SENTENCIA AGOSTO 26 DE 1976 DE 26 DE AGOSTO DE 1976

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS. PRUEBA DE LA CALIDAD DE

HEREDERO. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. QUINES SON LITISCONSORTES NECESARIOS
EN ESTOS PROCESOS. EL CONCUBINATO NO GENERA SOCIEDAD DE HECHO, COMO
TAMPOCO LA EXCLUYE

TEMAS ESPECFICOS:SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO, UNIN MARITAL

DE HECHO, HEREDERO,RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL HEREDERO, PRUEBA DEL
ESTADO CIVIL, VINCULACIN DEL HEREDERO
SALA:CIVIL
PONENTE:GIRALDO ZULUAGA, GERMN

2. De otra parte, yerra el censor cuando sostiene que en el proceso en

que se demanda la declaracin de existencia de sociedad de hecho entre
concubinarios y su liquidacin, se forma litisconsorcio pasivo necesario
entre la concubina demandada y los herederos del concubinario fallecido
que no actan como demandantes.~o~

En el caso de este tipo de sociedad de hecho, cuando se discute sobre

su existencia, el litigio debe trabarse entre concubina y concubinario.
Pero si, por muerte de uno de ellos, el sobreviviente niega a los
sucesores del desaparecido la existencia de esa relacin jurdica
sustancial, es claro que cualquiera de los herederos del difunto, o varios
o todos, pueden demandar al socio suprstite para que se haga la
declaracin de que existi la apuntada compaa de hecho. Si como en
el caso presente, uno solo de los herederos del difunto, demanda para la
sucesin de ste esa declaracin de existencia de la sociedad en frente
de la concubina que sobrevive, la relacin procesal no sufre vicio en su
formacin, pues para la cabal integracin del contradictorio no se
requiere la presencia de todos los herederos del difunto, como quiera que
para la comunidad universal formada por la desaparicin de aqul,
cualquier heredero est legitimado para pedir a su nombre. Tanto en las
comunidades a ttulo universal, como en las a ttulo particular, cualquier
comunero individualmente puede pedir para la comunidad, sin que sea
menester para la integracin cabal del contradictorio que la demanda se
suscriba por todos los copartcipes o que sea indispensable convocar al
proceso, en calidad de demandados, a los herederos que no figuran
como demandantes. Obsrvase cmo en el caso de esta litis, el consocio
fallecido es el causante de la demandante y cmo la demandada es el
socio sobreviviente.~o~

Por lo expuesto el cargo no prospera.

Cargo cuarto
Fndase en que el tribunal, a causa de error jurdico, viol directamente,
por falta de aplicacin, el artculo 2082 del Cdigo Civil; por interpretacin
errnea, los artculos 180 y 2083 ibdem; y, por aplicacin indebida, los
artculos 1781 y 2141 del mismo cdigo.~o~

En apoyo del ataque dice la censura que el tribunal en su sentencia

afirm que el haber de la sociedad de hecho formada
entre concubinos se asemeja al de la sociedad conyugal entre esposos,
dada la naturaleza del concubinato que es trato de un hombre a modo de
marido con una mujer a modo de esposa; que en ambas uniones
resulta por fuerza una comunidad o asociacin de patrimonio o un haber
social partible entre los concubinos (sic) por lo cual se presume que todo
lo adquirido por estos a ttulo oneroso forma un patrimonio comn. Es
decir que por el hecho del concubinato, se presume que todo lo adquirido
por los concubinos en el tiempo que perdure el concubinato, como lo
adquirido por los esposos en el tiempo que perdure el matrimonio
o sociedad conyugal, constituye un patrimonio comn como lo
constituyen los gananciales; aunque esta presuncin no es de derecho
sino que admite prueba en contrario, en el caso de concubinato, pero no
en el caso de matrimonio; y que, por lo tanto, cuando judicialmente se
reconoce la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, no es
preciso que ese reconocimiento implique el declararse al mismo tiempo
en qu bien o bienes consiste o radica el haber de
la sociedad de hecho concubinal; razn por la cual, no es necesario
como se lo pide en la demanda del presente caso donde se demand
inclusive que se diga que varios bienes races adquiridos en cabeza de
uno solo de los concubinos pertenece a la sociedad de hecho concubinal
hacer una declaracin de dominio de esta laya, desvirtuando la
adquisicin individual que reza en las escrituras, para en cambio,
declararse que esa adquisicin es tambin en comn para el otro
concubino que no figura como adquirente. Todo lo cual significa para el
sentenciador, lgicamente, que las sociedades
de hecho de concubinos son sociedades a ttulo universal, donde reina
tambin el principio excepcional de que por el hecho del matrimonio
(tambin del amancebamiento), como lo dice el artculo 180 del Cdigo
Civil se contrae una sociedad de bienes entre los cnyuges cuyo
patrimonio, lo forman todos los bienes que se adquieren a ttulo oneroso,
dentro del matrimonio, y el capital que aporten (dinero), entendido que se
les deber restituir, como los dems bienes muebles que aporten o
tengan individualmente o en comn al contraer el matrimonio;
excepcional, porque el principio general consagrado por el mismo cdigo,
en su artculo 2082 es el de que se prohbe toda sociedad a ttulo
universal, sea de bienes presentes y venideros o de unos u otros.~o~

Pero semejante entendimiento del sentenciador de que

la sociedad de hecho entre concubinos es a ttulo universal, como
la sociedad conyugal, o que se presume que los concubinos durante el
concubinato tienen una sociedad de adquisiciones o uno y otro o ambos
juntos adquirieron bienes que no van a sus patrimonios particulares sino
a un patrimonio comn o de la sociedad de hecho por ellos formada en
razn del concubinato; porque la sociedad conyugal nace desde que se
contrae el matrimonio de los esposos y sigue existiendo as no haya
gananciales por partirse sino la mera posibilidad de adquirir los venideros
o futuros mientras exista el matrimonio, y no pasa lo mismo desde que se
inicia el concubinato, semejante entendimiento, repito, es un grave error
jurdico del tribunal.~o~

Consideraciones de la Corte
Es patente que la censura achaca al tribunal aseveraciones que ste no
hizo y conclusiones que no sac. El ad quem, como claramente se lee en
la sentencia recurrida, transcrita atrs, expresa que la demandada
confes, al dar respuesta a la demanda, que desde 1949 hizo vida
matrimonial con Jos Aparicio con quien explot conjuntamente negocios
de bares, cafs y sellador del Concurso 5 y 6; que con las declaraciones
de Jos Noel Gmez, Julio Alberto Calle, Dagoberto Uruea, Jubal Caro,
Camilo Montaa, Jos Hernando Jaramillo y Jos Casiano Bohrquez se
prueba y confirma lo confesado por la demandada, pues estos declaran
cmo los concubinarios explotaron en forma conjunta, con su mutua
cooperacin y esfuerzo, y sin subordinacin alguna entre ellos el
negocio de cantinas. Que con el dicho de estos testigos y otros que
analiza, se acredita plenamente que la demandada Clara Ins y su
amante a partir de su convivencia, desarrollaron actividades conjuntas
en plano de igualdad y con fines de lucro, ciertamente indicativos de
la sociedad de hecho objeto del pleito. Aade el sentenciador que varios
indicios permiten tambin colegir que existi la
mentada sociedad de hecho. Por manera que la conclusin del tribunal,
relativa a que entre Clara Ins Martnez y Jos Aparicio Rodrguez,
existi una sociedad de hecho, surge de las pruebas antes enunciadas
que demuestran los elementos configuradores de esa compaa y no del
mero hecho de que estuvieran amancebados. Es decir que el tribunal no
sac esa conclusin simplemente porque se le hubiera probado el
concubinato, sino porque la demandada confes, los testigos lo
declararon y los indicios permiten concluir que entre los amantes existi
la dicha sociedad de facto.~o~

El censor atribuye al tribunal, pues, lo que no es obra ni pensamiento de

ste. Dice que en la sentencia recurrida se sostiene que basta probar el
concubinato para que automticamente quede demostrada la existencia
de una sociedad de hecho entre los amantes. Pero sta no es la
conclusin del tribunal como quiera que l la declar probada con la
confesin contenida en el escrito de contestacin a la demanda, con lo
declarado por muchos testigos y, finalmente, con prueba de indicios.~o~

Pero aunque la Corte estima que el tribunal no tuvo como fundamento de

su fallo la tesis expuesta por el censor, como ella s fue planteada por
el ad quem, el ataque propicia la exposicin de la doctrina jurisprudencial
sobre el punto:~o~

a) Ni el adulterio, ni siquiera el amancebamiento generan por s

solos sociedad de hecho entre los amantes. El desarrollo de su vida
sexual bien puede transcurrir, y en muchos casos as sucede, a espaldas
de lo que pudiera denominarse la actividad econmica individual de cada
uno. En veces, concubinario y concubina comulgan nicamente con su
vida afectiva. Es decir que, en comn, slo tienen el lecho y la vida de los
afectos; pero andan disociados en la actividad econmica, en las
gestiones que pueden producir lucro, como quiera que esta actividad la
ejercen el uno en forma independiente del otro, es decir, por caminos
distintos que no conducen a la misma meta. En una palabra, no existe en
esta esfera propsito de asociacin. Como necesariamente no hay lo que
la doctrina ha llamado affectio societatis, entre ellos no se
forma sociedad de hecho, y~o~

b) Pero de la misma manera, nada se opone a que la pareja, fuera de

conjugar su vida sexual y de compartir su comn destino en el mundo de
los afectos, aune sus propsitos, buscando uno y otro un lucro comn, en
el desarrollo de una actividad econmica; sin dependencia el uno del
otro, cumplen actividades profesionales, industriales o econmicas
encaminadas a obtener un lucro comn, y soportan por igual las prdidas
en caso de haberlas. Entonces, paralelamente a lo que es la comunidad
de vida, su cohabitacin, desarrollan una verdadera gestin social que da
nacimiento a la comunidad de hecho entre ellos.~o~

Sobre la sociedad conyugal que nace del matrimonio y la de hecho que

puede surgir al margen de las relaciones extramatrimoniales estables, la
Corte sent doctrina en sentencia de 18 de octubre de 1973, an no
publicada, en la que dijo:~o~

Para que, por ministerio de la ley y por el simple hecho de esa unin, se
forme sociedad de bienes entre un hombre y una mujer que se unen para
vivir juntos, requirese, como lo disciplinan los artculos 180 y 1774 del
Cdigo Civil, que ellos hayan celebrado, entre s, matrimonio que
produzca efectos civiles; las uniones matrimoniales no tuteladas por la
ley, no tienen virtud para crear tal sociedad de bienes entre los consortes.
En el caso dicho, entonces, por el solo hecho del matrimonio y sin que
los cnyuges lo sepan o lo quieran, y aun contra su voluntad, pues es
institucin de orden pblico para cuya derogacin no tiene eficacia la
voluntad individual o conjunta de los casados, esta sociedad conyugal se
contrae entre marido y mujer. Como lo expresa el artculo 1 de la Ley 28
de 1932, a la disolucin del matrimonio o en cualquier otro evento en que
deba liquidarse la dicha sociedad, se considerar que ella ha existido
desde el mismo instante en que el matrimonio fue celebrado.~o~

Perfeccionado pues el matrimonio, simultneamente con l nace

la sociedad que, desde entonces, cuando no se han celebrado
capitulaciones matrimoniales, se gobierna por las normas del ttulo 22 del
libro 4 del Cdigo Civil con las reformas que le introdujo la Ley 28 de
1932.~o~

Disuelta la sociedad conyugal deber procederse a su liquidacin y

aunque uno de los consortes probare que el otro en nada colabor a la
formacin del haber social, ambos tendrn derecho igual para que el
acervo social lquido se les adjudique por mitades, como expresamente
lo establece el artculo 1830 del Cdigo Civil. La demostracin de que
falta alguno de los elementos constitutivos de todo contrato de compaa,
en nada podra modificar la existencia de la sociedad conyugal, pues
sta surge ope legis, y no del acuerdo de las voluntades de los casados.
Ella se presenta pues como engendrada por el matrimonio sin el cual no
puede existir, porque no tiene vida autnoma. Para que cada consorte o
consorcio, a la disolucin de esa sociedad pueda reclamar su derecho en
ella, le basta con probar que hallbase unido en legtimas nupcias, sin
que tenga qu demostrar, adems, que existen todos los elementos
constitutivos del contrato social cuales son: la affectio societatis, o
intencin de tomar parte en una empresa comn, los aportes recprocos,
y el propsito de repartir entre s las ganancias o prdidas que resulten
de la especulacin.~o~

Brota de lo expuesto que la sociedad conyugal es, pues, un efecto propio

del matrimonio legtimo, no del hecho de la convivencia o cohabitacin de
los casados, o una creacin de la simple voluntad de estos.~o~

Quienes hayan celebrado matrimonio que no produzca aquellos efectos o

quienes sin casarse entre s, se hayan unido para vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente, aunque convivan bajo un mismo techo y de
manera pblica y estable, a la manera de los legtimos casados, carecen
de derecho para reclamar, fundados nicamente en que existe la unin
concubinaria, que se les otorgue participacin en las utilidades que su
compaero haya obtenido durante el tiempo en que han cohabitado. Ni a
la concubina ni al concubinario, por el solo hecho de ser tales, les
confiere la ley derecho alguno sobre los bienes que su amante haya
adquirido durante el tiempo en que la unin natural se haya
desarrollado.~o~

El concubinato, pues, no genera por s ningn tipo de sociedad o de

comunidad de bienes entre los concubinarios. La cohabitacin, per se, no
da nacimiento a compaa patrimonial.
Nada se opone, empero, a que se forme una sociedad de hecho entre los
concubinarios, cuando paralela a la situacin sexual que conviven, se
desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotacin con fines de
lucro que no tenga objeto o causa ilcitos, en la que los dos participen
con el propsito expreso o tcito de repartir entre s las utilidades que
provengan de la gestin. Tampoco se opone a aquello el que los
concubinarios, en la actividad lucrativa desarrollan, combinen sus
esfuerzos personales buscando tambin facilitar la satisfaccin de las
obligaciones familiares comunes o tengan como precisa finalidad crear
una fuente de ingresos predestinados al pago de la erogacin que su
vida en comn demanda, o para la que exija la crianza, educacin y
establecimiento de los hijos comunes, pues en tales fines va implcito el
propsito de repartirse los remanentes si los hubiere o el de enjugar
entre ambos las prdidas que resulten de la explotacin.~o~

Como lgica conclusin emerge de lo expuesto, que quienes no estn

unidos en legtimo matrimonio que produzca efectos civiles, para que
puedan tener derecho a participar en las utilidades conseguidas durante
el trmino de la unin, deben probar que entre ellos existi una
verdadera sociedad de hecho; no les basta con acreditar que eran
concubinarios.~o~

Cuando se ha celebrado matrimonio, la sociedad conyugal nace

simultneamente con ste, y no antes ni despus, porque es el hecho de
las nupcias lo que la genera. En cambio, cuando entre concubinarios
existe sociedad de hecho, ningn obstculo legal se levanta para que
la sociedad se haya iniciado an antes de empezar el concubinato, ni la
hay para que surja con posterioridad a la existencia del mismo. Quienes
al margen de la ley conviven como marido y mujer, bien pueden formar
una sociedad ya regular, ya de hecho, despus de estar cohabitando,
siempre que tal compaa no tenga por fin continuar el concubinato,
fomentarlo o estimularlo, pues, entonces, porque sera ilcita su causa,
la sociedad ser nula. Y tal situacin es clara, porque el concubinato no
puede ser elemento constitutivo del contrato social; meramente puede
ser un factor circunstancial.~o~

Resumiendo lo expuesto, se tiene: la sociedad conyugal que, segn los

artculos 180 y 1774 del Cdigo Civil, se forma entre los consortes por
el hecho del matrimonio, no requiere de la concurrencia de ninguno de
los elementos tipificadores del contrato social, cuales son: la intencin de
asociarse o animus contrahendi societatis, los aportes recprocos y el
propsito de repartirse las utilidades o prdidas que resulten de la
especulacin. Esa sociedad sui gneris se contrae, aun contra la
voluntad de los casados, por el simple hecho de las nupcias legtimas. En
cambio, quienes por fuera del matrimonio se unen para vivir juntos no por
ello contraen sociedad de bienes, la cual, para que se entienda
contrada, indispensablemente reclama que ente los concubinarios se
haya celebrado pacto expreso con esa finalidad, o que los hechos
indiquen certeramente que al margen del desarrollo de su vida sexual o
afectiva, los concubinarios realizaban actividades encaminadas a obtener
lucro, que tenan el propsito de repartirse las utilidades o prdidas que
resultaren de la especulacin y que entre ellos exista, en el desempeo
de tal trabajo, el nimo de asociarse.~o~

La sociedad conyugal, pues, slo puede existir entre personas que estn
legtimamente casadas entre s, aunque despus el matrimonio se
declare nulo. Ella no se da entre concubinarios. No obstante, entre estos
puede existir sociedad de bienes, creada ya regularmente por el
concurso expreso de sus voluntades, o contrada por los hechos. El
matrimonio por s solo, pues, genera aquella sociedad, lo que no
acontece con el concubinato, en el cual para que se forme sociedad de
bienes entre sus integrantes, se requiere que as lo hayan convenido
estos, expresa o tcitamente.~o~

Doctrina invariable de la Corte ha sido la de que por cuanto la vida en

comn de los amancebados no genera, per se ni comunidad de bienes
ni sociedad de hecho, para declarar la existencia de sta y que cada
concubinario pueda reclamar los derechos que se conceden a quien
tiene la calidad de socio, se exige que quien alega su existencia, aduzca
la prueba idnea que permita al fallador, en tal caso, distinguir
claramente lo que es la comn actividad de los concubinos en una
determinada empresa creada con el propsito de realizar beneficios, de
lo que es el simple resultado de una comn vivienda y de una intimidad
extendida al manejo, conservacin o administracin de los bienes de uno
y otro o de ambos (G.J. XLII, 479, LVI, 333, LXIII, 21; LXXVI, 485,
LXXVII, 158, XC, 560; XCIV, 36, entre otras).~o~

Por lo expuesto el cargo final no prospera.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin
Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de octubre
de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot,
en este proceso ordinario promovido por Clemencia Rodrguez Snchez
frente a Clara Ins Martnez de Rodrguez.~o~

Sin costas, porque el recurso dio lugar a rectificacin doctrinaria.

Cpiese, notifquese, publquese en la Gaceta Judicial y devulvase al
tribunal de origen.
Aurelio Camacho RuedaJos Mara Esguerra SamperGermn
Giraldo ZuluagaHumberto Murcia BallnAlfonso Pelez Ocampo
Ricardo Uribe Holgun.
Alfonso Guarn Ariza, Secretario general.