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Droit des nouvelles technologies

Introduction

En matire de technologie numrique on pense principalement la libert dexpression, 69 ans aprs la


proclamation lart 19 de la DUDH : Tout individu a droit la libert d'opinion et d'expression, ce qui
implique le droit de ne pas tre inquit pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de rpandre,
sans considrations de frontires, les informations et les ides par quelque moyen d'expression que ce soit.
Ce droit la libert dexpression prend tout son sens avec le dveloppement des TIC et notamment
et surtout dinternet. Ce mdia a un impact absolument considrable et indiscutable sur lexercice
de cette libert dexpression car on considre que cest un des dogmes fondateurs dinternet. Sur
internet il existe pour tous la possibilit de sexprimer, de sinformer sans considration de frontire. Certain
juge amricain considre quinternet a permis daccs aux marchs des ides le plus participatifs que le
monde nait jamais connu .

Cette libert dexpression prend un sens particulier sur internet et dans le contexte actuel de ltat
durgence. Depuis 2015, on a une mont en puissance des condamnations pnales pour apologies du
terrorisme et elles posent une interrogation sur la libert dexpression sur internet. Que rpondre
quelquun qui demande : pourquoi Charlie Hebdo avait le droit de faire des caricatures perues par certain
offensante, quand Dieudonn na pas le droit de dire je suis Charlie Coulibaly . Donc comment expliquer
les limites la libert dexpression sur internet ?

Pourquoi aprs les attentats de Charlie, une vido circule sur YouTube montrant le policier assassin dune
balle dans la tte durant 6h avant dtre retir ? comment se fait-il que cette vido ait pu circuler aussi
longtemps ?

YouTube appartient Google, Google Inc. est en Californie, Google France nest quun relais de Google
Inc., en France ils nont aucun pouvoir de dcision. Donc YouTube ne fait quhberger des vidos, sans
contrle a priori.

1er amendement aux USA : Le Congrs n'adoptera aucune loi relative l'tablissement d'une religion,
ou l'interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la libert d'expression, de la presse ou le droit des
citoyens de se runir pacifiquement ou d'adresser au Gouvernement des ptitions pour obtenir rparations
des torts subis.

Histoire de linternet :

Notre objectif va tre de comprendre lexercice de cette libert dexpression sur internet. Avant dexaminer
cela, il y a un prrequis ncessaire, cest la gense dinternet.

Tout commence en 1943 avec un mathmaticien Alan Turing qui va poser les bases dun concept de
machine universelle appele lordinateur, peru comme une calculette puissante et il devient peu peu
de faon progressive un outil pour le traitement de texte, puis de llectronique numrique.

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En 1960, Licklider va publier un ouvrage la symbiose homme/ordinateur , o il va thoriser la
question du rseau dordinateur qui connects les uns aux autres par les lignes de tlcommunication
large bande fournirai etc. connexion de lien, de ligne de tlcommunication, systme intelligent quest le
systme dordinateur. Licklider est nomm en 1962 directeur de lARPA, bureau cre par le
dpartement de la dfense des USA dans lobjectif dun rseau dchange dinformation dans le
pays. Ces 1res dcouvertes sont la pierre angulaire des rseaux dordinateurs.

En 1969, en se basant sur ces travaux de Licklider, deux scientifiques Racoon et Larry Roberts vont
tablir ce quon appelle le lien ARPAnet. Ce lien ARPAnet est cr par lagence pour les projets de
recherche avance (ARPA). Elle a pour but de crer un rseau de transmission de difrentes
universits, Stanford, LA, Salt Lake City et Santa Barbara. Du coup dautres universits vont tre ajout
avec dautres htes dans ce rseau ARPAnet, dvelopp dans le cadre universitaire.

Paralllement dautres rseaux se dveloppement comme le rseau Ciclad en France, permettant la


communication ou le transfert par paquet (processus de dcoupage des donnes envoyes qui amliorent
lefficacit du rseau). Transfert trs important car il deviendra la base du transfert de donne sur
internet. Exemple dautres rseaux : Usenet, particularit vis--vis dARPAnet fonctionne par un modle de
forum. Face la multiplication de ces rseaux se pose la ncessit de crer des mthodes de
communication uniformise.

Les diffrents rseaux fonctionnent sur des normes physiques, il devient difficile de communiquer avec les
destinataires et donc il devient impossible de les interconnecter.

En 1973, on cre un protocole TCP/IP : langage commun permettant linterconnexion de tous les
ordinateurs cre par deux scientifiques Cerf et Kahn. Ce protocole est trs important. Autrement dit ce
protocole permet lchange et le transfert de donnes sur tout type de rseau, donc ce protocole est
lorigine de linter activit dinternet. Il va tre initialement rserv larme et tombe dans le domaine
public en 1980.

En 1983, le rseau ARPAnet adopte le protocole TCP/IP et a compt de cette date on voit lexpansion
prodigieuse dinternet car ce rseau est principalement consacr lenseignement et la recherche et
explique ce principe sur la gratuit des changes et le gouvernement amricain subventionne la
recherche pour le dveloppement dinternet jusquen 1995 travers la NFS (national science fondation).

En 1986, la NFS tend toujours son rseau avec pour objectif damplifier la capacit du rseau et dutiliser
les ressources de calculs pour les recherches scientifiques. Cette fondation va crer un nouveau rseau
sintitulant le NFSnet.

En 1990, la fusion dARPAnet et NFSnet constitue la colonne vertbrale dinternet constituant un


rseau commercial grce trois innovations majeures :

- 1989
: WWW (World Wide Web) -> procd de consultation via les liens hypertexte. Problme internet
devient alors le lieu dune crativit dbride au sein duquel il va tre trs difficile de se reprer.

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- 1993
: Cration de logiciels de navigation associe des moteurs de recherches (Mosaques, Internet
explorer, Mozilla Firefox ou encore Chrome).
- Crat
ion de moteur de recherche (Yahoo, Altavista, Google). Permet la marchandisation dinternet. Ds 1995
la gestion nest plus le monopole de la NFS (plus de subvention) et apparait amazon.com (1995).

Les origines du Big data :

Lofre daccs internet a connu une croissance fulgurante aux USA et en France (AOL, Wanadoo),
gnralisation de lADSL mais aussi du web 2.0 qui dsigne lvolution qualitative dinternet, lie
laugmentation du nombre dinternaute, des dbits et multiplication des serveurs en ligne accompagne
dune volution des usages.

En 1993, il y avait 50 pages sur le web et aujourdhui plus dune 30aine de trillion, avec environ 3 milliards
dinternautes. Linternational data groupe, diteur amricain a estim en 2011 la quantit de donne
produite dans le monde avoisinant 1,8 zetta octet avec une croissance annuelle de 50%. Cet
accroissement perptuel des donnes ne fait que nourrir le phnomne du big data. Il y a 4 ges des NTIC
donns par les informaticiens et non des juristes :
- 1er
ge : Age de lordinateur
- 2me
ge : Age du logiciel
- 3me
ge : Age du rseau
- 4me
ge : Age des donnes

Le web 2.0 est fond sur 5 critres fondamentaux :

- Parti
cipation : Lutilisateur nest pas spectateur dinternet mais cest un acteur, il peut alerter, participer la
dmocratie de proximit comme le budget participatif de la ville de Paris.
- Utilis
abilit : Rendre comprhensible le fonctionnement et lorganisation du rseau, expliquer lergonomie de
linternet. Progressivement on quitte cette longue phase transitoire pour aller imposer la
dmatrialisation par la contrainte. Depuis le 1er janvier 2017 la facture lectronique est obligatoire.
- Econ
omie : Permettre une utilisation rationnelle du rseau pour viter notamment des cots trop important
du rseau.
- Stan
dardisation : Crer une base commune de protocole. Linternaute va venir visiter des sites
gouvernementaux, ide quon ne soit pas perdu sur un site. Donc tous les sites doivent se ressembler
et avoir la mme architecture. Cela se voit pour les CT avec les 36 000 communes et il y autant de sites

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que de communes et cette disparit peut tre un frein au dveloppement conomique et culturel dune
ville.
- Conv
ergence : Relier lensemble des rseaux sous une architecture commune permettant tous daccder
la majorit et totalit des contenus. Permet damliorer la fluidit des informations.

Dfinition du big data : il ny a pas de dfinition uniforme de cette notion. Cest une notion qui est
protiforme incluant des sous-catgories, dfinition la plus commune est la masse de donne.

Le big data est une question de qualit et non de quantit . Comment en faire profit, comment cibler
dans cette masse de donne ? Accumulation massive de donnes ou laccumulation massive de
donnes provenant de plusieurs supports allant des capteurs, aux GPS, aux messages sur les rseaux
sociaux ainsi que les logs de connexions sur des sites web . Cette notion de big data, volumes trs
importants de donnes en perptuel mouvement et pouvoir les traiter en temps rel, donc jamais
satisfaisantes car sans cesse en volution. But : avoir des traitements de qualit de ces donnes.

Le big data nest pas lopen data. Open data : cest louverture des donnes publiques et utilisation ou
rutilisation de ces donnes publiques dans lobjectif dune politique de transparence, dveloppe
aux USA sous Obama pour lutter contre lopacit de ladministration Bush.

Exemples : Lopen data cest par exemple les horaires du RER, mais galement les plans dune ville, des
btiments publics disponibles en accs libre sur internet et qui vont tre rutiliss pour faire des
applications, mais galement par des terroristes (pose problme).
Site : mesdputs.fr -> site qui permet le jour de prsence lassemble de chaque dput, le nombre de
questions quils posent etc.

Lopen data fait partie du big data mais nest pas le big data et il sen distingue.

Little data : Le big data nest pas non plus le little data, qui lui est un phnomne beaucoup plus rcent
que le big data et ce phnomne de little data est n de la synchronisation de plus en plus aige entre
lindividu et lappareil connect c'est--dire linternet des objets. Le little data a des enjeux, mais
diffrents de ceux du big data. Tout dabord il se centre sur lindividu afin quil puisse accomplir des
objectifs. Contrairement au big data, le little data est visible par lutilisateur. Cest lindividu qui contrle
ses propres donnes. Donc on ne peut pas dire que le little data soit attentatoire la protection des
donnes personnelles puisque cest lutilisateur qui accepte quelles circulent.

Le big data, lui est un procd qui peut tre attentatoire la protection des donnes.

Le dnominateur commun au big data est les 3 V :


- Volu
me : Un volume de donnes croissant
- Vlo
cit : analyser la donne qui saccumule de seconde en seconde et augmente. Le big data est une
analyse de donne vivante, prissable, ce qui peut entrainer une analyse incohrente, incomplte, voire
inexacte.

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- Vari
t : Donne provenant de sources trs multiples comme les individus, lEtat, des ONG, les entreprises
etc. Le mme terme peut gnrer plusieurs sens comme Vinci.

A ct de ces 3V, on saperoit lajout de nouveaux V :


- Vra
cit : Le fait davoir des donnes fiables pour pouvoir tre utilise.
- Visu
alisation : On collecte des donnes, mais dans quel but ? le but est den extraire quelque chose de
bnfique. Cela suppose de dvelopper des algorithmes efficaces.
- Valor
isation : On se demande quelle valeur va pouvoir tre donne la donne ? en fonction de lusage
la valeur du big data changera.

Nous avons des exemples concrets dapplication -> Le big data est une ressource dinformation brut et pour
pouvoir en extraire tout le bnfice il faut dvelopper des algorithmes, notion existante depuis longtemps.
Mais elle na pas t apprhende par le juriste. Dominique Cradon, sociologue : un algorithme
fonctionne comme une suite dingrdient quil faut ajouter dans le bon ordre, si on ne veut pas rater le
plat . Donc cela nous suit partout, nous conseille sur des rseaux sociaux, des sites (Netflix), mais
galement tous les clics sur des sites qui donnent des informations, les likes, les tweets etc. Article post
sur twitter : les algorithmes sont-ils rellement nos ennemis ?

Lensemble de ces traces ne donne quune image incertaine et discontinue, donc le fait davoir beaucoup
de donnes sur les personnes ne veut pas dire que les algorithmes ont parfaitement compris les gens, ils
sont trs approximatifs. Il existe deux procds principaux disposition du gestionnaire du donns :
- Big
data analytique
- Big
data prdictif

Facebook a publi sa politique en matire de big data et donc il utilise des donnes quil rcolte en
analysant le big data afin de cre des graphiques dintrt et de sociabilit. Les recherches de Facebook se
font titre principal sur le bouton like. Donc il utilise le big data analytique.

Exemples dapplication :

- La
publicit Native (en ligne, cible) : Cest une publicit marketing en temps rel fonctionnant sur de
nombreux algorithme enrichi par les donnes personnelles de chaque personne. Exemple : Amazon.
Les outils de ciblage sont les GAFA = gant du net comme Google, Apple, Facebook, Amazon. Tout
cela repose sur des entreprises prives.

- Dom
aine de la police : Logiciel Predpol -> Logiciel dvelopp en juillet 2011 aux USA et cest Santa Cruz
qui est la 1re ville se doter de ce programme. Predpol = Predictive policing -> prvoit o et quand un

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crime aura lieu. Permet de recenses avec toutes les infractions passes daiguiller les forces de lordre.
Cela est approximatif, demande dtre affirm etc. mais cela existe bien, mme en France.

- Dom
aine de la sant : Prsents dans de nombreux domaines car les donnes de sant sont des donnes
particulires et personnelles dite sensible . Elles vont tre multiplies par 50 dici 2020 en raison des
quipements mdicaux connects, mais aussi de linformatisation des dossiers patients. Le big data a
pour but dexploiter les donnes et dtablir des corrlations quun cerveau humain nest pas capable de
faire. On va avoir besoin des sciences de lanalyse, des algorithmes, de lintelligence artificielle et cloud
qui sont les cls essentielles de lavnement de la nouvelle mdecine des 4P : Prdictive / Prventive /
Personnalise / Participative. Le big data permet de progresser sur la connaissance de maladies
comme le cancer ou le diabte en croisant diffrentes donnes.
Autre exemple en matire de sant : Cration du service de tlassistance phony, disponible depuis
mai 2016, issu dune collaboration reposant sur linternet des objets entre loprateur Orange et
harmonie mutuelle. Orange a conu un boitier live intercom permettant la personne dtre
scurise chez elle en cas de malaise, chute, incendie etc. et un bipeur dclenche un appel durgence.

A travers ces exemples on voit le potentiel du big data, mais il peut tre source datteinte trs graves aux
droits et liberts des internautes, surtout quand lalgorithme va tracer les dplacements ou prdire les
comportements sur plusieurs annes.

Un outil de communication et de connaissance et le terrain privil gi de nombreux abus de la


libert dexpression :

I. Lhist
oire de la libert dexpression

Cest lhistoire de son contraire, celle de la censure. Aujourdhui on considre quinternet est lre de la
mondialisation de la libert dexpression, mais galement le retour toutes les formes de censure.
Que signifie le mot censure ? Il est li aux censeurs romains, chargs lorigine du recensement des
citoyens, pouvant exclure u groupe quand ils sont contraires aux murs. Cest cette priode que les
murs seront considres comme insparables de la notion dOP.
Lordre public : Cest la scurit, la salubrit publique et la tranquillit publique, mais aussi la moralit
publique ainsi que le respect de la dignit humaine.

Le motif de la censure nest pas que les bonnes murs, mais galement la religion, la morale,
latteinte au pouvoir et donc lOP.

Dans lAntiquit grecque, Socrate est condamn mort pour deux motifs : avoir contest lexistence des
Dieux reconnu par la Cit et pour avoir corrompu la jeunesse. Pendant longtemps la censure a t
considr comme de lordre du prventif, instaurant un contrle a priori, par les pouvoirs publics
c'est--dire avant une publication, il suppose une autorisation administrative pralable. Mais il existe une
possibilit de contrle a posteriori, cest le cas en France sous la forme des infractions de presse,
associes des interdictions de diffusions, des saisies, des condamnations pnales.

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Actualit : film salafiste, documentaire sur lislam radical o lge dinterdiction du film a t abaiss par le
juge des rfrs de Paris 16 ans.

Selon Robert Netz, Que sais-je sur lhistoire de la censure dans ldition, 1997 : La censure est un acte de
rupture de la communication, un obstacle qui peut tre trs physique et au moyen duquel on perturbe un
circuit communicationnel.

Jadis cela se traduisait par la destruction complte dun ouvrage, mais dsormais, aujourdhui sur internet
via le blocage de site internet. Historiquement une des manifestations de cette censure est dabord
religieuse.

A. La
libert dexpression face la censure notamment religieuse

A Athnes les ouvrages de Protagoras seront bruls car il exprime des doutes quant lexistence des
Dieux. Bruler des ouvrages sera le symbole de la censure rpressive. Les 3 religions monothistes vont
toutes fonctionner sur des systmes dinterdictions, c'est--dire du blasphme.
Progressivement cette censure religieuse va imposer des normes qui vont tre juridiques et thologiques,
car cest le droit canonique qui a entrain le juridique. Notamment lorsque linvention de limprimerie en
1450, par Gutenberg va mettre lensemble des crits la population non religieuse, chappant alors au
contrle non religieux.

La censure se manifeste du ct du Vatican par la cration dun Index Librorum Prohibitorum -> liste
de livres interdits qui restera en vigueur jusquen 1966, dont le Prince de Machiavel, les ouvrages de
Montaigne, La Fontaine, Balzac, Sartre, le dictionnaire Larousse et enfin un livre sur la vie de Jsus.

Cette censure religieuse va se manifester de faon absolue au cours de lInquisition qui va


condamner les hrtiques aprs un procs o la seule possibilit dy chapper sera dabjurer. On
va crer des tribunaux fonctionnant sur le type inquisitoire, cest la procdure existante en France
aujourdhui qui prvaut en matire administrative. Cette censure va galement se manifester pour contester
les sciences, comme les procs de Galile qui va tre oblig dabjurer sa thse sur lhliocentrisme.

En France, nous sommes sous une Monarchie de droit divin et les Rois vont mettre en place un systme
de censure prventive, notamment dans le cadre de ldition, car ils vont obliger les imprimeurs
indiquer leurs noms sur les livres afin de pouvoir les poursuivre en cas dinfraction (Loi de 1547). Le
contrle des livres sera longtemps aux religieux de La Sorbonne, les imprimeurs ayant lobligation de
demeurer autour de cette universit pour une meilleure surveillance. Pour accompagner ce contrle
prventif, Franois Ier va demander le dpt obligatoire des livres la bibliothque royale et cela existe
toujours.

On va crer progressivement les infractions de presse, puisque la France, jusqu aujourdhui


conserve cette approche pnale de la libert dexpression. Elle va exporter ce modle de contrle
rpressif dans dautres pays europens et dans ses colonies. On trouve dans le Code de la librairie et
imprimerie de Paris, dit en 1744 une liste chronologique de tous les textes concernant les infractions de
presses actuelles.

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B. La
reconnaissance juridique de la libert dexpression

La libert dexpression est le plus grand combat des philosophes des lumires avec Voltaire, Diderot,
Montesquieu qui vont tous subir la rpression contre leurs crits. Pour pouvoir contourner ces obligations
royales, ils vont diter de faon anonyme leurs crits ltranger aux Pays-Bas, Bruxelles ou en Suisse, o
il y a donc plutt le protestantisme. Les diteurs iront mme jusqu imprimer les livres rotiques prohibs,
pour des motifs lucratifs.

Le 18me sicle sera celui de la vritable reconnaissance juridique de la libert dexpression, tant en
France quaux USA qui sont en rvolution contre la Monarchie ou le colonisateur anglais. Ce processus
rvolutionnaire sinscrira dans deux conceptions totalement opposes de la libert dexpression.
Pour la France ce sera la reconnaissance de la libert dexpression sauf restriction par la loi et pour
les USA se sera la reconnaissance de la libert dexpression avec interdiction de restriction par la loi (du
moins pour le Congrs). En 1789 le Congrs votera le Bill of Rights, puis la Constitution en 1791
comportant le 1er amendement.

En France, cest au moment des dbats de la DDHC, deux positions sopposent :


- Celle
estimant que cette libert devrait tre indfinie et illimite, reprsente Robespierre et Marat La
libert de tout dire
- Celle
dfinie et limite par la Loi par lAbb Sieys et Rousseau, prvue lArt. 11 de la DDHC.

A. Le
contexte historique de la mise en place des lois sur la presse

Lide est de voir que linstauration de ces infractions sest faite ds 1791. On en trouve des preuves
dont un arrt de la Commune de Paris, pris le 12 ao t 1792 restreignant = mettant fin la libert de la
presse les empoisonneurs de lopinion publique seront arrts .
Ensuite un dcret du 29 et 31 mars 1793 relatif aux crits provoquant aux meurtres et la violation
des proprits (dlit de provocation un crime suivi ou non deffets) ceux qui provoqueront aux
meurtres seront punis de la peine de mort si dlit est suivi des faits
Le tribunal rvolutionnaire sera cr par le d cret du 22 prairial An II (10 juin 1794) accentuant la
terreur en prononant la peine de mort notamment contre ceux qui auront rependue de fausses nouvelles
(dlit existe toujours).

Sous la restauration, les lois du 17 et 26 mai 1819 lorigine de nombreuses infractions de presses
comme la difamation et linjure publique (dfinition donne en 1819 sont textuellement les mmes
quaujourdhui).

Enfin sous la 3me Rpublique il y a ladoption de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse. Cette
loi tait destine aux professionnels de la presse avec pour objectif de les protger en crant notamment

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des rgles de procdure spcifique. Cette loi sapplique aujourdhui tout internaute professionnel ou
non sexprimant sur un rseau internet. Cela a dabord tait reconnu par le Conseil d'Etat dans son
rapport internet et les rseaux numriques paru en 1998 la documentation franaise (aujourdhui JO =
DILA = direction de linformation lgale et administrative). Cette loi de 1881 a t rendu applicable aux
services de communication au public en ligne par la loi n2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance
dans lconomie numrique (LCEN). Elle trs importante concernant le droit de linternet, loi de
transposition dune directive europenne n2031 CE du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique et
cette loi transpose aussi certaines dispositions de la directive du 12 juillet 2002 sur la protection de la
vie prive dans le secteur des communications lectroniques.

Cette transposition est trs tardive car en principe une directive doit tre transpose dans un dlai qui
tait le 17 janvier 2002, or ici la transposition est de juin 2004. La France a mis du temps car cest le signe
de la lenteur de la France se moderniser, c'est--dire a mis beaucoup de temps accepter cette
modernisation (commence en 1995). Enfin, il y a eu un dbat extrmement vif concernant la mise en
place du rgime de responsabilit des hbergeurs et diteurs sur internet travers lArt. 6 de la
LCEN. Lhbergeur est celui qui assure titre gratuit ou payant le stockage de tout contenu pour le
mettre disposition du public via internet -> il fournit seulement les moyens techniques mais ne choisit
pas de mettre en ligne tel ou tel contenu. Donc il a une irresponsabilit sous condition.

Procdure connaitre par cur :


Procdure appliquer en cas de demande de retrait dun contenu illicite : https://www.service-
public.fr/particuliers/vosdroits/F32075

Cette loin instaure un ensemble dinfractions dits par voie de presse qui stend tout moyen de publication
(ouvrage, article, chanson, discours) donc lappellation infractions de presse est une appellation
trompeuse car on a limpression que ce ne sont que des infractions commises dans la presse mais en fait
non, elles peuvent tre commises par n importe qui. Du coup, elles sont autant de limites juridiques la
libert dexpression et ce titre elles vont devoir rpondre aux conditions poses par lArt. 102 de la
CESDH.

Ces infractions sont prvues et rprimes aux Art. 23 et suiv. de la loi de 1881 : Dnigrement +
Provocation aux crimes et dlits + Diffusion dinformation permettant de se donner la mort + Diffamation +
Injure + Diffusion de fausses nouvelles.

1. Difu
sion dinformation permettant de se donner la mort

Art. 223-14 du Code Pnal 3 ans demprisonnement et 45 000.

2. Difa
mation

Art. R. 621-1 et R 621-2 du Code P nal -> Cest une fausse accusation portant atteinte lhonneur et la
considration dune personne.

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- Cette
diffamation est punissable dune amende de 12 000 et prescrite 3 mois.
- Quan
d elle est raciste, sexiste, homophobe ou lencontre des handicapes. Exemple : accuser une
personne de vol car originaire de tel pays. Dans ce cas prcis la diffamation est sanctionne d1 an
de prison et 45 000 et la prescription est dun an (circonstance aggravante).
- Si la
diffamation se fait sur une personne dpositaire de lautorit publique dans ce cas lamende est de
45000.

La diffamation peut tre publique ou non publique :

- Publi
que : Nimporte qui peut avoir connaissance des propos concerns, exemple : porter une fausse
accusation en plein rue, prononcer des propos dans une cours dimmeuble, publication dans un journal,
publier sur un site internet accessible tous ou sur un rseau social suivant les paramtrages faits. CA,
Reims, 9 juin 2010 : CA a jug quen mettant un message sur le mur dune personne dnomme
ami , le salari sexpose ce que cette personne a des 100aines damis ou nest pas bloqu son
profil puisse accder librement ses informations.

Actualit :
Cour de Cassation, indit n16-12394, 5 janvier 2017 : Elle se prononce sur le terme ami de
Facebook. Cour de Cassation estime que le terme dami employ pour dsigner les personnes acceptant
dentrer en contact par les rseaux sociaux, ce terme ne renvoie pas des relations damiti au sens
traditionnel du terme .
Faits : Un avocat au barreau de Paris qui contest la lgitimit dune dcision du Conseil de lOrdre rendu
son encontre car il point du doigt que les membres de la formation de jugement entretenaient des liens
damitis sur les rseaux sociaux et donc la partialit de cette procdure disciplinaire contre lui.
Cour de Cassation vacue cet argument et e estim que lexistence de contact entre ces difrentes
personnes par ces rseaux ne suffit pas caractriser une partialit particulire. Le rseau social est
simplement un moyen de communication spcifique entre des personnes qui partagent les mmes centres
dintrts (communaut dintrt) et en lespce la mme profession .
Cet arrt a dclench des dbats et notamment au regard de la surveillance par les services de
renseignements de lEtat franais des liens damitis sur Facebook pour dterminer si une personne est en
relation avec des individus fichs pour terrorisme. Depuis la loi du 23 juillet 2015 il y a une surveillance
lgale des rseaux sociaux.

- Non
publique : Diffamation prononce sans quaucune tierce personne ne soit prsente, exemple : Via un
SMS. Cela peut tre sur un cercle restreint, lors dune runion restreinte dun comit dentreprise mais
attention si une diffamation est prononce entre deux personnes et visant une personne non prsente
et dans un cadre confidentiel, exemple : un SMS, alors pas de sanction possible.

1. Injur
e

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Cest une invective, une expression mprisante, vulgaire, non prcde dune provocation et qui nimpute
aucun fait prcis, exemple : injure sur le nom de famille, physique. Mais si cette injure impute un fait prcis
cest une diffamation. Linjure peut tre publique ou non publique :
- Publi
que : punissable par une amende allant jusqu 12 000 et le dlai de prescription est de 3 mois. Si
injure raciste, sexiste, homophobe ou contre les handicapes, attention durcissement des
sanctions par ladoption du projet de loi galit et citoyennet adopt le 22 dcembre 2016 :
pense dans le contexte des attentats de 2015 pour rassembler les citoyens autour des valeurs de
la Rpublique. Donc dsormais cest 1 an demprisonnement et 45 000 damende. Cest une injure
pouvant tre entendue ou lue nimporte qui.

- Non
publique : Elle est punie dune amende de 38 et prescription de 3 mois. Si aggrav elle est de
750 maximum. Exemple : Cour de Cassation, 10 avril 2013 n11-19.530 : Une salarie avait
post sur ses pages Facebook un message en faveur de lextermination des directrices qui
pourrissent la vie et la Cour de Cassation a estim quelle ne pouvait pas tre condamne pour
ses propos accessibles seulement amis et contact.

Il y a trois remarques sur lexpos la difamation et linjure :

- Dlit
doutrage un agent dpositaire de lautorit publique prvu lArt. 433-5 du Code Pnal. Cest
un acte qui est adress un ou des agents prcis de nature porter atteinte la dignit ou au respect
d leur fonction. Exemple : crits ou insultes orales. Les frais doivent avoir t commis dans lexercice
de lagent et commis en priv. Si cest public on retombe dans linjure publique. Les peines encourues
sont de 6 mois de prison et de 7500. Un collectif CODEDO a t mis en place, cest un collectif pour la
dpnalisation de loutrage (mais pas appliqu seulement un collectif) car il constitue une exception
franaise, dautre part il dnonce la rupture dgalit entre les citoyens dans la mesure dune diffrence
entre injure contre une personne prive et une personne dpositaire de lautorit publique. Souvent les
forces de lordre arrondissent leur fin de mois en se portant partie civile.

- Dlit
dofense au Prsident de la Rpublique : Instaur par la loi de 1881, mais il a t abrog par la loi
du 5 aot 2013. De Gaulle la utilis plus de 500 fois. Labrogation fait suite laffaire Herv Eon qui a
brandit une affichette au moment de Nicolas Sarkozy Casse-toi pauvre con . Il a t condamn
30 damende et il a port son affaire devant la CEDH -> CEDH, 14 mars 2013, Eon c. France : CEDH
condamne la France pour atteinte lexercice de la libert dexpression CEDH trouve
disproportionne le recours une sanction pnale qui risquait davoir un efet dissuasif sur des
interventions satirique pouvant contribuer au dbat dIG .

- Le
blasphme : On se demande si cest un dlit en France car il nexiste aucune incrimination
punissant le blasphme c'est--dire aucune infraction sanctionnant les atteintes aux divinits,
croyances ou symboles religieux. Une exception existe mais qui va tre certainement abroge qui
est linfraction en Alsace-Moselle du Code Pnal allemand de 1871 punissant le blasphme. Une

11
proposition a t faite rcemment par les reprsentants du culte eux-mmes. Donc en labsence de
rpression du blasphme il y a une consquence qui est que les croyances, symboles ne sont pas
protgs contre une expression critique, voire froce en France. Toutefois il ne faut pas en dduire que
les croyants ne sont pas protgs contre les publications ou propos qui pourraient leur porter atteinte,
car des infractions punissent des atteintes commises lgard des croyants. Cette distinction a t
reprise par les juridictions franaises distinguant le blasphme des infractions de presse. TGI Paris, 22
mars 2007, socit des Habous et des lieux saints de lIslam et union des organisations
islamiques de France : dans ce jugement le TGI affirm quen France socit laque et pluraliste, le
respect de toutes les croyances va de pair avec la libert de critiquer les religions quel que soit et le fait
de reprsenter des sujets de vnration religion. Que le blasphme outrageant la divinit ou religion
nest pas rprim la difrence de linjure ds lors quelle constitue une attaque personnelle et directe
dirige contre une personne ou un groupe de personne en raison de leur appartenance religieuse .
Labsence de reconnaissance du blasphme est lie au fait religieux en France, la CEDH ninterdit pas
un Etat de condamner le blasphme (GB, Finlande, Autriche, Allemagne condamnent le blasphme).
Article : Comptoire.org : Pourquoi notre droit accepte-t-il le blasphme, Shathil Taqa.
Actualit :
Art. 65 de la loi du 289 juillet 1881 relatif la prescription des dlits de presse notamment diffamation et de
presse. Le dlai est de 3 mois compter du jour de la diffusion de linformation. Dlai adapt ou non lre
du numrique ? Beaucoup considre quelle est inadapte et dsute, car si la victime nagit pas dans les
trois mois laction est prescrite. Or il est parfois difficile de dtecter une injure et diffamation. Web profond
qui nest pas index par les moteurs de recherches, mais accessible par tous les utilisateurs.
Cet Art. 65 a conduit de nombreuses tentatives de rformes de la loi de 1881, depuis 2004 (5
propositions) dont 2 textes en 2016 mais aucune des rformes na abouti. Le 1er texte tait celui sur lgalit
et citoyennet qui propos dtendre la prescription 1 an. Et le 2 nd texte tait la proposition de loi portant
rforme de la prescription en matire pnale dtendre ce dlai 1 an, mais pas adopt sous la pression
du lobbying des mdias qui serait contraire de neutralit des supports.

Conseil Constitutionnel, DC, 10 juin 2004 : La prise en compte de difrence dans les conditions
daccessibilits dun message dans le temps selon quil est publi sur support papier ou
informatique nest pas contraire au principe dgalit.

1. Difu
sion de fausses nouvelles

Cest le dlit de fausse information, Art. 27 de la loi de 1881. Cela ne signifie pas que toute nouvelle
faussement diffuse ou publie est passible de tomber sous le coup de la loi pnale. Exemple : Un
professionnel nglige de vrifier une information, sans pour autant que cela engage une responsabilit
pnale, peut engager sa responsabilit civile. En ralit le lgislateur a voulu limiter cette diffusion de
fausses nouvelles des cas bien prcis, exemple : les propagateurs de rumeurs via des sites web. En
ralit, ce texte est rarement appliqu par les juridictions car cest la notion de trouble la paix publique qui
est difficile caractriser en temps normal. On applique alors un autre texte lArt. 322-14 du Code Pnal :
Il sagit des fausses alertes aux attentats et aux feux.

Actualit :
Election de Donald Trump o Facebook a t accus davoir diffus des articles de faux sites dactualit
propageant des informations fausses. Le PDG de Facebook a dabord ni ses allgations, puis a reconnu
12
que Facebook a jou un rle trs important dans llection de Donald Trump. Facebook a lanc une
campagne contre ses fausses informations en souhaitant que les faux sites dactualit nest plus accs
sa plateforme publicitaire. En attendant, en mi-novembre 2016 on a un hackathon (marathon pour crer
des applications et algorithmes) organise par Princeton et 4 tudiants amricains ont trouv une solution
en 36H pour lutter contre la diffusion de fausses nouvelles -> extension gratuite FIB au navigateur Google
chrome, une fois installe permet dindiquer ct de toue publication de lien sur le fil Facebook une
mention vrifie ou non vrifie. Extension cre en open source, lisant tous les contenus dun fil
dinformation Facebook et rcupre les informations pour voir lesquels sont vrifis ou non.
Lalgorithme fonctionne avec deux niveaux de vrification :
- 1re tape soumet le lien de larticle des bases de donnes malware + soumet une base de donnes
de fishing (hameonnage = rcuprer les informations personnelles dans le but dusurper lidentit dune
personne). Permet de donner une 1re note de confiance.
- 2nd tape prend des mots cls du contenu pour voir si cela est dans dautres darticles, donnant une 2nd
note de confiance. Combinaison des deux notes va donner un score.

- Auth
entification : prouver quon est la personne et ne veut pas dire identification.

- Hoax
: Fausse rumeur sur internet qui peut sapparenter la thorie du complot et le gouvernement sest
saisi de cette question au moment des attentats du 13 novembre -> Thorie qui a vocation faire croire
de faon ferme plus d1 jeune sur 5 de dire que les services secrets franais ont commis les attentats
car aucune bombe na explos au SDF (o Hollande tait) mais qui des bombes explosent au Bataclan.
Cest la mme chose pour les attentats de janvier 2015 o le trajet des frres Kouachi serait les
frontires de lEtat Isral. Cest la mme chose pour les attentats du 11 septembre pour maintenir Bush
au pouvoir etc. Cest un vrai problme et donc le gouvernement franais a lanc une campagne contre
le complotisme en fvrier 2016 dans la mesure o un enfant ou un jeune apprend de ses parents que
10% et tout le reste dinternet et de la tlvision. Le gouvernement a fait une campagne contre le
complot avec un site on te manipule compos 7 commandements et appelle les jeunes user de
leur esprit critique.

1. Dni
grement

Infraction particulire car cest le fait de jeter le discrdit sur une personne ou une entreprise par la critique
de ses produits ou de son travail dans le but de lui nuire. Contrairement la diffamation lobjet est plus
restreint car cela se passe dans le milieu conomique. Exemple : Dire sur un site que le saucisson nest
pas bon Ici cest un constat, on naccuse pas forcment lentreprise. Cet acte est sanctionn par le
rgime de responsabilit de droit commun (TGI), sur lArt. 1240 du Code civil.

3. Prov
ocation aux crimes et dlits

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Provocation aux crimes et dlits la discrimination, la haine ou la violence lgard dune personne ou
dun groupe de personne raison de leur origine, de leur appartenance une ethnie ou non appartenance,
une nation, une race, une religion dtermine : cest lArt. 24 de la loi de 1881, modifie par la loi du 30
dcembre 2004 portant cration de la HALDE (DDD dsormais). Sanctions : 5 ans demprisonnement,
45 000 damende pour ceux qui auront directement provoqu les infractions suivantes : atteintes
volontaires la vie / la personne / agressions sexuelles, etc. Et seront puni d1 an et/ou de 45 000
ceux qui auront provoqus aux crimes et dlits.

Actualit :
La loi galit et citoyennet du 22 dcembre 2016 : les auteurs de dlits de provocation, diffamation ou
dinjure racistes ou discriminatoire pourront tre condamn une peine complmentaire de stage
citoyennet.
Lapologie ou la ngociation de la traite de lesclavage seront sanctionnes d1 an demprisonnement et de
45 000 damende.

Question pratique :
Quels conseils pouvons-nous donner un comportement internet susceptible de tomber sous le coup de la
loi franaise ?

Recu
eil du signalement :

Le ministre de lintrieur a mis en place en 2009 un dispositif permettant le signalement des faits
illicite sur internet. La direction centrale de la police judiciaire (DCPJ) dispose dune section internationale
qui sappelle loffice central de lutte contre la criminalit lie aux TIC. (OCLCTIC). Elle est compose de 25
agents de policiers et gendarmes. Cet office met la disposition des internautes une plateforme
(Pharos) -> permet de signaler en ligne le contenu et comportement illicite (internet-
signalement.gouv.fr). Quand on clique sur signaler ladresse IP senregistre automatiquement, mais pour
autant on peut faire se signalement anonyme (sans dcliner son identit).
Que peut-on signaler ? Un comportement illicite ou interdit puni par une loi franaise, donc un
contenu simplement immoral ou nuisible ne peut pas tre signal. Ce contenu doit tre public donc
nimporte quel internaute peut sy retrouver confronter. On peut signaler des escroqueries en ligne, des
images pdopornographiques, des blogs de propagande djihadiste, les sites de piratage de films, les
vidos de happy-slapping (filmer via un tlphone une scne de violence subite par une personne dans le
but de diffuser cette vido). Pour celui qui film les sanctions sont lourdes car cela va 750 damende 30
ans de rclusions criminelles. Tous les signalements sont recueillis et sont hirarchiss. Exemple : La vido
dune agression sera examine plus rapidement quun site darnaque. Exemple : le signalement dun FAI ou
dun hbergeur passe en priorit sur le signalement fait dun internaute.
Tous les acteurs de linternet ont lobligation de transmettre Pharos de faon rapide tout contenu qui leur
serait signal comme tant relatif la pdopornographie, terrorisme, homophobie, handiphobie.

Quali
fication juridique du signalement

14
Ensuite on passe la qualification juridique du signalement, exemples : Est-ce que les personnes sur la
vido pornographique sont mineures ? Est-ce que ce tweet est une incitation la haine raciale ? Est-ce
que les dlais de prescriptions sont couls ? Il convient de transmettre le dossier cl en main au bon
service. Pharos va tenter de dcouvrir qui se cache derrire ladresse IP et aura besoin de laide des FAI.
Exemple : Pour un tweet raciste Pharos va mener une enqute auprs de Twitter pour quil communique
ladresse IP de lutilisateur.

Typologie des signalements reu par PHAROS en 2015 : escroquerie (43%), terrorisme (16%),
discriminations (14%), atteintes au mineurs (9%). En 2015 il y a eu 188 000 signalements. Le nombre de
signalement ne cesse daugmenter notamment en raison du contexte des attentats. Suite aux attentats de
Charlie Hebdo et de lHyper-cacher il y a une unit de lutte contre la haine sur internet installe dbut 2016
au sein de PHAROS, compos de 4 agents supplmentaire consacr cette problmatique.

Actualit :
Suite aux attentats de Charlie Hebdo et de lHyper Cacher une unit a t cre pour lutter contre la haine
sur internet, install fin 2015 dans les locaux de Pharos contenant 4 agents consacrs uniquement cette
problmatique.

THEME 1 : LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DEXPRESSION AUX USA


(APPROCHE COMPARATISTE AVEC LA FRANCE)

Problmatique : faut-il appliquer Internet le r gime juridique applicable aux mdias


traditionnels ?

La problmatique est de savoir sil convenait dappliquer internet le rgime juridique applicable aux
media traditionnels ou sil fallait mettre en place un rgime propre -> La France et les USA ont opts pour
la mise en place dun rgime juridique appliqu aussi pour la presse loi de 1981, il ny a pas de bloc
juridique pour internet.
-> On a appliqu un principe appel principe de neutralit technologique qui signifie que le rgime
de communication ne prend en compte la technique employe que dans la mesure ou une difrence de
situation le justifie. Cette prise en compte a conduit une cyber collision de deux conceptions distinctes
de la libert dexpression en France et aux USA :
- lapproche franaise consiste tablir un principe gnral accompagn de rserves
- lapproche amricaine est plutot ngative car la Constitution interdit lintervention du lgislateur
fdral qui aurait pour objet la limitation de la libert dexpression sauf cas spcifique.

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En France : - La DDHC, 1789 = on souhaitait une LE absolu avec volont de se rapprocher avec ce qui
tait fait aux USA. Ne faisait pas lunanimit. En effet ce texte, indique que la libert dexpression est lun
des droits les plus prcieux de lHomme (=renvoie la notion de droit prfr des amricains), il y
a donc un second rapprochement avec la conception amricaine.
- La DDHC, 1793 = va plus loin que 1789 car disposait en son art. 7 : le droit de manifester sa pense ou
ses opinions soit par la voie de la presse soit de toute autre manire, le droit de sassembler paisiblement
ne peuvent etre interdit. -> cette disposition est trs proche du 1er amendement et vient donc
relativiser lapproche positive de la libert dexpression franaise.

Aux Etats Unis : - Le 1er amendement ne faisait pas non plus lunanimit, il y avait t propos que soit
crit dans la Constitution amricaine que la libert de la presse soit inviolable, cette proposition a t
refus car on a considr que les pouvoirs du Congrs ne stendaient pas la presse.
- Lors de lintroduction du BOR, Jefferson avait propos que le 1er amendement prvoit que les citoyens ne
soient privs du droit dcrire, de publier ou de parler sauf lorsquil sagissait de fausses allgations
affectant la vie, la libert, la rputation ou la proprit dautrui -> cette rdaction na pas t retenu. Le 1er
amendement ne sappliquait lorigine quau congrs fdral, ce qui signifie que des lois de restrictions
de libert dexpression pouvaient tre votes au niveau fdr. Par la clause due process of law du
14eme amendement, la Cour Supreme a rendu le BOR opposable aux Etats fdrs.
- Enfin, bien que certains juges de la CS aient pron une interprtation littrale du 1er amendement, la CS
a dev une JP qui admet que soit port atteinte la libert dexpression dans certains cas et sous
certaines conditions. Par exemple, le lgislateur qui intervient pour prohiber des publications obcnes
arrt Miller, 1973 ; ou interdire des publications pdophiles arrt Ferber, 1982.

Film qui a connu un grand succs en France alors quil a t censur aux USA alors que LE plus large
quen France. Cela ne tient pas de considrations juridiques mais de considrations culturelles (=la lutte
des minorits contre les discriminations) = lourd pass sgregationniste aux USA.
En France on a aussi un pass segregationniste (outre mer et colonies), et on a refus de mettre en place
des discriminations positives car on est rticent mettre en place des politiques diffrentionistes.
-> Donc si les USA ont redout ce film cest pcq ce film sappuie sur des clichs de communaut et les
amricains ne comprennent pas quon puisse rire dun film qui se moque de lethnie.

1RE RESTRICTION : LE DANGER MANIFESTE ET PRSENT POUR LA SCURIT NATIONALE AUX


USA (CLEAR AND PRESENT DANGER)

Cest la plus grande restriction aux USA.


- Le BOR = en raction aux exaltions de la monarchie anglaise + limiter les prrogatives du pouvoir
fdral qui se met en place. Toutefois, on ne se proccupe pas de dfendre la libert dexpression. Il
existe un risque de poursuite contre tout ceux qui sont souponns de jetter le discrdit sur lEtat ou
Gouvernements.
- En 1798 loi anti sdition = sous John Adams ; qui criminalise la publication de toute critique envers
le Gvt ou ses reprsentants. Il y a donc 25 personnes qui vont tre poursuivis pour avoir critiquer le
Prsident Adams sans que jamais la Cour Supreme ne soit saisie. On passe du 1er amendement ou on
peut tout dire cette restriction.
- En 1801 abrogation loi anti sdition = sous Thomas Jefferson ; mais on va se rendre compte que le
1er amendement ne va pas jouer de role dans le dbat politique.
16
- En Mars 1916 attaque Petit Mexique = par Pancho Villa ; cest la 1er fois quest menac lintgrit du
territoire aux USA. Ce REID mexicain a fait 17 morts. Mais les amricains ont envoy 150K soldats afin
de mener une expdition punitive (=raction trop disproportionne).
- En 1917 espionnage act (IGM) = texte toujours en vigueur, intgr au code fdral criminel. Cette loi
fdrale tait destine empecher toute tentative de gene avec les oprations militaire amricaine
comme le soutien dennemi du pays pendant la guerre, promotion de subordination dans larme
amricaine -> cette loi punit de peines trs lourdes les agents ou les soldats qui divulguent des
informations relatives la dfense nationale une personne qui nest pas habilite recevoir ce type
dinformation.
- Arrt CS Schenk, 1919 = la CS va dcider lunanimit que cette loi anti espionnage ne viole pas la
LE. Des militants fut donc poursuivis pour avoir distribuer des tract incitant des jeunes recrues ne pas
partir combattre en Europe. Ces distributeurs ont t condamns la prison. Donne loccasion de poser
par la CS les premires entorses au 1er amendement = cration de test du danger manifeste et
prsent pour la scurit nationale (=en France la notion de faisceaux dindices ). Certains juristes
estiment que cette notion de tract serait protg par le 1er amendement.
- En 1914, validation Smith act = rend illgale tout agissement visant renverser le Gvt des USA +
oblige tout rsident amricain tranger sinscrire au prs des autorits. Cette loi a permit
dinculper et demprisonner des partisants communistes et donna lieu au procs des partisans
communistes de 1949 1958 -> priode du Maccarthysme ou la Commission dirigea le snateur
Maccarthy de 1953 1954, va interdire des livres, des films, et tablir une liste noire nominative des
communistes notamment dans le milieu artistique. Il faudra attendre lafaire Brandon Bourg pour que
le discours communiste soit protg par le 1er amendement.
- Arrt New York Times, 1971 c/ USA : la CS va tre amene interprter le 1er amendement et
lespionnage act dans le cadre de publication efectue par la presse. Cest ce quon appelle la JP
des Pantagone Papers -> linterdiction faite la presse de publier des documents classs secret
dfense en application de lespionnage act est contraire au 1er amendement. En lespce, on en en
pleine guerre du Vietnam et Daniel Ellsberg, ancien combattant, va reveler au monde 7K documents
secret dfense du Pantagone -> rvlaient que le Gvt amricain avait dliberemment tendu et intensifi
la guerre au Vietnam. Daniel Ellsberg indign par le silence officiel, va photocopier ces documents et les
donner au Congr, mais refus de les rendre public et va donc les remettre au NY times qui va les publier
pendant 15jours. Le prsident Nixon va tre fou de rage, et son objectif est de mettre Ellsberg en prison
et va obtenir une injonction ordonnant larrt de la publication sur le fondement de lespionnage act (1er
exemple de lhistoire des USA dune censure a priori). Mais la CS va rappeler avec force la libert de la
presse mme en prsence dune question de scurit nationale la presse doit tre au pouvoir des
gouverns et non des Gvt De nombreux juristes pensent que ce raisonnement devrait sappliquer
aujourdhui aux lanceurs dalertes (= whistle blower) sur internet. Cest une expression apparu
pendant cette affaire (dsigne des policiers qui soufflent dans leur sifflet pour appeler les forces de
lordre et alerter les citoyens dun danger). Le lanceur dalerte est juridiquement une personne qui dans
le contexte de sa relation de travail, signale un fait illgal, illicite et dangereux touchant lIG aux
personnes ou aux instances ayant le pouvoir dy mettre fin. Est ce que la JP des NY times est
applicable aux lanceurs dalerte ? Non, le test du danger manifeste et prsente reste la plus grande
restriction la libert dexpression, il est dactualit mais on remarque que lespionnage act navait t
utilis qu 3 reprises pour des affaires de fuite dinformation : en 1971, en 1985 et en 2005. Sous

17
ladministration Obama 2009-2016, 6 lanceurs dalerte ont t poursuivis sur la base de lespionnage act.
3 exemples : Wikileaks, Snowden et Ellsberg.

I. Les lanceurs dalerte aux USA


Wikileaks : association but non lucratif dont le site web permet aux divulgateurs dinformation dy

poster des documents secrets, sensibles, confidentiels, qui seraient susceptibles dinteresser les
mdias sans rvler leur identit. Cest donc un site de lanceur dalerte qui donne une audience aux
fuites dinfo, tout en protgenat ses sources. Ce nest pas un wiki (=rapide et qui est une application web
qui permet la modification, le partage, lillustration de page lintrieur dun site) nest pas wikipdia. A
t cre le 4 octrobe 2006 par un pirate australien, Julian Assange. Publication dune video ou on
dcouvre une frappe militaire amricaine qui montre comment des civils ont t viss et abattus en Irak.
Les USA vont alors arrets un soldat amricain, Bradley Magnig qui a transmis wikileaks plus de 700K
docs confidentiels et va tre arret et detenu secret pendant plusieurs mois. Ce soldat a t condamn en
2013 35 ans de prison en application de lespionnage act. Wikileaks a t oblig de suspendre ses
activits en 2011 car blocus financier mais grace aux dons a repris ses activits et a pu publi des docs
sensibles. En 2012, attaque informatique (dos attaque) qui va rendre le site indisponible. En 2013,
wikileaks va aider Snowden a obtenir lasile en Russie, et enfin selon le Washington Post, une valuation
secrte de la CIA a conclu la dcouverte de mails pirats de Hilary Clinton et partie dmocrate, donc
accus davoir favoris llection de Trump avec laide de la Russie.
Snowden : viols de deux tudiantes sudoises faits juste aprs quil ait envoy des documents

confidentiels, na pas respect sa . Julian Assange a fait une dclaration ou il se dit pret revenir aux
USA a condition que ses droits soient garantis car Obama a pris la dcision de commuer la peine de
Magnig, et le soldat sera libr le 17 mai 2017. Service PRISN = accs toutes les donnes
tlphoniques, avoir accs un serveur internet pour intercepter les communications des internautes
mme provenant de ltranger. Pour avoir divuglguer son programme PRISN, inculp en 2013 en
application de lespionnage acte, et pour vol de biens gouvernementaux. Il a obtenu lasile en Russie le
31 janvier 2013. Depuis, il est toujours actif via son twitter et son avocat qui lui sert dintermdiaire en tant
que lanceur dalerte. En 2015, il a dit quApple tait la cible rpte concernant liPhone 6 : Iphone
dispose dun logiciel spcial qui peut sactiver sans le consentement de son propritaire afin de recceuillir
des informations sur ce dernier, comment le sait-il? Car apple a mis en ligne un document IOS Security
dans lequel il dtaille les points forts de son systme dexploitation et donc les conditions dutilisation de
liphone 6. Donc Snowden en 2015 nous alerte sur le fait que cela puisse constituer un instrument
despionnage, via twitter. Le 19 janvier 2017, le visa de Snowden en Russie a t prolong de 2 ans et
comme il vit Moscou depuis 3ans il pourrait justifier dune prsence lgale de 5ans sur le sol russe,
condition ncessaire pour obtenir la nationalit russe. Cette prolongation du permis de sjour a t dcid
moins de 24h aprs lannonce par Obama de la remise de peine accorde au militaire Magnig. Le pb est
la proximit entre Trump et Poutine, donc est que la Russie va extrader Snowden vers les USA? La
Russie a clairement dit que non. On a demand la grace de Snowden, avant quObama quitte, mais
refus. Cela pose pb pour les juristes car pour etre graci il faut tre sanctionn, or Snowden na pas t
jug encore, donc pour linstant il risque 30ans de prison sur la base de lespionnage act.
Daniel Ellsberg : toujours combatif. En 2007 dans une tribune la presse il a mis le doigt sur la

surveillance des amricains aprs le 11 septembre en citant la NSA ; il a crit que la plupart des actes
commis par Bush avaient t accomplis sous la prsidence de son patron durant la guerre du Vietnam ;
rcemment il a affirm que Chelsea Namin tait la personne qui il sidentifiait le plus et quil tait fier de

18
recevoir Snowden dans sa ? ; en 2011 il a reproch Obama davoir poursuivis davantage de personnes
la presse que nimporte quel autre prsident des USA.

Est ce que ces 3 lanceurs dalerte sont protgs aux USA ? En 1989, le Congrs a adopt le whistle
Bolwer protection act, garantie des protections juridiques pour les employs fdraux qui
rvleraient des activits gouvernementes illgales ou incorrectes . Cette loi ne laisse en ralit quun
faible champ daction aux lanceurs dalerte, loi trs cible. Par exemple : ce texte prcise que toute
divulgation dinfraction est protge la condition que cette rvlation ne soit pas interdite par la loi ou
que le pouvoir excutif nest pas exige que cette information reste secrte. Autre exemple :
nombreuses exceptions que recouvrent ce texte, qui stipule que les employs fdraux de nombreuses
organisations lies au pouvoir excutif et au renseignement ne bnficient daucune protection (salaris
de la CIA, NSA, FBI etc).
En 2011 larsenal juridique sest dispos dun nouvel acte de protection qui permet de dnoncer des
fraudes financires. Donc organisme de contrle des marchs amricains comme lANF, qui est la SEC.
Cet organisme encourage les employs de la finance dnoncer les malversations de leurs
convoyeurs par des incitations finanires, ie la SCE sengage rtribuer le lanceur dalerte hauteur
de 10-30% quand ca dpasse le million de dollar. En 2011, protection spcifique aux lanceurs dalertes
financier qui fonctionne trs bien.
Aucun des 3 lanceurs dalerte ci dessus ne peuvent bnficier de ces textes car : Bradley Manig tait
militaire au moment des faits qui lui sont reprochs donc jugs par une cour martial et graci depuis peu ;
Snowden est un ancien consultant de la NSA qui na pas le statut demploy fdral et donc ne dispose
daucune protection et selon un rapport de la NSA, 2016 il est clairement crit que Snowden nest pas un
lanceur dalerte mais un employ mcontent qui avait des conflits frquents avec ses superviseurs,
accuss davoir fouills les disques durs de ses collgues.

A) La question des NSL (national Security letter) Lettre de scurit nationale


Question de la NSL (national security letter) : cre en 1978 sous Carter puis ont t developps sous
Reggan. On pourrait les dfinir comme des assignations administratives sans aucune dcision
juridictionnelle pralable (aucune supervision judiciaire) mise par le dpartement de la dfense des
USA. Ces lettres ont t crees pour droger aux lois qui empechaient les gouvernements daccder
aux donnes personnelles, financires des citoyens amricains sans quils en soient informs et
quils puissent sy opposer -> on contourne les interdictions par les NSL, utilises par le FBI restreintes
aux personnes souponns despionnage ou de terrorisme, soit tranger soit considr comme des agents
de puissance trangre.
Les organismes vises par le NSL devaient volontairement sy soumettre et plusieurs Etats ont passs
des lois leur permettant de refuser de donner suite ses demandes.
Lusage de ces NSL a t tendu avec le patriot act en 2001, la surveillance de tout le monde
(amricain ordinaire). Par ailleurs le sige du FBI nest plus le seul dcider des missions des NSL
puisque 56 agences du FBI ont obtenus la facult de dlivrer eux mmes ces NSL sans demander
lautorisation du sige. Ces NSL offrent la possibilit de surveiller les communications au nom de la
scurit nationale en obligeant les prestataires techniques communiquer toute information leur client
en appliquant du NSL. Dans chacune de ces lettres est demand un type particulier de donnes, appeles
dossier des communications lectroniques enregistres avec les courriers lectroniques etc. superviss
sans intervention du lautorit judiciaire. Toutes ces donnes receuillies sont conserves dans des

19
systmes de traitement de donnes fond sur le mme logiciel doracle (utilis par la CIA, exploitation de
ces donnes).
Exemple : twitter a rvl publiquement vendredi dernier avoir t forc 2 reprises par le FBI a partag
les donnes de ses utilisateurs. Donc a publi 2 NSL quil avait recu dans les annes 2015 et 2016 dans
lesquelles le FBI lui demande de fournir les informations des comptes des utilisateurs lindu de ces
derniers. Pourquoi twitter annonce cela vendredi ? Car lui tait interdit de parler publiquement de ces
requetes du FBi car taient accompagns des ordres de gag (ordonnance de bayonement) ce qui signifie
quon na pas le droit de notifier les titulaires des comptes touchs, de reveler publiquement lexistence des
NSL. A donc inform qui faisaient lobjet dune demande daccs aux donnes personnelles. Ces
ordonances ont t rendu possibles aprs le patriot act de 2001. Lobjectif de ces ordonnances consistent
cacher aux individus, ceux qui sont viss directement, que des recherches ont t faites les concernant. Si
twitter divulgue ce type dinformation, ils encourent des sanctions pnales normes. Les informations
demandes ont t particulirement nombreuses et les dirigeants de twitter nont pourtant fourni quun nb
trs limit de dtails en rponse au FBI afin de protger la vie prive.
Il y a eu des tentatives pour juger de ces NSL : la Cour de Californie a jug de linconstitutionnalit de ces
NSL contraire au 1er amendement, mais la Cour nest pa smont jusqu la Cour supreme pour juger de
linconstitutionnalit.

B) Patriot act et freedom act


Le patriot act, octobre 2001 = trs vite aprs les attentats. Ce texte a permi au gouvernement de
saccorder des droits importants, notamment en ce qui concerne laccs aux donnes. Cest un texte certes
apparu dans un contexte particulier, mais est toujours en vigueur, donc contrevers aux USA. La France
avec son tat durgence, on considrait quon mettait en place un patriot act la franaise en rponse aux
attentats.
Son champ dapplication est trs large et a conduit ce que la totalit des entreprises, des
administrations soient concerns par son application. Cet act sest inscrit dans un rgime dexception
pour une dure limite et il a depuis 2001 fait lobjet de prorogations. Cest aujourdhui devenu un acte de
principe, et certaines de ces dispositions ont acquis un statut permanent, tandis que dautres font
lobjet soit dune modification, dabrogation, de convocation.
Suite aux rvlations de Snowden, le congrs a adopt en 2015, une loi qui a prolong le patriot act mais
sous une forme diffrente concernant certaines de ces dispositions, cest le freedom act, 2015 = limite les
pouvoirs de la NSA notamment limite les pouvoirs pour le programme dcoute tlphonique. Depuis
cet acte, on a mis fin aux coutes tlphoniques grande chelle par la NSA, les oprateurs
telephoniques sont chargs de conserver les meta donns qui restent disponibles la demande et aux cas
par cas pour les services de renseignement.

II. La protection des lanceurs dalerte en France

Que se passe-t-il en France pour les lanceurs dalerte ? A cause de notre histoire, le lgislateur franais
a eu normement de mal a avoir une approche global de ce phnomne. Lopinion publique nourrit encore
des complexes envers Vichy, qui renvoient au mcanisme de dnonciation de lpoque, donc hors de
question de protger les traitres, les balances. Pourtant le lanceur dalerte se distinguent du dlateur pcq il
dfend lIG.
Dans un arrt CEDH 2008, GUGA = M. Guga se plaignait davoit t revoqu du parquet gnral pour
avoir divulgu deux documents qui selon lui, rvlaient lingrence dune personnalit politique de haut

20
rang pendant une procdure pnale pendante. Donc dnonce le non respect de la sparation des pouvoirs,
dnonce la violation de sa libert dexpression de lart. 10 CEDH notamment celui de communiquer des
informations. La Cour rpond par laffirmative, il y a bien violation de cette libert dexpression et va donc
dgager les modalits dune alerte : 1/ lalerte doit avoir pour objectif la protection dun IG ; 2/ le
risque datteinte invoqu doit tre suffisemment grave, imminent et substantielle et pas seulement
purement hypothtique ; 3/ le lanceur dalerte doit tre de bonne foi, donc sentiment honnete que la
divulgation tait dIG, donc ne pas utiliser cela des fins personnelles comme dnonciation calomnisue,
lalerte doit en principe tre dsinteresse donc le lanceur dalerte ne doit pas chercher en tirer un profit
personnel, il doit agir pour mettre fin une illgalit, une situation de danger ou une atteinte
lthique ; 4/ Lalerte doit tre transmise une autorit ou une personne qui a la capacit de mettre fin
la situation voque -> il faut donc privilgier les canaux de signalement interne quand ils existent, cad
propres lemployeur (la hirarchie, reprsentants personnels, comit dhygine, mdiateur etc) avant de
se tourner vers canaux de signalement externe (association de lutte contre la corruption, AAI comme
lautorit de la concurrence ou march financier, autorit judiciaire) et en dernier ressort la presse et le
grand public ; 5/ cette alerte doit tre proportionne cad que si linformation devoile est protege par le
secret dfense, linteret en jeu jusitifiant lalerte devra etre dautant plus important suivant la logique de la
mise en balance des intrets.

La France a adopt plusieurs lois qui contiennent un article relatif aux lanceurs dalerte et notamment dans
des lois relatives au domaine de la sant publique, et lenvironnement. La 1er loi qui concerne le lanceur
dalerte cest la loi du 30 dcembre 1985 qui introduit lart. 40 CPP : obligation pour tous les
fonctionnaires de dnoncer au Procureur de la Rpublique les infractions quand on en a connaissance
et donner toutes informations aux magistrats.
Cette obligation stend dsormais aux situations de conflit dintret (= deux intrets divergents qui
sopposent comme lIG et linteret particulier et il faut choisir entre les deux) = une loi du 20 avril 2016
relatif la dontologie et droits et intrets des fonctionnaires.
Dsormais si un agent a connaissance dun conflit dintret, pouvoir dinformation de la hirarchie, mais
pour viter les dlations, cet agent doit alerter en vain une de ces autorits hirarchiques. Il peut galement
tmoigner de tels faits auprs du Prfet et sil ny a pas dinformation pralable de la hirarchie on
prsumera la mauvaise foi de lagent (ne bnficiera pas de la protection en tant que lanceur dalerte).
Enfin, seuls les agents ayant relater les faits aupres des autorits sont protgs, ce qui signifie que si cet
agent transmet directement les faits un journaliste ou divulgation publique, il naura aucune protection.
Donc imprativement passer par le canal interne. Lagent public qui aura de bonne foi dnonc ce conflit
dintret, ne pourra tre sanctionn, aucune mesure ne pourra tre prise contre lui.
Cette protection a t tendue aux militaires = loi du 20 avril 2016 et enfin, cest lauteur de la mesure
conteste de prouver labsence de conflit dintret et non au lanceur dalerte. Lagent de mauvaise foi qui va
tmoigner dun conflit dinteret (intention de nuire ou connaissance que partielle des faits), lui encoure 5
ans demprisonnement et 45K euros damende.

Cf. Rapport du CE davril 2016 Le droit dalerte : signaler, traiter, protger . Ce rapport sinspire de la
jurisprudence de la CEDH et prconise ladoption dun socle de dispositions communes toutes les
personnes qui dcident librement de lancer une alerte dans lintrt gnral. Le Conseil d'Etat va tre
entendu puisque le lgislateur a adopt la loi du 9 dc. 2016 dite loi Sapin II sur la transparence de la vie
publique, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie politique. Cette loi va accroitre

21
sensiblement la protection des lanceurs dalerte avec un socle de droits communs tous quel que soit le
domaine touch par lalerte.
La loi organique de dcembre 2016 vient unifier et organiser cette protection en confiant sa mise en
uvre au DDD comme le prconiser le Conseil d'Etat dans son rapport.
Cette loi Sapin II est extrmement importante puisquelle a t trs dbattue. Elle prvoit la cration dun
rpertoire numrique public des reprsentants dintrt auprs des personnes publiques (collaborateurs,
parlementaire, membres du gouvernement, lus locaux).

Il y a galement la cration dune agence franaise anticorruption, prenant la place du service central de la
corruption. Cette loi Sapin prvoit lobligation pour les grandes entreprises de mettre en place un dispositif
de prvention de la corruption. Ce dispositif dalerte interne est obligatoire sous le contrle de lagence
franaise anticorruption.
Lart. 6 de la loi Sapin II donne une d finition du lanceur dalerte : Un lanceur d'alerte est une
personne physique qui rvle ou signale, de manire dsintresse et de bonne foi, un crime ou un dlit,
une violation grave et manifeste d'un engagement international rgulirement ratifi ou approuv par la
France, d'un acte unilatral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de
la loi ou du rglement, ou une menace ou un prjudice graves pour l'intrt gnral, dont elle a eu
personnellement connaissance.
Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la
dfense nationale, le secret mdical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du
rgime de l'alerte dfini par le prsent chapitre. Ici on peut y voir un rapprochement avec les USA, le
rgime prvoit des cas dexclusion rattach la notion de secret.

Lart. 8 de la loi Sapin II prvoit trois tapes encadrant la procdure de signalement :


Larticle 8 de la mme loi prvoit 3 tapes encadrant la procdure de signalement :
- Le
signalement dune alerte est port la connaissance du suprieur hirarchique direct ou indirect
- En
labsence de diligence de la personne destinataire de lalerte le signalement est adress lautorit
judiciaire, lautorit administrative ou aux ordres professionnels.
- En
dernier ressort et dfaut de traitement par un des organismes mentionns dans un dlai de 3 mois, le
signalement peut tre rendu public.
- Enfin
en cas de danger grave et imminent ou en prsence dun risque de dommages irrversibles, le
signalement peut tre port directement la justice ou au dfenseur des droits et peut tre rendu public
- Toute
personne peut adresser son signalement sa dfenseur des droits afin dtre orient vers lorganisme
appropri

La loi Sapin II prvoit 2 types de sanctions pnales


- Pour
ceux qui entravent lalerte : 1 an de prison + 15 000 euros damende, 3 ans + 45 000 si commis en
bande organise ou avec violence

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- Pour
ceux qui diffusent toute information permettant lidentification du lanceur dalerte ou de la victime : 2 ans
+ 50 000 euros

Le Conseil constitutionnel a rendu une dcision du 8 dcembre 2016 (saisine a priori) et sest prononc sur
la constitutionnalit de cette loi et a considr que la dfinition du lanceur dalerte est suffisamment prcise,
conforme la C les dispositions de la procdure de signalement. Toutefois le Conseil a prcis le
champ dapplication de lart. 8 et considre que ce champ se limite aux lanceurs dalerte procdant
un signalement visant lorganise qui les emploie ou qui apporte leur collaboration dans un cadre
professionnel.

Il rsulte que la loi ne sapplique pas aux lanceurs dalerte externes.

A lchelle internationale 60 pays ont adopt une lgislation sectorielle ou globale sur les lanceurs dalerte
ou thique.

Actualit :
Loi adopte dfensivement le 27 janvier et publi au JO le 28 janvier 2017 relative la lgalit citoyennet.

Actualit :
Lors du forum international de la cybercriminalit, Axelle Lemaire et Guillaume Pourpard : directeur de
lagence national de la scurit des systmes dinformation Cette agence accompagne les entreprises
pour quelles puissent ouvrir des produits de scurit et des programmes de confiance. Elle produit un
guide dhygine informatique prsentant 42 mesures de pratiques incontournables pour renforcer la
scurit des systmes dinformation. Ils ont conjointement annonc la cration dune plateforme des
victimes de cyber malveillance. Celle-ci sappellera ACYMA (action contre la cyber malveillance). Elle est
destine aux entreprises mais aussi aux particuliers. Rle : conseiller les utilisateurs en matire de cyber
scurit et dautre part de les aider diagnostiquer le problme et trouver des prestataires de proximit.
Lutilisateur sera redirig vers un dpt de plainte et Pharos. Ici cest un observatoire du risque numrique
pour lanticip.

2ME RESTRICTION : LES FIGHTING WORDS (APPELS LA VIOLENCE) ET LE TEST DE


BRANDEBOURG

I. Les fighting words


Les appels la violence sont trouvs dans larrt CS, 1942, Chaplinsky c. New Hampshire -> la CS va
dfinir la notion dappel la violence partir de ce quelle dsignera fighting words. Walter
Chaplinsky tmoins de Jhovah a dit un shrif lempchant de prcher quil est un fasciste. La CS a
considr quon pouvait restreindre la libert dexpression car certaine parole pouvait troubler lOP et
notamment les appels la violence. Ils sont des mots qui par leur simple mention incitent rompre sur le
champ lOP . Dans les annes daprs-guerre la parole communiste sera qualifie de fighting words.

23
II. Test de Brandebourg
La position de la CS a t modifie depuis le teste de Brandebourg -> CS, 1969, Brandebourg c. Ohio
(affaire du test de Brandebourg ou du test de laction illgale imminente) : en lespce la CS va tendre et
dlimit grce ce test la notion de danger manifeste et prsent mais dans le cadre dun OP plus gnral
et pas que limit la scurit nationale. Cette jurisprudence est toujours en vigueur. Clarence Brandebourg
est chef du KKK de lOhio et demande une tl rgionale de filmer leur runion, une partie sera filme
montrant des hommes brulant une croix, des discours de vengeance contre les ngres et les juifs et ceux
les soutenant. Brandebourg sera accus dapologie de la violence en vertu de la loi de lOhio et condamner
la prison et va interjeter appel. Afaire remonte jusqu la CS et va crer le test Brandebourg de
faon trs claire en dclarant : Les garanties constitutionnelles de la libert dexpression et de la libert
de la presse ne permette pas un Etat dinterdire un plaidoyer en faveur de lutilisation de la force et de la
loi. Sauf si ce plaidoyer est une incitation directe commettre une action illgale, imminente, susceptible de
manire probable dinciter ou de produire une telle action . La CS fait une difrence trs claire entre la
simple thorie du recours la force contre une catgorie de personne du discours qui prpare un
groupe ou une personne commettre de faon imminente un acte illgal.
Autrement dit pour la CS enseigner une doctrine incitant la violence nest pas comparable nest
comparable prendre la tte dun groupe pour commettre des violences.

Donc le test de Brandebourg comporte trois lments :


- Intent
ion
- Immi
nence
- Prob
abilit de laction illgale

Donc cest lincitation qui est rprime, mais non le discours.

CS, 1971, Cohen c. Californie : Cohen est opposant la Guerre du Vietnam est arrt en avril 1968 pour
avoir port une veste Fuck the draft et est accus davoir viol lart. 415 du Code Pnal californien en
troublant dlibrant de faon dlibre lOP par une conduite choquante. La Cour de Californie dit que ce
comportement a tendance provoquer des actes violences et de trouble lOP La CS rpond que ce
nest que lexpression dune expression politique de lopposant = protection du 1er amendement.

CS, 1972, Lewis c. Nouvelle-Orlans : ici il sagit dun conflit entre laccus et un policier qui aboutit
larrestation de cet accus pour avoir viol une ordonnance de la Nouvelle-Orlans selon laquelle utiliser un
langage injurieux envers un policier est un crime. La CS considre que lutilisation du terme injurieux
est inconstitutionnelle compte tenu de sa porte excessive. Donc il est protg par le 1er
amendement.

En France, loutrage agent est condamn (art. 433-5 du Code Pnal) -> Total opposition avec le systme
amricain o insulter un policier est une libert dexpression. Mais il y a des Etats qui verbalisent les
personnes ayant des propos injurieux.

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LACLU (union amricaine pour les liberts civiles) est une association but non lucratif NY qui protge
les droits des citoyens par rapports la constitution amricaine. Cette association a comptabilit en
Pennsylvanie sur une anne 750 personnes qui ont profr des obscnits contre des policiers et ont t
verbalise pour trouble lOP. LACLU a dpos 2 plaintes contre la police de Pennsylvanie pour
pnalisation des abus de langage. LACLU a eu gain de cause, les verbalisations nont pas tenu.

Enfin la cour a repris son analyse des fighting words dans une dcision CS, 1992, Rave c. Ville de Saint
Paul : Elle examine la conformit dune ordonnance du Minnesota qui interdit les discours de haine contre
la race, la religion etc. en lespce un adolescent est accus davoir viol cette loi en brulant une croix sur
la pelouse dune famille afro-amricaine. La CS dclare cette loi inconstitutionnelle comme contraire
au 1er amendement en ce quelle interdit la parole sur la base de son seul contenu.

Il faut comprendre que mme si la notion dappel la violence, de fighting words est souvent lie
un discours de haine cette notion de fighting words est difrente de la notion de discours de haine .
La Cour va donc faire une distinction entre le discours de haine protg par le 1er amendement et les
fighting words, sous-entendu, le discours incitant commettre des actes de violence imminent, non
protgs par le 1er amendement.

Cas pratiques :

Est-ce quun discours raciste stigmatisant une partie de la population, mena ante, bnficie de la libert
dexpression ? Rponse oui. / En France non
Une opinion aussi hassable soit-elle comme lapologie du nazisme est protge par le 1er amendement
tant quelle ne reste quune thorie gnrale et nincite pas.

Aux USA peut-on mettre en prison quelquun qui brule le drapeau amricain ?
CS, 1969, Texas c. Johnson : profanation du drapeau durant une manifestation. Protg car expression
dune opinion politique et non un appel la violence.
Mais Trump souhaite que cela change. Il demand en novembre ce que soit puni dune peine
demprisonnement le fait de porter atteinte aux symboles de la nation. Ceci suppose une rforme
constitutionnelle

En France pas possible car il existe un d lit doutrage au drapeau : dcret du 21 juillet 2010 relatif
lincrimination qui pose R645-15CP qui dispose Hors les cas prvus par l'article 433-5-1, est puni de
l'amende prvue pour les contraventions de la 5e classe le fait, lorsqu'il est commis dans des conditions de
nature troubler l'ordre public et dans l'intention d'outrager le drapeau tricolore :
1 De dtruire celui-ci, le dtriorer ou l'utiliser de manire dgradante, dans un lieu public ou ouvert au
public ;
2 Pour l'auteur de tels faits, mme commis dans un lieu priv, de difuser ou faire difuser l'enregistrement
d'images relatives leur commission.
La rcidive des contraventions prvues au prsent article est rprime conformment aux articles 132-11
et 132-15. .

Propos racistes posts sur les rseaux sociaux contre Miss France en dcembre 2016, quelles sont les
condamnations ? Signaler sur Pharos + porter plainte pour injure publique raciale + Loi du 3 juin 2016.

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Afaire Yahoo, 2000 : LICRA + UEJF -> possibilit dacheter des objets nazis sur internet via Yahoo.
Plainte c. Yahoo et par une ordonnance du 21 avril 2000, le prsident du TGI de paris condamne Yahoo
prendre toute mesure de nature dissuader et rendre impossible sur yhaoo.com du service aux enchre de
vente dobjet nazis sur le fondement du Code Pnal avec une instruite par jour de retard.
Le juge franais a appliqu une loi franaise un site internet et cette dcision a pos pour la 1re fois la
question de lapplicabilit de la dcision de justice une socit dont le sige est aux USA. Yahoo porte
laffaire devant la cour fdrale de Californie du nord en lui demandant de constater que lordonnance du
juge franais nest pas excutable aux USA. Le juge amricain considre que la dcision rendue en France
est contraire au 1er amendement donc inapplicable aux USA. Les parties font appel devant la CA de
Californie considre que tant que cette restriction ne sapplique pas aux USA, Yahoo peut respecter cette
dcision uniquement en France.

Cette question de territorialit des poursuites est rgle par la loi du 3 juin2016 introduit lArt. 113-2-1 du
Code Pnal : sapplique une infraction dont un lment constitutif a eu lieu sur le territoire et on
considre que toute linfraction a t commise en France. Dans cet esprit la Cour de cassation dans un
arrt du 14 dcembre 2010 : a prcis que les infractions commises aux moyens dun rseaux internet la
loi franaise est dapplication lorsque le site est orient vers le public franais.
La loi du 3 juin 2016 renforce les conditions de territorialit et dsormais tout crime ou dlit ralis au
moyen dun rseaux tlphonique quand il est tent ou commis est rput commis sur le territoire
franais la victime na pas besoin dtre franaise.

Les USA qui ont honor la lutte de Martin Luther King et ont mis en place ds 1960 une politique de
discrimination positive et ne vont pas suivre la position des pays europens et la CS fera primer la
libert dexpression sur le discours de haine au contraire des pays europens et notamment de la
jurisprudence de la CEDH qui carteront la protection de la libert dexpression face ce discours de
haine.

III. Position de la CEDH


CEDH puise son inspiration dans la jurisprudence amricaine sur le discours libre, mais pour autant elle na
jamais donn droit de cit au discours raciste. CEDH, 23 septembre 1994, Jiersild . Danemark : la Cour
se rend pleinement compte de lutter au plus haut point contre les discriminations.

Les auteurs de la CESDH ont voulu tablir un cadre institutionnel fond sur les valeurs dmocratiques
ayant pour but de lutter contre lextrmisme.
Le 30 octobre 1997 le ministre du Conseil de lEurope a adopt une recommandation, sintitulant le
discours de haine : La Cour va faire la distinction entre une incitation relle et srieuse lextrmisme et les
droits des personnes de sexprimer librement et de choquer ou inquiter autrui.
Il nexiste aucune dfinition universelle de lexpression de discours de haine et la jurisprudence de la CEDH
va mettre en place un faisceau dindice lui permettant de caractriser ce quest un discours de haine et va
donc lexclure du champ de protection de lArt. 10 de la CESDH.

Plus prcisment quand elle va traiter des affaires concernant lincitation la haine, la CEDH va utiliser
deux voies prvues par la Convention :

26
- Art.
17 de la CESDH (interdiction de labus de droit) : exclusion de la protection de la convention lorsque le
propos est haineux et constitue une ngation des valeurs fondamentales de la Convention.
- Art.
102 et 11 : voie retenue par la Cour bien quil soit haineux nest pas destructeur des valeurs
fondamentales sur lesquelles reposent la Convention.

Discours de haine raciale CEDH, 20 fvrier 2007, Pavel Ivanov c. Russie : le requrant est
propritaire + rdacteur dun journal et est condamn pour incitation la haine ethnique, raciale et
religieuse car il avait crit des articles dcrivant les juifs comme la source des problmes en Russie. Selon
la CEDH une attaque aussi gnrale + vhmente dirige contre un groupe ethnique va lencontre
des valeurs sous tendant la Convention. Eu gard lArt. 17 le requrant ne pouvait pas se
prvaloir de lArt. 10 CESDH.

Discours de haine religieuse : CEDH, 2004, Norwood c/ RU = en lespce le requrant avait appos sur sa
fentre une affiche du parti national avec la phrase islam dehors protgons le parti national il a t
condamn pour attaque envers un groupe religieux. La CEDH dit que le requrant ne pouvait pas
bnficier de la protection de lart. 10 en estimant quune attaque aussi vnante, gnrale, contre un
groupe religieux est contraire aux valeurs proclames par la Convention -> considre quil ny a pas
expression libre, mais attaque grave aux fondements mme de la Convention.
Aux USA, on applique le test de Brogbourg, on peut tout fait avoir ce type de discours et apposer ce
genre daffiche sur sa fenetre.
CEDH, 2008, Le roy c/ France = un dessinateur qui se plaint de sa condamnation pour complicit de
lapologie du terrorisme suite la publication quil avait fait dun dessin qui symbolise lattentat contre les
tours jumelles avec une lgende nous en avions tous rv, le Hamas la fait . Question : y a t il violation
de sa libert dexpression ? La CEDH considre que non, car ce dessin ne se limitait pas critiquer
limpralisme amricain, mais quil soutenait et glorifiait sa destruction par sa violence.

On retrouve galement le discours ngationniste : avec larrt CEDH, 2003, Garaudy c/ France = auteur
dun ouvrage intitul, condamn pour plusieurs chefs dont crime contre lhumanit, diffamation raciale,
haine racial. Considr que son droit la libert dexpression tait bafou, la CEDH refuse cette protection
au motif que la contestation de crime contre lhumanit est lune des formes les plus aigues de diffamation
raciale et dincitation la haine. Applique lart. 17 (abus de droit), et juge que le requrant ne peut se
prvaloir de lart. 10. Et larrt CEDH, 2015, MBala MBala c/ France = concerne la condamnation de
lhumouriste engag en politique Dieudonn, pour injures publiques envers un groupe de personnes en
raison de leur appartenance, ici confessions juives. A la fin dun spectacle, Dieudonn invite un
universitaire sur scne et se remettre le prix de linsolence, symbolis par un chandelier 3 branches,
coiff de 3 pommes. La question tait de savoir si ce requrant pouvait bnficier de la protection de lart.
10. La CEDH considre que le requrant ne peut pas bnficier de cette protection, car la Cour a estim
quau cours du passage litigieux, la soire avait perdu son caractre de spectacle de divertissement, pour
devenir un meeting sous couvert de reprsentation humouristique, qui valorisait le ngationnisme par le
biais de la place centrale de lintervention de Florisson, et donc plus de spectable qui peut relever de la
protection de lart. 10, mais dmonstration de haine et antismitisme + le requrant a dtourn lart. 10 de

27
sa vocation en utiliasant son droit la libert dexpression des fins contraites au texte et lesprit de la
convention.

Le disours de haine sur lorientation sexuelle : avec larrt CEDH, 2012, Vejdeland c/ Sude = en lespce,
les requrants ont t distribu des tracts insultant envers lhomosexualit (effet destructeur sur la socit +
cause du sida), les requrants disaient quils ny avaient aucun mpris envers les homo mais objectif
douvrir un dbat. La CEDH estime que sans constituer un appel direct, ces tract avaient un caractre grave
et prjudiciables, et a soulign que la discrimination fonde sur lorientation sexuelle tait aussi grave que
celle fonde sur la race, lorigine ou la couleur. Donc pas violation de la libert dexpression.

Le discours de haine et dinternet : on a 2 JP qui sappliquent pleinement sur Internet, qui posent des
principes qui sont assez proches du rgime de responsabilit des hbergeurs sur internet (voir plus loin
dans le cours) :
- Arrt CEDH, 2015, Delpi AS c/ Estonie = un portail dactualit sur internet exploit titre
commercial est responsable des commentaires injurieux laisss sur le site par ses visiteurs. Cette JP cest
la premire affaire dans laquelle la CEDH est appel examiner un grief relatif un portail dactualit sur
internet, en raison des commentaires laisss par les internautes. Le fond du pb, est que la socit qui
exploite ce portail, se plaint du fait que les juridictions nationales lont jug responsable des commentaires
injurieux laiss par les visiteurs, notamment sur un de ses articles en ligne. Ces commentaires
concernaient une compagnie de navigation, et la demande de ses avocats, la socit qui exploitait le
portail avait retir ces commentaires injurieux environ 6 semaines aprs leur publication. Que conclut la
Cour : absence de violation de lart. 10, car : 1/ considre quil y a deux ralits contradictoires au coeur de
cette affaire : les avantages dinternet qui est un outil sans prcdent dans la libert dexpression et les
risques que prsentent cet outil et une diffusion extrement rapide en qq secondes de ces propos qui
peuvent rester en ligne trs longtemps 2/ la cour note la cractre illicte des commentaires qui reposaient au
premier coup doeil comme une incitation la haine ou la violation contre le propritaire de la socit de
navigation. Et donc considre que cet arret concerne les devoirs et responsabilits au sens de lart. 10 de
la convention, qui incombe un portail internet lorsquil concerne une plateforme destin aux
commentaires , et considre donc que les commentaires dposs par des internautes qui prsentent la
forme dun discours de haine et de menaces directes lintgrit physique dune personne pouvait engager
la responsabilit des portails dactualit sur internet sans que cela emporte violation de lart. 10 condition
que ces portails ne prennent aucune mesure pour retirer ces commentaires illicites, et quils le fassent sans
dlai aprs leur publication, et ce mme en labsence de notification de la victime allegue ou par des tiers.
On a deux diffrences par rapport au rgime francais : on parle pas de sans dlai mais
promptement , or on ne sait pas ce que veut dire prompt , alors que le sans dlai est bcp plus
clair + indique que lhbergeur doit retirer mme si la victime na pas fait de demande, or en France,
linternaute doit demander, signifier le contenu illicite.
- Arrt CEDH, 2016, Magyar c/ Hongrie = responsabilit dun organe dautorgulation des
prestataires dinternet, pour des commentaires grossiers et injurieux laisss par des internautes sur le site,
et critiquaient les pratiques commerciales trompeuses de deux sites. Le requrant se plaint de cette
condamnation car elle suppose une modration des commentaires laisss sur son site, et donc cette
obligation dimposer une modration est contraire lessence mme de la libert dexpression sur internet.

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La Cour considre quil y a violation de la libert dexpression. La Cour rappelle que ces portails dactualit,
bien quils ne soient pas les auteurs, doivent assumer certains devoirs et responsabilits, toutefois en
lespce, elle considre que les juges hongrois navaient pas bien mis en balance les droits divergents en
cause savoir celui du requrant la LE et celui des sites dannonce au respect de leur rputation
commerciale -> les juges hongrois avaient admis dembl que commentaires illicites car attentatoires la
rputaiton de ces sites. Quelle diffrence avec laffaire Delphi ? Les commentaires taient clairement,
videmment, du premier coup doeil illicite car discours de haine, alors que dans cet arrt propos qui certes
grossiers, injurieux, mais pas clairement illicites. Et donc il manque ces lments cruciaux, qui constituaient
le discours de haine et incitation la violence.

Pendant sa prsidence au conseil de lUE en 2008, la France a fait adopter le projet de cration dune
plateforme europenne de signalement des infractions sur internet internet crime reporting online
system = ICROS .
Elle a pour but de suivre lvolution des dnonciations des dlits commis sur internet, y compris les
discours de haine. Cette plateforme a t heberg par EUROPOL, et depuis fvrier 2010 ce projet a t
integr dans un projet plus vaste, plus ambitieux qui est celui du centre europen de la cybercriminalit
quon nomme EC3. Ce projet EC3 fonctionne depuis janvier 2013 et cest un centre qui permet de mettre
en place une collaboration avec la police nationale des diffrents EM : ce site permet davoir la liste de tous
les payx, quand on clique dessus on est redig sur la page qui permet de signaler une infraction. EC3
fonctionne rellement, trs rcemment en janvier 2017, de nombreux pirates ont t arret concernant le
piratage de distributeur des billets de banque.

3ME RESTRICTION : LA DIFFAMATION

On a dj vu les infractions de presse et la dfinition de la diffamation dans le Code Pnal. La France


depuis la Rvolution a une conception totalement oppose de celles des USA.

Aux USA la diffamation est une des restrictions possibles la libert dexpression reconnue par la CS. Mais
sa conception est tellement restrictive quelle est rarement reconnue par les tribunaux civils (et non
pnaux). Mais quand cette procdure aboutie elle fait trs mal car permet dobtenir de trs gros DI de
lordre de millions de $.

CS, 1964, NY c. Sullivan : Jusqu cette dcision, le droit de la difamation amricain prsumait quun
propos faux tait difamatoire et rsultait ncessairement dune intention de nuire. Donc la personne
qui se plaignait disposait davantages considrables. La Cour a revu les rgles du droit de la diffamation en
posant que pour russir dans une poursuite en diffamation une personne publique doit dmontrer que les
propos portant atteinte sa rputation ont t tenue avec une relle intention de nuire.
En lespce question de la diffamation contre un commissaire de police et le NY Times avait publi un
encart sign par 4 ministres destin obtenir des fonds pour Martin Luther King poursuivit aprs une
manifestation et elle dnonait les violences policires commises ce moment-l. Le commissaire
poursuite le NY pour diffamation et obtient une grosse somme dargent. La CS va juger
inconstitutionnelle la loi de lAlabama et prcis les conditions de la difamation. La cour ferme la
procdure de difamation toute personne publique mme si linformation est fausse sauf
dmontrer que lauteur de cette information tat anim par une relle intention de nuire.
29
Progressivement cette position de la CS va sappliquer toute les personnes ayant une prsence publique
significative c'est--dire personne qui sengage dans le dbat public. La CS estime quelles le sont
parce quelles le veulent bien donc elles doivent accepter de supporter les risques de critiques qui
sont une contrepartie ce statut public. Cest en application de ce dbat public que le 1er amendement
protge le droit de parodier les personnes publiques mmes quand elles sont outrageantes. CS, 1988,
Huslter magasine c. Fallwell.

Autrement dit quand on a une personne publique souhaitant poursuivre un orateur pour diffamation elle ne
peut le faire que si elle apporte la preuve de lintention de nuire, peu importe que lorateur st ou non que
cette information soit fausse.
ACTUALITE : 6 fvrier 2017 sur les fausses nouvelles
Cette q des fake news prend une ampleur considrable sont au centre des proccupation des rseaux
sociaux. En France cette q se pose dans le contexte de la campagne prsidentielle.
Le Conseil Constitutionnel a labor une note retraant les principales rgles encadrant les rgles de la
propagande sur internet. Interdiction tout candidat de porter atteinte
Problmatique : comment les services en ligne peuvent-il filtrer les actualits ? terme de fake news est
utilis par tous les mdias et il ne dsigne pas un article faux (inexacte) mais plutt un faux article c'est--
dire une publication se faisant passer pour un article de presse sans en tre un.
La loi anglais distincte faulse de fake.

USA : la fake news appartient limitation, de faux sites se sont fait passer pour les organes de presse.
Exemple : canular du soutien du Pape Trump publi sur un faux site wtoe5news et partag + 1 million de
fois sur FB.
Le site amricain Empire News, dans les mentions lgales il est crit que le site na pas dautre vise que
la duperie.
Article sur la tentative avorte dassassinat de Trump a rvl une fausse histoire pouvant rapporter
100$/H de pub.
Par ces sites on vise des ralits diffrentes. Comment faire le tri ?
Cette notion de fake news comprend galement la technique du click bate -> appot clique. Instrument
utilis pour produire un son particulier pour attirer les oiseaux. Exemple : les sites quon voit sur FB
finissant par va vous surprendre .
La notion de fake news regroupe aussi la publication oriente comme infowars.com. Le but est dinfluencer
le dbat public en y distillant des thses souvent dextrme droite etc. But : offrir un mlange entre thorie
du complot et article politique engag. Ici consiste moins diffuser des infos fausses que de dcrdibiliser
les adversaires politiques. Exemple : pizza gate (proche Clinton pdophile), rumeur partie dun tweet,
relay par un site conspirationniste.
Article sur le site du Figaro : Politique, pdophilie, dsinformation, comment le pizza gate pourrie la vie dun
petit restaurant amricain ?
La fake news sapplique galement aux articles authentique mais errone -> articles imprcis. Exemple : le
NY Times avait publi que lauteur de la tuerie de San Bernardo avait publi des appels au djihad sur FB.
Facebook + Google ont promis de couper les revenus publicitaires des sites de fake news -> article paru
sur neximpact, lundi 26 fvrier 2017, Facebook et Google fdrent contre les articles bidon. Lobjectif est
de mettre en commun des informations pour pouvoir trs rapidement faire remonter les faux contenu ou
contenu douteux.

30
1re initiative : cross check -> fait intervenir 17 mdias principalement franais arec AFP, France TV, Lib,
les dcodeurs du monde. Tous les mdias et notamment les tudiants peuvent contacter le groupe par mail
et a t officiellement lanc 27/02/2017.
2me initiative : Contenu partage, Facebook trie les informations et a comme partenaire : 20 minutes, AFP,
BFM, France TV, RFI etc. Sur signalement les mdias vrifient les articles pour indiquer sils sont dignes de
confiance ou non, son partage nest pas empch, mais un avertissement apparait. Cest une
exprimentation et on songe une rmunration des mdias car demande un travail.

France : Q sur la libert de communication sur internet. En France on a le kit dcodex, lanc le 2/02/2017
par Le Monde. But : lutter contre fausse information et aider linternaute se reprer. Exemple : est-ce que
cest un mdia qui cite ses sources ? Etc. Avant de partager linformation ce site propose diffrent outil pour
valuer la fiabilit du site sur lequel linformation est hberge.

ACTUALITE : Election prsidentielle


Avant les lections prsidentielles la communication est libre en vertu de lArt. 1 de la loi de 1986-
1067, du 30 septembre 1986 relative la libert de communication. On a des limitations poses par le
code lectoral avec la loi du 19 juillet 1977 relative la publication / diffusion des sondages dopinion. Cette
loi a t modifie par la loi du 25 avril 2016. Cette loi apporte un certain nombre de limitation au fur et
mesure quon se rapproche du jour du scrutin.
Le contrle est a opr par deux commissions contrlant la communication en ligne : 1/ commission de
contrle de la campagne lectorale et 2/ le CSA. Le Conseil Constitutionnel ne contrle pas les propos de
campagne lectoral tenu sur internet. Les propos tenus en campagne relvent de lArt. L 48 du code
lectoral des dispositions de la loi de 1881 sur la libert de la presse.
Depuis le 1er octobre 2016 sont interdit les bandeaux publicitaires de propagande lectorale et la promotion
de la gestion des collectivits territoriale. La veille et le jour du scrutin et jusqu la fermeture du dernier
bureau de vote sont internet sur internet les messages ayant le caractre de propagande lectorale,
interdiction de diffuser les rsultats partiels. Cela ne concerne que la France, et sapplique aux mdias
franais.
La commission des sondages a ses missions contrles par la loi de 1977 -> www. Commission-d-
sondages.fr = charge de respecter toute les informations prcdentes, susceptibles de sanctions pnales.
Le Conseil Constitutionnel peut tre conduit examiner si les agissements ou la propagande lectorale
laquelle un candidat sest livr sur internet na pas eu le caractre dune manuvre de nature altrer la
sincrit du scrutin. Memo du Conseil Constitutionnel, labor le 4/02/17 presidentielle2017/conseil-
constituionnel.fr/tout-savoir-la-campagne.

4ME RESTRICTION : LOBSCNIT ET LE TEST DE MILLER


Deux grands problmes sur internet :
- Pdo
pornographie
- Terro
risme

31
En mai 2016, Hunter Obsorn, footballeur a t pingl pour avoir exhib son pnis sur une photo de
groupe. Il est sous le coup de 69 chefs daccusation pour attentat la pudeur car il y a 69 personnes
prsentes sur a photos de groupes.
Lobscnit est la vraie restriction au free speech accept e aux USA. Cest au nom de cette protection
des mineurs que le congrs va voter plusieurs lois pour restreindre la libert dexpression.

Cest dans une dcision de 1957, Roth c. USA que la Cour va affirmer que tout document ou matriel
purement obscne nest pas protg par 1er amendement comme dpourvu du moindre intrt pour la
socit .
Il faudra attendre un arrt pour que les juges se penchent sur la dfinition, arrt, CS, 1973, Miller c.
Californie : la CS va dgager ce quon appelle le test Miller fond sur trois critres cumulatifs
devant tre examin pour savoir si linterdiction de luvre ou du discours obscne est ou non
constitutionnel.

Trois critres :
- 1er
critre : une personne raisonnable se fondant sur des donnes contemporaines et locales,
trouverait-elle que luvre dans son ensemble tend provoquer des ractions lascives
(=sensuelles) ?

- 2me
critre : luvre dcrit-elle de faon incontestablement choquante un comportement sexuel
explicite spcifiquement dfini par la loi applicable ? Exemple : scnes de pntration normale ou
pntration contre-nature, des scnes de masturbation, dfcation, exhibitions lubriques des parties
gnitales.

- 3me
critre : luvre a-t-elle un caractre littraire, artistique, politique ou scientifique ? Par ex, les
ouvrages mdicaux destins la formation de mdecins notamment gyncos.

Ce test va appliqu par la CS dans le cadre de lois que le congrs va vouloir faire passer pour restreindre
la communication sur internet au nom de la protection des mineurs.

CS, 1982, NY c. Ferber : statut lunanimit sur linterdiction de la pdopornographie. En lespce,


vente dans une librairie pour adulte de deux films o des garons se masturbaient et en lespce a jug
que cette pdopornographique peut tre interdite sans mme appliquer le test de Miller -> sans mme se
poser la question de lobscnit et ce pour 5 raisons. Donc on napplique jamais Miller quand
pdopornographie, pour 5 raisons :
- Gouv
ernement a un intrt trs convainquant dans la prvention contre lexploitation sexuelle des enfants.
- Repr
sentation visuelle des enfants se livrant une activit sexuelle est intrinsquement lie lexploitation
des enfants.
- Nce
ssit pour le gouvernement de rglementer les canaux de distribution de ces images.

32
- Publi
cit et vente constituent une motivation conomique des pornographie infantiles.
- Repr
sentation visuelle des enfants se livrant une activit sexuelle ont une valeur artistique ngligeable.

Cette approche explique pourquoi les USA vont ratifier sur la cybercriminalit du Conseil de lEurope
traitant de la pdopornographie et mettant en place une coopration policire et judiciaire entre les Etats.

Le Congrs va tenter 2 fois de faire passer des tests autour de la protection des enfants pour leur
interdire laccs aux sites pornographique.
1re tentative : CDA (communication decency act) de 1996 va tre attaqu par lACLU et ce CDA sera
dclar inconstitutionnel par la CS, 1997, Reno : pour la cour suprme 1/ internet constitue un vaste forum
dmocratique, 2/ tant ses dbuts il doit plac sous la protection totale du premier amendement et
mrite une protection plus grande encore que celle de la presse. Or la loi CDA visait obliger les
fournisseurs daccs internet (=FAI) installer des systmes de filtrage pour des sites pornographiques.
Le risque tait que ce systme bloque de tels sites pour les adultes.
2me tentative : le congrs va voter une seconde loi, le CPPA (Child pornography prevention act) qui sera
suspendu par CS, 2002, Ashroft c. ACLU : ce serait aller contre lintrt des mineurs eux-mmes que de
remettre en cause les garanties de la libert dexpression dont ils seront un jour les hritiers . Suspendu
dfinitivement en 2004.

La CS a accept une limitation, le Congrs va voter en 2000 le CHIPA (Child online protection act),
toujours en vigueur -> loi abordant la protection des mineurs sous un angle particulier. Il s agit dimposer
aux tablissements scolaires publics et aux bibliothques recevant des fonds fdraux, lobligation
dinstaller des filtres bloquant laccs aux sites pornographiques, obscnes. La CS va tre saisie par
lassociation et va reconnaitre la constitutionnalit du CHIPA. Elle considre que cest un programme
volontaire car lcole ou la bibliothque peut refuser la subvention. Mais il a t que ces filtres
bloquaient dautres sites tout fait lgitimes.

En labsence de dfinition de la pornographie pas de dfinition satisfaisante ni par lgislateur ni par les
juges. Comparatif France vs. USA. Rapport franais : rapport Kriegle adopt en novembre 2002 et porte
sur la violence la tlvision. Il propose une dfinition de la pornographie qui se caractrise par la
prsentation dactes sexuels rpts destins produire un efet dexcitation cest un spectacle ou
lintrigue et les sentiments joue un trs faible rle. Cette dfinition semble faire consensus et le juge
franais aujourdhui sen inspire. Le problme de la pornographie est que cest une notion renvoyant la
morale. Notion relative dans le temps mais aussi par rapport aux socits, aux cultures, aux religions
dominantes et donc un mme fait peut tre apprci de faon diffrente -> notion gomtrie variable.
Elle apparait dautant plus gomtrie variable quand elle concerne les mineurs sur internet. La question
sest pose de savoir comment il convenait dappliquer cette dfinition la reprsentation de mineurs et sil
fallait lajuster ou non.

Daprs le juge franais des photos de nus denfants nentrent pas dans la dfinition de la pornographie
du moment quil ne sy ajoute rien -> CA, Agen, 26 novembre 2007. Mais en ralit, les juges franais vont
procder une apprciation in concreto pour savoir si quelque chose sy ajoute . Exemple : aptitudes
particulires du sujet, ou son rle auprs de dautres sujets, ou au cadre gnral de limage. Dans les faits

33
les photos incrimins reprsentent des jeunes ados seules ou plusieurs reprsentant leur sexe de faon
suggestive.

Les juges amricains sont eux aussi confronts la question de savoir si la reprsentation de
comportements qui ne serait tre considr vritablement comme pornographique si commis par des
adultes, peuvent ltre quand mis en scne par des mineurs. Aux USA lemploi du terme pornographie qui
nest pas souvent employ, cette notion a des restrictions la protection du 1er amendement.
Le Congrs amricain a tent de fournir une dfinition de comportement sexuellement explicites de
mineurs. Le 1er amendement ne couvre pas les reprsentations relles ou simules de mineurs, de
zoophilie, de masturbation, de sadomasochisme.
Le problme est que cette dfinition du Congrs laisse une trs large marge dapprciation pour les
juges et donc la jurisprudence va apporter quelques prcisions -> exemple : le juge va regarder si lenfant
est dans une pose ou vtement inappropri pour son ge, si lenfant est vtu ou partiellement ou
comptemment dvtu, ou encore si cette reprsentation a pour but dobtenir une rponse sexuelle de la
part du spectateur. Les services de police amricains retiennent galement outre la dfinition lgale de la
pdopornographie diverses dfinitions non lgales selon lesquelles il existerait 10 niveaux de
pdopornographie. Volont de lutter de la manire la + efficace contre la pornographie infantile.

Pour lanalyse de la jurisprudence franaise et amricaine est que cette notion de pornographie
require ncessairement des amnagements, que juges franais et amricains retiennent une dfinition
extensive de cette notion. Du coup ils ont t confronts un certain nombre de problme. Le 27 fvrier la
ministre de la famille demande quon lutte contre la pdopornographie mais elle dit que cest trs
complique de lutter car problme de la libert dexpression sur internet et que toutes les mesures vont
porter atteinte cette libert.

I. Analyse de la question spcifique de la protection des mineurs et internet


La
notion de pornographie gomtrie variable (ex des photos voles)

Afaire des photos voles et des petites culottes : problmatique est la qualification juridique
denregistrement de mineurs dnuds pris leur insu mais auxquels rien ne sy ajoute. Pour le juge
franais des cassettes reprsentant des fillettes nues filmes dans les vestiaires dune piscine et des
fillettes en train duriner constituent bien des films pdopornographiques .
Le juge prend en compte la clandestinit des enregistrements (CA, Paris, 12 novembre 1992) -> cette
jurisprudence a t confirm.
Elle sapplique aux photos voles sur une plage de naturiste (CA, Montpellier, 26 fvrier 2009).
Mais il ne faut pas conclure que ds que des photos de mineurs sont voles il ne sagit pas
forcment de photos pdopornographie (CA, Douai, 20 janvier 2010) -> photos voles denfants
dnuds ou partiellement nentre pas dans la dfinition de la pornographie, quand bien mme lauteur se
serait approch pour zoomer le sexe des enfants (difficult de lapplication de lArt. 227-23 du Code Pnal).

Concernant les images de petites culottes -> CS, 1992, USA c. Knox : aux USA il y a un dbat, le juge
amricain a estim que des images de mineurs compltement ou partiellement vtues pouvaient
tre considres comme des images pdopornographiques si elles taient entre autres
sexuellement explicite. En lespce si un film reprsente des filles en maillot de bain et que le cadre se

34
concentre sur leur rgion pubienne. Cette jurisprudence a eu un trs vif dbat aux USA au point o certains
tats ont lgifrs en la matire pour envisager les cas par exemple o les mineurs reprsentait porterait
des vtements transparents.

Cette question a suscit moins dengouements en France, mais la CA, Paris, 12 novembre 1992 a
considr que des images de petites culotes par le contenu et finalit sont des enregistrements
pornographie.

La
majorit sexuelle

Question de la minorit : Lacte de pdophilie est universellement admis dans sa qualification, mais la
majorit sexuelle varie selon les Etats -> 12 ans en Angola, 18 ans en Turquie, 15 ans en France (Art. 227-
25 du Code Pnal). Le lgislateur estime quavant cet ge le mineur est un vritable enfant .
Juridiquement son consentement ne peut pas tre libre ni clair, mais ds quil a atteint lge de 15 ans et
quil est consentant il peut entretenir des relations sexuelles sauf reprsentant de lautorit ou abus
dautorit des fonctions (art. 227-27 du Code Pnal). Jusqu lentre en vigueur de la loi du 5 aot 2013
portant sur diverses adaptations dans le domaine de la justice en application du DUE et des engagements
internationaux de la France -> les relations que pouvaient avoir des mineurs ayant atteint la majorit
sexuelle, elles ne devaient ne aucun cas tre photographies ou filmes sans quoi on tombait sous le coup
de la loi pnal alors que le mineur est consentement. Et ce car le Code Pnal ne faisait aucune distinction
de lge des mineurs.
Aujourdhui des mineurs ayant atteint la majorit sexuelle + consentement ont le droit de se filmer
dans des positions pornographiques (sexting), condition que cela ne soit pas difus.

Aux USA on a un problme car le code fdral laisse une marge de manouvre aux Etats dans la
dtermination de lge de la majorit sexuelle et se contente dindiquer que toute relations sexuelles avec
un mineur de 12 ans entraine la rclusion perptuit. Il en va de mme avec un mineur g de 12 16
ans avec une personne ge dau moins 4 ans de plus quelle.

Tous les Etats amricains ont adopt des lois fixant la majorit sexuelle entre 16 et 18 ans. Certains
Etats sont mmes alls pnaliser les relations sexuelles avec un mineur ou mme les contacts sexuels
travers ou non les vtements, ou mme des actes visant faire connaitre un mineur son intention d avoir
des relations sexuelles avec lui. Ils nont pas le droit de se filmer en plein acte, car lobscnit est une
restriction la libert dexpression.

Les
majeurs entretenant lapparence de mineurs

Lencadrement de cette libert dexpression au nom de la protection des mineurs va poser des difficults
quand sont en cause des positions pornographiques de majeurs entretenant lapparence de
mineurs. Est-ce que ces reprsentations sans mineurs, doivent tre interdire ou non au nom de la
protection des mineurs ? Le lgislateur a pris conscience de ce phnomne avec la loi du 17 juin 1998
relative la prvention et la rpression des infractions sexuelles ainsi qu' la protection des
mineurs.

35
LArt. 227-23 al. 7 du Code Pnal vise les images pornographiques dune personne dont laspect physique
est celui du mineur sauf sil est tabli que cette personne tait ge de 18 ans au jour de la fixation ou de
lenregistrement de limage. Certains juges appliquent cette disposition de manire quasi automatique en
se contentant de constater que les films reprsentant des jeunes filles ayant lapparence de mineurs sans
pour autant prciser en quoi elles ont lapparence de mineurs. Tandis que dautres juges vont avoir une
application soigneuse des lments constitutifs de linfraction de lArt. 227-23 du Code Pnal.
Exemple : CA, Agen, 26 novembre 2007 : la CA a admis que la difficult vient quil ne sagit
manifestement pas de jeunes enfants, mais de jeunes filles tant majeure en raison de caractristique
majeure, mme si par lapparence elle faisait mineure.

Le lgislateur amricain a lui aussi tent dencadrer ces prsentations pornographiques de personnes
majeures entrainant lapparence de mineurs. Cette tentative a t fait dans le CPPA, qui avait tendu
linterdiction de pornographie enfantine aux images semblant tre celle dun mineur engag dans une
relation sexuelle ainsi que celle donnant limpression dun mineur engags dans une relation sexuelle.
Cette disposition est censure par la CS car il y a une quantit substantielle et ne rpond pas au 1er
amendement car manque de prcision.

Lim
prcision de la notion de pornographie : une menace pour la libert dexpression artistique
et scientifique

En France ou aux USA on veille ce que cette lutte ne vienne pas rduire la libert scientifique ou
artistique. Ce sont des drivs de la libert dexpression. On a des statuts ou des uvres darts pouvant
tre qualifis de pornographie infantile. On a des ouvrages qui ont suscits de dbats comme la rdition :
Juliette ou la prosprit du vice du Marquis de Sade qui avait suscit la polmique en 1958.

Mais galement le livre rose bonbon de Nicolas John Sgorlin qui selon ses dtracteurs ce livre prsentait
des aspects naturels de violences lgitimes envers les enfants, de pdopornographie. Mais il est dit
dsormais sur les sites de vente que cest un rcit imaginaire.

Certains films ont dfray la chronique comme le film ncrophile o il y a une scne o une petite fille
soffre au ncrophile pour le dtourner de son amour des morts.

Il y a galement les expositions dont la dernire de Larry Clark, photographe, ralisateur en 2010 il y a plus
de 200 photos dadolescent, de sexe, de violences, de drogues, est interdit au -18 ans par la ville de Paris.

Il y a des affaires o le requrant est de mauvaise foi et quil estime que la photographie
pdopornographique relve de la libert artistique, ou quil est tomb au hasard sur ces images (impossible
sans le vouloir).

Le juge va rechercher lintention artistique de lauteur que la doctrine va qualifier de subjectif car ce
critre soufre de sa rversibilit ou ambigut tel point que cela est accept ou interdit suivant
les pays .

Concernant la libert scientifique beaucoup considre que dencadrer la libert dexpression il y aurait un
risque scientifique non ngligeable et notamment la rechercher mdicale en matire de gyncologie,
36
obsttrique, pdiatrique. Exemple en sance du Snat en 2004 : si on institue un systme dalerte
programme pour se mettre en parle de toute photo nue, il est a parier que les photos dobsttriques et
autres seront pris dans le filet (type bb de la pub Evian).
Tous travaux scientifiques chappent toutes poursuites pnales tant raison de leur objet que du cercle
restreint des personnes auxquels ils sont rservs.
CA, Paris, 21 novembre 2006 : psychiatre qui dtenait des 100aines de photos porno reprsentant des
mineurs et justifi cette dtention par sa curiosit professionnelle et par lobjectif dexplorer les fantasmes
des gens et principalement les dlinquant sexuel incestueux. La CA rejette largument car elle estimait
que ltude que le requrant revendiqu avait dj fit lobjet douvrage, de recherche, dtudes la
disposition du public rien ne permettait donc de retenir la thse dune dmarche scientifique ou
professionnelles .

La
pdopornographie virtuelle : les logiciels de morphing et le sexting

- Morp
hing :

Cest un phnomne en plein essor et cette pornographie enfantine virtuelle se dfinit comme des
images bien que ralistes ne reprsentent pas en fait un enfant vritable se livrant un comportement
sexuellement explicite. Donc cela peut tre des images totalement fabriques par un ordinateur. Elle
englobe des images de synthses, de morphing c'est--dire images altres, des montages numriques
dimages denfants et donc ce sont des techniques simples : prendre des photos simples, on les manipule
en les mettant sur un corps dune personne se livrant un acte sexuel. Donc il est difficile de savoir si le
mineur purement est impliqu ou sil est une victime virtuelle.

En France, le Code Pnal interdit les images de mineurs prsentant un caractre pornographique
(Art. 227-23), ainsi que la reprsentation. Cette notion de prsentation vise les images et films de
synthse ou virtuel tel que les bandes dessines, les mangas japonais et autres quand elles sont
pornographiques ds lors quelles mettent effectivement en scne des mineurs.
Le juge nhsite pas interprter de manire extensive cette notion de reprsentation, Crim, 12
septembre 2007 le personnage reprsent de manga prsente incontestablement les caractristiques
dun jeune enfant compte tenu de sa petite taille par rapport aux personnages adultes lentourant, labsence
de signe morphologique laissant penser quil pourrait tre un adulte des traits de son visages le faisant
apparaitre au surplus comme un trs jeune enfant .

Il y avait une affaire avec des schtroumpfs dans des positions sexuelles mais la CA na pas retenu la
pdopornographie car pour elle ils nont pas de rapport morphologiquement avec des enfants.

Le droit franais retient une dfinition + large que le droit amricain qui lui ne tient pas compte de ces
reprsentations donnant limpression de mettre en scne des mineurs au nombre des exceptions
au 1er amendement.

37
Donc la pdopornographie enfantine virtuelle nest pas interdite aux USA contrairement la France
mais la doctrine amricaine considre aujourdhui de + en + quelle a des effets ngatifs et causes
invitablement des prjudices aux enfants rels.

En France le parquet na pas prouver lge de ce mineur imaginaire et cest au dfendeur dapporter
la preuve que ces reprsentations pornos ne reprsentent pas des mineurs. Il pourra se prvaloir de la
prsomption de minorit et la renverser, elle est simple.

- Sexti
ng :

Derrire se cache la production et la difusion de pornographie par le mineur lui-mme. Cest de la


texto pornographie ou du sextage selon la dcision de la commission gnrale de terminologie et de
nologie. Il aurait t prfrable que ce soit la commission spcialise de terminologie et nologie de
lconomie numrique cre en 2013.

Ce terme se dfinit comme lenvoi de message + image sexuellement explicite au moyen dun tlphone
portable. En ralit cette dfinition concerne toutes les messageries instantanes, rseaux sociaux etc.
Selon une tude aux USA, il y a entre 20 et 30% dado qui envoie des photos dvtu ou partiellement
dvtu.

Est-ce que ces adolescents sont-ils des ados moyens, des dlinquants sexuels, des coupables, des
victimes ou au contraire de la pornographie enfantine autoproduite ?
On fait une diffrence entre sexting primaire = personne diffuse elle-mme la photographie ou le film la
reprsentant et le sexting secondaire = tiers quil soit ou non destinataire du message le transfert
dautres personnes.

La loi du 5 aout 2013 transpose une directive relative la lutte contre abus sexuels et exploitations
sexuelles des enfants, adopte en 2011. Depuis lentre en vigueur de cette loi, le fait pour des mineurs de
+15 ans de se photographier ou filmer dans des positions caractre porno ne tombent plus sous la loi
pnale ds lors que ces derniers sont consentant + quils nentendent pas difuser le contenu (c'est-
-dire rserv un usage priv).
Jusqu aujourdhui le juge na pas eu appliquer lArt. 227-23 du Code Pnal a des cas de sexting car si
on applique les dispositions du texte, un adolescent diffusant des images le reprsentant et que de telles
peines ne sont pas appropri lampleur de ce phonme et de la confusion entre sexting primaire et
sexting secondaire.
Le Conseil de lEurope a invit les Etats envisager des rponses + approprie que des rponses pnales
qui ne devraient tre appliques quen dernier ressort.

Peut-
on vritablement mettre en place une rpression globale ?

La pdopornographie et pornographie en gnrale est le lieu o on utilise tous les cas possibles pour
tomber dans le filet.

38
Tout commence en Russie o la pornographie est interdite et donc celle-ci a permis galement la
pdopornographie de devenir une industrie la + innovante quil soit sur le net. Pour dtourner cette
interdiction, divers producteurs et difuseur de porno on cre un forum en 2000 qui sappelle dark
master. Cest le 1er contact entre la cybercriminalit, la haute pornographie et la naissance dune cyber
mafia capable de dtourner les mesures de filtrage mais galement de se prmunir contre les risques de
rpression tatique.

II. Aujourdhui quel est le moyen de rpression utilis ?

Le
filtrage : les techniques de contournement et le filtrage contre-productif

Cette lutte contre la cyber pornographie passe par la mise en uvre de mesure de filtrage et cette
solution nai pas adquate car il existe des techniques de contournement rendant ce filtrage inefficace,
voire contreproductif, voire dangereux.

On a des changements dhbergement qui modifient la configuration du site pour quil soit hberg
une autre adresse, donc un autre nom de domaine ou une autre adresse IP. Cette technique permet
de contourner une simple mesure de filtrage qui aurait pour cible le nom de domaine ou adresse IP.

Le fast flux : possibilit de faire hberger des pages dans diffrents endroits ou changer ladresse IP.

Les rseaux zombies : on infecte des machine htes pour les transformer en rseaux de programmes
internet et dobtenir un parc de machine zombie et permet de dissimuler son adresse IP.

Les serveurs proxy : logiciel informatique qui va jouer le rle dintermdiaire en se plaant entre deux
machines pour faciliter leurs changes. Loprateur effectuant le blocage ne visualise aucune requte vers
une adresse IP bloquer et le contenu filtr est ensuite rediriger vers lutilisateur.

Les logiciels de tunnellisation : permettent de crer un tunnel chiffr vers une autre machine situe sur
internet laquelle empchant le systme de filtrage de voir passer les requtes web.

Enfin il est possible daccder des contenus pdopornographiques en changeant la configuration DNS
(domain name system) afin de ne plus utiliser celle propose par dfaut par lutilisateur daccs internet.
Cest le serveur de nom de domaine convertissant le nom du domaine du site en ladresse relle de la
machine sur laquelle il se trouve.

Un filtrage contreproductif est dangereux quand on filtre on risque le surblocage car des contenus
lgaux peuvent tre bloqus tort. Atteinte donc grave la libert dexpression.
A cause de la technique de fast flux on a un blocage des adresse IP qui va isols grand nombre de
machines du rseau du FAI sans en tre inform. Cela peut toucher un grand nombre de personne car les
adresses IP changent trs vites. Exemple : 2008, Wikipdia a t inaccessible au RU aprs que la page
reprsentant lalbum de Virgin Killer de Scorpion a entrain un sur blocage.

Dbut 2011, 84 000 sites ont t bloqus par erreurs aux USA car le juge avait ordonn la saisine dune
10aine de nom de domaines dans le cadre dune opration sinsultant protgs vos enfants.

39
Certains estime que le fait de filtrer la pdopornographie pourrai rendre la rpression encore plus
difficile car pourrait entrainer un durcissement des techniques de contournement et encourager le
chiffrement de communications transitant sur le rseau par ceux cherchant accder ces contenus.

Lan
onymat : le rseau TOR

Toutes les techniques danonymisation ont t cr par lindustrie de la cyber pdopornographie. Mais
comment fait-on ? On localise ses serveurs dans plusieurs pays, entrer en contact avec des spcialistes de
CB en obtenant des numros et identits voles pour louer et acheter des noms de domaines. Mais
galement des cartes cadeaux visa ou MasterCard pr remplie avec certaines sommes dargent.

Actuellement il y a des milliers de machines loues et rpartie sur la plante permettant dchapper toute
poursuites. Ces diteurs utilisent galement des rseaux comme celui TOR. Il a t conu par la marine
amricaine et financ en grande partie par le ministre de la d fense. Cest une organisation but
non lucrative se concentrant sur la protection de la vie priv et lanonymat des internautes.
Ce rseau fonctionne de faon dcentralise en faisant passer la connexion par diffrents points de
relais gr par des milliers de volontaires dans le monde. Il est impossible de lutter frontalement contre le
rseau TOR. Autrement dit il utilise un logiciel libre qui permet de se connecter au rseau.

Ce rseau sest dvelopp en 2002 pour rpondre ce besoin danonymat la technologie se base
sur loignon routing = technique de communication anonyme sur un rseau car plusieurs couches de
cryptages protgeant les messages. Il ne protge pas les communications quand elles quittent le rseau et
son principal inconvnient est sa lenteur. Les relais TOR sont appels nuds ou routeurs, site officiel de
TOR propose un dossier dtaill sur son fonctionnement.

Si une personne malveillante utilise ce rseau TOR, les sites malveillants restent en son intrieur et
nutilisent pas de relais de sortie et il est trs difficile de sidentifier. Sil est mal configur on peut savoir qui
visite les sites.

Il ne faut pas confondre les concepts de scurit et les concepts danonymat :


o La
scurit concerne lauthentification, lintgrit, la stabilit.
o Lano
nymat lui concerne lidentification personnelle c'est--dire est-ce que le web master peut
connaitre ladresse IP, connaitre la source de la visite.

Exemple : Gmail peut aussi dterminer quon est le propritaire de ce compte mais on ne peut pas garantir
que quelquun sait quen ce moment on est connect Gmail. Et ce rseau TOR permet dviter ce type
didentification.

Le FBI a russi pirater le dark web, linfiltrer et arrter 1300 personnes, opration kids love, mene
en novembre 2015 et ont arrts les + gros sites de pdopornographie au monde et notamment un des
plus grands chefs de rseau de 33 ans condamn 35 ans de prison en Australie. A travers cette
opration on a pu constater que 83% des visites sont lis des sites pdopornographiques.

40
Actualit :
La loi du 28 fvrier 2017 relative la scurit publique a t publi au JO le 1er mars et elle prvoit des
choses dont le port darme pour les policiers et gendarmes. Cest une loi renforant le dlit doutrage un
agent public lorsque commis contre un policier ou gendarme (actualiser la partie du cours dessus). Un
nouveau dlit apparait, celui de consultation habituelle des sites terroristes ->l Art. 421-2-5-2 du Code
Pnal : celui qui consulte habituellement un site ouvert au public ou bien car il met disposition des
images, messages, reprsentations provoquant au terrorisme ou lapologie des actes. Peine : 2 ans + 30
000.
Sauf si un motif lgitime est dmontr pour la consultation de ce site (enseignants chercheur, journalistes,
internaute pour signaler sur PHAROS). Problme du terme habituel mais galement une autre condition
cumulative en plus de la consultation habituelle, elle doit saccompagner de la manifestation de lidologie
exprime sur ce service. Cette condition cumulative existe car ce dlit a fait lobjet dune censure du
Conseil Constitutionnel o il considrait quil y avait une atteinte disproportionne la libert de
communication sur internet car il tait possible de sanctionner ds la 1re fois. Pour le Conseil
Constitutionnel il considre que ce dlit na aucun intrt car il existe dj un dlit dans le Code Pnal un
dlit sur lapologie du terrorisme.
Dans cette 2nd version on ajoute donc ladhsion lidologie et peuvent tre vise des correspondances
avec des tiers, mais aussi des objets
Next impact a rdig un article, publi le 3 mars sur son site et il pose la question de lquivalent dun like
sur FB suffira-t-il, ou crier vive Daech ? c'est--dire comment manifester ladhsion cette idologie.

Cas pratique :
- La
consultation habituelle de site pdopornographique est-elle rprime ? Oui cela existe bien et Art. 227-
23 du Code Pnal : fait de consulter habituellement ou en contrepartie dun paiement un service de
communication publique en ligne mettant disposition une telle image ou reprsentation, dacqurir ou
dtenir une image quelle quelle soit est puni.
Remarque : consultation dun service de communication publique en ligne -> TOR est considr
comme un service de communication en ligne et ouvert au public car trs facile de linstaller et lgal.
Pourquoi ce dlit na pas fait lobjet dune censure par le Conseil Constitutionnel comme une atteinte
disproportionne la libert de communication sur internet au mme titre que la version 1 du dlit de
consultation habituelle de site terroriste censur par Conseil Constitutionnel, 10 fvrier 2017. Ici la
rpression nest pas envisage titre individuelle mais de lutter contre les rseaux
pdopornographiques et que tuer la demander permettra de tuer loffre.

- Que
faire si sur twitter apparait une image caractre pdopornographique ? Le signaler Pharos. Mais
une autre consquence Twitter mme disposant dun service abuse permettant de dnoncer ce
type de fait.

Depuis 2015 possibilit de ce quon appelle le blocage administratif de site -> possibilit de bloquer
(mesure attentatoire) un site internet de faon administrative (prise par le gouvernement) et il ny a aucun
moment intervention du JJ. Depuis la loi dite LOPPSI 2, 2011, loi dorientation et de la programmation
pour la performance de la scurit intrieure prvoyait le blocage des sites manifestement

41
pdopornographique sur demande de loffice de lutte contre la criminalit lie aux TIC. Mais problme le
dcret dapplication pour mettre en place ce blocage na jamais t pris. Par consquent on a attendu la loi
du 13 novembre 2014 renforant les dispositions de la lutte contre le terrorisme -> en application de cette
loi dcret du 4 fvrier 2015 relatif au blocage des sites provoquant des actes de terrorismes et on a
tendu cela ceux servant de support la pdopornographie. Donc le signalement sur Pharos peut
conduire au blocage des sites si lditeur de contenu refuse de retirer ce contenu ou si lhbergeur refuse
de fermer son contenu. Dans ce cas-l il y a une listes affaires vises transmise aux FAI + communique
la CNIL. Le dcret prvoit aussi des modalits de compensations financires alloues par lEtat aux FAI a
raison des charges que psent sur eux cette nouvelle procdure de blocage de site.
Dcret du 5 mars 2015, pris en application de la loi de novembre 2014 permettant de drfrencer les sites.

Cas pratique : Site internet contient des informations relatives Daech et le site se retrouve bloquer par le
site du ministre de lintrieur. Dcision administrative -> REP.

42
Thme 2 : La responsabilit des acteurs du net

Il nest pas possible de mettre une responsabilit commune et il a fallu mettre place une
protection des propos, des commentaires tenus par les internautes. Lorsquon est lauteur
dune disposition on engage sa propre responsabilit.

Principe : Pour les FAI et hbergeurs ayant une prestation neutre, leur responsabilit ne peut
pas tre engage quand ils hbergent de tels propos.

Ce rgime a t mis en place par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans
lconomie numrique (LCEN).

I. Lirresponsabilit sous conditions des intermdiaires techniques

Lorganisation dinternet suppose lintervention de personnes assurant des fonctions


purement techniques lies aux fonctionnements du rseau. Ces intermdiaires nexercent pas
en principe de droit de regard sur linformation transitant grce leur intervention.
Les autorits communautaires et donc lUE a envisag la responsabilit des intermdiaires
techniques dans la directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique. La volont tait
dencourager le dveloppement des activits, de dvelopper le commerce lectronique et
pour cela il faut deux choses :
- Pose
r des rgles protectrices du consommateurs
- Am
nager un rgime de responsabilit favorables pour les intermdiaires techniques car
sans eux pas de commerce technique.

La LCEN transpose cette directive prvoyant 3 catgories dintermdiaires technique (et leur
irresponsabilit) :
- Opr
ateurs ralisant le transport des donnes (FAI)
- Opr
ateurs assurant une activit de caching

43
- Hb
ergeurs

A. Op
rateurs de communications lectroniques
1. Irre
sponsabilit des oprateurs assurant une activit de transmissions de
contenus

Ils sont dpourvus de moyens dapprcier le contenu des messages transfrs et ont
simplement la possibilit de dtruire le contenu si lordre leur est donn.
Ces activits de transmission englobent le stockage automatique des informations transmises
et lArt. 9 de la LCEN, codif lArt. 32-3-3 du code des postes de communications
lectroniques : Toute personne assurant une activit de transmission de contenus sur un
rseau de communications lectroniques ou de fourniture d'accs un rseau de
communications lectroniques ne peut voir sa responsabilit civile ou pnale engage
raison de ces contenus que dans les cas o soit elle est l'origine de la demande de
transmission litigieuse, soit elle slectionne le destinataire de la transmission, soit elle
slectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission

La loi prvoit 3 cas o on peut mettre fin cette irresponsabilit et o ils


deviennent responsables :

- Opr
ateur sera rendu responsable sil est lui-mme lorigine de la demande de
communication cest--dire quil transfre le contenu mais en est galement linitiative.
Dans ce cas il connait le contenu et organise volontairement sa diffusion.
- Opr
ateur peut tre responsable sil a slectionn le destinataire.
- Opr
ateur sera responsable sil intervient directement sur le contenu.

1. Irre
sponsabilit des oprateurs assurant une activit de caching

Elle peut tre confondue avec lactivit de transmission, lArt. 9 de la LCEN codif lArt. 32-
3-4 du code des postes de communications lectroniques : toutes personnes assurant
dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultrieure une activit de stockage
automatique intermdiaire et temporaire des contenu quun prestataire transmet.

De telles fonctions sont purement techniques, loprateur nintervient pas sur le


contenu et sera irresponsable mais cet oprateur peut tre responsable dans lun
des deux cas suivant :

- La
personne a modif ces contenus, ne sest pas conform leur condition daccs et aux
rgles usuelles concernant leur MAJ ou a entrav lutilisation licite ou usuelle de la
technologie utilise pour obtenir des donnes.

- La
personne na pas agi avec promptitude pour retirer les contenus stocks ou pour en rendre
laccs impossible ds quelle a effectivement eu connaissance, soit du fait que les
contenus transmis initialement ont t retir du rseau, soit du fait que laccs du contenu
a t rendu impossible, soit du fait que les autorits judiciaires ont ordonn de retirer du
rseau les contenus.

44
En cas dintervention sur le contenu il peut dans ce cas se rendre responsable.
A. Fou
rnisseurs de services techniques
1. Irre
sponsabilit sous conditions des FAI

Les FAI sont dfnis lArt. 6-1-1 de la LCEN : sont des personnes (physiques ou morales)
dont lactivit est doffrir un accs des services de communications au public en ligne.
Aucun nimpacte sur le contenu en ligne et assure seulement la mise en relation du public
avec les services de communications en ligne.

Il y a un contrat daccs internet qui doit tre pass en FAI et lutilisateur des services,
contrat dabonnement dfnissant les spcifs techniques de cette prestation de service et le
dbit daccs. Art. 108 de la loi pour une Rpublique numrique adopte le 7 octobre
2016 : elle prvoit un droit au maintien dun accs internet mme si on na plus dargent
pour payer le contrat dabonnement.

Mais la LCEN impose des obligations ces FAI et elles peuvent distinguer entre
deux grandes catgories :

Le FAI nest pas auteur de linfraction mais risque de voir sa responsabilit engage.

a. Obli
gations du FAI pour identifier les auteurs de linfraction

Principe gnral deffacement des donnes de communication est pos lArt. L 34-1 du
Code des postes et communication lectronique (CPCE).
Ce principe est conforme aux directives europennes dont celle du 24 octobre 1995,
complte en 2002 relative la protection des personnes et des donnes personnelles.
Toutefois cet article prvoit des exceptions :
- Per
met aux FAI aprs en avoir inform leurs abonns de conserver les donnes ncessaires
leur besoin de facturation et paiement.
- Trait
ement des donnes en vue de la fourniture de service valeur ajout condition que les
abonns y consentement expressment et pour une dure dtermine.
- Art.
L34-1 II du CPCE : pour les besoins de la recherche et constatation des infractions
pnales il peut tre droger au principe deffacement des donnes et quil y ait une
conservation dun an de certaine catgorie de donnes techniques.

Cette obligation de conservation est une obligation et les modalits pratiques ont t prcis
par un dcret pris en Conseil d'Etat le 24 mars 2006. Mais la CNIL a donn son avis sur
ce dcret. Il est conforme la directive du 15 mars 2006 relative la communication des
donnes.

Toutefois cette directive a t invalid par la CJUE, 8 avril 2014 Digital Rights c. Ireland :
la Cour invalide la directive en estimant que le lgislateur europen avait dpass
les limites appropries aux objectifs de recherches de dtention et poursuites
dinfraction graves en imposant ses fournisseurs une si large obligation de
conservation des donnes sans encadrement stricte. Le juge va prononcer un
rquisitoire car post 2001 et la cour dnonce ce quon appelle la surveillance
lectronique de masse et prohibe de faon trs claire toute surveillance
lectronique de masse.
45
Elle considre quelle comporte une ingrence dans les droits fondamentaux dune vaste
ampleur et dune gravit telle quelle linvalide comme contraire notamment la charte des
droits fondamentaux de lUE.
Consquence : on a pu assister dans des pays europens la dclaration de
linconstitutionnalit de certaines lois relatives la conservation des donnes. LAllemagne a
aussi fait annuler sa loi qui avait un dlai de conservation de 6 mois et elle a mis un projet de
loi en 2015 portant la conservation de 10 semaines.

En France un recours a t dpos par lAFA (association des fournisseurs accs) contre ce
dcret du 24 mars 2006 mais le recours est rejet dans une dcision du Conseil d'Etat, 7
aot 2007 en disant que le texte distingue de manire claire et prcise les
catgories de donnes stocker et celles effacer. Pas datteinte disproportionne
dans la vie prive. Tout manquement dans ce dlai de conservation est pnalement
sanctionn (prison + amende).

Cette obligation de conservation sapplique aux FAI, oprateurs de tlphonies mais


galement les cybercafs, les entreprises, les htels et le critre reconnu tant la notion
dactivit professionnelles laisse lapprciation du juge. Est-ce que les exploitants offrant
une protection wif sont dans lobligation de rvler lidentit de leur client ? Les responsables
de ces espaces publics sont dans lobligations de conserver les donnes de trafc ->
informations gnres par lutilisation du rseau comme ladresse IP de lordinateur mais
aussi celle dynamique, mais aussi la dure de connexion, le n de tlphone et les donnes
permettant didentifer le ou les destinataires de la communication.

Donnes comme le routage : permet de suivre le parcours du message. Mais aussi


donnes de golocalisations, les adresse de courriers lectroniques. Ils doivent conserver
les donnes durant 1 an aprs leur enregistrement. En revanche le titre et le contenu
ne doit pas tre concerns.

Le cybercaf nait pas oblig de relever lidentit de ses clients pour offrir sa
connexion. Mais sil fait le choix de remplir cela, il devra aussi conserver cette fche de
donne durant un dlai dun an.

Qui peut demander la communication de ces donn es de trafc ? Le but de la conservation a


pour but didentifer dune infraction, donc les autorits judiciaires sont habilites demander
cela mais galement HADOPI (AAI charg de la protection des offres culturelles). Cette
communication des donnes de trafc se fait surtout sur le fondement de la loi vote 24
juillet 2015 sur le renseignement et celle-ci avait pour but de poser un cadre lgal
aux activits des services de renseignements. Grande polmique car en ralit dans les
faits il y avait dj beaucoup de captations de donnes et dimage faite par les services de
renseignements mais de faon officieuse et sans base lgale. Cette loi dvoile au grand jour
les pratiques des renseignements et pose le cadre lgal consistant soumettre la mise en
uvre des techniques de renseignements une autorisation du 1er ministre aprs lavis
dune AAI quest la commission nationale de contrle des techniques de
renseignements.

La loi va dfinir le cadre dans lequel les diffrents services de renseignements


comme DGSE, DGSI, les douanes et Tracfin sont autoriss dsormais de recourir
lgalement des procds. Comme la sonorisation des lieux privs, captation dimage
dans les lieux privs, accs aux rseaux des oprateurs de tlcommunication pour le suivi
dindividu identifs comme prsentant une menace terroriste, mais aussi la captation de
donnes informatique.

Installation de boites noires -> dispositif danalyse automatique des donnes que les FAI
sont censs installer pour surveiller le trafc et dtecter des comportements suspects.
Mtadonnes = ne concerne pas le contenu dun message. Cette sparation entre donne de

46
connexion et contenu eux-mmes doit tre effectu par les hbergeurs eux-mmes. Mais
actuellement les boites noires nont toujours pas vue le jour car il faut disposer dun
algorithme idoine permettant deffectuer un tri adquat au sein des centre de donns des
oprateurs ou hbergeurs.
(Il existe une loi spcifque aux mesures de surveillances de communications lectronique
internationale adopte le 30 novembre 2015).

CJUE, 21 dcembre 2016 : la Cour va interdire le recours la surveillance de masse.


Elle refuse que les EM puisse faire peser une obligation gnrale de conservation
de donnes sur les FAI. Elle est donc contre le dispositif des boites noires. Ici pose une
difficult dautant que le Conseil Constitutionnel, 21 octobre 2016 : il a examin une QPC
dpos par plusieurs associations dont la quadrature du net ( lorigine du recours de 2006).
Le Conseil Constitutionnel a considr que ces mesures taient inconstitutionnelles
car elles ne sont pas proportionnelles avec latteinte porte la vie prive. Il
enjoint le gouvernement de retirer ces mesures dans un dlai de 14 mois.
Arrt 17 dcembre 2016 qui confrme cela.

Il faut faire la distinction entre mtadonnes et conservation de donnes. Quand on


parle de conservation de donne on fait rfrence aux informations permettant didentifer les
utilisateurs comme ladresse IP, n tlphone, adresse mail. Mais pas le titre du message ou
son contenu.
Concernant ladresse IP cest une donne caractre personnelle, reconnue comme telle par
Cour de cassation, Civ 1, 3 novembre 2016 : affirme que les adresses IP sont des
donnes personnelles.

CJUE, 19 octobre 2016, Breyer c. Allemagne : CJUE a d se prononcer sur la qualifcation


dune adresse IP dynamique. En lespce un internaute refusait que les services fdraux
puissent lord de ses visites sur internet enregistrer et conserver outre les donnes de
connexion son adresse IP en vue de prvenir des cyber attaques. Renvoi prjudiciel avec
deux questions :
- Est-
ce que les adresse IP mme dynamiques sont-elles des donnes a caractre personnelle
au sens de la directive de 1995 relative aux donnes personnelles ?
- Si
oui, lexploitant dun site intrt peut-il avoir un intrt lgitime les conserver et les
traiter en vue de prvenir dventuelle cyber attaque ?
CJUE, 24 novembre 2011 -> CJUE avait dj indiqu que les adresses IP statiques c'est-
-dire invariable permettant didentifer de manire permettant le dispositif connect au
rseau comme des donnes caractre personnelle
Sur la 1re question : Adresse IP -> adresses provisoirement donne lors de la connexion au
rseau et modife lors de connexion ultrieure. CJUE, 19 octobre 2016, Breyer c.
Allemagne : dit quune adresse IP dynamique se rapporte une personne identifable et non
une personne identife. Donc cest une donne personnelle condition que lhbergeur
dispose de moyens lgaux lui permettant dobtenir des infos supplmentaires lui permettant
effectivement didentifer cette personne. Donne personnelle car permet didentifer une
personne indirectement avec dautres indices.
Sur la 2nd question : services fdraux en lespce fournissant des services en ligne
pourraient avoir un intrt lgitime garantir au-del de chaque utilisation concrte de leur
site la continuit du fonctionnement de leur site et cela justiferai la conservation des donn es
des utilisateurs. CJUE dit quen lespce il peut y avoir conservation et traitement des donnes
mais pour garantir le fonctionnement des sites.

Trois jurisprudences sur les fournisseurs daccs internet par rapport leur
obligation didentifier lauteur dinfractions :

47
- TGI,
Paris, Ordonnance, 30 janvier 2013 : TGI rappelle que le lgislateur a souhait trouver
un quilibre ne confrant Bouygues une responsabilit attnue et sollicitant en
contrepartie collaboration pour la conservation de donne quil est dans lobligation de
produire sur injonction dune autorit judiciaire quelle soit civile ou pnale.

- CJU
E, 24 novembre 2011, Scarlett : Dcision concernant le droit de la PI et donne le ton
employ par la Cour sur la protection du droit dauteur. En lespce la Cour se prononce
contre le fltrage par les FAI de toutes communications lectroniques de ses clients en vue
de bloquer portant atteinte au droit dauteur. Simplement elle considre quune telle
injonction exigerai une observation active de la totalit des communications
changes sur le rseau du FAI afin de prvenir toute atteinte futur des droits
de PI. Par ailleurs elle relve quon ^peut porter atteinte a libert de communication et
information dans la mesure o le systme ne pourrait pas distinguer les contenus licites de
ceux illicites entrainant des blocages illgitimes.

- Cou
r de cassation, Civ 1, 19 juin 2008 : confrmation du blocage en rfr de laccs
un site ngationniste. Les associations avaient agi prioritairement contre les
hbergeurs mais puisque leur action a t veine, ils sont tourns vers les FAI.
Application du principe de subsidiarit prvu lArt. 6-1.8 de la LCEN -> si on veut
retirer un contenu illicite sur internet nous concernant on va dabord vers
lditeur, puis vers lhbergeur, puis enfin vers le FAI.

a. Obli
gations du FAI pour permettre de lutter contre linfraction

On va voir 5 points :

La
lutte contre la contrefaon dans les messages publicitaires :

Cette obligation est prvue lArt. 7 de la LCEN et prvoit que les FAI doivent faire fgurer
dans leur pub une mention rappelant que le piratage nuit la cr ation artistique. Cette
obligation est obligatoire et simpose quand ces FAI offrent la possibilit de tlcharger des
fchiers dont ils ne sont pas les pres. Volont de protger le droit dauteur -> Art. L 336-2
du CPI. Cette obligation dinformation dcharge la responsabilit du FAI pour incitation la
contrefaon.

Obli
gation de proposer aux clients des logiciels de contrle parental :

Si pas cette proposition FAI peut voir sa responsabilit engage.

Lutt
e contre les jeux dargent illicite :

Nombreux jeux en lige proposs sur internet et offrant la possibilit de dpenser de largent
avec espoir de gagner. Ces jeux sont-ils lgaux en droit franais ? Principales dispositions se
trouvent dans le code de scurit intrieure, Art. 320-1 et suiv. et dans la loi du 12 mai
2010 relative louverture la concurrence et rgulation des secteurs des jeux
dargent et hasard en ligne. Ces textes posent un principe dinterdiction des jeux de
hasard sauf si on peut bnfcier dautorisation, dagrment, dexception. Exemple : Est-il
possible de proposer des paris payant en France ? Non il ny en a quun cest PMU (autoris
par lEtat) et ceux sur internet agres par lArjel.

48
Arjel -> autorit de rgulation des jeux en ligne, mise en place en 2010, compotant
une 10aine de personne.

De mme organiser des parties de poker avec de largent rel est interdit en France sauf dans
les casinos rels (on passe de 28 jours au lieu de 7 jours sur la vidosurveillance des
protections de tables de jeu) et chez les oprateurs de jeux internet agres par lArjel. Les
mineurs ont interdiction dy participer.

Le dlit de loterie interdit sont constitu es de 4 lments runis cumulativement,


donc si 1 lment manque le jeu est lgal :
- Esp
rance dun gain : si on met sur internet un jeu o le joueur ne gagne rien et paye
seulement pour jouer alors cest lgal.
- Publi
cit de loffre : si le site de jeu est accessible tout public le jeu dargent est illgal.
- Sacri
fce fnancier de la part du joueur : pour tre lgal le jeu doit tre en partie gratuit pour le
participant.
- Prs
ence du hasard dans la dtermination du gagnant : condition quand loterie mais les sports
physiques ne sont pas des jeux gouverns par le hasard, de mme pour les jeux
intellectuels.
Ces conditions ont t applique dans Cour de cassation, 14 mai 2014 concernant les
bornes de jeux frankisurf : appareils disposs dans des cafs et la Cour de cassation les
considre illgales car il sagit dappareils dans lesquels le hasard est prdominant dans la
dtermination du gagnant car possible de gagner des chques cadeaux, jeu pas gratuit dans
les faits et les organisateurs ont agi en connaissance de cause c'est--dire en sachant que
ctait illgal.

Il existe des faons pour contourner : Comme baser son activit ltranger, mais
toutefois si lactivit est dirige sans agrment de lArjel, vers des joueurs franais partir
dun site internet ltranger -> activit illgale, Cour de cassation, 22 mai 1997.

La France doit donc prendre des mesures pour lutter contre ces sites trangers et elle utilise
le blocage de laccs ses jeux par les FAI sur injonctions des autorits franaises. Il y a 1500
sites ayant eu des blocages par lArjel et cela doit tre fait dans les 8 jours. Mais si le site
tranger ne procs pas au fltre, dans ce cas lArjel va saisir le TGI de Paris.

Obli
gation de mise en place dun signalement de contenu odieux :

Les FAI doivent concourir la lutte des infractions de presse dont notamment apologie du
terrorisme. Lautorit administrative adresse une liste des sites afn que les FAI en empche
laccs. Le but est davoir un moyen de signaler le contenu.

Obl
igation de retirer un contenu illicite :

Lautorit judiciaire peut prescrire en rfr ou sur requte aux hbergeurs et FAI toute
mesure propre prvenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionn par un site.

1. Irre
sponsabilit sous conditions des fournisseurs dhbergement (hbergeurs)

49
La dfinition est donne par la directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique.
Cest la fourniture dun service de la socit de linformation consistant stocker des
informations fournies par un destinataire de service. Cette dfnition a t reprise lArt. 6 I
2 de la LCEN : activit de stockage exerce par une personne physique ou moral et mme
titre gratuit. Il ny a pas des restrictions quant la nature des donnes stockes. Mais la
dfnition franaise envisage outre lobjectif de stockage la mise disposition au public
des donnes ainsi stocke. Sans cette mise dispositions ces donnes ne seront pas
accessible au public, on ajoute la notion daccessibilit des donnes. Lactivit
dhbergement suppose une activit de stockage + une accessibilit.

Cest un prestataire technique rput neutre mais qui se doit dtre attentif ce
que font ses clients et des ressources mises dispositions. Sur un serveur il y a
plusieurs services : mail, site web, base de donnes. Lhbergeur doit veiller ce que les
ressources mise disposition ne soient pas utilis es de faon abusive. On va
qualifer dutilisation abusive les pratiques sortant du cadre lgal, contractuel et technique.
Lorsquil y a souscription un service dhbergement il y a signature dun contrat
dhbergement avec lutilisateur o on prcise les capacits de stockage. Ce
fournisseur va accueillir les donnes des auteurs sans avoir aucune maitrise sur ce
contenu. Les abus peuvent tre un dtournement de DNS, une utilisation dun
domain ou service mail pour spammer etc.
Exemple : Quand on achte un nom de domaine on doit fournir des infos exactes auprs du
bureau de registre et sont relatives lidentit du site et ses propritaires. Si elles sont
errones, selon lhbergeur, cela peut consister un abus.

Tous ces abus se font sur le non-respect des clauses du contrat.

Cela peut tre le stockage dun blog, un rseau social stockant des images et encore une fois
ce nest quun intermdiaire technique et ne choisit par de mettre en ligne tel ou tel contenu.
Toutefois pour rpondre des impratif lgaux et technique on a un certain nombre
dobligations simposant lhbergeur et doivent permettre didentife et poursuivre lauteur
des infractions.
LArt. 6 II de la LCEN impose la conservation des donnes de toutes les personnes
ayant contribu la cration du contenu ou de lun des contenus des services qui
sont prestataires. Pour pouvoir conserver les donnes permettant lidentifcation suppose la
distinction entre lhbergeur et diteur (auteur crant le contenu).
Si une personne juge quun contenu publi sur internet porte atteinte ses droits,
elle doit toujours attaquer en 1 er lditeur et non lhbergeur (2nd temps au nom du
principe de subsidiarit) et mme si lditeur nest pas connu.

Le dcret du 25 fvrier 2011 prvoit les modalits de conservations des donnes et


il met la charge de lhbergeur lobligation de conserver lidentifiant de
connexion lorigine de la communication, les types de protocole utiliss pour cette
connexion, date et heure.

Le dlai de conservation est de 1 an et au-del en principe les donnes doivent tre


anonymises. En cas de violation de cette obligation de conservation des donnes la sanction
est 1 an et 75 000.

Les donnes devant tre conserve doivent prsenter un caractre crdible, c'est--
dire que les donnes collectes ne doivent pas prsenter un caractre manifestement
fantaisiste ne permettant pas lidentifcation de la personne. Exemple : CA, Paris, 7 juin
2006, Tiscali mdias c. Dargod Lombard : les FAI et hbergeur ont lobligation de
conserver des donnes crdibles.
Les agents de polices, gendarmerie peuvent exiger la communication des donnes crdibles.
Tout comme les FAI et les hbergeurs ont lobligation de concourir la lutte contre les
infractions notamment ils doivent mettre en place un dispositif de contenu odieux,

50
signalement de jeux dargent et ont lobligation dinformer promptement les activits
illicites signales comme infractions de presse ou encore terrorisme et pdopornographie.
Ces obligations de filtrage concernent les jeux en lignes et sont soumises aux mmes
bouleversements c'est--dire tant que le Conseil Constitutionnel et lUE refusent la
surveillance de masse.

Lhbergeur peut voir sa responsabilit engage que sil connait le contenu illicite
et quil na rien fait pour suspendre laccs et na pas agi promptement. Donc ds
quil a connaissance de ce contenu il doit agir. Sil nagit pas il voit sa responsabilit engage.
Mais combien de temps ? On estime aujourdhui que cest le + rapidement possible (24h).
Conseil Constitutionnel, 10 juin 2004 : Il a mis une rserve dinterprtation en estimant
que lhbergeur est uniquement tenu de retirer un contenu manifestement illicite,
donc il ne pourra pas tre tenu responsable pour ne pas avoir retir un contenu
dont le caractre illicite nest pas flagrant. Il prcise quil ne peut tre exig de
lhbergeur en cas de prtendu contrefaon de vrifer la titularit des droits sur luvre.

Exemple de manifestement illicite : souvent des propos racistes, rvisionniste o le doute


nest pas permis.
Le juge interprte strictement les conditions de cette irresponsabilit et on a tout un
contentieux concernant la ractivit des hbergeurs car la loi ne prcise par la rapidit
avec laquelle le contenu manifestement illicite doit tre retir. Beaucoup de
jurisprudence o on estime que le retrait doit tre immdiat. Dans le cas o la suppression
est considre tardive, lhbergeur commet une faute engageant sa responsabilit.
Le juge dit quen tant quhbergeur ils ont un rgime favorable donc vous tes irresponsable
donc il est normal que le juge applique strictement les conditions de responsabilit.

Lhbergeur nest pas soumis une surveillance gnrale des contenus stocks et cela
signife quil nagit que si on leur signal un contenu, exemple YouTube.

Procdure mettre en place pour pouvoir retirer un contenu illicite -> Il existe deux types
de procdure pour faire retirer un contenu : une non judiciaire / une judiciaire.

- Proc
dure non judicaire : Elle est prvue dans le cadre du fournisseur dhbergement et elle
lui est propre. On appelle cela les services nomms abuse . Donc face un contenu
illicite on va passer par ce service de rgulation interne et demander le retrait
du contenu mis par un diteur. Ces conditions de retrait varient dun hbergeur
lautre, peuvent ne pas correspondre aux lois franaises dont Facebook par exemple. Ils
peuvent exiger un certain formalisme, chez Google le formalisme est trs important (qui
doit tre motiv), si formalisme pas respect Google ne donne pas suite.

- Proc
dure judiciaire : Elle ne dpend pas des rgles propres chaque hbergeur, mais est
fixe donc par la loi. Elle suppose quon sadresse dabord lauteur du contenu,
en cas dchec on sadresse lhbergeur via les coordonnes indique sur le
site web incrimin. A ce moment-l on signale lhbergeur quon va suivre une
procdure prcise dans un cadre judiciaire. Il faut mettre son nom, cordonnes, date de la
demande, dnomination et sige social de lhbergeur condamn, la description des faits,
ladresse web du contenu incrimin, les motifs du retrait, la copie de la 1 re demande de
retrait faite lauteur ou la preuve de limpossibilit de le contacter (ressemble la
procdure de Google). Sil manque un des lments -> pas de chance de succs.
Formalisme rigoureux et encadrs pour viter trop de demandes inutiles. Si on utilise cette
procdure alors que le contenu est lgal : 1 an+ 15 000.
Si lhbergeur refuse explicitement de retirer le contenu ou ne rpond pas alors
on peut porter plainte contre lhbergeur et le motif de la plainte doit reposer

51
sur le caractre manifestement illicite. En cas durgence on peut faire un rfr pour
faire retirer le contenu.

a. Rf
r-internet

Cest un rfr spcial et rpond une exigence quest internet ncessite dagir vite la
matire mme exige une telle rponse judiciaire. La voie de ce rfr a t encourag par les
dispositions de lArt. 6 I.8 de la LCEN : autorit judiciaire peut prescrire en rfr ou sur
requte toute personne mentionne au 2 ou 1 toute mesure propre prvenir ou faire
cesser un dommage occasionn par le contenu dun service destin au public en ligne.

Ces dispositions diffrent du rfr classique de lArt. 808 et 809 du CPC. Ici le rfr
internet ne fait aucune allusion lexistence ou pas dune contestation srieuse. Ce
juge a le pouvoir dordonner des mesures propres prvenir un dommage sans
exiger limminence de sa survenance.
Enfn dernire diffrence, il peut faire cesser un simple dommage dj occasionn et non pas
un trouble manifestement illicite. Le pouvoir du juge est + important que quand il intervient
dans dautres domaines. Toutefois il nest rien dit sur le juge daccorder une provision au
crancier et donc dans ce cas on considre que cest lArt. 809 du CPC qui va sappliquer et
cest pour cette raison quun avocat utilise cumulativement les deux rfrs -> rfr internet
+ rfr civil.

Il sapplique le principe de subsidiarit en vertu de lArt. 6 I 8 de la LCEN lautorit peut


prescrire en rfr toutes mesures aux hbergeurs ou dfaut aux FAI pour faire
cesser le contenu sans que le requrant en ait fait la demande.

Le but est davoir le statut dhbergeur -> responsabilit attnue. Alors que lditeur voit sa
responsabilit engage.

b. Exe
mples jurisprudentiels

CA, Paris 2 dcembre 2014, Dailymotion : condamnation verser 1 millions deuros aux
socits de TF1 pour ne pas avoir promptement retirer des vidos de son site suite aux
signalements de diffusion illicite de leur programme. Il y a eu 566 manquements de
Dailymotion son obligation de retrait et justife la hauteur des DI. La cour a valu 2000
le prjudice de TF1 pour chaque manquement. La Cour va refuser de condamner le site pour
ne pas avoir mis en place un systme de fltrage a priori des contenus et la Cour a raison car
Dailymotion na pas dobligation de surveillance. Cette dcision de la CA est trs importante
car confirme le jugement du TGI de paris considrant que Dailymotion a le statut
dhbergeur et notamment la lumire de la dcision CJUE, 23 mars 2010, Google : Cour
a reconnu que Google pouvait tre reconnu comme un fournisseur dhbergement.
Dailymotion a laiss en ligne jusqu 104 jours les vidos aprs mise en demeure de les
retirer. La Cour constate quil y a des faits de concurrence dloyale engageant la
responsabilit de Dailymotion.

CJUE, 11 septembre 2014 : Action en rparation contre un diteur de presse pour des
contenus version papiers, puis a mis en lignes les articles sur son site. Il est demand la
cour si cet diteur pouvait bnfcier du rgime de responsabilit attnue. CJUE rpond
que non car elle considre que cette responsabilit attnue (irresponsabilit
conditionne) ne vise pas les cas dune socit de presse disposant dun site
internet o elle diffuse la version lectronique de son journal ds lors quelle a
connaissance des infos publies et y exercent un contrle. Cest la connaissance du
contenu qui fait la diffrence entre lditeur et lhbergeur. Lditeur est actif et lhbergeur
est passif.

52
TGI, Paris, Ordonnance, 22 septembre 2014 : prsident ordonne le blocage depuis la
France de deux sites internet suisses offrant des services fnanciers alors quils nont pas
dagrment pour exercer de telles activit en vertu du CMF. Le prsident de lAMF a mis en
demeure lditeur, lhbergeur de ces sites, les principaux FAI franais et il a donc saisi le
juge des rfrs qui a enjoint aux hbergeurs des sites viss de mettre en uvre
toute mesure dempcher laccs depuis le territoire franais, sous 8 jours et en
cas dinexcution cette obligation incombera subsidiairement aux FAI franais.

Cour de cassation, 21 janvier 2014 : Darty Telecom dclar auprs de lArcep (AAI,
autorit de rgulation communication et poste) en qualit de FAI. LArjel a assign devant le
prsident du TGI de Paris en rfr lhbergeur et Darty Telecom afn quil leur soit enjoint
dempcher laccs en France de site de jeux du Costa Rica qui navaient pas lagrment de
lArjel. Darty invoque le fait que linjonction ne peut pas lui tre destine car il na pas
matriellement accs aux rseaux ou personnellement bloquer un nom de domaine. Cour de
cassation confirme la dcision dappel et considre que Darty devait respecter
linjonction de blocage des sites quil ait la possibilit de le faire directement ou
non.

Cour de cassation, 12 juillet 2012, Aufemin.com c. Google France : CA avait


condamn Google Inc. et France pour ne pas avoir accompli les diligence ncessaire afn de
rendre impossible une nouvelle mise en ligne un contenu dj signaler comme illicite. Cour
de cassation censure la CA car pas dobligation de surveillance gnrale et na pas
rendre impossible une nouvelle mis en ligne car na pas surveiller.

Actualit :
CEDH, 16 mars 2017 Olafsson c. Islande : Replac dans le chapitre de la diffamation. La
cour conclue la violation de la libert dexpression. Le requrant, responsable de publication
pour un site de presse et il a t condamn pour diffamation la suite de la publication
darticle insinuant quun politicien candidat des lections avaient commis des actes de
pdophilie. La CS islandaise la condamn pour diffamation et devant la CEDH il considrait la
violation de son droit la libert dexpression. La cour lui donne raison car elle dit que la
personne vise par ses insinuations tait candidat a une charge politique et quelle aurait d
anticiper le contrle du public. Et considre que ces articles sont publis de bonne foi selon
les rgles journalistique habituelle et que donc cet article avait contribu un dbat dintrt
public. Enfn sil y a eu des propos diffamatoires cest par des tiers et non par le requrant et
le candidat na pas poursuivi ces personnes-l. Dans ces circonstances la CS islandaise
na pas mnag un quilibre raisonnable entre les mesures de libert dexpression
et le but llgitime que la protection de rputation dautrui.

Actualit :
Ordonnance du Conseil d'Etat dans le cadre du rfr libert. En lespce affaire rendue le
16 mars 2017, M. Dupont-Aignan -> Conseil d'Etat rejette son recours qui voulait participer au
dbat sur TF1 du 20 mars et il na pas t invit celui-ci et veut enjoindre TF1 de lui
permettre de participer ce dbat. Fondement de la loi du 30 septembre 1986 sur la libert
de communication, le CSA qui tablit des recommandations sur le fondement de cette loi pour
llection prsidentielle prvoyant le respect de lquit de traitement entre les candidats et
ce respect doit tre examin en fonction de 2 priodes : 1/ 1er fvrier 2017 la veille de la
publication au JO de la liste des candidats tabli par le Conseil Constitutionnel (19 mars du
coup) et 2/ de la publication de cette liste la veille des lection o lexigence dquit va
tre renforce. Le CSA a refus linjonction par le requrant et il a saisi le juge des rfrs
(Art. L 521-2 CJA) pour attaquer la dcision de refus. (Voir la synthse sur le site du
Conseil d'Etat). Conseil d'Etat examine la 1re priode et affirme quil ny a pas
dincompatibilit et conclu que le CSA na pas port datteinte grave au pluralisme de la
libert de penser et dopinion.

53
Actualit :
Concerne les FAI et HADOPI. Un dcret trs attendu n2017-313 du 11 mars 2017 publi
au JO fxant les modalits de remboursement des oprateurs tlcoms pour les surcout
identifable et spcifques occasionn par la riposte gradue (rponse gradue) pour
dissuader les internautes de tlcharger illgalement sur les rseaux. Ce dcret tait trs
attendu, actuellement publi mais pas mis en application immdiatement car le seuil, les
versements forfaitaires et tarifs de cette compensation doivent tre fx.
HADOPI : haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet.
Elle est considre comme une AAI indpendante c'est--dire quelle a la personnalit morale
(comme AMF). Ses missions sont dfnies par la loi cration et internet du 12 juin 2009
dite loi HADOPI. Parmi ses missions il y en a 2 principales : 1/ Accorder un label aux sites
lgaux de tlchargements des uvres culturelles et on les recouvre sur offrelgale.fr et 2/
Riposte gradue (rponse gradue) (schma sur cours ne ligne) cets le fait davertir
linternaute une 1re fois comme quoi le tlchargement est illgal, sil ritre, on lui adresse
un nouvel avertissement sous 6 mois, puis aprs sanction de 1 500. Cest lenvoi de 8
millions de mail davertissement depuis 2010 (1re phase) et 739 000 courriers HADOPI (2 nd
avertissement) et prs de 6 000 constats ayant dbouchs sur une sanction (3me phase).
Il y a eu une volont de supprimer HADOPI presque ds le dbut de son existence car pas si
efficace. Un amendement a t adopt au moment de lexamen de la proposition de loi sur le
statut des AAI en 2016 prvoyant la suppression HADOPI pour 2022 pour transfrer vers le
CSA. Mais le Snat a refus dadopter cet amendement et la loi sur le statut des AAI a t
adopt le 20 janvier 2017 et il y a une liste de toutes les AAI maintenues dont HADOPI.
Conseil d'Etat, 4 avril 2016 : il a condamn lEtat a vers Bouygues 900 000 de
compensation fnancire au titre de sa coopration pour la mise en uvre dHADOPI. Dans le
cadre de cette rponse les oprateurs ont lobligation de transmettre HADOPI lidentit de
leurs abonns reprs entrain dchanger des contenus sous droits dauteurs sur les rseaux.
Reprage est effectu par une socit Trident mdia guard base Nantes, charges de
collecter les adresses IP suspect de violer les droits dauteurs. Le Conseil d'Etat a indemniss
37,5cts chaque adresse IP.
Conseil Constitutionnel, 28 dcembre 2000 : Conseil Constitutionnel a dclar que le
concours apport la sauvegarde de lOP dans lintrt gnral de la population est tranger
lexploitation des rseaux de tlcommunication. Dans ces conditions les dpenses en
rsultant ne saurait ds lors en raison de leur nature incomber directement aux oprateurs.
Conseil Constitutionnel fonde lobligation constitutionnelle de compenser les FAI. a sera le
mme chose pour les boites noires.

I. Lirresponsabilit sous conditions des sites collaboratifs

Les sites collaboratifs ou participatifs sont des sites proposants un espace aux
internautes pour diffuser leurs donn es. Le point commun es que les internautes
apportent eux-mmes le contenu rendu possible par le web 2.0. Les sites les + connus sont
YouTube, Dailymotion, new Myspace, Facebook rpondent des ces caractristiques
dchanges, mais galement Wikipdia permettant de partager ses connaissances car cest
modifable.

Les CGU de ces sites nindiquent pas clairement la qualification juridique de ces
sites c'est--dire quon ne sait pas trop quelles sont les obligations du gestionnaire de la
plateforme :

- Dail
ymotion : Dailymotion indique lui clairement quil a le statut dhbergeur dans ses CGU.
- Wiki
pdia : Wikipdia a aussi t explicitement assimil un hbergeur dans la mesure o il
assure une activit de stockage -> TGI Paris, ordonnance de rfr 29 octobre 2007,
Marianne B c. Wikipdia.

54
- New
Myspace : Le juge a retenu la mme qualifcation dhbergeur -> TG Paris, 22 juin
2007, Jean-Yves Lafesse c. Myspace.
- Fac
ebook : TGI, Paris, Ordonnance de rfr, 13 avril 2010, Facebook c. Herv :
Donne la mme qualifcation dhbergeur Facebook, condamn pour ne pas avoir retir
une photo illicite.
Donc les 4 sites sont des hbergeurs.

Des prcisions sur le rgime de responsabilit sont venus des arrts Google rendus par la
CJUE, 23 mars 2010, Google (3 affaires) : La CJUE dcide que le prestataire dun
service consistant stocker de informations ne peut tre tenu responsable pour
les donnes stockes la demande dun destinataire de ce service moins que ce
prestataire ait eu connaissance du caractre illicite de ces donnes et nest pas
promptement retir ou rendus inaccessibles les dites donnes. -> Donc comme cest
une activit de stockage, pas responsable sauf si le prestataire a connaissance du contenu
illicite et quil ne le retire pas promptement (dj vue prcdemment). Mais la CJUE ajoute
que lactivit du prestataire de service doit revtir un caractre purement
technique, automatique et passif impliquant que le prestataire na pas la
connaissance ni le contrle des informations transmises et stockes. Il rajoute la
condition utilise ensuite par la jurisprudence -> outre le caractre technique de la
prestation, il faut en plus que le prestataire ait un rle passif -> critre de la passivit.
Le juge utilise galement la notion de neutralit (pas connaissance + pas contrle) dans les
arrts Google.

Ces critres passivit + neutralit vont tre utiliss par les juges nationaux et notamment en
France. Ils vont vrifer au cas par cas que ces conditions de neutralit + passivit sont
respectes. Ce contrle va tre appliqu des sites de partage de vido notamment dans,
Cour de cassation, 17 fvrier 2011, Dailymotion : on sinterroge sur le statut de
Dailymotion et la Cour de cassation par application de la jurisprudence Google reconnait le
statut dhbergeur Dailymotion. Elle admet que Dailymotion na pas eu de rle actif.

Elle confrme sa position dans des arrts Cour de cassation, 12 juillet 2012, Google
vido et Google image : Clarife la responsabilit comme une responsabilit dhbergeur.

Jugement, TGI, Paris 4 dcembre 2015, Le Bon Coin : en tant quintermdiaire a-t-il un
rle passif et neutre ? En lespce la socit Goyard Saint Honor (maroquinerie) titulaire de
marques dposes et son objectif est dengager la responsabilit du Bon Coin car elle a
constat quil y avait des annonces proposant la vente des contrefaons de ses produits de
maroquinerie. On pouvait lire pochette Goyard fausses inspire parfaitement -> montre
clairement que cest une contrefaon Quel est la responsabilit du gestionnaire de la
plateforme du bon coin ?

Les juges du fond sappuient sur le critre utilis dans larrt CJUE, 12 juillet 2011, lOral
c. eBay : quand le prestataire propose des prestations doptimisation ou de promotion du
contenu le critre est lexistence dune dassistance personnalise caractris prcis pour
chaque vendeur et supposant donc une connaissance par le prestataire une connaissance du
contenu descriptif des annonces permettant de dfnir le rle actif du prestataire par
opposition la fournisseur de conseil gnraux ou automatiser de prsentation. CJUE fixe un
critre pour savoir si le site a un rle passif ou actif de prestataire -> critre de
lexistence dune assistance personnalise c'est--dire quon fournit un conseil
prcis chaque vendeur donc je connais le contenu de lannonce pour fournir ces
conseils. Si les conseils sont gnraux et gnr de faon automatique donc pas de rle actif
ici.

55
Jugement, TGI, Paris 4 dcembre 2015, Le Bon Coin : En lespce, le TGI considre
que les options payantes proposes par le bon coin visant loptimisation des
contenus ne caractrisent pas une assistance la rdaction ds lors que cest une
prestation automatise limpliquant aucune intervention active de la socit le Bon
Coin sur le contenu des annonces restant le seul fait de lannonceur. Le Bon Coin a
mis en place un mcanisme de fltrage automatique des contenus permettant daccepter ou
refuser le contenu sur la base de mots cls prdtermins. Lexistence de ce dispositif peut-il
permettre de confrer la qualit dditeur ? Ds lors quon met en place un dispositif de
fltrage des contenus, donc un dispositif pour connaitre la licit du contenu peut-il confrer la
qualit dditeur la plateforme. Non car cest gnr automatiquement sauf si ce dispositif
permet davoir connaissance de lintgralit des contus mis en ligne. Donc le fait de mettre en
place un mcanisme de fltrage pour connaitre la licit des contenus peut confrer la qualit
dditeur si cela permet de connaitre le contenu mais dans le cas contraire non. Est-ce que les
FAI ont lobligation de mettre un dispositif de fltrage ? Oui obligation pour aider poursuivre
et lutter contre les infractions. Obligation lgale mais nentraine pas ipso facto la qualit
dditeur. Donc le bon coin est un hbergeur.

La socit Goyard dcide de soutenir titre subsidiaire que la socit le Bon Coin doit tre
tenue responsable mme si elle a la qualit dhbergeur dans la mesure o elle a laiss les
annonces de contrefaon en ligne alors que la socit Goyard avait signal laide dune
fonctionnalit du site lillicit de lannonce et quelle avait envoy des courriers de mise en
demeure. Le TGI de Paris dboute la socit car la notification engageant la
responsabilit de lhbergeur ne peut engager cette responsabilit que si elle
respecte un certain formalisme de lArt. 6 I 5 de la LCEN. Quand on notife un
hbergeur que son contenu est illicite il faut respecter un formalisme (dj vu prcdemment)
-> date de la notifcation, nom, prnom, nom du destinataire et la copie de la correspondance
adresse lditeur ou lauteur avec le fait quil ne veut pas retirer le contenu ou quon na
pas russi le contenu. Le jugement confrme la nullit de la notifcation incomplte. Ce
principe de la notifcation incomplte a t nonc trs clairement dans Cour de cassation,
17 fvrier 2011, Amen et Dailymotion.

Critique du principe de la nullit de la notification incomplte par Mme Pr bissy ->


1/ Donc quand elle est incomplte on ne peut pas y donner suites donc cest un peu
dgoutant. Car ds quon fait la notifcation signalant le contenu litigieux et permettant
lhbergeur den apprcier le contenu, Mme Prbissy estime que cela devrait suffit pour
obtenir le retrait. 2/ Quand on va sur les plateforme internet la plupart des fonctionnalit s de
signalement ne permet pas de remplir toutes les mentions demandes par la LCEN. Donc on
signale un contenu mais en ralit cette notifcation va tre considre comme incomplte
par lhbergeur donc ne peut pas engager sa responsabilit. 3/ Si on veut agir en
responsabilit contre lhbergeur dun site pour le retrait on doit respecter la lettre la
procdure de notifcation. Dans cette procdure quand on doit mentionner les motifs, on voit
quune personne/internaute lambda ne peut pas le faire et font appel des avocats des TICS
(y a du taff les gars !! ).

Enfn le dernier apport du Jugement, TGI, Paris 4 dcembre 2015, Le Bon Coin : droit
la consommation. On est en relation avec une plateforme en ligne et linternaute la qualit de
consommateur et peut se prvaloir de lArt. L 121-1 du Code de la consommation . En
lespce, le tribunal retient que le Bon Coin indique dans ses CGU effectuer une
relecture et une modration de toutes les annonces avant leur mise en ligne afin
de refuser ou supprimer celle contraire qui seraient la loi franaise dont celles
relatives la PI. Le Bon Coin ne met en place quun fltrage de contenu partir des mots
cls et donc ne vrife pas le contenu des annonces. Ces mesures de fltrage nont eu aucune
efficacit car les annonces litigieuses nont pas t refuss, et quand mis en ligne avec les
mots fausses et contrefaon -> fltrage na aucun impact. Le tribunal conclu que
les internautes sont induits en erreur sur le contrle effectu par le Bon Boin et sur
les garanties. Le bon coin va tre condamn pour pratiques commerciales

56
trompeuses. Le Bon Coin ment dans ses CGU car pas de relecture. Ils ont gagn en se
qualifant dhbergeur mais ils perdent sur le droit de la consommation. Donc ils se font avoir
leur propre jeu (bien fait les gars)

Res
ponsabilit des forums de discussion :

Cela va faire lobjet dun topo part car ce sont de vrais espaces de discussion. Ce rgime est
difficilement contrlable et les forums sont la base de le-dmocratie permettant la discussion
et la libert dexpression. Le citoyen va devenir cyber gendarme, lanceur dalerte,
dnonciateur, fake news.
Concernant la responsabilit des forums de discussion -> renvoi aux jurisprudences
dj examin avec deux arrts :
- CED
H, 2 fvrier 2016 Magyar : violation Art. 10 CESDH : Responsabilit dun organe
dauto rgulation des prestataires de contenu sur internet et un portail internet pour des
commentaires grossiers et injurieux et critiquant les pratiques commerciales et
trompeuses de sites web immobilier. La Cour ansire quil y a violation de lArt. 10
sur la libert dexpression. Dans sa motivation la cour rappelle que ces portails
dactivit doivent assumer certains devoirs et responsabilit. Toutefois la Cour considre
quen lespce les juges hongrois navaient pas bien mis en balance des droits divergeant
en cause : libert dexpression / site dannonce au respect de leur rputation commerciale.

Diffrence avec Delf car les commentaires taient clairement illicites car discours de haine
alors que dans Magyar les propos sont grossiers, injurieux mais pas clairement illicite.

- CED
H, 16 juin 2015, Delfi c. Estonie : Pas violation Art. 10 CESDH car commentaires laisss
par internautes avec discours de haine et violent. Un portail dactualit sur internet
exploit titre commercial est responsable des commentaires injurieux laisss
sur le site par ses visiteurs. La Cour conclu labsence de violation de lArt. 10
car elle considre quil y a deux ralits contradictoires au cur de cette affaire
(1/ internet + 2/ risques internet).

Les forums de discussion posent la difficult car ils doivent permettent la libert dexpression
tout en faisant respecter les lois. Les auteurs de ces propos utilisent des pseudos et parfois il
est difficile de remonter la source. Quand on ne peut identifer lauteur on va chercher la
responsabilit de lhbergeur.

Il existe une modration a priori et une modration a posteriori. Cette distinction rsulte d
lapplication de la notion de fixation pralable issue de la loi du 29 juillet 1982 sur la
communication audiovisuelle modifie par la LCEN. Seul les forums modrs a priori
peuvent tre considr comme lobjet dune fxation pralable et soumis une
responsabilit ditoriale (Attention responsabilit ditoriale amnage). A contrario, les
forums de discussions soumis une modration a posteriori, ou sans modration nont pas le
rgime de la responsabilit de la loi de 1982 et sont donc des hbergeurs soumis
lirresponsabilit sous condition de la LCEN . Cette solution jurisprudentielle conduit
une plus grande svrit lgard des forums organisant une modration priori alors mme
quils faisaient des efforts.

La loi HADOPI I du 12 juin 2009 cre une hypothse dirresponsabilit de lditeur de


service de communication au public en ligne. Cette nouvelle rgle dirresponsabilit confrme
que la qualit dditeur de service ne suppose pas forcment la connaissance du contenu
dit souvent post par les internautes eux-mmes dans ce cas lditeur de service nest pas
plac dans la situation de lditeur de contenu qui connait ce quil publie. Ici ont fait une
distinction entre diteur de contenu et diteur de service. Attention dans la LCEN concernant

57
la responsabilit de lhbergeur il ne peut tre tenu responsable que dun contenu
manifestement illicite quil na pas retir promptement. Avec la loi HADOPI lditeur de
service peut tre tenu responsable pour la diffusion simplement illicite dont il a eu
connaissance et quil na pas retir sans dlai. La responsabilit de lditeur nest pas tout
fait la mme que celle de lhbergeur. La responsabilit ditoriale qui se dcoupe en deux
cas : 1/ la responsabilit ditoriale classique donc la + forte, ensuite la responsabilit
ditoriale allge qui ressemble celle des hbergeurs la diffrence de ladverbe
manifestement, ensuite la responsabilit des hbergeur et ensuite la responsabilit des FAI.

Res
ponsabilit des moteurs de recherches :

Dfinition juridique : Cest un logiciel ou programme de navigation visitant les


pages web et leur lien de manire continue et index leur contenu en utilisant des
mots cls prsents sur le site. Ce mot cl sappelle des mtatag.

Ces moteurs impliquent la cration de base de donnes pour se reprer dans


linformation. La responsabilit des moteurs de recherches na pas t prvu par la LCEN et
ne sont pas assimils par la jurisprudence de faon globale comme tant des hbergeurs et
sont donc soumis au droit commun de la responsabilit. Nanmoins ils utilisent ce quon
appelle des programmes dindexation automatique c'est--dire quil ny a pas de contrle et
ne sont pas en mesure de juger de la licit du site.

Le forum des droits sur internet (nexiste plus) a fait une recommandation en 2003 qualifant
les moteurs de recherches de crateur de recherches dhyperlien et recommandent
dappliquer le mme rgime de responsabilit que les hbergeurs. Problme : un moteur de
recherche peut-il tre tenu responsable lorsquil refuse de supprimer lindexation de ce site ->
refus de rfrencement suite un signalement.

Affaire Yahoo, 2000 : LICRA + UEJF -> possibilit dacheter des objets nazis sur internet via
Yahoo. Plainte c. Yahoo et par une ordonnance du 21 avril 2000, le prsident du TGI de paris
condamne Yahoo prendre toute mesure de nature dissuader et rendre impossible sur
yhaoo.com du service aux enchre de vente dobjet nazis sur le fondement du Code Pnal
avec une instruite par jour de retard.
Le juge franais a appliqu une loi franaise un site internet et cette dcision a pos pour la
1re fois la question de lapplicabilit de la dcision de justice une socit dont le sige est
aux USA. Yahoo porte laffaire devant la cour fdrale de Californie du nord en lui demandant
de constater que lordonnance du juge franais nest pas excutable aux USA. Le juge
amricain considre que la dcision rendue en France est contraire au 1er amendement donc
inapplicable aux USA. Les parties font appel devant la CA de Californie considre que tant que
cette restriction ne sapplique pas aux USA, Yahoo peut respecter cette dcision uniquement
en France.

Res
ponsabilit en contrefaon :

CJUE, 12 juillet 2011, EBay c. lOral : Apprcie lactivit de la socit eBay et la CJUE a
appliqu lapprciation faite dans les arrts Google de mars 2010. Elle devait rpondre une
q prjudicielle car les socits lOral et ses fliales reprochaient eBay des contrefaons de
marque ralise sur son site via activit de rfrencement par des moteurs de recherches
comme Google. EBay peut-elle tre tenue responsable de contrefaon de marque ? CJUE que
les clients deBay ont commis des actes de contrefaon contre lOral mais la socit eBay
nest pas contrefactrice car elle ne fait pas usage elle-mme de la marque dautrui. eBay
hbergeait un contenu illicite et la question est de savoir si elle a un r le actif ou passif de
larrt Google. EBay stock sur son serveur les offres la vente, fxe les modalits de son

58
service payant, donne des conseils dordre gnral de ses clients -> agit donc en qualit
dhberg -> rgime dirresponsabilit.
EBay peut aussi optimiser la prsentation des offres la vente, les promouvoir et dans ce cas
noccupe pas une position neutre entre le client et le vendeur concern mais au contraire joue
un rle actif car elle a une connaissance et contrle actif de ses offres. CJUE confirme quen
cas de rle actif elle engage sa responsabilit. Mme dans lhypothse o eBay naurait
quun rle passif elle bnfciera de la responsabilit de lhbergeur que si effectivement elle
na pas eu connaissance de lactivit ou information illicite. Cette jurisprudence peut tre
tendue tous les courtiers en ligne.

Cour de cassation, Com, 3 mai 2012 : Dans 3 arrts elle doit trancher la qualifcation de la
socit eBay et refuse de reconnaitre le simple dhbergeur la socit eBay. Elle dmontre
le rle actif deBay et refuse le rle dhbergeur. EBay a une responsabilit de droit commun
alors que le bon coin est un hbergeur (rle passif).

THEME 3 : LES NOMS DE DOMAINE

Sil ny a pas de noms de domaine il ny pas daccs et sil ny a pas daccessibilit, il ny a de


libert de communication, ni de libert dexpression et le nom de domaine est absolument
essentiel. En gnral il a la forme suivante : http://www.jesuisunnom.com.
- Http
-> protocole applicatif dfnissant la squence de message chang entre le client et le
serveur (site web est stock ici,) mais aussi type de message.

59
- Jesui
sunnom -> nom choisi devant respecter un certain nombre de rgle juridique
- .com
-> extension, en lespce dite de 1er niveau.

Peut-on prendre/choisir nimporte quel nom de domaine ? Ce nom de domaine est appel
label de nom de domaine (.com/.fr/.org) ce sont les 3 noms de domaines cres en 1985 et
permettent de dfnir la nature du site. En effet, logiquement quand un site fni par :
- .org
-> une association
- .
com -> le commercial
- .net
-> les rseaux
Quel que soit le site ouvert avec internet on doit lidentifier car cela permet
dattraire une clientle vers soit une clientle ou cibler des internautes ou fdliser. On a
mis en place au niveau mondial un systme de nommage permettant de rgler la question
de lidentifcation et il est mis en place par lICANN -> organisme de rgulation de droit
priv amricain cre en 1998 appel superviser ce systme de nommage. Autrement dit
cest une socit internationale de rgulation disposant au niveau mondial de la
gestion central du DNS -> domain name service, annuaire des noms de domaines ->
convertir une suite de chiffre en nombre.
ICANN tait soumise au droit californien donc sous tutelle du gouvernement amricain. Suite
laffaire Snowden, Obama a promis que licann serait une cellule totalement autonome. Cest
effectivement le cas depuis le 30 septembre 2016 o cest une entit internationale,
dite autorgule sans aucun lien avec les USA.

CEDH, 18 septembre 2007, Paeffgen : le nom de domaine est considr par la CEDH
comme un bien conomique ayant une existence propre et qui appartient son
propritaire. Elle considre que le systme de nommage permet de faire correspondre le
systme IP avec des noms mmorisables. Mme Prbissy est daccord avec une partie de la
dcision de la CEDH, car cest bien un bien conomique car en vertu de lArt. 45-2 du CPCE
le nom de domaine ne peut tre enregistr quune seule fois dans le monde entier -> Le 1er
arriv est le 1er servi donc cest une ressource rare. Mais ce nest pas vrai sur le fait quelle
appartient au propritaire, car on loue le nom de domaine c'est--dire en payant et si on met
fn labonnement on y met fn et donc on est plus propritaire.

Il y a diffrents organismes ct de lICANN qui soccupe des noms de domaine EURID pour
lUE qui depuis le 8 avril 2003 soccupe denregistrer les noms de domaines en .eu. Pour la
France il a y a une association franaise pour le nommage internet en coopration (FNIC),
charge du .fr mais galement du .re pour la runion etc.
Outre la gestion du nommage franais la FNIC est charge de la coordination nationale
et international pour cette zone .fr. Il faut signer un contrat avec la FNIC pour bnfcier
dun droit denregistrement. Lregistrrent ne se fait pas directement auprs de la FNIC mais
par lintermdiaire des bureaux denregistrements appels registre ou resgitrar.

Chaque nom de domaine est compos dun radical et dune zone c'est--dire un suffixe. Dans
le systme de nommage il y a un 1er niveau top level domain (TLD), exemple : amazon.fr ->
boutique dAmazon situe en France.
Aprs il y un 2nd niveau comportant plusieurs suffixes indiquant par un exemple : un lieu
gographique + le type dactivit comme ducation.gouv.fr mais galement des suffixes
gographiques, des suffixes dactivit comme le .edu ; .mil ; .int (organisations
internationales). Donc cest une hirarchie des niveaux.

Quand on veut enregistrer un nom de domaine on va dans un office denregistrement qui


est prvu lArt. L.45 du CPCE. Chaque office est tenu de rendre public les prix

60
dattribution du nom de domaines. Les offices denregistrement vont collecter et
conserver les donnes ncessaires lidentifcation des personnes titulaires de ces noms de
domaines. Ils vont mettre en place une base de donnes relative ses titulaires, elle est
publique et cest who is. Elle permet de retrouver parfois lauteur ou lditeur dun site. Les
offices sont tenus de bloquer ou supprimer les noms de domaines ne cas de violations des
rgles au moment de lenregistrement ou de lapplication dune dcision de justice.

Il ne faut pas confondre les offices denregistrent avec les bureaux


denregistrement. Lenregistrement des noms de domaines ne se fait pas directement
auprs des offices jouant seulement un rle dintermdiaire mais auprs des bureaux. Ces
derniers ont les appelle les registres ou resgitrar est un membre de la FNIC et veille au
respect par ses clients de la charte de nommage adopte par la FNIC. Chaque bureau
denregistrement sengage par contrat envers loffice se conformer aux rgles de nommage.
Pour enregistrer le nom de domaine il faut savoir si le nom est disponibilit et pour sen
assurer on peut donc consulter les registres sur la base de donnes who is et si on veut le
faire en France on le fait par le registre de la FNIC.
Donc tapes : on a lautorit de tutelle internationale qui est autorgule ICANN, on a la
FNIC qui est loffice denregistrement lie par contrat des bureaux denregistrement qui sont
les registres puis on a lhbergeur, puis le serveur DNS et enfn lutilisateur. Tout cela est li
par contrat et de flux contractuel.

Dfinition du nom de domaine par la commission de terminologie franaise : Cest


une dnomination unique caractre universel permettant de localiser une ressource ou un
document sur lintrt et indiquant la mthode pour y accder, le nom du serveur et le
chemin lintrieur du serveur.

Le
service public du nommage :

Cest la mission de la FNIC. Loi du 22 mars 2011, Art. 45 du CPCE + dcision Conseil
d'Etat, 10 juin 2013, Mathieu : prcise le cadre juridique de la gestion du .Fr. La FNIC est
dsigne par un arrt du 19 fvrier 2009 la qualifant de registre franais charg de grer le
nom de domaine de 1er niveau -> .fr. la FNIC dicte une charte de nommage qui a la valeur
juridique dun dcret -> elle peut faire grief et dont lobjectif est dassurer le bon ordre
public.
Cela signife que si le nom de domaine porte atteinte lOP il y a refus dattribution du nom
de domaine par la FNIC. Dans larrt de 2013 le Conseil d'Etat a expressment qualifi
cette active de nommage de SP -> le nommage constitue larchtype du tl
service public car lensemble des oprations ncessaire lattribution de ce nom
de domaine est dmatrialis car il sagit de ladresse IP.
Il sagit dun SP car : 1/ but dintrt gnral et 2/ prsence directe ou indirecte dune
personne publique, el lespce la FNIC est contrle par lEtat car les membres sont nomms
par le gouvernement. Lactivit de nommage est galement une activit de PA et donc cela
signife que la FNIC a un pouvoir rglementaire dans lattribution des noms de domaines. Ainsi
constitue des rgles de police le fait quil y ait un monopole de la gestion du .fr attribue un
registre unique et lexistence dune charte de nommage fonde sur un but de PA.
Conformment lArt. L45-2 du CPCE : ce nom de domaine peut tre refus ou
supprim dans les trois cas suivant :
- Susc
eptible de porter atteinte lOP ou aux bonnes murs ou des droits garantis par C et
lois.
- Susc
eptible de porter atteintes aux droits de la PI ou de la personnalit sauf si le demandeur
justife dun intrt lgitime et agit de bonne foi.

61
- Sil
est identif ou apparent celui de la Rpublique franaise, dune collectivit territoriale
sauf si le demandeur justife dun intrt lgitime et agit de bonne foi.

Un contradictoire est instaur la lecture de cet article car le refus d enregistrement, de


renouvellement ou suppression ne peuvent pas intervenir avant que le demandeur soit en
mesure de prsenter ses observations.

Quelle est la nature de ce SP ? SPA ou SPIC ? Difficult car la question nest pas officiellement
tranche.

- La
FNIC a toutes ses dcisions soumises au JJ y compris les dcisions de rglement des
litiges.
- Mais
le contentieux des actes caractre rglementaire lui relve du contentieux
administratif. Exemple : charte de nommage est un dcret -> si on veut lattaquer cest
devant le JA.
- En
cas de dommage caus dans lexcution du service la FNIC a une responsabilit
civile contractuelle car cest li par des contrats.
- Tout
efois en cas de dommage caus dans lorganisation du service, la responsabilit
est administrative car il sagit dun SP.
- Si
dans le cadre de lorganisation du service le dommage est caus par la mise en
uvre des pouvoirs de PA on estime dans ce cas prcis que le rgime de la
responsabilit administrative est fonde sur la faute lourde -> rgime favorable et
protecteur pour la FNIC. On estime que lactivit sur le terrain est complique et quon va
excuser au maximum cette faute jusqu un certain degr qui est la faute lourde.
- Si le
dommage rsulte de lactivit de fourniture du service, dans ce cas on est dans une
faute simple car on retourne sur la responsabilit civile contractuelle.
- Si le
dommage est caus par la gouvernance international -> gouvernance de lICANN, ici on ne
sait pas. La FNIC est peut-tre titulaire dune licence dusage sur le TLD.fr

La FNIC est une association loi 1901 sous tutelle de lEtat et qui est actuellement est
Saint Quentin en Yvelines, compose de 80 personnes. Elle a t cre en 1998 par lINRIA
(institut national de recherche en informatique et en automatique). Elle gre prs de 2,8
millions de domaines en.fr. Concernant lorigine de ses ressources il y a un prix vers par
lusager, mais dans le texte on utilise pas le terme de redevance de service rendu, dans son
rglement est indiqu que loffice denregistrement sengage ce que la tarifcation des
prestations soit non discriminatoire etc. -> Lois de Rolland. Il est compliqu ici de respecter le
principe de mutabilit compte tenu que ce principe dpend de la gouvernance conomique.

Pro
blme des noms de domaine :

En pratique, on ne peut pas choisir nimporte quel nom, on nachte pas les noms de
domaine, mais on achte n droit dusage pour une priode donner, quon va renouveler.
Pourquoi le nom de domaine ne peut pas tre un nom donn en plein proprit ? Pour viter
les drives lies la spculation des noms de domaines.

A dbut des annes 2000 on a des domaineurs -> entit achetant des noms de
domaines en grand nombre pour les revendre + chers que les registre et surtout

62
auprs des entits commerciales. Ce qui est rare est cher donc pendant longtemps cette
activit a t rentable pour les domaineurs et il est devenu de + en + difficile de trouver
un nom de domaine accrocheur et disponible en .com car en plus des domaineurs on a
des entits qui ont enregistr des noms de domaines pour protger leur marque
et/ou leur nom. Pour viter la pratique du cyber-squatting -> consiste enregistrer
sciemment un nom protger comme nom de domaine = usurpation didentit.

LICANN a dcid en 2011 Singapour douvrir une vague de nouveau nom de domaine
notamment dont le suffixe se terme par le nom dune marque comme .nike ; .hotel ; .paris.
Avec louverture de ces extensions il est plus difficile de prosprer pour les domaineurs et
elles sont + chres que celles de 1er niveau. Exemple : .bar cote 65,71 ; .fr cot 12.

Deux questions :

- Qui
d du droit des marques ?

Une personne crant une socit trouve un nom commercial, dpose sa marque auprs de
lINPI et dcouvre que le nom de domaine relatif sa marque a dj t enregistr y compris
avec des extensions, des fates et des variantes. Si on veut avoir la main mise il faut acheter
toutes les extensions.

Quels peuvent tre les recours ?

- On
va regarder lantriorit + utilisation relle : si le crateur dune marque souhaite
enregistrera cette marque et constate quil existe dj un nom de domaine cela peut
constituer un obstacle au dpt condition que le nom de domaine soit effectivement
utilis. Donc si achet par exemple il est simplement achet mais pas utilis il est difficile
de montr lantriorit. TGI, Paris, 17 janvier 2014, Hss c. Netposition
international : TGI a rappel que les noms de domaines ne sont pas
expressment mentionns dans lArt. L.771-4 du CPI peuvent faire partie des
antriorit opposables lenregistrement + immatriculation dune marque mais
que celle-ci nest opposable que sil existe une exploitation effective du site
web. Confrme que la rgle de leffectivit du critre de lantriorit.
- Dep
uis 2011 pour les noms de domaines en .fr la FNIC propose une procdure spcifique
de rsolution amiable des litiges lis au nom de domaine -> Procdure Syreli. Le
requrant a toujours le choix de la voie judiciaire classique, mais contrairement celle-ci
la procdure Syreli est trs rapide car rend une dcision dans les 2 mois suivant rception
du dossier complet par la FNIC. Et durant ces deux mois le nom de domaine est gele, la
preuve est par tous moyens, les dcisions sont rendues librement consultables
http://www.syreli.fr/dcisions.

Le nom de domaine ne peut pas faire lobjet dune peine et entire proprit et ne fait pas
lobjet du mme type de protection que les lments dune marque. Toutefois compte tenu de
lArt. L.771-4 du CPI la facult est donne aux entreprises de crer leur propre
extension.

- Qu
en est-il des noms de domaine faisant rfrence une personnalit
politique ?

Qui peut enregistrer prebissy.fr et lutiliser comme adresse web ? Tout le monde, donc on na
pas de protection particulire sur le nom patronymique. La seule restriction serait l injure et la

63
diffamation. Mais si une personne achte le nom de domaine sans lexploit ou lexploite de
faon lgitime = pas de recours judiciaire.

La situation est diffrente si titulaire dun mandat lectif, ou gouvernemental. Si Mme Prbissy
souhaite devenir dpute et avoir un site mais quune personne enregistre le nom de
domaine dun dput = Art. R. 20-44-43 du CPCE sauf si prbissy.fr fait rfrence une
socit ou marque identique enregistr antrieurement.

Si lextension est .net ; .org ou .com on a deux possibilits de rsolution :


- Reco
urs judiciaire classique
- Reco
urs devant lOMPI (organisation mondiale de la PI), plainte sur trois conditions
cumulatives :
o Nom
de domaine doit tre identique ou semblable celui dune marque sur laquelle le
demandeur dtient un droit au point de cre un risque de confusion dans lesprit des
internautes.
o Dp
osant doit tre de mauvaise foi et lutilisation effective du nom de domaine doit tre
prouve.
o Le
dfendeur ne doit dtenir aucun droit et intrt lgitime sur le nom de domaine.

Dcision OMPI, D2006-1510 1er juin 2006, Jeffrey Archer c. celebrity 1000 : Personne
publique britannique avec de nombreux romains son actif et membre du Parlement
britannique. Il avait constat que son nom de domaine .com avait t achet par quelquun
dautres possdant galement clinedion.com ; larryking.com ; palemaanderson.com pour
oprer une redirection vers le site celebrity1000.com. Le demandeur na pas t inform, ni
donn son consentement pour cela et celebrity 1000 navait aucun intrt lgitime a acheter
son nom de domaine et lutilisation dnot une mauvaise foi car pour son seul bnfce
pcuniaire. Le site na jamais rpondu aux sollicitations de lOMPI et elle a statu en faveur
dArcher et a admis le transfert du nom de domaine au demandeur.

Dcision OMPI, 11 mai 2013, Ron Paul c. Martha Roberts : Il sagit de Ron Paul, homme
politique amricain, il enregistre le com de domaine www.ronpaul.com le 22 novembre 2000
mais le 28 juillet 1998 une autre personne avait dj achet le nom de domaine. Le
demandeur a une 1re prise de contact avec Martha Roberts et une redirection de .org a t
redirig vers .com mais lui veut rcuprer le nom de domaine. Largument de la mauvaise foi
ne pouvait pas tre utilis, et bien quil soit une personne publique, ce nest pas une marque,
il un patronyme inhabituel et lutilisation du nom de domaine navait rien dillgitime, et que
la redirection est titre gracieux, pour OMPI il ny a plus de litige.

Donal Trump a achet 3600 noms de domaine car il ne veut pas que ces noms puissent
tomber entre les mains de ces adversaires. Ce sont des noms de domaines contenant pour la
plupart son nom et il a commenc les acheter partir de 1997 avec donaltrump.com en 1 er.

Concernant les litiges lis au nom de domaine, on a vu la pratique du cyber-squatting


consistant usurper volontairement le nom de domaine. Nom de domaine enregistr titre
de marque, le titulaire peut agir en contrefaon ; si cest une imitation il doit prouver le risque
de confusion dans lesprit. Si le nom de domaine nest pas registr comme une marque, on
doit agir sur le terrain extracontractuel. Cela est possible avec la rgle du 1 er arriv, 1er servi.
Quand on veut enregistrer un nom de domaine on doit vrifer sil est disponible.

Une autre pratique est trs dveloppe qui est celle du typo-squatting -> enregistrer des
noms de domaines proches des marques ou dautres nom de domaine, trs utilis sur le web

64
mais en intgrant des fautes de frappe les + souvent commises. Il engage sa responsabilit
civile dlictuelle. Exemple : printemps.fr avec un m et pas n.
Sanctions : voie judiciaire et les juges ordonnent le transfert du nom de domaine au produit
du titulaire de la marque. Mais galement dans le cadre des procdure amiables de litiges de
linternet avec le centre darbitrage et de mdiation de lOMPI.

La
problmatique des noms de domaine relis au collectivit territoriale :

Les collectivits ont compris quelles avaient besoin dacqurir une identit numrique et
dsormais cest obligatoire pour les communes de + 3500 habitants depuis le 1 er janvier
2015.
Ile existe + de 25 millions de nom de domaines dans le monde, avec majorit des .com et
ICANN a lanc un programme en 2011 avec lapparition des go TLD pour les noms de
domaines ddis espaces gographiques ou villes. Lespace de nommage de s.com est
satur donc on cre des domaines ddis.

Ladministration aujourdhui et le droit administratif en gnral se rapproche de + en + des


techniques de droits privs forme de privatisation du droit public. Tout ce quon sait est
que ladministration a dcid dadopter le mme modle que celui des entreprises
et se retrouver sur un march concurrentiel. Le tournant est marqu par la LOLF de
1959 o on a une vision incluant la performance, lefficacit conomique avec vue sur court,
moyen et long terme. Avant on tait dans une logique de caisse. Ce sont les 3E ; conomie,
efficience, efficacit -> logique des entreprises commerciales et prives. On dpense le moins
pour arriver au mieux.

Ladministration est une optique management public -> manage une administration
comme une entreprise prive. Le nom de domaine apporte un + en termes de visibilit,
dattrait par rapport une zone gographique donne, donc cest une stratgie conomique.

Le nom de domaine dune collectivit doit tre vue comme celui d une entreprise ->
visibilit de la collectivit. Disposer de son propre TLD est dune certaine faon disposer
dune petite partie de linternet mondiale en dfnissant sa propre politique, scurit juridique.
Le souci est que cette procdure est longue et coteuse pour une collectivit. Il faut
attendre jusqu deux ans mais sur le long terme on en tire du bnfce, mais cest le
contribuable qui paye.
Par ailleurs, les pirates ne sont jamais court dide et cela est une problmatique continuant
se perfectionner et mme une collectivit se retrouve face des difficults contentieuses.

Objectif des go TLD = produire de la valeur. Les projets TLD dposs sont dominant
culturel et surtout linguistique pour promouvoir une langue, une rgion comme le .cat
(catalan). On a des projets europens runis au sein dune association -> EUCLID (nom de
domaine europen) et a pour mission de promouvoir ces projets europens et reconnaitre
auprs de lICANN. Parmi ces projets on a le .bzh pour la Bretagne ; .scot pour lEcosse, etc.
Ce sont les citytld extension lie une ville.

ICANN a reu 500 dossiers de demandes de go TLD de collectivits territoriales voulant


bnfcier de sa propre extension. La France avait dpos une 50aine de candidatures, les
deux premires valides le 10 mai 2013 sont .bzh et .paris. En juin 2014, Paris a lanc les 100
premiers sites .paris -> Tour Eiffel, mtro, aroport. Paradoxe logique internationale/logique
locale.
Un site internet mondomaine.paris permet de se renseigner sur lobtention dun nom de
domaine. Cest une source de recette pour la ville de Paris -> forme de spculation.

Le dclin du .com est act et on a entre 20 et 70 par an pour acheter une adresse
dcoulant dune nouvelle extension. La logique nest pas la mme et les prix peuvent tre

65
trs cher. Les CT ont souhait encadr les appellations dorigine protg (AOP) qui pour la 1re
fois sont encadr par starting dut qui est le registre encadrant lencadrement des noms de
domaines reprenant une AOP.

Toutefois il y a beaucoup de questions juridiques restantes en suspend :

- Est-
ce que toutes les communes peuvent obtenir leur suffixe ? Oui, mais il faut pouvoir
fnancier un tel projet. On a des CT modestes qui vont tre oblig de raccourcir le suffixe
car si trop long il cote plus cher (rupture du principe dgalit).
- Quel
le criture doivent retenir les villes ? Quid du nom des villes scrivant de manires
diffrentes de faon locale.
- Les
conflits entre plusieurs projets lgitime : .bud -> Budapest / bire mais galement .Buffalo
-> renvoi des villes amricaines / marque de chaussures / restaurants.
- Probl
me de concurrence entre le .paris et le .fr : un .fr est moins cher mais aussi on va
regarder si lextension .paris va offrir de meilleur rsultat de recherche dans les moteurs
de recherche.

Le FNIC ne se proccupe pas de lavenir du .fr cat il en existe beaucoup et quelle est trs
comptitive en termes de prix, quelle existe depuis 1998 -> donc pas de craintes. Sans
compter que sa procdure Syreli rencontre beaucoup de succs.

Problmatique sur le vin : .vin -> UE reprsente 45% des superfcie viticoles de la plante
et 65% de la production de vin et 70% des exportations mondiales. En 2013 les producteurs
franais de vin se sont lves contre lattribution de la gestion du nom de domaine .vin a une
socit prive trangre qui elle risque de ne pas sinquiter des indications AOP. Autrement
dit quune extension .vin pourrait tre achet par des entreprises nayant aucun lien
gographique et uniquement dans le but de profter de la notorit des indications
gographiques concernes. Exemple : bordeaux.wine.com -> vin est fait en chine.
La France a dpos auprs de lICANN une rclamation pour rappeler que cette dnomination
vin font lobjet dune rglementation prcisons.

La socit donuts a achet les extensions .vin car elle a t le seul candidat ayant remport
les enchre sur lextension du .vin. Un accord a t trouv en octobre 2014 avec linjonction
de lICANN dinclure la protection des indications gographique et appellations dorigine dans
cet accord. En juin 2015 un accord est sign entre donuts et reprsentant du vin. Donuts est
le repentant officiel des .vin mais fait en sorte que ces appellations reviennent aux titulaires.
Les termes de laccord sont confidentiels mais nanmoins deux acquis :
- Prot
ection des consommateurs par la prvention du risque de confusion et contrefaon.
- Prot
ection des producteurs contre la lutte du cyber-squatting

Deux consquences retenir :


- Pro
ccupation principale de lICANN est de garantir laccs luniversalit dinternet -> ne
prend pas vraiment en compte la rglementation physique de chaque pays.
- Ng
ociations sur les traits de libre-change transatlantique :
o CET
A -> Accord trs important conclu avec le Canada du 30 octobre 2016 et a t
approuv par le parlement europen le 15 janvier 2017. Accord bilatral entre lUE
et la canada. Cest le 1er accord bilatral en UE et une grande puissance

66
conomique. Pas encore entr en vigueur. Il soulve des critiques trs vives de la
part des agriculteurs sinquitant de voir des produits 100% europens estampill
made in canada et que des produits franais soient copis par les canadiens.
o TAF
TA -> PTCI (partenariat transatlantique de commerce et dinvestissement). Il doit en
principe tre un accord commercial entre USA et UE dont lobjectif tait dinstaurer ds
2016 un march de libre-change entre les deux, allant au-del des accords de lOMC
et dont lobjectif est de librer ces puissances toute entrave des changes
commerciaux. Mais Trump a dcid de ne pas reprendre ces tours de
ngociation (lundi 20 mars 2017).

Lunion africaine -> organisation dEtat africain a annonc le 10 mars 2017 le


lancement de son nom de domaine en .africa = Afrique a une identit numrique. Cela
permet dtre + visible sur internet et coute 18$ alors quactuellement lenregistrement dun
site sur un domaine national pouvait aller jusqu 250$. Il ny a que 22% de la population
africaine qua accs sur internet.

67
THEME 4 : Lidentit numrique des collectivits territoriales

Elles jouissent dun droit sur leur nom et cette protection est prvue par lArt. L 711-4H du
CPI.

Tout commence en 1985 o le TGI de Grasse a permis le 1er dbat juridique sur la
protection des noms des CT. En lespce une pharmacienne de la ville de Vence qui avait
dpos INPI lusage des marques villedevence et vencelajolie utilisation du nom de la ville
pour une entreprise commerciale. Mais le juge a reconnu lusage nom autoris de lemblme
de la ville. Les lus locaux ont form une question crite au dput Bachelet le 10 juin 1985
pour attirer lattention sur la ncessit de protger les noms de communes employes au
regard de la procdure de dpt de marque commerciale INPI. Ils considraient que le nom
de la ville tait dj une partie du patrimoine historique de la ville. Elle a donn lieu
ladoption de la loi du 4 janvier 1991, codife lArt. L 711-4H du CPI Possibilit pour
les CT dutiliser le nom comme marque notamment quand il cre un risque de confusion dans
lesprit du public entre marque dpos et commune.

CA, Paris, 12 dcembre 2007, affaire dite Paris l t : dcision pdagogique car les
juges expliquent comment appliquer larticle. Un particulier dpose en 2003 une demande
denregistrement pour la marque Paris lt, la ville de Paris attaque ce particulier au motif
que son dpt porte atteinte aux droits que la ville dtient sur son nom. La CA de Paris
dboute le particulier et fait droit la demande de la ville de Paris une CT est en droit de
protger son nom contre toute exploitation commerciale injustifie notamment quand un tiers
ne dposant une marque sera susceptible de lui causer un prjudice soit en lempchant de
tirer profit de la commercialisation de son nom, soit en nuisant son identit, prestige ou
renomm .

CA, Versailles, 13 septembre 2007, Issy TV : une commune ne peut interdire lutilisation
dune commune par des tiers et doit la tolr ds lors que celui qui utilise dans la marque ou
le nom de domaine tout ou partie du nom de la commune justife un intrt lgitime et quil
nexiste aucun risque de confusion avec la marque dpose. Donc les juges considre quil ny
a pas de confusion entre Issy tv et la marqu dpose par Issy-les-Moulineaux, car il y a tv
aprs Issy. Donc nom de domaine et marque peuvent coexister par rapport une commune.

Deux mois avant la dcision de 2007, laffaire Paris sans fil o le TGI de Paris va se
trouver face une marque sappelant Paris sans fl dpos par un tiers que la ville de Paris va
attaquer. Le TGI va annuler la marque Paris sans fl en considrant que cela porte atteinte
limage, la renomme la ville de paris retenant un risque dassociation entre paris sans fl et
la ville de Paris compte tenu de laction de la ville dans le trs haut dbit.

Cour de cassation, 23 juin 2009 : Socit qui avait rserv des marques semi fgurative
constitu du nombre 29 afn de dsigner des chaussures et vtements. Le dpartement du
Finistre va demander lannulation de ces marques en se fondant sur lArt. L 711-4H du
CPI. Chambre commerciale va considrer que cette marque est valable car lArt. L 711-4H
du CPI na pas pour objet dinterdire aux tiers de manire gnrale de dposer en tant que
marque un signe identifant une CT mais seulement au cas o rsulte une atteinte lintrt
public.

Le rgime de des CT est trs li aux questions des marques et protection des personnes
prives.

Cour de cassation, 10 juillet 2012 : Elle va marquer le dbut dune nouvelle


reconnaissance des noms des CT sur internet. En lespce la socit prive dataxi exploite le
site internet marmande.fr. La commune de Marmande dcide dattaquer pour concurrence
68
dloyale. Sans statuer sur le fond le juge casse larrt de la CA de 2011 au motif que la CA na
pas recherch alors quelle y t invit que lutilisation du nom de Marmande ntait pas
constitutive son gard dun acte de concurrence dloyale Donc possibilit pour une
collectivit dagir sur le terrain de la responsabilit civile contre un nom de
domaine enregistr abusivement par un tiers, donc sur le fondement de lArt. 1240
du NCC.

Les CT peuvent faire cesser en rfr un trouve manifestement illicite chaque fois
quil est possible de dmontrer un risque de confusion dans lesprit du public et ce
mme si lentreprise a rgulirement dpos le nom de domaine. Toutefois ce
problme dutilisation du nom dune CT reste inluctable car par exemple le site lafrance.fr
appartenant une socit prive sappelant dataxi.

Loi Hamon du 17 mars 2014 va venir renforcer la protection des noms des CT et ces
modifcations sont la consquence directe de laffaire de Laguiole conduisant un arrt
de la CA, Paris ayant dbout la commune de son action engage lencontre de
plusieurs acteurs conomiques ayant dposs des marques composes du nom de
la commune.

Cration dune procdure dalerte la charge de lINPI quand elle reprend le nom dune CT
-> informations transmises par la CT INPI sur le fait quil y a une demande de dpt de
marque contenant son nom qui a t effectu. Le problme est que cest quil y a diffrentes
questions non rgles comme ltendue de la surveillance de lINPI. Plusieurs villes du mme
nom existent dans plusieurs pays. Comment grer la procdure dopposition ?

Actualit :
Rforme des CT -> loi du 16 dcembre 2010. Elle cre de nouveaux regroupements de CT
et transformant celles dj existante. Lapparition de ces nouvelles formes rend difficile le
numrique, mais apparition de nouveaux noms de communes.

Actualit
CA, Versailles, 14 mars 2017 : FNIC refuse le transferts des noms de domaines Sane et
Loire et saoneetloire.fr vers de dpartement de la Sane et Loire. La CA conforme lannulation
par le TGI de Nanterre et a ordonn le transfert des noms de domaines au dpartement au
motif que le prestataire dataxi navait pas dintrt lgitime concernant un nom de domaine
apparent une CT et donc risque de confusion.

5ME RESTRICTION : LE DROIT LINFORMATION (LE RIGHT TO KNOW)

- Com
paraison France/USA :

Cest dans le systme amricain que le droit linformation est fort et il sest impos en France partir de
2009.

CS, 1971, Rosenbloom c. Metro Media : La Cour suprme dit quil est un moyen de contrle de
ladministration par les administrs en les informant mais aussi en crant une forme de
responsabilit des agents publics.

Le Congrs va adopter en 1966 le FOIA (freedom of information acte) et cest sur cette base que
tous les documents produits par le gouvernement sont accessible librement sur simple demande

69
dun citoyen. Il sera remani plusieurs fois dont lobligation pour ladministration fdrale de publier tous
ses documents au format lectronique.

Cette conception est oppose la celle franaise car la communication des documents administratif est
une exception, alors que cest la rgle aux USA.

Aux USA il y a des exceptions :


- Le
gouvernement amricain peut demander le paiement une redevance en fonction du cot de recherche
ou de reprographie du document.
- Sont
exclus les divulgations dinformation : secret dfense, nationale, projet militaire.

Il est possible pour chaque agence fdrale de mettre ne place un vaughn index petit document
rpertoriant la liste des documents qui ne sont pas communicable et les motifs pour lesquels ils ne le sont
pas. Cette drogation ne figure pas dans le FOIA et cest la jurisprudence qui va lgaliser cette pratique et
linstaurer jusqu aujourdhui et notamment CS, 1973 Vaughn c. Rosen : Les critres fixs pour ce
vaughn index sont toujours en vigueur aujourdhui. Exemple : les documents du dossier pnal des
criminels, selon FAOI cest communicable et la jurisprudence est intervenu et cela est introduit dans le
vaughn index et devient non communicable (www.foia.gov/).

Exemple : Sur la base du FOIA, lACLU (union amricaine pour libert civile) a russi obtenir tous les
documents relatifs au choix du gouvernement Bush de recourir la torture de 1 er degr et notamment
Guantanamo.

Ce droit linformation a t voqu en tant que tel ds 1948 lors de la confrence des NU sur la
libert dinformation et il y a eu des projets, des conventions internationale portant prcisment sur le
droit linformation mais nont pas abouti. La conscration est faite en 1966 par le PIDESC et par la CEDH
(Art. 10). Ce droit linformation na pris tout son sens quavec lavnement dinternet comme le souligne
CEDH, 10 mars 2009, Times News Paper c. RU : Grce leur accessibilit ainsi qu leur capacit
conserver de grandes quantits de donnes (notion de big data), les sites internet contribuent
grandement amliorer laccs du public lactualit et de manire gnrale faciliter la
communication de linformation.
Cest sur le fondement de ce droit linformation que les majeurs peuvent accder la pornographie sur
internet. Mais galement tous les messages ayant pour but dinformer, de prvenir, de commmorer,
documentaires, films sur les camps de concentration, tous ces messages ne tombent pas sous le coup de
la loi pnal car fond sur le droit linformation -> CA, Versailles, 13 octobre 2003.

Lactualit est la question de savoir ce qui relve de linformation lgitime du public et ce qui en est exclu
avec une dtermination au cas par cas car on na pas de critre de tris de linformation. Ce droit
linformation renvoi au concept trs important -> Open data.

A. Lope
n-Data

70
Cest a politique douverture et de partage des donnes publiques. Dfinition : Toutes les informations
rassembles, cres, conserves ou dites par les administrations et les services publics (personne
publique mais aussi entit prive ayant ne charge une mission de SP).

Certaines de ces donnes sont mises dispositions du public sur data.gouv.fr met dispositions ces
donnes dans les conditions dfinies par la licence ouverte = les donnes sont donc rutilisables
librement sous rserve toutefois de mentionner la paternit de linformation (source et nom du producteur
ainsi que la date de la dernire MAJ). Il y a beaucoup de jeu de donns (400 000), donnes homognes
sur le mme thme, exemple : la moyenne des impts en France ; la pollution Paris. Toutes les
informations diffuses sur service-public.fr sot accessible sur data.goub.fr et considre comme des
informations rutilisables.

Loi n 2016-1321 du 7 octobre 2016, Loi pour une R publique numrique (A connatre !) : Montre
laboutissement depuis 1995 o lEtat cherche se moderniser dans un mouvement irrversible pouss par
le contexte europen et international devenant un axe prioritaire du gouvernement. On a rflchi a une loi
qui soit la 1re du droit de linternet en tant que branche autonome. Cette loi a une volont gnraliste et
modifie 12 codes contenant 120 articles. Elle a transform les modes dactions publics car cest la 1re
fois en septembre 2015 quand on lance llaboration de cette loi on souhaite instaurer un lgithon forme
de dmocratie participative pour que les citoyens co-crivent le texte. Cette consultation des citoyens = civil
Tech.

Ce choix de consultation en ligne ouvert tous a t opr pour certains dcret dapplication de cette loi et
notamment pour le dcret du 14 mars 2017 relatif au SP de mise disposition des donnes de
rfrences. Lobjectif de ce dcret est de conduire les administrations ouvrir prioritairement certains jeux
de donns considrs comme important quon appelle donnes de rfrences. On a 9 jeux de donn s de
rfrence, codifie lArt. L. 321 du code des relations entre le public et ladministration (code entr
en vigueur le 1er janvier 2016).
Ces donnes sont par exemple :
- La
base SIREN des entreprises dtenues par lINSEE et elle est dsormais ouverte tous
- Le
RNA (rpertoire national des associations) g re par le ministre de lintrieur et dsormais ouvert
tous.
- Le
plan cadastral informatis produit par la direction gnrale des finances publiques
- Le
rpertoire oprationnel (ROM rapport avec ple emploi)
- Le
code officiel gographique de lINSEE

Administrateur gnral des donnes dit quil faut des donnes de qualits rafraichies frquemment,
accessibles travers des rgles rflchie, 24h/24h avec des niveaux de services garantis. Il faut penser la
donne comme une infrastructure et faire naitre des infrastructures de qualit industrielle cest lenjeu du
SP de la donne tel que dcrt par la loi pour une Rpublique numrique.
Il en ressort trois remarques :

71
- Lenje
u de la loi pour une rpublique numrique est la circulation dune donne publique
- La
donne publique est une donne enrichie (donne de qualit), donc il faut du monde pour rendre
accessible une telle donne et un budget. Donc cest un vrai SP tatique.
- Toute
s les donnes ne se valent pas do lide de cette donne de rfrence, donc il faut que ce soit une
donne importante.

Exemples :
- La
donne SIREN cest une donne trs importante car elle nomme de manire unique une personne
morale -> identit numrique dune personne morale.
- Ladr
esse postale est une donne de rfrence car ladresse doit toujours tre la bonne (exemple pour
appeler le SAMU il faut une bonne adresse, mais aussi le courrier). Problme avec les regroupements
de communes et autres les adresses sont parfois compliques, des rues peuvent porter le mme nom.
Un pli qui nest pas bien achemin = 100 millions de pertes.

1. Conc
ernant lorigine de lopen data

Dans la procdure de Common Law tout se fait au grand jour. Exemple : devant la CS les audiences sont
publiques, on peut tlcharger librement et gratuitement les requtes introductives dinstances, les
mmoires des parties.
Ce concept dopen-data est n dans la recherche scientifique universitaire et lexpression apparait
pour la 1re fois en 1995 dans un article amricain relative louverture des donnes gophysique et
environnementale.

Selon les auteurs de cet article il y a deux arguments plaidant pour l ouverture de la donnes
publiques et rsultats de leur recherche :
- Natur
e transfrontire des phnomnes observs et des enjeux
- Crain
te dune privatisation des connaissances.

Thorie conomique : Thorie conomique des biens communs -> ce sont des biens non
approximables de manire exclusives et donc appartenant tous. Exemple : leau.

La transposition de ce concept sopre dans la gestion des administrations dans les annes 2000 sous
limpulsion de la thorie librale anglo-saxonne. Il y a 2 bnficies recherchs et attendus de lopen
data :
- Dans
le champ politique -> lopen data rejoint lexigence de transparence et de responsabilit. Cest
un instrument de lopen governement mis en avant par le Prsident Obama le 1 er jour de son mandat en

72
2009 il a impos par la voie de circulaire de suivre dsormais une politique douverture sans
prcdent. Cela se fait dans le but pour obtenir la confiance des citoyens. Le but est dinstaurer une
collaboration avec le citoyen. Lopen data est une forme de gouvernance citoyenne grce aux TIC.
- Dans
le champ conomique -> Lopen data est envisag comme un facteur dinnovation avec la
cration de nouveau service, amlioration de la vie quotidienne.

Juste aprs le site amricain data.gov ; on a en janvier 2010 data.gov.UK et la France le 5 dcembre 2011
a mis en place le portail data.gouv.fr. Il a t mis en place Etalab : service du 1er ministre cre en 2011.

1. Strat
gie douverture et de partage de la France

La France a vue cet objectif tout dabord comme un objectif conomique, puis elle a intgr ce mouvement
dopen-data dans la ligne de modernisation de lEtat et lamlioration des relations avec les usagers. En
1978, par une loi du 6 janvier 1978, CADA -> la France a instaur un droit daccs aux documents
administratifs et sera impact en mai 2018 par un rglement europen sur les donnes personnelles. Ce
droit daccs aux documents administratifs a t rig en libert fondamentale, Conseil d'Etat, 29 avril
2002, Ulmann. Toutefois la valeur de ces donnes, lintrt de les rutilises ne sest rvle la France
quavec ladoption de la directive europenne de 2003 relative la rutilisation des donnes et la parution
en 2006 dun rapport sur lconomie de limmatriel.
On cre une agence du patrimoine immatriel de lEtat (APIE) cre par un arrt en avril 2007. Enfin en
2008 on a la prsentation dun plan par ric Besson qui sappelle France numrique 2012 et dans laction
39 on a la proposition dun portail unique daccs aux donnes publiques et ltude de pr-configuration de
cette plateforme est confie lAPIE. Cest de l que le siteopendata.gouv.fr de 2011 se cre, puis une
nouvelle maj en 2013 om on accueille les donnes produites par la socit civile (journaliste, association)
-> co-production des donnes publiques.

Pour la 1re fois on change de logique, on est pass dune logique de demande une logique doffre ->
aujourdhui on na plus besoin de demander les documents, donc on est dans cette logique doffre. On sest
rapproch du systme anglo-saxon. Cest une rvolution avec la mission Etalab prenant la suite de
lAPIE, qui Etalab dveloppe et est lhbergeur de data.gouv.fr. Il a une mission de coordination et
dappui des administrations notamment de l Etat. Etalab a galement instaur depuis 2012 le
programme data connexion, qui organise des concours pour rcompenser les meilleures rutilisations
des donnes publiques.

Au niveau local, chaque collectivit doit mettre en place son open data et la ville de rennes est la 1re
ville a avoir mis en place ces applications comme sortir rennes, vlo rennes. Mais aussi kelquartier.com
permettant de trouver le quartier idal pour habiter. Il y a plein dapplications inventes dans plein de villes.
Ces applications servent les smart city (ville intelligente) o on indique les lieux publics les plus proches,
les voitures sans chauffeur, les bancs connects et permet llaboration des villes intelligentes et villes
vertes.

73
2. Les
enjeux de lopen-data

Lenjeu le + important est celui dmocratique permet davoir un meilleur contrle du citoyen sur laction
publique. En parfaite adquation avec lArt. 15 de la DDHC : La socit a le droit de demander compte
tous agents publics de son administration.

Lopen-data contribue rendre ladministration + transparente et + accessible. Cest un moyen


damliorer linformation des citoyens car on participe u processus dcisionnel.

Cela permet de mieux valuer les politiques publiques -> on va valuer pour proposer ventuellement
de meilleur service.

Concernant lopen data sur lavenir :

- Les
forces de lopen-data :
o Une
transparence utile car elle va permettre moins de scandale, moins daffaire, mais galement un
meilleur usage des ressources publiques et + de confiance dans laction publique.
o Servi
ces nouveaux et/ou amliors.
o De
nouvelles connaissances avec une MAJ des problmatiques par journalistes militants, mdias,
mais aussi des avances scientifiques.
o Citoy
ens mis en capacit c'est--dire lenrichissement des donnes par les citoyens, la participation
dmocratique, mais aussi une confiance sociale et une confiance en soi.

- Les
inconvnients de lopen-data :
o Une
transparence au cas par cas, les lobbys, les militants, mdias exposent ce qui les arrangent et
ignorent ce qui ne les arrangent pas.
o Major
it des donnes na pas de r-utilisateur
o Probl
me de la dfiance
o Il ny
a aucune sanction contre une collectivit qui ne mettrait pas en ligne ses donnes publiques
quand celles-ci ne sont pas sous version lectronique. Car une collectivit na dobligation de
mettre en ligne que si elles sont dj sous format lectronique.

Des services utiles mais anecdotiques car la plupart du temps les applications cres sont souvent
abandonnes. La plupart des bons services ne sont pas accessibles tous, plutt accessibles des

74
sachant c'est--dire ceux qui mettre en place des applications, qui ont un intellect lev, donc on a
limpression que cela ne sadresse pas tout le monde. Enfin le risque de privatisation du SP car en
rutilisant les donnes on les privatise. Enfin on a peu de cration de connaissance -> peu de personne qui
savent tirer du sens des donnes publiques. On a parfois des interprtations divergentes de certaines
donnes et une incitation falsifier les donnes elles-mmes. On a une indiffrence des citoyens ou des
citoyens frustrs lopen-data augmente les ingalits en termes de service et en termes de pouvoir. Les
donnes donnent du pouvoir ceux qui en ont dj.

Un autre dcret dapplication de la loi pour une Rpublique numrique du 14 mars 2017 touche la
communication des algorithmes concernant les personnes qui font lobjet de dcision individuelles prises
sur le fondement dun traitement algorithmique. Lorsquil y a un traitement algorithmique qui a particip au
fondement dune dcision individuelle on peut demander la communication des rgles dfinissant ce
traitement. Ladministration aura lobligation de transmettre sous une forme intelligible :
Le
degr et le mode de contribution du traitement algorithmique la prise de dcision
Les
donnes traites et leurs sources
Les
paramtres de traitement et le cas chant leur pondration applique la situation de lintress
Les
oprations effectues par le traitement

Exemple : attribution dune bourse dans le second degr reposant sur un calcul de diffrents paramtre,
exigence de transparence total dans lapplication des critres. Donc il y a plus de transparence et un moyen
de sinterroger.

Le silence gard par ladministration au terme dun dlai dun mois vaut dcision de rejet en application des
articles R311-12 et R311-13 du code des relations entre le public et ladministration.

Comment savoir quune dcision individuelle a fait lobjet dun traitement algorithmique ?
Une
mention explicite obligatoire sera appose pour informer de la capacit faire valoir ce droit.
Ce
texte a une entre en vigueur diffre partir de septembre 2017.

A. Lope
n-Data et les donnes personnelles

Comment peut-on se poser la question dune mise en danger des donnes personnelles par lopen data ?

En toute logique la question ne se pose pas car cest louverture des donnes publiques. Donc ceci ne
suppose pas datteinte la vie prive de prime abord si cette ouverture a t faite correctement. Hors
certaines donnes rendues publiques ont inclus des donnes personnelles. Dans les pays anglo-saxon la
question ne se pose pas. Si la donne publique comporte une donne personnelle ceci nest pas considr
grave.

75
Ainsi, les nouvelles dispositions du code du patrimoine, abaissent 75 ans le dlai au terme duquel les
registres dtat civil deviennent communicables. De ce fait les collectivits sont de plus en plus sollicits par
des socits de recherche gnalogique aux fins de communication de ces registres.
Quand on regarde les bases de donnes actuellement sur internet, la trs grande majorit de ces bases
portent sur des statistiques ou des donnes qui ne prsentent pas de lien avec des informations
personnelles : chiffres de lINSEE, informations gographiques, renseignements dordre gnral sur les
procdures, renseignements sur le budget des administrationsetc. mais parfois la loi elles-mmes prvoit
expressment que des informations personnelles soient publies. Par exemple les dlibrations ou autres
actes des collectivits mme si elles-contiennent des informations nominatives : arrts individuels relatifs
aux agents. Seule lapprciation porte sur lagent ne peut pas tre publie (cf. Art. L.2121-26 CGCT + CE
du 10 mars 2010, Commune de Ste.).

Autre cas de figure, un document publi contient des informations personnelles et a chapp la vigilance
de ladministration lors de sa publication. Exemple : les aides reues par les agriculteurs dans le cadre de
la PAC ne doivent pas tre diffus normalement. Mais ladministration peut le mettre en ligne sans se
rendre compte que le document contienne des donnes personnelles.

Quelle procdure pour protger les donnes personnelles ?


Il faut revenir au motif mme de la loi informatique et libert de 1978 depuis les annes 1970 un projet
SAFARI a t mis en place, cest un fichier de la population ave lutilisation dun seul moyen didentification
qutait le numro de scurit sociale. A ce moment-l on a eu peur dun risque dinterconnexion entre les
fichiers et de possibilit didentification de la personne derrire le numro uniquement de scurit sociale.
Cest pour lutter contre cela quon a dcid de ne pas utiliser ce numro et quon a adopt la loi
informatique et libert.

En effet quand on croise des jeux de donnes il y a un risque r-identification. Actuellement aucun
scandale majeur na t caus par louverture des donnes publique et certains estiment que cest un faux
dbat mis en avant pour freiner les avances de lopen data. Dauteurs considrent que lutilisation du Big
Data par les entreprises prives entraine un risque bien suprieur.
Une consultation publique a t organise par la CNIL sur lopen data au dbut de lanne 2014. A travers
les rsultats de cette consultation on a dcouvert que les administrations sont rgulirement confrontes
des interrogations sur louvertures de donnes contenant des donnes personnelles. Et 50% des
gestionnaires de donnes publique ont rpondu quil se sont dj oppos lorsquils voyaient quil y avait un
risque didentification des personnes concernes par les donnes. En 2011, la CADA (Commission
administrative daccs aux documents administratifs) a produit un rapport dactivit qui consacre un long
dveloppement sur cette problmatique. La CNIL a un groupe de travail, de runion des CNIL europenne,
notamment sur la question de la protection des donnes.

En 1978, la loi CADA (autre loi que la loi informatique et libert) prvoyant la publication rgulire des
directives, instruments, notes comportant une interprtation du droit positif, la signalisation du des
documents administratifs pour quon puisse en demander la communication. LArt. 7 de la loi CADA
distingue clairement deux catgories de documents :
- Ceux
dont la publication est imprative

76
- Ceux
dont la publication est facultative

Elle exclue du champ de la rutilisation les informations publiques raison soit de leur nature soit de leur
auteur, soit en fin dun droit entrant en concurrence avec le droit rutilisation .
Art. 6 II la loi CADA indique ne sont communiqu qu lintress les documents administratifs dont la
communication porterait atteinte la vie prive, au secret mdicale, au secret industriel et commercial,
portant une apprciation ou un jugement de valeur sur une personne physique et faisant apparaitre le
comportement dune personne ds lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter
prjudice .

Il existe une triple garantie (alternative) apporte la protection des donnes personnelles :
- Recu
eil du consentement de la personne concernes -> si on diffuse une information publique contenant
des donnes personnes, on doit sassurer du consentement de cette personne avant de pouvoir
autoriser la rutilisation des donnes. Exemple : avis de la CADA, 19 avril 2012 : obligation faite par le
CSP dinscrire les mdecins au tableau de lordre et quils affichent leur tarif dans leur salle dattente. La
CADA estime que ces informations ne pouvaient tre rutilise publiquement quavec laccord des
mdecin concerns.
- Ano
nymisation par lautorit dtentrice du document -> ladministration doit procde une opration
danonymisation dun document contenant des donnes personnes avant de le mettre en ligne sauf si
cela reprsente un effort disproportionn et dans ce cas ladministration pourra refuser de
communiquer le document en cause. Problme : anonymisation cote chre et cest ce cot qui parfois
est rpercut sur celui en faisant la demande.
- Auto
risation par une disposition lgislative ou rglementaire spcifique -> il appartient au lgislateur
et au pouvoir rglementaire de prvoir des exceptions au principe de non rutilisation de ces
informations, renvoi lArt. 7 de la loi informatique et libert.

En plus de cette triple garantie, la loi CADA va oprer un renvoi vers la loi informatique et libert car
elle considre que ds lors la rutilisation de la donne publique va consister en un traitement
automatis de donnes caractre personnel, cela entre dans le champ de l application de la loi
informatique et libert. Cette loi informatique et libert fait obligation tout responsable de
traitement de respecter les formalits pralables = dclarer pralablement la CNIL quil va y avoir
traitement des donnes personnelles. Donc la CADA fait une distinction entre la diffusion et la rutilisation.
Mais toutefois la mise en ligne consiste un traitement de donne caractre personnel tombant sous
le coup de la loi informatique et libert.
Donc problme entre la CADA et la CNIL. Pour la CADA mettre en ligne et diffuser il ny a pas de souci ;
mais pour la CNIL cette simple difusion pose dj problme car quand on difuse des informations
caractre personnel on doit faire une dclaration pralable. On va fusionner venir (septembre) la
CADA et la CNIL au sein du SP de la donne.

77
La CNIL dispose dun pouvoir de sanction dans le cadre de la loi informatique et libert, pouvant faire
lobjet dun recours plein contentieux c'est--dire de plein juridiction devant le Conseil d'Etat. Art. 226-16 et
Art. 226-24 du Code Pnal.

Toutefois lefficacit de cette rglementation dpend de la pratique des administrations et cette mise en
uvre prsente deux failles :

Quali
t du procd danonymisation mis en uvre : risque de r-identification

Il y a trois possibilits de mise en ligne de document administratifs concernant des donnes


personnelles :
- Cons
entement de lintresss ses donnes
- Exige
nce lgale de diffusion
- Anon
ymisation de la base de donnes

Cette anonymisation permet de se dispenser du recueil pralable de lintress, vcu comme une
contrainte insurmontable. Lanonymisation peut se dfinir comme lopration de suppression de lensemble
des informations permettant didentifier directement ou indirectement contenu dans un document ou une
base de donnes. Il y a trois mthodes pour parvenir ce rsultat :

- Pseu
donymisation (substitution) -> Consiste remplacer lidentifiant initial dune personne par un
autre identifiant arbitraire, un pseudonyme. Pour garantir la traabilit et la MAJ des informations
dans la base et viter dassocier individu, les donnes dun autre il est ncessaire que ce pseudo soit
unique. Trois faons diffrentes dattribuer le pseudo :
o Table
de correspondance secrte : Associant une fois pour toutes lensemble des identifiants avec les
pseudos attribus. Le niveau de cette technique est faible. Car on peut retrouver lidentifiant
partir du pseudo et celui dtenant la table peut tout voir -> opration rversible. Ce systme ne
peut tre garantie que si cette table reste secrte et encore.
o Algor
ithme de chiffrement : Opration rversible car on peut retrouver lidentifier partir du pseudo
ds linstant om on connait lalgorithme de chiffrement.
o Reco
urir la fonction de hachage : Somme dempreinte. Cette faon de procder prsente la
particularit de ne pas tre rversible, donc mme sinon connait la fonction de hachage utiliser
on ne peut pas retrouver la fonction initiale. En dpit de cette irrversibilit de principe cette
technique peut tre casse.
Pour renforcer la scurit on peut ajouter une cl ds le dpart, exemple : azerty jean Dupont et
cest cette identifiant quon va soumettre la fonction de hachage. Donc celui qui veut
reconstituer la table de correspondance, va devoir tester lensemble des noms et prnoms

78
possibles + lensemble des modifications possibles partir de cl. Tant quon garde confidentiel
les outils utiliss, il ny a pas de problme.

- Mas
quage (suppression -> Consiste dgrader linformation initiale en supprimant certaine donne.
Exemple : plutt que de retenir la date de naissance complte, on conserve seulement lanne de
naissance.

- Agr
gation -> Consiste rassembler plusieurs donnes de mme type afin de produire une donne
agrge, qui va conserver linformation dont on a besoin mais va rendre impossible
lidentification de lindividu. Exemple : on a deux informations, M. Dupont se prsente au guichet
10h et M. Durant se prsente 11h au mme guichet. On va retenir linformation comme quoi 2
personnes se sont prsents au mme guichet, mais poser le problme dindentification des
administrations en cause. Procd trs courant en matire statistique et + le niveau dagrgation est
lev, moins il y a de risque de r-identification, mais moins linformation est prcise.

Aucun de de ces techniques nest infaillible, mais en ralit la principale faille de ces procds
danonymisation tient aux donnes mmes auxquelles ils sont appliqus.

Exemple : Une base de donnes rassemble nom, date de naissance, lieu de naissance et niveau
dimposition. On va lantonymie par masquage -> on ne retient que le nom et anne de naissance donc
information dgrade. Si on corise ces informations dgrades avec le lieu de naissance il est possible de
r identifier certains individus en particuliers ceux tant ns dans des communes comptant peu de
naissance par anne pour que linitial du nom de famille puisse identifier la personne et par ricochet
connaitre le montant de son imposition.

Exemple : Erreur du FAI AOL en 2006 -> 1re faille de confidentialit dans une dmarche dopen-data. En
2006 AOL publie en ligne une vaste base de donnes rassemblant 20 millions de recherche effectu sur
son site par 650 000 utilisateurs. Lobjectif tait de montrer ltendu de se services + proposer une
ressource riche aux chercheurs. Cette base avait t anonymis via le procd de pseudonymisation. Sauf
que loprateur a nglig que lhistorique dun recherche dun individu est trs identifiant, ainsi on a des
internautes vrifient intervalle rgulier ce qui est publi sur le compte en effectuant une recherche sur leur
nom. Beaucoup de recherche porte sur des services offerts proximit, mais aussi des informations dans
lhistorique de recherche sur lge, prfrence, got et cela a abouti que certaines personnes ont t
effectivement r-identifi.

Exemple : Il suffit parfois de peu de donnes et parfois anodine permettent didentifier une personne.
Rapport dit en septembre 2013 : gouvernance et utilisation des donnes de sant, il est indiqu que
89% des patients ayant connus un sjour lhpital sur une anne sont identifiables si on connait les
informations suivantes : hpital/code postal du domicile/mois et anne de naissance/sexe/mois de
sortie/dure du sjour.
Ce chiffre atteint 100% de r-identification pour personnes hospitaliss 2 fois la mme anne et ce quelque
fois les systmes danonymisations mis en place par les fichiers systmes en matire de sant dont le
programme de mdicalisation de systmes dinformation (PMSI)

79
Exemple : Netflix -> on peut noter et recommander les films quon visionne et permet de mieux cerner nos
gots. Souhaitant affirmer ses programmes danalyses de prfrence de ses utilisateurs, lentreprise a
publi en ligne les recommandations de 500 000 utilisateurs pour que des programmeurs indpendants
puissent dvelopper des applis plus performantes que le logiciel utilis pour Netflix. Deux informaticiens ont
perc lanonymisation et r-identifier de nombreux profils utilisateurs en croisant lapprciation port sur 3
films avec la date de location de ces films.

Exemple : Technique du carroyage -> fait dutiliser la carte dune ville et de faire un quadrillage dessus.
LINSEE utilise cette technique et en 2013 a t lorigine dune fuite sur limposition de certaines
personnes.

Concernant la gravit de latteinte port, cela repose sur deux lments :


- Natur
e des donnes, de linformation en cause
- Port
e de la diffusion accidentelle

La responsabilit de cette atteinte porte la vie prive doit incomber celui qui y a procd
volontairement mais il se peut que la responsabilit de ladministration soit engage en raison de
ngligence ayant conduit divulguer linformation, ou favoriser la divulgation de linformation. Il peut y avoir
une responsable pour faute, mais aussi pour ngligence donc.

Pilot
age et accompagnement des collectivits dans le dploiement de lopen-data :
administration dmunie face lopen-data

Cet accompagnement est insuffisant et Etalab sest dit collaborateur et ne joue quun rle dimpulsion et
laisse libre de la stratgie douverture quil convient de mettre en place. Il ne peut pas assurer une
assistance technique en matire danonymisation. Etalab ne surveille pas les jeux de donnes et les
risques au niveau de la vie prive. Etalab tant un hbergeur et non un diteur de contenu il ny a pas
dobligation priori. Elle a un rle danimateur. On a des initiatives qui ont t lanc comme la CNIL qui
publie des recommandations sur lanonymisation. Une association : open data France, limitative de
plusieurs CT vient faire de la diffusion des bonnes pratiques.

Les CILS (correspondant informatique et libert) sont des personnes responsables des traitements de
donnes et il doit y avoir une personne dans toutes les administrations. On a aussi des PRADA (personne
responsable de laccs aux documents administratifs). La solution se trouvera dans la fusion de la CADA et
la CNIL.

Quoi faire si on a un document administratif avec notre nom ?


- Dem
ander ladministration, si elle refuse on alerte la CNIL.
- Alert
er la CNIL et va mettre en demeure la collectivit sous un mois pour retirer le document.

80
- La
CNIL sanctionne.
- Reco
urs devant le Conseil d'Etat.

En Grande-Bretagne on a une plateforme ukanon mise en place en 2015 recensant toutes les bonnes
pratiques en matire danonymisation et coordonn par des universitaires. On pourrait imaginer un service
similaire dans le cadre du SP de la donne, et lINSEE et lINRIA sont prts apporter leur concours.

Actualit :
Open-data et jurisprudence Art. 20 e 21 de la loi sur la Rpublique numrique. Selon lArt. L. 10 du CJA :
la dcision de justice doit tre publie. Actuellement elle est facilite sur Lgifrance mais il ny a pas les
dcisions du TA et CAA, le but est de grer la massification des donnes de justice.
Pourquoi :
- Dans
une perspective damlioration rdactionnelle
- Pour
favoriser lharmonisation du travail
- Pour
une meilleure prvisibilit des dcisions
- Pour
dvelopper de nouveau service (demanderjustice.com)
- Pour
anticiper les risques de contentieux
- Pour
faire des statistiques
La Cour de cassation dveloppe actuellement son propre dispositif danonymisation (mais cela
nempchera pas le risque 0 de r-identification).

III. Les donnes biomtriques

Que ce que la biomtrie ? Il existe aujourdhui 3 possibilits pour prouver son identit :
- Ce que lon possde : passeport, carte didentit
- Ce que lon sait : nom, prnom, mot de passe
- Ce que lon est : empreinte digitale, ADN, iris, la gomtrie de la main, odeur, rseaux veineux,
signature manuscrite, dmarche (quand on marche).

Linfraction pnale dusurpation didentit, Art. 226-4-1 du Code Pnal ne concerne que les deux premiers
moyens didentification. Le 3me est en principe infalsifiable.
CNIL : Biomtrie est un ensemble de procds tendant identifier un individu partie de la mesure de
lune ou de plusieurs caractristiques physiques, physiologiques ou comportementales.

La biomtrie repose sur la distinction identification (qui suis-je ?) /authentification (suis-je bien moi ?).

81
- Lidentification on prend un chantillon biomtrique et le dispositif va rechercher le gabarit
correspondant dans sa base de donnes.
- Lauthentification est de confirmer lidentit dun individu et le dispositif vrifie par rapport un code
comme un identifiant que lchantillon biomtrique fourni correspond bien au gabarit dsign par
lidentifiant.

Lenjeu est scuritaire car permet de lutter contre la fraude documentaire, permet de rtablir la confiance
dans le-Commerce et trs utilis dans le secteur de la lutte contre la fraude bancaire. Une donne
biomtrique est irremplaable, on ne peut pas la voler outils de scurit imparable. La donne est
universelle et existe donc chez tous les individus, unique, enregistrable, mesurable et si possible
infalsifiable.

Dans la plupart des entreprises on exige des mots de passe de + en + complexe pour viter que les
logiciels de dcodage trouvent le mdp. Mais on identifie un objet et non la personne elle-mme. Cest pour
cette raison quil existe des alternatives aux mdp, article du Monde paru en 2015 le mot de passe, espce
en voie de disparition .
Les donnes biomtriques poussent les mdp dehors, pour tre remplac par es empreintes digitales etc.
Mais tous ces procds biomtriques sont falsifiables il suffit dune moulure du doigt pour djouer le
systme de protection. Il y a 10% de personnes dans le monde qui nont pas dempreintes digitales.
Concernant liris, une simple photo permet de djouer le dispositif. Donc le piratage existe pour ces
donnes.

Lencadrement lgislatif des donnes biomtriques :

Repose sur un systme dautorisation pralable reposant sur lArt. 25 de la loi informatique et libert. Elle
prvoit deux types dautorisation dlivres par la CNIL : (voir tableau CEL).
- Autorisation pralable simple pour les entreprises souhaitant mettre en place un traitement
biomtrique et les collectivits locale
- Autorisation dlivre par dcret en Conseil d'Etat concernant lEtat aprs avis motiv et publi par la
CNIL pour tous les traitements biomtriques mis en place par lEtat.

La CNIL est omni prsente dans ce systme dautorisation. La CNIL va regarder la finalit du traitement, le
traitement mis en place et si quilibre avec latteinte porte au respect de la vie prive.

Il y a 4 critres :
- Finalit du dispositif
- Proportionnalit du dispositif par rapport la ncessit de protger les donnes et la finalit
- Scurit et fiabilit du dispositif
- Information pralable des personnes concernes

La CNIL va examiner au cas par si le dispositif est en accord avec le respect de la vie priv e. La biomtrie
est utilise dans le secteur public avec tout ce qui touche aux donnes dtat civil, le traitement des
donnes par la police, le dossier mdical partag. Cette biomtrie au service de lintrt public a pour but
dassurer la scurit du pays. Elle est galement utilise dans le secteur priv et on assiste une
banalisation des usages de la biomtrie dans le quotidien des particuliers.

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Exemples dautorisations dlivres par la CNIL :
- Reconnaissance par empreinte digitale pour entrer sur un lieu de travail
- Reconnaissance par empreinte digitale pour accder aux postes informatiques et portables
professionnels
- Reconnaissance par empreinte digitale pour la signature de documents lectroniques
- Reconnaissance par empreinte digitale pour la gestion dune carte de fidlit

Elle accepte la reconnaissance par le contour de la main pour accder des restaurants scolaires, centre
sportif. Le rseau veineux a t utilis pour confirmer laccs des salles dexamens. La reconnaissance
par les traits du visage, autoris notamment pour tout ce qui est cercle de jeu, depuis une dlibration de
2010.

Le Japon est pionnier en matire de biomtrie et il dtient 46% des brevets biomtriques dans le monde.
Depuis 2007 le Japon relve les empreintes et la photo de tout ceux entrant dans son territoire et a durci
ses rgles dimmigration par des traitements de biomtrie renforce et notamment car elle accueille les JO
en 2020. La reconnaissance faciale est partout -> banalisation.

Isral a vot en 2009 une loi, biomtrique data base law permettant lidentification et authentification de tout
rsident isralien par les donnes biomtriques. Les papiers didentit ont des puces pour viter
lusurpation.

Identit numrot lhomme numro :

Identifier un individu obit diverses raisons on peut vouloir le connaitre, le reconnaitre, le compter, le
surveiller, lexclure voire le rprimer. Dsigner un individu par un numro pourrait porter atteinte sa qualit
dtre humain et sa dignit humaine car on le coupe de sa gnalogie et quon le coupe de ses racines ->
pratique dhomme numro. Cela a exist dans les camps nazis, mais galement prisons et armes. Le
recours un n unique prsente lavantage de la suret car un numro ne correspondra quun individu.

En France on a cr un n national didentit remontant aux annes 1940 et ce n au dbut des annes
1970 a t informatis dans un rpertoire tenu par lINSEE. On a voulu crer un systme automatis pour
les fichiers administratifs et le rpertoire des individus (projet Safari). Il va tre lorigine dune grande
polmique, car il vise rendre possible la diffusion massive du n INSEE (n SS) dans ladministration voire
hors administration comme banques et assurances. Lide est dorganiser linterconnexion des diffrents
fichiers informatis concernant un individu.

La raction ce projet Safari est le vote de la loi du 6 janvier 1978, loi informatique et libert = naissance
de la CNIL. On pose linterdiction dinterconnecter des fichiers de ministres diffrents. LArt. 1 de la loi
dispose : linformatique ne doit porter atteinte ni lidentit humaine, ni aux droits de lhomme, la vie prive,
ni aux liberts individuelles et publiques.
On a compris quil y avait un danger de linformatique pour les liberts individuelles et que tout doit se
reposer sur un quilibre, sur la proportionnalit. On a dcid de cantonner ce n au secteur social et les
diffrentes administrations vont devoir recourir des n diffrents.

83
Pourtant lide de recourir des procdures dindentification tatique est loin dtre une ide rcente ->
1870 avec le criminologue franais Alphonse Bertillon qui va fonder le 1er laboratoire de police scientifique
et est linventeur de lanthropomtrie = bertillonnage.
Cela consiste tablir une identification biomtrique partir des empreintes digitales et des photographies
de face et de profil. En 1912 on instaure un carnet pour les populations nomades et on va imposer des
familles entires ce document didentification, rserv lpoque quaux seuls criminels et prisonniers.
Mais galement les administrations coloniales vont imposer cela aux populations indignes.

Progressivement par le biais dune CNI cette identification administrative va tre tendue toute la
population des gens honntes . En 1917 ce sont les trangers qui se voient imposer cette CNI auprs
des administrations. En 1921 on a une CNI cre pour les habitants du dpartement de la Seine mais sa
gnralisation fait dbat et on a des opposant lencartement le dnonant comme un outil de
transformation des citoyens en suspects. Loi du 27 octobre 1940 le gouvernement de Vichy cre une carte
didentit de franais obligatoire, supprim la fin de la guerre mais rtablie en 1955 au moment des
vnements dAlgrie tout en demeurant facultative.

En 1969, on a 75% de la population qui ont adopt cette carte car les procdures dobtention sont
simplifies et on considre quune vrification de lidentit lchelle dpartementale est suffisante. On a
un projet de CNI informatis qui voit le jour en 1980 mais remis en cause par larrive au pouvoir du
gouvernement socialiste. On attend jusquen 1995 pour avoir cette nouvelle CNI dite scurise et
infalsifiable.

Le tournant est les vnements du 11 septembre avec un programme de modernisation de la CNI. Projet
INES en 2005 -> propose la cration dune CNI biomtrique mais la suite dun dbat dune ONG (forum
des internet) il a t abandonn. Toutefois cela a permis au Snat de rendre un rapport dinformation trs
prcieux, prsent par M. Lecerf, Juin 2005, identit intelligente et respect des identits. Il distingue de
faon trs claire les fonctions de la biomtrie :
- Carte puce biomtrique sans fichier central
- Carte puce biomtrique avec un fichier central unidirectionnel (identit vers biomtrie)
- Carte puce biomtrique avec un fichier central dit lien faible : Authentification. On ne peut pas
dterminer lidentit correspondant une empreinte donne. Autrement dit on compare les donnes de la
personne avec celle pralablement collecte.

On a la biomtrie qui peut avoir une fonction didentification avec une base de donnes lien fort :
identification. Permet de faire correspondre les donnes biomtriques avec les donnes biographiques.

Lien faible : authentification


Lien fort : identification

La crainte est quun fichier administratif utilis un but dauthentification soit utilis des fins
didentification.
Le tournant est aussi marqu par les attentats de 2001 car la Patriot Act va imposer lusage du passeport
biomtrique. LUE va se plier facilement cette exigence car ils avaient eux-mmes retenus les techniques
biomtriques dans leur lutte contre limmigration clandestine et criminelle.
Base de donnes VIS -> enregistre la donne biomtrique enregistre les demandeurs de visa vers lUE.
Mais aussi SIS II (Schengen) recense tous les contrles aux frontires des personnes signales.
84
Les USA ont confi lorganisation daviation civile international le soin de dfinir un standard de
biomtrique unique, facilitant un accord de 2004. LUE a adopt le 13 dcembre 2004 un rglement disant
que le passeport doit comporter une photo faciale, et deux empreintes digitales.

La France a pris un dcret du 30 dcembre 2005 relatif au passeport lectronique, modifi par un dcret
du 30 avril 2008 et va au-del des exigences europennes car prvoit le recueil de limage numris du
visage et les empreintes digitales de 8 doigts du demandeur Fichier TES 1 et a fait lobjet dun REP
devant le Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat a jug deux points principaux dans le cadre de ce recours : Il
tait soutenu que les mesures de collecte et traitement des donnes personnelles constituaient une atteinte
disproportionne, notamment protg par la CEDH. Le Conseil d'Etat rappelle que lingrence peut tre
autoris que si elle rpond un but lgitime et proportionn. Le Conseil d'Etat a valid lensemble du
dcret et non contraire la CEDH, mais a jug irrgulier la cration dun fichier central avec 8 empreintes
digitales prise lors de la demande de passeport car 2 seulement sont utiliss pour la fabrication du
document. Le Conseil d'Etat valide tout mme le TES 1 par rapport aux finalits et ce contre lavis de la
CNIL qui avait t dfavorable lenregistrement de donnes biomtriques dans ce fichier TES.

Une proposition de loi est dpose en 2010 et adopt en 2012 par la loi du 27 mars 2012 relative la
protection de lidentit qui prvoit la cration dun fichier central dempreinte biomtrique et consultable
des fins de police avec le choix dun lien fort. Conseil Constitutionnel, 22 mars 2012 : Il a censur ce fichier
car il considre quil nest pas proportionn la finalit dclare et portait atteinte au droit la vie prive.
Le Conseil d'Etat avance 4 points :
- Ampleur du fichier
- Sensibilit des donnes
- Caractristiques techniques utilises permettant lidentification grce la biomtrie (finalit de
possible autre que celle de la dlivrance du titre) alors que le Conseil d'Etat avait jug conforme le fichier
des passeports biomtriques car il y avait un lien faible.
- Finalit de police recherche

Le contrle est exerc par le Conseil Constitutionnel lorsquil doit sassurer du caractre lgal dun fichier
car il doit sassurer du principe de rigueur ncessaire des Art. 7 et 9 de la DDHC de 1789. Les principaux
fichiers posant problmes sont ceux de polices et sot pass de 35 en 2006 80 en 2015. Ils font lobjet
dun contrle prenant en compte la finalit de recherche des auteurs dinfractions et le Conseil
Constitutionnel contrle la conciliation en sauvegarde de lOP et recherche du respect de la vie prive.

Exemples :
- Conseil Constitutionnel, QPC, 16 septembre 2010 : Contrle du FNAEG (fichier cre en 1978) ->
en lespce le Conseil Constitutionnel valid le fichier car juge que le lgislateur a fait une conciliation qui
nest pas manifestement dsquilibr entre OP et vie prive. Il a numr les garanties. Procdure
deffacement pour les personnes simplement souponne. Comment fait-on pour tre effac de ce fichier ?
envoyer une lettre recommande au procureur de la rpublique. Possibilit dappel devant le JLD, sil refuse
on va devant le prsident de la chambre dinstruction.

- Conseil Constitutionnel, 13 mars 2003 : Contrle lutilisation du FIJAIS -> savoir si on peut le
consulter pour vrifier si le comportement dun candidat dune administration est compatible. Conseil

85
Constitutionnel considre que compte tenu de la finalit de cette demande il ny avait aucune
inconstitutionnalit. Pas dopposition par principe dutilisation des donnes de police judiciaire des fins
administratives.

Fichier TES 2 : fichier titre lectronique scuris -> fichier dfrayant la chronique. Ce sont des questions
importantes dactualit. Base de donnes centrale rassemblant deux fichiers :
- Fichier TES 1 : passeports
- Fichier relatif la CNI : fichier national de gestion (FNG).

Objectif du fichier est la mutualisation, c'est--dire quon va grer 1 fichier au lieu de 2 fichiers. Mais
galement lutter contre la fraude documentaire. Ds le moment o on va dlivrer une personne, donner
un titre, il va sembler naturel de garder une traabilit de lmission de ce titre + identit de la personne
concerne. Le but est que cette personne ne puisse pas demander plusieurs titres lun aprs lautre pour
fournir dautres personnes. Mais galement lorsquune personne se prsente pour renouveler son titre
prim on va donc vrifier si cette personne est bien le titulaire de lancien titre ou alors un usurpateur.
Exemple : une personne qui va profiter dune vague ressemblance avec le visage du titulaire surtout quand
cela concerne un jeu adolescent.
Lauthentification des demandeurs fait partie de la lutte contre la fraude documentaire au moyen de la
biomtrie. Cette base de donnes de 60 millions de franais a fait lobjet dun dcret du 28 octobre 2016
autorisant la cration dun traitement de donnes caractre personnelles relatifs aux passeports et aux
CNI. Au moment de sa parution, il a fait lobjet dune trs vive polmique et notamment de dire que ce
ntait le dcret qui aurait d crer ce fichier mais la loi. Mais ce dcret a les bonnes formalits car suit la
procdure de lArt. 25 de la loi informatique et libert , c'est--dire aprs avis du Conseil d'Etat du 23
fvrier 2016 o il valide ce fichier, aprs avis de la CNIL qui tait dfavorable. Mais aussi le conseil national
du numrique a rendu un avis, avec lagence national sur la scurit des systmes dinformation (ANSSI)
qui elle aussi est rticente, la direction interministrielle du numrique et du systme de communication de
lEtat.

Ce fichier TES 2 contient ltat civil, le sexe, la couleur des yeux, la taille, la photo, les empreintes digitales,
la filiation, la nationalit on suppose quil y a dautres documents didentification mais on en sait pas plus.
Ce fichier est critiqu par lANSSI et DINCSI pour son manque de fiabilit et crdibilit -> vulnrable au
piratage et caractre attentatoire la vie prive. Il a t gnralis sur tout le territoire national et a fini
dtre entendu dans les TOM le 30 mars 2017.

Problme de scurit : le Conseil d'Etat valide au motif que sa seule finalit annonce est lauthentification
et que le ministre de lintrieur garantit que des barrires techniques empcherait lusage du fichier pour
lidentification en ne permettant pas de remonter dune empreinte biomtrique aux informations nominative.
Mais cela est faux car ces barrires techniques allgues peuvent tre contournes en faisant des
tentatives dauthentification permettant de raliser une identification avec lespoir que lune delle russisse.

Ce dcret TES 2 mentionne explicitement la possibilit deffectuer des rquisitions judiciaires sans que la
nature de celle-ci soient explicites. Donc on pourrait voir un juge requrant de comparer les donnes
biomtriques du fichier avec celle de la scne dun crime. Ce dcret TES 2 dispose que les services de
renseignements auront accs ce fichier. Toutes ces failles abordes ont t confirmes par laudit fait par
lANSSI et le DINCSI.

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Pouvait-on faire autrement que dadopter ce fichier TES2 ? Oui et cest la CNIL qui le dit, on pouvait insrer
au sein des documents c'est--dire CNI et passeport un dispositif sign de faon cryptographique luttant
contre la fraude car les pirates auront beaucoup de mal contrefaire ces documents dots de ce dispositif.
Il faudrait casser le chiffrement de la signature du ministre de lintrieur pour quil puisse rutiliser eux
mme cette signature sur des documents contrefaits. Avec cette solution, lindividu conserve ses donnes
biomtriques sur un support individuels, dtenu que par lui et on conserve la maitrise des donnes
rduisant le risque dutilisation par dautres.

Maintenant que cette base existe, un recours est fait en fvrier 2017 contre ce dcret. Peut-tre quun jour
on aura la tentation dutiliser ce fichier pour faire la reconnaissance automatise des visages avec des
camras de surveillance. Ou encore un futur gouvernement qui pourrait lemployer autrement. Exemple :
Dans les annes 30 les gouvernements nerlandais avaient dot chaque citoyen avec un n didentit et
cette identification a t centralis et ne laissait aucune chance un changement didentit. Les nazis
mirent la main sur ce fichier et ont repr la population juive a extermin. Sur une population de 140 000 il
y a + de 107 000 juifs dont 102 000 assassins (taux de mortalit de 73% contre 25% en France), car on
navait pas de fichier comme cela, c'est--dire un fichier central, quon a en France dsormais.

Quelle rgle appliquer ? Mettre en avant le principe de la conservation des donnes biomtriques par les
usagers eux-mmes. Ce principe doit devenir la rgle. Cela est dj mis en uvre pour les passeports
biomtriques, signes avec une cl de chiffrement et seul lEtat possde cette cl. Ces informations sont
actuellement rpliques dans la base centralise de TES 1 et verses dans TES 2. Pour que de telles
bases ne puissent pas tre construite par regroupement il faudrait quaucun SP ne conserve des donnes
dindentification comme les photos au sein de systmes dinformatisation. Pour les photos des cartes
personnaliss comme Navigo, permis de conduire, carte vitale, les photos ne devraient pas tre conserve
aprs la fabrication de ces cartes.

TOPO sur le rglement europen :

Question prjudicielle pose par le Conseil d'Etat la CJUE.


Ce rglement europen est un rglement du 27 avril 2017, sur les donnes personnelles. Ce rglement
europen abroge une directive sur la protection des donnes personnelles de 1995 ayant fait lobjet dune
transposition en 2004. Il est considr par la CNIL comme un grand pas dans la protection des donnes en
Europe et il sera applicable le 25 mai 2018. Il est apparu comme loutil le plus adquat pour rduire les
disparits juridiques gnres par diffrentes lgislations nationales. Il va pallier la fragmentation de la
protection des donnes caractre nationale en instaure lchelle europenne -> Toute lUE aura les
mmes rgles concernant la mise en uvre de la protection des donnes.

Aujourdhui le traitement des donnes caractre personnel rgit par la loi de 1978, modifi en 2004 et qui
va tre encore modifi est soumis plusieurs principes :
- Loyaut
- Licit
- Finalit
- Consentement de la personne concerne
- Obligations procdurales (autorisation pralable avec la CNIL)

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LArt. 29 de la loi de 1995 a cr un groupe qui est le G29 -> rassemblement des CNIL europenne et a
ngoci avec les USA les internationales save abor privacy principle. Le but est damliorer la protection
des donnes des rsidents de lUE bas aux USA.

CJUE, 6 octobre 2015 : le save abor est la dcision prise du 26 juillet 2000 par laquelle la commission
europenne a constat que les USA assure un niveau de protection suffisant des donnes caractre
personnel. Ce transfert de donn vers un pays tiers lUE est interdit sauf si le pays tiers offre une
protection suffisante. Dans sa dcision de 2015 la CJUE est amene apprcie effectivement si les USA
assure un niveau de protection quivalent lUE. Elle considre que ce nest pas le cas. La CNIL et ses
homologues europens (G29) se sont runis pour laborer un plan daction car on ne peut plus rien
transfrer aux USA. On a mis en place un nouveau cadre permettant le transfert de donnes,
conformment aux exigences de la CJUE qui a abouti la conclusion dun nouvel accord annonc le 1er
fvrier 2016 sappelant UE-US privacy shield.

Que prvoit le rglement europen de 2018 ?

- Suppression des formalit pralables auprs de la CNIL en cas de traitement de donnes


caractre personnel, sauf exception.
- Instauration de privacy by design : impose aux entreprises de mettre en uvre des mesures
techniques et organisationnelles appropries aux enjeux et droits des personnes dont les donnes sont
traites ds la dtermination des moyens du traitement, puis pendant le traitement. On a protg les
donnes dans le systme mme de traitement et on devra prendre en compte les rgles de protection de
donnes personnelles et cette documentation devra exister, mise disposition de la CNIL en cas de
contrle et le responsable de traitement doit mettre en place un registre des activits de traitement.
Autrement dit : cela vise intgrer le respect de la vie prive ds la phase de conception des systmes
informatiques.
- Obligation deffectuer une analyse dimpact notamment quand on a utilis de vraies nouvelles
technologies.

Le rglement dit quil faut imprativement le consentement de la personne avant la mise en place du
systme.
La CNIL voit ses pouvoirs de sanctions augments car elle pourra prononcer des sanctions jusqu 20
millions d, voir jusqu 4% du chiffre annuel mondiale.
Le CIL (conseiller informatique et libert) va tre remplac par une autre appellation dlgu la
protection des donnes et fera les mmes choses. Il sera dsormais obligatoire lorsquil sagit dun
organisme public. Enfin en cas de fuite de ces donnes on peut notifier cela la CNIL dans les 72h max
aprs la constatation des faits.

Le rglement europen prvoit galement le droit loubli :

CNIL : Le site de la CNIL dispose de fiches permettant de retrouver lnonc des diffrents droits. La CNIL
est la 1re AAI cre en 1978 et pour particularit dtre place hors hirarchie du 1er ministre. Elle touche
le secteur des liberts et le secteur concurrentiels. Le site cnil.fr a t remani en fvrier 2016 dans un
souci de pdagogie. Il ny a que 17 membres, recevant prs de 90 000 traitements dclars et ont effectu
environ 500 contrles et ont instruit 6 000 plaintes en 2016. Elle peut enjoindre la cessation du traitement.
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Sa principale mission est de vrifier si les droits sont correctement utiliss :
- Accs
- Modification
- Rectification
- Opposition : nexiste pas pour les fichiers de police, fiscaux, justice, scurit sociale
- Drfrencement

o DROIT DACCES :

Concernant le droit daccs : Possibilit de demander directement au responsable dun fichier sil dtient
des informations sur soi. Comme une banque, un site web, un magasin etc. On lui demande lintgralit
des donnes pour pouvoir les rectifier ou modifier ventuellement.
Procdure :
ETAPE 1 :
- Identifier le responsable du fichier onglet mention lgales du sites internet du responsable de
traitement. Cet onglet est une obligation pour les sites professionnels.
- Rechercher par le nom de la socit le dirigeant ou le n SIREN ouvert gratuitement en open data.
Consulter les annuaires de sites renseignant chaque internaute sur un site partir de son nom de domaine.
- Utiliser les archives internet (archive.org/web)
- Passer par les rseaux sociaux

ETAPE 2 : Ecrire au responsable de fichier pour quil communique les donnes. Il faut joindre une pice
didentit,

ETAPE 3 : Garder une copie de toutes les dmarches, faire des screen et envoyer les courriers avec
accus de rception.
En principe le responsable de fichier donne lintgralit. Mais sil refuse de donner, en trouvant que la
demande est manifestement abusive et ny donne pas suite. Mais si on porte laffaire en justice il doit
prouver en quoi la demande est manifestement abusive. 2 mois pour saisir la CNIL 72H en 2018).

Ce droit daccs nexiste pas directement concernant les fichiers de police, ladministration fiscale. Donc le
droit daccs en ralit est indirect et on doit passer absolument par la CNIL ne prcisant le type de fichier
et document didentit. Les motifs peuvent tre le refus dobtention du visa Schengen., refus de dlivrance
dune carte professionnel car figure dans le TAJ. Le magistrat de la CNIL va se dplacer pour vrifier et le
dlai de traitement est de 2 4 mois. Concernant le TAJ cela peut tre plusieurs mois. Ce droit a des
limites car la CNIL ne peut rien faire dautre, donc si le responsable de fichier soppose pour des questions
lies la suret de lEtat -> CNIL ne peut rien faire et on doit faire un recours devant les tribunaux.
Exemple : CNIL envoi une mise en demeure a des ministres pour non-respect des dlais, en lespce les
demandes ont t trait dans un dlai de 18 mois. La CNIL a laiss 3 mois aux ministres.

o DROIT DE DEREFENRECEMENT :

Il est diffrent du droit loubli (qui nexiste pas) et cest la possibilit pour un internautes de saisir un
moteur de recherche pour lui demander de drfrencer une page web associ a son nom et prnom.
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Cela ne supprimera pas linformation source, mais cela supprime seulement sur laffichage du moteur de
recherche. Si la demande parait abusive, le moteur de recherche peut la refuser.

Ce droit est consacr par CJUE, 2014, Google Spain : Consacre un droit pour les personnes physiques de
faire supprimer les liens vers les pages web dont les infos sont non-pertinentes, obsoltes ou inappropris.
Depuis la reconnaissance de ce droit, la France est en tte des pays de lUE concernant les demandes de
retrait de lien.

Le Conseil d'Etat a t saisi dune requte car il avait demand la socit de Google le drfrencement
de lien et suite au refus de Google, les 4 requrants ont saisi la CNIL pour quil soit enjoint Google.

Du coup ils font appel devant le Conseil d'Etat mais les informations taient toutes diffrentes :
- Vido avec un personnage public
- Article de presse sur le suicide dune adapte de la scientologie disant qu la date de celui-ci le
requrant tait responsable des relations publiques
- Information judiciaire sur le financement dun parti politique
- Articles rendant compte de la condamnation dagressions sexuelles sur mineur

Le Conseil d'Etat dit quil est ncessaire de poser la question prjudicielle la CJUE : Q du sort rserve
ces demandes de drfrencement pose le 27 fvrier 2017.

Le vrai droit loubli a t consacr en tant que tel loi Sant du 26 janvier 2016 (droit loublie pour les
malades du cancer). Mais aussi par la loi pour une Rpublique numrique doctobre 2016, consacre une
procdure de droit loubli total pour les mineurs peut demander leffacement des donnes dans les
meilleurs dlais. En labsence de rponse on saisit la CNIL, Art. 17 de la loi pour une rpublique
numrique. Larticle intitule cela comme un droit leffacement.

Enfin le rglement europen dgagerait un principe lautodtermination de ses donnes, inspirs de la


jurisprudence allemande qui est la possibilit dorganiser le sort de ses donnes aprs la mort. Si le dfunt
na pas donn de directive concernant ses donnes, les hritiers pourront exercer le droit daccs mais
aussi le droit dopposition pour clturer les comptes et sopposer au traitement des donnes, mais cela
nefface pas -> doit tre dit du vivant.

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