they,
Sunass
Lima, 13 Jew, 2005
OFICIO N° 377 -2005/SUNASS-030
Sefior .
RENE CORNEIO DIAZ
Director Ejecutivo
Proinversion
Presente. -
% Tengo e! agrado de dirigirme a usted para saludarlo y asimismo informarie que en
‘cumplimiento con jo dispuesto en el articulo 2° de la Ley N° 27701" y en el articulo 28°
del Decreto Supremo N° 017-2001-PCM?, en Ja Sesién N° 011-2005 de fecha 10 de
junio de 2005, e! Consejo Directivo de la SUNASS, acordé lo siguiente:
1. Aprobar el Informe N° 023-2005-SUNASS/110 de fecha 09 de junio de 2005 que
contiene la opinién sabre fa versién final del “Contrato de Concesién para la
Mejora, Ampliacién, Mantenimiento, Operacién y Explotacién de la Infraestructura y
los Servicios de Saneamiento en Ia Jurisdiccién de los Municipios Provinciales de
Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y — Municipios __Distritales
Correspondientes”, con exclusién de la clausula tarifaria de dicho contrato.
2. Aprobar el Informe N° 024-2005-SUNASS/110 de fecha 09 de junio de 2005 que
contiene la cléusula tarifaria y su sustento que formara parte del “Contrato de
Concesién para la Mejora, Ampliacién, Mantenimiento, Operacin y Explotacidn de
la Infraestructura y los Servicios de Saneamiento en ta Jurisdiccién de los
e Municipios Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y Municipios
e Distritales Correspondientes”.
3. Aprobar las formulas tarifarias, estructuras tarifarias y metas de gestién aplicables
a la empresa adjudicataria de la concesién de los servicios de saneamiento en fas
provincias de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y municipios distritales
correspondientes.
4, Comunicar a la Agencia de Promocién de la Inversidn Privada- PROINVERSION, los
acuerdos adaptados referidos al “Contrato de Concesin para la Mejora,
Ampliacién, Mantenimiento, Operacién y Explotacién de la Infraestructura y los
Servicios de Saneamiento en la Jurisdiccién de los Municipios Provinciales de
Tumbes, Zarumiliay —Contralmirante Villar. y —Municipios _Distritales
Correspondientes”.
Ley que establece disposicones para garantzar la concordancia normatva entre procesos de privatizacién y
concesiones con ia leislacon regulator, publcada en el diario oficial "El Peruano” el dia 20 dé abril de 2092,
2 Reglamento General de la SUNASS,
‘Av. Bernardo Monteagudo N* 210 -216 - Magdalena del Mar -Lina t7 Pert
“Telefonos: 264.1440 / 264-441 - Fax: 264-4020
Casa Postal N° 0019. Lima 17” as
‘unas @eunase gabe Tia ae penanor Sunass
Finalmente, debe precisarse que los citados informes, cuyas copias se adjuntan, han
sido elaborados sobre la versién del Contrato de Concesién remitida por su
representada mediante el Oficio N° 155/2005/CPI-EMS/PROINVERSION.
Hago propicia la oportunidad para expresarle mi consideracién.
Atentamente,
‘Av Bernardo Monteagudo N* 210-216 - Maidalna del Mar ~ Lima 17 Pend
Teléfonos: 264-1440 264-1441 - Fax: 284-4020
(Casita Postal N* 0019 - Lima 17
‘sunass @sunass.gob.pe ‘BANEAMIENTO.
uml
10 JUN, 2005
INFORME_No. 023-2005- 140 SECRETAR!
PARA I PAUL PHUMPIU CHANG
Gerente General
DE : BRUNO BUSTAMANTE LOPEZ AMERI
Gerente de Regulaci6n Tarifaria
JOSE LUIS HARMES BOURONCLE
Gerente de Asesoria Juridica
ASUNTO. : Informe sobre el “Contrato de Concesién para la Mejora, Ampliacién,
Mantenimiento, Operacién y explotacién de la Infraestructura y los
Servicios de Saneamiento en la Jurisdiccin de los Municipios
Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar y
8 Municipios Distritales Correspondientes”
FECHA : Lima, 09 de junio de 2005
El presente documento contiene el informe referido a la opinién que, de conformidad con el
articulo 2° de la Ley N* 27701, debe emitir la Superintendencia Nacional de Servicios de
‘Saneamiento (en adelante SUNASS) en su calidad de organismo regulador de los servicios
de saneamiento en el pals, sobre el “Contrato de Concesién para la Mejora, Ampliacién,
Mantenimiento, Operacion y Explotacién de la Infraestructura y los Servicios de Saneamiento
en la Jurisdiccién de los Municipios Provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar
y Municipios Distritales Correspondientes” (en adelante el Contrato).
4. Antecedentes
4.1. Por acuerdos de! Concejo Provincial de Tumbes N° 037-2004-MPT-SG de fecha 15 de
junio de 2004, de Zarumilla N* 105-2004-MPZ-SG de fecha 31 de mayo de 2004y de
‘ontralmirante Villar N° 020-2004-MPCVZ de fecha 19 de mayo de 2004, se delegé en la
/Agencia de Promocién de la Inversion Privada — Proinversién, la facultad de conducir la
Licitaci6n Publica Especial para la Entrega en Concesin de los Servicios de Saneamiento en
las Provincia de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar.
1.2. Por acuerdo 168-03-2004-Saneamiento de fecha 17 de junio de 2004, el Comité de
Proinversion en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Publicos aprobé las Bases de la
Licitacién Publica Especial para ia Entrega en Concesién de los Servicios de Saneamiento en
las Provincias de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, las que a su vez fueron
aprobadas por el Consejo Directivo de Proinversién en su sesién de fecha 26 de agosto de
2004.
1.3. Mediante Oficio N° 155/2005/CPI-EMS/PROINVERSION de fecha 09 de junio de 2005,
Proinversin ha solicitado a SUNASS su opinién sobre la versién final del Contrato de
Concesién.
* publcads en el rio ofa “El Peruano” el 20 de abril de 2002.
Z _
2 = SUPERMAN NACIONAL 2. Sobre la opinién del Organismo Regulador
Como cuestién previa, es necesario definir el marco legal que dispone la opinién del
organismo requlador sobre el Contrato de Concesion y que determina las materias sobre las
cuales éste debe opinar.
Al respecto, el articulo 2° de la Ley N° 27701 establece que las materias de competencia de
los organismos reguiadores, comprendidas en los expedientes finales de los procesos de
privatizacién y concesién, deberén contar como requisito previo a su aprobacién, con la
opinién del Consejo Directivo del organismo regulador. De la lectura de la norma antes citada,
‘se concluye que conforme al marco legal vigente, la SUNASS debe opinar sobre las materias
de su competencia, conforme al Contrato.
Cabe aclarar que el presente Informe no comprende a la cldusula tarifaria del Contrato, la
cual debe ser aprobada por SUNASS conforme al articulo 28° dei Decreto Supremo N° 017-
8 2001-PCM’, Reglamento General de la SUNASS.
3. Opinién de la SUNASS
3.1. Sobre las materlas de competencia de la SUNASS
Antes de proceder a emitir opini6n sobre las materias de competencia de la SUNASS
previstas en el Contrato, es necesario que previamente se precise cual es la competencia de
la SUNASS de acuerdo con las normas legales vigentes.
3,
‘Competencia de la SUNASS conforme el marco legal
La SUNASS tiene como objetivo general, conforme el articulo 14° del Reglamento de la
SUNASS, normar, regular, supervisar y fiscalizar, dentro del 4mbito de su competencia, la
prestacién de los servicios de saneamiento, cautelando de forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.
je otro lado, el articulo 18° del Reglamento de la SUNASS establece que para el
Afumplimiento de los objetivos de la SUNASS, ésta cuenta con las siguientes funciones:
SuvassZ normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora y sancionadora, y de solucién de
controversias y rectamos.
@ Funcién Normativa: Permite a la SUNASS dictar de manera exclusiva, dentro de su
&mbito de competencia, reglamentos, directivas y normas de caracter general aplicables a
intereses, obligaciones o derechos de las empresas prestadoras de servicies (EPS) 0
actividades bajo su émbito 0, de sus usuarios. (articulo 19° del Reglamento de la
SUNASS)
a Funcién reguladora: Faculta a la SUNASS determinar las tarifas de los servicios y
actividades bajo su ambito. En ejercicio de Ia funcién reguladora, la SUNASS esta
facultada a (i) establecer la estructura y niveles tarifarios para las EPS y (il) fjar y
reajustar las tarifas por la prestacién de los servicios de saneamiento para las EPS
privadas. El ejercicio de la funcién reguladora es de competencia exclusiva del Consejo
Directivo de la SUNASS. (articulos 24°, 25° y 26" del Reglamento de la SUNASS)
2 Pubicoda en el daro oficial “El Peruano” el cia 21 de febrero de 2001. Q Funcién supervisora: Permite a la SUNASS verificar el cumplimiento de las obligaciones
legales, contraciuales o técnicas por parte de las EPS y de cualquier disposicién,
‘mandato 0 resoluciin emitida por la propia SUNASS o de cualquier otra obligacién que s¢
encuentre a cargo de la EPS o actividad supervisada, Corresponde a la SUNASS
supervisar, entre otros, la ejecucién de los contratos de concesién y el cumplimiento de
las obligaciones de las partes en especial las referidas a los programas de inversién,
metas de cobertura, calidad, gestién y niveles y estructura tarifaria, (articulos 32° y 34° del
Reglamento de la SUNASS)
2 Funcién fiscalizadora y sencionadora: Permite a la SUNASS imponer sanciones y
medidas correctivas a las EPS por el incumplimiento de las normas aplicables, de las
disposiciones y/o regulaciones dictedas por la SUNASS y, de las obligaciones contenidas
en los contratos de concesién. (articulo 35° del Reglamento de la SUNASS)
0. Funcién de solucién de controversies y reciamos: Autoriza a los Organos de la SUNASS a
resolver en la via administrativa los conflictos, las controversias y reclamos que, dentro
del émbito de su competencia, surjan entre EPS y, entre éstas y el usuario.(Articulo
3.1.2 Competencia de la SUNASS conforme el Contrato
Precisadas las funciones que, conforme el marco legal, son de competencia de la SUNASS,
corresponde determinar cuales son las funciones que el Contrato le asigna a la SUNASS, a
efectos de verificar:
@ Que en el Contrato se respete el Ambito de competenc
marco legal le asignan a la SUNASS;
(i) Que en el Contrato no se asignen a la SUNASS funciones que se encuentran
fuera de su competencia, conforme las_normas legales;
(ii) Que e! Contrato no impida o dificulte a la SUNASS ejercer las funciones que
las normas legales le asignan. .
y las funciones que el
El Capitulo 14 del Contrato referido a las Competencias Administrativas define el émbito de
competencia de la SUNASS, sus funciones, y la relacién entre el Concesionario y el
Organismo Regulador, estableciéndose que:
@ Las actividades del Concesionario, la prestacién de los servicios, los aspectos,
econémicos y tarifarios y todo aspecto derivado de la ejecucién del Contrato estaran bajo
control y regulacién del Organismo Regulador, de acuerdo a las normas legales aplicables
y las normas regulatorias, (Cldusula 14.2.1)
Las obligaciones y facultades del Organismo Regulador en el marco del Contrato serén
todas aquellas que le otorga la normatividad vigente, las mismas que podrén ser
cumplidas directamente por el Organismo Regulador o a través de terceros contratados
por éste para tal fin y en tanto las normas regulatorias lo permitan. (Cléusule 14.2.2)
© El Concesionario debe cooperar con el Organismo Regulador de forma tel de facilitar el
cumplimiento de sus funciones, segtin lo dispuesto en las normas vigentes. (Ciausula
14.2.3) En ejercicio de tas funciones que en virtud del Contrato y las normas legales pertinentes
debe cumplir el Organismo Regulador, en ningun caso estaré sujeto a autorizaciones,
permisos 0 cualquier manifestacién de voluntad de! Concesionario. Este debe prestar toda
‘su colaboracién para facilitar el cumplimiento de esas funciones, interpreténdose como
infraccion sujeta a sancién toda falta al respecto. (Clausula 14.1)
El Concesionario cumpliré con todos los requerimientos de informacién y procedimientos
establecides por este Contrato, en las normas legales aplicables, en las normas
regulatorias, 0 los que establezca el Organismo Regulador, en las materias de su
competencia, (Clausula 14.1)
2 El Concesionario deberd presentar los informes periédicos, estadisticas y cualquier otro
dato con relacién a sus actividades y operaciones en las formas y plazos que establezca
el Organismo Regulador en el respectivo requerimiento, (Cldusula 14.1)
El Concesionario deberd faciltar la revision de sus instalaciones y equipos, asi como de la
documentacién, archivos y otros datos que requiera el Organismo Regulador con el fin de
vigilar y hacer valer los términos de este Contrato. (Cléusula 14,1)
De oto lado, a efectos de que la SUNASS pueda ejercer en la préctica sus funciones, en el
Contrato se precisan las acciones que esté facultada y en otros casos, obligada a realizar.
Estas acciones a cargo de la SUNASS se encuentran detalladas en el Anexo 1 del presente
documento y estén vinculadas al ejercicio de sus funciones como organismo regulador de los
servicios de saneamiento en el pais.
3.2, Sobre las demés disposiciones del Contrato
Sin perjuicio de la opinién a que se refiere el articulo 2° de la Ley N* 27701, es conveniente
‘emitir opinion sobre las demas disposiciones del Contrato que a nuestra consideracién deben
ameritar una revisin por parte de P1
24 i! Inversiones
numeral 9.2.9) del Contrato establece lo siguiente:
“9.2. Garantia de Ingresos
Con el objetivo de hacer efectiva la garantia de ingresos, la Diferencia de Ingresos se
evaluaré en periodos semestrales. Para tal efecto se consideraré lo siguiente:
a) Los Ingresos Semestrales Garantizados para cada Semestre de Concesién, dentro
de la Primera Etapa, se calcularén dividiendo los Ingresos Anuales Garantizados
correspondientes entre dos.
1b) Dentro de los primers 5 Dias posteriores al ultimo Dia Calendario de cada
Semestre de Concesién, el CONCESIONARIO deberd enviar al Organismo Reguiador
un informe con el detalle de la recaudacién del Semesire de Concesién
correspondiente, por todo concepto, Este informe deberd ser elaborado por una
sociedad de auditoria de primer nivel registrada y habilitada ante el Colegio de
Contadores Piblicos de Lima y que guarde independencia respecio de la persona
Juridica auditada. ©) A los Ingresos Efectivos correspondientes a cada periodo semestral, determinados
en funcién de la informacién indicada en el literal anterior, se restarén los Ingresos
Semestrales Garantizados, para e! periodo correspondiente, obteniéndose la
Ditorencia de Ingresos Semestral y puciéndose presenter les siguontes dos
situaciones:
¢.1 Diferencia de Ingresos Negativa
©.2 Diferencia de Ingresos Positiva
()
g) En el caso que se de Ia situacién indicada en el literal c.2 precedente, ol
CONCESIONARIO depositaré, en una cuenta intangible reservada para inversiones
cuyo mecanismo de utilizacién se establece en el literal G del Anexo 6, el monto
calculado mediante Ia siguiente formula:
e D,=[ £,-18G }0,50
D, es el depdsito que el CONCESIONARIO deberé efectuar en la cuenta intangible
para inversiones.
ISG, son los Ingresos Semestrales Garantizados a que tiene derecho el
‘CONCESIONARIO en el periodo analizedo, los mismos que se calculan de acuerdo a
GED, lo establecido en el numeral 9.2.8
e y Subindice j es el semestre correspondiente de anéiisis,
E; son los Ingresos Efectivos.”
De conformidad oon el numeral 9.2 9), en caso se presente una diferencia de ingresos
Positiva entre los Ingresos Efectivos del Concesionario y fos Ingresos Anuales Garantizados,
el Concesionario debe depositar el 50% de dicha diferencia en una cuenta intangible
reservada para inversiones y el 50% restante es de libre disponibilidad del Concesionario. En
el numeral G. del Anexo 6 se establece que los fondos de esta cuenta intangible solo pueden
ser utilizados para los fines siguientes:
a. Ejecucién de Obras especificas destinadas a incrementar las Metas de Gestisn;
b. Cofinanciamiento no reembolsable de inversiones incluidas en el Plan Maestro Optimizado
del segundo quinquenio de la Concesién;
c. Excepcionaimente, para la solucién de emergencias relacionadas con el Alcantarillado
Pluvial 0 para el financiamiento a los Usuarios de la rehabilitacién de las Insta!
Interiores;
Alrespecto sugerimos que se modifique el ultimo pérrafo del literal G. del Anexo 6, debiendo
decir: “Previamente a la efecucién de les Obras, se reajustaré el Plan Maestro Optimizedo
correspondiente seaun las normas requlatorias vigentes y el Supervisor de Inversi6n ...”
Asimismo, sugerimos que en el literal c) del numeral G. del Anexo 6 se consideren
emergencias no solamente vinculadas con el alcantarillado pluvial. 3.2.2 Ejecucién de la Garantia
Las clausulas 13.1.3, 13.1.6, 13.1.7 y 16.3.1 del Contrato sefialan lo siguiente:
“13.1.3 Objeto de la Garantia
La garantia cubre el correcto y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones a cargo de! CONCESIONARIO derivadas de este Contrato incluyendo el
pago de las penalidades e indemnizaciones a que hubiere luger. En tal sentido dicha
garantia podré ser ejecutada de manera total o parcial por alguna de las siguientes
causales:
a. Incumplimiento del Contrato, de conformidad con Io dispuesto en el Numeral
16.3.1 y siempre y cuando el mismo no haya sido subsenado dentro de los plazos
otorgados para tal fin.
b. Incumplimiento en el pago de indemnizaciones debidas a EL CONCEDENTE por
dafios causados por incumplimientos del CONCESIONARIO.
¢. Incumplimiento en el pago de indemnizaciones por resolucién del Contrato por
culpa del CONCESIONARIO.
d._Incumplimiento en el pago de Multas aplicadas por infraccién a las normas sobre
prestaci6n del servicio.
Incumplimiento en el pago de las penalidades @ que se refiere el Numeral 15.2.3
-del Contrato,
£ Incumplimiento en el pago del costo de mantenimiento y renovacién de los
seguros exigidos en este Contrato.
g. Incumplimiento en el pago de cuelesquier otra compensacién pecuniaria dabida a
EL CONCEDENTE.
h. Incumplimiento en el pago de las obligaciones derivadas del Contrato de Préstamo
y Aporte Financiero.”
“13.1.6 Oportunidad de la devolucion
La garantia de! Contrato seré devuelta al CONCESIONARIO al finalizar el plazo de
vigencia de la misma, luego de quedar firme la liquidacién final de créditos y deudas
de la Concesién.”
"13.1.7 Ejecucién de la garentia
La garantia sefalada en el presente capitulo podrs ser ejecutada por EI Organismo
Regulador en forma total 0 parcial segun el siguiente procedimiento:
El Organismo Regulador por propia iniciativa 0 a solicitud de EL CONCEDENTE
determinara, por resolucién fundada, la ejecucién de la garantia, en los casos a que
se refiere ef Numeral 13.1.3. En el caso de ejecucién de 1a garantia por incumplimiento de la obligacién @ que se
refiere of Numeral 13.1.3.h, no se requeriré resolucién del Organismo Regulador,
quien deberé solicitar la ojecucién de la gerantia a solicitud del Ministerio de
Economia y Finanzas.
El Organismo Regulador notificaré al banco emisor de la garantia, quien deberd
‘honrar dicha garantia, de conformidad con lo indicado en el propio texto de la misma.
La ejecucién de la garantia no impide invocar la Caducidad de la Concesién, de existir
causal para ello de acuerdo a lo previsto en el presente Contrato.”
“16.3.1 Incumplimiento del CONCESIONARIO
EI Contrato podré terminar anticipademente a solicitud de EL CONCEDENTE, en caso
que e! CONCESIONARIO incurra en incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales, sin perjuicio de las penalidades que procedan.
()
En caso de incumplimiento del CONCESIONARIO, el procedimiento a aplicar seré el
siguiente:
Dentro de los Treinta (30) Dias de conocido 0 producido el hecho, EL CONCEDENTE
debers intimar a EL CONCESIONARIO para que proceda a la cesacién del
jincumplimiento, de ser el caso, otorgando un plazo razonable al efecto, el cual no
podré ser inferior a Treinta (30) Dias.
De no cesar el incumplimiento en el plazo otorgado, EL CONCEDENTE deberé
notificar por conducto notarial al CONCESIONARIO las razones que ameritan la
resolucién del Contrato.
EL CONCESIONARIO podré efectuar los descargos y presenter las pruebas que
considere pertinentes, dentro de los Treinta (30) Dias siguientes de recibida la referida
carta notarial.
Vencido el plazo antes sefialado, EL CONCEDENTE evaluaré dichos descargos en
Treinta (30) Dias. En caso de no aceptar los descargos presentados remitiré lo
actuado al Organismo Regulador para que emita opinién sobre la materia.
Cumplidos los mencionados trémites y de contar con Ia opinion técnica favorable del
Organismo Regulador, seré declerada la caducidad de la Concesién en un plazo de
Quince (15) Dias, por acuerdo de Concejo Provincial de cada uno de los Municipios
representantes de EL CONCEDENTE, adoptado con el voto favorable de cuando
menos dos tercios del numero legal de regidores de cada uno de ellos.
El Organismo Reguiador procederé a ejecutar a garantia de cumplimiento del
Contrato, de conformidad can el Numeral 13.1.7 del Conirato, sin perjuicio de ta
obligacién del Concesionario de indemnizar todos los daiios y perjuicios causacos al
CONCEDENTE y a ejercer las acciones civiles, penales y administrativas que le
franquea Ia ley.
()" Conforme la cldusula 13.1.7. del Contrato, el Organismo Regulador por propia iniciativa o a
solicitud del Concedente determinard por resolucién fundada, la ejecucion de la garantia, en
los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales previstos en el presente Contrato.
Al respecto, de acuerdo con la cléusula 16.3.1. antes de que el Organismo Regulador
proceda a ejecutar la garantia por incumplimiento del Concesionario, debe concluirse con el
procedimiento de declaracién de caducidad de la concesién a cargo de los Concedentes. En
ese sentido, no procede que e! Organismo Regulador por propia iniciativa ejecute la garantia
sino que debe ser consecuencia de la deciaracién de caducidad por parte de los
Concedentes. De otro lado, la decisién de los Concedentes de declarar la caducidad de!
Contrato puede ser materia de un arbitraje, en el que finalmente se llegue a determinar que
10 hubo justificacién para la declaracién de caducidad y tampoco para la ejecucién de la
garantia. En ese sentido, debe eximirse de responsabilidad a la SUNASS por la ejecucién de
la garantia en el caso que ésta haya sido solicitada por los Concedentes por motivo de
incumplimiento del Contrato.
Por lo expuesto, proponemos (i) que la ejecucién de la garantia sea posterior a la emision del
laudo arbitral que declare la caducidad de la concesién o a la declaracion de caducidad por
parte de los Concedentes, siempre que haya quedado firme, y (ii) que en el cuarto parrafo de
la cléusula 16.3.1, se sefiale que “E! Organismo Regulador, sin responsabilidad de su parte,
procederé a ejecutar la garaniia de. cumplimiento de! Contrato, de conformidad con el
numeral 13.1.7. del Contrato...”
De otro lado, con respecto a la devolucién de la garantia, en la cléusula 13.1.6 del Contrato
se establece que ésta ser devuelta al Concesionario al finalizar e! plazo de vigencia de la
misma, luego de quedar firme la liquidacién de oréditos y deudas de la Concesién. Al
respecto, la liquidacion de oréditos y deudas de la Concesién se da a la terminacion de
Contrato, por lo que éste no puede ser un requisito para devolucién anual de la garantia. En
ese sentido, sugerimos actarar el procedimiento de devolucién de la garantia.
3.2.3 Causales de incumplimiento grave de! Concesionario
La cldusula 16.3.1 del Contrato dice:
“16.3.1 Incumplimiento del CONCESIONARIO
EI Contrato podré terminar enticipadamente a solicitud de EL CONCEDENTE, en caso
que ef CONCESIONARIO incurra en incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales, sin perjuicio de las penalidades que procedan.
(.)
Se considerarén como causales de incumplimiento grave de las obligaciones del
CONCESIONARIO las siguientes:
O)
1. El haber sido_sancionado por el Organismo Regulador mediante resolucién
administrativa firme en un periodo de cinco (5) afios por la comisién de tres (3) 0
més infracciones muy graves, a las que se refiere los Numerales 1,2,4,5,6, 10,12 y
15 del Anexo del Reglamento de Infracciones y Sanciones aprobado por SUNASS
mediante Resolucién de Consejo Directivo N° 036-2004-SUNASS-CD 0 Ia norma
que lo sustituya
J. El incumplimiento de las Metas de Gestién y por el cual EL CONCESIONARIO
haya sido sancionado mediante resolucién administrativa firme como infraccién muy grave por dos (2) veces en un perlodo de cinco (5) afios, conforme al
Reglamento de Infracciones y Sanciones mencionado en el literal anterior.
Cy
‘Somos de la opinién que en la clausula 16.3.1. del Contrato debe considerarse como causal
de incumplimiento grave de! Concesionario, las siguientes:
i) El haber sido sancionado por el Organismo Regulador mediante resolucién administrativa
que cause estado en un periodo de dos (2) afios consecutivos por la comision de cinco (8) 0
més infracciones muy graves, a las que se refiere el numeral 1, 2, 4, y 6 del Anexo del
Reglemento de Infracciones y Sanciones aprobado por la SUNASS mediante Resolucion de
Consejo Directivo N* 036-2004-SUNASS-CD o de la norma que lo sustituya.
1) El incumplimiento de las metas de gestion aprobadas por el Organismo Regulador referidas
al (i) incremento de numero de conexiones de agua potable, (i) incremento de nimero de
conexiones de alcantarillado, (ii) tratamiento de aguas servidas y (iv) continuidad del servicio
Y, Por el cual el Concesionaria haya sido sancionado mediante resolucién administrativa que
cause estado como infraccién muy grave por dos (2) afios consecutivos, conforme el
Reglamento de Infracciones y Sanciones aprobado por la SUNASS mediante Resolucién de
Consejo Directivo N° 036-2004-SUNASS-CD, 0 de la norma que lo sustituya.
3.2.4 Pl ra el pronunciamiento de! Organismo Requlador
A lo largo del Contrato se sefialan los casos en que el Organismo Reguiador debe emit
opinion; sin embargo, en las cldusulas 2.2.1 , 3.2.d), 4.2, 13.1.5, 16.2, 16.3.1, 16.4, y en el
Capitulo 18 del Contrato no se sefialan los plazos que tiene para emitir dicha opinion. Por
ello, recomendamos que se establezca un plazo de treinta (30) dias calendarios contados a
Partir del momento en que se le requiera su opinion, para emitir esta.
De oto lado, la clausula 14.1 del Contrato sefiala lo siguiente:
“14.1. Disposiciones Generales
En los casos previstos en este Contrato en los que como consecuencia del ejercicio
de las funciones que debe cumplir EL CONCEDENTE 0 el Organismo Regulador una
de estas entidades requiera contar con una opinién previa, de carécter vinculante 0
no, por parte de la otra, en tanto no exista un plazo estipulado, se deberén respetar
las siguientes reglas: i) en los casos en los cuales una de dichas entidades sea
responsable de formular una opinién, el plazo que otorgaré a la otra para emilir su
opinién seré la mitad del plazo con el que cuenta la entidad competente para
pronunciarse conforme a lo pravisto en este Contrato; en caso de no recibir fa opinién
oportunamente, éste tiltimo podré prescindir de dicha opinién a efectos de cumplir con
su deber de pronunciarse dentro de ios plazos previstos contractualmente, y il) en los
casos en los cuales ambas entidades sean responsables de emitir una opinion, ef
CONCESIONARIO deberd entregar los informes, reportes y en general cualquier
documento andlogo necesario para emitir la opiniin a EL CONCEDENTE y al
Organismo Regulador, en la misma fecha; ii) el plaza para emitir la opinion seré
computado a partir del dia siguiente de la fecha de presentacién de fa solicitud a las
dos entidades; an caso de presentar una misma solicitud en dos (02) fechas distintas,
se contaré ef plazo a partir de Ia ultima notificacién; iv) en caso de requerir mayor
informaciin para emitir opinién, tanto el Organismo Regulador como EL CONCEDENTE podrén optar por suspender el plazo mientras ef CONCESIONARIO
envia informacién o solicitar una ampliaci6n del plazo previsto por tnica vez.
or
Al respecto, en el segundo pérrafo, numeral iv) de la cléusula 14.1 sugerimos no limitar la
ampliacién del plazo sélo en el supuesto que se requiera mayor informacién. En ese sentido,
proponemos la siguiente redaccién:
“{iv) en caso de requerir mayor informacién para emitir opinién, tanto el Orgenismo Regulador
como EL. GONCEDENTE podrén optar por suspender el plazo mientras ef CONCESIONARIO
envia informacion, Asimismo, en caso el Organismo Reguledor requiera mayor plazo para
pronunciarse, el plazo otorgado podré prorrogarse por un plazo similar, a su sola solicitud”.
3.2.5 Cobertura de Aqua Potable y Alcantarillado — Piletas
La cldusula 6.2 del Contrato establece lo siguiente:
"6.2 Cobertura de Agua Potable y Alcantarillado
Los Niveles de Cobertura y Calidad del Servicio para el primer quinquenio han sido
aprobados por el Organismo Regulador por Resolucién N* XXX.
Para fos siguientes quinquenios, e! Organismo Regulador establecerd los niveles de
cobertura y calidad de los Servicios tomando como base los Planes Maestros
Optimizados que sustentan las Tarifas aprobades.
El CONCESIONARIO esté obligado 4 suministrar los Servicios en fos niveles de
calidad establecidos por e! Organismo Regulador, estendo sujeto @ les sanciones
previstas en las Normas Regulatorias.
Los Niveles de Cobertura de Agua Potable y Alcentarillado serén medidos
exclusivamente sobre la bese de les conexiones domiciliarias totales.
Adicionalmente, EL CONCESIONARIO deberé cumplir con ta Meta relative al nimero
de piletas piblicas que serdn utiizadas para servir a la poblacién de manera
transitoria , en funcién de las solicitudes que reciba con un méximo que se sefiala
como Meta en el anexo 4 del presente contrato y que podrén ser sustituides por
servicios definitivos.”
En la cléusula 6.2. se establece que el Concesionario deberé cumplir con a meta relativa al
ndmero de piletas en funcién de las solicitudes que reciba y que podran ser sustituidos por
servicios definitivos.
Al respecto, tal como esta redactada dicha cléusula, el Concesionario no estaria obligado al
cumplimiento de la meta sobre numero de piletas contenida en el Anexo 4 del Contrato, ya
que sélo estaria obligado a implementar la pileta siempre y cuando ésta le haya sido
solicitada. Nuestra propuesta es que el reajuste de la meta sea aprobada por el Organismo
Regulador bajo la condicion de que no exista demanda insatisfecha y de acuerdo con un ratio
de conversion. En ese sentido, proponemos la siguiente redaccién para e ultimo pérrafo de la
clausula 6. “La meta relativa al nimero de piletas podré ser ajustada por ef Organismo Regulador si of
Concesionario demuestra que no existe demande insetisfecha por atender de piletas en of
4rea_de la Concesién. Adicionalmente, el nimero de piletes podré ser sustituido por
gonexiones, domicliarss de acuerdo si rao de conversion eprobedo por e! Organism
2egulador.”
3.2.6 Obligaciones de! Concesionario en materia ambiental
La cldusula 6.15.1 del Contrato dice:
; Hs 1 Obligaciones de! CONCESIONARIO en materia ambiental
En este caso, el CONCESIONARIO seré exclusivamente responsable frente al
CONCEDENTE por aquellos datios ocasionados hasta por el veinte (20%) del valor de
las inversiones correspondientes al Plan Maestro Optimizado del perfodo quinquenal
aplicable. Durante la Etapa inicial esta responsabilidad seré hasta por el diez (10%)
del valor de las inversiones correspondientes al Plan Maestro Optimizado para dicho
perfodo. Esta limitacién no seré aplicable en caso de dafios originados como
consecuencia de dolo, mala fe o culpa inexcusable de! CONCES/ONARIO.”
Al respecto, se establece en el ultimo parrafo de la Cléusula 6.15.1 que la responsabilidad del
Concesionario esta limitada a una suma igual al 20% del valor de las inversiones
correspontientes al Plan Maestro Optimizado, salvo fos casos de dolo, mala fe o culpa
inexcusable. El limite es hasta el 10% en la Etapa Inicial. Al respecto, debe tenerse presente
que los dafios ambientales no sélo pueden afectar al Concedente, sino que generalmente
afectan a terceros, que no son parte del Contrato de Concesién. Por tanto no seria posible
establecer una limitacién general, que serla en la practica una cléusula penal, por dafios
ambientales. En cualquier caso lo que el Contrato puede regular es la relacién entre
‘Concedente y Concesionario, y en ese contexto asignar riesgos, pero no podria extender la
limitacién a relaciones con terceros.
3.2.7 Inclusién del Pian Maestro Optimizado como Anexo del Contrato
}Se ha eliminado la inclusi6n del primer Plan Maestro Optimizado como anexo del Contrato.
J Sugerimos su inclusi6n por cuanto es en funcién de la informacién contenida en el primer
Pian Maestro Optimizado que se determina si es que se produce el rompimiento del equilibrio
‘econémico financiero a que se refiere la clausula 8.2. del Contrato.
3.2.8 Uni finadora Municipal
La clausula 14.3.2 del Contrato dice:
"14,3.2Composicién y Toma de Decisiones
La Unidad Coordinadora Municipal estar conformada por tres miembros, designados
respectivamente por Resolucién de Alcaldia_de cada una de las tres Provincias que
actian como nivel de Gobierno CONCEDENTE.
Los requisitos para ser miembro de la Unidad Coordinadora Municipal surgen de!
Reglamento de Organizacién y Funciones eprobado por los respectivos Concejos
Provinciales de Tumbes, Zerumilla y Contraimirante Villar. El mencionado reglamento no podré atribuir funciones a la Unidad Coordinadora Municipal que de acuerdo a las
Normas Legeles Aplicables corresponden a otros organismos.
De acuerdo a lo aispuesto en ef Reglamento, las decisiones al interior de la Unidad
Coordinadora Municipal se tomarén por mayorla simple de sus miembros, excepto en
Jos siguientes casos, en los cuales se requeriré los acuerdos de Concejos Provinciales
que se requieran, segiin el caso:
- Ampliacién del plazo de la Concesién
~ Suspensién del plazo de la Concesién
~ Solicitar al Organismo Reguiador la ejecucién de Ia garantia de fie! cumplimiento, en
Jos términos previstos en el Numeral 13.1 del Contrato.
- Modificacién del Contrato
~ Expansién de! Ambito de la Concesién
~ Declarar la caducidad de la concesién, por las causales previstas en los Numerales
16.2, 16.3.1 y 16.4 del Contrato.”
Se sugiere que toda decisién de la Unidad Coordinadora Municipal sea por una unanimidad.
No verios motivo por el cual unas Municipalidades puedan imponer a otras determinadas
decisiones en una relacién en la que todas ellas son concedentes con las mismas
prerrogativas,
De otro lado, se hace referencia en el punto 14.3.2, ditimo parrafo, a que el Reglamento de
Organizacién y Funciones de la Unidad Coordinadora Municipal establece que las decisiones
se foman por mayoria simple, salvo los supuestos sefialados en la misma clausula. Sin
embargo, tal Reglamento no se ha hecho piblico.
3.2.9 Penalidades
La Clausula 15.2.3 del Contrato sefiala lo siguiente:
15.2.3 Penalidades derivadas de! incumplimiento a las obligaciones relacionadas con
el Contrato de Concesién
En caso de incumplimiento del CONCESIONARIO de las obligaciones asumidas en
los literales k) |) y s) del Numeral 5.2.1 y las contenidas en ef Numeral 5.2.2, EL
CONCEDENTE, previa opinién favorable del Organismo Regulador podré aplicar
penalidades, hasta por un monto equivalente a entre 1 y 100 Unidades Impositivas
Tributarias - UIT. El Organismo Regulador tendré un plazo de treinta (30) Dias para
dar su opinién, contados a partir de que ésta le es requerida.
Los ingresos que se generen por este concepto corresponden a EL CONCEDENTE.
El incumplimiento de las obligaciones relacionadas las Metas de Gestién serén
sancionadas de conformidad con las Normas Regulatorias.”
Sugerimos que se precise en la Cldusula 15.2.3, que las penalidades se aplicarén sin
Perjuicio de Ia funcién fiscalizadora y supervisora que corresponde al Organismo Regulador,
de acuerdo a las Normas Legales Aplicables y Normas Regulatorias.
3.2.10 Dirimencia de Controversias entre el Supervisor de Obras y el Concesionario En el literal F. del Anexo 6 del Contrato se establece lo siguiente:
“En caso que el Concesionario considerase que las observaciones del Supervisor de
Inversion @ los costos presentados para determinados proyectos no estuvieran
debidamente fundamentadas 0 discrepase de los criterios que fundamentan dichas
observaciones podré solicitar la realizacién de! procedimiento de dirimencia que se
detalla a continuacion.
Dentro de los cinco (05) Dias de recibida la solicitud, e! Supervisor de Inversion y of
Concesionario designarén cada uno @ un perifo acreditado por e! Colegio de
Ingenieros del Peri. En un plazo maximo (05) Dias de su designacién, los peritos
designados deberdn a su vez nombrar a un tercer perito a efectos de presenter por
unenimided o mayorla un informe avalando la posicién del Supervisor de Inversién 0
Ia del Concesionario o presentando una propuesta altemativa de costos totales, la que
necesariamente deberé estar comprendida entre las dos posiciones anteriores. EI
dictamen seré vinculante para ambes partes.
Los costos que se deriven de la aplicacién del presente mecanismo de soluciin de
controversias se sujetard a lo dispuesto en el Numeral 17.5.2”
No resulta clara ta razén por la cual el literal F del anexo 6 crea un sistema propio de solucién
de controversias, a pesar que existe la cléusula general sobre esta materia. En ese sentido,
‘sugerimos que la dirimencia entre el Supervisor de Obras y el Concesionario sea igualmente
resuelta de acuerdo con el procedimiento establecido en el capitulo 17 de! Contrato sobre
Soluci6n de Controversias.
4, Conclusiones
De la lectura de las clausulas del Contrato y salvo las observaciones formuladas en e! punto
3.2. anterior que requieren ser materia de revision por parte de Proinversién, conciuimos que,
en términos generales, e! Contrato:
ii)
(v)
Reconoce la competencia de la SUNASS en su condicién de organismo regulador
para normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestacién de los servicios de
saneamiento por parte del Concesionario en el émbito de la Concesién y sancionarlo
en caso de incumplimiento;
Reconoce las funciones que Ia legistacién vigente le confieren a la SUNASS para el
logro de sus objetivos, entre ellas, la de supervisar la ejecucién de! Contrato y el
‘cumplimiento de las obligaciones de tas Partes del Contrato en especial las referidas a
los programas de inversién, metas de cobertura, calidad, gestion y niveles y estructura
tarifaria;
No le asigna a la SUNASS fu
conforme las_normas legales;
Contiene disposiciones que obligan al Concesionario a cumplir con sus obligaciones
contractuales, legales-y_técnicas y que permiten 4) la SUNASS el ejercicio de sus
iones que se encuentran fuera de su competencia,
Gfrente wan Juridica ANEXO 1,
Funciones otorgadas al Organismo Regulador en la versién final del Contrato de
Concesién de Tumbes
“Articulo
Funcién oforgada
de la concesién
2.2.1 Expansion del ambito
‘Aprobar la modificacin en la tarifas 0 en las metas de
gestion, de ser el caso, de sollcitarse la expansion del émbito
de la concesién.
la fecha de cierre.
3.2.1.d):), Constataciones @
Emitir opinién favorable, en la etapa inicial, sobre la
modificacién del estatuto social que implique un cambio en el
régimen de mayorias, de las clases de acciones y de las
Proporciones que los socios deben mantener entre sf, asi
‘como todo proceso de aumento o reduccién del capital social,
fusién, escisiOn, transformacién, disolucién o liquidacién del
Concesionario.
Recibir la comunicacién del concesionario, en la etapa final,
para la modificacién del estatuto social
3.2.1.d).v). Constataciones @
la fecha de cierre.
Emitir opinién sobre si las obligaciones emergentes de la
concesién se encuentran concluidas y resueltas, ante la
solicitud del Concesionario de disolver 0 liquidar
voluntariamente su sociedad.
eats
fecha de cierre.
3.2.1.) Constataciones a la
Ejecutar la Garantia de Fiel Cumplimiento, al sdlo
requerimiento unilateral.
‘4.2 Ampliaci6n del plazo.
Emitir opinién favorable sobre la solicitud del Concesionario|
para la ampliacién del plazo de la concesién.
Resolver, mediante resoluciin debidamente motivada, las
solicitudes de suspensién del plazo del contrato formulado
por el Concesionario y concedente.
Resolver las solicitudes de cambio en el nivel y la estructura
tarifaria vigente, conforme al marco normativo vigente.
43.1.200. parrafo.
Suspensién del plazo.
Bat Derechos y|
obligaciones del
Concesionario. Derechos.
5.2.4 Derechos |
obligaciones del
Concesionario. Obligaciones.
Emitir normas sobre requlacién tarifaria.
‘Supervisar y requerir informacién al concesionario sobre el
cumplimiento de sus obligaciones.
Cones
‘Aprobar los planes maestros oplimizados presentados por el
Recibir dentro de los primeros noventa dias de cada ano de
concesi6n, el inventario anual de bienes de la concesiér
5.2.2 Derechos
obligaciones
Concesionario.
obligaciones
y
del
Otras
Emitir comentarios sobre el catastro técnico y catasiro
comercial presentado por el Concesionario.
5.2.3.c) Derechos
obligaciones
y
del
Concesionario. Obligaciones.
‘Auditar el segundo Plan Maestro Optimizado prestacién del
Cobertura de agua potable y
servicio.
6.1 Condiciones de]Emitir__normas sobre prestacién de los servicios de
Prestacién del _ servicio. | saneamiento,
Aspectos generales.
6.2 Condiciones __de|Aprobar los niveles de cobertura y calidad de los senicios
para el primer quinquenio de la concesi6n.
Establecer los niveles de cobertura y calidad de los servicios
alcantarillado. para los siguientes quinquenios, tomando como base el PMO.
Establecer los niveles de calidad de los servicios que el
Concesionario est4 obligado a suministrar..
63 Condiciones __de|Dictar normas sobre los procesos de control de calidad de
prestacion del servicio, | aqua.
Calidad de agua. Establecer la forma y oportunidad para que el concesionario
remita los resultados de las acciones de control de calidad de
agua.
Recibir los planes de contingencia del concesionario, en caso
de circunstancias fortuitas 0 de fuerza mayor que alteren la
calidad fisico quimica 0 microbiolégica del agua cruda.
Asimismo, en el caso de ocurrir un “accidente de
contaminacién’,
64.1 Condidones _de|Establecer las entidades similares, desde el punto de vista
Prestacion de! servicio. funcional, @ los servicios de bomberos 0 cérceles para la
Continuidad del servicio ___| provisién de servicio de emergencia,
69 Condiciones de|Clausurar 0 adecuar, mediante resolucion fundada, la
Prestacién del servicio. |infraestructura o métodos empleados para el tratamiento de
Tratamiento de aguas.
servidas.
aguas servidas.
641
Condiciones de
prestacién del servicio. Lodos
Clausurar 0 adeouar, mediante resolucién fundada, la
infraestructura 0 métodos empleados para los lodos y
prestacién del
e Cortes del servicio
servicio.
y _Subproductes de subproductos.
tratamiento,
6.14 Condiciones _de|Oponerse mediante resolucion fundada a las solicitudes de
corte planificados por el concesionario.
Recbir las comunicaciones de corte programado ¢ imprevisto
del servi
sppncesionario
Hos dienes de i
Obligacién de
Procedimiento.
respécto de
la conces
y|
del
restituir.
Emitir indicaciones al concesionario para la devolucién de los
bienes al inicio 0 durante la concesién.
84.4
Régimen econdmico,
Régimen tarifario.
Recibir del Concesionario el Plan Maestro Opimizado.
[Aprobar la Estructura Tarifaria
Emitir los lineamientos para lam
tarifaria.
iicacion de la estru
inicial
1.2 Régimen econdmico.
Régimen tarifario en la etapa
Verificar el cumplimiento de las metas de gestion previstas
para cada afo de la concesién que autoriza al
CONCESIONARIO a aplicar el correspondiente factor de
ajuste “k" dentro de las formulas tarifarias correspondientes. %.1.3_Régimen econémico.
Revisién tarifaria quinquenal.
Evaluar la solicitud del concesionario sobre revision de los
valores de los parémetros de la formula tarifaria, estructura y/
metas.
Establecer los niveles del indice de cumplimiento global que
al concesionario realizar el incremento tarifario
ado en la formula tarifaria, en caso de existir éste.
8.2 Régimen econdémico.
Equilibrio ‘econémico
financiero.
‘Aprobar cualquier modificacién sobre los valores de los
parémetros de la formula tarfaria, estructura tarifaria, metas
de gestion o en general del PMO.
9226) ye) Regimen
econémico. Garantia. de
ingresos.
Recibir el informe con el detalle de la recaudacion del
semestre correspondiente y verificar el cumplimiento de ta
metas de gestion.
‘Comunicar al concedente el cumplimiento de las metas de
gestion.
73.1 Garantias y seguros.
Garantia a favor de El
Concedente.
Ejecutar la garantia de fiel cumplimiento, a su solo
requerimiento.
13.1.5 Garantias y Seguros.
Facultades del Organismo
Regulador
Emitir opinion sobre la garantia de fiel cumplimiento y si ésta
es satisfactoria.
Solicitar cambios 0 majoras ala garantia de fiel cumplimiento,
a fin de adecuarla a los requerimientos originales.
13.1.7 Garantias y seguros.
Ejecucién de la garantia.
Ejecutar la garantia de Fiel Cumplimiento en forma total o
parcial.
Determinar, por resolucion fundada, la ejecucion de la
inisterio de Economia y Finanzas, la
ejecucion de la garantia en caso de incumplimiento del pago
de las obligaciones derivadas de! Contrato de Préstamo y|
Aporte Financiero.
Notificar al banco emisor de la garantia, a fin de que cumpla
con el pago.
13.2.1 Garantias y Seguros.
Garantias a favor de los
acreedores permitidos
Emitir opinién favorable sobre las garantias a favor de
Acreedores Permitidos, con el propésito de financiar las
inversiones y Obras a que hubiere lugar durante la Etapa
Final.
322 Garanlias y Seguros,
jarantias a favor de los
acreedores permitidos
Recibir los proyectos de contrato y otros documentos para la’
constitucién de las garantias a favor de los Acreedores
permitidos, a fin de que formular sus observaciones..
13.3.4 Régimen de Seguros.
Aprobacién del organismo
‘Aprobar las pdlizas de seguros que contrate el
Concesionario, En caso de observaciones, requerir su
requlador subsanacién.
13.3.6 Régimen de Seguros. | Recibir los reportes del concesionario, en caso de siniesiro,
Responsabilidad del
concesionario.
13.3.7 Régimen de seguros.
Contratacién de pélizas en
sustitucién de! concesionario.
Solicitar al Concedenté mantener la vigencla 0 contratar
nuevas pélizas de seguros, si el Concesionario no lo hiciera. 44 ‘Compatencias
trativas.
jones generales
Realizar las inspecciones, revisiones y acciones similares en
los horatios que no entorpezcan o dificulten la prestacién del
servicio.
‘Cumplir Gon emitir la opinién previa al Concedente, de.
cardcter vinculante 0 no, conforme a las reglas previstas.
Recibir los informes, reportes y en general cualquier
documento andiogo del Concesionario para emitir opinion.
Suspender el plazo, por Gnica vez, para la emitir su opinion,
en caso de requerir mayor informacién del Concesionario.
Remitir al Concedente, toda opinién o aprobacién que se
otorgue al Concesionario.
Establecer las formas y plazos de la informacion y|
procedimientos conforme a su competencia que debe cumplir
‘el Concesionario,
‘Supervisar las instalaciones y equipos del Concesionario, asi
como de la documentacién, archivos y otros datos que
requiera.
142.4 ‘Competencias
administrativas. Del
organismo regulador.
Aspectos generales.
Controlar y Regular las actividades del Concesionario, la
prestacién de los servicios, los aspectos econémicos y
tarifarios y todo otro aspecto derivado de la ejecucién del
Contrato de acuerdo a las Normas Legales Aplicables y
Normas Regulatorias.
422, Competencias
administrativas. Del
organismo regulador.
Funciones.
Ejercer las obligaciones y facultades que le otorga la
normatividad vigente.
Ejercer sus funciones a través de un tercero contratado para
tal fin,
14.2.3. ‘Competencias
administrativas. Del
‘organismo regulador.
Relacién,
‘Cooperar con el Concesionario de forma tal de faciitar su
gestion y la prestacién de los servicios en las mejores
condiciones posibles a los usuarios,
14.3.2. ‘Competencias
administrativas. De la unidad
coordinadora municipal.
Composicién y toma de
decisiones.
Ejecutar la garantia de fiel cumplimiento a solicitud de la
UCM, en los términos previstos en el numeral 13.1 del
Contrato.
14.3.3 Competencias
Aprobar el Plan Maestro Optimizado que cuenta con las
administrativas. De la unidad | sugerencias de la Unidad Coordinadora Municipal, en torno a
coordinadora municipal. | su priorizacién de obras.
Cooperacién.
14.4 Competencias|Establecer_y mantener una relacion fluida con el
administrativas. De la unidad
coordinadora. Relacién
15.1.3 Responsabilidades
Infracciones y_penalidades.
Dificultades para ejecucién.
Concesionario y la Unidad Coordinadora Municipal que
facilite el cumplimiento del Contrato. _|
‘Aprobar las adecuaciones al Plan Maestro Optimizado
destinadas a mantener las metas y objetivos originalmente
previstos.
15.2 Responsabilidades,
infracciones y _sanciones.
Infracciones y sanciones
Determinar de oficio 0 por denuncia de parte, la comision de
infracciones cometidas por el Concesionario. 15.2.1 Responsabilidades,
infracciones y —sanciones.
Infracciones y penalidades
15.2.3 Responsabilidades,
infracciones_y _sanciones.
Infracciones y penalidades
Emitir opinion favorable, dentro del plaz0 de 30 dias, sobre la
aplicacién de penalidades.
16.2 Caducidad de la
concesién. Mutuo acuerdo
Emilir opinion técnica favorable en caso de acuerdo entre el
Concesionario y concedente para declarar la caducidad de la
‘concesién.
Evaluar la opinion de los acreedores pemitidos que
efectivamente se encuentren financiando la concesién, al
momento de producirse el acuerdo de caducidad.
763.1 Caducidad de Ta
concesién, —_ Incumplimiento
del concesionario.
Emitir opinion técnica favorable, dentro del plazo maximo de
30 dias, sobre la transferencia de derechos del
Concesionario, as! como la cesién de su posicién contractual.
‘Sancionar al Concesionario.
Emitir opinién técnica favorable, en caso los descargos del
‘Concesionario sobre el incumplimiento del contrato no sean
‘aceptados por el Concadente.
Ejecutar la garantia de fiel cumplimiento por incumpl
del concesionario.
iento
7632 Caducidad de ta
concesién. —_Incumplimiento|
Recibir las denuncias del Concesionario ante la ocurrencia de
eventos de fuerza mayor.
del concesionario por’
eventos de fuerza mayor
‘Aprober las readecuaciones al Plan Maestro Optimizado,
previo acuerdo entre el Concedente y Concesionario.
16.4 Caducidad de la
concesién. Resolucién
unilateral
Emitir opinion técnica favorable en caso de resolucion
unilateral del contrato por parte del Concedente por razones
de interés publico debidamente fundamentadas.
16.5 Caducidad de la
‘concesién, Fuerza mayor.
Evaluar la resoluci6n del contrato por eventos de fuerza
mayor cuando sea imposible el cumplimiento de las
‘obligaciones esenciales convenidas.
16.6 Caducidad de la
concesién. Terminacién
anticipada del contrato.
‘Aprobar los supuestos para que el concesionario pueda optar|
por la terminacién anticipada del contrato.
18 Modificacién al contraic
Emitir opinion técnica favorable sobre la solicitud de
enmienda, adicién o modificacién de! contrato que realice el
Concesionario.
Emitir opinion previa sobre el acuerdo que hayan adoptado
las partes para la modificacin del contrato.
‘Anexo 6D Labores del
Supervisor de Inversion
Recibir la notificacién del supervisor de inversion, cuando
sobrevenga cualquier circunstancia que impida © ponga en
peligro la ejecucion de alguna de las obras del concesionario.
‘Anexo 6 G Cuenta intangible
para inversiones
[Anexo 17 Obligacionesy
Procedimientos para pago de
Emitir opinion favorable en caso el concesionario quiera
hacer uso de los recursos por emergencias relacionadas con
el alcantarillado pluvial.
Recibir el plan de trabajo para el desarrollo de las actividades
para el pago de la remuneracién fija financiada por KW.
remuneracion fifa INEORME No, 024-2005-SUNASS/110
PAUL PHUMPIU CHANG
Gerente General
PARA
DE : BRUNO BUSTAMANTE LOPEZ AMERI
Gerente de Regulacién Tarifaria
JOSE LUIS HARMES BOURONCLE
Gerente de Asesorfa Juridica
ASUNTO
Propuesta de Capitulo 8 y los anexos correspondientes a los niveles de
cobertura y calidad del servicio y al Plan Maestro Optimizado del “Contrato
de Concesién para la Mejora, Ampliacién, Mantenimiento, Operacién y
explotaci6n. de la Infraestructura y 10s Servicios de Saneamiento en la
Jurisdiccién de los Municiplos Provinciales de Tumbes, Zarumilla y
8 Contraimirante Villar y Municipios Distritales Correspondientes”
FECHA
Lima, 09 de junio de 2005
presente documento contiene el informe que sustenta la propuesta de cléusula tarifaria (Capitulo
8 del Contrato) y los anexos correspondientes a los niveles de cobertura y calidad del servicio y al
Plan Maestro Optimizado que formarén parte del “Contrato de Concesién para la Mejora,
‘Ampliacién, Mantenimiento, Operacién y Explotacién de la Infraestructura y los Servicios de
Saneamiento en la Jurisdiccién de los Municipios Provinciales de Tumbes, Zarumilla y
Contralmirante Villar y Municipios Distritales Correspondientes” (en adelante el Contrato). La
propuesta de cléusula tarifaria se encuentra contenida en el Anexo 1 del presente Informe,
Conforme el articulo 28° del Reglamento de ia SUNASS, la cléusula tarifaria y los niveles de
‘cobertura y calidad del servicio de saneamiento deben ser sometidos a la aprobacién de la SUNASS
antes de su suscripcién, a efectos de verificar su adecuacién al marco normativo vigente
1, Antecedentes
1.1. Por acuerdos de! Concejo Provincial de Tumbes N° 037-2004-MPT-SG de fecha 15 de junio de
2004, de Zarumilla N° 105-2004-MPZ-SG de fecha 31 de mayo de 2004.y de Contralmirante Villar
IN® 020-2004-MPCVZ de fecha 19 de mayo de 2004, se delegé en la Agencia de Promocién de la
Inversién Privada ~ Proinversién, la facultad de conducir la Licitacién Piblica Especial para la
Entrega en Concesién de los Servicios de Saneamlento en las Provincias de Tumbes, Zarumilla y
Contraimirante Villar.
1.2. Por acuerdo 168-03-2004-Saneamiento de fecha 17 de junio de 2004, el Comité de
Proinversién en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Piblicos aprobé las Bases de la
Licitacién Publica Especial para la Entrega en Concesién de los Servicios de Saneamiento en las
Provincias de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, las que @ su vez fueron aprobadas por el
Consejo Directivo de Proinversién en su sesién de fecha 26 de agosto de 2004,
1.3. Conforme el articulo 28° del Reglamento de la SUNASS!, corresponde a esta Superintendencia
aprobar (i) la cldusula tarifaria del Contrato y (ii) los niveles de cobertura y calidad del servicio
contenidos en el Contrato.
* pprobade mediante Decreto Supremo 017-2001-PCM publicado el 21 de febrero de 2001. 2, Sobre el Contrato y el marco regulatorio
EI marco regulatorio aplicable a la prestacién de un servicio piblico debe tender a generar
redibllidad a partir de una percepcién de efectiva estabilidad Juridica. Se trata de producir un
sistema regulatorio que permita a los inversionistas, piblicos y privados, proyectar un plan de
negocios razonable y obtener los recursos necesarios para cumplir con las metas de gestién que se
requieren para una efectiva mejora del servicio a fos usuarios. A mayor credibilidad, menores
costos y mayores posibilidades de mejora de los servicios; sin embargo ningtn esquema regulatorio,
es sostenible si se pretende eliminar la posibilidad de cambios futuros. Ahora bien, el cambio no
Puede ser arbitrario 0 irracional. Lo que se busca es la existencia de reglas y criterios que regulen
el cambio de normas de forma razonable.
Lo que el inversionista requiere es una garantia contra el cambio arbitrario y contar con un
instrumento que le dé seguridades frente a la tentacién de manipulacién de los precios que puede
3 producirse por utilizar la regulacién para obtener ventajas politicas de corto plazo.
Frente 2 lo anterior la realidad es que en el Peri se requiere una combinacién de ambos
instrumentos: un marco regulatorio institucional y contratos de concesién especificos, que formen
parte de ese marco regulatorio. Los contratos de concesién no son ajenos al marco regulatorio sino
pparte del mismo, No son contrarios al marco regulatorio vigente, sino expresiones del mismo. No
pueden modificar e! marco regulatorio vigente, sdlo pueden celebrarse de acuerdo con las reglas
Vigentes.
El contrato tlene un rol relevante que cumplir. Dar seguridades respecto del marco legal existente y
su aplicacién practica, asi como incorporar reglas que sirvan para regular el cambio de las normas
en el futuro. En pocas palabras dar garantias sobre la estabilidad de las reglas de Juego, de tal
manera que los inversionistas, privados y piiblicos tengan una efectiva percepcién de largo plazo
para realizar las proyecciones y tomar dedisiones de inversién. Esto no se logra hoy dia con la sola
regulacién institucional.
En el ordenamiento legal peruano la proteccién contra situaciones de inseguridad juridica ha sido
prevista por la actual Constitucién Politica. En efecto, el articulo 62° de la Constitucién Politica de
19937, establece, entre otras cosas, [a imposibilidad de que los términos contractuales puedan ser
$\ modificados por cualquier dispositive legal posterior. Por lo tanto, sdlo podrén ser modificados por
ecuerdo entre las partes de la relacién contractual. Debe advertirse que esta garantia alcanza
Jusive a los contratos en los que intervenga el Estado como parte contratante. De esta forma, se
psegura a quien contrate con éste, que lo pactado en los contratos no pueda ser modificado por
Z norma legal alguna. De otro lado, el mismo articulo 62° de la Constitucién sefiala también que el
Estado puede contractualmente otorgar ciertas seguridades o garantias respecto a la estabilidad del
marco legal aplicable a la relacién contractual del Estado con un particular.
Articulo 62° de la Constitucién sefiala lo siguiente:
“articulo 622.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vélldamente
segiin las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
‘modificados por leyes y otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivades de la
relacién contractual sdlo se solucionan en la via arbitral o en la judicial, segun los
‘mecanismos de proteccién previstos en el contrato o contemplados en Ia ley.
Mediante contratos ~ ley e! Estado puede esteblecer garantias y otorgar seguridades. No
pueden ser modificados legislativamente sin perjulcio de la proteccién a que se refiere ef
pérrafo precedente.” Debe sefialarse también que los contratos no pueden modificar las leyes existentes ni apartarse de
las normas de orden pdblico que los regulan. Siguen siendo contratos, y como tales, no pueden
‘contener pactos que contravengan las normas Imperativas, conforme el Articulo V? del Titulo
Preliminar y los articulos 219° inciso 8* y 13549° del Cédigo civil.
En conclusién, en nuestra propuesta hemos puesto énfasis en asegurar que la dausula tarifaria y a
los niveles de cobertura y calidad que forman parte del Contrato sean concordantes con las normas
regulatorias vigentes.
3. Sobre la cléusula tarifaria del Contrato
A continuacién se explican las distintas disposiciones que forman parte de la propuesta de cléusula
tarifaria (Capitulo 8 del Contrato).
3.1. Régimen tarifario aplicable a la Concesién
e@ A respecto, e! Capitulo 8 del Contrato denominado “Régimen Econémico" contiene en fa cléusula
e 8.1.1, las disposiciones sobre el régimen tarifario aplicable a la Concesién, estableciéndose que:
© El régimen tarifario que regiré la Concesién es el establecido en el Contrato, las Normas
Regulatorias y las Normas Legales Aplicables.
2 El Concesionario ingresaré directamente a la Etapa Definitiva.
© La férmula tarifaria aplicable a la Concesién debe ser consistente y estar asociada al
cumplimiento de as metas de gestién del quinquenio. Las tarifas que resulten de la férmula
tarifaria se basan en el PMO y en su determinacién se debe mantener el principio de
‘equivalencia financiera entre los flujos de ingresos resultado de la aplicacién de la tarifa media
de cada afio y los flujos de ingresos resultado de la aplicacién de la Tarifa Media de Mediano
Plazo, La Tarifa Media de Mediano Piazo debe ser equivalente al Costo Medio de Mediano Plazo
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