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SUPLEMENTO ESPECIAL

n IDENTIDAD DE GENERO

n MUERTE DIGNA

DirectorA:
GRACIELA MEDINA

MAYO

2012

la ley
sumario
IDENTIDAD DE GNERO

DOCTRINA

El derecho a la salud de las personas trans en la ley de identidad de gnero


Por Sergio Sebastin Barocelli.................................................................................................................. . 3

Ley de identidad de gnero


Por Mara Laura Ciolli................................................................................................................................ . 11

La realizacin del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonoma y desjudicializa-


cin.
Por Silvia Fernndez.................................................................................................................................. . 13

Ciudadana plena e identidad de gnero


Por Mario S. Gerlero................................................................................................................................... . 27

Derecho a la no discriminacin y ley de identidad de gnero


Por Andrs Gil Domnguez........................................................................................................................ . 30

Sobre el gnero y la ley


Por Ricardo A. Guibourg............................................................................................................................ . 39

El derecho a la identidad de las personas no heterosexuales


Por Elena A. Liberatori............................................................................................................................... . 42

Comentario exegtico a la ley de identidad de gnero


Por Graciela Medina................................................................................................................................... . 45

La identidad de gnero
Por Alejandra Portatadino........................................................................................................................ . 58

Una libertad ms, un dolor menos


Por Guillermo Scheibler............................................................................................................................ . 62

Reflexiones sobre la identidad autopercibida


Por Carolina Von Opiela............................................................................................................................ . 67

Sobre la ley de derecho a la identidad de gnero


Por Gabriela Yuba....................................................................................................................................... . 72

LEGISLACIN

LEY N 26.743: IDENTIDAD DE GENERO. Derecho a la identidad de gnero: Rgimen. Modificacin


de las leyes 17.671, 18.248 y 26.413............................................................................................................. . 77
MUERTE DIGNA

DOCTRINA

Admirable consecuencia de un cambio cultural. Algo ms sobre muerte digna


Por Mara Carolina Arrigone..................................................................................................................... 83

El fin de la distanasia. Comentarios sobre la modificacin a la Ley 26.529


Por Jorge Carlos Berbere Delgado............................................................................................................ 85

La autonoma personal y los derechos de los pacientes a vivir con dignidad


Por Mara Anglica Gelli............................................................................................................................. 93

El consentimiento informado y el mdico en la muerte digna


Por Carlos A. Ghersi.................................................................................................................................... 100

Legislacin pseudo divina y muerte digna


Por Toms Ignacio Gonzlez Pondal........................................................................................................ 103

La dificultad de legislar sobre el fin de la vida


Por Jorge Nicols Lafferriere..................................................................................................................... 107

Muerte digna, la ley


Por Calogero Pizzolo................................................................................................................................... 110

La muerte digna en el derecho argentino y la ley 26.529


Por Adriel J. Roitman.................................................................................................................................. 117

Muerte digna: Modificacin de la ley 26.529 sobre derechos del paciente


Por Eduardo A. Sambrizzi.......................................................................................................................... 123

Derechos de los pacientes y muerte digna: comentario a la ley sobre el rechazo o la negativa al so-
porte vital
Por Paula Siverino Bavio............................................................................................................................ 127

La situacin del nio ante las leyes de muerte digna e identidad de gnero
Por Nstor E. Solari..................................................................................................................................... 132

La modificacin de la ley 26.529


Por Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana.................................................................... 137

Reflexiones sobre la ley de muerte digna


Por Eduardo Luis Tinant............................................................................................................................ 141

La capacidad de decidir sobre la propia vida


Por Paola Alejandra Urbina....................................................................................................................... 149

LEGISLACIN

LEY N 26.742: MUERTE DIGNA. Proteccin de la dignidad de los enfermos en situacin


terminal o de agona.................................................................................................................................... 155
Identidad de gnero

n Doctrina

n Legislacin
El derecho a la salud de las
personas trans en la ley de
identidad de gEnero
Por Sergio Sebastin Barocelli

Sumario: I. Introduccin. II. La Ley de identidad de gnero. III. El


acceso a intervenciones y terapias de reasignacin de sexo como ga-
ranta del derecho a la salud de las personas trans. IV. Conclusiones.

I. Introduccin Una de ellas es el concepto de gnero. Gayle


Rubin define al sistema sexo/gnero como el con-
En los ltimos aos, han emergido en el campo
junto de disposiciones por el cual la materia prima
de las ciencias sociales y de la militancia poltica y
biolgica del sexo y la procreacin humanas son
social, diferentes corrientes de pensamiento que
conformadas por la intervencin humana y social y
han puesto en crisis los paradigmas dominantes
satisfechas en una forma convencional. (3) El uso de
en el campo del gnero, la sexualidad y sus impli-
dicho trmino parece haber aparecido primeramente
cancias.
entre las feministas estadounidenses que deseaban
Las llamadas teoras feministas(1) y queer, (2) han insistir en la cualidad fundamentalmente social de
contribuido con diferentes categoras y aportado las distinciones basadas en el sexo. Mediante dicho
nuevas perspectivas de anlisis sobre aspectos po- trmino, se pretende rechazar al determinismo
lticos, econmicos, sociales y culturales y cuestio- biolgico implcito en el empleo de trminos tales
nando las ideas establecidas sobre aspectos como como sexo o diferencia sexual. (4) Rechazando la
la atribucin de roles en la familia, la sexualidad, idea de determinismo biolgico, dichas corrientes
la reproduccin, las relaciones de poder, el mundo de pensamiento plantean que la cultura marca a los
del trabajo, los estereotipos basados en el sexo de sexos con el gnero y el gnero marca la percepcin
las personas y sus consecuencias en los escenarios de todo lo dems: lo social, lo poltico, lo religioso,
pblicos y privados. lo cotidiano. (5)

(1) Dentro del concepto feminismo, podemos englobar


a diferentes y heterogneas corrientes de pensamiento y (3) RUBIN, Gayle, El trfico de mujeres: Notas sobre la
accin en lo filosfico, poltico y social que tienen en comn economa poltica del sexo. En: LAMAS, Marta (Compi-
la reivindicacin de los derechos de las mujeres y la crtica ladora.) El gnero: la construccin cultural de la diferencia
a las desigualdades en razn del sexo. sexual. PUEG, Mxico, 1996, pp. 35-96.
(2) Corriente filosfica que estudia el fenmeno de la (4) Conf. SCOTT, Joan W. El gnero: una categora til
sexualidad humana y que reconoce su nacimiento en la para el anlisis histrico, en http://fundacionhenrydunant.
llamada Teora de la Performatividad de la autora feminista org/docs/genero_mujer_desarrollo/Tema%201/3.pdf.
Judith Butler. Para profundizar sobre el punto, ver: BUTLER, (5) Conf. LAMAS, Marta, Diferencias de sexo, gnero y
Judith, El gnero en disputa. El feminismo y la subversin diferencia sexual. Cuicuilco, enero-abril, (2000). ao/vol. 7,
de la identidad, Paids Ibrica, Madrid, 2007. n 018. Escuela Nacional de Antropologa e Historia (ENAH),
4 doctrinaSergio Sebastin Barocelli------------------

El gnero constituye, por tanto, la accin simb- Para la teora queer la orientacin sexual y la
lica colectiva de una sociedad mediante la cual se identidad de gnero de las personas son el resultado
fabrican las ideas de lo que deben ser los hombres y de una construccin social y que, por lo tanto, no
las mujeres. (6) En este entendimiento el sistema existen papeles sexuales esenciales o biolgicamen-
sexo-gnero, en suma, es tanto una construccin te inscritos en la naturaleza humana, sino formas
sociocultural como un aparato semitico, un sistema socialmente variables de desempear uno o varios
de representacin que asigna significado (identidad, papeles sexuales. (11)
valor, prestigio, ubicacin en la jerarqua social, etc.)
Por otra parte, en los ltimos aos la problemticas
a los individuos en la sociedad. (7)
en las que estn inmersas de las personas trans(12)
De esta manera se critica a la idea esencialista expresin que abarca a travestis, (13) transexuales
de que las identidades de gnero son inmutables y (14) y transgneros (15) han tomado mayor visi-
encuentran su arraigo en la naturaleza, en el cuerpo bilidad en diferentes partes del mundo y tambin
o en una heterosexualidad normativa y obligatorio en nuestro pas. Entre ellas podemos mencionar: la
(heteronormatividad). (8) discriminacin, la persecucin y el hostigamiento,
que se traslucen en dificultades, obstculos y limi-
Para dicha heternormatividad se elimina la posi-
taciones en el acceso a otros derechos humanos
bilidad de pensar la orientacin sexual y la identidad
bsicos, como la salud, la educacin, el trabajo, la
de gnero como una eleccin. La heterosexualidad
vivienda y condiciones dignas de existencia, entre
sera una suerte de naturaleza y quienes no la
otros. Por tal razn, dicho colectivo se encuentra
respetan, aparecen como antinaturales, anormales,
en una especial situacin de estigmatizacin y vul-
enfermas/os, etc. (9)
nerabilidad social que merece medidas de accin
Desde estas perspectivas las teoras feministas positiva para erradicar la discriminacin y facilitar
y queer rechazan la arbitrariedad de la identidad su inclusin social.
impuesta y sostiene que el sexo en cuanto aspecto
Estas nuevas perspectivas del pensamiento y reali-
corporal no debe ser considerado como elemento
dades sociales, interpelan al Derecho, cuestionando
decisorio para establecer las pautas identitarias; sino
mucho de sus dogmas y obligando a los operadores
que se deben tener en cuenta otros elementos: sexua-
lidad, gnero, etnicidad, edad, nacionalidad, destreza
y habilidad personal. Estos componentes se interre-
lacionan y combinan constantemente. No existe un la teora de la performatividad de Judith Butler. Revista
factor determinante que distinga la sexualidad de las Athenea Digital, n 2, 2002, otoo, pp. 30-41.
personas, sino que es un complejo de elementos, los (11) Conf.
cuales estn ntimamente relacionados, conforman (12) Las personas trans son aquellas que se identifican,
un todo inescindible. (10) sienten y/o expresan un gnero diferente al que le ha sido
asignado desde su nacimiento.
(13) Persona con una identificacin sexual masculina
Distrito Federal, Mxico. en: http://redalyc.uaemex.mx/ al nacer, pero que construye su identidad de gnero segn
redalyc/pdf/351/35101807.pdf. diferentes expresiones de femineidad, incluyendo en mu-
(6) LAMAS, Marta, Diferencias de sexo, gnero y dife- chos casos modificaciones corporales a partir de prtesis,
rencia sexual. Cuicuilco, enero-abril, (2000), ao/vol. 7, n hormonas, siliconas, etc., aunque, en general, sin una co-
018. Escuela Nacional de Antropologa e Historia (ENAH), rrespondencia femenina en lo genital. (Conf. http://www.
Distrito Federal, Mxico. en: http://redalyc.uaemex.mx/ lgbt.org.ar/archivos/folleto_identidad2_web.pdf)
redalyc/pdf/351/35101807.pdf. (14) Persona que construye una identidad de gnero
(7) LAURETIS, Teresa de, Diferencias. Etapas de un (sentimientos, actitudes, comportamientos, vestimenta,
camino a travs del feminismo. Horas y Horas, Madrid, entre otros aspectos) diferente a la que le fue asignada en
2000, p. 43. su nacimiento. En muchas oportunidades requieren para
la construccin corporal de su identidad tratamientos
(8) BUTLER, Judith, El gnero en disputa. El feminismo hormonales y/o quirrgicos incluyendo intervenciones
y la subversin de la identidad, Paids Ibrica, Madrid, de reconstruccin genital. (Conf. http://www.lgbt.org.ar/
2007. archivos/folleto_identidad2_web.pdf)
(9) GUERRA, Luciana, Familia y heteronormatividad, (15) Persona cuya identidad y/o expresin de gnero no
Revista de Juventud, Facultad de Periodismo y Co- se corresponde necesariamente con el gnero asignado
municacin Social, Universidad Nacional de La Plata, al nacer, sin que esto implique la necesidad de cirugas
en http://www.perio.unlp.edu.ar/revistadejuventud/ de reasignacin u otras intervenciones de modificacin
sites/perio.unlp.edu.ar.revistadejuventud/files/familia_y_ corporal. En algunos casos, no se identifican con ninguno
heteronormatividad_0.pdf de los gneros convencionales (masculino y femenino).
(10) Conf. GIL RODRGUEZ, Eva, Por qu le llaman (Conf. http://www.lgbt.org.ar/archivos/folleto_identi-
gnero cuando quieren decir sexo?: Una aproximacin a dad2_web.pdf)
doctrina 5

jurdicos a revisitar la mirada sobre las instituciones herramientas para el ejercicio de diversos derechos
y categoras establecidas. humanos bsicos.
II. La Ley de identidad de gnero De la lectura del texto de la LIG, puede colegirse
que la misma reconoce los siguientes derechos:
Una respuesta a ello lo constituye la reciente san-
cin de la ley de Identidad de Gnero (LIG). a. Derecho a la identidad de gnero. El artculo 1
de la LIG reconoce el derecho de toda persona: a. al
Nacida a partir de los proyectos de los diputados
reconocimiento de su identidad de gnero; b. Al libre
Giudici, Storni, Tunessi y Lanceta. (7243-D.-2010.);
desarrollo de su persona conforme a su identidad de
Di Tullio, Cardelli, Ibarra (V. L.), Parada, Storani,
gnero; c. a ser tratada de acuerdo con su identidad
Sabbatella, Cuccovillo, Merchn, Linares, Cortina,
de gnero y, en particular, a ser identificada de ese
Gil Lozano, Alonso (L.), Belous, Benas y Reyes.
modo en los instrumentos que acreditan su identidad
(7644-D.-2010.) y Conti, Ibarra (V. L.), Alonso (L.),
respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo
Donda Prez, Sabbatella, Rodrguez (M. V.), Carlotto,
con los que all es registrada.
Merchn, Di Tullio, Stolbizer, Gil Lozano y Storani.
(8126-D.-2010), (16) pero fundamentalmente por El 2 establece que se entiende por identidad de
de la lucha de las organizaciones que integraron el gnero a la vivencia interna e individual del g-
Frente Nacional por la Ley de Identidad de Gnero, nero tal como cada persona la siente, la cual puede
(17) que bregaron por la reivindicacin del colectivo corresponder o no con el sexo asignado al momento
trans y reconocimiento de sus derechos por el orde- del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
namiento jurdico argentino, obtuvo media sancin cuerpo. Esto puede involucrar la modificacin de la
en la Cmara de Diputados en la sesin del treinta de apariencia o la funcin corporal a travs de medios
noviembre de 2011, y logr su sancin definitiva en el farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre
Senado en la sesin del pasado nueve de mayo. que ello sea libremente escogido. Tambin incluye
otras expresiones de gnero, como la vestimenta, el
Dicha ley, en primer trmino, da visibilizacin
modo de hablar y los modales.
pblica a la problemtica de las personas tran y
constituye un instrumento jurdico de importancia Dicha definicin, pone el eje de la identidad de
para permitir a los miembros de dicha comunidad gnero en la autopercepcin, siguiendo los criterios
constituirse en plenos sujetos de derecho, (18) al de los Principios sobre la aplicacin de la legislacin
reconocer diferentes derechos y brindar diversas internacional de derechos humanos en relacin
con la orientacin sexual y la identidad de gnero,
(16) Algunos rganos legislativos locales haban reque- llamados Principios de Yogyakarta, elaborados en
rido tambin la sancin de la norma, como por ejemplo el marco de Naciones Unidas. (19)
expedientes la Legislatura de la Ciudad Autnoma de
En este punto, resulta oportuno tener presente que
Buenos Aires, mediante Declaracin n 79/11; la Honorable
Cmara de Diputados de la Provincia del Chaco, mediante el sexo de una persona esta configurado por varios
Resolucin 1345/11; o el Honorable Concejo Deliberante componentes: el cromosmico o gentico (XX para la
de la Ciudad de Salta, provincia de Salta, mediante Decla- mujer, XY para el hombre) que es invariable; el gon-
racin 20/11. dico condicionado por el anterior, representado por
(17) El Frente se form a principios de 2010 con el prop- los ovarios y los testculos; el morfolgico o genital
sito de trabajar por la sancin de una ley que garantice todos externo (que es el que autoriza la asignacin registral
los medios necesarios para que las personas trans puedan del sexo al momento del nacimiento) representado
acceder al pleno ejercicio de su derecho a la identidad, del por la vagina para uno y el pene y testculos para el
cual dependen otros derechos bsicos. Est integrado por
activistas independientes y por organizaciones LGTBI de
todo el pas. (Conf. http://frentenacionaleydeidentidad. social, a sufragar, a la privacidad, a la salud integral y una
blogspot.com.ar/2011/03/ley-de-identidad-de-genero- adecuada calidad de vida, a la dignidad personal.
nota-1.html) (19) Los Principios sobre la aplicacin de la legislacin
(18) Sostena el Dr. Pedro F. Hooft, en uno de los primeros internacional de derechos humanos en relacin con la
fallos que autorizaron las intervenciones quirrgicas de orientacin sexual y la identidad de gnero es un docu-
reasignacin de sexo (Juzgado en lo Criminal y Correccio- mento elaborado por un distinguido grupo de especialistas
nal de Transicin n 1 de Mar del Plata, Causa n 3/53.401 en derechos humanos, luego de reunirse en la Universi-
C.A.M. s/accin de amparo, fallo del 06/10/2003) que la dad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al
transexualidad y transgeneridad genera en nuestra sociedad 9 de noviembre de 2006, que ha sido presentado el 26 de
historias de constante menoscabo de derechos de raigam- marzo de 2007 en el Consejo de Derechos Humanos de
bre constitucional, que lleva a la persona que la padece, la ONU en Ginebra y que posteriormente fue ratificado
a una verdadera muerte civil, sin ver respetados sus dere- por la Comisin Internacional de Juristas. http://www.
chos a la identidad personal, identidad sexual, al nombre, a unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain/opendocpdf.
la igualdad y la no discriminacin, a trabajar, a la seguridad pdf?reldoc=y&docid=48244e9f2
6 doctrinaSergio Sebastin Barocelli------------------

otro; el anatmico que es el conjunto de caracteres sente trabajo, reconoce a las personas trans, a fin
sexuales secundarios (vellosidad, registro de voz, de garantizar el goce de su salud integral, el acceso
etc.) y el psico-social o psicolgico (este componente a intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o
aunque condicionado por los anteriores puede diso- tratamientos integrales hormonales para adecuar
ciarse de ellos) es el resultado de las vivencias y de su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad
los sentimientos ms profundamente enraizados de de gnero autopercibida. Profundizaremos sobre el
una persona, representado por el gnero, femenino particular en el siguiente apartado.
o masculino. (20)
c. Derecho al trato digno
La mayora de las personas en el desarrollo de su
El respeto a la dignidad humana es un derecho
personalidad conforman una identidad de gnero
inalienable de todas las personas. En cuanto al
que coincide con el sexo morfolgico con el que
concepto de dignidad, desde el plano filosfico, po-
fueron inscriptas al nacer, pero hay otras, como las
demos recurrir a Kant, quien entendi que dignidad
personas trans en las que esa identidad no coincide
implica entender que hombre, y en general todo ser
o es contradictoria con dicha inscripcin registral
racional, existe como fin en s mismo, no slo como
del sexo.
medio. (21) Siguiendo a Ekmekdjian, la dignidad
Como se desprende del texto la ley, el derecho a es el derecho que tiene todo hombre a ser respetado
la identidad de gnero es un derecho de todas las como tal, es decir como ser humano con todos los
personas. Pero es sin duda que en el caso de las atributos de su humanidad. (22)
personas trans, donde la identidad autopercibida
El artculo 12 de la ley establece que deber respe-
difiere de la reconocida por el Estado y la sociedad,
tarse la identidad de gnero adoptada por las perso-
es donde las especificaciones de esta ley juega un
nas, en especial por nias, nios y adolescentes, que
papel relevante.
utilicen un nombre de pila distinto al consignado en
Por otra parte, este derecho constituye como ya su documento nacional de identidad y a su slo re-
se ha anticipado, la llave que permite a las perso- querimiento, el nombre de pila adoptado deber ser
nas trans el pleno ejercicio de sus dems derechos utilizado para la citacin, registro, legajo, llamado y
humanos. cualquier otra gestin o servicio, tanto en los mbitos
pblicos como privados.
b. Derecho al libre desarrollo personal de las
personas trans d. Derecho a no sufrir discriminacin enrazn de
su identidad de gnero
Este derecho, reconocido en el artculo 11 de la
ley, y sobre el que centraremos el anlisis del pre- En consonancia con disposiciones de raigambre
constitucional (23) y complementando las dispo-
(20) RABINOVICH, cita a: MOORE (Recent Developments
Concerning the Criteria of Sex and Possible Legal Implica- (21) KANT, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica
tions, en Manhattan Bar News, XXXI, 1959, p. 104), quien de las costumbres, traduccin de Manuel Garca Morente.
distingue ocho criterios cientficos para la determinacin Edicin digital basada en la 6 ed., Madrid, Espasa-Calpe,
del sexo: cromosomtico, gondico, hormonal, orgnico 1980, http://www.cervantesvirtual.com/obra/fundamen-
interno, genital, habitus sexual, sexo asignado y rol sexual. tacion-de-la-metafisica-de-las-costumbres--0/
STOLLER (Sex and Gender, Hogarth, 1968, pp. 453-456)
destaca los dos primeros. El sexo cromosomtico resulta (22) EKMEKDEJIAN, Miguel ngel, El valor de la dig-
de la concepcin, cuando el huevo femenino u ovum (X) es nidad y la Teora del Orden Jerrquico de los Derechos
fertilizado por el esperma masculino (X o Y). El cromosoma Individuales en BIDART CAMPOS, Germn J. (Coord.)
Y existe solamente en el macho. No obstante, muchos con- Los valores en la Constitucin Argentina. Ediar. Buenos
sideran al sexo cromosomtico no dispositivo, debido a los Aires, 1999.
efectos de otros factores: gentico, endocrino, configuracin (23) El derecho a la no discriminacin tiene su basamento
corporal, psicolgico y ambiental (MEYERS, David W., The en el art. 16 (igualdad) de la Constitucin Nacional y en
Human Body and the Law, Edimburgo, University, 1990, pp. los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
220-221). El sexo gondico, referido a las glndulas reproduc- jerarqua constitucional enumerados en el art. 75 inc. 22.
tivas evidentes, se relaciona con el cromosomtico: a XX le (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
corresponden ovarios, y a XY, testculos. Pueden desarrollarse Hombre, (art. 2); Declaracin Universal de los Derechos
ambos (hermafroditismo). El criterio hormonal toma las Humanos, (art. 1, 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos
hormonas producidas por aquellas glndulas, que derivan Civiles y Polticos (art. 3 y 26); Pacto Internacional de Dere-
en las caractersticas sexuales. Las caractersticas externas del chos Econmicos, Sociales y Culturales, (art. 3); Convencin
sujeto son las que considera el criterio genital. El habitus, por Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
su parte, hace referencia al fenotipo, o aspecto externo visible Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin
(forma del cuerpo, apariencia, etc.) Conf. RABINOVICH- de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y
BERKMAN, Ricardo David, Cuerpo, vida y derecho, Buenos Convencin sobre los Derechos del Nio), y en el art. 11 de
Aires, Dunken, 1999, p. 144 y ss. la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
doctrina 7

siciones de la ley 23.592 Antidiscriminatoria (Adla, La salud, por tanto, no implica solamente la ausen-
XLVIII-D, 4179), el artculo 13 establece que toda cia de enfermedad, sino tambin el bienestar psico-
norma, reglamentacin o procedimiento deber res- social de todas las personas. En esta lnea se inscribe
petar el derecho humano a la identidad de gnero de la inclusin en el campo de las prestaciones de salud
las personas y que ninguna norma, reglamentacin de las intervenciones y terapias de reasignacin o
o procedimiento podr limitar, restringir, excluir o readecuacin de sexo. Y esto no resulta contradicto-
suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de rio con el criterio de despatologizacin que adopta
gnero de las personas, debiendo interpretarse y la ley, (28) toda vez que las prestaciones de salud no
aplicarse las normas siempre a favor del acceso al comprenden solamente cuestiones relativas a enfer-
mismo. medades, sino tambin otras temticas vinculadas
a la salud donde no hay enfermedad, como en las
De esta manera, se establece como principio que la
prestaciones relativas al embarazo, parto y posparto,
identidad de gnero autopercibida no puede resultar
(29) las referentes a la salud sexual y reproductiva
una causal de discriminacin esgrimida por el Estado
(30) o la ligadura de trompas de Falopio y ligadura
o los particulares para el ejercicio de los derechos de
de conductos deferentes o vasectoma. (31) Por otra
las personas trans.
parte, tendiendo en cuenta la especial situacin de
III. El acceso a intervenciones y terapias de desventaja, marginacin y exclusin social a la que
reasignacin de sexo como garanta del derecho ha estado sometida la comunidad trans, resulta
a la salud de las personas trans auspiciosa la implementacin de medidas de accin
La salud es un derecho humano bsico de todas las positiva en pos de garantizar el derecho a la salud a
personas, que en nuestro ordenamiento jurdico se las personas trans.
encuentra su reconocimiento iusfundamental en los En este sentido, ese derecho al libre desarrollo
artculos 33, 42 y 41, 75 inciso 19 y 125 de la Constitu- personal como lo califica el artculo 11 de la LIG, lo
cin Nacional y numerosos tratados internacionales creemos comprendido dentro de la nocin de salud,
de derechos humanos con jerarqua constitucional, tanto fsica como psicosocial de las personas trans.
(24) de conformidad con el artculo 75 inciso 22 de
la Constitucin Nacional. A continuacin, intentaremos analizar el conteni-
do de dicho artculo.
Respecto del contenido de dicho derecho, debe-
mos entenderlo no como el ataque a determinadas a. Prestaciones de salud comprendidas
padecimientos sino como el estado de completo En primer trmino, cabe la norma establece que
bienestar fsico, mental y social, y no solamente con el objeto de permitir adecuar su cuerpo, incluida
la ausencia de afecciones o enfermedades. (25) su genitalidad, a la identidad de gnero autopercibi-
Hoy da podramos agregar y de sostenibilidad da las personas trans tendrn derecho a acceder, de
ambiental(26) pudiendo ser calificado tanto como manera conjunta o alternativa, a:
un derecho individual como colectivo. (27)
1. intervenciones quirrgicas totales y/o parcia-
(24) Podemos mencionar a los artculo 25 de la Decla- les
racin Universal de los Derechos Humanos, XI y XVI de 2. tratamiento integrales hormonales
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ- La ley expresamente garantiza el acceso a los tra-
micos Sociales y Culturales, 12 de la Convencin para la tamientos integrales hormonales sin necesidad de
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra acreditar la voluntad en la intervencin quirrgica
la Mujer y 24 de la Convencin de los Derechos del Nio. de reasignacin genital total o parcial de la persona,
(25) Segn Prembulo de la Constitucin de la Organiza- estableciendo que tales tratamientos son indepen-
cin Mundial de la Salud, adoptada en 1.946 y el artculo 10 dientes de la intervencin quirrgica.
del Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales Protocolo De San Salvador, entre
otros instrumentos internacionales. (28) Principio que ya haba sido remarcado por la ley
26.657 Nacional de Salud Mental, que en su artculo 3
(26) Conf. BAROCELLI, Sergio Sebastin, Publicidad de prohbe expresamente diagnosticar en el campo de la salud
bienes y servicios de salud. Aspectos ticos y jurdicos, en mental ningn tipo de dolencia basada exclusivamente en
REGAZZONI, Carlos Javier (editor), GARRIDO CORDOBE- la eleccin o identidad sexual.
RA, Lidia (directora), Salud y conciencia pblica, Ediciones
Fundacin Sanatorio Gemes, Buenos Aires, 2011. (29) Cubiertas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO)
por ley 25.929.
(27) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La salud como
derecho humano, Revista DFyP, La Ley, 2011 (octubre), (30) Ley 25.673.
191. (31) Ley 26.130.
8 doctrinaSergio Sebastin Barocelli------------------

Cabe tener presente, y as lo ha establecido la ley en entendemos que se encuentran comprendidas


los artculos 2 y 4 in fine de la LIG, que dichas presta- tratamientos hormonales, y dependiendo si se trata
ciones de salud constituyen un derecho, pero no una de readecuacin al gnero femenino o masculino,
obligacin o requisito para el goce de otros derechos, vaginoplastia con inversin penil, colovaginoplastia,
como es el ser tratado de acuerdo a su identidad de cosmtica, clitoroplastia implantes mamarios, elimi-
gnero autopercibida o ser identificado de ese modo nacin de la nuez o tiroplastia, ablacin de glndulas
en los instrumentos que acrediten su identidad. mamarias, electrlisis, entre otras. (35)
Se tratan de terapias e intervencin de readecua- b. Cobertura de las prestaciones
cin fsica al gnero autopercibido de la persona y
Las prestaciones de salud antes referidas debern
no de cambio de sexo como estableca el artculo 19
ser cubiertas por el subsistema pblico de salud. Por
inciso 4 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina.
otra parte, al ser incluirla dentro de las prestaciones
Como bien apuntaba Rabinovich la modificacin
del Programa Mdico Obligatorio (PMO), dichas
del sexo es un criterio metafrico, pero no cient-
intervenciones y tratamientos debern ser cubiertos
ficamente real, pues en ninguno de los numerosos
para los beneficiarios de las obras sociales (36) y las
criterios propuestos para la sexualidad cabe la posi-
empresas de medicina prepaga. (37)
bilidad de una mutacin quirrgica. (32)
De esta manera, la LIG se constituye en una ms
De esta manera, y con la derogacin expresa del
de las leyes especiales que complementan la Reso-
artculo 19 inciso 4 (33) de la ley 17.132, dichas prc-
lucin 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nacin
ticas dejan de ser consideradas prcticas de objeto
que determina el conjunto de prestaciones bsicas
ilcito. (34)
esenciales garantizadas por los efectores de los tres
Si bien la reglamentacin deber especificar cules subsectores del sistema de salud.
sern las prestaciones de salud incluidas y que las
Por tal razn, entendemos que dicha previsin es
mismas seguramente variarn teniendo en cuenta
operativa para los beneficiarios, sin perjuicio que
las transformaciones en el campo de la medicina,
la reglamentacin determine los pormenores de la
cuestin.
(32) El distinguido profesor cita a: MOORE (Recent
Developments Concerning the Criteria of Sex and Possible Finalmente, resulta importante destacar que todos
Legal Implications, en Manhattan Bar News, XXXI, 1959, p. los efectores del sistema de salud debern garantizar
104), quien distingue ocho criterios cientficos para la de- en forma permanente los derechos reconocidos en
terminacin del sexo: cromosomtico, gondico, hormonal, la ley; esto es, adems de las prestaciones referidas,
orgnico interno, genital, habitus sexual, sexo asignado y los derechos a la identidad de gnero, al trato digno,
rol sexual. STOLLER (Sex and Gender, Hogarth, 1968, pp. a la no discriminacin, etc.
453-456) destaca los dos primeros. El sexo cromosomti-
co resulta de la concepcin, cuando el huevo femenino u c. Procedimiento
ovum (X) es fertilizado por el esperma masculino (X o Y). El
cromosoma Y existe solamente en el macho. No obstante, Otra de las importantes novedades de la ley es
muchos consideran al sexo coromosomtico no dispositivo, que para poder acceder a las prestaciones de salud
debido a los efectos de otros factores: gentico, endocrino, referidas a la identidad de gnero, las personas
configuracin corporal, psicolgico y ambiental (MEYERS, trans no requerirn de previa autorizacin judicial
David W., The Human Body and the Law, Edimburgo, o administrativa. De esta manera, se consolida a la
University, 1990, pp. 220-221). El sexo gondico, referido identidad de gnero como un derecho personalsimo
a las glndulas reproductivas evidentes, se relaciona con y en el marco de esta autonoma de la persona es ella
el cromosomtico: a XX le corresponden ovarios, y a XY,
misma quien decide sobre someterse o no a dichas
testculos. Pueden desarrollarse ambos (hermafroditis-
mo). El criterio hormonal toma las hormonas producidas prestaciones.
por aquellas glndulas, que derivan en las caractersticas Por tal razn, las personas trans mayores de edad
sexuales. Las caractersticas externas del sujeto son las que podrn acceder a este derecho, solicitando directa-
considera el criterio genital. El habitus, por su parte, hace mente ante el efector de salud correspondiente, sea
referencia al fenotipo, o aspecto externo visible (forma del
cuerpo, apariencia, etc.).
(33) Dicha norma prohiba las operaciones que mo- (35) Para ampliar sobre este punto, ver: Transexualismo:
difiquen el sexo del enfermo, sin previa autorizacin valoracin mdica, tercera edicin, marzo 1998 http://
judicial. geneticaysexologiaintegral.blogspot.com.ar/2008/04/
transexualismo-valoracion-medica.html
(34) La derogacin de esta norma ya haba sido reque-
rida por la doctrina argentina por la mayora de las XVIII (36) Regidas por las leyes 23.660 y 23.661 (Adla, XLIX-A,
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en 50; 57).
Buenos Aires, del 23 a 25 de septiembre de 2001 (Comisin (37) En los trminos de la ley 26.682 (Adla, LXXI-C,
n 1: Parte General.) 2328).
doctrina 9

del subsistema de salud pblico, de la seguridad deber asegurarse que la informacin resulte com-
social o privado, las prestaciones a las que debe prensible para el paciente.
acceder.
e. Nias, nios o adolescentes trans.
La reglamentacin no podr, por tanto, establecer
Otra de las cuestiones que establece la ley es que
otros requisitos adicionales. Entendemos que no
dichas prestaciones no se encuentran, en principio,
resultarn justificadas la imposicin de juntas mdi-
prohibidas para nios, nias y adolescentes trans.
cas, la intervencin de comits de tica, auditores u
otras instancias que condicionen el acceso a dichas En este punto, siguiendo la manda de la Conven-
prestaciones. cin de los Derechos del Nio (Adla, XL-C, 2573) y
la ley 26.061 de proteccin integral de los derechos
d.Consentimiento informado
de las nias, nios y adolescentes, se establece como
El artculo 11 exige como requisito el consenti- criterios en la materia los principios de capacidad
miento informado de la persona que se someter a progresiva e inters superior del nio o nia.
la intervencin y/o tratamiento.
En este entendimiento, cabe recordar que el art-
La brecha informativa entre el paciente y los profe- culo 12 de la Convencin de los derechos del Nio
siones de la salud, sumada a la especial de vulnerabi- dispone: 1. Los Estados Partes garantizarn al
lidad en que se encuentras las personas trans, obliga nio que est en condiciones de formarse un juicio
a un estricto cumplimiento de este requisito. propio el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
Cabe recordar que el artculo 5 de la ley 26.529
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
de Derechos del Paciente (Adla, LXX-A, 6) define al
funcin de la edad y madurez del nio.
consentimiento informado como la declaracin de
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por 2. Con tal fin, se dar en particular al nio opor-
sus representantes legales en su caso, emitida luego de tunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
recibir, por parte del profesional interviniente, infor- judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea
macin clara, precisa y adecuada con respecto a: directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia con las normas
a. Su estado de salud;
de procedimiento de la ley nacional.
b. El procedimiento propuesto, con especificacin
Por su parte, el artculo 3 de la ley 26.061, siguien-
de los objetivos perseguidos;
do los lineamientos del artculo 3 de la convencin,
c. Los beneficios esperados del procedimiento; establece: A los efectos de la presente ley se entiende
d. Los riesgos, molestias y efectos adversos pre- por inters superior de la nia, nio y adolescente la
visibles; mxima satisfaccin, integral y simultnea de los
derechos y garantas reconocidos en esta ley.
e. La especificacin de los procedimientos alterna-
tivos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin Debindose respetar:
con el procedimiento propuesto; a. Su condicin de sujeto de derecho;
f. Las consecuencias previsibles de la no realizacin b. El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser
del procedimiento propuesto o de los alternativos odos y que su opinin sea tenida en cuenta;
especificados.
c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus
De conformidad con esa misma ley, dicho consen- derechos en su medio familiar, social y cultural;
timiento informado deber ser previo (artculo 6) y
d. Su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
por escrito y debidamente suscrito (artculo 7).
cernimiento y dems condiciones personales;
Este elemento es fundamental a efectos de no
e. El equilibrio entre los derechos y garantas de
generar falsas expectativas en los pacientes, infor-
las nias, nios y adolescentes y las exigencias del
mar debidamente sobre las probabilidades de xito,
bien comn;
ventajas y desventajas, riesgos, reversibilidad o
irreversibilidad, implicancias biolgicas, estticas, f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida
sexuales, psicolgicas, entre otras cuestiones. el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubie-
sen transcurrido en condiciones legtimas la mayor
El consentimiento informado, por tanto, no deber
parte de su existencia.
contemplarse como un formulario de adhesin
a suscribir por el paciente, sino como un proceso En cuanto al procedimiento para el acceso de los
comunicativo de ida y vuelta entre el profesional y el nios, nias y adolescentes a dichas prestaciones, la
paciente. Por tal razn, el profesional interviniente ley diferencia sobre el punto entre los tratamientos
10 doctrinaSergio Sebastin Barocelli------------------

hormonales integrales y las intervenciones quirr- principio axial: el de que la persona humana es un
gicas totales o parciales. ser con dignidad, tambin cuando es transexual. La
dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser
Para los tratamientos hormonales integrales, y
persona se antepone a ser varn o a ser mujer; tam-
conforme la remisin del artculo 11 al artculo 5 de
bin a ser transexual. Pero en la dignidad no se agota
la LIG, la solicitud ante los efectores de salud deber
el problema. Se le acumula el de saber, el de buscar, y
ser realizada por sus representantes legales, con la
el de definir cul es la verdad personal en su com-
expresa conformidad del nio, nia o adolescente.
pleta identidad. Ser el que soy, vivir dignamente en
Por otra parte, y en concordancia con el artculo 27 de
la mismidad de mi yo, hacer coincidir mi sexualidad
la ley 26.061, el nio deber contar con la asistencia
genital con mi sexualidad psicosocial. Algo difcil,
del abogado del nio, por su cuenta o a travs de los
entreverado, polmico; pero, al fin, el derecho tiene
organismos correspondientes (v. gr., servicios de
que dar respuesta, hoy ms que nunca, cuando el
asesoramiento de las autoridades administrativas
derecho constitucional y el derecho internacional de
y/o asesores tutelares).
los derechos humanos enclavan una raz profunda en
Cuando por cualquier causa alguno o los repre- la defensa de los derechos humanos. Cmo negar
sentantes legales se negaren o sea imposible obtener que ac se abre un arco en el que ocupan sitio vital
el consentimiento de alguno/a de ellos, se podr el derecho a la identidad personal, el derecho a la
recurrir a la va sumarsima para que los/as jueces/ diferencia, el derecho a la verdad y, aunque suene
zas correspondientes resuelvan. a lo mejor un poco raro, el derecho a la salud? Todo
En el caso de las intervenciones quirrgicas to- encapsulado en un rea cuyo contorno alberga a la
tales o parciales, dichas solicitudes, conforme los intimidad y al proyecto personal de vida, en la medi-
principios antes mencionados (conformidad expresa da que las conductas personales no ofendan al orden,
del nio, nia o adolescente, asentimiento de los re- a la moral pblica, y a los derechos de terceros. (38)
presentantes legales e intervencin del abogado del Para finalizar, hago mas las palabras del profesor
nio) se requerir la previa autorizacin judicial. Rabinovich, de que el Derecho lo hacemos los hu-
La autoridad judicial deber expedirse dentro manos, para los humanos. Para nuestra felicidad,
de los sesenta das de la solicitud. Tambin deber la de nuestros hijos, y la de nuestro prjimo. Y la no
expedirse en caso de negativa o ausencia de confor- heterosexualidad, sea lo que sea, puede acaecernos
midad de los representantes legales del nio, nia a nosotros, a nuestros hijos, o a nuestro prjimo. En-
o adolescente. tonces, Por qu no tratar de buscar que el derecho
sea un instrumento que procure, por sus siempre
IV. Conclusiones imperfectos y parciales medios, brindar un margen
La presente ley constituye un claro avance en el de potencia, para que aquellos que padecen esa
reconocimiento de los derechos de las personas circunstancia tambin puedan perseguir la felici-
trans. De esta manera se avanza en el camino de la dad? (39) u
no patologizacin, la no discriminacin y la descri-
minalizacin de las identidades travesti, transgnero,
transexuales e intersexual, mediante la empodera-
mientos en derechos de ciudadana. (38) BIDART CAMPOS, Germn J., El sexo, la corporei-
dad, la psiquis y el derecho: Dnde est y cul es la verdad?,
Como bien enseaba Bidart Campos, para aproxi- Revista de Derecho de Familia JA, 2002-21-173.
mar lo ms posible la sexualidad psicolgica a la (39) RABINOVICH-BERKMAN. Ricardo D., Biodere-
sexualidad fsica hay que arrancar firmemente de un chos, Dunken, ed. agosto 1999, p. 211
Ley de identidad de gEnero
Por Mara Laura Ciolli

Sumario: 1. Importancia. 2. Gnero. Identidad y Sexo. Concepto y


alcance. 3. Identidad de gnero. Alcance. 4. Conclusin.

1. Importancia exteriorizando su personalidad. La identidad del ser


humano presupone un complejo de elementos, una
La ley de identidad de gnero responde a los recla-
multiplicidad de aspectos vinculados entre s, de los
mos vertidos por una parte de la sociedad argentina
cuales unos son de carcter espiritual, psicolgico
que buscaba el reconocimiento de sus derechos
mientras otros son de diversa ndole, ya sea cultural,
conforme su gnero e identidad. La ley mencionada
religioso, ideolgico o poltico. Este conjunto de atri-
no hace ms que adaptarse a las situaciones que,
butos y caractersticas que permiten individualizar
hasta la sancin de la presente ley, no encontraban
a la persona en sociedad, no es ms que perfilar el
respuestas en el mbito jurisdiccional desde la pers-
ser uno mismo, el ser diferente a los otros. Esto es
pectiva colectiva. Las respuestas que se obtenan eran
lo que constituye la identidad personal.
solamente por el acceso a justicia de los particulares
cuyas decisiones judiciales alcanzaban a stas. (1) Gnero no es lo mismo que sexo. Gnero es una
La sociedad argentina puede o no estar totalmente construccin socio-cultural que se va formando
de acuerdo con el dictado de la presente ley pero no con el tiempo, se trata de los rasgos y funciones
debemos olvidar que somos personas con valores, psicolgicas y socioculturales que se le atribuyen a
vivencias, historias que hacen que la identidad de cada uno de los sexos en cada momento histrico y
cada uno se vaya formando conforme las caracte- en cada sociedad.
rsticas mencionadas. El sexo, en cambio, es lo natural, lo cromosmico.
2. Gnero. Identidad y Sexo. Concepto y alcance Gnero y sexo no son cuestiones semejantes y es
necesario tener en cuenta que se trata de conceptos
Gnero e identidad no son aspectos opuestos sino diferentes y que en una persona pueden coincidir
que se complementan. ambos aspectos como puede ser que no. Y, es en este
La identidad constituye un concepto multifactico; ltimo caso donde cobra importancia el alcance del
est ligada a la nocin de permanencia. El derecho a concepto de gnero e identidad.
la identidad no se limita a considerar el aspecto fsico La ley en comentario define en el artculo segundo
o biolgico de la persona; comprende tambin el la identidad de gnero como la vivencia interna e
bagaje espiritual, intelectual, poltico, profesional, a individual del gnero tal como cada persona la siente,
travs del cual, el individuo se proyecta socialmente la que puede corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modifi-
(1) Corte Suprema de Justicia de Tucumn, R.E.C. c. cacin de la apariencia o la funcin corporal a travs
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de
Mendoza s/amparo. Sentencia 637/2011, 2 de septiembre
de medios farmacolgicos, quirrgicos o de otra
de 2011 y, l.C.G. c. Registro del estado y Capacidad de las ndole, siempre que ello sea libremente escogido.
Personas de la provincia s/Amparo, sentencia 623/2011 de Tambin incluye otras expresiones de gnero, como
fecha 30 de agosto de 2011. la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
12 doctrinaMara Laura Ciolli------------------

De la lectura del mencionado artculo surge cla- de los solicitantes se encuentren debidamente
ramente la distincin entre sexo y gnero pero es de amparados como tambin el Estado ya que solo se
advertir que el concepto de gnero va ms all de tendra en cuenta para la rectificacin del nombre y
la vivencia interna e individual que cada persona sexo, la sola voluntad del solicitante. Esta voluntad
tiene. ser respetada cuando el solicitante sea mayor de
edad y, en el caso de personas menores de 18 aos,
3. Identidad de gnero. Alcance
deber contar con el consentimiento de alguno/a
Para hablar de identidad de gnero es necesario de los representantes legales o, en su defecto, del
comprender qu es la identidad en funcin del juez o jueza que intervenga, siempre y cuando, claro
gnero. est, se respeten los derechos de los nios, nias y
Es verdad que la ley en anlisis es una respuesta a adolescentes contemplados en la ley nacional 26.061
reclamos existentes en nuestra sociedad pero cabe sobre proteccin integral de stos.
preguntarnos: el trmite otorgado en la ley garantiza Es verdad que la presente ley responde a nece-
el respeto del derecho a la identidad? sidades de adecuacin a nuevos tiempos por los
Para responder esta pregunta, es necesario ana- que nuestra sociedad est atravesando pero, no
lizar los requisitos legales exigidos, como tambin debemos olvidar que todo cambio trae o puede
el trmite, as: traer aparejado crisis, oposiciones, dificultades en
su ejecucin y son estos obstculos los que debern
a. Acreditar la edad mnima, es decir, 18 aos de superarse para que los cambios existentes y los que
edad se avecinan puedan regularse legalmente y de esa
b. Presentar ante el Registro Civil o sus oficinas manera la adaptacin a nuestra realidad social sea
seccionales correspondientes una solicitud mani- positiva.
festando encontrarse amparada por la presente ley Los cambios no se generaron solamente con el
requiriendo la rectificacin registral de la partida dictado de la ley en anlisis sino que el impacto se
de nacimiento y el nuevo documento nacional de fue sintiendo a partir de la modificacin a nuestra
identidad correspondiente, conservndose el n- Carta Magna en el ao 1994, al incorporar en el art-
mero original. culo 75 inciso 22 los Tratados Internacionales sobre
c. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el Derechos Humanos.
que solicita inscribirse. El derecho a la identidad de gnero encuentra
Agrega que, en ningn caso se requerir acreditar fundamento en lo normado en los artculos 14, 16, 18,
intervencin quirrgica por reasignacin genital 19 y 33 de la Constitucin Nacional, como tambin
total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u en los artculos 3, 5, 11, 18, 24, 25 y concordantes de
otro tratamiento psicolgico o mdico. la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos; artculos 1,2, 7 y 8 de la Declaracin Universal
Con relacin al trmite, la ley prev que cum- de Derechos Humanos; artculos 2, 3 y 26 del Pacto
plido los requisitos exigidos, el/la oficial pblico Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
procedern, sin necesidad de trmite, judicial o
administrativo, notificar de oficio al registro civil la 4. Conclusin
rectificacin de sexo y cambio de nombre de pila. Los cambios son necesarios pero para que stos
Adems entregar nuevo documento de identidad sean positivos y puedan regularse deben enmar-
con rectificacin del nombre de pila y sexo mante- carse en una legislacin que contenga adems de
nindose el nmero. los requisitos y trmites pertinentes, lo atinente a la
He aqu la cuestin a tratar. Ntese que la ley esta- educacin a todos los niveles sociales y econmicos.
blece un mecanismo sencillo y gratuito para proceder El tema de la identidad de gnero y el respeto a sta
al cambio de sexo y nombre de pila. Sin perjuicio de es un tema que nos atae a todos y todas pero para
la importancia que el derecho a la identidad tiene, que no haya que superar obstculos para garantizar
el caso en anlisis, es la identidad en funcin del g- su cumplimento es necesario que en la ejecucin de
nero y como tal debera considerrsela con mayores la ley se vaya acompaando de una debida difusin
recaudos para su implementacin y ejecucin. Lo y educacin. De esta manera la realidad social y el
expresado es desde la perspectiva que los derechos derecho irn de la mano. u
La realizaciOn del
proyecto de vida
autorreferencial
los principios de autonomIa y
desjudicializaciOn
Por Silvia Fernndez

Sumario: 1. Breves consideraciones sobre el derecho a la identidad


de gnero y su autonoma. 2. El ejercicio de los derechos reconocidos
en la ley no requiere intervencin de reasignacin genital ni trata-
mientos mdicos. 3. Innecesariedad de autorizacin judicial para
la intervencin quirrgica de adecuacin corporal y genital. 4. La
situacin de nias, nios y adolescentes en la legislacin de identidad
de gnero. 5. Conclusin.

En funcin de la brevedad que exige la colabora- situacin de nias, nios y adolescentes frente a los
cin en un nmero especial de anlisis de la nueva derechos reconocidos en la nueva normativa.
ley de identidad de gnero, diagramado para la
participacin de mltiples voces, concentraremos Sintticamente diremos que la ley consagra el
exclusivamente nuestra mirada sucinta por iguales reconocimiento legal expreso del derecho a la iden-
razones en algunos de sus aspectos relevantes. tidad de gnero, a la que se concibe como derecho
autnomo, realizador de la identidad personal y
La ley que mereciera reciente sancin por el Con- cuyo reconocimiento en el plano jurdico no requiere
greso se estructura en base a algunos ejes o principios autorizacin judicial.
centrales cuya referencia resulta necesaria; en primer
lugar desde un anlisis general de la normativa y ms Impone as la desjudicializacin de las peticiones
especficamente luego, para el que constituye nuestro de adecuacin a la identidad de gnero, sean ellas
objetivo de mayor exploracin, relacionado con la mdicas y/o registrales; esto es, tanto las relativas
14 doctrinaSilvia Fernndez------------------

a las intervenciones quirrgicas de reasignacin es gentica, anatmica y jurdicamente el suyo, lo


genital, como las dirigidas a reflejar dicha identidad que importa una necesidad intensa de cambiar de
de gnero en la registracin identificatoria de la sexo y estado identificatorio. (4) En esta disyuntiva,
persona. el cuerpo sera slo una condicin necesaria para
el desarrollo de la presencia no corporal, que lo
Finalmente introduce una reglamentacin di-
trasciende. (5)
ferenciada de los derechos reconocidos en la ley,
para los casos protagonizados por nias, nios y Coherente con esta concepcin, dispone el art. 2
adolescentes. de la ley Se entiende por identidad de gnero a la
1. Breves consideraciones sobre el derecho a la vivencia interna e individual del gnero tal como
identidad de gnero y su autonoma cada persona la siente, la cual puede corresponder o
no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
La ley recientemente aprobada por la Cmara de incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto
Senadores consagra el derecho a la identidad de puede involucrar la modificacin de la apariencia
gnero (art. 1), el que se reconoce a favor de toda o la funcin corporal a travs de medios farmaco-
persona y comprende: lgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que
a. el reconocimiento de la identidad de gnero. ello sea libremente escogido. Tambin incluye otras
(art. 1 inc. a) expresiones de gnero, como la vestimenta, el modo
de hablar y los modales.(6)
Corresponde primeramente destacar la deno-
minacin tcnica adoptada por la norma, que Se advierte as que el punto de partida enfoque
comprende fenmenos diversos que reflejan la rea- y denominacin adoptado por la legislacin la
lidad transgnero. (1) La definicin legal permite nocin de identidad de gnero se abstrae de las
distinguir la identidad de gnero y la orientacin discusiones relativas al sexo, la morfologa, la gen-
sexual e independiza a la primera de la sexualidad tica, aspectos todos relacionados finalmente con el
morfolgica dada por los caracteres genitales que sexo. El concepto de identidad de gnero brinda un
diferencian ambos sexos. (2) enfoque superador y acta como criterio normativo
con efectivo reconocimiento legal. (7)
Estas personas viven un sexo psicolgico diferente
del biolgico y registral, (3) forjando un sentimiento b. El derecho al libre desarrollo de la persona
profundo de pertenecer al sexo opuesto a aquel que conforme a dicha identidad de gnero (art. 1 inc.
b), realizando el derecho constitucional al libre
desarrollo de la personalidad. (8) La base en que
(1) Trmino general que se aplica a una variedad de
individuos, conductas y grupos con tendencias que se dife- asienta la normativa sancionada es as la dignidad
rencian de los roles de gnero normativos (hombre o mujer)
normalmente son asignados al nacer y del rol tradicional
social. Una persona transexual encuentra que su identi- (4) RIVERA, Julio Csar, Transexualismo: Europa con-
dad sexual est en conflicto con su anatoma sexual; una dena a Francia y la casacin cambia su jurisprudencia
disconformidad entre su sexo biolgico y su sexo social y ED, 151-915.
psicolgico. El concepto de identidad de gnero comprende
muchos ms supuestos que el transexualismo disforia de (5) ANDRUET, Armando, Biotica, Derecho y sociedad.
gnero, es independiente a la realizacin de tratamien- Conflicto, ciencia y convivencia. Alveroni, 2004, p. 379.
tos farmacolgicos o quirrgicos para adaptarse al sexo (6) Subrayado propio. Segn uno de los principales do-
diferente al de origen. Medina, Graciela. Ley de identidad cumentos en materia de no discriminacin por orientacin
de gnero. Aspectos relevantes. La Ley 01/02/2012, 1. sexual y gnero, los Principios de Yogyakarta, se entiende
El DSM-IV lo detalla como: 1. la identificacin intensa y por identidad de gnero la profundamente sentida expe-
persistente con el otro sexo, 2. malestar permanente por el riencia interna e individual del gnero de cada persona, que
sexo asignado, sentido de inadecuacin; 3. ausencia de pa- podra corresponder o no con el sexo asignado al momento
decimiento de un trastorno fsico de estados intersexuales, del nacimiento, incluyendo el sentido personal del cuerpo
4. pruebas de malestar clnicamente significativo o deterioro (que, de tener la libertad para escogerlo, podra involucrar
social, laboral, o de otras reas importantes del individuo. la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a
Trib. Fam. n 1 Quilmes 30/04/2001, LA LEY, 2001-F, 225. travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole) y
Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria; otras expresiones de gnero, incluyendo el vestido, el modo
HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de Familia. de hablar y los amaneramientos. http://www.yogyakarta-
Ediar; BOSSERT, Gustavo A.; PREIBISCH, Mara Alejandra, principles.org/principles_sp.pdf.
LA LEY, 2006-D, 917. (7) PELLEGRINI, M. Victoria, Todava la identidad
(2) MEDINA, Ley de identidad cit. sexual requiere la intervencin de los jueces. DFyP 2012,
(3) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento enero-febrero, 278.
de daos. 2C. Daos a la personas. Integridad espiritual y (8) Conf, art. 6 DUDH, conc. art. 3 CADH; art. 16 PI-
social. Hammurabi pp. 292 y 283. DESC, etc.
doctrina 15

de la persona, derecho troncal en que se apoyan los Vemos as como varios derechos humanos cons-
restantes derechos fundamentales. (9) titucionales realizadores de la personalidad y la
dignidad se entrecruzan y conmueven ante la
El libre desarrollo de la personalidad enlaza con
condicin transgnero; entre ellos, el derecho a la
el principio de clausura de libertad (art. 19 CN) (10)
identidad, al nombre, a la salud; (14) el derecho a la
y con la autodeterminacin. Esta mixtura de prin-
vida digna; (15) el derecho a la imagen, el derecho
cipios visualiza la construccin en cada persona de
a la intimidad.
un proyecto de vida autorreferencial, al amparo de
la propia facultad de autodeterminarse, sin lesin a La identidad es un derecho humano persona-
derechos de terceros. La Corte Suprema Nacional ha lsimo que tutela la mismidad de la persona, su
sostenido este principio como valor fundamental: coincidencia con su verdad histrica, (16) cuyo
adems del seoro sobre las cosas que derivan de fundamento axiolgico se ubica en la dignidad del
la propiedad est el seoro del hombre a su vida, ser humano. (17)
su cuerpo, su identidad su honor, su intimidad, sus
En palabras de Carlos Pereda, la identidad es un
creencias trascendentes, es decir lo que configura su
proceso mediante el cual la persona va elaborando
realidad integral y su personalidad, que se proyecta
a lo largo de su historia, una caracterizacin de s
al plano jurdico, tratndose en definitiva de los dere-
misma que no deja de reconsiderar mientras vive.
chos esenciales de la persona humana, relacionados
Este concepto macro alberga a la identidad de gnero
con la libertad y la dignidad del hombre. (11)
que construye la propia persona en ejercicio de su
La libertad y sus expresiones sociales son as libertad (art. 19 CN). Esta autoconstruccin de una
pilares primordiales sobre los que se asientan la dig- determinada identificacin atae a la realizacin del
nidad de la persona humana, piedra axial al sistema propio proyecto personal o plan de vida, identifica al
constitucional occidental. (12) ser ante s y ante los otros. (18)
Lo trascendente en la normativa que analizamos La doctrina desmembra el derecho a la identi-
es el reconocimiento legal de que la identidad de ficacin y el derecho a la documentacin, como
gnero que cada persona defina para s es esencial integrantes del concepto de identidad en su faz est-
a su personalidad y constituye uno de los aspectos tica; la identificacin aparece plasmada en los datos
fundamentales de su autodeterminacin, su digni- registrales y se diferencia de la identidad dinmica,
dad y libertad. (13) mutable con la vida de cada persona. (19)
c. El derecho al trato y a la identificacin en los
instrumentos correspondientes acorde a su identidad (14) En la clsica definicin de la OMS como un estado
de gnero (art. 1 inc. c) A ser tratada de acuerdo de completo e integral bienestar fsico, mental y social.
con su identidad de gnero y, en particular, a ser (15) Respecto del cual los restantes valores tienen carc-
identificada de ese modo en los instrumentos que ter instrumental. CSJN 5/3/2002, Portal de Beln.
acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de
(16) FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad
pila, imagen y sexo con los que all es registrada. Astrea, p. 34 y ss.
(17) XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bue-
(9) La norma argentina armoniza con los Principios de nos Aires, 1997. JA, 1998-I-839. J.CyCom. Paran n 4,
Yogyakarta, Principio 3: Todo ser humano tiene derecho, 15/09/2003.
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jur- (18) Como ya expresamos, FERNNDEZ, Silvia, Tran-
dica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexualismo y derecho al nombre. Una sentencia a la medida
sexuales o identidades de gnero disfrutarn de capacidad de la persona y sus derechos. Coment. a fallo J.Crim. y
jurdica en todos los aspectos de la vida. La orientacin Correcc. n 4 MDP 10/04/2008, LA LEY, 2008-F, 37.
sexual o identidad de gnero que cada persona defina para (19) Matilde Zavala de Gonzlez detalla como involucra-
s, es esencial para su personalidad y constituye uno de dos con el derecho a la identidad personal: a. el derecho
los aspectos fundamentales de su autodeterminacin, su a una identificacin, b. el derecho al conocimiento de la
dignidad y su libertad. identidad biolgica y a gozar de un emplazamiento familiar,
(10) Dice Ekmekdjian que en la correcta y efectiva limita- c. derecho a una sana y libre formacin de la identidad
cin al poder reside el valladar de ms slida defensa para personal, d. derecho a transformar la identidad personal, e.
la libertad. Tratado de derecho constitucional. El poder y la derecho al respeto de las diferencias personales, f. derecho
libertad. Sus relaciones. t. I, Depalma p. 5 y ss. a la propia verdad personal. g. derecho a no ser engaados
(11) CSJN in re Bahamondez. LA LEY, 1993-D, 130. sobre la identidad personal ajena, h. derecho a actuar
segn las personales convicciones, i. derecho a proyectar
(12) LLOVERAS, Nora - SALOMN, Marcelo, Constitu- la identidad personal en obras y creaciones, cit. por GIL
cin nacional, proyecto de vida autorreferencial y el derecho DOMNGUEZ; FAM; HERRERA, Ley de proteccin integral
de las familias. RDF 51 p. 1 y ss. de nias, nios y adolescentes. Comentada, concordada
(13) MEDINA, Graciela, op. cit. y anotada. Ediar, p. 231. Ver tambin KEMELMAJER DE
16 doctrinaSilvia Fernndez------------------

Pues bien. La norma recepta justamente la identi- giera, mediante accin de amparo, la modificacin
ficacin acorde al gnero experimentado por la per- registral y cambio de nombre de una persona, con
sona. Por la misma razn, independiza la adecuacin prescindencia de la intervencin de reasignacin
registral de la eventual intervencin quirrgica y/o sexual. Entendi all el Magistrado que cuando por
tratamientos mdicos de adecuacin sexual. (20) razones mdicas u otras atendibles no se haya podido
practicar la intervencin, cabe priorizar el sexo social
Por las razones de espacio arriba explicitadas,
y psicolgico por sobre el fsico o morfolgico.
dejamos fuera el debate relativo a los efectos que
acarrear la modificacin de los asientos registra- Conforme la ley, sin necesidad de estos actos
les. (21) mdicos, procede la rectificacin registral del sexo,
2. El ejercicio de los derechos reconocidos en nombre de pila e imagen (art. 1).
la ley no requiere intervencin de reasignacin Resulta central la independizacin legal de las
genital ni tratamientos mdicos cuestiones identificatorias frente a las de determi-
La normativa no supedita el acceso a los derechos nacin mdica.
en ella enunciados, a la acreditacin de intervencin
Tratndose de derechos fundamentales, imagen
quirrgica de reasignacin genital, ni tampoco al
y nombre conectan con la proyeccin autorrefe-
sometimiento a prcticas o terapias mdicas o psi-
rencial a que hacamos mencin, en funcin del
colgicas (art. 4 ltimo prrafo).
art. 19 CN.
Esta cuestin fue ya abordada en un magistral fallo
dictado por el Dr. Pedro Hooft (22) en que se aco- El nombre de la persona es concebido hoy como
un derecho autnomo, (23) no obstante su ntima
vinculacin con el derecho humano de identidad.
CARLUCCI, Ada, El derecho de Familia en la Repblica Es as un derecho humano especfico (art. 18 CADH-
Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso PSJCR, art. 75 inc 22 CN, arts. 19 y 33 CN). (24)
de constitucionalizacin y de adecuacin de los tratados
internacionales de Derechos humanos RDC. Derecho de Partiendo de esta concepcin, la posibilidad de
Familia II, Rubinzal Culzoni, p. 29. La legislacin argentina modificacin del nombre debe interpretarse desde
recepta tambin esta diferenciacin en la Ley 26.061 de el marco de la doctrina de los DDHH, fundamental-
Proteccin integral de derechos de nios, nias y adoles- mente al amparo del principio pro homine, haciendo
centes, en su art. 11 regula el Derecho a la identidad, art. prevalecer la solucin ms favorable a la persona
12 la Garanta estatal de identificacin. Inscripcin en el humana y posibilitando as acoger el pedido formu-
Registro del estado y capacidad de las personas y art. 13
el Derecho a la documentacin. La CSJN ha resaltado la
importancia de la documentacin personal identificatoria,
en el caso Vzquez Ferra, afirmando que su falta implica (23) La Sala 3 de Revisin de la Corte Constitucional
una suerte de muerte civil por afectacin de derechos colombiana ha sostenido la entidad autnoma del nom-
fundamentales. CSJN 30/9/03 Vzquez Ferra Evelyn. LA bre como derecho a la expresin de la individualidad y el
LEY, 2003-F, 970. libre desarrollo de la personalidadfiguras que resultan
vulneradas con la oposicin al registro de un nuevo nom-
(20) Art. 4 ltimo prrafo: En ningn caso ser requisito bre. Su reconocimiento es esencial para la efectividad de
acreditar intervencin quirrgica por reasignacin genital la autonoma personal y constituye un bien inherente a la
total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro persona. La fijacin de su individualidad ante la sociedad
tratamiento psicolgico o mdico. y el Estado requiere de la conformidad del individuo con
(21) Entre muchos, IGNACIO, Graciela Transexualis- la identidad que proyecta, teniendo siempre la facultad
mo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio. JA de determinar la exteriorizacin de su modo de ser, de
1999-I-867. Cifuentes, Santos El sexo y la identidad civil del acuerdo con sus ntimas convicciones; quien es dueo
Transexual, LL Gran Cuyo, 1999-695 MAIZTEGUI MARC, de s, dirige libremente su existenciaes pues, la nota del
Felicitas, Cambio de identidad sexual, LA LEY, 2008-B, vivir como se piensa; es el pensamiento del hombre que se
1266. El art. 7 de la ley dispone: La rectificacin registral autodetermina. T-168/2005. Juregui Rodolfo. El nombre
no alterar la titularidad de los derechos y obligaciones de los hijos RDF 36 Lexis Nexis p. 72 y ss.
jurdicas que pudieran corresponder a la persona con (24) Cam. Civ. y Com. Formosa 29/101, ED 196-294. CSJN
anterioridad a la inscripcin del cambio registral, ni las 29/06/1989. El nombre se instala en el sujeto de manera
provenientes de las relaciones propias del derecho de fa- permanente, acompaando el proceso de construccin de
milia en todos sus rdenes y grados, las que se mantendrn su identidad en el mbito social. Krasnow, Adriana. El des-
inmodificables, incluida la adopcin. En todos los casos ser plazamiento del estado filial y su repercusin en el derecho
relevante el nmero de documento nacional de identidad de identidad. La facultad concedida al hijo de continuar
de la persona, por sobre el nombre de pila o apariencia con el uso del apellido. LA LEY, 2004-D, 635. As, todos nos
morfolgica de la persona. vemos dominados por un signo que es nuestra sntesis: el
(22) J. Crim. y Correcc. n 4 MDP P.,R. L. 10/04/2008, nombre. PLINER, Adolfo. El nombre de las personas. Astrea,
LA LEY, 2008-F, 37, LLBA, 2008-963. Buenos Aires, 1989 p. 50.
doctrina 17

lado por quien es conocido en su crculo social por personales importan finalmente la realizacin del
un nombre distinto del que posee. (25) proyecto de vida autorreferencial a que hacamos
referencia ms arriba.
Al respecto corresponde tener presente la evo-
lucin vivida en torno al concepto perimido de Coincidimos con Carlos Nino en que ser respetado
inmutabilidad del nombre por el de estabilidad, como persona autnoma significa reconocer el dere-
permitiendo as en determinados casos su mutacin; cho de las personas a tener su propio punto de vista,
(26) el ncleo de observacin es la mencionada auto- a elegir y a realizar acciones basadas en los valores
noma de los derechos al nombre y a la identificacin, y creencias personales. Implica tambin tratar a los
entrelazados al derecho marco de identidad, (27) agentes de manera tal que se les permita e incluso se
influidos por las relaciones que va entretejiendo la les facilite actuar autnomamente. (30)
persona a travs del tiempo. (28) El principio de autonoma de la persona determi-
Desde el punto de vista axiolgico el nombre na que siendo valiosa la libre eleccin individual de
integra la historia personal del sujeto, a partir de su planes de vida y la adopcin de ideales de exigencia
realidad individual y tambin desde lo simblico; humana, el Estado y los dems individuos no
proyecta su verdad personal. debe interferir en esa eleccin, limitndose a disear
instituciones que faciliten la persecucin individual de
Similares valoraciones resultan aplicables en re- esos planes de vida, cuyos lmites se encuentran en la
lacin a la posibilidad de cambio de imagen y sexo no afectacin de legtimos derechos de terceros. (31)
registral, desde la mira de los derechos involucrados
dignidad, autonoma, inviolabilidad de la persona, Consideramos as que resulta adecuado no supe-
intimidad, identidad lo que justifica as la solucin ditar la adecuacin de los derechos fundamentales
legislativa adoptada (innecesariedad de previa mu- citados nombre, imagen, sexo registral a la rea-
tacin fsica). lizacin de cirugas ni tratamientos; (32) lo contrario
constituira una visin reduccionista, equiparando
De tal modo, la motivacin del art. 3 de la ley se el sexo con el gnero. Exigir un cambio quirrgico
desprende de la explicada autonoma de los derechos implicara valorar el gnero solo por la presencia
al nombre y a la identificacin, entrelazados al de- de los rganos genitales masculinos o femeninos en
recho marco de identidad. (29) Estas construcciones desmedro de la identidad personal. (33)

(25) CCC de Formosa, 29/10/2001. En un conocido prece- exige venia judicial para el cambio de nombre por justos
dente la SCBA acogi el pedido de cambio de nombre, encon- motivos.
trndose acreditada la condicin transexual del peticionante. (30) ATIENZA, Manuel, Juridificar la Biotica. Universi-
Dijo all el Ministerio De Lazzari que la identidad sexual no dad de Alicante. Espaa.
es exclusivamente una cuestin genital o cromosmica, sino
algo mucho ms complejo y dinmico que trasciende esas (31) NINO, Carlos, Santiago, tica y Derechos Humanos,
fronteras para ingresar en lo psquico, lo social, la libertad Astrea, Buenos Aires, 1989. p. 204.
(el derecho) que tiene la peticionante al reconocimiento de su (32) Ver en este sentido J. Civ. Com. n 8 de Quilmes;
especial situacin biolgico-vital, a la reasignacin registral de Trib. de Fam. de Baha Blanca 30/08/1999; Trib. Fam. 1 de
su sexo y, consecuentemente, al cambio de su nombre, todo Quilmes, 30/04/2001; Juz. Civ. y Com. de 19 Nominacin
ello dentro del mbito del art. 19 de la Constitucin nacional de Crdoba 18/09/2001; Juzg. Nac. Civ. n 102 1/3/2006.
en un pie de igualdad y dignidad con los dems, en los trmi- Cm. Civ. Y Com. de Jujuy, sala I,17/08/2007 La Ley NOA
nos del art. 16. SCBA, 21/03/2007, elDial - AA3C25. 2007 (octubre), 930, AR/JUR/4097/2007; Juz. Fam., Niez
(26) CNCiv., sala B, 18/07/1996; sala E, 27/02/1987; y Adolescencia n 4 Neuqun, 07/10/2008 La Ley Patago-
sala K, 23/06/1992. Juz civ y com n 23, 12/03/2003, ED nia 2008 (diciembre), 599, AR/JUR/10532/2008; S.J.D.,
22/04/2003. CNCiv., sala G, 09/02/2001. La ley de gnero CNCiv., Sala L, 30/06/2009, www.laleyonline.com.ar AR/
prev que el cambio se efectiviza mediante rectificacin JUR/51873/2009, PELLEGRINI, Mara Victoria, Identidad
de la partida de nacimiento y conservacin del nmero sexual: otro captulo en la relacin autonoma de la voluntad
de DNI (arts. 4 y 6.). y orden pblico. DFyP 2010 (septiembre), 257. OLMOS,
Juan Pablo, Transexualismo o disforia de gnero: bases
(27) Vgr. Cm. Fam. Crdoba 1 nom. 23/10/2002, LA para instrumentar la modificacin de la partida de naci-
LEY, 2003-C, 299; CNCiv., sala M 24/10/2003; se admiti miento, RDF 37, julio-agosto 2007, p. 174.
la conservacin del apellido utilizado largo tiempo por
el hijo, no obstante prosperar la accin de impugnacin (33) Otras legislaciones comparadas son ms estrictas;
de paternidad. SCBA 19/03/2003, permiti la adicin del la ley uruguaya 18.620/09 exige que se acredite la persis-
apellido del conviviente fallecido de la adoptante. tencia de la situacin discordante durante dos aos y la
va impuesta es la judicial. La ley espaola 3/2007 requiere
(28) HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la que se haya diagnosticado la disforia de gnero y que haya
adopcin. Universidad p 304 y ss. sido tratada mdicamente durante al menos dos aos para
(29) No obstante, se observa que la ley de identidad de acomodar sus caractersticas fsicas a las correspondientes
gnero no ha modificado el art. 15 de la Ley 18.248 que al sexo reclamado. Ver MEDINA, Graciela, op. cit.
18 doctrinaSilvia Fernndez------------------

3. Innecesariedad de autorizacin judicial para habr de garantizarse la plena y adecuada infor-


la intervencin quirrgica de adecuacin corporal macin en relacin a los efectos de la intervencin
y genital propuesta, lo que indudablemente deber cumplirse
en el mbito sanitario con estricta observancia de la
El art. 11 de la ley dispone: Derecho al libre de-
exigencia del consentimiento informado (38) o ms
sarrollo personal. Todas las personas mayores de
ampliamente, consentimiento participado. (39)
dieciocho (18) aos de edad podrn, conforme al
artculo 1 de la presente ley y a fin de garantizar el Quizs podra decirse que los temores relativos a
goce de su salud integral, acceder a intervenciones la ubicacin de la cuestin en el estricto campo m-
quirrgicas totales y parciales y/o tratamientos inte- dico no sean justificados, como no lo son tampoco
grales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida las reglas que se subrogan a la voluntad autnoma
su genitalidad, a su identidad de gnero autoperci- del individuo adulto y consciente, pues la dignidad
bida, sin necesidad de requerir autorizacin judicial humana desde el punto de vista liberal indica que
o administrativa. Para el acceso a los tratamientos cada uno es dueo de s y de tomar decisiones sobre
integrales hormonales, no ser necesario acreditar su cuerpo que no perjudican a terceros. (40)
la voluntad en la intervencin quirrgica de rea-
La cuestin quedar enmarcada en el mbito
signacin genital total o parcial. En ambos casos se
sanitario, como cualquier otra intervencin y/o
requerir, nicamente, el consentimiento informado
tratamiento teraputico. En toda relacin mdico-
de la persona.Los efectores del sistema pblico de
paciente, el consentimiento informado es el eje
salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de
central, como lo es el respeto a la autonoma del
obras sociales, debern garantizar en forma perma-
paciente; ello an ante intervenciones quirrgicas de
nente los derechos que esta ley reconoce. Todas las
entidad como las de cambio de sexo. (41)
prestaciones de salud contempladas en el presente
artculo quedan incluidas en el Plan Mdico Obliga-
torio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente Plata, los casos resueltos han requerido la opinin experta
la autoridad de aplicacin.(34) de estos comits
(38) Art. 5 Ley 26.529: Entindese por consentimiento
El principio es claro: no se requiere intervencin informado, la declaracin de voluntad suficiente efectua-
judicial para autorizar el obrar mdico, invirtiendo da por el paciente, o por sus representantes legales en su
radicalmente el estado de situacin actual, (35) en caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
que la jurisprudencia ha brindado sobradas muestras interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con
de autorizaciones de este tenor. (36) respecto a: a. Su estado de salud; b. El procedimiento pro-
puesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c.
Como se advierte de la lectura, la normativa deja Los beneficios esperados del procedimiento; d. Los riesgos,
al ntimo mbito de la relacin mdico paciente, la molestias y efectos adversos previsibles; e. La especificacin
evaluacin y elaboracin de la decisin acerca de la de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios
intervencin mdica de readecuacin genital. (37) y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f.
La ley no se ha detenido a contemplar de qu modo Las consecuencias previsibles de la no realizacin del pro-
cedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
(39) Se requiere brindar una adecuada informacin, y no
(34) Hemos extractado el apartado relativo a la situacin el mero trmite de la suscripcin de un formulario. El con-
de nios y adolescentes, que analizamos ms adelante. sentimiento informado forma parte del proceso de atencin
(35) La ley deroga el art. 19 inc. 4 de la ley 17132 que sanitaria, y el paciente debe tener una activa participacin
veda la realizacin de prcticas de adecuacin sexual sin (consentimiento participado). AIZENBERG, Marisa, Los
autorizacin judicial. derechos del paciente. Anlisis de la Ley 26.529 Rev. CE-
(36) Vgr. Cm. Civ. y Com. San Nicols, 11/04/1994, LLBA, DIQUIFA. http://www.cedi.org.ar
1994-871; Juzg Civ y Com n 9 San Isidro 12/11/98, Juz (40) SANTOS CIFUENTES, El sexo y la identificacin
Crim y Correc n 1 MDP 19/7/2001 JA 2001-IV-437; dem, civil del transexual. La Ley Gran Cuyo 1999, 695. Pellegrini,
del 6/10/2003, La Ley Sup., Buenos Aires XII, n 2, 3/2005 M. Victoria Todava la identidad sexual requiere la inter-
p. 149/158; Juzg. n 1 de Mar del Plata 9/12/05; Juz. Crim. vencin de los jueces. DFyP 2012 (enero-febrero), 278.
y Corr. de Transicin n 4 Mar del Plata, 10/04/2008 Cita: (41) Ley 26.529, art. 2 inc. e.: e. Autonoma de la Volun-
MJ-JU-M-25396-AR | MJJ25396 | MJJ25. tad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar deter-
(37) En otros pases como Francia, los mdicos requieren minadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos,
la previa acreditacin de la conducta propia del sexo rei- con o sin expresin de causa, como as tambin a revocar
vindicado, por lo menos durante dos aos, adems de las posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los nios,
pericias mdicas y psiquitricas. En nuestro pas la jurispru- nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los tr-
dencia registra el aporte de los Comits Interdisciplinarios minos de la Ley n 26.061 a los fines de la toma de decisin
de Biotica en los casos en que los Jueces han autorizado las sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que
intervenciones quirrgicas de readecuacin. BOSSERT op. involucren su vida o salud. Art. 6: Obligatoriedad. Toda
cit. En el Departamento Judicial al que pertenezco, Mar del actuacin profesional en el mbito mdico-sanitario, sea
doctrina 19

Tratndose de un mbito de reserva amparado La norma no opt por una denominacin tcnica
por el artculo 19 CN (conducta autorreferente), la como la oportunamente elegida por la Ley 26.529
decisin en conciencia compete en ltima instancia que refiri a persona capaz mayor de edad (art. 11)
a la propia persona. a la voluntad suficiente (art. 5) o la capacidad de
comprensin (art. 3 en relacin al consentimiento
Desde otra perspectiva, advertimos que a travs informado).
de la posicin legislativa adoptada se realiza un
principio neurlgico al derecho contemporneo, La ley de gnero no efecta distinciones relativas
cual es el principio de desjudicializacin respecto a la situacin psquica o mental del peticionante. En
a aquellas situaciones que no exhiben un conflicto este sentido la normativa presenta una mirada no
jurisdiccional o caso judicial a dirimir por este Po- discriminatoria por razn de discapacidad, acorde
der estatal (principio plasmado en otras leyes, vgr. al paradigma legal y convencional vigente. (43) As
Ley sobre Derechos del Paciente en su relacin con lo entendemos observando que cuando la ley quiso
los profesionales de la salud, 26.529, Ley 26.061 de establecer una regulacin diferenciada en funcin de
Proteccin integral de derechos de nias, nios y la situacin de la persona as lo hizo caso de los
adolescentes, en relacin a las polticas pblicas y menores de edad, arts. 5 y 11, imponiendo incluso
cuestiones sociales relativas a la infancia). una modalidad de intervencin que ms adelante
cuestionaremos.
Tal como se ha expresado, esta nueva visin de la
En concreta relacin a las peticiones de reasig-
justicia, menos invasiva, menos paternalista y judi-
nacin sexual mediante intervencin quirrgica,
cializadora, supone el intento de que sean los propios
resulta plenamente aplicable la norma general
interesados quienes logren la autocomposicin de su
sobre atencin de la persona en el mbito sanita-
conflicto gracias a la ayuda de los expertos. Pero el
rio, Ley 26.529, que en lo que aqu interesa brinda
paradigma de desjudicializacin requiere efectividad
pautas acordes a un concepto de competencia del
y acceso a su realizacin; de lo contrario, la letra de la
paciente, respecto a su acceso a la informacin y al
ley corre el riesgo de ser una mera declamacin con
consentimiento informado, (44) as como disposi-
escasa operatividad. (42)
El principio general establecido en la ley y que
hemos sucintamente explicado, hace excepcin (43) Ley 26.378 Convencin sobre los Derechos de
en el supuesto de cirugas de adecuacin sexual las Personas con Discapacidad (Adla, LXVIII-C, 2240);
ley 25.280 Convencin interamericana para la elimina-
a menores de edad, aspecto que abordamos en el cin de todas las formas de discriminacin contra las
siguiente punto. personas con discapacidad (Adla, LX-D, 4086), cuyo
art. 2.a. dispone: 2. Discriminacin contra las personas
Abrimos no obstante un parntesis para observar con discapacidad a. El trmino discriminacin contra
desde la normativa sancionada, la situacin de otro las personas con discapacidad significa toda distincin,
grupo vulnerable, cual es el de las personas con exclusin o restriccin basada en una discapacidad, ante-
discapacidad. cedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepcin de una discapacidad presente o
Sin perjuicio que este tema es merecedor de un pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o
anlisis ms profundo que postergamos para otra anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de
oportunidad no podemos dejar de advertir que las personas con discapacidad, de sus derechos humanos
el principio establecido en la ley es que todas las y libertades fundamentales..
personas mayores de 18 aos pueden acceder a estas (44) Art. 3 entindase por informacin sanitaria
intervenciones quirrgicas. aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la
capacidad de comprensin del paciente, informe sobre
su estado de salud, los estudios y tratamientos que fue-
ren menester realizarle y la previsible evolucin, riesgos,
pblico o privado, requiere, con carcter general y dentro complicaciones o secuelas de los mismos. Art. 4 En el
de los lmites que se fijen por va reglamentaria, el previo supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de
consentimiento informado del paciente. Art. 7: Instru- comprender la informacin a causa de su estado fsico o
mentacin. El consentimiento ser verbal con las siguientes psquico, la misma ser brindada a su representante legal
excepciones, en los que ser por escrito y debidamente o, en su defecto, al cnyuge que conviva con el paciente, o
suscrito: a. Internacin; b. Intervencin quirrgica; c. la persona que, sin ser su cnyuge, conviva o est a cargo
Procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos; d. de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta
Procedimientos que implican riesgos segn lo determine la el cuarto grado de consanguinidad. El Anteproyecto de C-
reglamentacin de la presente ley; e. Revocacin. digo civil y Comercial dispone en su art. 59 ltimo prrafo:
(42) LOYARTE, Dolores, El derecho de familia y los Si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas
paradigmas actuales: efectividad, acceso a la justicia y para expresar su voluntad al tiempo de la atencin mdica
desjudicializacin. APBA junio 2011 p. 639. ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento
20 doctrinaSilvia Fernndez------------------

ciones supletorias para los casos de pacientes con acuerdo a lo estipulado en la Convencin sobre los
disfuncin psquica o limitacin a la aptitud de Derechos del Nio y en la Ley 26.061, de proteccin
consentir. Por su parte es de destacar el aporte que integral de los derechos de nias, nios y adoles-
en este aspecto introduce la modificacin de la Ley centes. Asimismo, la persona menor de edad deber
26.529 a travs de la sancin de la denominada Ley contar con la asistencia del abogado del nio prevista
de Muerte digna, al agregar al art. 6 de la primera: en el artculo 27 de la Ley 26.061. (46) Cuando por
En el supuesto de incapacidad del paciente, o im- cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el
posibilidad de brindar el consentimiento informado consentimiento de alguno/a de los/as representantes
a causa de su estado fsico o psquico, el mismo legales del menor de edad, se podr recurrir a la va
podr ser dado por las personas mencionadas en sumarsima para que los/as jueces/zas correspon-
el artculo 21 de laLey24.193, con los requisitos y dientes (47) resuelvan, teniendo en cuenta los prin-
con el orden de prelacin all establecido. Sin per- cipios de capacidad progresiva e inters superior del
juicio de la aplicacin del prrafo anterior, deber nio/a de acuerdo a lo estipulado en la Convencin
garantizarse que el paciente en la medida de sus sobre los Derechos del Nio y en la Ley 26.061 de
posibilidades, participe en la toma de decisiones proteccin integral de los derechos de nias, nios
a lo largo del proceso sanitario. La ideologa de y adolescentes.(48)
la norma posibilita la actuacin y disposicin de
Algunas cuestiones que nos suscita la norma.
derechos personalsimos an por las personas con
disfuncin psquica, garantizando su mayor partici- En primer lugar, se seala que la solicitud deber
pacin en el proceso de consentimiento informado ser efectuada a travs de sus representantes legales y
hacia la toma de decisin. con expresa conformidad del menor.
4. La situacin de nias, nios y adolescentes en En nuestro modo de ver, la redaccin se aparta del
la legislacin de identidad de gnero principio constitucional de autonoma progresiva en
Luego del enunciado general de su art. 1 que
consagra el derecho de toda persona a la identidad
de gnero, la ley distingue la condicin de nios/as (46) Observamos que no se prev la intervencin del
y adolescentes menores de edad en relacin a Ministerio Pblico Asesor de Incapaces la que operara
dos cuestiones: en nuestro entender an en la esfera extrajudicial en virtud
de lo dispuesto por el art. 59 del C.C. Por su parte cabra
4.a. El acceso a la modificacin registral de su reflexionar cmo se implementara el recurso al abogado
identidad, sexo e imagen. del nio, no habiendo sido regulado en muchas provincias
vgr. Pcia. de Buenos Aires la disponibilidad de esta
4.b. El sometimiento a intervencin quirrgica de figura en favor de las personas sin recursos.
readecuacin sexual. (47) Si bien no aclara el Fuero, la competencia correspon-
4.a. Acceso a la modificacin registral de identi- dera al de Familia. (arg. Art. 827 inc. p., x) CPCCBA.
dad, sexo e imagen de N@A. (48) En el Proyecto de ley que lleva el n de Expediente
1736-D-2009, el art. 7 establece: Cuando se tratare de per-
Si bien en principio toda persona puede solicitar sonas menores de 18 aos, se contemplarn los principios
la rectificacin registral del sexo, y el cambio de de capacidad progresiva e inters superior del nio segn
nombre de pila e imagen cuando no coincidan con su lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos del Nio
identidad de gnero autopercibida. (art. 3), es requi- y en la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de
sito para ello acreditar la edad mnima de dieciocho Nias, Nios y Adolescentes. En el Proyecto con n de Exp.
(18) aos de edad, con excepcin de lo establecido 8126-D-2010 el art. 2 exige Acreditar la edad mnima de 16
en el artculo 5 de la presente ley. (art. 4). aos de edad, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 6
de la presente ley. (Referido a la reasignacin sexual, la que
El artculo 5 dispone: Personas menores de edad. limita a partir de los 18 aos). El proyecto Proyecto con n
Con relacin a las personas menores de dieciocho de Exp. 7644-D-2010 en su art. 3 dice: Con relacin a los/
(18) aos de edad la solicitud del trmite a que refiere as personas menores de dieciocho aos de edad la solicitud
el artculo 4 deber ser efectuada a travs de sus del trmite a que refiere el artculo 2 deber ser efectuada a
travs de sus representantes legales. Cuando por cualquier
representantes legales y con expresa conformidad
causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento
del menor, (45) teniendo en cuenta los principios de de alguno/a de ellos/as, se recurrir a la va sumarsima
capacidad progresiva e inters superior del nio/a de para que los/as jueces/zas correspondientes declaren la
irracionalidad del disenso o suplan el consentimiento,
teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva
puede ser otorgado por el representante legal, el cnyuge, e inters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la ley
paciente. 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias,
(45) Subrayado propio. Nios y Adolescentes.
doctrina 21

el ejercicio de derechos de nias, nios y adolescen- Corresponde entonces advertir en relacin al ar-
tes (art. 5 CDN). (49) tculo 5 de la ley de identidad de gnero, que el mismo
no regula el cambio o reasignacin genital quirrgica
El principio contempla las diferentes etapas por
sino la adecuacin registral a la identidad en su
las que atraviesa el nio en su evolucin psicofsica,
concepcin amplia, esttica y dinmica. Constitu-
determinando una gradacin en el nivel de decisin
yendo dicha identidad un derecho humano (art. 75
al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos
inc. 22 CN, arts, 7, 8, 9, CDN), en nuestro entender
fundamentales. (50)
jugara plenamente el principio de autonoma pro-
La autonoma progresiva se aparta del concepto de gresiva. Ello sin perjuicio de lo que tambin diremos
capacidad y se condice con la nocin ms emprica en el siguiente punto en relacin al ejercicio de los
de origen biotico de competencia, conformada derechos relativos a la disposicin del cuerpo.
a partir del desarrollo de una conciencia reflexiva,
Por lo dems, sabido es que los derechos fun-
libre, racional, independientemente de la ubicacin
damentales personalsimos no pueden ejercerse o
del nio conforme el concepto de capacidad civil de
subrogarse por representacin legal: su actuacin
rgida determinacin. (51)
no cabe al representante; frente a ello, la autonoma
El parmetro de competencia, independizado as progresiva resulta adems una herramienta de efec-
de la capacidad de ejercicio, habilita la actuacin tividad del derecho, por cuanto ante la imposibilidad
de derechos en forma directa por su titular, an de subrogacin por el representante legal posibilita
cuando ste no ostente plena capacidad civil y en su actuacin por el nio/adolescente autnomo,
tanto se evale que, a pesar de ello, la persona puede sorteando el despropsito jurdico y axiolgico de
formar conviccin y decisin razonada respecto a la postergacin del derecho hasta la mayor edad.
cuestin que la involucra. (52) El principio opera fun-
Desde otra perspectiva, la autonoma independiza
damentalmente en materia de ejercicio de derechos
la determinacin del nio competente de la voluntad
personalsimos. (53)
y/o decisin de sus representantes legales, preserva
La posibilidad de nios/as y adolescentes de tomar un marco personalsimo de titularidad del hijo,
decisin en materia de derechos fundamentales, se posibilitando su actuacin acorde su edad y grado
relaciona as con el alcance de un cierto grado de de desarrollo. (55)
madurez y desarrollo, a valorar prudentemente en
De tal modo no resulta acorde en nuestro entender
cada caso (conf. arts. 5 y 18 CDN., 19 inc a, 24 inc. b
que la peticin la formule el representante legal con
ley 26.061) (Adla, LXV-E, 4635). (54)
la conformidad del hijo menor. El principio habr de
ser el inverso, sobretodo tratndose de adolescentes
con competencia para la cuestin en anlisis, ope-
(49) La autonoma progresiva fue calificada por la ley
rando el consentimiento de ste con el asentimiento
26.061 como integrante del inters superior del nio al
establecer que debe respetarse: su condicin de sujeto de de sus progenitores.
derecho edad, grado de madurez, capacidad de discerni- Pensamos que no resulta salvada la redaccin adop-
miento y dems condiciones personales. (art. 3). tada por la norma, con la mencin que de inmediato
(50) Hablar de autonoma progresiva no importa referir formula teniendo en cuenta los principios de capaci-
a derechos en expectativa, sino a derechos efectivamente dad progresiva e inters superior del nio/a de acuerdo
titularizados, cuyo ejercicio es lo que progresa proporcional- a lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos
mente a la evolucin de las facultades del nio. MINYERSKY,
del Nio y en la Ley 26.061; entendemos que tener en
Nelly, Capacidad progresiva de los nios en el marco de la
Convencin sobre los derechos del nio. GROSMAN, Cecilia; cuenta los principios de dicha normativa justamente
HERRERA, Marisa, comp. Hacia una armonizacin del dere- no permita la tcnica legislativa empleada en la pri-
cho de familia en el MERCOSUR. Lexis Nexis. p. 250 y ss. mera oracin, que coloca la accin en cabeza del repre-
(51) MINYERSKY Nelly, op. cit. p. 259. sentante legal y con la mera conformidad del menor de
edad. Justamente que la accin sea planteada a travs
(52) La condicin de personas en desarrollo de los nios
no justifica un sistema de cercenamiento sino de recono-
de los representantes legales obvia abiertamente la
cimiento de la titularidad de derechos fundamentales, condicin de sujeto de derecho de N@A, contrariando
legitimndolos a su ejercicio. p. 255. los principios que a rengln seguido se piden observar
(53) OC 17 CIDH.
(art. 3, 12 CDN, arts. 3 y concs. 26.061).
(54) GIL DOMNGUEZ, A.; FAM, M. V.; HERRERA, M..
Ley de proteccin integral de derechos de nias, nios y
adolescentes. Ediar, p. 453 y ss. La OC-17 de la CIDH ha en la determinacin de su derechos. En esta ponderacin se
establecido que se deber tomar en consideracin las procurar el mayor acceso en la medida posible.
condiciones especficas del menor y su inters superior (55) Ver en este sentido CCCom San Isidro, sala 1,
para acordar la participacin de ste, segn corresponda, 07/04/2002, LA LEY, 2002-E, 324.
22 doctrinaSilvia Fernndez------------------

Resulta interesante tener en cuenta el modo en cin judicial a los fines de posibilitar la readecuacin
que el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial (56) sexual genital y consecuente posterior rectificacin
ha regulado la cuestin relativa a la capacidad de registral frente al pedido formulado por un menor
los menores de edad, excepcionando del principio de edad.
general de representacin legal la persona que
En punto a este tema, el art. 11 de la ley dispone,
cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
en lo que aqu nos interesa: Derecho al libre de-
ejercer por s los actos que le son permitidos por el
sarrollo personal. Todas las personas mayores de
ordenamiento jurdico (art. 25). A su turno, como
dieciocho (18) aos de edad podrn, conforme al
este ejercicio personal puede generar conflictos con
artculo 1 de la presente ley y a fin de garantizar el
las decisiones de los representantes, la norma prev
goce de su salud integral, acceder a intervenciones
la facultad de adolescente de defender su posicin
quirrgicas totales y parciales y/o tratamientos
con el auxilio de asistencia letrada.
integrales hormonales para adecuar su cuerpo,
De tal modo pensamos que en caso de efectiva incluida su genitalidad, a su identidad de gnero au-
sancin del nuevo cdigo cabr compatibilizar esta topercibida, sin necesidad de requerir autorizacin
norma de la ley de identidad de gnero con los prin- judicial o administrativa. Para el acceso a los trata-
cipios del cdigo civil. mientos integrales hormonales, no ser necesario
acreditar la voluntad en la intervencin quirrgica
Finalmente, si bien el art. 5 no lo aclara expre-
de reasignacin genital total o parcial. En ambos
samente en su primer prrafo, de la redaccin del
casos se requerir, nicamente, el consentimiento
ltimo se advierte que se exige la decisin conforme
informado de la persona. En el caso de las personas
de ambos representantes legales. Ello por cuanto all
menores de edad regirn los principios y requisitos
se deriva la cuestin al mbito judicial en caso de falta
establecidos en el artculo 5 para la obtencin del
u oposicin de alguno/s de los padres. En relacin a la
consentimiento informado. Sin perjuicio de ello,
va judicial prevista, resulta conteste con lo regulado
para el caso de la obtencin del mismo respecto de
en forma genrica por el art. 264 quater del C.C.
la intervencin quirrgica total o parcial se deber
4.b. El sometimiento a la intervencin quirrgica contar, adems, con la conformidad de la autoridad
de reasignacin sexual. judicial competente de cada jurisdiccin, quien
Un conocido antecedente en esta materia tuvo deber velar por los principios de capacidad progre-
lugar en la provincia de Crdoba, el resonado caso siva e inters superior del nio o nia de acuerdo a
Nati. (57) En dicho precedente procedi la autoriza- lo estipulado por la Convencin sobre los Derechos
del Nio y en la Ley 26.061 de proteccin integral de
los derechos de las nias, nios y adolescentes. La
(56) Dec. 191/2011, Comisin integrada por los Dres. autoridad judicial deber expedirse en un plazo no
Ada Kemelmajer de Carlucci, Elena Highton y Ricardo mayor de sesenta (60) das contados a partir de la
Lorenzetti. solicitud de conformidad. Los efectores del sistema
(57) Se trat all la demanda interpuesta por los pro- pblico de salud, ya sean estatales, privados o del
genitores del hijo menor de edad (14 aos), solicitando subsistema de obras sociales, debern garantizar
autorizacin judicial a los fines de la realizacin de una en forma permanente los derechos que esta ley
intervencin quirrgica de adecuacin del sexo masculino
reconoce
al femenino y la correspondiente autorizacin al cambio
de nombre. En su primera resolucin el juez rechaz in El principio legal, como vimos, es la desjudicializa-
limine la pretensin, fundado en la insuficiencia de la cin de las cuestiones mdicas atinentes a la presta-
representacin legal de los padres para peticionar en ejer- cin del consentimiento informado para la efectiviza-
cicio de derechos personalsimos del hijo. Consider que a
cin de las intervenciones mdicas de reasignacin.
los 14 aos el hijo no tena discernimiento suficiente para
consentir esta prctica quirrgica y que al ser su consenti- Sin embargo, este principio es aplicable en relacin a
miento insustituible y personalsimo, no podan tampoco los mayores de 18 aos; los menores quedan exclui-
materializarlo los padres, debiendo aguardarse a la mayora dos conforme edicta el mismo art. 11 cit.
de edad. El Superior Tribunal manda dar trmite al proceso.
Tramitada la causa, el Juez resuelve finalmente autorizar
la intervencin quirrgica feminizante de los rganos ge- interdisciplinario por psiclogo, psiquiatra, endocrinlogo
nitales, a partir del momento en que los profesionales de y cirujano, tanto anterior como posterior a la ciruga, y hasta
la salud que atiendan al menor lo consideren conveniente la mayora de edad de su hijo; la rectificacin de la partida
y as lo prescriban. En forma previa a la ciruga el mdico de nacimiento, a travs de la anotacin marginal respectiva,
o equipo mdico que tenga a su cargo la prctica deber sustituyendo los prenombres, as como la modificacin
requerir el otorgamiento por escrito del debido consen- del sexo masculino por femenino y la expedicin de
timiento informado, tanto del menor como de sus dos nuevo DNI. Juzgado de 1 Instancia y 2 Nominacin en lo
padres, el que deber ser coincidente; impone a los padres Civil y Comercial de Villa Dolores (Crdoba) - 21/09/2007
del menor la obligacin de supervisin o acompaamiento (sentencia firme).
doctrina 23

La remisin que el art. 11 formula al art. 5 de la ley principios cuando los derechos en debate son titu-
para la obtencin del consentimiento informado, larizados por nios y adolescentes. (61)
torna aplicables a este supuesto las mismas con-
Fue en Inglaterra a partir del conocido caso
sideraciones que arriba formulamos en punto a la
Gillik(62) que se desarroll la nocin sintetizada en
operatividad del principio de autonoma progresiva
las referencias doctrinarias como Gillik competent,
de N@A. Acorde la ley, tambin aqu la peticin se
para hacer alusin a una categora de nios que, sin
formulara desde el representante legal.
contar con la edad que los ordenamientos establecen
Las cuestiones relativas a la salud involucran netos para prestar consentimiento vlido en trminos jur-
derechos personalsimos cuya regulacin abandona dicos generales, pueden sin embargo hacerlo frente
el campo civil para ingresar al constitucional, (58) a derechos personalsimos, en funcin de su edad y
marcadamente independizado del rgimen en ma- grado de madurez. (63) En el derecho comparado
teria de derechos patrimoniales. se construye la doctrina de la capacidad natural,
(64) que afirma que el ejercicio de derechos funda-
Seala Ada Kemelmajer de Carlucci que la con- mentales depende de las efectivas condiciones de
ciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano madurez, que se van adquiriendo progresivamente
mucho antes de su mayora de edad. En relacin hasta su plenitud. (65) As se incorpora el parmetro
al consentimiento informado, debe ser requerido de mayora anticipada para actos mdicos. (66)
de toda persona que tenga aptitud mental pero
para determinarla no es posible aplicar la ley de los (61) Las atribuciones de los padres en ejercicio de la
contratos, muy rgida para una cuestin que tiene responsabilidad parental no pueden suprimir los derechos
consecuencias personales trascendentes; lo decisivo personalsimos de nios, insusceptibles de ser ejercidos
es la especfica capacidad del menor en cada caso por representantes. TSCABA 14/10/2003, LA LEY, 2004-B,
individual para discernir y juzgar las consecuencias 413.
de su decisin. (59) (62) Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health
Authority Corte de los Lores, Gran Bretaa, 1986; recha-
En esta rea resulta necesario distinguir entre la zando la oposicin materna entendi que los menores de 16
competencia del paciente para someterse a un trata- aos con madurez suficiente pueden pedir sin autorizacin
miento mdico, de su capacidad para la celebracin de sus padres asesoramiento mdico y dar su consentimien-
del contrato mdico; la primera confiere legitimacin to para la realizacin de prcticas. El derecho de los padres
a elegir un tratamiento mdico para sus hijos concluye
an al menor de edad, la celebracin del contrato en
cuando stos estn en condiciones de comprender.
cambio atae al representante legal.
(63) GORVEIN, Nilda, El derecho del nio a decidir sobre
Los conceptos bioticos de autonoma y consen- el cuidado de su propio cuerpo. ED, 04/12/1995.
timiento informado en el mbito sanitario a la hora (64) Que describe el suficiente juicio para el acto de
de determinar la legitimacin para la disposicin que se trata.
de derechos fundamentales no se relacionan con la (65) ASENSIO SNCHEZ, Miguel ngel. La patria potes-
capacidad civil sino con la competencia descripta: tad y la libertad de conciencia del menor. Tecnos. Madrid,
se apunta al suficiente discernimiento para asimilar 2006. pp. 36-39. El Cdigo civil espaol en su art. 162 excep-
la informacin brindada y adoptar una decisin, ta de la representacin legal: los actos relativos a dere-
evaluando alternativas, sus consecuencias, benefi- chos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con
cios y riesgos. las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar
por s mismo. La Declaracin de Ottawa de la Asociacin
Si partimos del principio de igualdad y no discri- Mdica Mundial sobre el Derecho del Nio a la Atencin
Mdica (1998) establece que si el nio tiene la madurez
minacin en materia de derechos humanos, (60) la
y comprensin suficientes, el consentimiento informado se
evaluacin de las decisiones en materia de derechos debe obtener del nio mismo. (art. 10).
personalsimos habrn de medirse por similares
(66) En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de
Familia de 1969 autoriza a los adolescentes mayores de
16 aos a consentir tratamientos mdicos, quirrgicos
(58) GARCA GARNICA, El consentimiento informado u odontolgicos, prevaleciendo su decisin por sobre la
del paciente como acto de ejercicio de sus derechos fun- de sus representantes; para el nio que no alcanz dicha
damentales (Su tratamiento en el ordenamiento jurdico edad, se aplica la doctrina Gillick competent. En Espaa,
espaol). RCyS, ao 5, n 2, La Ley, 2003, p. 1 y ss. la Ley 41/2002 el consentimiento por representacin no se
requiere para los mayores de 16 aos. En los Pases Bajos
(59) KEMELMAJER DE CARDUCCI, Ada, El derecho se exige autorizacin paterna para los menores de 12 aos,
del menor a su propio cuerpo, en La persona humana, Dir. la actuacin es conjunta entre los 12 y 16 y a partir de los
Guillermo A. Borda, La Ley p. 256. 16 la actuacin es exclusiva del joven. En Quebec el nio
(60) FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del mayor de 14 aos puede consentir por s slo cualquier
ms dbil. Trotta, Madrid, 1999. p. 40. tipo de intervencin mdica, salvo cuando la intervencin
24 doctrinaSilvia Fernndez------------------

La nocin no es rgida, pues tanto la edad como la blemente;...entre ms clara sea la autonoma indivi-
discapacidad mental son cuestiones de grado; una dual, entonces ms intensa es la proteccin judicial
persona puede tener aptitud para decidir ciertas al derecho al libre desarrollo de la personalidad.lo
cuestiones y no otras, no siempre es necesario igual cual explica que la Convencin de los Derechos del
grado de comprensin. (67) Nio seala que el menor que est en condiciones
de formarse un juicio propio tiene el derecho de
Otro caso paradigmtico en la regin latinoame-
expresar su opinin libremente en todos los asuntos
ricana fue resuelto por la Corte Constitucional de
que lo afectan y sus opiniones deber ser tenidas en
Colombia, rechazando el pedido de una madre en
cuenta en funcin de su edad y madurez.
representacin de su hija de ocho aos, a los fines
de una intervencin de reasignacin sexual. (68) La La Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su
Corte orden la constitucin de un equipo interdisci- relacin con los profesionales de la salud, en su art.
plinario a quien correspondera determinar cundo 2 inc e. expresa en punto al principio de autonoma:
la nia gozara de la autonoma suficiente para pres- Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a
tar un consentimiento informado vlido. (69) intervenir en los trminos de la ley n 26.061 a los
Sin embargo, tambin expres la Corte si el menor fines de la toma de decisin sobre terapias o proce-
tiene varios aos, entonces ya ha adquirido un grado dimientos mdicos o biolgicos que involucren su
de autonoma, que merece una mayor proteccin vida o salud.
constitucional, por lo cual, la legitimidad del con- Desde el momento en que se altera, define y re-
sentimiento paterno sustituto se reduce considera- dimensiona la identidad de un tercero el hijo la
cuestin se ubica claramente fuera del mbito de
intimidad y autonoma familiar, marcando la ne-
puede implicar grave riesgo para la salud o traer consecuen- cesidad de un autntico protagonismo del afectado
cias graves. FAM, Mara Victoria. El derecho de nios y
el hijo menor de edad como as tambin de un
adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el marco
de la responsabilidad parental. Kemelmajer de Carlucci, actuar estatal signado por la precaucin y el respeto
Ada, Dir.; Herrera, Marisa Coord. La familia en el nuevo a los derechos fundamentales del involucrado.
derecho, Rubinzal Culzoni, p. 343 y ss. KEMELMAJER DE Repasando el derecho regulado en el Anteproyec-
CARLUCCI, Ada, El derecho del nio a su propio cuerpo,
cit. p. 142. El Convenio para la proteccin de los Derechos
to de Cdigo civil, edicta en su art. 26: Se presume
Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las que el adolescente entre Trece (13) y Diecisis (16)
aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio de aos tiene aptitud para decidir por s respecto de
Oviedo, Consejo de Europa, 4/4/1997) establece: art. 6. 2: aquellos tratamientos que no resultan invasivos,
La opinin del menor ser tomada en consideracin como ni comprometen su estado de salud o provocan
un factorms determinante en funcin de su edad y su un riesgo grave en su vida o integridad fsica. Si se
grado de madurez. trata de tratamientos invasivos que comprometen
(67) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El derecho del su estado de salud o est en riesgo la integridad o la
nio cit. p. 117. Algunos ejemplos legislativos los halla- vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
mos en la ley 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344) valiosa previsin con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
antes de la reforma de la ley 26.579 (Adla, LXX-A, 132); entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su in-
la ley 22.290, la ley nacional 25.673 Programa Nacional de
ters superior, sobre la base de la opinin mdica
Salud y Procreacin Responsable (Adla, LXII -C, 3375) y su
decreto 1282/2003 que adopta la pauta de evolucin de sus respecto a las consecuencias de la realizacin o no
facultades.; a su pedido y de acuerdo a su desarrollo: La del acto mdico. A partir de los diecisis (16) aos
ley bsica de Salud CABA n 153, y su dec. 2316 establecen el adolescente es considerado como un adulto para
en el art. 4. 3: Toda persona que est en condiciones de las decisiones atinentes al cuidado de su propio
comprender la informacin suministrada por el profesio- cuerpo.
nal actuante, que tenga suficiente razn y se encuentre en
condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su Observamos as que en la redaccin proyectada,
consentimiento informado para la realizacin de estudios y en la franja etrea transitada entre los 13 y 16 aos,
tratamientos. Se presume que todo/a nio/a o adolescente si bien el adolescente no cuenta con competencia
que requiere atencin en un servicio de salud est en condi- a los fines de decidir autnomamente cuando los
ciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razn actos comprometen su salud, resultan invasivos o
y madurez para ello; en especial tratndose del ejercicio de ponen en riesgo su integridad, el consentimiento
derechos personalsimos.
debe prestarse por el hijo con asistencia de sus
(68) Corte Constitucional de Colombia. Sent. 337/1999. progenitores.
Se detect al nacimiento un seudohermafroditismo mascu-
lino, recomendndose la readecuacin genital. Por su parte, a partir de los 16 aos, el adolescente
(69) La edad de la nia marcaba una necesidad de mayor es considerado como un adulto para las decisiones
prudencia en la decisin que pudiera ser prematura. atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
doctrina 25

Con lo cual nos mueve a la reflexin nuevamente la garantizar una verdadera tutela judicial efectiva en
compatibilidad entre esta ley de identidad de gnero pro de los derechos del hijo menor de edad.
y la eventual reforma legislativa del Cdigo Civil.
Ello no obsta a las crticas vertidas en punto al
Recordamos lo dicho en punto a que nos encon- modo de regulacin en relacin al sujeto que con-
tramos nuevamente estamos ante derechos persona- siente, debiendo ser en nuestro opinin, el menor
lsimos, constitutivos de la dignidad de la persona, de edad con competencia suficiente, acompaado
dignidad que no sufre discriminacin por tratarse de o asistido del asentimiento de sus progenitores,
menores de edad. (art. 2 CDN). siendo el primero el sujeto del reclamo o postulacin
sanitaria y judicial.
Resultan aplicables aqu las nociones relativas a la
determinacin de la autonoma progresiva; las que 4.c. Una previsin actualizadora de la identidad
pueden resumirse en la pauta ms rgida etrea y la social-construida.
ms permeable o flexible de madurez o desarrollo Bajo el rtulo Trato digno, el art. 12 de la ley
suficiente. dispone: Deber respetarse la identidad de gnero
adoptada por las personas, en especial por nias,
Cabra por su parte reflexionar acerca del dao al
nios y adolescentes, que utilicen un nombre de pila
proyecto de vida que puede implicar la negativa a la
distinto al consignado en su documento nacional de
realizacin del proyecto autorreferencial del ado-
identidad. A su slo requerimiento, el nombre de pila
lescente, por exclusivo fundamento tutelar basado
adoptado deber ser utilizado para la citacin, regis-
en su edad.
tro, legajo, llamado y cualquier otra gestin o servi-
Se ha opinado en este sentido que desde que la so- cio, tanto en los mbitos pblicos como privados.
licitud del cambio de sexo se inscribe en el concepto Cuando la naturaleza de la gestin haga necesario
de autodeterminacin del sujeto, los representantes registrar los datos obrantes en el documento nacional
legales no podran decidir en contra de su voluntad de identidad, se utilizar un sistema que combine
o querer interno. Yendo an ms lejos, se postula la las iniciales del nombre, el apellido completo, da
innecesariedad incluso de la autorizacin judicial, la y ao de nacimiento y nmero de documento y se
que se seala de sesgo tutelar, contrario a los princi- agregar el nombre de pila elegido por razones de
pios del moderno derecho de infancia. (70) identidad de gnero a solicitud del interesado/a. En
aquellas circunstancias en que la persona deba ser
En sentido contrario se afirma que en el caso de nombrada en pblico deber utilizarse nicamente
un menor de edad es prudente que el Poder Judicial el nombre de pila de eleccin que respete la identidad
otorgue la autorizacin, por tratarse de cirugas de de gnero adoptada.
altsimo riesgo e irreversibles, y que comprometen
la salud reproductiva. Debe efectuarse una prudente La norma es valiosa como mecanismo reconoce-
ponderacin de los riesgos previsibles al igual que dor de la identidad social construida por la persona
de los beneficios esperables y otorgar la autoriza- an durante la menor edad avalando la identi-
cin cuando prevalezcan los beneficios esperables ficacin con un determinado nombre.
respecto de potenciales riesgos. (71) El respeto al nombre importa el respeto a la iden-
tidad dinmica del nio, ms all de la identidad
Coincidimos con esta ltima valoracin. Enten-
esttica consignada en los papeles. (73)
demos que en la materia actualizan las llamadas
decisiones de sustitucin, necesarias a los fines Entendemos que con esta previsin se tutela el
de medir la real competencia del sujeto para el acto derecho a la identidad en su concepcin ms amplia,
mdico que propone. Se actualiza aqu la nocin la dinmica, que da cuenta de las identificaciones e
de paternalismo justificado(72) considerando que identidades sociales construidas y requiere que el
se trata de una cuestin en la que el Estado s debe sujeto sea representado fielmente en la proyeccin
injerir (arg. art. 16 CDN contrario sensu) a fin de social. (74)
Del mismo modo la previsin actualiza los dere-
chos tambin constitucionales de nios y adoles-
(70) SOLARI, Nstor, La capacidad progresiva y la patria centes, a expresar su opinin libremente y a que sta
potestad en los proyectos de identidad de gnero DFyP
2011 (noviembre), 209.
(71) MEDINA, op. cit. (73) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la
(72) BELOFF, Mary, La traduccin latinoamericana de la identidad personal, Astrea, p. 114 y ss. Cm. de Familia de
Convencin sobre derechos del nio Flah, Lily dir. - Fodor; 1 nominacin de Crdoba, 23/10/2002.
Del Arbol coord. Los desafos del derecho de familia en el (74) Trib. Familia n 1 de MDP, P. L. c. L. H. s. filiacin
siglo XXI. Errepar, p. 17 y ss. 28/08/2008.
26 doctrinaSilvia Fernndez------------------

sea tenida en cuenta en funcin de su edad y madurez Esta nocin de diferencia debe ser considerada por
(arts. 7, 8,11 y 12 CDN, art.75 inc. 22 C.N.). (75) la norma jurdica, a fin que la misma opere, en los
casos en que as sea necesario, como mecanismo de
5. Conclusin nivelacin en relacin a aquellas personas ubicadas
en situacin de vulnerabilidad. Hacia este objetivo
Tal como expresa Luigi Fearrajoli, en un estado se direcciona la reciente ley de identidad de gnero,
constitucional de derecho existe asimetra entre que resulta bienvenida en una sociedad pluralista y
igualdad y diferencia. Igualdad, como trmino democrtica.
normativo, expresa que los diferentes deben ser
respetados y tratados como iguales, y que siendo La legislacin visualiza a la persona desde su
sta una norma, no basta enunciarla sino que es individualidad y desde su condicin humana,
necesario observarla y sancionarla. Diferencia, con- cumpliendo con el recaudo de penetrar al ncleo
figura un trmino descriptivo que quiere decir que o esencia de los derechos que se tutelan; es que
de hecho, entre las personas, hay diferencias, que tener por norte el fin de cada derecho y de todos
la identidad de cada persona est dada por sus dife- los derechos lo que en definitiva es proteger al ser
rencias y que son justamente las diferencias las que humano en orden a una vida digna da por resulta-
deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en do derechos equilibrados sin innecesarios conflictos
base al principio de igualdad. De esto se infiere que ni limitaciones entre s.(77)
la igualdad jurdica implica la idntica titularidad No obstante, hemos dejado formulado nuestro
y garanta de los mismos derechos fundamentales, reparo en torno al modo en que se reconoci la
independientemente del hecho, e incluso precisa- diferencia natural de la menor edad, aprehendin-
mente por el hecho, de que los titulares son entre dola en la norma jurdica con una distincin que
s diferentes. (76) se resuelve, en algunos puntos, con algn resabio
paternalista.

(75) Estas situaciones resultan de ocurrencia habitual;


Para cerrar este apartado recordamos las pala-
as lo visualizamos en nuestra prctica diaria al frente del bras de un profesor espaol: el hombre no es su
Ministerio de Incapaces, donde hemos podido asistir y existencia, sino la existencia que es suyaen su
elevar peticiones concretas de nios y adolescentes (art. 59 virtud, el hombre puede modificar el ser suyo de la
CC) que desean se respete su identificacin en el mbito vida.(78) u
escolar acorde al apellido que han auto-adquirido desde
su identificacin, vgr. en casos de adopciones simples o
plenas o de adopciones integrativas, como tambin en (77) VIGO, Rodolfo. Los principios jurdicos. Depalma.
supuestos de acciones de filiacin. p. 185.
(76) FERRAJOLI, Luigi, Derechos Fundamentales-La Ley (78) GONZLEZ PREZ, Jess, La dignidad de la persona.
del ms dbil, Trotta, 1999, Madrid, pp. 79/82. Civitas, Madrid, 1986.
CiudadanIa plena e
identidad de gEnero
Por Mario S. Gerlero

1. En lo que se refiere al campo jurdico, con la acciones y gestiones de las agencias y los Poderes
sancin de la ley 26.743 (Identidad de Gnero) se del Estado referidas a la consolidacin de la ciu-
consolida la tendencia de transformacin social, dadana plena y d) la construccin y expansin de
se robustece la construccin de una sociedad con instituciones jurdicas que garantizan y legitiman la
igualdad en la diversidad. La ley 26.743 es garanta mencionada ciudadana plena.
del fortalecimiento de la ciudadana plena.
La ley 26.743 de Identidad de Gnero es una de
Las posibilidades reales de cambio en las estruc- las puertas de entrada hacia el futuro de consensos
turas socio-culturales, con el reconocimiento nor- y de redefiniciones de la concepcin de Justicia;
mativo formal de sujetos y situaciones olvidadas y esto implica, como solemos afirmar que ya no son
silenciadas, producen una liberacin y consolidacin suficientes figuras jurdicas elpticas para tratar la
de hechos inditos en la vida cotidiana y, por sobre inclusin social y el empoderamiento, era necesario
todo, en materia jurdica. normas jurdicas especficas que integren a sectores
excluidos, que consoliden y expandan la democra-
El proceso de la expansin de la realidad diversa tizacin de la sexualidad (entendida en trminos de
y el progresivo interculturalismo promovido por poltica de equidad de gnero y reconocimiento de
actores protagonistas del campo jurdico, social, cul- la diversidad sexual y de la identidad de gnero),
tural y poltico desarrolla la necesidad de fortalecer normas fundadas en los derechos humanos, en el
polticas de Estado con una marcada tendencia hacia respeto de las libertades individuales y en los valores
un derecho inclusivo, igualitario en la diversidad. El de la aceptacin de la diferencia.
reconocimiento formal de producciones simblicas,
culturales, econmicas y sociales implica, enton- 2. La ley 26.743 limita al hacer referencia a la
ces, la consolidacin de la ciudadana plena. Slo identidad, libertad y diversidad las arbitrarieda-
faltaba la legitimacin jurdica para registrar que la des y las consecuencias del paradigma dominante
diversidad se ha constituido en el eje renovador y masculino-femenino sustento en una suerte de
transformador del rea jurdica-judicial. combinacin positivista y biologisista con races,
muchas veces, en doctrinas religiosas.
Es necesario remarcarlo: el reconocimiento de
realidades sociales que dan origen a una nueva le- Las personas tienen derecho a ser tratadas de
gislacin con vistas a la ciudadana plena (inclusin acuerdo con su identidad de gnero y, en particular,
y empoderamiento de vastos sectores de la sociedad a ser identificadas de ese modo en los instrumentos
silenciados) es, en definitiva, el procede de institu- que acreditan su identidad respecto de los nombres,
cionalizacin formal para complementar, adecuar, imagen y sexo con los que all es registrada, puntua-
actualizar y, tal vez, modificar el campo jurdico. liza la norma. Se entiende por identidad de gnero a
la vivencia interna e individual del gnero tal como
Como hemos expuesto en diferentes ocasiones: la cada persona la siente, la cual puede corresponder o
centralidad que el campo jurdico le da a la igualdad no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
en la diversidad implican: a) la afirmacin de las incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto
identidades de cada sujeto, b) el reconocimiento del puede involucrar la modificacin de la apariencia
pluralismo social y cultural, c) las correspondientes o la funcin corporal a travs de medios farmaco-
28 doctrinaMario S. Gerlero------------------

lgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que del derecho se debe acreditar la edad mnima de
ello sea libremente escogido. Tambin incluye otras dieciocho (18) aos de edad, con excepcin de lo
expresiones de gnero, como la vestimenta, el modo establecido en el artculo 5 de la presente ley (deber
de hablar y los modales. Se trata de un proceso de ser efectuada a travs de sus representantes legales
redefinicin de los sujetos desde el descubrimiento y con expresa conformidad del menor, teniendo en
de sus necesidades y el ansia de satisfacerlas; el sujeto cuenta los principios de capacidad progresiva e in-
necesita re-definirse, re-construirse desde su deseo ters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
y su percepcin. Ningn actor en el campo social en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en
y jurdico debe olvidar que la identidad se define la ley 26.061, de proteccin integral de los derechos
a travs del derecho a ser uno mismo y no otro y de nias, nios y adolescentes. Asimismo, la persona
que encuentra una fuente de legitimacin en la de menor de edad deber contar con la asistencia del
la integralidad de los derechos humanos, donde se abogado del nio prevista en el artculo 27 de la ley
destaca como principio orientador la norma ms 26.061) (Adla, LXV-E, 4635).
favorable a la persona. Queda claro en el articulado
de la mencionada Ley: Toda persona tiene derecho: Es de destacar que se trata, en ltima instancia,
a) Al reconocimiento de su identidad de gnero; b) Al del derecho de las personas a rectificar sus datos
libre desarrollo de su persona conforme a su identi- registrales; de este modo podran as acceder a un
dad de gnero; y c) A ser tratada de acuerdo con su Documento Nacional de Identidad que refleje su
identidad de gnero y, en particular, a ser identificada nombre e identidad de gnero con el cual se identi-
de ese modo en los instrumentos que acreditan su fica como sujeto mediante un procedimiento rpido
identidad respecto de el/los nombre/s de pila, ima- y sencillo, sin pasar por una instancia judicial. Uno
gen y sexo con los que all es registrada. de los motivos de la identificar la presente Ley con
la ciudadana plena radica en terminar con personas
3. Cmo hemos afirmado al momento de revisar cuyos documentos de identidad no se identifiquen
los antecedentes de la actual Ley 26.743 (de Identidad con su identidad de gnero. Adems del dao moral
de Gnero) los ejes centrales son: a) no considerar a que esto ocasiona, impide muchas veces acceder
las identidades trans como una enfermedades o pa- al sistema de salud, expulsa del sistema educativo,
tologa, b) promover el reconocimiento como un tr- imposibilita conseguir trabajo o tener aportes jubi-
mite administrativo expeditivo ante el registro civil, latorios u obra social, firmar contratos. Entonces en
c) consolidar la institucin de la no discriminacin cuanto a los efectos la rectificacin del sexo y el/los
con base en principios y tratados internacionales y nombre/s de pila, realizados en virtud de la presente
d) en el caso de las personas intersexuales rechazar ley sern oponibles a terceros desde el momento
a las terapias abusivas. Entre aportes significativos de de su inscripcin en el/los registro/s. Continua el
los diferentes proyectos se destacan: a) asegurar el articulado: la rectificacin registral no alterar la
reconocimiento de la dignidad, la singularidad y del titularidad de los derechos y obligaciones jurdicas
propio proyecto de vida de las personas, b) promover que pudieran corresponder a la persona con ante-
de diferentes maneras, el respeto, la proteccin, la rioridad a la inscripcin del cambio registral, ni las
atencin y el ejercicio de los derechos humanos de provenientes de las relaciones propias del derecho
las personas discriminadas por identidad de gnero, de familia en todos sus rdenes y grados, las que se
c) sensibilizar sobre el derecho a la no discriminacin mantendrn inmodificables, incluida la adopcin.
por razn de identidad de gnero, e) garantizar el En todos los casos ser relevante el nmero de do-
derecho a la identidad de las personas cuya identidad cumento nacional de identidad de la persona, por
de gnero no se corresponde con el sexo con el que sobre el nombre de pila o apariencia morfolgica
fueron inscriptas al nacer y e) regular el procedimien- de la persona.
to para la rectificacin registral del sexo y el cambio 4. El derecho a la identidad tiene una directa e
de nombre de pila e imagen una persona cuando indisoluble vinculacin con el derecho a no ser dis-
dicha inscripcin es contradictoria con su identidad criminado, a la salud, a la intimidad y al proyecto de
de gnero. Con respecto al ltimo tem, y de acuerdo vida y se constituye como un concepto genrico que
con las propuestas presentadas, el trmite de cam- enlaza otros derechos que protegen diversos aspectos
bio de identidad se debe realizarse ante el Registro de la persona que se encuentran especificados en
Nacional de las Personas mediante la solicitud del la Constitucin Nacional Argentina, en diferentes
interesado (que no necesita someterse a diagnsti- tratados y principios internacionales e incluso en
cos mdicos, psiquitricos, ni a ciruga alguna) para avances desde fallos de la Justicia.
rectificar el sexo que conllevar el cambio del nombre
de pila e imagen propio de la persona. En la solicitud Cuando una persona, en su intimidad, opta por
de rectificacin registral de sexo deber incluirse la una identidad en la construccin de su biografa
eleccin del nuevo nombre propio. Para el ejercicio est esperando que las instituciones jurdicas y las
doctrina 29

agencias del Estado se lo garanticen. La identidad los sujetos que buscaron, con muy merecido xito,
de gnero es esencial: constituye uno de los aspectos el posicionarse como ciudadanos en una sociedad
fundamentales de la autodeterminacin, la dignidad que los segreg.
y la libertad.
Como ya se viene afirmando: desde una es-
Por lo tanto la necesaria politizacin del gnero tructura social fragmentada con notorias muestras
y la sexualidad persiguen como fin el garantizar el cotidianas de homofobia, lesbofobia, transfobia
respeto, la aceptacin, la inclusin jurdica y judicial (desde el silencio, la burla pasando por perdida de
de la vida ntima libremente elegida con proyeccin trabajo hasta diferentes situaciones de violencia) se
el espacio pblico y poltico. El principal objetivo va a poder visualizar el grado de efectividad de la
es la consagracin y la efectividad de la igualdad de actual normativa jurdica inclusiva en la buscada y
derechos que implican no slo derechos colectivos necesaria transformacin socio-cultural.
sino un profundo y serio replanteo del tipo de ciu-
El problema, ahora, no es la sexualidad, la identi-
dadana: el de seguir manteniendo en las sombra,
dad o el cuerpo; ya se cuenta con legislacin. Tal vez
en la periferia a vastos sectores de la poblacin o
lo ms complejo para trabajar sern los muros entre
empoderar, incluir, aceptar a todos los actores como
los cuerpos, las sexualidades y las identidades; el
iguales en su diversidad.
problema que se avizora es el poder de polica del
Es necesario insistir en el profundo aporte de la discurso, el poder preformativo de la mirada del
ley 26.743 de Identidad de Gnero: la articulacin amo, el poder de patrulla de las ciencias y la poltica
jurdica de las demandas en torno a los derechos y sobre los cuerpos en lo cotidiano. Guste o no este
las ciudadanas son producto de manifestaciones ser un nuevo paso en la consolidacin de la vigente
de la realidad del pas y obedecen a las prcticas de ciudadana plena. u
Derecho a la no
discriminaciOn y ley
de identidad de gEnero
Por Andrs Gil Domnguez

Sumario: I. Introduccin. II. Derecho a la identidad de gnero y


no discriminacin: contenido constitucional e iusfundamental. III.
Requisitos de ejercicio, trmite y efectos. IV. Trato digno, gnero y
discriminacin. V. A modo de conclusin.

I. Introduccin en la regla de reconocimiento constitucional argen-


tina). (2)
1. La reciente sancin de la ley de identidad de
gnero (1) (ley 26.743) es un claro ejemplo de la de- II. Derecho a la identidad de gnero y no dis-
terminacin de un derecho fundamental, mediante criminacin: contenido constitucional e iusfun-
una garanta primaria de alcance general, que tiene damental
como sustento bsico el derecho a la no discrimina-
2. El art. 1 establece como contenido constitu-
cin cumpliendo el rol de norma de cierre del Estado
cional e iusfundamental el reconocimiento de la
constitucional de derecho argentino.
identidad de gnero por parte del Estado y los parti-
El objeto del presente comentario es analizar culares que se proyecta en el libre desarrollo de las
los alcances sustantivos e instrumentales de la ley personas conforme a su construccin biogrfica, y
sancionada, intentando despejar toda clase de inte- le impone a los sujetos pasivos la obligacin de tra-
rrogantes que puedan ser usados como obstculos tarlas de acuerdo con la identidad autopercibida y,
encubiertos por las autoridades que deben concretar en particular, a ser identificada de ese modo en los
el nuevo orden simblico instituido como una ruptu- instrumentos que acreditan su identidad respecto de
ra fundacional respecto de aquello que se entiende el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que
por identidad. Es que hasta este momento mediante all es registrada.
la utilizacin de cierta clase de discurso jurdico se
3. El pleno del derecho a la identidad de gnero
haba impuesto performativamente la binareidad
no implica a priori ninguna situacin de colisin
heterosexual como la nica alternativa posible (en
con otros derechos y se vincula directamente con la
trminos de ejercicio de los derechos consagrados
proteccin que emerge de las categoras interdicto-
rias previstas por el derecho a la no discriminacin.
(1) Ver GERLERO, Mario, Consideraciones sobre los El trnsito del falso universalismo establecido por
proyectos de identidad de gnero, La Ley Suplemento el clsico principio de igualdad hacia el derecho a la
de Actualidad, 8 de septiembre de 2011, Gil Domnguez,
Andrs, Con derecho a la identidad de gnero, Diario
Clarn, 6 de diciembre de 2011 y Medina, Graciela, Ley (2) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, El derecho a la
de identidad de gnero aspectos relevantes, La Ley 1 de identidad en un caso de hermafroditismo: un interesante
febrero de 2012. estndar constitucional, LLBA, 1999-1104.
doctrina 31

no discriminacin (como fundamento ltimo de todo que la orientacin sexual y la identidad de gnero
el ordenamiento nacional e internacional) implic de las personas son categoras protegidas por la
un cambio normativo y simblico muy especial. En Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
trminos normativos, se reconocen las diferencias que por ello est proscripta toda norma, decisin o
descriptivas para igualarlas en trminos de ejercicio prctica de derecho interno de autoridades pblicas
de derechos; en otras palabras, cada persona puede o particulares que puedan disminuir o restringir, de
construir su plan de vida como le plazca (en la me- modo alguno, los derechos de una persona a partir
dida que no se verifique una situacin de colisin de su orientacin sexual. (7) Tambin sostuvo que la
con otros derechos) en el marco de una sociedad presunta falta de un consenso al interior de algunos
pluralista, y desde estas diferencias descriptivas al pases sobre el respeto pleno por los derechos de las
titularizar los mismos derechos que todas las per- minoras sexuales, no puede ser considerado como
sonas en calidad y cantidad por el solo hecho de ser un argumento vlido, para negarles o restringirles
persona, puede ejercer los mismos derechos (en este sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir
caso la identidad) en forma igualitaria debido a la la discriminacin histrica y estructural que estas
universalidad de los mismos. En trminos simbli- minoras han sufrido. (8) Por ltimo, expres que un
cos, porque el distinto descriptivo no est ms slo derecho que est reconocido a las personas no pue-
ante cierto discurso jurdico que sigue intentando de ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna
justificar la negacin de los derechos como una circunstancia con base en su orientacin sexual. Ello
suerte de restauracin de un cierto orden natural violara el artculo 1.1 de la Convencin Americana.
objetivo basado en un monismo moral biologicista y El instrumento internacional proscribe la discrimina-
heterosexual. En este punto, la Corte Interamericana cin, en general, incluyendo en ello categoras como
de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva n las de la orientacin sexual la que no puede servir
18 (OC-18/03) sostuvo que el principio de igualdad de sustento para negar o restringir ninguno de los
ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discrimi- derechos establecidos en la Convencin. (9)
nacin pertenece al jus cogens puesto que sobre l
La Corte Suprema de Justicia en la causa Asocia-
descansa todo el andamiaje jurdico del orden na-
cin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c /
cional e internacional y es un principio fundamental
Inspeccin General de Justicia(10) sostuvo que el
que resignifica a todo el ordenamiento jurdico. (3)
bien comn no es una abstraccin independiente
En idntico sentido, se expres la Corte Suprema de
de las personas o un espritu colectivo diferente de
Justicia en el caso lvarezc.Cencosud. (4)
stas y menos an lo que la mayora considere co-
El Comit de Derechos Econmicos Sociales y mn excluyendo a las minoras, sino que simple
Culturales estableci en la Observacin General n 21 y sencillamente es el bien de todas las personas,
que uno de los motivos de discriminacin prohibidos las que suelen agruparse segn intereses dispares,
englobados en el significante otra condicin social contando con que toda sociedad contempornea
(que opera como frmula flexible, abierta y receptiva es necesariamente plural, esto es, compuesta por
de distintas formas de trato diferencial que no pue- personas con diferentes preferencias, visiones
dan justificarse razonable y objetivamente y tengan del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc. (11)
un carcter comparable a las categoras interdictorias Tambin afirm Que tampoco debe ignorarse que
expresamente reconocidas) es la orientacin sexual y personas pertenecientes a la minora a que se refiere
la identidad de gnero, de forma tal, que los Estados la asociacin apelante no slo sufren discriminacin
deben garantizar que las preferencias sexuales de una social sino que tambin han sido victimizadas de
persona no constituyan un obstculo que le impida modo gravsimo, a travs de malos tratos, apremios,
ejercer sus derechos. Dicha tipologa encuentra su violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios.
fundamento en los Principios de Yogyakarta sobre la Como resultado de los prejuicios y la discriminacin
aplicacin de la legislacin internacional de derechos que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se
humanos en relacin con la orientacin sexual y la encuentran prcticamente condenadas a condicio-
identidad de gnero. (5)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos CARLUCCI, Ada y HERRERA, Marisa, Una voz autorizada
en el caso Atala Riffo y Niasvs. Chile(6) estableci del mbito regional manda no discriminar en razn de la
orientacin sexual, LA LEY, 29 de marzo de 2012.
(3) Punto 101. (7) Considerando 91.
(4) CSJN Fallos 333:2306. (8) Considerando 92.
(5) Puntos 27 y 32. (9) Considerando 93.
(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sen- (10) CSJN Fallos 329:5266.
tencia del 24 de febrero de 2012. Ver KEMELMAJER DE (11) Considerando 14.
32 doctrinaAndrs Gil Domnguez------------------

nes de marginacin, que se agravan en los numerosos la igualdad en el reconocimiento de la diversidad y


casos de pertenencia a los sectores ms desfavoreci- el pluralismo.
dos de la poblacin, con consecuencias nefastas para
su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas La ley de identidad de gnero se presenta como
de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado una garanta primaria y general que instrumentaliza,
en investigaciones de campo. (12) en pos de evitar toda clase de discriminacin de gru-
pos histricamente invisibilizados por un discurso
Toda persona tiene derecho a su propia identi- jurdico hegemnico sostenido por la binareidad
dad, a su verdad personal, a ser considerado como heterosexual, un derecho fundamental y un derecho
realmente es, a ser l (como yo) y no otro. La humano que titulariza cualquier persona por el slo
identidad reconoce dos vertientes: a. una esttica, hecho de ser persona, y que no encuentra ningn
inmodificable o con tendencia a no variar y b. otra lmite proporcional en trminos de racionalidad
dinmica, mutable en el tiempo. La identidad esttica argumental mediante el cual se pueda justificar
est conformada por el genoma humano, las huellas la negacin de su pleno ejercicio. Por dicho motivo,
digitales, los signos distintivos de la persona (ej: nom- posibilita que las diferencias emergentes en lo ati-
bre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, nente a la construccin de cada plan de vida no sea
etc.). La identidad dinmica se refiere al despliegue motivo de una tratamiento desigualitario respecto
temporal y fluido de la personalidad constituida por del ejercicio de los derechos que todos/as titularizan
los atributos y caractersticas de cada persona, desde por el slo hecho de su humanidad. Es que de lo
los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos, contrario, en ltimo instancia, existe una perversa
polticos y profesionales. (13) La identidad puede negativa de la condicin humana de aquellos/as
ser, o un punto de llegada, o un ejercicio de apertura que no son percibidos por una normatividad que
constante, una reinvencin permanente. (14) supuestamente es para todos pero queda reservada
Tal como lo afirma Gerlero (15) la identidad de a unos pocos.
gnero se presenta como la continuidad o paso El derecho a la no discriminacin con motivo de la
posterior de los necesarios estudios sobre la igualdad identidad de gnero, encuentra en el art. 13 de la ley
o equidad de gnero (aspiraciones y necesidades de identidad de gnero, una norma de cierre basada
especficas de las mujeres y de los hombres que sean en el principio pro homine cuando expresa que toda
valoradas y favorecidas de la misma manera). El norma, reglamentacin o procedimiento deber
gnero implica dispositivos de una reglamentacin respetar el derecho humano a la identidad de gnero
cultural (ficcin que se repiten con el tiempo) de de las personas, como as tambin, que ninguna nor-
acuerdos tcitos legitimados por sectores mdicos, ma, reglamentacin o procedimiento podr limitar,
religiosos y jurdicos, construcciones culturales restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho
orientadoras con visos de necesario y natural por a la identidad de gnero de las personas, debiendo
los cuales las personas tratan de adecuarse a un es- interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor
tndar comn de masculinidad y feminidad. De esta del acceso al mismo.
manera, se busca hacer prevalecer la construccin de
lo humano (el deseo de la persona, sus necesidades, 3. Tal como lo establece el art. 2, la identidad de
el ubicarse como individuo nico) que radica en gnero se define como la vivencia interna e indivi-
la percepcin que el sujeto tiene de s mismo a las dual del gnero tal como cada persona la siente, la
formas como una bsqueda voluntaria y deseada cual puede corresponder o no con el sexo asignado
en donde se hace presente la adaptacin del sexo y al momento del nacimiento (incluyendo la vivencia
de toda la humanidad del sujeto al arbitrio de sus personal del cuerpo).
percepciones. Cada persona se percibe a s mismo Siendo el sexo aquello que biolgicamente porta-
como un hombre, una mujer, o de otra manera menos mos desde el nacimiento, el gnero es la construccin
convencional poniendo un lmite al criminalizante social de lo que somos en trminos de plan de vida
paradigma dominante de la sexualidad normalizante o de autobiografa. As como es posible que el sexo
(binarismo varn-mujer) optando por la libertad y masculino o femenino se proyecte en sintona con
la construccin social de hombre o mujer; tambin
(12) Considerando 17.
es viable que no exista una relacin simtrica entre
sexo y construccin social del gnero que se habita
(13) Ver FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Aspectos
por eleccin autorreferencial. All radica justamente
jurdicos de la adecuacin de sexo, Revista Jurdica del Per
ao XLVIII n 16 julio-septiembre 1998. el respeto por la igualdad de las diferencias.
(14) Ver SZTAJNSZRAJBER, Daro, Bienvenida la ley de La biologa configura un hecho no elegido sino
identidad de gnero, Diario Clarn, 12 de mayo de 2012. dado, el gnero se construye sobre la base de nues-
(15) Ver op. cit. 1. tro deseo espejado en la mirada de los Otros que se
doctrina 33

proyecta sobre nuestra constitucin subjetiva. Las te un nuevo significante primordial que postula la
personas se sostienen en el lenguaje que la ley provee dignidad universal de las personas bajo la mirada
y en el cual habitan. de la igualdad, la prohibicin de discriminacin y
el pluralismo. En otras palabras, lograron desde la
En un ser humano los deseos pierden amarra en
normatividad establecer un nuevo orden socio-
la biologa y se vuelven operativos en la medida que
simblico fundado en el sistema de derechos del
se inscriben en el horizonte del ser sostenido por
paradigma constitucional vigente.
el lenguaje. Cuando opera una ruptura en dicho
sentido, el sujeto se ubica en la dimensin de entre Siendo el pluralismo y la tolerancia los basamentos
dos muertes tal como se encontraba la posicin del Estado constitucional de derecho, el camino de
subjetiva Antgona luego de ser excluida de la polis la determinacin de lo normativo ante situaciones
por Creonte. (16) que esperan ser incluidas dentro del espacio de un
derecho fundamental y un derecho humano con-
Si es importante el nombre que nos espera desde
templa todas las opciones posibles que convergen
antes de nacer para marcarnos en un cierto linaje,
en una sociedad de no discriminados desde la visi-
cuanto ms trascendental es poder elegir el nombre
bilidad de su existencia tal como ha sido resuelta. El
mediante el cual queremos desarrollar la vida en
discurso jurdico como instrumento que opera ms
condiciones intersubjetivas igualitarias.
all de lo normativo no es valioso ni disvalioso en s
Encerrar a las personas en el sarcfago de la mismo. Hay que analizar cada tramo de su apetencia
biologa, sin importar el gnero que se elige como desde los mrgenes de su presencia, para observar si
parte de un orden simblico que posibilita ejercer el los presupuestos inconscientes estn afincados en
derecho a la identidad, confluye en una vida indigna el pensamiento nico, o bien, en la diversidad que
donde la muerte simblica sobrevuela la angustia postula el Estado constitucional de derecho a partir
discriminadora cotidiana. de la custodia de la subjetividad construida desde
El intento biologicista de imponer una moral los confines de lo que alguna vez fue aceptado como
sexual nica, implica la presencia de un Otro que se presupuesto fundacional de una sociedad.
proyecta sobre lo ms ntimo, desde el lugar donde Garantizar la identidad de gnero no implica una
lo ms exterior llega hasta lo central. El Estado cons- interpelacin a la sociedad desde los mrgenes de
titucional de derecho con la garanta del pluralismo una normatividad que impone una moral sexual
como fin ltimo, intenta tutelar la extimidad de basada en un supuesta normalidad heterosexual
las personas respecto de su sexualidad, evitando monogmica sino que, desde el pacto fundante de la
justamente que la expresin del goce pueda verse convivencia pacfica heterognea que emana de una
cercenada por un odio que se encubre en los plie- Constitucin, el ejercicio de los derechos posibilita
gues de un discurso replicado al infinito con nimo cuestionar los prejuicios ocultos de una sociedad que
de producir los efectos que nombra en torno a una estaba habituada a escudar sus argumentos discrimi-
construccin binaria (hombre/mujer) que no puede natorios en un envoltorio propicio como lo es el dis-
ser cuestionada bajo ningn punto de vista. curso jurdico. No hay ms marginalidad discursiva
La ley de identidad de gnero pone en funciona- para desenmascarar a una estructura performativa
miento un discurso jurdico comprensivo del gnero desde los mrgenes de la otra escena, sino una in-
en trminos de instauracin normativa, que configu- terpelacin directa al discurso jurdico formalizado
ra a los titulares de este derecho como un sujeto no por una sociedad que se fustiga ruidosamente por su
predeterminado por la perfomatividad del discurso hipocresa, habla con prolijidad su propio silencio, se
que no tiene porqu someterse a una operacin qui- encarniza en detallar lo que no dice, denuncia a los
rrgica contraria a su deseo o a producir determinada poderes que ejerce y promete liberarse de las leyes
prueba judicial para estar contenido en los mrgenes que la han hecho funcionar. (17)
de la Constitucin y la Ley. 3.1 Como valiosos antecedentes jurisprudenciales
Si realmente toda persona tiene derecho a su que fueron grandes impulsores de la sancin de la
identidad de gnero, a su verdad personal, a ser con- ley se destacan los fallos dictados por la magistrada
siderado como realmente es y no un otro impuesto, del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
los representantes del Pueblo lograron operar una de la Ciudad de Buenos Aires Elena Liberatori de
rearticulacin esencial del estatus social y simblico
existente basado en la formalidad biolgica, median-
(17) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, Estado constitucio-
nal de derecho, identidad de gnero, performatividad del
(16) Ver IEK, Slavoj, El espinoso sujeto. El centro discurso jurdico y extimidad del sujeto, Ley de Identidad
ausente de la ontologa poltica, p. VIII, Paids, Buenos de Gnero, Federacin Argentina LGTB y ATTTA, agosto
Aires, 2011. de 2011.
34 doctrinaAndrs Gil Domnguez------------------

Aramburu y por el magistrado del mismo fuero Gui- * La identidad de gnero se trata de un concepto
llermo Scheibler, en los casos Trinidad Florenciac. con amplia aceptacin en el marco de los organismos
GCBA sobre medida cautelar(18) y S.D.A.c.GCBAs. internacionales, en los que incluso nuestro pas ha
amparo, (19) los cuales oportunamente resolvieron manifestado su preocupacin por las violaciones de
ordenar que se modificara en los Registros perti- derechos humanos basadas en discriminacin por
nentes el nombre y el sexo de las actoras segn su dicho motivo.
libre eleccin dejando aclarado que dicho acto no
* Frente a las situaciones que innegablemente no
alteraba la titularidad de los derechos y obligaciones
se amoldan a las categoras que hasta la fecha resul-
que les pudieren corresponder con anterioridad a la
tan hegemnicamente reconocidas por el derecho
inscripcin del cambio registral.
existen dos opciones. Forzar la realidad para hacerla
Del fallo de la jueza Liberatori de Aramburu se coincidir con nuestras construcciones culturales o
destacan las siguientes lneas argumentales: reconocerla, hacerla visible e intentar remover los
obstculos para el pleno desarrollo de las personas
* La imposibilidad de acceder a un nombre que involucradas.
refleje la identidad de la persona, implica una grave
violacin de derechos estrechamente vinculados * Lo distinto ante la categora sexual binaria im-
con la dignidad propia del ser humano, ms all de puesta como una construccin social inmutable no
su sexo, gnero u orientacin sexual. constituyen perversiones, desviaciones, sujetos
sexualmente inclasificables o errores de la natura-
* El derecho a la igualdad supone previamente el leza, como frecuentemente se los ha descripto desde
derecho a ser quien se es, lo cual garantiza el derecho visiones que no logran despegarse de la nocin que
de ser diferente e implica una clara interdiccin de asimila al estereotipo dominante como parmetro de
la discriminacin. lo deseable, bueno, sano o normal. Se trata, ni
* En el Congreso de la Nacin se present un pro- ms ni menos, que de manifestaciones minoritarias
yecto de ley que pretende garantizar el derecho a la que no hacen sino enriquecer la fantstica pluralidad
identidad de personas que desde hace aos vienen del gnero humano, y que ante su diferencia frente
reclamando poder tener nombre y documentacin a lo social e institucionalmente aceptado en la
que las/los identifiquen ajustndose a su real iden- materia, se ven expuestas a numerosas situaciones
tidad de gnero y no a lo que fuera su sexo biolgico de discriminacin o padecimiento personal, que el
de nacimiento. derecho puede y debe contribuir a superar.

De la decisin jurisdiccional del juez Scheibler se * La identidad sexual de las personas excede
destacan las siguientes lneas argumentales: ampliamente lo biolgico, por ende no parecera
apropiado condicionar una solicitud de cambio de
* La modificacin del nombre debe ser dispuesta sexo registral a la realizacin de una intervencin
por resolucin judicial ante la presencia de justos quirrgica en tanto sta no hubiera sido expresa-
motivos invocados por la persona, siempre y cuan- mente solicitada. Supeditar la aceptacin del pedido
do, no derive en una grave afectacin del inters de una persona al sometimiento a una operacin
colectivo. Y dentro de dicha categora de encuentran no deseada de ese tipo, implicara en los hechos
aquellas situaciones que repulsan las creencias ms colocarla en la paradjica disyuntiva de someterse
ntimas del peticionante. a una mutilacin fsica que conlleva ni ms ni
menos que la esterilizacin para poder lograr
* Es necesario distinguir entre los conceptos de
reparar la mutilacin institucional o jurdica que
sexo y gnero. Mientras que el primero se limita a
importa la identificacin estatal con una identidad
reconocer las diferencias biolgicas entre hombres
de gnero diversa a la que posee. El ejercicio de este
y mujeres, el segundo resulta mucho ms abarcativo,
tipo de conductas por parte del Estado se encuentra
en tanto comprende tambin, el aspecto social de la
vedado en nuestro ordenamiento jurdico (al menos
diferencia entre unos y otros. Esto es, se entiende por
desde 1813).
gnero al conjunto de pautas culturales y sociales
que se utilizan para distinguir las actitudes o con- * El motivo esgrimido por la persona para acce-
ductas que socialmente se consideran masculinas der a la modificacin del nombre y rectificacin
o femeninas. del sexo registral se vincula con aspectos de su ms
profunda intimidad. No resultan pertinentes peri-
cias o exmenes, en tanto su realizacin no slo no
(18) La sentencia fue dictada el da 19 de diciembre de resulta necesaria, sino que constituira una instancia
2010. indebida de escrutinio estatal de aspectos privados
(19) La sentencia fue dictada el da 29 de diciembre de de su personalidad. Basta su sola manifestacin de
2010. los hechos invocados y la constatacin a travs
doctrina 35

de medios de prueba que no impliquen un avance en la proteccin de la autodeterminacin, el deseo


invasivo innecesario sobre su pudor de los aspectos de habitar un sexo distinto al recibido en origen,
objetivos de la cuestin. De idntica manera, resul- puede desembocar en una configuracin subjetiva
tara a todas luces intolerable la realizacin de una que vincule e integre al transexual a la sociedad. Un
pericia o estudio respecto de los sentimientos transexual puede arribar a la psicosis como cualquier
o prcticas religiosas de un peticionante, o bien, la otro sujeto que estructuralmente est en condiciones
investigacin en torno a las creencias ideolgicas de de hacerlo, pero no por el hecho de ser transexual,
quien se siente violentado por el nombre que le ha sino porque ms all de ello, la impronta del deseo
sido impuesto. de un Otro difusamente creado le impide confi-
gurase autnomamente. En este punto, no es posible
* El hecho de no poder contar con la debida docu-
sostener desde un absoluto psicoanaltico que
mentacin que acredite la identidad de gnero irroga
el transexualismo es condicin inescindible de la
mltiples inconvenientes que convierten situaciones
psicosis como patologa excluyente de la capacidad
normales en una fuente de afrentas y humillaciones,
de discernir. (22)
que redundan en la privacin del normal ejercicio de
diversos derechos (de contratar, de votar, de trabajar, En sintona con lo expuesto, el art. 11 establece que
de acceder a servicios de salud, etc.) e implican una todas las personas mayores de dieciocho (18) aos
violacin del derecho a la no discriminacin por de edad expresando su consentimiento informado
razn o motivo de gnero. podrn acceder a intervenciones quirrgicas totales
y parciales y/o tratamientos integrales hormonales
4. Tambin el art. 2 explicita que la identidad
para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su
de gnero puede involucrar la modificacin de la
identidad de gnero autopercibida, sin necesidad de
apariencia o la funcin corporal a travs de medios
requerir autorizacin judicial o administrativa. Para
farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre
el acceso a los tratamientos integrales hormonales,
que ello sea libremente escogido, y que tambin el
no ser necesario acreditar la voluntad en la inter-
gnero incluye otras expresiones como la vestimenta,
vencin quirrgica de reasignacin genital total o
el modo de hablar y los modales.
parcial.
Existiendo una construccin social biogrfica del
En tanto los nios, nias y adolescentes debern
gnero libremente escogida, ni el Estado ni los par-
expresar su consentimiento informado a travs de sus
ticulares pueden interferir respecto del medio que
representantes legales y dando expresa conformidad,
cada persona escoja para expresarlo, la cual puede
teniendo en cuenta los principios de capacidad pro-
optar por senderos farmacolgicos, quirrgicos o de
gresiva e inters superior del nio/a de acuerdo a lo
cualquier otra ndole sin interdiccin alguna o bien
estipulado en la Convencin sobre los Derechos del
expresarse a travs de la vestimenta, la forma de
Nio y en la Ley 26.061, como ah tambin, contando
hablar o los modales que significan su constitucin
con la asistencia del abogado del nio prevista en el
subjetiva. Vivir el gnero percibido y construido
artculo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier
puede adoptar las formas que cada persona desee
causa se niegue o sea imposible obtener el consenti-
en torno a su goce.
miento de alguno/a de los/as representantes legales
Quedan descartadas de plano las posturas, (20) del nio, nia adolescente, se podr recurrir a la va
que alejadas de la tica psicoanaltica, sostenan que sumarsima para que los/as jueces/zas correspon-
los transexuales y en menor medida las travestis, dientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios
por el slo hecho de serlo, son sujetos que adolecen de capacidad progresiva e inters superior del nio/a
de una patologa psquica estructural la psicosis o de acuerdo a lo estipulado en la Convencin sobre
paranoia y que esto les impide asumir la diferen- los Derechos del Nio y en la Ley 26.061 (art. 5). En
ciacin sexual. Y esa inaccesibilidad psquica a la di- el supuesto de intervenciones quirrgicas totales o
ferencia retornaba con una falsa conviccin de perte- parciales se deber contar con la conformidad de la
necer a otro sexo. (21) La no inclusin en el campo de autoridad judicial competente de cada jurisdiccin,
lo neurtico (como punto de referencia obligado de quien deber velar por los principios de capacidad
lo sano) no converge necesaria y automticamente progresiva e inters superior del nio o nia de
en formas psicticas. Por el contrario, an fuera de un acuerdo a lo estipulado por la Convencin sobre los
simplista esquema que postule a lo neurtico como Derechos del Nio y en la Ley 26.061 de proteccin
el nico mbito que lo normativo pueda resguardar integral de los derechos de las nias, nios y adoles-
centes; teniendo la autoridad judicial que expedirse

(20) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, Homosexualidad y (22) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, Estado constitucio-
transexualismo, Astrea, Buenos Aires, 2006. nal de derecho, psicoanlisis y sexualidad, p. 190, Ediar,
(21) Ibdem, p. 51. Buenos Aires, 2011.
36 doctrinaAndrs Gil Domnguez------------------

en un plazo no mayor de sesenta (60) das contados punto de vista del goce, no se puede saber si ste es
a partir de la solicitud de conformidad. un hombre que goza o sta es una mujer que goza.
Sostener que el goce no tiene sexo definido se puede
Las postulaciones patolgicas tambin se desvir-
expresar mediante una frmula ms rigurosa: el goce
tan en trminos de ejercicio de derechos, cuando el
no tiene ningn significante que lo signifique con lo
art. 11 establece que los efectores del sistema pblico
cual no hay un nombre para determinar que ste es
de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema
el goce del hombre o ste es el goce de la mujer.
de obras sociales, debern garantizar en forma per-
De all que cuando Lacan propuso la frmula no
manente los derechos que esta ley reconoce y que
hay relacin sexual, en un principio se pens que
dichas prestaciones de salud quedan incluidas en
no haba relacin sexual entre el hombre y la mujer,
el Plan Mdico Obligatorio, o el que lo reemplace,
cuando en realidad quiso decir que no hay relacin
conforme lo reglamente la autoridad de aplicacin.
simblica entre un significante del goce masculino y
5. Desde una perspectiva en donde converge el un significante del goce femenino: no hay significan-
Estado constitucional de derecho y la teora psicoa- tes de los goces de uno y de otro, el goce es un lugar
naltica, (23) Braunstein (24) sostiene que Lacan que no tiene significantes, que no existe marca que
aport conceptos que pueden servir de base para los defina. (25)
una teora no recuperable por el discurso oficial.
6. Si el discurso social es todo lo que se dice y se
Concretamente, la promocin del concepto de goce
escribe en una sociedad, todo lo que se imprime, todo
al lugar central de la reflexin analtica (esto es, el
lo que se habla pblicamente o se representa en los
goce como polo opuesto al deseo que genera un
medios electrnicos, o bien, se refiere a los sistemas
espacio donde se juega la totalidad de la experien-
genricos, los repertorios tpicos, las reglas de en-
cia subjetiva). De all, que la formulacin de Lacan
cadenamiento de enunciados que en una sociedad
de uno de los principios centrales del psicoanlisis
organizan los decible lo narrable y opinable y
no hay relacin sexual, puede ser definido como la
aseguran la divisin del trabajo discursivo, (26) el dis-
base de cualquier teora queer; por cuanto implica
curso jurdico configura una representacin sofistica-
que no hay ninguna relacin normal o natural entre
da del discurso social debido a la fuerza instauradora
los sexos, sus goces no son complementarios y el
(27) que impone respecto de la subjetividad.
nico acuerdo posible entre ellos empieza a partir
del reconocimiento de la heterogeneidad que no es El discurso jurdico como discurso social se
biolgica ni cultural. estructura como una cadena de significantes que
se significan en la alteridad con el otro. Por ende,
Para Freud el sntoma es dolor, pena, sufrimiento
la constitucin subjetiva de las personas sufre una
y agrega que es una satisfaccin, por cuanto evita un
suerte de amputacin simblica cuando se impide
dolor ms grande: uno sufre con poco para no sufrir
que el significante Uno como lugar que es ocupado
de algo que es un dolor mayor. Para Lacan el goce es
sucesivamente por acontecimientos cuya realidad es
una moneda que tiene dos caras (la del dolor y la de
diferente y al habitarlos stos se identifiquen con el
la satisfaccin) por ende el goce es tanto satisfaccin
Uno no sea representado por un texto normativo
como dolor. El goce no se asemeja al goce sexual sino
abierto a partir del cual se interacta con el Otro
que va ms all de la idea de dicho goce, manifestn-
y con los otros. Si lo dado se impone sin ms a lo
dose como esa mezcla de dolor y satisfaccin, que
construido, el derecho se presenta como una forma
en el sntoma conlleva un goce parcial sustitutivo de
oculta de un ente que todo lo sabe y todo lo puede
otro goce mayor que el sujeto evita con el sntoma.
en torno a la constitucin subjetiva de las personas,
De all que no hay relacin sexual, define y sita este
impidindoles a stas hacer su propio recorrido en
espacio de un goce mayor, que los seres hablantes
torno al goce.
evitamos como lugar al que no podemos ni quere-
mos entrar y que conforma el lugar del sexo como La performatividad entendida como una prctica
innombrable. Este lugar, que no se refiere al goce reiterativa y referencial mediante la cual el discurso
genital, es el punto donde el psicoanlisis no puede produce los efectos que nombra, se proyecta a las
enunciar esto es un hombre, esto es una mujer, por
cuanto el sexo carece de nombre. Esto no supone que
el psicoanlisis no reconozca la diferencia anatmi- (25) Ver NACIO, Juan David, El magnfico nio del psicoa-
ca entre un hombre y una mujer, sino que desde el nlisis. El concepto de sujeto y objeto en la teora de Jacques
Lacan, pp. 19, Gedisa, Buenos Aires, 2007.
(26) Ver ANGENOT, Marc, El discurso social. Los lmites
(23) Ibdem. histricos de lo pensable y lo decible, p. 21, Siglo Veintiuno
(24) Ver BRAUNSTEIN, Nstor, El goce. Un concepto Editores, Buenos Aires, 2010.
lacaniano, p. 168, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, (27) Ver DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley. El fundamen-
2006. to mstico de la autoridad, Tecnos, Madrid, 2002.
doctrina 37

normas reguladoras del sexo, de forma tal, que stas III. Requisitos de ejercicio, trmite y efectos
obran performativamente para constituir la materia-
7. La forma de ejercer el derecho a la identidad de
lidad de los cuerpos en torno a la diferencia sexual en
gnero presenta una contingencia subjetiva insus-
aras de consolidarla. (28) De esta manera, el gnero
ceptible de ser revisada, intervenida, interdictada
como construccin no tendr lugar ni razn, por
por el Estado o por los particulares, por cuanto segn
cuanto el sexo es un dato corporal indiscutible que
lo establece el art. 3, toda persona podr solicitar la
gobierna la materializacin de los cuerpos respecto
rectificacin registral del sexo y el cambio de nombre
de la regulacin de las prcticas identificatorias, ge-
de pila e imagen, cuando no coincidan con su iden-
nerando como consecuencia ineludible la exclusin
tidad de gnero autopercibida. Por lo tanto, la nica
automtica del sexo ilegtimo. (29)
condicin de ejercicio de este derecho es acreditar
El discurso jurdico del Estado constitucional de la voluntad de gnero autopercibido.
derecho ofrece como principal elemento estructural
8. Segn lo dispone el art. 4, los requisitos que de-
una permanente deconstruccin de la performati-
ben cumplirse para solicitar la rectificacin registral
vidad heteronormativa; pero no lo hace como un
del sexo o el cambio de nombre de pila o la imagen
retorno perturbador o una oposicin imaginaria que
son los siguientes:
produce una falla en la aplicacin de la ley inevitable
(30) sino como un aspecto central mediante el cual * Acreditar la edad mnima de dieciocho (18) aos
se garantiza el pluralismo moral (significado por el de edad.
derecho a la no discriminacin).
* Presentar ante el Registro Nacional de las Perso-
El intento de imponer una moral sexual nica, nas o sus oficinas seccionales correspondientes, una
implica la presencia de un Otro que se proyecta sobre solicitud manifestando encontrarse amparada por la
lo ms ntimo, desde el lugar donde lo ms exterior ley de identidad de gnero requiriendo la rectifica-
llega hasta lo central. Esta postura no slo implica un cin registral de la partida de nacimiento y el nuevo
desprecio por lo diferente en trminos de sexualidad, documento nacional de identidad correspondiente,
sino que se presenta como un odio al goce del Otro, conservndose el nmero original.
porque se relega especialmente la manera particular
en que el Otro goza. En este plano, la tolerancia se * Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el
ubica en relacin al goce del Otro, en la medida en que solicita inscribirse.
que es esencialmente aquel que me sustrae el mo, * No se puede exigir la acreditacin de intervencin
por cuanto si el Otro est en mi interior en posicin quirrgica por reasignacin genital total o parcial, ni
de extimidad representa tambin mi propio odio. se debe acreditar terapias hormonales u otro trata-
El Estado constitucional de derecho con la garanta miento psicolgico o mdico.
del pluralismo como fin ltimo, intenta tutelar la
extimidad de las personas respecto de su sexualidad, Respecto de los nios, nias y adolescentes se
evitando justamente que la expresin del goce pueda establecieron requisitos diferenciados que fueron
verse cercenada por un odio que busca encubrirse explicitados en el punto 4.
en los pliegues del discurso jurdico. (31) El trmite es simple y sencillo, el/la oficial pblico
La definicin conceptual de gnero implica solamente podr verificar el cumplimiento de los
apelar a una performatividad distinta en donde las requisitos formales, y una vez constatados sin ne-
biografas de las personas se construyen desde una cesidad de ningn trmite judicial o administrativo,
reiteracin que no viene impuesta desde una afuera deber notificar de oficio la rectificacin de sexo y
sino que se articula desde la constitucin subjetiva de cambio de nombre de pila al Registro Civil de la ju-
las personas. Por dicho motivo, el art. 4 in fine esta- risdiccin donde fue asentada el acta de nacimiento
blece claramente que en ningn caso ser requisito para que proceda a emitir una nueva partida de na-
acreditar intervencin quirrgica por reasignacin cimiento ajustndola a dichos cambios, y a expedirle
genital total o parcial, ni acreditar terapias hormo- un nuevo documento nacional de identidad que
nales u otro tratamiento psicolgico o mdico. refleje la rectificacin registral del sexo y el nuevo
nombre de pila sin que se pueda hacer ninguna clase
de referencia a la ley de identidad de gnero en la
partida de nacimiento rectificada y en el documento
(28) Ver BUTLER, Judith, Cuerpos que importan. Sobre nacional de identidad expedido en virtud de la mis-
los lmites materiales y discursivos del sexo, p. 18, Paids,
ma. El trmite de rectificacin registral es gratuito,
Buenos Aires, 2008.
personal y no ser necesaria la intermediacin de
(29) Ibdem, p. 38. ningn gestor o abogado (art. 6). El/la oficial pblico
(30) Ibdem, p. 49. no podr realizar ninguna clase de control sustancial,
(31) Ibdem. aadir alguna clase de requisito formal no estipula-
38 doctrinaAndrs Gil Domnguez------------------

do, aplicar la ley de procedimiento administrativo o sobre medidas precautorias existentes a nombre del
invocar la objecin de conciencia en desmedro del interesado (art. 11).
derecho a la identidad de gnero.
IV. Trato digno, gnero y discriminacin
La ley posibilita la utilizacin de este procedimien-
9. El art. 12 establece como mandato general que
to abreviado de rectificacin registral una sola vez,
deber respetarse la identidad de gnero adoptada
y a la vez establece, que las personas que deseen
por las personas, en especial por nias, nios y ado-
realizar una nueva rectificacin tienen la obligacin
lescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al
de someterse a un proceso judicial y a obtener una
consignado en su documento nacional de identidad.
expresa autorizacin judicial (art. 8).
Por ende, al solo requerimiento, el nombre de pila
Tambin es muy importante la garanta de la adoptado deber ser utilizado para la citacin, re-
confidencialidad que tiene por objeto evitar que el gistro, legajo, llamado y cualquier otra gestin o ser-
gnero dejado atrs no sea utilizado nuevamente vicio, tanto en los mbitos pblicos como privados.
como un ariete discriminador en trminos fcticos y Cuando la naturaleza de la gestin haga necesario
simblicos, por ello: a. solo tendrn acceso al acta de registrar los datos obrantes en el documento nacional
nacimiento originaria quienes cuenten con autoriza- de identidad, se utilizar un sistema que combine
cin del/la titular de la misma o con orden judicial las iniciales del nombre, el apellido completo, da
por escrito y fundada; b. no se dar publicidad a la y ao de nacimiento y nmero de documento y se
rectificacin registral de sexo y cambio de nombre agregar el nombre de pila elegido por razones de
de pila en ningn caso, salvo autorizacin del/la identidad de gnero a solicitud del interesado/a. En
titular de los datos y c. se omitir la publicacin en los aquellas circunstancias en que la persona deba ser
diarios a que se refiere el artculo 17 de la ley 18.248 nombrada en pblico deber utilizarse nicamente
(Adla, XXIX-B, 1420) (32) (art. 9). el nombre de pila de eleccin que respete la identidad
de gnero adoptada.
La derogacin implcita del art. 17 de la Ley 18.248
en los supuestos de ejercicio del derecho a la iden- Toda clase de accin u omisin de dicha obliga-
tidad de gnero, obliga a repensar los efectos de la cin genera una situacin de manifiesta ilegalidad y
inscripcin del nombre como parte de la construc- arbitrariedad, y no slo abre las puertas de la accin
cin biogrfica autopercibida, no slo en torno del de amparo, sino tambin que el funcionario o el
universo de la diversidad sino desde una perspectiva particular que lo realice incurre en una situacin de
ampliada por la interpretacin pro homine. Si una hostigamiento discriminatoria que deriva en una
persona heterosexual tiene un nombre que junto a su conducta contrario al orden constitucional y al orden
apellido (como por ejemplo sucedi con el caso de la penal vigente.
persona Jorge Rafael Videla) no lo constituye respecto
V. A modo de conclusin
de su percepcin sobre su ser, si dicha persona desea
cambiar el nombre en los trminos de la identidad 10. Si las Constituciones cambian mundos, la ley
de gnero, entonces tambin se deber omitir la de identidad de gnero concretiza la desmantela-
publicacin requerida por la ley 18.248. cin de una violencia (33) simblica, que desde la
normatividad, intentaba imponer una percepcin
El Registro Nacional de las Personas informar
de la subjetividad que no era la que se reflejaba en
el cambio de documento nacional de identidad al
la extimidad de las personas.
Registro Nacional de Reincidencia, a la Secretara
del Registro Electoral correspondiente para la co- El gran desafo que a futuro se presenta es que los
rreccin del padrn electoral y a los organismos Registros Civiles, que en ltima instancia son los
que reglamentariamente se determine, debiendo encargados de hacer efectivos sin discriminacin
incluirse aqullos que puedan tener informacin alguna el derecho a al identidad de genero, no uti-
licen vericuetos burocrticos (tal como acontece en
la actualidad en el mbito de la Ciudad de Buenos
(32) Artculo 17: La modificacin, cambio o adicin de Aires con las inscripciones registrales vinculadas
nombre o apellido, tramitar por el proceso sumarsimo, con las solicitudes igualitarias) para impedir que
con intervencin del Ministerio Pblico. El pedido se pu- la dignidad humana sea una realidad y no un mero
blicar en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de
dos meses. Podr formularse oposicin dentro de los quince
artificio. u
das hbiles computados desde la ltima publicacin. Debe-
r requerirse informacin sobre medidas precautorias exis-
tentes en nombre del interesado. La sentencia es oponible a (33) Ver CABRAL, Mauro, Identidad de gnero: violencia
terceros y se comunicar al Registro del Estado Civil. desmantelada, Diario Clarn, 16 de mayo de 2012.
Sobre el gEnero y la ley
Por Ricardo A. Guibourg

Hace apenas seis aos, un tribunal autoriz a o judicial en el caso de los menores) deber acordar
una persona transexual a obtener un nuevo docu- lo pedido sin necesidad de ningn trmite judicial
mento de identidad donde constara el gnero de o administrativo, a su vez con la salvedad de que
su preferencia. (1) Tuvo en cuenta para eso que el cualquier modificacin posterior debe contar con
peticionario se haba sometido a una operacin de autorizacin judicial.
cambio de sexo. El fallo tuvo repercusin: un jurista
La nueva norma se inscribe en la creciente ten-
examinaba distintos factores clasificatorios de la
dencia a respetar la privacidad de cuestiones tan
sexualidad (tales como el gentico, el morfolgico y
personales como el gnero o la preferencia sexual y,
el psicolgico, entre los que enfatizaba el primero);
despus de tanto tiempo de persecuciones, criminali-
conclua que el factor psicolgico slo depende de
zaciones, discriminaciones y menosprecios, asegurar
la manifestacin de la persona interesada, que el
la igualdad de las personas con independencia de
sexo gentico no puede ser alterado por una decisin
aquellas caractersticas: en este sentido, son enfticos
unilateral del sujeto, pues est en juego el orden
los artculos 12 y 13 de la ley.
pblico y que el transexual es un enfermo, de cuyo
deseo delirante los jueces no deberan hacer caso Desde luego, como en toda cuestin polmica,
sino para ofrecerle ayuda psiquitrica. En el mismo habr personas que estn a favor de la modificacin
sentido, sealaba: ...si alguien se siente elefante, por y otras que se pronuncien en contra. Yo me agrupo
ms que le injerten una trompa, no se transformar indudablemente entre las primeras, porque no creo
en paquidermo; o si alguien se siente Napolen, no que las preferencias, tendencias o prcticas sexuales
por eso habr de rectificarse su partida de nacimiento o afectivas, cuando no perjudiquen a otros, deban ser
y con ello habilitar el reclamo del presuntos derechos objeto de escrutinio o control por parte del Estado o
dinsticos. Incluso insinuaba que la decisin judicial de terceras personas. (3)
poda implicar la comisin del delito de falsedad El aplauso, sin embargo, no excluye la posibilidad
ideolgica en instrumento pblico. (2) de formular observaciones. Estas crticas pueden
Desde entonces, muchos fallos semejantes se situarse en tres niveles distintos.
han dictado, ya sin exigir modificacin quirrgica. En el nivel lgico, se advierte una contradiccin en
La reciente ley de identidad de gnero ha norma- las bases de las que la ley parte. Casi todo su articula-
lizado finalmente la situacin, al disponer que el do, de manera sumamente enftica, es consecuente
gnero depende exclusivamente del modo como su con la idea segn la cual el gnero puede ser decidido
portador persona lo siente, por lo que cualquiera por la persona que lo porta, ejerce o sufre, hasta tal
puede requerir una rectificacin registral, con el punto que su sola voluntad es suficiente para que la
consiguiente cambio de nombre e imagen, mediante autoridad administrativa quede obligada a modificar
una simple peticin al Registro Nacional de las Per- sus registros. Sin embargo, el artculo 8 dice: La
sonas. La autoridad administrativa no exigir otro rectificacin registral conforme la presente ley, una
requisito que la peticin (salvo autorizacin parental vez realizada, slo podr ser nuevamente modificada
con autorizacin judicial. Cabe preguntarse por qu
(1) CNCiv., sala F, 14/11/06, J., L. J. s/informacin su- la absoluta libertad perseguida por la ley no puede
maria, ED, 6/12/06.
(2) SOLARES, Hernn, Transexualismo: cuando la (3) As lo he sostenido en La ley de las sbanas, RDF y
justicia falla, ibdem. de las P, marzo de 2012, p. 3.
40 doctrina Ricardo A. Guibourg------------------

usarse sino en una oportunidad. Si la segunda mo- o genticas para elegir libremente una clasificacin
dificacin registral ha de ser autorizada por un juez, de los gneros dependiente de la voluntad individual.
esto implica, seguramente, que la justicia queda Otro es aceptar que el gnero es una clasificacin na-
encargada de velar para que aquella libertad no sea tural e inmodificable, pero sostener al mismo tiempo
objeto de abuso. Pero qu abuso podra invocarse si que las viejas definiciones estaban equivocadas y que
una persona, indecisa o de voluntad cambiante, pi- ahora hemos descubierto que la caracterstica esen-
diera cambiar de gnero cada semana? Seguramente, cial es la voluntad de la persona. Por cualquiera de
no un abuso del orden pblico, que en este aspecto se los dos caminos, el efecto argumental sobre la nueva
ha retirado para subordinarse a la voluntad privada. ley es el mismo, pero las consecuencias ms all de
Acaso se intenta prevenir la multiplicacin innece- ella son diferentes. Si seguimos el segundo, se nos
saria de trmites; pero esta prevencin no cabra hace difcil resistir los contraejemplos sagazmente
sino ante un nmero nfimo de casos y, de todos propuestos por Solares: a menos que encontrra-
modos, podra compensarse mediante un mdico mos una diferencia esencial adicional, quien se cree
arancel, como el que se cobra para los duplicados elefante debera considerarse elefante y quien se
del documento de identidad. Se pretende preservar cree Napolen sera el mismo emperador redivivo.
la seriedad de la decisin de cambio de gnero? Si Si, en cambio, elegimos el primer camino, podemos
realmente se est abandonando la tesis del orden modificar a voluntad el criterio de clasificacin de los
pblico, tal pretensin valdra tanto como la de pro- gneros humanos sin necesidad de poner en peligro
curar la seriedad, coherencia o permanencia de los la clasificacin de las especies ni abolir lo sucedido
gustos gastronmicos de los ciudadanos. en Santa Elena. Pero, en este caso, el artculo 8 de la
ley sigue siendo una espina de contradiccin.
La ley puede ser leda tambin en clave filosfica,
ya que, como ha de recordarse constantemente, Por ltimo, es posible formular una observacin
ningn pensamiento, ninguna idea, ninguna pre- poltica; no en el sensato sentido de lo que pueda
ferencia o accin es posible sin encontrar apoyo aprobarse o rechazarse en las trabajosas transac-
en algn conjunto de premisas filosficas. Todos ciones legislativas, sino en otro, igualmente sensato
tenemos en la mente esas premisas, pero la mayora pero de horizonte ms amplio, que se relaciona con
las da por sentadas implcitamente, sin examinarlas las razones de las leyes. La distincin entre hombre
racionalmente ni expurgarlas de sus frecuentes y mujer, ciertamente fundada en el aspecto morfol-
contradicciones. gico y fisiolgico, sirvi durante muchos siglos para
Existe una controversia, tan antigua que se re- asegurar el predominio del primero sobre la segunda,
monta a Platn y tan polmica que todava no ha para destinar a cada sexo a cumplir las funciones
sido resuelta, acerca de la naturaleza de las clasifi- que, desde la educacin y la cultura se le indicaban
caciones. Unos sostienen que las clases de cosas (no como propias y para reducir a las mujeres a una
los caballos, sino el Caballo, como clase) son a su suerte de servidumbre alejada de la mayor parte
vez cosas, reales pero inmateriales, que no pueden de las decisiones polticas y econmicas, incluidas
aprehenderse con los sentidos sino con alguna otra las domsticas. Esta situacin fue corrigindose a
facultad del espritu. No podemos cambiar las clases lo largo del tiempo, con cierta aceleracin desde el
de cosas, sino apenas averiguarlas y respetarlas. siglo XIX, en forma vertiginosa durante el siglo XX y
Otros, en cambio, dicen que las clases de cosas son con una slida implantacin ideolgica en lo que va
meros instrumentos del pensamiento, forjados a la del siglo XXI. La mujer no ha alcanzado todava, en
medida de nuestros intereses y consolidados acaso los hechos, la igualdad que le est destinada; pero las
por la tradicin lingstica, pero de todos modos leyes, especialmente las de nuestro pas, han borrado
susceptibles de ser modificados o abandonados para y hasta prohibido toda discriminacin fundada en el
construir otros nuevos. sexo, gnero o como quiera que se le llame. Todos los
ciudadanos tenemos los mismos derechos, seamos
El artculo citado en el primer prrafo se enrolaba hombres, mujeres, homosexuales, transexuales
claramente en la primera tesis: segn l, el gnero travestis o incluidos en cualquier otra prctica o pre-
(el sexo) es una clasificacin natural e inmodificable ferencia que pueda desarrollarse. En este caso, qu
por el hombre, ya que depende, en ltima instancia, sentido tiene que los registros pblicos contengan el
de una caracterstica esencial: la gentica, que se dato de quin es hombre y quin mujer? Ntese que
traduce en el ADN. Esta tesis puede confrontarse a la ley parece dar por sentado, a la manera tradicional,
favor de la nueva ley, pero es preciso elegir la manera que slo hay dos gneros: masculino y femenino. Se
de confrontarla, porque hay dos modos diferentes de prev inscribir a una persona a su pedido como
hacerlo. Uno consiste en abrazar la segunda tesis ex- homosexual, bisexual o lesbiana? En caso negativo,
puesta (el nominalismo) y asumir que abandonamos por qu limitar esa libertad? En caso afirmativo,
la vieja clasificacin por caractersticas morfolgicas con qu objeto? No est la identidad de la persona
doctrina 41

asegurada por el nmero de su documento, como ciertas situaciones de hecho, herencia de una cultura
sagazmente dispone el artculo 7? No bastara, para machista, cuya correccin no requiere seguir distin-
facilitar la identificacin, con permitir (o aun obligar) guiendo entre hombre y mujeres, sino entre personas
al interesado variar su imagen en ese instrumento, circunstancialmente ms o menos vulnerables, entre
como lo autoriza el artculo 3? personas discriminadoras y discriminadas, golpea-
doras y golpeadas, homicidas y asesinadas.
De lo dicho puede desprenderse la inutilidad de
mantener siquiera los registros oficiales acerca del En resumidas cuentas, cabe saludar la sancin de
gnero de cada persona, ya que esta caracterstica la ley de identidad de gnero como un notable paso
quedara relegada al mbito estrictamente privado adelante en el camino de la igualdad ciudadana.
y carece, aun desde antes de ahora, de todo efecto Sus defectos que los tiene pueden resolverse
jurdico sobre los derechos y las obligaciones de cada derogando el artculo 8 y cobrando conciencia
uno. Asumir esta actitud implicara la inutilidad de la del marco filosfico en el que la ley puede apoyar-
ley que acaba de dictarse, por desaparicin del pro- se. El futuro queda abierto para un avance mayor
blema que ella busca resolver. Lo que desafortuna- pero, como suele decirse, hay que dar tiempo al
damente queda de la desigualdad tradicional son tiempo. u
El derecho a la identidad
de las personas No
Heterosexuales (*)
Por Elena A. Liberatori

La identidad de gnero es desde un punto de vista Al respecto en la Comisin de Gnero del Centro de
jurdico el alma de las personas. Y como tal alrededor los Estudiantes de la Universidad Nacional de Crdo-
de ella como en un sistema planetario, se hallan ba insistiendo en la importancia de comprender las
todos los derechos fundamentales. palabras que usamos y con el fin de despejar dudas
usuales afirman que Sexo es una clasificacin
El nombre acompaa a los seres humanos desde
cultural binaria (macho-hembra/hombre-mujer)
su nacimiento e incluso antes cuando los padres y la
de las personas y otros seres vivos de acuerdo a
familia piensan los nombres de los hijos que algn
criterios genticos, biolgicos, fsicos y fisiolgicos.
da vendrn.
Debe observarse, sien embargo, que los cromosomas,
Por eso, es un tema que plantea, por una parte, los las hormonas, las gnadas, las estructuras sexuales
lmites de la injerencia estatal en el mbito privado internas y los genitales externos, presentan una di-
de las personas (lo que protege precisamente el versidad mucho mayor de lo que se cree, lo que pone
artculo 19 de la CN), y por el otro, el inters general en duda la divisin estricta en dos sexos(1)
a cargo del Estado en cuanto a la necesidad de una
El Derecho a la Identidad que la reciente ley del
identificacin de cada una de las personas.
Congreso de la Nacin incorpora es el de las personas
El sistema actual de identificacin de las personas cuya orientacin sexual es la no heterosexual, per-
reposa exclusivamente en aspectos morfolgicos sonas a las que se denomina diversas con relacin
del cuerpo, tal como lo explicara la Diputada Mara al colectivo dominante de hombres y mujeres aun-
Rachid en el Encuentro de Embalse. Concretamente, que lgicamente pertenezcan a la categora social
a partir de la medida del pene del nio recin nacido de seres humanos que es la que viene a superar la
y responde a un sistema estrictamente binario sin distincin discriminadora. (2)
tener en cuenta ningn otro aspecto, dejando afuera Es oportuno advertir en este punto que las catego-
as desde el comienzo de la vida, al resto de las per- ras sociales tienden a ser naturalizadas, se anclan
sonas que no entran en las categoras sociales de en el sentido comn. (3) Por lo que si no resguarda-
hombre o mujer.
(1) Ver en el Glosario de la publicacin Gua para Co-
municadores y Comunicadoras - Derecho a la Identidad,
(*) Sobre la base de la disertacin brindada en el 1 En- mayo 2012.
cuentro Nacional de Estudiantes de Derecho organizado
por las Agrupaciones Estudiantiles MPE Camilo Cienfue- (2) creemos tambin importante poner en tensin
gos - Movimiento de Participacin Estudiantil, La Revuelta algunos de los elementos que construyen, desde cada
en La Bisagra de Crdoba, Espacio Independiente de especificidad, una visin dominante de la construccin
Ro IV, De Frente Independiente de Villa Mercedes, PUA de los gneros, en general ahistrica y naturalizante de la
- Participacin Universitaria Abierta de Azul, IURE de desigualdad, Gua..... Centro de Estudiantes de la Uni-
Buenos Aires y EPA - Estudiantes por una Alternativa en versidad Nacional de Crdoba.
Derecho de Mendoza, realizado en la Ciudad de Embalse, (3) Conforme lo explica la Lic. Luca Guaimas, integrante
Crdoba, 11, 12 y 13 de mayo de 2012. de la Secretara judicial a cargo de los Derechos Sociales en
doctrina 43

mos atentamente la aptitud de desnaturalizarlas, de En efecto, la exclusin y la discriminacin, el per-


sacarlas del mbito cotidiano al cual se incorporan, manecer ajeno a lo que le sucede a los otros tiene
sucede como en este caso, que esas categoras de como base la mirada de la autosatisfaccin. Esa
hombre y mujer han dejado afuera de lo cotidiano y mirada de quien se halla en el ejercicio pleno de sus
del mundo jurdico a otras personas (homosexuales, derechos fundamentales y a quien no parece y en
transgneros, travestis, lesbianas, gays, bisexuales, muchos casos no le importa que muchas otras per-
queers, etc.). sonas deban llevar adelante sus vidas en un contexto
de judicializacin, estigmatizacin, criminalizacin
Personas que por no estar incluidas en las catego- y patologizacin solo en razn de no pertenecer
ras dominantes de hombre o mujer son discrimi- a una de las dos categoras de preferencia sexual
nadas por otros miembros de la sociedad instalados dominantes.
en la comodidad de las categoras aceptadas de ser
hombre o mujer. Con esos paradigmas normalizadores imperantes
se vena ejerciendo sin solucin de continuidad de
Esta aceptacin sin cuestionamientos ticos se parte de esta sociedad argentina una verdadera vio-
sustenta en creer que ser hombre o ser mujer son lencia institucional en los derechos a ser de personas
categoras naturales, homogneas y estticas que sienten y quieren ser de otro modo.
siendo que, al contrario, cualquier categora social
como explica la Lic. Guaimas es inherentemente Los derechos clsicos fueron diseados sin tener
dinmica, heterognea y cambiante de acuerdo al que abordar la exclusin social y jurdica, (5) destina-
contexto social que las ha producido. dos para personas que estn instaladas en el bien.
El remedio es por parte del Estado la organizacin de
Eva Giberti (4) explica como las discusiones gene- instituciones ms inclusivas pero ello no sucede con
radas a propsito de las personas que reclamaban la frecuencia deseable (6) por lo que evidentemente
por ser reconocidas tenan como protagonistas prin- se advierte que la ley de Derecho a la Identidad de
cipales a psiquiatras, psiclogos, jueces y obispos. Y Gnero vino a remediar una situacin de injusticia
mientras las discusiones de quienes pertenecen al absoluta.
mundo de los satisfaccin se sucedan, la otra reali-
dad mostraba como dice Giberti, a personas viviendo A principios de los 90s, Galbraith (7) cre el con-
en un mundo de silencio, persecucin o convertidos cepto de la cultura de la satisfaccin en la cual es ms
en seres mticos (el andrgino Primordial o Tiresias que evidente que los afortunados y los favorecidos
que habra sido sucesivamente hombre y mujer). no contemplan su propio bienestar a largo plazo

Cabe sealar aqu que a nivel jurdico, la Constitu-


cin de la Ciudad de Buenos Aires, en su artculo 11 (5) LORENZETTI, Ricardo Luis, ste es uno de los
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente y que problemas fundamentales de la conformacin econmica
la ley 3062 en su artculo 2 establece que, deber actual: se producen riqueza y bienes pero una gran parte
de la poblacin no puede gozar de ellos. El sobreconsumo
respetarse la identidad de gnero adoptada y que convive con la pobreza ms ominosa, las tecnologas ms
sea distinto al consignado en el documento, y a su asombrosas no logran oscurecer expresiones de un primi-
solo requerimiento, el nombre adoptado deber ser tivismo que se crea abandonado. Tanto a escala mundial
el utilizado para la citacin, registro, legajo, llamado como en las sociedades nacionales y en las ciudades, el
y cualquier otra gestin administrativa tanto en la problema de la fractura, de la existencia de dos mundos
Legislatura, como en las dependencias de la Admi- dismiles, de la exclusin y del acceso, se hace presente, en
nistracin pblica, centralizada y descentralizada y Teora de la Decisin Judicial- Fundamentos de Derecho-,
todo otro tipo de organizacin de la que la Ciudad Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 278.
tenga participacin. (6) El primer paso fue poner de manifiesto la ausencia
real de disfrute. Con irona, puede decirse que el Derecho es
Por eso cabe celebrar la nueva ley para terminar como un hotel cinco estrellas: est abierto para todos, pero
con la burocracia de los discriminadores, la que slo algunos entran en l; los que pueden pagar la habita-
segn Giberti organiza el bien y el mal, lo normal cin. Existe un umbral de entrada al Derecho que importa
y lo no normal, el cielo y el infierno. la exclusin de grandes grupos de personas: no todos llegan
a ser propietarios, contratantes, trabajadores o actores en
un procesos. El segundo paso, es mostrar que el umbral
fctico era tambin epistemolgico. Estas exclusiones per-
Barrios Vulnerables (Juzgado en lo Contencioso Adminis- manecieron ocultas bajo nuestros esquemas mentales, ya
trativo n 4 a mi cargo), en su trabajo titulado Acercamiento que el modo de ver es el que impide ver, y cuando cambia
a una visin antropolgica sobre la construccin de cate- aparecen otras evidencias (LORENZETTI, Ricardo, Teora
goras sociales, mayo 2012. de la Decisin Judicial, p. 280).
(4) Identidad de Gnero publicado en el diario Pgina (7) GALBRAITH, John Kenneth, La Cultura de la Satis-
12 del da 8 de mayo. faccin, Emec Editores, 1992.
44 doctrina Elena A. Liberatori------------------

reaccionan, y vigorosamente, a la satisfaccin y la nerado grandes avances en el reconocimiento desde


comodidad inmediatas. Este es el talante predomi- el discurso jurdico de los derechos de la mujer, no
nante el resultado es un gobierno que se ajusta obstante esto, ha tenido un limitado reflejo en la
no a la realidad o a la necesidad comn sino a las reduccin real de la violencia y discriminacin de
creencias de los que estn satisfechos, perspectiva gnero. (9)
la del satisfecho que condiciona los paradigmas
sociales imperantes. Y del funcionamiento de la Jus- An as todo el camino ha valido la pena y depen-
ticia tambin por lo que la judicializacin no es ni der de cada uno de nosotros honrar el espritu de
ha sido garanta inexorable de la reparacin. las normas fundamentales en aras de la igualdad y
no discriminacin entre personas. u
Habr entonces que tambin estar atentos porque
como bien lo seala Mariana Ripa (8) se han ge-
Provincia del Chubut.
(8) Abogada especializada en la temtica de gnero. (9) Humanas con Derecho, Dunken, Buenos Aires,
Ha sido Diputada provincial y Ministra de Gobierno en la 2011, p. 38.
Comentario exegEtico a la
ley de identidad de gEnero
Por Graciela Medina

Sumario: 1. Introduccin. 2. La identidad de gnero. Importancia


del reconocimiento del derecho. 3. Conclusiones.

1. Introduccin ms de 20 aos en la viene aceptando las pretensio-


nes de quienes solicitaban la adecuacin del sexo y
La ley de identidad de gnero tuvo su origen en la
prenombre de origen al gnero libremente elegido,
Cmara de Diputados de la Nacin donde fue apro-
as como tambin posibilitando las operaciones y
bada el 30 de noviembre del 2011 lo que dio lugar a
tratamientos no quirrgicos que permiten la ade-
que pasara al Senado de la Nacin Argentina (1) para
cuacin de gnero.
su tratamiento.
En definitiva el objeto de la ley es establecer un
En la Cmara de Senadores fue aprobada por
procedimiento que les permite a los ciudadanos de
unanimidad con una abstencin el da 9 de mayor
nuestro pas ejercer su derecho a la identidad sexual
del 2012.
sin tener que recurrir a engorrosos, largos, y costosos
El texto fue convertido en ley gracias a la labor trmites judiciales ni tener que someterse a ningn
de las organizaciones de Derechos Humanos, en escrutinio sobre su salud o sobre su intimidad para
especial la CHA y es fruto de la evolucin constante vivir de acuerdo a su gnero.
de la Jurisprudencial (2) Nacional que desde hace

nueva perspectiva pp. 67/71, y SESSAREGO, Carlos


(1) En la Cmara de Diputados se presentaron diverso Fernndez, Una justa solucin jurisprudencial al drama
proyectos sobre identidad de Gnero, entre ellos cabe hacer humano de la transexualidad, pp. 80), Y en especial Hooft
mencin del n de Expediente 8126-D-2010 Trmite Parla- Pedro, (Biotica: entre utopas y desarraigos, AA.VV., Coor-
mentario 170 (10/11/2010) n de Expediente 7243-D-2010 dinadora: Patricia Sorokin, Ad Hoc, ISBN 950-894342-4,
Trmite Parlamentario 146 (01/10/2010), n de Expediente Buenos Aires, noviembre 2002, cap. XVI, La transexualidad
1736-D-2009 Trmite Parlamentario 029 (16/04/2009) n de en la jurisprudencia. Una fructfera complementacin entre
Expediente 7644-D-2010. Biotica y Derecho, pp. 361. En relacin a los precedentes
(2) Para una evolucin de la Jurisprudencia de la Corte dictados al tiempo que se presentaban los proyectos de ley
Europea ver MEDINA, Graciela Transexualidad. Evolucin ver: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumn,
Jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hom- Sala civil y penal; 02/09/2011; R. E. C. c. Registro del Estado
bre, en La Ley, 22/2/2000. En la jurisprudencia Argentina Civil y Capacidad de las Personas de Mendoza s/amparo;
ver los lineamientos sentados entre otros precedentes en AR/JUR/47688/2011 2. Cmara Nacional de Apelaciones
(caso J.C.P. ao 2001 Jurisprudencia Argentina en lo Civil, Sala A; 16/06/2011; A., E. A. s/autorizacin;
Nmero Especial Biotica, 2 Parte, 19/12/2001, pp. 46/54, DFyP 2011 (noviembre) con nota de Carolina Grafeuille
con nota de Graciela Medina y Hctor D. Fernndez, Qu DFyP 2011 noviembre), 253, DJ, 16/11/2011, 60; AR/
efectos jurdicos produce el cambio de sexo?, pp. 55/65; y JUR/31787/2011 3. Cmara Nacional de Apelaciones en lo
caso R.F.F., 09/12/2005 en Jurisprudencia Argentina N- Civil, Sala C; 22/03/2011; L. G., A.; DFyP 2011 (diciembre)
mero Especial Biotica, 8/11/2006 pp. 56/67, con notas con nota de Fernando Milln DFyP, 2011 (diciembre), 237;
aprobatorias de BROEKMAN, Jan M., La transexualidad en AR/JUR/10726/2011.
46 doctrinaGraciela Medina------------------

La ley aprobada parte de definir que se entiende 2. La identidad de gnero. Importancia del re-
por gnero, para luego establecer un procedimiento conocimiento del derecho
para que las personas puedan adecuar su sexo y
nombre de origen a su gnero, real, sin necesidad de A continuacin analizaremos por separado cada
haber realizado previamente ninguna ciruga ni tra- uno de los artculos de la ley de Identidad de g-
tamiento previo y sin requerir intervencin judicial, nero.
ni patrocinio jurdico alguno; exigiendo solamente la Derecho a la identidad de gnero
realizacin de una peticin de parte ante el Registro
Nacional de las Personas. Artculo 1. Derecho a la identidad de gnero. Toda
Por otra parte la norma impone al Estado la obli- persona tiene derecho:
gacin de incluir tanto a las cirugas como a los tra- a. Al reconocimiento de su identidad de gnero.
tamientos en el PMO y el deber de realizar sin costo
las operaciones de adecuacin sexual y las terapias b. Al libre desarrollo de su persona conforme a su
hormonales que fueren peticionadas por quienes identidad de gnero.
quieran modificar su gnero.
c. A ser tratada de acuerdo con su identidad de
La legislacin es de avanzada porque permite la gnero y, en particular, a ser identificada de ese
adecuacin del sexo y del nombre, de menores y modo en los instrumentos que acreditan su identidad
mayores de edad, sin requerir la intervencin de respecto de el/los prenombre/s, imagen y sexo con los
los jueces, ni ningn tipo de prueba, bastando la que all es registrada.
decisin personal y autnoma de realizarla. Mien-
tras que la mayora de las legislaciones precisan la La ley comienza por reconocer que toda persona
autorizacin judicial para la realizacin del cambio, tiene derecho al reconocimiento de su identidad
como as tambin algn tipo de prueba sobre su de gnero y como consecuencia de este derecho la
necesariedad la norma Argentina solo requiere una norma establece que todos tienen la facultad de ser
manifestacin de voluntad que demuestre el deseo conocidos e identificados de acuerdo a su gnero
de cambiar de sexo. real.
El estado se limita a garantizar el derecho a ejercer Para entender el alcance de la disposicin hay
la libertad de escoger y vivir de acuerdo al gnero que partir de decir que el gnero se define como un
escogido sin requerir ningn control judicial o admi- conjunto de normas de comportamiento percibidas
nistrativo sobre los motivos por los que se requiere particularmente como masculinas o femeninas.
el cambio.
Cuando el gnero asignado al nacer no se corres-
Es de destacar que la aprobacin de esta norma ponde con el gnero con el que uno se identifica
deja viejo el anteproyecto de reforma del cdigo civil e la persona sufre muchsimos problemas, sociales,
impone la necesidad de su reforma sin siquiera haber econmicos, prcticos y de identidad que requieren
llegado al estadio de proyecto, porque el anteproyecto solucin.
prev que para cambiar el prenombre se requiere la
intervencin judicial mientras que la norma aproba- Pinsese en una persona que se lo identific con
da en el otoo del 2012 por el Honorable Senado de la el nombre Pedro y con el sexo masculino, pero que
Nacin Argentina solo requiere de una intervencin se siente mujer y para llevar una vida ms acorde
de carcter administrativo. (3) con sus sentimientos ms profundos se ha sometido
a operaciones de reasignacin sexual y a terapias
hormonales que lo muestran externamente con apa-
riencia femenina, difcilmente esta persona pueda
(3) Artculo 69. Cambio de nombre. El cambio de pre-
nombre o apellido slo procede si existen justos motivos salir del pas con un pasaporte donde figure su sexo
a criterio del juez.Artculo 70. Proceso. Todos los cambios de origen masculino y su nombre de varn que no
de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso condicen con su aspecto femenino, tambin le ser
ms abreviado que prevea la ley local, con intervencin del difcil conseguir trabajo cuando se presente a entre-
Ministerio Pblico. El pedido debe publicarse en el diario vistas laborales con una apariencia femenina que
oficial una vez por mes, en el lapso de DOS (2) meses. Puede no condice con sus documentos identificatorios. Por
formularse oposicin dentro de los Quince (15) das hbiles otra parte si es un profesional que obtenido su ttulo
contados desde la ltima publicacin. Debe requerirse in- con el nombre de pila de origen y el sexo masculino
formacin sobre medidas precautorias existentes respecto
se le adiciona la cuasi imposibilidad de ejercer la
del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su
inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de profesin porque no hay identidad entre la persona
las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, ttulos de aspecto femenino y la que se gradu con nombre
y asientos registrales que sean necesarios. de pila y sexo de varn.
doctrina 47

Imagnese el estupor de un empleado bancario ciones Unidas realizada en Yogyakarta, Indonesia, en


que llama para que cobre un cheque al Seor Pedro noviembre de 2006. En esta reunin de Yogyakarta
y cuando est esperando que se presente un hombre se trat especficamente el problema de la discrimi-
se aparece una hermosa mujer a quien resulta im- nacin de las personas, derivada de su orientacin
posible asociar con el prenombre masculino. Segu- sexual e identidad de gnero, sujetas a todo tipo de
ramente el empleado bancario no pagar el cheque violaciones a sus derechos como persona. La reunin
a la seorita y sta adems de quedarse sin cobrar de expertos referida tuvo lugar en la Universidad de
deber contarle al funcionario intimidades sobre su Gdjah mada del 6 al 9 de noviembre del ao 2006, y
condicin sexual, y adecuacin de gnero. en el mismo se aclararon la naturaleza, el alcance y
la implementacin de las obligaciones y derechos
Estas razones convencen de la trascendencia de humanos contradas por los Estados en relacin a
reconocer que todas las personas tienen derecho a la orientacin sexual y la identidad de gnero, en
ser tratadas de acuerdo con su identidad de gnero, virtud de los Tratados y Leyes de Derecho Humanos
y, en consecuencia que todos deben poder contar existentes. (4)
con los elementos que les permitan identificarse
con el gnero que asumen, para lo cual tienen nece- Cabe recordar que en los Principios 1 al 3 se des-
sariamente que tener documentos donde conste el cribe el principio de universalidad de los derechos
prenombre, la imagen y el sexo que se corresponda humanos y el de su aplicacin a todas las personas
con la realidad. sin discriminacin por orientacin sexual o identidad
de gnero, as como el derecho de toda persona a
De no contar con documentos que lo identifiquen ser reconocida ante la ley de acuerdo a su identidad
con el gnero que ostentan no van a poder ejercer el de gnero.
derecho a la identidad de gnero.
Segn los principios de Yogyakarta (5) se entiende
Adems de contar con documentos identifica por identidad de gnero la profundamente sentida
torios de su gnero las personas requieren poder experiencia interna e individual del gnero de cada
acceder a las terapias que les permiten adecuar su persona, que podra corresponder o no con el sexo
apariencia a su gnero real y el estado debe poder asignado al momento del nacimiento, incluyendo el
proveerlas porque si no los nicos que podran ac- sentido personal del cuerpo (que, de tener la libertad
ceder a ese derecho seran las personas que cuentan para escogerlo, podra involucrar la modificacin de
con los medios econmicos para pagar las terapias la apariencia o la funcin corporal a travs de medios
hormonales y las adecuaciones quirrgicas. mdicos, quirrgicos o de otra ndole) y otras expre-
Art. 2. Definicin. Se entiende por identidad de siones de gnero, incluyendo el vestido, el modo de
gnero a la vivencia interna e individual del gnero hablar y los amaneramientos.
tal como cada persona la siente, la cual puede co- Por su parte la Enciclopedia Britnica seala que
rresponder o no con el sexo asignado al momento la identidad de gnero consiste en la concepcin
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del propia de un individuo sobre si es varn o mujer,
cuerpo. Esto puede involucrar la modificacin de la distinguido del sexo biolgico.
apariencia o la funcin corporal a travs de medios
farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre Alcance de la definicin.
que ello sea libremente escogido. Tambin incluye La ley parte de reconocer el derecho a la identidad
otras expresiones de gnero, como la vestimenta, el de gnero, pero como este derecho no est clara-
modo de hablar y los modales. mente identificado ni en los tratados de derechos
Origen de la definicin. humanos, ni tampoco en la legislacin interna al
legislador le es necesario conceptualizar ese dere-
La definicin dada por la norma sigue la letra de los cho y por ello define la identidad de gnero como
principios de Yogyakarta, estos principios constitu- la vivencia interna e individual del gnero tal como
yen un importante documento de derechos humanos cada persona la siente, la cual puede corresponder o
que establecen los estndares legales que los Estados, no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
y los actores sociales en general, tienen que seguir incluyendo la vivencia personal del cuerpo. En el
para detener la violencia, abuso y discriminacin mismo artculo se aclara que la identidad de gnero
ejercidos contra gays, lesbianas, bisexuales, tran- puede involucrar la modificacin de la apariencia
sexuales, transgneros, e intersexuales (GLBTTI).
Los Principios sobre la aplicacin de la legislacin (4) (www .yogyakarta principles.org/ backgrounder_
internacional de Derechos Humanos en relacin sp .def).
con la orientacin sexual y la identidad de gnero, (5) http://www.yogyakartaprinciples.org/princi-
surgieron de la reunin de especialistas de las Na- ples_sp.pdf.
48 doctrinaGraciela Medina------------------

o la funcin corporal a travs de medios farmacol- ocupado del tema del transexualismo mientras que
gicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que ello la identidad de gnero abarca un espectro de casos,
sea libremente escogido. (6) Tambin incluye otras que van ms all de la disforia de gnero y son
expresiones de gnero, como la vestimenta, el modo independientes de que se halla o no realizado trata-
de hablar y los modales mientos farmacolgicos o quirrgicos para adoptar la
fisonoma de un sexo diferente al de origen. (8)
La definicin dada por la norma permite distinguir
claramente la identidad de gnero y la orientacin Lo que importa es como una persona siente el
sexual e independiza la identidad de gnero de la gnero independientemente del sexo que se le haya
sexualidad morfolgica constituida por los caracteres asignado al nacer por sus caracteres sexuales exter-
genitales que diferencian ambos sexos. nos. Y lo trascendente es reconocimiento legal de que
la identidad de gnero que cada persona defina para
En sentido similar la ley uruguaya 18620 del 2009
s, es esencial para su personalidad y constituye uno
establece en el artculo primero el Derecho a la iden-
de los aspectos fundamentales de su autodetermina-
tidad de gnero diciendo que Toda persona tiene de-
cin, su dignidad y su libertad.
recho al libre desarrollo de su personalidad conforme
a su propia identidad de gnero, con independencia Art. 3. Ejercicio. Toda persona podr solicitar la
de cul sea su sexo biolgico, gentico, anatmico, rectificacin registral del sexo, y el cambio de prenom-
morfolgico, hormonal, de asignacin u otro. Este bre e imagen, cuando no coincidan con su identidad
derecho incluye el de ser identificado de forma que se de gnero autopercibida.
reconozca plenamente la identidad de gnero propia
Legitimacin
y la consonancia entre esta identidad y el nombre
y sexo sealado en los documentos identificatorios En nuestro pas la ley no hace distincin, por lo
de la persona, sean las actas del Registro de Estado que cualquier persona, sea de estado civil casada,
Civil, los documentos de identidad, electorales, de soltera, viuda, divorciada, con hijos o sin hijos, puede
viaje u otros. solicitar la adecuacin registral.
El concepto de identidad de gnero comprende As como no se requieren dictmenes mdicos
muchos ms supuestos que el del transexualismo. tampoco se solicita un estado civil determinado
Ponemos esto de relevancia porque la mayora de como lo hace por ejemplo la legislacin alemana
la doctrina, (7) y jurisprudencia argentina se ha donde, la legitimacin para solicitar el cambio de
sexo esta limitada a las personas solteras, ya que las
(6) Artculo 2 de la ley. personas casadas no pueden hacer el cambio regis-
(7) Entre otros ver BIDART CAMPOS, Germn J., La mo- tral, porque se prioriza los derechos del cnyuge y
dificacin registral del sexo y el cambio de documentacin. los derechos de los hijos que se pueden ver afectados
El derecho a la verdad y la identidad sexual, LA LEY, 2001-F, por este cambio registral.
216, y El cambio de identidad civil de los transexuales
quirrgicamente transformados, JA, 1990-III-103; CAMPS
En definitiva la ley reconoce como derecho univer-
MERLO, Marina, Aproximacin a la problemtica jurdica sal la facultad de adecuar el prenombre, la foto y el
del cambio de sexo. Proposicin de ley espaola sobre sexo a todos los ciudadanos sin distincin.
el derecho a la identidad sexual, ED, 195-862; SANTOS Art. 4. Requisitos. Toda persona que solicite la rec-
CIFUENTES, El sexo y la identificacin civil del transexual.
tificacin registral del sexo, el cambio de prenombre e
La Ley Gran Cuyo, 1999-695, y Soluciones para el seudo-
hermafroditismo y la transexualidad, JA, 1995-II-385; FER-
NNDEZ SESSAREGO, Carlos, Apuntes sobre el derecho
a la identidad sexual, JA, 1999-IV-889; GHERSI, Carlos A.
y BENTEZ, Elsa, El derecho personalsimo a la identidad SEXUAL Y DERECHO en Revista de Derecho de Familia
sexual, JA, 1998-III-1085; HOOFT Pedro Federico Biotica Revista Interdisciplinaria, T 21. p. 91, Medina, Graciela y
y Derechos Humanos, Depalma, Buenos Aires, 1999, cap- Litvin, Melisa TRANSEXUALES, Trascendente cambio de
tulo V Derecho a la identidad sexual. Amparo. Derechos jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
personalsimos, p. 259; IGNACIO, Graciela, Transexualis- comentario al fallo Cristhine Goodwin c. Reino Unido;
mo, cambio de sexo y derecho de contraer matrimonio, JA, PEROTTI, Alejandro Daniel, Introduccin al estudio de
1999-I-867; LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga, El derecho los derechos humanos en la jurisprudencia del tribunal de
a la identidad del transexual, JA, 2001-IV-479; MEDINA, justicia de la Comunidad Europea, ED, 188-1007; RIVERA,
Graciela, Transexualidad. Evolucin jurisprudencial en la Julio Csar, Crnica de un cambio (de sexo) anunciado,
Corte Europea de Derechos del Hombre, La Ley, 2000-A- LLBA, 1997-957; SABELLI, Hctor E., Derecho y transexua-
1024, y Qu efectos jurdicos produce el cambio de sexo?, lidad, LA LEY, 2002-D, 606; WAGMAISTER, Adriana M. y
JA, 2001-IV-445; Excelente fallo biotico que protege el MOURELLE DE TAMBORENEA, Cristina, Derecho a la
derecho a la libertad sexual fijando lmites y responsabi- identidad del transexual, JA, 1999-IV-960.
lidades (Libertad de contracepcin de una madre soltera (8) Ley de identidad de gnero. Aspectos relevantes.
mayor de 18 aos), JA, 2002-I-553; BIOETICA, LIBERTAD Medina, Graciela. Publicado en: La Ley 01/02/2012, 1.
doctrina 49

imagen, en virtud de la presente ley, deber observar Tambin requieren prueba la ley italiana 164 de
los siguientes requisitos: 1992, si bien esta norma no predetermina ningn
requisito que deba exigirse para solicitar el cambio, ni
1. Acreditar la edad mnima de 18 aos de edad,
exige explcitamente el convencimiento interno de la
con excepcin de lo establecido en el artculo 5 de
persona que solicita el cambio jurdico. Sin embargo,
la presente ley;
eso no significa abandonar el elemento psicolgico
2. Presentar ante el Registro Nacional de las Perso- que deber ser valorado por el tribunal, junto a las
nas o sus oficinas seccionales correspondientes, una condiciones psicosexuales, la edad y el estado de
solicitud manifestando encontrarse amparada por salud, pudiendo, asimismo realizar las consultas que
la presente ley requiriendo la rectificacin registral considere ms oportunas a los efectos de evaluar las
de la partida de nacimiento y el nuevo documento condiciones psico-sexuales del interesado. (10)
nacional de identidad correspondiente, conservn-
dose el nmero original; Consideramos que si bien la ley no lo exige, re-
sultara oportuno que la reglamentacin requiriera
3. Expresar el nuevo prenombre elegido con el que consentimiento informado sobre el alcance del
solicita inscribirse. cambio a realizar por la importancia que este tiene
En ningn caso ser requisito acreditar inter- y el tremendo impacto sobre la salud de quien lo
vencin quirrgica por reasignacin genital total solicita.
o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro Art. 5. Personas menores de edad. Con relacin
tratamiento psicolgico o mdico. a las personas menores de 18 aos de edad la soli-
Requisitos citud del trmite a que refiere el artculo 4 deber
ser efectuada a travs de sus representantes legales y
Lo normal en el derecho comparado es que se con expresa conformidad del menor.
requieran certificaciones mdicas para obtener el
cambio de sexo en los documentos de identidad. Cuando por cualquier causa se niegue o sea im-
Este requisito no se exige en esta ley. posible obtener el consentimiento de alguno/a de
ellos/as, se podr recurrir a la va sumarsima para
Ni la legislacin uruguaya del 2009, ni la espaola que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan,
del 2007 son tan amplias como la ley aprobada, ya teniendo en cuenta los principios de capacidad pro-
que ambas requieren prueba para obtener la rectifi- gresiva e inters superior del nio/a de acuerdo a lo
cacin registral, as por ejemplo, en el artculo 4 de la estipulado en la Convencin sobre los derechos del
ley espaola 3/2007, se exige que se haya diagnostica- Nio y en la Ley 26.961 de Proteccin Integral de los
do la disforia de gnero y que haya sido tratada mdi- Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
camente durante al menos dos aos para acomodar
sus caractersticas fsicas a las correspondientes al Menores de edad
sexo reclamado. Por su parte, la ley uruguaya 18.620
La ley permite que los menores de edad soliciten
establece que la presentacin de la demanda deber
el cambio de sexo y de nombre de pila por interme-
estar acompaada de un informe tcnico del equipo
dio de sus representantes y prev un procedimiento
multidisciplinario y especializado en identidad de
abreviado para que stos logren la autorizacin de
gnero del registro del estado civil. (9)
sus progenitores cuando stos se la denegaran.

(9) El decreto 196/010 al regular la Ley 18.620 dispuso la


Debe quedar absolutamente en claro que cuando
integracin en el mbito de la Direccin General del Regis- se trata de personas menores de edad la peticin
tro de Estado Civil del equipo multidisciplinario y especia- debe hacerla el menor y no sus padres, quienes en el
lizado en identidad de gnero y diversidad sexual, la cual
tendr carcter de Comisin Asesora. Dicho equipo estar
integrado por un mdico psiquiatra, un asistente social y
un psiclogo, todos de reconocidas aptitudes y solvencia un plazo de sustanciacin de la solicitud de ciento cincuenta
demostrada, durando dos aos en sus funciones (art. 1 dec. das corridos, contados desde el da siguiente a la presen-
196/010). El decreto dispone que sea competencia exclusiva tacin de la solicitud (este plazo puede ser prorrogado por
y excluyente de esta Comisin Asesora realizar el informe una nica vez, mediante solicitud fundada y autorizada
tcnico psico-social, detallando en forma expresa y funda- por la Direccin General del Registro de Estado Civil) (art.
mentada los argumentos tenidos en cuenta en el art. 4 de 4 del decreto 196/010). El informe deber ser adoptado
la ley 18.620. La solicitud del informe tcnico se presentar por mayora de los integrantes. En caso de que haya algn
ante el Departamento Inspectivo de la Direccin General miembro discorde, este deber dejar constancia escrita en
del Registro de Estado Civil, quien remitir la solicitud a la el informe de los argumentos de su disidencia.
Comisin Asesora. La Comisin deber necesariamente (10) TOLDR ROCA, Ma. Dolors, Capacidad Natural
realizar entrevistas y podr disponer de otros mecanismos y capacidad matrimonial. La transexualidad, p. 106, ed.
de investigacin y anlisis que estime oportunos, teniendo Comares, 1999, p. 148.
50 doctrinaGraciela Medina------------------

mejor de los casos representan al nio en su decisin instancia a la propia persona transexual siempre y
para modificar el sexo asignado y el prenombre. cuando sea mayor de edad, tratndose de un menor
de edad es prudente que el Poder Judicial otorgue
Esto implica que los padres en ejercicio de la Patria
la autorizacin, por tratarse de cirugas de altsimo
Potestad no pueden solicitar la mutacin, ya que es
riesgo e irreversibles, y que comprometen la salud
un acto personalsimo, que debe ser otorgado por el
reproductiva debe efectuarse una prudente ponde-
menor y no por sus representantes legales.
racin de los riesgos previsibles al igual que de los
Solari se pregunta sobre el tema Cul es la beneficios esperables. Y otorgar la autorizacin cuan-
edad que debe tenerse en consideracin para to- do prevalezcan los beneficios esperables respecto de
mar la decisin de cambio de sexo?, sealando potenciales riesgos.
que ciertamente que la madurez del nio influir,
decididamente, en la solucin que deba adoptarse. Art. 6. Trmite. Cumplidos los requisitos esta-
Cuanto mayor sea la edad y madurez, ms decisiva blecidos en los artculo 4 y 5, el/la oficial pblico
ser su voluntad. Emerge aqu la importancia de la proceder, sin necesidad de ningn trmite judicial
capacidad progresiva del nio. Esta ltima condice o administrativo, a notificar de oficio la rectificacin
con la idea de sujeto de derecho, como superador de sexo y cambio de prenombre al Registro Civil de
del rgimen interno basado en el esquema tutelar la jurisdiccin donde fue asentada el acta de naci-
clsico. miento para que proceda a emitir una nueva partida
de nacimiento ajustndola a dichos cambios, y a
Luego contina aclarando En cuestiones como las expedirle un nuevo documento nacional de identi-
que nos ocupa creemos que a partir de los 14 aos el dad que refleje la rectificacin registral del sexo y el
sujeto puede decidir libremente sobre el cambio de nuevo prenombre. Se prohbe cualquier referencia a
sexo registral, con todas las consecuencias que ello la presente ley en la partida de nacimiento rectificada
implica. Ostenta la suficiente madurez como para y en el documento nacional de identidad expedido
elegir su proyecto de vida, en cuanto a su verdadera en virtud la misma.
identidad de gnero. Dilatar el cambio respectivo o
someterla a la voluntad de los representantes legales Los trmites para la rectificacin registral previstos
ocasionara un dao irreversible del nio que se en la presente ley son gratuitos y no ser necesaria la
encuentra un su pleno desarrollo individual en su intermediacin de ningn gestor o abogado.
vida de relacin. (11)
En general la ley prescinde de la intervencin del Competencia del Registro Nacional de las Personas
poder judicial en el trmite de adecuacin de gnero, para adecuar el sexo, nombre de pila e imagen sin
salvo en el caso de cirugas de menores donde se intervencin del Poder Judicial
prescribe la autorizacin judicial. Expresamente se
Hasta el momento en nuestro pas se requera la
prev que los padres nieguen su autorizacin los
intervencin de un juez para poder lograr la adecua-
menores de edad para la intervencin quirrgica
cin de los documentos de identidad de las personas
total o parcial se deber contar con la conformi-
transgnero. En cambio esta ley, no requiere ninguna
dad de la autoridad judicial competente de cada
intervencin judicial para lograrlo en la primera
jurisdiccin, quien deber velar por los principios
peticin.
de capacidad progresiva e inters superior del nio
o nia de acuerdo a lo estipulado por la Convencin En el nico caso que se requiere intervencin
sobre los Derechos del Nio y en laLey26.061 de pro- judicial es en el supuesto de cirugas de adecuacin
teccin integral de los derechos de las nias, nios y sexual a menores.
adolescentes. La autoridad judicial deber expedirse
en un plazo no mayor de sesenta (60) das contados Estimamos positivo que no se requiera recurrir
a partir de la solicitud de conformidad. a los tribunales para adecuar los documentos a la
En las cirugas vinculadas a los fenmenos de la realidad porque si se trata de un derecho humano, no
transexualidad pueden potencialmente presentarse se justifica que un juez lo determine como tal, ni es
efectos negativos no deseados, tratndose de un necesario que un tribunal autorice su ejercicio.
mbito de reserva, protegido por el art. 19 de la
Por otra parte la funcin judicial debe ser reservada
Constitucin Nacional (conductas autorreferen-
para los procedimientos contradictorios en los que
tes), la decisin en consciencia, compete en ltima
se diriman controversias, despejndola de las cues-
tiones no controvertidas que hacen a la autonoma
(11) SOLARI, Nstor, La capacidad progresiva y la patria de la voluntad de sujetos libres y capaces. Distinto
potestad en los proyectos de identidad de gnero. Revista es el supuesto donde la salud sexual y reproductiva
PFyS, La Ley, Noviembre 2011, p. 212. de un menor est comprometida, donde la gravedad
doctrina 51

de la situacin aconseja una mayor intervencin Tambin en Italia es el juez el encargado de de


del Estado en aras de proteger el Interes Superior autorizar por medio de una sentencia la atribucin
del Menor. a una persona sexo diferente que el que consta en el
acta de nacimiento. (13) En similar sentido se expi-
As si todas las personas tienen derecho a la iden-
de la ley alemana del 10 de septiembre de 1980. La
tidad de gnero entendida como la vivencia interna
legislacin alemana contempla dos supuestos con
e individual del gnero tal como cada persona la
consecuencias jurdicas diversas, para dar solucin
siente, no se justifica que el poder judicial controle
a las legtimas expectativas de los transexuales: la
como cada individuo libre y capaz siente su identi-
pequea solucin o tambin denominada solucin
dad de gnero.
por la puerta pequea (Kleine Lsung) que conlle-
Cabe recordar que el principio 3 de Yogyakarta va el mero cambio de nombre, y la gran solucin o
establece que Todo ser humano tiene derecho, en solucin por la puerta grande (Grosse Lsung) que
todas partes, al reconocimiento de su personalidad comporta una transformacin jurdica del sexo al
jurdica. Las personas en toda su diversidad de orien- que pertenece la persona. (14) En ambos casos el
taciones sexuales o identidades de gnero disfrutarn procedimiento se realiza en sede judicial.
de capacidad jurdica en todos los aspectos de la
vida. La orientacin sexual o identidad de gnero Entre las legislaciones que no requieren recurrir al
que cada persona defina para s, es esencial para su rgano judicial para lograr la rectificacin de la men-
personalidad y constituye uno de los aspectos fun- cin registral del sexo y el cambio de nombre de pila,
damentales de su autodeterminacin, su dignidad tenemos a la legislacin sueca. Suecia fue unos de los
y su libertad. primeros pases en prever, regular y otorgar efectos
jurdicos a la adecuacin sexual como consecuencia
La legislacin proyectada se aparte de la gene- de una intervencin quirrgica.
ralidad de las legislaciones conocidas en relacin
con el rgano que va a ordenar la modificacin del La modificacin exige una autorizacin adminis-
sexo, del nombre y de la fotografa en el documento trativa especial que se concede bajo el control de la
de identidad ya que en la mayora de los pases es el Direccin General de Previsin Social. (15).
poder judicial el encargado de hacerlo. Por su parte la legislacin espaola, establece en
As por ejemplo podemos citar entre las legislacio- el artculo 3 de la Ley 3/2007 al Registro Civil como
nes ms modernas a la ley Uruguaya 18620 del ao autoridad competente para conocer de las solicitudes
2009 que establece que el trmite para lograr la ade- de rectificacin registral.
cuacin de los documentos de identidad se realizar Cabe sealar que nuestra ley se asemeja a la ley
ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el espaola en cuanto no requiere intervencin ju-
proceso voluntario previsto por el artculo 406.2 del dicial para la rectificacin registral, pero al mismo
Cdigo General del Proceso. tiempo se diferencia de ella en la prueba, porque en
Entre las legislaciones ms antiguas sobre identi- el ordenamiento espaol, se requiere que le haya
dad de gnero que consideran que el rgano com- sido diagnosticada la disforia de gnero y que ha
petente es el Poder Judicial cabe mencionar la ley de sido tratada durante dos aos, para acomodar sus
Holanda del 24 de abril de 1985 que insert cuatro caractersticas fsicas a las correspondientes al sexo
artculos en el Cdigo Civil Neerlandes arts 29, 29b, reclamado (art. 4 Ley 3/2007).
29c y 29d, donde se determina el procedimiento a se-
guir para obtener el cambio. Realizados los trmites
descriptos, ser el juez, quien a su arbitrio, otorgue la modificacin de la mencin de su sexo, este Tribunal en
la concesin jurdica del cambio o la deniegue. La caso de que as lo solicite, tendr la capacidad de modificar
postura judicial depender de la prueba sobre la los nombres del solicitante.
conviccin del solicitante de pertenecer al otro sexo (13) El artculo 1 de la Ley 164/1982 regula que La rettifi-
y del carcter permanente de la firmeza en su con- cazione di cui allart. 454 del codice civile si fa anche in forza
vencimiento. (12) di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca
ad una persona sesso diverso da quello enunciato nellatto
di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi
(12) Art. 29c: 1. La solicitud es aprobada si el Tribunal tie- caratteri sessuali.
ne la opinin de que se haya comprobado a grado suficiente
de que el solicitante tiene la conviccin de pertenecer al (14) TOLDR ROCA, Ma. Dolors, Capacidad Natural y
otro sexo que aquel mencionado en su acta de nacimiento, capacidad matrimonial. La transexualidad, p. 106, Coma-
y que esta conviccin pueda ser considerada como de ca- res, 1999, p. 151.
rcter permanente, y cuando el solicitante cumpla con las (15) TOLDR ROCA, Ma. Dolors, Capacidad Natural y
condiciones mencionadas en el primer inciso del artculo capacidad matrimonial. La transexualidad, p. 106, Coma-
29.2. En caso de que el Tribunal apruebe la solicitud para res, 1999, p. 140.
52 doctrinaGraciela Medina------------------

Insistimos en ponderar positivamente que el legis- la presente ley, sern oponibles a terceros desde el
lador se haya inclinado por elegir al Registro Nacional momento de su inscripcin en el/los registros.
de las Personas como autoridad competente para
La rectificacin registral no alterar la titularidad
conocer de las solicitudes de rectificacin registral
de los derechos y obligaciones jurdicas que pudieran
del sexo y nombre de pila, porque tratndose de un
corresponder a la persona con anterioridad a la
mbito de reserva amparado por el artculo 19 de la
inscripcin del cambio registral, ni las provenientes
Constitucin Nacional (Conducta auto referente), la
de las relaciones propias del derecho de familia en
decisin en conciencia compete en ltima instancia
todos sus rdenes y grados, las que se mantendrn
a la propia persona transgnero.
inmodificables, incluida la adopcin.
Con la eleccin del Registro Nacional de las Perso-
En todos los casos ser relevante el nmero de
nas en lugar del Poder Judicial, se evita que el rgano
Documento Nacional de Identidad de la persona,
jurisdiccional incurra en decisiones paternalistas
por sobre el prenombre o apariencia morfolgica
que de hecho puedan afectar o incluso cercenar los
de la persona.
principios constitucionales que hacen al respecto a
la dignidad humana y a la autonoma personal. De la letra de la norma se deduce que el estado
civil de las personas no cambia en virtud del cam-
Con la decisin del Registro Nacional de las Per-
bio de gnero. Ello as la condicin de padre, hijo y
sonas en lugar del Poder Judicial tambin se evitan
esposo no sufre ninguna modificacin por el hecho
las decisiones contradictorias, y las largas esperas a
de variar el sexo o el nombre de pila o la imagen en
veces motivadas en cuestiones procesales, como por
los documentos de identidad.
ejemplo cuestiones de competencia. En este aspecto
vale recordar que en algunos casos ha llegado a inter- En este sentido coincidimos con la jurista uruguaya
venir la Corte Suprema de Justicia para determinar Mabel Rivero quien explica que el estado civil o esta-
quien era el juez competente para resolver en una do de familia sigue siendo el mismo, sin perjuicio de
cuestin de autorizacin judicial para realizar una que tanto sus familiares como los terceros lo llamen
operacin de readecuacin sexual, y recin despus por un nombre de pila distinto al originario, nombre
de agotar las instancias para determinar la compe- de pila que al procederse a la rectificacin documen-
tencia del Tribunal judicial, se pudo iniciar el trmite tal deber coincidir con su identidad de gnero.
para lograr la autorizacin ante los Juzgados Civiles y El estado civil de las personas est sujeto en su
Comerciales Federales de la Capital Federal. Con lo regulacin a normas estrictas dictadas por el legisla-
cual se demor 3 aos y medios en obtener sentencia dor ya que su materia es de orden pblico, el estado
de primera instancia en un juicio de amparo. (16) civil no puede quedar sujeto al libre arbitrio de los
Cabe recordar que el principio de autonoma de individuos. (18)
la persona, determina que siendo valiosa la libre En sentido concordante el artculo 5to de la ley
eleccin individual de planes de vida y la adopcin Uruguaya 18620 establece que A los efectos regs-
de ideales, el Estado no debe interferir en esa eleccin trales, el cambio de cualquier dato que incida en
o adopcin, limitndose a disear instituciones que la identificacin del sujeto conforme a esta ley, no
faciliten la persecucin individual de esos planes implicar el cambio de la titularidad jurdica de los
de vida. (17) actos inscriptos en la Direccin General de Registros.
Establece tanto la gratuidad del trmite de adecua- A estos efectos, el Registro siempre considerar la
cin de gnero, como la innecesariedad de patrocinio rectificacin como un acto modificativo que deber
jurdico alguno. vincularse con la inscripcin anterior.
En el artculo 6, el proyecto de ley establece que De lo expuesto se desprende que la persona
los trmites para la rectificacin registral previstos transgnero que adecua su nombre de pila y sexo no
en la presente ley son gratuitos y no ser necesaria la altera la titularidad de los derechos y obligaciones ni
intermediacin de ningn gestor o abogado. personales, ni patrimoniales.
Art. 7. Efectos. Los efectos de la rectificacin del Es decir que los derechos y obligaciones jurdicas
sexo y el /los prenombre/s, realizados en virtud de que tena Alejandro persistan luego del cambio de
nombre de pila y sexo, a cargo de Alejandra.
(16) Caso Portatadino Portatadino Alejandro sobre Cabe preguntarse si la situacin de cambio de
amparo; Expediente n 8.912/2002, Secretara n 4, del 22 nombre de pila y sexo puede traer aparejado incon-
de setiembre del 2005 Juzgado n 2 Civil Comercial Federal
de la Capital Federal.
(17) NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos (18) RIVERO DE ARHANCET, Mabel, En torno a la Ley
2 ed. Astrea, Buenos Aires 1989, p. 204. 18.620 (identidad de gnero).
doctrina 53

venientes, en los negocios celebrados en la Argentina lograr, ya que a los hombres se les otorga a la edad de
y cuya exigibilidad se pretenda en el exterior. Una de 65 aos. Tampoco pudo beneficiarse de la reduccin
las dificultades con la que nos podemos encontrar de prima de seguro que se les cobra a las mujeres, ni
es la complicacin probatoria para aquellas obliga- de la reduccin del precio en el transporte pblico
ciones no registrables, ya que ser un problema para que gozan las mujeres desde los 60 aos porque para
el acreedor, ejecutar a una persona teniendo otro estos beneficios se tena en cuenta el sexo de origen y
nombre, ya que tendr que probar que es la misma no el reasignado, ello lo llev a recurrir ante la Corte
persona con la cual se oblig el deudor. No podemos de Derechos Humanos de Europa, quien hizo lugar
olvidar que si bien el nombre forma parte del derecho a su pretensin.
de identidad, tambin constituye un elemento de
La Corte de Estrasburgo advierte que el mero cam-
identificacin del sujeto, y como tal, debe estar sujeto
bio de los documentos de identidad y la adecuacin
a una cierta estabilidad.
del nombre de los transexuales no les permite a ellos
Otra pregunta que podemos hacernos, es qu vivir de acuerdo a la identidad que les es propia, y que
sucede con los derechos pensionarios que tiene una sufren continuar humillaciones y discordancias en
viuda, si luego esta cambia de sexo? La pregunta cabe el trato que se les da por haber cambiado de gnero
realizarla cuando tenemos un derecho pensionario de forma irreversible. Ya que no obtienen todos los
otorgado a una mujer en su condicin de viuda, y derechos del genero adoptado, y deben revelar el
luego ella solicita el cambio de nombre y sexo. Si gnero al que ya no pertenecen para mltiples ac-
bien cambia su sexo, el cambio registral no alterar tos de su vida, salvo que se adecuen las partidas de
los derechos adquiridos, y por lo tanto no debera nacimiento.
alterarse este derecho a la pensin, por ms que
En un cambio radical de postura en el conside-
Mara ahora sea Mario. (19)
rando 91, del caso Godwin, la Corte expresa que
Con respecto al derecho a la jubilacin cabe el Tribunal no est convencido que el permiso
preguntarse a que edad se adquiere el derecho a la al aspirante para regirse por las reglas aplicables a
jubilacin de una persona que naci varn y mud mujeres, cambiando la fecha de elegibilidad para
su gnero a mujer, Esta persona se puede jubilar a su pensin estatal, no causar injusticias a otros
los 60 o a los 65 aos? en los sistemas de pensin nacionales de seguros
y estatales. El Tribunal considera que es razonable
El tema del momento en que se pueden gozar los
que la sociedad pueda tolerar cierta molestia para
derechos que establecen requisitos diferenciados
permitir a individuos vivir con dignidad y conforme a
entre hombres y mujeres es una de las cuestiones que
la identidad sexual escogida por ellos, lo que implica
ms problemas jurdicos ha causado an en aquellos
un gran costo personal de por s.
pases que permiten el cambio de nombre y sexo en
los documentos de identidad. Personalmente siempre hemos pensado que al
adecuar registralmente los documentos de identi-
La cuestin reviste tal importancia que ha llevado
dad, se debe poder gozar de todos los derechos del
a algunas personas a recorrer el largo camino proce-
sexo reasignado. Ello as el sexo de origen mascu-
dimental hasta llegar ante Cortes de Derechos Hu-
lino no influira para que una ves adoptado el sexo
manos. Cabe recordar entre otros el caso Goodwin,
femenino los derechos jubilatorios se obtuvieran a
(20) resuelto por la Corte de Derechos Humanos de
los 60 aos en lugar de a los 65, siempre y cuando
Europa. Goodwin era un transexual nacido varn que
no se realizara la adecuacin con el solo fin de
modific su gnero a mujer., cambiando su nombre
defraudar al sistema jubilatorio, cosa que podra
y sexo en los documentos de identidad de acuerdo al
ocurrir ante una ley que no requiere, ni prueba de la
derecho Ingles. Sin embargo cuando Goodwin inten-
disforia de gnero, ni adecuacin fsica, ni tampoco,
t jubilarse como mujer a la edad de 60 no la pudo
tratamientos hormonales previos, ni cambios de
apariencia, ni certificados mdicos para solicitar
(19) MARTNEZ PEREYRA, Carolina. Adecuacin regis- el cambio de sexo.
tral de la mencin del nombre y/o sexo en los documentos El cambio de sexo en los documentos de identidad
identificatorios. D3799/2010. y en las partidas, no produce ningn efecto sobre el
(20) Corte Europea de Derechos Humanos, 2002/07/11. matrimonio, en cambio en la legislacin italiana, la
Christine Goodwin c. Reino Unido. Fallo comentado rectificacin de atribucin de sexo, provoca la diso-
por Belluscio, Augusto Transexualidad. Derecho de los lucin del matrimonio o la cesacin de los efectos
transexuales de casarse.(Jurisprudencia Extranjera) La
Ley 14/03/2003, 1. MEDINA, Graciela y LETVIN, Melisa
civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa,
TRANSEXUALES, Trascendente cambio de jurisprudencia en definitiva la resolucin judicial de concesin se
de la Corte Europea de Derechos Humanos. Comentario al configura como una nueva hiptesis de disolucin
fallo Christine Goodwin c. Reino Unido. matrimonial.
54 doctrinaGraciela Medina------------------

Por su parte, en la legislacin alemana, uno de los una resea sobre lo que jurdicamente se comprende
requisitos para la tramitacin de la solicitud, es no por sexo femenino y sexo masculino. (23)
estar casado. La ley prev que si la ciruga de reasig-
La ley prev que ante el Registro Nacional de las
nacin sexual se hubiera realizado con anterioridad
Personas se puede realizar un cambio de sexo y
a su entrada en vigencia, la entrada en vigor de la ley
nombre de pila de acuerdo a la identidad de sexo ello
produce la disolucin del matrimonio.
surge del artculo 8, que estable que la rectificacin
En nuestro derecho, la adecuacin del sexo o del registral conforme la presente ley, una vez realizada,
nombre de pila no cambia el estado de casado de slo podr ser nuevamente modificada con autori-
la persona, pero consideramos que puede ser una zacin judicial.
causal de divorcio o de nulidad de matrimonio.
El sexo en realidad no se puede modificar, lo que se
La nulidad del matrimonio se producir si se cambia es la denominacin a los fines de adecuarlo
dan los supuestos del error, y el divorcio a nuestro a su identidad de gnero pero la ciencia no est
juicio, puede ser solicitado, por la causal de injurias en condiciones de cambiar el sexo de las personas:
graves. Reconocemos que sta posicin es critica- existen operaciones llamadas de reasignacin en las
da en doctrina, porque el ejercicio de un derecho que se extirpan los rganos sexuales anatmicos y,
fundamental, no puede ser causal de injurias, (21) mediante prtesis y remedos quirrgicos, se obtiene
pero no encontramos otra solucin para la per- una aproximacin anatmica al otro sexo. (24)
sona heterosexual u homosexual que se caso con
Art. 9. Confidencialidad. Slo tendrn acceso al
alguien teniendo en cuenta su sexo y ste haciendo
acta de nacimiento originaria quienes cuenten con
uso de la autonoma de la voluntad, lo cambi.
autorizacin del/a titular de la misma o con orden
Evidentemente, no se le puede negar al cnyuge
judicial por escrito y fundada.
del transgnero el derecho a pedir el divorcio por
el cambio de las circunstancias. Advirtase que No se dar publicidad a la rectificacin registral
en materia de injurias, no hace falta la intencin de sexo y cambio de prenombre en ningn caso, salvo
de injuriar, para que se constituya la actitud como autorizacin del/a titular de los datos. Se omitir la
causal de divorcio. As por ejemplo, la infidelidad publicacin en los diarios a que se refiere el artculo
constituye injuria an cuando el engao no hubiera 17 de la Ley 18.248.
sido realizado con intencin de injuriar. En el mismo En la ley la confidencialidad se protege de una cu-
sentido pensamos, que el cambio de sexo y nombre druple forma: 1. Para acceder al acta de nacimiento
en la partida de nacimiento, constituye una causal original, se debe contar con autorizacin de su titular;
de divorcio. De lo contrario, quedara librado al 2. Slo se puede acceder al conocimiento del acta
arbitrio del transgnero el querer divorciarse o no de nacimiento originaria, sin autorizacin del titular,
de su cnyuge, con las consecuencias patrimonia- cuando exista autorizacin judicial debidamente
les que esto acarrea en un rgimen de comunidad fundada; 3. Se exime de publicar en los diarios el
legal y forzosa como el que existe en la actualidad cambio de nombre, conforme a lo dispuesto en el
en la Argentina. artculo 17 de la Ley 18.248; y en 4 lugar, se prohbe
Art. 8. La rectificacin registral conforme la pre- cualquier referencia a la presente ley en la partida de
sente ley, una vez realizada, slo podr ser nueva- nacimiento rectificada y en el documento nacional de
mente modificada con autorizacin judicial. identidad expedido en virtud de la misma.
Cantidad de cambios de sexo.(22) Lo expuesto implica que ni an en el supuesto
de celebracin del matrimonio, se dar a conocer
El sexo de la persona se determina legalmente al
el acta originaria de nacimiento, sin autorizacin
tiempo del nacimiento en virtud de la inscripcin en
del titular.
el registro civil, dicha declaracin se fundamenta en
una apreciacin morfolgica, basada en conocimien- En el mbito de la tutela de la persona, la legisla-
tos naturales que distinguen el sexo femenino del cin italiana preserva el derecho a la intimidad de
masculino. Y ser esta calificacin natural la que va a quien jurdicamente ha cambiado de sexo. La dispo-
determinar, inicialmente, el sexo legal o jurdico, sin
que exista especficamente, en nuestro ordenamiento,
(23) TOLDR ROCA, Ma. Dolors, Capacidad Natural y
capacidad matrimonial. La transexualidad p. 106, Coma-
(21) BENITEZ CAORSI, Juan J., Improcedencia de la res, 1999, p. 106.
rectificacin de partida por cambio de sexo. D2320/2009. (24) Fidalgo Cesar, urlogo argentino especialista en
(22) Art. 8 La rectificacin registral conforme la presente operaciones de adecuacin sexual en reportaje http://
ley, una vez realizada, slo podr ser nuevamente modifi- www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-64262-2006-
cada con autorizacin judicial. 03-14.html
doctrina 55

sicin, en concreto el art. 5- 45, de la ley, seala que la Los efectores del sistema pblico de salud, ya sean
declaracin del estado civil relativa a la persona que estatales, privados o del subsistema de obras sociales,
ha obtenido en virtud de sentencia la rectificacin debern garantizar en forma permanente los dere-
del sexo, se expide con la sola indicacin del nuevo chos que esta ley reconoce.
sexo y el nombre.
Todas las prestaciones de salud contempladas
En Alemania el derecho a la intimidad est en el presente artculo quedan incluidas en el Plan
protegido por el artculo 5 de la ley, que prohbe Mdico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme
revelar el nombre anterior, sin la autorizacin de lo reglamente la autoridad de aplicacin.
la persona afectada, a no ser que lo exija el inters
El PMO y el costo de las cirugas de adecuacin
pblico. (25)
sexual y terapias hormonales previas.
Art. 10. Notificaciones. El Registro Nacional de
Una de las cuestiones ms controvertidas de la ley
las Personas informar el cambio de Documento
es que incluye en el PMO a las cirugas de adecua-
Nacional de Identidad al Registro Nacional de
cin sexual y a las terapias hormonales que son de
Reincidencia; a la Secretara del Registro Electoral
un altsimo costo (26) y que deben utilizarse de por
correspondiente para la correccin del padrn elec-
vida para lograr la apariencia de un sexo diferente al
toral y a los organismos que reglamentariamente se
de origen. En la actualidad las cirugas de adecua-
determine.
cin sexual se realizan en forma gratuita en algunos
La notificacin al Registro Nacional de Reinciden- Hospitales Pblicos especializados como el Hospital
cia, tiene como fin evitar que el transgnero eluda el Ricardo Gutierrez de La Plata.
cumplimiento de la ley penal o de las sanciones que
Cabe preguntarse cual es el fundamento por el cual
sta contempla a la reincidencia.
las terapias y cirugas de readecuacin sexual deben
La comunicacin al registro de reincidentes per- estar garantizadas por la cobertura mnima a la que
mite que aunque se cambie de prenombre y de sexo, todo individuo debe acceder, seala Lucas Grosman
se mantenga una unicidad personal en lo relativo a que no basta con argumentar que se trata de una
los delitos penales. cuestin de salud ya que hay muchas cuestiones
de salud que no estn incluidas en el mismo.El
Por su parte la notificacin del cambio del Docu-
mero hecho que los tratamientos a los que se refiere
mento Nacional a la Secretaria del Registro Electoral,
conciernan a la salud en general o a la salud repro-
permite tanto la correccin del padrn electoral,
ductiva en particular no es suficiente para concluir
como la continuacin de la personalidad a los fines
que se encuentren garantizados dentro del mnimo
de sancionar las violaciones a la ley electoral.
que el Estado de garantizar. (27)
Art. 11. Derecho al libre desarrollo personal. Todas
Creemos que el fundamento radica en que no es
las personas mayores de 18 aos de edad podrn,
posible ignorar que las personas transgneros no
conforme al artculo 1 de la presente ley y a fin de
slo sufren discriminacin social sino que tambin
garantizar el goce de su salud integral, acceder a
han sido victimizadas de modo gravsimo, a travs de
intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o
malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e
tratamientos integrales hormonales para adecuar
inclusive con homicidios. Como resultado de los pre-
su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad
juicios y la discriminacin que les priva de fuentes de
de gnero autopercibida, sin necesidad de requerir
trabajo, tales personas se encuentran prcticamente
autorizacin judicial o administrativa.
condenadas a condiciones de marginacin, que se
Para el acceso a los tratamientos integrales hor-
monales, no ser necesario acreditar la voluntad en
la intervencin quirrgica de reasignacin genital (26) Si bien los costos varan de mdico a mdico para
tener una idea podemos afirmar que los procedimientos de
total o parcial. En ambos casos se requerir, nica-
metoidioplasta oscilan en costo de cerca de $2,000usd (por
mente, el consentimiento informado de la persona. slo la liberacin del cltoris) a $18,000usd (incluyendo la
En el caso de las personas menores de edad regirn extensin uretral y los implantes testiculares), y quiz ms
los principios establecidos en el artculo 5 para la si se realiza(n) la hicterectoma y Oforectoma al mismo
obtencin del consentimiento. tiempo. A esto hay que adicionar los procedimientos de
faloplastia que tienden a ser muy caros (entre $50,000usd
y $150,000usd) http://www.disforiadegenero.org/modules.
(25) Art. 5. Cuando la resolucin, mediante la cual php?name=News&file=article&sid=346, visitado el 29 de
se haya producido el cambio de nombre del solicitante, diciembre del 2011.
sea firme, no podrn sin permiso del solicitante, hacerse (27) GROSSMAN, Lucas, Comentario en Derecho y
pblicos los anteriores nombres, a no ser que lo exija el Sexualidades Seminario en Latinoamrica de Teora Cons-
inters pblico. titucional y Poltica, SELA 2009, p. 75.
56 doctrinaGraciela Medina------------------

agravan en los numerosos casos de pertenencia a cuantitativa que permita difundir ese costo de todas
los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, con formas pensamos que el elevado costo de las cirugas
consecuencias nefastas para su calidad de vida y su totales o parciales de reasignacin sexual aunque se
salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo difunda el costo siempre va a impactar sobre todos
cual se encuentra verificado en investigaciones de los usuarios.
campo, segn lo expresa la CSJN en el precedente
Por otra parte hay que tener en cuenta que cuando
Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Tran-
se habla de cirugas de adecuacin sexual, no se esta
sexual c. Inspeccin General de Justicia. (28)
haciendo referencia a una operacin sino a mltiples
Pensamos que el estado debe hacerse cargo del operaciones Por ejemplo en el caso de reasignacin
costo de los tratamientos de las personas trangneros de sexo en el caso de una persona que nace mujer,
no solamente porque est en juego su derecho a la pero se siente hombre, se realizan generalmente
salud, ya que como dice Lucas Grossman no todas tres cirugas En la primera, se hace una mastectoma
las necesidades de salud pueden ser satisfechas por bilateral: se extraen las mamas y se adapta el trax
el Estado; sino porque la adecuacin del gnero para darle un aspecto masculino. En una segunda
permite rescatar de la marginalidad social a personas etapa, se realiza una colpo-anexo-histerectoma,
que han cado en ella a consecuencia de su disforia que consiste en extraer vagina, tero y ovarios. En la
y de este modo fomentar la elevacin de su calidad misma ciruga se colocan dos prtesis testiculares
de vida, de sus niveles de salud fsica y mental, evitar dentro de los labios mayores, que van a simular las
la difusin de dolencias infecciosas, prolongarles la bolsas escrotales. Tambin se hace un pene con
vida, abrir proyectos para que la nica opcin de vida tejido abdominal y se conserva el cltoris en la base
deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el para preservar sensibilidad. En una tercera etapa, se
campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, coloca dentro de ese pene una prtesis hidrulica, lo
evitar muertes, violencia y enfermedad. (29) que le va a permitir tener erecciones y mantener una
vida sexual activa. (30)
La gravedad de la cuestin reside en que todas las
prestaciones en Plan Medico Obligatorio son obliga- En cuanto a los hombres que desean tener aparien-
torias para las obras sociales y para las empresas de cia femenina total deben someterse al menos a tres
medicina prepaga. En efecto la Ley de 26657 de Em- cirugas a saber: Implante de senos, Orquidectoma
presa de Medicina prepaga establece en su artculo 7 bilateral o extirpacin quirrgica de testculos y
que las empresas de medicina prepaga deben cubrir, vaginoplasta, (31) con mas los tratamientos hormo-
como mnimo en sus planes de cobertura mdico nales de por vida y en algunos casos con cirugas en
asistencial, el Programa Mdico Obligatorio. las cuerdas vocales para obtener una voz femenina.
Estas pueden ir acompaadas de ciruga de femini-
Es necesario poner de relieve que el artculo 10
zacin facial que es un conjunto de procedimientos
de la ley 26657 establece la obligacin de aceptar en
quirrgico que modifican el esqueleto facial en
el sistema a todo aquel que lo solicite, sin tener en
mujeres trans, brindndoles una armona facial ms
cuenta la patologa preexistente y el costo de la mis-
femenina, aportando un gran beneficio en la vida
ma. Esta situacin puede incrementar el riesgo de los
social y emocional de estas Mujeres.
beneficiarios de la medicina prepaga de tal manera
que, para poder abordarlo, la empresa aumente la La ley no diferencia entre argentinos y extranjeros
cuota de manera desmedida. como si lo hace la ley Espaola, con lo cual nuestros
hospitales pblicos estaran obligados a brindar este
Lo cierto es que si se pretende que la medicina
tipo de cirugas y tratamientos a todas las personas
de financiamiento privado soporte cargas pblicas,
sin distincin de nacionalidad lo que realmente
esto es no relacionadas con la conmutatividad del
comporta un exceso en un pas que se encuentra en
contrato, es necesario que puedan tener una escala
emergencia sanitaria.

(28) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Asociacin


Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspeccin (30) http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0533/arti-
General de Justicia; 329:5266 21/11/2006, LA LEY, 2006-F, culo.php?art=26173&ed=0533 Entrevista a Cesar Fidalgo
730, con nota de Javier Enrique Ayuso; Agustn Griffi; DJ el Urolgo especialista en Cirugas de Reasignacin sexual
06/12/2006, 1011 - IMP 2006-23-24, 2991; LA LEY, 2006-F, de La Plata.
783, con nota de Andrs Gil Domnguez; LA LEY, 2007-A, (31) Cuando se realiza una vagioplastia es necesario la
389, con nota de Laura J. Casas; Alfredo Martn Espndola; dilatacin con dilatadores. Si no se lleva a cabo la dilatacin,
LA LEY, 2007-E, 654, con nota de Nstor P. Sagus; Cita la nueva vagina puede comenzar a estrecharse y cerrarse
online: AR/JUR/6758/2006. de forma irrecuperable. La dilatacin es para toda la vida,
(29) Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Tran- http://pashb.wordpress.com/operaciones/ consultado el
sexual c. Inspeccin General de Justicia. 30 de diciembre del 2011.
doctrina 57

Art. 12. Trato digno. Deber respetase la identidad un caso de personas trangnero de aspecto feme-
de gnero adoptada por las personas, en especial por nino que figuraban con nombre de varn. Ante los
nias, nios y adolescentes, que utilicen un nombre pedidos formulados el primer da de clase de ser
distinto al consignado en su Documento Nacional de nombrados con sus nombres de mujer les hemos
Identidad. A su slo requerimiento, el nombre adop- tomado lista durante todo el curso con el nombre de
tado deber ser utilizado para la citacin, registro, eleccin y el apellido real, y al final del curso hemos
legajo, llamado y cualquier otra gestin o servicio, calificado a las alumnas de acuerdo al nombre de
tanto en los mbitos pblicos como privados. origen siempre teniendo en cuenta el documento
de identidad sin ningn inconveniente y sin existir
Cuando la naturaleza de la gestin haga necesario
legislacin alguna.
registrar los datos obrantes en el Documento Nacio-
nal de Identidad, se utilizar un sistema que combine Creemos que una norma como la aprobada es
las iniciales del nombre, el apellido completo, da y positiva en casos como el comentado, siempre que
ao de nacimiento y nmero de documento y se agre- se asegure la identidad entre la persona cuyo nombre
gar el prenombre elegido por razones de identidad aparece en los documentos y aquella que se presenta
de gnero a solicitud del interesado/a. generalmente con un nuevo aspecto invocando el
uso de otro nombre y pretendiendo adjudicar efec-
En aquellas circunstancias en que la persona deba
tos jurdicos a actos realizados con un nombre de
ser nombrada en pblico deber utilizarse nica-
eleccin distinto al que figura en los documentos
mente el nombre de eleccin que respete la identidad
identificatorios.
de gnero adoptada.
3. Conclusiones
Utilizacin de un nombre distinto sin cambio
registral La ley comentada dota a la Argentina de una nor-
mativa integral sobre identidad de gnero otorgando
La ley establece que deber respetarse la identidad
herramientas eficientes para solucionar los proble-
de gnero adoptada por las personas, en especial por
mas de las personas transgneros acorde con los
nias, nios y adolescentes, que utilicen un nombre
principios internacionales en derechos humanos.
de pila distinto al consignado en su documento na-
cional de identidad. Creemos que en la realizacin gratuita de cirugas
la ley debera distinguir entre argentinos y extranje-
An antes de realizar el cambio de nombre y de
ros como lo hace la ley espaola, para evitar que los
sexo en sede administrativa las personas a su slo
hospitales pblicos estn obligados a brindar este
requerimiento, pueden utilizar el nombre de pila
tipo de ciruga y tratamiento a todas las personas,
adoptado para la citacin, registro, legajo, llamado y
sin distincin de nacionalidad, lo que realmente
cualquier otra gestin o servicio, tanto en los mbitos
comporta un exceso en un pas que se encuentre en
pblicos como privados.
emergencia sanitaria.
Cuando la naturaleza de la gestin haga necesario
Consideramos que la reglamentacin debera re-
registrar los datos obrantes en el documento nacional
querir el consentimiento informado sobre el alcance
de identidad, se utilizar un sistema que combine las
del cambio a realizar, por la importancia que ste
iniciales del nombre, el apellido completo, da y ao
tiene y por el tremendo impacto sobre la salud de
de nacimiento y nmero de documento y se agregar
quien lo solicita.
el nombre de pila elegido por razones de identidad
de gnero a solicitud del interesado/a. La ley es de avanzada, ya que contiene soluciones
que superan los modelos que se conocen en el dere-
El artculo 12 de la ley establece que en aquellas
cho comparado, sobre todo por la no disolucin del
circunstancias en que la persona deba ser nombrada
matrimonio, la innecesariedad de la intervencin
en pblico deber utilizarse nicamente el nombre
judicial y el no requerimiento de ningn tipo de
de pila de eleccin que respete la identidad de gnero
prueba para solicitar el cambio tanto de sexo como
adoptada
de nombre de pila, peticin que se deja librada a la
En nuestra prctica como docente universitaria mas absoluta autonoma de la voluntad particular
en la Facultad de Derecho de la UBA hemos tenido del interesado. u
La identidad de gEnero (*)
Por Alejandra Portatadino

Para comenzar esta lectura comencemos a descu- Pero hoy nos toca a los argentinos legislar sobre
brir el origen de la palabra gnero, la misma proviene la vida de muchas personas que tenan sus ms
del griego genus (origen) y luego el latn le agreg el fundamentales derechos cercenados. Desde Ma-
Eris (ser), formando el genus eris el origen del ser... riela Muoz operada en Chile en los 80 que pudo
Por lo tanto el gnero est directamente asociado al obtener su DNI recin en el ao 1997, desde all
ser y sentir de cada ser humano. hasta la actualidad la sociedad ha avanzado poco
a poco en comprender realmente el significado de
Entonces como primera medida tenemos que
poder llevar una vida digna. Todos nacemos bebes,
comenzar a distinguir entre el sexo de las especies
bebas, sin el uso de la palabra y el poder expresarnos,
macho-hembra, (especie humana hombre-mujer) y
nos bautizan y anotan en los registros civiles con el
el gnero que es lo relativo a la identidad y entre ella a
nombre de acuerdo a nuestra anatoma... pero que
lo femenino y masculino, que es lo que nos diferencia
pasa cuando esa anatoma no responde al sentir de
de otras especies que nos da el carcter, el sentido
el nio que va creciendo?... Algunas personas sienten
de ser y el percibirnos a nosotros mismos. Con ese
estar encerradas en el cuerpo equivocada, otras no se
sentido de ser podemos construirnos a nosotros
sienten identificadas con su identificacin. Entonces
mismos de acuerdo a nuestro gnero.
comienza a surgir le gran interrogante social, cultural
En el ao 1972 luego de un exhaustivo anlisis, y religioso... incluso la justicia no saba como respon-
Suecia dict la primera ley de identidad de gnero y der estos interrogantes.
a partir de ese momento otros pases han recorrido
Qu pasa hasta el da de hoy?... El 90% de la po-
el mismo camino.
blacin travesti, transexual, transgnero e intersexual
se encuentran en situacin de desempleo o sub
(*) Una gran amiga e incansable luchadora por los de-
empleados en negro. La calle y las zonas rojas son la
rechos humanos y de la diversidad tuvo la amabilidad de nica alternativa laboral que ofrece la sociedad,
invitarme a escribir para esta publicacin... espero estar a teniendo que soportar las inclemencias del tiempo
la altura de los lectores... gracias Graciela por tu gentileza. y temperaturas que llegan a los 5 grados bajo cero
Primera paradoja: Len Tolstoi expres: Un hombre es de sensacin trmica, a veces tienen que estar prc-
como una fraccin cuyo numerador corresponde a lo que ticamente desnudas para llamar la atencin de los
l es, mientras que el denominador representa lo que l cree clientes, de lo contrario al otro da, no comen. Para
ser. Cuanto ms grande es el denominador, ms pequea aguantar las inclemencias del tiempo, la evasin de
es la fraccin. Sin embargo, con una visin renovada, y la realidad del rechazo social, y el estilo de sub vida
como contrapartida a nuestro querido Tolstoi, tambin po-
dramos considerar que: Un hombre es como un nmero
que tienen que llevar el consumo de alcohol y drogas
entero, y su gnero (o lo que l cree ser) como la potencia es una alternativa que las hace dependientes, con las
al que est elevado; mientras ms grande es la potencia, terribles consecuencias para su salud, bajando su
ms se construye y engrandece a s mismo.... esperanza de vida a un promedio de 35 aos.
doctrina 59

El derecho a ser y a la identificacin como per- sera el conjunto de las cosas pensables, pues a su
sona es un derecho inalienable, un derecho que vez es una cosa pensable. Y del segundo tipo sera el
comenz a gestarse en la asamblea del ao XIII conjunto de las personas, pues el conjunto en s no
con la abolicin de la esclavitud entendiendo que es una persona y, por tanto, no pertenece al conjunto
todos los ciudadanos son iguales. Nuestro prem- como miembro.
bulo es bien claro cuando dice con el objeto de
Consideremos ahora y llammosle A al conjunto
constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
de todos los conjuntos que no se contienen a s mis-
consolidar la paz interior, proveer la defensa
mos como miembro. Est A contenido en s mismo
comn), promover el bienestar general, y asegurar
como miembro? Si lo est, porque por definicin no
los beneficios de la libertad para nosotros, para
se contiene a s mismo, por lo tanto no lo est. Pero
nuestra posteridad, y para todos los hombres del
si no lo est, por definicin, debe estar. Como la ma-
mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin
yora de los lectores de esta publicacin han abocado
embargo hasta el martes 8 de mayo del 2012 no se
sus estudios al mundo de las letras, y las leyes, para
cumpla en su plenitud.
su mayor comprensin haremos los anlisis repre-
La identificacin es el reflejo de la persona ante sentados por las mismas, y veremos como aplicar
la sociedad, se ve representada por un documento divertidamente estos preceptos en el concepto de
otorgado por la nacin donde figuran los datos pri- gnero. A su vez observaremos como el ser humano
marios de la misma. Ahora bien desde la ingeniera es diverso incluso en la propia diversidad.
estamos acostumbrados a resolver problemas de la
Tenemos el conjunto (A) que abarca la humanidad
fsica con diferentes paradigmas, otorgndoles a los
(seres humanos), dentro del mismo se encuentra
mismos, letras o nmeros para su mayor simplifica-
divididos por sexo y por gnero, ahora bien tenemos
cin y poder realizar los clculos y ecuaciones que
que buscar un factor comn ya que el estado no
permiten interpretarlos. Incluso las matemticas
puede hacer un documento que simplifique la iden-
han tenido mucha relacin desde sus inicios con el
tificacin, no que la complique, vemos que el factor
desarrollo de la psicologa cientfica moderna. Ya en
comn que identifica a las partes ante la sociedad es
el siglo XIX, un fsico, G. Th. Fechner, y un fisilogo,
el gnero, El conjunto (C) de mujeres tiene Gnero
E. H. Weber, fundaron esa rama de nuestra ciencia
femenino, el conjunto (D) Travestis, Transexuales, In-
que desde entonces ha venido denominndose psi-
tersexuales, tiene Gnero femenino, ambos son parte
cofsica y cuyo objetivo inicial fue el de establecer las
del conjunto (A) de los seres humanos. Necesitamos
relaciones regulares entre las dimensiones fsicas y
identificar a los seres humanos de acuerdo a su ima-
las psicolgicas.
gen y su nombre ante la sociedad, que herramienta
Lo interesante de los elementos matemticos y utilizamos, el sexo?, o el gnero?... si identificamos
algebraicos es que no obedecen a ninguna ideolo- con el sexo, nos obligara a violar la intimidad de una
ga cultural y sus resultados son libres de cualquier persona en cuento a su genitalidad, porque incluso
perjuicio Estos casos no dejan de resultar muy inte- tendramos que ver las medidas y tamao en caso
resantes para la reflexin y el anlisis con una mente de los hombres para ver si es o no la persona, y en
libre de cualquier prejuicio. Podemos recordar de los que estado tomamos las medidas?, ya que tendra
estudios secundarios la teora de los conjuntos que que estar normada la escala de medicin. Entonces
ser la herramienta de anlisis que utilizaremos y si el Conjunto (C) y (D) pertenecen al conjunto (B)
vern que interesantes sern sus resultados aplica- que corresponde al Gnero. Mientras que el conjunto
dos a un paradigma social. Para iniciar este anlisis (D) no pertenece a (C) y viceversa, el factor comn
juguemos un poco con una visin conjuntista de es (B), aplicando el mismo sistema a los masculinos
la paradoja que expresa que los conjuntos son de y varones, que queridos mos tampoco se salvan,
dos tipos: los que se contienen a s mismos como resulta el mtodo ms adecuado con el cual se tienen
miembros y los que no. Un ejemplo del primer tipo que identificar las y los ciudadanos.

Contina en pgina siguiente


tomamos las medidas?, ya que tendra que estar normada la escala de medicin. Entonces si el Conjunto (C) y (D)
pertenecen al conjunto (B) que corresponde al Gnero. Mientras que el conjunto (D) no pertenece a (C) y viceversa, el
factor comn es (B), aplicando el mismo sistema a los masculinos y varones, que queridos mos tampoco se salvan,
resulta el mtodo ms adecuado con el cual se tienen que identificar las y los ciudadanos

60 doctrinaAlejandra Portatadino------------------

SERES HUMANOS (A)

GENERO FEMENINO (B)

TRAVESTIS,
TRANSEXUALES MUJERES
INTERSEXUALES (D)
(C)

Los conjuntos numricos son agrupaciones de su vez se relaciona con un tercero, entonces el prime-
nmeros que guardan una serie de propiedades es- ro estar relacionado tambin con este ltimo.
tructurales, una de sus caractersticas es la relacin
de equivalencia, compuesta por tres pilares que son Esquema, de mapa social, (en la jerga del anlisis
la Reflexividad donde todo elemento est relacio- de redes es denominado sociograma), para repre-
nado consigo mismo. Simetra: Si un elemento est sentar la realidad social en que estamos inmersos,
relacionado con otro, entonces ese otro elemento comprenderla en su extensin ms compleja posible
tambin se relaciona con el primero y Transitividad: y establecer estrategias de cambio para la realidad
Si un elemento est relacionado con otro, y ese otro a as comprendida.

SERES
HUMANOS (A)

SOCIEDAD (B)

ORGANISMOS DE ESTADO

(D)
TRAVESTIS, HOMBRES Y MUJERES
TRANSEXUALES, (F) SEXO COINCIDE CON GNERO
INTERSEXUALES

ORGANISMOS DE DERECHOS HUMANOS


ONGs DESARROLLO SOCIAL

(G) AMPARO TRABAJO Y EMPLEO


CONSTITUCIONAL
SEGREGACIN

Acceso a la Salud
Victimas Violencia
Vivienda Educacin Previsin Social
Situacin de Calle Indefensin

(C) INCLUIDOS

( E ) EXCLUIDOS
9
doctrina 61

Como observamos en el sociodrama tenemos observarn la palabra masculino o femenino, o


varios conjuntos, el (A) representa al conjunto de sea menciona al sexo, pero la descripcin es la del
todos los seres humanos (E) y (C). Observemos que gnero.
est incluido el conjunto (B) de la Sociedad y dentro
Una de las definiciones de Femenino es: Relativo
de la sociedad los incluidos representados por el
a la mujer: institucin femenina. Que es propio de
conjunto (C), que son el conjunto de personas (D)
la mujer: ademanes femeninos; tiene un andar muy
de hombres y mujeres cuyo sexo coincide con su
femenino, y viceversa con Masculino.
identidad de gnero. Pero queda al margen de (B), el
conjunto (E) de los excluidos, ya que no son parte de Entonces no hablamos sexolgicamente de hom-
la sociedad al carecer de los mismos derechos, y ah bre o mujer, la mujer va a seguir siendo mujer, al
es donde est el conjunto (F) Travestis transexuales igual que el hombre, ac no discutimos el sexo. Todo
intersexuales, que pertenecen al conjunto (A), pero lo contrario ac se intenta sincerar la imagen y el
tambin pertenecen al conjunto (E) y no pertenecen nombre que la persona representa ante la sociedad y
al Conjunto (C). por la cual es conocida, por eso hablamos del gnero,
del ser y sentir de la persona el cual tiene que ser
Entonces segn el prembulo que expresa promo- concordante su imagen con la identificacin.
ver el bienestar general, y asegurar los beneficios de
la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, Constituye un absurdo intolerable tratar con el g-
y para todos los hombres del mundo que quieran nero masculino a toda persona que no lo representa
habitar el suelo argentino tenemos la primera fala- ante la sociedad y lo que viene a lograr la recien-
cia, ya que esto no es verdad. Todos somos iguales, temente sancionada ley de gnero es superar esta
pero no todos somos iguales. Las ONGs de derechos incongruencia inadmisible que no aporta ninguna
humanos como la CHA Comunidad Homosexual eficiencia a nuestra sociedad: Porque identificar a
Argentina, ONG Inscripta en Alto Comisionado de las alguien con un gnero que no coincide con el real no
Naciones Unidas, tienen el origen de su ser y existir contribuye a enaltecer ningn valor constitucional.
la desigualdad que existe en nuestro pas, y se ve De all que corresponda darle a la identificacin
en el conjunto (G), si bien es parte de la Sociedad y el valor que le corresponde mediante dos medios:
est incluida su trabajo intercepta al conjunto (E) de la aceptacin del gnero como lo que representa la
los excluidos, e incluye el conjunto (F) de personas persona ante la sociedad, y la justa importancia del
travestis, transexuales e intersexuales. Expresado en sexo como valor de identificacin.
otro grfico la falta de acceso los medios sociocultu-
rales ms bsicos, votar, salud, ahorro, empleo, vi- El sexo es la privacidad de cada persona y no se
vienda, estudio y formar una familia... todo llevaba al exhibe ni en barrio ni en la calle, lo que la gente ve
alcoholismo, drogadiccin, prostitucin y suicidio. es el gnero y es lo que tiene que estar de acorde a
la identificacin.
Llegado a este punto, veamos ahora qu pasa con
el sexo y el gnero. Pero, como todava el ser humano es muy etnocen-
trista y la realidad nos muestra que pese a estar en el
Como primera falacia tomemos nuestros nuevos siglo XXI, existe una controversia social, encontremos
documentos de identidad y observemos su conteni- en el gnero un factor comn que no hiera ninguna
do, detengmonos donde dice SEXO, a continuacin susceptibilidad. u
Una libertad mAs,
un dolor menos
Por Guillermo Scheibler

Sumario: I. Introduccin. II. Reconocimiento legal expreso de la


identidad de gnero y derecho a su reconocimiento estatal. III. Re-
quisitos. Modificacin del sexo registral sin ciruga. IV. La reiteracin
de un dilogo virtuoso.

I. Introduccin (2) y, tambin, se haba intentado la va judicial ante


la justicia nacional en lo civil.
A partir de los ltimos meses de 2010 comenza-
ron a ingresar a los juzgados de primera instancia En efecto, la ley 1004 (3) haba consagrado en 2003
del fuero contencioso administrativo y tributario las uniones civiles sin distincin de sexos y dispuso
de la Ciudad numerosos amparos de hombres que para el ejercicio de los derechos, obligaciones
y mujeres que pretendan lograr la rectificacin y beneficios que emanasen de toda la normativa
de documentacin y registros personales a fin dictada por la Ciudad, sus integrantes tendran un
de hacerlos coincidir con su identidad de gnero tratamiento similar al de los cnyuges (art. 4). Por
autopercibida. su parte, la ley 3062 (4) haba establecido en 2009 que
deber respetarse la identidad de gnero adoptada
Patrocinadas por letrados de distintas organiza- por travestis y transexuales que utilicen un nombre
ciones de la comunidad LGBT, en las demandas se distinto al consignado en su documento de identi-
haca alusin a los proyectos de ley presentados ante
el Congreso Nacional (1) que perseguan la consa-
(2) La ley 1004 (B.O.C.B.A. 27/01/2003) consagr las
gracin legislativa del derecho cuyo reconocimiento uniones civiles y dispuso que para el ejercicio de los dere-
judicial se pretenda. chos, obligaciones y beneficios que emanasen de toda la
normativa dictada por la Ciudad, sus integrantes tendran
Se replic as respecto de la identidad de gnero, un tratamiento similar al de los cnyuges (art. 4). La
una situacin similar a la que se present anterior- ley 3062 (B.O.C.B.A. 23/06/2009) establece que deber
mente en torno al matrimonio igualitario. Es decir, respetarse la identidad de gnero adoptada por travestis y
en ambos supuestos, existan ya normas locales de la transexuales que utilicen un nombre distinto al consignado
Ciudad de Buenos Aires que con las limitaciones en su documento de identidad y, a su slo requerimiento,
propias de su competencia constitucional recono- el nombre adoptado deber ser utilizado para la citacin,
can en su rbita ciertos derechos en ambas materias registro, legajo, llamado y cualquier otra gestin adminis-
trativa tanto en la Legislatura de la C.A.B.A. como en las
dependencias de la Administracin Pblica Central local,
entes descentralizados, entidades autrquicas, Empresas y
Sociedades del Estado y todas aquellas otras organizaciones
(1) El primero de ellos del ao 2007, presentado por empresariales donde la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
la diputada (MC) Silvia AUGSBURGER. Al momento de tenga participacin (art. 2).
comenzar la presentacin de las demandas de amparo,
ninguno posea aprobacin de alguna de las Cmaras, ni (3) B.O.C.B.A. del 27/01/2003.
dictamen de Comisin. (4) B.O.C.B.A. del 23/06/2009.
doctrina 63

dad y, a su slo requerimiento, el nombre adoptado a algunos aspectos del texto legal aprobado, sobre
deber ser utilizado para la citacin, registro, legajo, todo a la luz de los fallos que abordaron previamente
llamado y cualquier otra gestin administrativa la cuestin.
tanto en la Legislatura de la C.A.B.A. como en las
II. Reconocimiento legal expreso de la iden-
dependencias de la Administracin Pblica Central
tidad de gnero y derecho a su reconocimiento
local, entes descentralizados, entidades autrquicas,
estatal
Empresas y Sociedades del Estado y todas aquellas
otras organizaciones empresariales donde la Ciudad El primer artculo de la ley consagra el derecho
Autnoma de Buenos Aires tenga participacin de toda persona al reconocimiento de su identidad
(art. 2). de gnero, a su libre desarrollo en torno a ella y a ser
tratada e identificada consecuentemente.
A su vez, Mara Rachid y Claudia Castro haban
accionado persiguiendo su derecho a contraer ma- Se consagra as de modo expreso e indubitable un
trimonio, amparo que obtuvo sendos rechazos en concepto que permite el reconocimiento integral de
primera instancia y Cmara y se torn inoficioso su derechos de la comunidad trans. Previamente en
tratamiento ante la Corte ante la sancin de la ley sede judicial se haba considerado para casos con-
26.618 (Adla, LXX-D, 3065). Respecto de la rectifica- cretos que la identidad de gnero ya posea fuerza
cin de la documentacin personal en los trminos normativa. (7) En algunos casos, (8) se lo hizo de un
de la identidad de gnero autopercibida, si bien modo implcito a travs de la interpretacin conjunta
existan numerosas sentencias que hacan lugar a del derecho a la identidad (9) con el derecho a ser
los planteos, por lo general ello se supeditaba a la diferente y la prohibicin de discriminar en razn
previa realizacin de una operacin de readecuacin del gnero o la orientacin sexual, (10) entre otras
de genitales, y se lograba tras desgastantes procesos normas. En otros fallos, (11) a travs del repaso de
de dilatado trmite, que incluan la realizacin de resoluciones de diversos organismos internaciona-
mltiples pericias mdicas y psicolgicas. les que nuestro pas integra (12) que se refieren a la
En ese contexto se comenzaron a dictar sentencias
de diversos tribunales de primera instancia del fuero (7) Respecto del concepto de identidad de gnero, se
contencioso porteo (5) con un enfoque diverso al sostuvo que permite comprender que el sexo asignado
existente, que por lo general fueron consentidas y al nacer, no coincida con la percepcin que los nios y
nias van teniendo sobre s mismos a medida que crecen.
ejecutadas, por lo que se expidi a los/as actores/
Abarca el sentir ms profundo de cada persona, que puede
as documentacin acorde a su identidad de gnero, no coincidir con el sexo consignado, as como tambin,
con anterioridad a la sancin de la ley por parte del otras expresiones de gnero como lo son la forma de vestir,
Congreso de la Nacin. el habla y los gestos. Si bien generalmente las personas
desarrollan su gnero en coincidencia con su sexo, esto
No es la aspiracin de estas lneas efectuar un
no ocurre en el caso de los transexuales, para quienes hay
repaso de los principales ejes argumentales de esas una discordancia entre su sexo y su gnero (cfme. Dere-
decisiones tarea que intentamos realizar en otro chos Humanos e identidad de gnero Informe temtico,
trabajo, al que remitimos (6) sino efectuar algunas Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa
provisorias y breves primeras reflexiones en torno THOMAS HAMMARBERG, Enero 2010) (sentencia del
Juzgado CAYT N 13 S.D.A. c/GCBA s/amparo, Expte. N
EXP 39.475/0, del 29 de diciembre de 2010, LA LEY ONLINE
(5) Autos T., F. c. GCBA s/medida cautelar, del 19 de AR/JUR/87087/2010, entre otras similares).
noviembre de 2010, de Helena Liberatori; Juzgado CAYT N (8) Autos T., F. c/GCBA s/medida cautelar, del 19 de
13 S.D.A. c. GCBA s/amparo, Expte. N EXP 39.475/0, del 29 noviembre de 2010 o Juzgado CAYT N6, en autos R.M.E.
de diciembre de 2010, La Ley Online, AR/JUR/87087/2010; c/GCBA s/amparo, Expte. EXP 39.840/0 sentencia de
Juzgado CAYT N6, en autos R.M.E. c. GCBA s/amparo, diciembre de 2010.
Expte. EXP 39.840/0 sentencia de diciembre de 2010 de (9) Art. 19 de la CN y art. 12 de la Constitucin de la
Andrs Gallardo; Juzgado CAYT N15, en autos N.D.A. Ciudad (en adelante, CCABA).
contra GCBA s/amparo, Expte.: EXP 41.648/0, sentencia
del 12 de septiembre de 2011 de Gabriela SEIJAS; Juzgado (10) Art. 11, CCABA.
CAYT N1, C.D.F. c. GCBA s/amparo, Expte. EXP 39.455/0, (11) Juzgado CAYT N 13, S.D.A. c/GCBA s/amparo,
sentencia del 29 de diciembre de 2011 de Juan Vicente Ca- Expte. N EXP 39.475/0, del 29 de diciembre de 2010; Juz-
taldo; Juzgado CAYT N9, F.A.P. c. GCBA s/amparo, Expte. gado CAYT N15, en autos N.D.A. contra GCBA s/amparo,
EXP 40486/0, sentencia del 26 de marzo de 2012, de Andrea Expte.: EXP 41.648/0, sentencia del 12 de septiembre de
Danas, entre muchas otras. 2011; Juzgado CAYT N1, C.D.F. c/GCBA s/amparo, Expte.
(6) SCHEIBLER, Guillermo, Justicia portea e identidad EXP 39.455/0, sentencia del 29 de diciembre de 2011.
de gnero, en la obra colectiva, VON OPIELA, Carolina (12) OEA, ONU, Comit de DESC (Observacin General
[Dir.], Ley de Identidad de Gnero, Bs. As., La Ley, en N20). En este ltimo caso, la disposicin del artculo 75,
prensa. inciso 22, de la Constitucin Nacional en tanto consagra
64 doctrina Guillermo Scheibler------------------

identidad de gnero y tambin de normas locales que fluye de numerosas disposiciones constitucio-
(13) que legalizan el concepto, se concluy que si nales y de los tratados internacionales de derechos
bien la identidad de gnero no se encontraba an humanos (art. 11, CCABA; arts. 16, 19, 33 y 75, inc. 19,
expresamente receptada en la normativa nacional CN; arts. 3, 5, 11 y 24 de la Convencin Americana
que rega en ese momento la materia del proceso, se de Derechos Humanos; arts. 7, 17 y 26 del PIDCP y
trataba de un concepto con amplia aceptacin en el arts. 2, inc. 2; 12, inc. 1, del PIDESC, entre muchos
marco de los organismos internacionales, en los que otros). (16)
incluso nuestro pas ha manifestado su preocupacin
III. Requisitos. Modificacindel sexo registral
por las violaciones de derechos humanos basadas en
sin ciruga
discriminacin por tal motivo. En el mismo sentido,
se afirm que la problemtica que trae aparejada El artculo 4 de la ley enuncia taxativamente
el desconocimiento de la identidad de gnero o la cules son los nicos requisitos exigibles posibles
discriminacin por esa razn, se encuentra contem- para ejercer el derecho: a) acreditar la edad mni-
plada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, tanto ma de dieciocho aos (18), b) presentar ante las
en su marco constitucional como legal. autoridades del Registro Nacional de las Personas
una solicitud y c) expresar el nuevo nombre de pila
En paralelo, la ley nacional 26.657 (Adla, LXXI-A,
elegido. sos y slo esos son los requisitos exigibles.
16) (14) veda la realizacin de diagnsticos en el
No resultar posible en modo alguno agregar por va
campo de la salud mental sobre la base exclusiva
reglamentaria otros que no resulten razonablemente
de la eleccin o identidad sexual, decisin legal que
comprendidos en los descriptos. (17) Menos an y en
no hace ms que ratificar la idea de la identidad
la misma inteligencia, podra sealarse que la falta
de gnero como un derecho y no como parte de
de negacin de algn requisito, puede habilitar
una patologa que se debe demostrar mdica o
incorporar un nuevo requisito no negado. (18)
psicolgicamente.
En el ltimo prrafo del artculo 4 de la ley se
Con esta lgica, se ha resuelto que resulta eviden-
aclara que, en ningn caso ser requisito acreditar
te que el motivo esgrimido para acceder a la modifi-
intervencin quirrgica por reasignacin genital
cacin del nombre y rectificacin del sexo registral se
total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u
vincula con aspectos de su ms profunda intimidad.
otro tratamiento psicolgico o mdico.
Por tal razn, [...] no resultan pertinentes pericias o
exmenes, en tanto su realizacin no slo no resulta Muchos quizs la mayora de los procesos
necesaria, sino que constituira en el caso una iniciados ante el fuero contencioso porteo se li-
instancia indebida de escrutinio estatal de aspectos mitaban a solicitar el cambio de nombre de pila y
privados de su personalidad.(15) sexo registral. Esto es, a diferencia de la mayora
de los casos judicializados antes de fines de 2010,
De esta manera, la identidad de gnero consti-
se requera el cambio de nombre y sexo sin que tal
tuye una expresin ms de los derechos que hacen
pretensin fuese acompaada de la solicitud de
a la proteccin de la autonoma individual y que
autorizacin para la readecuacin genital. Estimo
caracterizan a nuestro sistema constitucional.
que claramente estos nuevos planteos pretendan
La cuestin se vincula entonces con el derecho a romper con el silogismo que por lo general imperaba
ser quien se es en todas las facetas de la personali- hasta el momento en la jurisprudencia (19) de otros
dad humana sin restricciones o condicionamientos
exgenos. Es decir, a poder ejercer el derecho a la
identidad, que como se expuso se reconoce hoy (16) Para profundizar sobre el tratamiento de la cuestin
en da como parte de los derechos personalsimos y del derecho a la autodeterminacin y los daos a terceros en
la jurisprudencia del fuero, ver en sentencia del Juzgado CAYT
N13, S.D.A. c. GCBA s/amparo, Expte. N EXP 39.475/0, del
la jerarqua constitucional del PIDESC, en las condiciones 29 de diciembre de 2010, La Ley Online AR/JUR/87087/2010,
de su vigencia, obligaba a incorporar a nuestro sistema de entre otras similares; Juzgado CAYT N15, en autos N.D.A. c.
derechos el concepto de identidad de gnero, an antes de GCBA s/amparo, Expte.: EXP 41.648/0, sentencia del 12 de
la sancin de la ley nacional. septiembre de 2011 y Juzgado CAYT N 1, C.D.F. c/ GCBA s/
(13) Adems del ya referido art. 11 de la CCABA, ver amparo, Expte. EXP 39.455/0, del 29 de diciembre de 2011.
tambin las leyes 2687, 2957 y 3062 de la Ciudad de Bue- (17) Por ejemplo, acreditar identidad.
nos Aires. (18) Por ejemplo, el acompaamiento de algn tipo de
(14) Promulgada en forma contempornea a los primeros dictamen o informe mdico o psicolgico previo para dar
fallos del fuero contencioso en la materia. curso a la peticin.
(15) Parafraseando lo que afirmamos en, S.D.A. c. GCBA (19) Probablemente las pretensiones incluidas en las
s/amparo, Expte. N EXP 39.475/0, del 29 de diciembre de demandas que dieron lugar a esos litigios, fueron planteadas
2010, ya citados. en esos trminos.
doctrina 65

fueros que asociaba determinado sexo con deter- a numerosas situaciones de discriminacin o pa-
minados rganos genitales. As, el cambio de nombre decimiento personal, que el derecho puede, debe y
y, consiguientemente, de sexo registral slo era afortunadamente comienza a contribuir a superar. La
posible lgicamente, si se proceda a la ciruga de cuestin radicaba entonces en qu hacer frente a las
reasignacin. (20) situaciones que innegablemente no se amoldan a las
categoras que hasta el da en que se sancion esta
El reconocimiento legal expreso de la identidad histrica ley resultaban hegemnicamente recono-
de gnero permite avanzar hacia una ms completa cidas por el derecho: Forzar la realidad para hacerla
proteccin jurdica de los derechos involucrados al coincidir con nuestras construcciones culturales
deslindar los trminos masculino/femenino de las entre las que se incluyen las legales, por cierto o
caractersticas de los rganos genitales e involucrar reconocerla, hacerla visible e intentar remover los
una multiplicidad de otros factores. El derecho se obstculos para el pleno desarrollo de las personas
hace cargo as de la riqueza de la sexualidad humana involucradas. (23)
(21) cuyas manifestaciones exceden largamente este
tradicional concepto binario. Esta concepcin (24) permite derivar en la inne-
cesariedad e incluso, en la ahora expresa ilegali-
En esa lnea, se expuso que el sistema tradi- dad (25) de imponer como condicin de acceder
cional de identificacin por sexos puede resultar a los planteos la realizacin de una ciruga para los
altamente conflictivo para un porcentaje de indivi- casos en que no fuera deseada.
duos, no slo intersexuales, sino tambin aquellos
cuya autopercepcin difiere de la que se registr al Ahora bien, en virtud de estas consideraciones y de
momento de su nacimiento. Al tiempo de nacer una la conclusin de que se encontraban en juego dere-
persona, se toma en cuenta su sexo morfolgico, ya chos tutelados por el sistema jurdico, las sentencias
que la personalidad del recin nacido, que expresar previas a la sancin de la ley hicieron lugar a estas
su identidad, recin comienza a desarrollarse.(22) pretensiones an sin que existiese una norma legal o
reglamentaria especfica o razonablemente afn que
De la mano de este razonamiento, resulta claro
entonces que la no correspondencia entre el sexo que
expresa la genitalidad y el gnero autopercibido, no (23) Sentencia del Juzgado CAYT N 13, S.D.A. c. GCBA
constituye una perversin, desviacin, o quienes s/amparo, Expte. N EXP 39.475/0, del 29 de diciembre de
2010, entre otras similares.
la manifiestan sujetos sexualmente inclasificables
o errores de la naturaleza, como frecuentemente (24) Si bien se ve enormemente facilitada por la recep-
cin normativa expresa del concepto de identidad de
se los haba descripto desde visiones expresadas en
gnero y del derecho a ser diferente, estimamos que de
numerosa doctrina y jurisprudencia que no lograba todos modos ya flua de una adecuada interpretacin de
despegarse de la nocin que asimila al estereotipo las normas que rigen todo el edificio constitucional de los
dominante como parmetro de lo deseable, bue- derechos individuales (arts. 16 y 19 de la CN, entre otros),
no, sano o normal. Se trata, ni ms ni menos, mxime al integrarla con el sistema internacional de dere-
que de manifestaciones minoritarias que no hacen chos humanos.
sino enriquecer la fantstica pluralidad del gnero (25) Al respecto, se afirm que supeditar la aceptacin
humano, y que ante su diferencia frente a lo social del pedido de la actora al sometimiento a una no deseada
e institucionalmente aceptado en la materia, se operacin de ese tipo, implicara en los hechos colocarla
ven (anhelamos poder decir, se vean) expuestas en la paradjica disyuntiva de someterse a una mutilacin
fsica [...] para poder lograr reparar la mutilacin insti-
tucional o jurdica que importa la identificacin estatal
(20) Sin embargo, ha de advertirse que en los ltimos con una identidad de gnero diversa a la que posee. Va de
tiempos algunos fallos, si bien encadenaban en lo argu- suyo, que el ejercicio de este tipo de conductas por parte
mentativo la ciruga que autorizaban al cambio de del Estado se encuentra vedado en nuestro ordenamiento
documentacin, en los hechos no la exigan como con- jurdico, al menos desde 1813 (sentencia del Juzgado CAYT
dicin previa a la ejecucin de la manda de rectificacin N 13, del 29/12/2010, ya citada). Tambin se resolvi que
registral. ello derechamente violara la prohibicin de someter a
las personas a tratos crueles, inhumanos o degradantes
(21) Al contrario de lo que muchos suponen, no todas (DUDH, Art. 5; PIDCP, Art. 7; PSJ, Art. 5.2). En especial, el
las personas que autoperciben una identidad de gnero Art. 7 PIDCP dispone que nadie ser sometido sin su libre
diversa a la de su sexo biolgico desean efectuar una ciruga consentimiento a experimentos mdicos o cientficos,
de readecuacin genital, sin perjuicio de la realizacin de concepto que cabe extender anlogamente al caso que se
tratamientos hormonales o cirugas menores para asemejar trata, a poco que percibamos que tal imposicin no deja de
su apariencia. ser una alquimia pretoriana para forzar, desde la cultura
(22) Juzgado CAYT N 15, en autos N.D.A. c. GCBA s/ dominante, homogeneidad all donde no la hay (Juzgado
amparo, Expte.: EXP 41.648/0, sentencia del 12 de sep- CAYT N 1, C.D.F. c. GCBA s/amparo, Expte. EXP 39.455/0,
tiembre de 2011. del 29 de diciembre de 2011).
66 doctrina Guillermo Scheibler------------------

lo autorizase. (26) A tal fin se basaron, (27) por un hecho de que haya sido en el fuero porteo donde fue
lado en la garanta reglamentaria contenida en el posible obtener una respuesta judicial ms acorde a
artculo 10 de la Constitucin portea que prescribe las pretensiones de los litigantes. (32)
que la omisin o insuficiencia de la reglamentacin
de un derecho no puede frustrar su ejercicio. Por otro La derogacin de los edictos policiales, la sancin
lado, echaron mano de la vieja doctrina de la Corte en su momento de la unin civil, luego del matrimo-
Suprema por la cual donde hay un derecho hay un nio igualitario y hoy de la identidad de gnero son las
remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea saludables expresiones de un progresivo proceso de
desconocido [...] pues las garantas constitucionales crecimiento colectivo de una mayora de la comu-
existen y protegen a los individuos por el solo hecho nidad que al menos en estos temas pareciera
de estar en la Constitucin e independientemente que ya no tolera la humillacin y postergacin del
de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no diferente.
pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva
de dichas garantas. (28) Con el reconocimiento de la posibilidad de asu-
mir legalmente la identidad de gnero, como ya
IV. La reiteracin de un dilogo virtuoso sostuvimos en otra ocasin, (33) el rgimen jurdico
Quienes tuvimos la fortuna de participar de algn salda en parte sus deudas con la realidad y, como so-
modo de la Convencin Constituyente portea de ciedad, tendremos algunos dolores menos y algunas
1996 no olvidamos la fuerte presencia que el co- libertades ms.
lectivo trans tuvo en las deliberaciones. En aquella
ocasin como hoy luchaban y se manifestaban Sealbamos al principio que con el proceso que
en defensa de sus derechos, que por ese entonces se ahora se cierra con el reconocimiento legislativo
focalizaban principalmente en denunciar y combatir del derecho a la identidad de gnero, se repeta un
la represin estatal (29) encarnada en los tristemente procedimiento ya probado con la ley de matri-
clebres edictos policiales que permitan y hasta monio igualitario. En efecto, en ambos casos, es
fomentaban todo tipo de abusos. posible observar la reiteracin (34) de un esquema:
a) presentacin inicial de proyectos legislativos por
De esa presencia surgi la clusula transitoria parte, en general, de legisladores de la oposicin;
12 que pona una fecha de punto final a la vigencia b) activismo de organizaciones de la sociedad civil;
de esa legislacin punitiva. Pero tambin de esa c) presentacin de demandas judiciales; d) fallos
presencia y esa mgica Convencin surgieron las favorables; e) reactivacin de los trmites y debates
semillas de igualdad que quedaron dispersas por legislativos; f) amplio debate ciudadano, actuacin
todo el texto constitucional. Esperando, germinando de los diversos grupos de inters a favor y en contra
lentamente. de las iniciativas impulsadas y g) reconocimiento
La consagracin expresa del derecho a ser diferen- legislativo con amplias mayoras del derecho en
te, la prohibicin de discriminar por razones de gne- cuestin.
ro u orientacin sexual, (30) el derecho a la identidad
Creemos que se ha tratado de una experiencia
de las personas, (31) etc., no es seguramente ajena al
novedosa y saludable en el marco de nuestras
instituciones democrticas que ha generado un
(26) Sin perjuicio de ello, en varias sentencias se expres dilogo virtuoso en el seno de la sociedad en torno
la necesidad y conveniencia de un regulacin legal en la a materias sensibles y en las cuales existan histri-
materia a fin de evitar dejar librados a los y las eventuales cas deudas pendientes con amplios sectores de la
interesados e interesadas a las interpretaciones ms o me- poblacin. u
nos amplias o restrictivas que puedan desplegar sobre la
materia los diversos operadores del sistema jurdico (por
ej. sentencia del Juzgado CAYT N13, ya citada).
(27) Sentencias de los Juzgados CAYT N13, 15 y 1, ya (32) Seala GARGARELLA que existe una cuestin que
citadas. podramos llamar psicologa judicial que hace que para
el juez sea crucial tener en cuenta si hay algo explicitado o
(28) Fallos, 239:459; 241:291; 315:1492 y H. 270. XLII. no en el texto constitucional. Por eso es bueno que ciertos
(29) Tambin, por supuesto, en concientizar sobre la contenidos se encuentren incluidos por escrito (La gran
problemtica que rodeaba a las personas con VIH (discri- prioridad es eliminar la desigualdad, en Revista ADA CIU-
minacin, mayores recursos para tratamientos, prevencin, DAD 4, diciembre 2011, p. 14).
etc.) (33) La Ley Online AR/JUR/4161/2010.
(30) Art. 11 de la Constitucin de la Ciudad (CCABA). (34) Con sus matices, mucho ms agitado y debatido el
(31) Art. 12, inciso 1, de la CCABA. primero; con mayor grado de consenso, el segundo.
Reflexiones sobre la
Identidad autopercibida (*)
Por Carolina Von Opiela

1. Recientemente, el Congreso de la Repblica sobre algunas implicancias de lo que entendemos


Argentina reconoci legislativamente el derecho como un nuevo paradigma de la identidad en
a la identidad de gnero y a la atencin sanitaria diversidad.
para las personas trans (1). Sin dudas, la puesta en
marcha de esta legislacin pro-activa, al potenciar 2. La legislacin especfica sobre identidad de
el principio de igualdad, podr servir como remedio gnero, es sin dudas una de las medidas institucionales
para prevenir la discriminacin hacia un colectivo ms propicias para remover los obstculos (3) que
de personas histricamente vulneradas (2). Ello, cotidianamente encuentran las personas trans, para
ser un punto de partida para que un cambio social el pleno goce de sus derechos constitucionales (4).
y cultural sea posible. Detrs quedar aquello de no Tal legislacin promueve garantizar la dignidad en el
tener en cuenta a esta parte de la poblacin. Para trato, la libertad y autonoma de las personas trans, en
la militancia social trans, el futuro ya lleg y es condiciones de igualdad. En ella se endilga especial
tiempo de replantearnos seriamente la percepcin respeto por la identidad de gnero autopercibida y
que por tradicin se tiene sobre la decodificacin el nombre elegido (arts. 9, 12, 13); adems, se inhibe
de la sexualidad y la asignacin cultural al gnero. el sometimiento a terapias abusivas y/o compulsivas
En las prximas lneas, intentaremos reflexionar y garantiza el derecho al libre desarrollo personal,
que hace a la propia determinacin sobre el cuerpo.
Tambin, la legislacin alude como principio general
(*) El presente comentario se basa en otro trabajo ms a la desjudicializacin; ello, tanto desde el plano
extenso de mi autora Transformaciones: La (in) estabili- registral de la identidad trans, para garantizar el
dad del nombre y la identidad autopercibida; en una obra cambio de nombre de pila, la rectificacin del sexo/
colectiva indita: Ley de Identidad de Gnero; para la Edi- gnero, la estampa de la imagen identitaria coherente
torial La Ley, que se encuentra en proceso de imprenta. con la expresin de gnero, la rectificacin material
(1) Conforme al proyecto de ley que obtuvo media de las partidas del registro y la generacin de otras
sancin de la Cmara de Diputados, el 30 de Noviembre nuevas y la obtencin del DNI actualizado (arts. 1,
del 2011 sobre los proyectos 7243.7644 y 8126-D-10, en 2, 3, 4 y 6).
el orden del da (OD) N 2913 y aprobado por Senado el
9 de mayo del 2012, conforme el expediente N 75/11, en Desde el plano corporal, para garantizar la
el OD 269/12. adecuacin del fsico de la persona trans (5), se
(2) Al respecto, nuestro ms Alto Tribunal se ha expe-
dido, advirtiendo que no es posible ignorar los prejuicios (3) Conforme lo dispuesto en el Art. 75, inc. 23, de nuestra
existentes respecto de las minoras sexuales, que reconocen Constitucin Nacional.
antecedentes histricos universales con terribles consecuen-
cias genocidas, basadas en ideologas racistas y falsas afir- (4) Los documentos de identidad/identificacin que
maciones a las que no fue ajeno nuestro pas, como tampoco acreditan la condicin de ciudadano/a, tienen como fun-
actuales persecuciones de similar carcter en buena parte cin servir de vehculo para la proteccin de los derechos
del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento fundamentales de toda persona. Por ello, es comn asociar
mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad la carencia de documentos con la pobreza, inequidad y
de la persona y al respeto elemental a la autonoma de la exclusin social.
conciencia. CSJN, Caso ALITT, resuelto el 21 de noviembre (5) Las excepciones estn dadas para los casos de perso-
de 2006, ver en LA LEY 2007-A, 389. nas menores de 18 aos, cuando sus representantes legales
68 doctrinaCarolina Von Opiela------------------

les asegurar la proteccin integral de la salud, solicitante la acreditacin de ninguna intervencin


garantizando la oportunidad de acceso, en forma quirrgica por reasignacin genital, ni tampoco de
pblica y gratuita, e incluyendo los tratamientos otras terapias de ndole psicolgicas o mdicas.
hormonales y/o las intervenciones quirrgicas
(totales y parciales) para adecuar el cuerpo, de Las personas destinatarias de la ley, son todas
acuerdo a la identidad de gnero autopercibida; aquellas que fueron o pueden ser identificadas,
con ms todo lo relativo al cuidado de la salud en registradas y documentadas por el Estado, en los
un sentido amplio, involucrando al Sistema de Salud instrumentos que acreditan su identidad (7), de un
Pblico, Privado y de Obras Sociales (art. 11), lo modo que no coincide con su identidad de gnero
cual deber ser determinado por la autoridad de autopercibida.
aplicacin, pues la ley resulta ser indita en este Ante este panorama, viene a cuento repasar que
aspecto. la accin de identificacin civil, consiste en una
As las cosas, en Argentina, toda persona puede actividad en la que el Estado selecciona atributos
solicitar la rectificacin registral del sexo, y el cambio propios de una persona para poder individualizarla
de prenombre e imagen, cuando no coincidan con de modo nico, convirtindola en un ser inequvoco
su identidad de gnero autopercibida (art. 1). Las y diferenciable del resto de los habitantes de la
nicas limitaciones admitidas por la ley, encuentran sociedad. Dicho reconocimiento implica una
su quid en la propia autonoma de la voluntad y garanta, tanto para el ejercicio de los derechos, como
en las excepciones estipuladas expresamente por para el cumplimiento de sus obligaciones. (8)
un lmite etreo, el de 18 aos de edad (art. 5), que El sistema argentino de identificacin se basa en
hacen a la condicin de niez y a la aplicacin de dos subsistemas interdependientes: el registral y el
un rgimen especial coherente con su proteccin, identificatorio. El primer sistema es descentralizado
que deber desplegarse en consonancia con su y su ejecucin corresponde a las provincias, lo
autonoma personal progresiva (6). Probablemente, cual se encuentra regulado por la Ley Nacional
el mayor desafo lo encuentre quien oficie de 26.413 (9) (Adla, LXVIII-E, 3999) norma que en
abogado del nio. su momento dej sin efectos al Decreto- Ley
3. Para hacer efectivo el cambio de nombre y 8204/63 (Adla, XXIII-C, 1749) (10). Este sistema es
el acceso a la actualizacin de la documentacin el responsable del registro de los actos y hechos
de identificacin personal, se procura un trmite vitales: nacimientos, matrimonios, incapacidades,
accesible ante un organismo de la Administracin defunciones. Tiene como productos materiales las
Pblica. En forma sencilla, podr ser la propia partidas o certificados de nacimiento y/o defuncin.
persona interesada quien origine el trmite con El segundo sistema es el de identificacin, exclusivo
una simple solicitud, expresando su voluntad y y excluyentemente federal, regido por las leyes
determinando el nombre de opcin de acuerdo a su Nros. 17.671 (11) (Adla, XXIII-C, 1749) y 24.540
identidad de gnero. Asimismo, para el curso de la (12) (Adla, LV-E, 5739) de identificacin del recin
tramitacin descrita fortaleciendo la accesibilidad- nacido. (13) Tiene como finalidad la produccin del
se dispuso que no ser precisa la intermediacin de Documento Nacional de Identidad, sobre la base de
gestor alguno, ni patrocinio letrado; a lo que se le una matricula nica (el denominado: nmero de
suma la garanta de gratuidad para la rectificacin
registral prevista. Y se ha dejado en claro que, (7) Recordemos que el derecho a la identidad civil de
para dar curso al trmite, no podr requerirse al las personas puede pensarse como una llave de acceso a
derechos garantizados a partir de la vinculacin formal de
las personas con los Estados. As, la identidad/identificacin
permite que las personas sean visibles para las polticas
por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el pblicas diseadas con el fin de superar la vulneracin de
consentimiento de alguno/a de ellos/as; y cuando se haya sus derechos.
completado la rectificacin registral de personas de cual-
quier edad conforme al reconocimiento de su identidad (8) Barbosa Moreira, Marcio; Prlogo de la revista
de gnero y quiera modificarla nuevamente; que sern Historia de la identidad de los Argentinos. Caras y Caretas.
resueltos en instancia judicial. Cuaderno N 11, Buenos Aires, enero de 2011
(6) Por lo que deber considerarse que dilatar el cambio (9) B.O. 06/10/2008.
de identidad respectiva o someterla a la voluntad de los (10) B.O. 03/10/1963. Derogado por el art. 95 de la ley
representantes legales ocasionara un dao irreversible 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999).
del/a nio/a que se encuentra un su pleno desarrollo (11) B.O. 12/03/1968.
individual en su vida de relacin. Conf. SOLARI, Nstor
E., La capacidad progresiva y la patria potestad en los (12) B.O. 22/09/1995
proyectos de identidad de gnero; DFyP 2011 (noviembre), (13) La Ley 24.540 es modificada por su par, la 24.884
01/11/2011, p. 209. (Adla, LVII-E, 5540).
doctrina 69

DNI) y las tcnicas de identificacin dactiloscpica de los asientos registrales que son propios a su
(creadas por Juan Vucetich). A su vez, el sistema legislacin. Con lo cual, una vez reconocida la
identificatorio es la base para la confeccin del identidad de gnero de una persona trans por el
Padrn Electoral, de acuerdo con lo provisto por la Estado argentino, si ella decidiera transitar ms
ley 26.571 (14) (Adla, LXX-A, 99). Ambos sistemas all de los lmites territoriales de este pas, deber
se autoalimentan, se apoyan mutuamente y en asumir los estndares internacionales en la materia,
conjunto conforman el sistema de identificacin soportar un trato distinto y/o litigar en su pas para
en Argentina. lograr el reconocimiento de su identidad de gnero
y la modificacin de sus partidas, lo que pudiera
Sobre este punto no cabe soslayar que la fomentar un foco de incidencia reformista a favor
designacin del rgano de aplicacin (art. 4) y el de la ampliacin de derechos para el colectivo trans
trmite (art. 6) sealado en el texto de la norma, en otras legislaciones.
no ha de resultar del todo feliz desde un plano
estrictamente tcnico; toda vez que parecen 5. Los requisitos para la imagen fotogrfica en
confundirse las competencias que les son propias el DNI, ya han sido establecidos por la Resolucin
al Registro Nacional de las Personas (RENAPER) 356 (16) en cuanto establece que: La imagen
-organismo nacional- y el Registro del Estado Civil debe carecer de alteraciones o falseamientos de las
y Capacidad de las Personas -organizado por los caractersticas faciales, sin que ello vulnere o afecte
Gobiernos provinciales y de la Ciudad Autnoma de el derecho de identidad en sus aspectos de gnero,
Buenos Aires-, que hacen a distribuciones propias de cultura o religin (art. 5). Actualmente, la Ley de
la forma de Estado federal. Tal extremo, seguramente Identidad de gnero viene a fortalecer la libertad
hallar su armona en la reglamentacin de la de expresar el propio gnero tal cual como cada
norma, para garantizar buenas prcticas que persona la siente, desestructurado los lineamientos
pudieran remover de hecho los obstculos que se tradicionalmente asociados a las personas con una
presentaren ante las solicitudes de reconocimiento concepcin binaria respecto al sexo/gnero.
de la identidad de gnero autopercibida.
6. Por otra parte, lo relativo a la eleccin y
4. Ahora bien, el marco jurdico nacional se reasignacin del nombre tambin merece un
ha desarrollado incorporando disposiciones comentario.
que conducen a polticas sociales inclusivas,
especialmente respetuosas de la diversidad y El Decreto-Ley 18.248 (17) (Adla, XXIX-B, 1420),
promoviendo la universalidad del derecho a la consagra la libertad de eleccin del nombre de
identidad. Entonces, es posible comprender que pila, pero tambin las restricciones (18) para elegir;
cuando se reconoce el derecho a la identidad de razn por la que no podrn inscribirse: los que sean
gnero y al libre desarrollo personal a toda persona extravagantes o ridculos; los contrarios a las buenas
(arts. 1, 3, 11 y 13), la legitimacin alcanzara a las costumbres; los que expresen tendencias polticas
personas trans argentinas y extranjeras que habitan o ideolgicas; los que puedan crear un equvoco
el suelo argentino y a todas los personas argentinas respecto al sexo de la persona; los nombres
sea cual fuere el lugar donde se domiciliaren; ello extranjeros; los apellidos usados como nombres; y
fundado en la garanta de igualdad vigente en los primeros nombres idnticos a los de hermanos
nuestro Estado Constitucional de Derecho (15). vivos. Tal extremo, nos hace reflexionar sobre la
interpretacin de cada una de esas caractersticas.
Claro est que de ocurrir el reconocimiento de La inexistencia de normas en este sentido, ha dado
la identidad en los trminos de la ley, en lo que lugar a que sea la jurisprudencia quien marque
atae a las persona extranjeras, sera solamente la lnea de limitacin a la eleccin del nombre y a
en su DNI, dado que el Pasaporte es expedido por pesar de su evolucin (19), sigue siendo bastante
el pas de origen con la informacin proveniente restrictiva.

(16) Del 18/02/11 del RENAPER.


(14) Conf. Barbosa Moreira, Marcio; ob. cit.
(17) Del Poder Ejecutivo Nacional. Sancionado:
(15) Conf: el Prembulo y los arts. 14, 16, 20, 75 inc. 22 y 10/06/1969 y Publicado en el B.O. 24/06/1969, (Adla,
23 C.N. Sumado a la ideologa plasmada en el rgimen de XXIX-B, 1420)
migraciones, dado por la Ley 25.871 (Adla, LXIV-A, 134).
Adems la Ley 17.671 de Registro Nacional de las Personas (18) En su art. 3.
(Adla, XXVIII-A, 212), el cual tiene la funcin de identificar a (19) Un ejemplo de antao, es la ley de Registro Civil de
las personas de existencia visible (art. 1, 2, 7). Su exclusin a la Provincia de Mendoza, cuyo art. 29, inc. 5 estableca que
razn en virtud de la nacionalidad pudiera ser una restric- los nombres no pueden ser otros que los que se hallan en los
cin irrazonable y tachada de discriminatoria en trminos calendarios o los de personas histricas conocidas Conf.
de la ley 23.592 (Art. 1) (Adla, XLVIII-D, 4179). SALVAT, Raymundo M., Derecho Civil Argentino. Parte
70 doctrinaCarolina Von Opiela------------------

Asimismo, habr de procederse con gran cuidado dicha asociacin. (25) Ntese que la diversidad
en la apreciacin de estos extremos para no caer en cultural da cuenta de que conviven otros ritos sobre
la arbitrariedad, ya que los registros civiles estn la estampa del nombre (26) y la riqueza de los
facultados para interpretar si el nombre cae bajo diferentes idiomas y usos del lenguaje, evidencia
alguna de las causales que permiten rechazar la sustantivos nominativos que no pueden identificarse
inscripcin de un nombre y, dada la vaguedad de estrictamente en un sentido femenino u otro sentido
los trminos empleados, existe dificultad en precisar masculino (27), incluso de ciertos casos en que se
los lmites de cada una de dichas caractersticas, lo asignan nombres que sugieren a un sexo/gnero
que deja cierto margen de discrecionalidad a las opuesto al cual se aparenta, a veces por continuar
decisiones del organismo. Sin dudas, ste sera uno patrones religiosos (28), sumado a otros casos donde
de los desafos de la puesta en marcha de la ley de los sustantivos refieren a fenmenos de la naturaleza,
identidad de gnero.
Aunque en el esquema social de nuestro pas
an persiste la creencia de que el nombre debiera por ejemplo en Colombia, la normativa permite el cam-
corresponder a un determinado sexo-gnero, desde bio de nombre sin que esto implique un cambio en la
una concepcin binaria y en virtud de que el marco registracin del sexo. Sobre esta resea se recomienda
legal expresamente prohbe inscribir un nombre ver: Revista Nuestra Huella, Registradura Nacional del
Estado Civil, Edicin N 46, Ao IV; Bogota, Diciembre
que suscite equvocos respecto del sexo de la persona de 2010.
a quien se impone (20), tal extremo debiera ser
(25) En forma receptiva a los reclamos sociales sobre
revisado porque la condicin de sexo no puede
la identidad de las personas travestis, transgnero e inter-
ser razonablemente valorada como nico motivo sexuales, en los ltimos aos varios pases han adoptado
para justificar el impedimento al pleno ejercicio medidas pioneras para indicar una expresin del gnero
del derecho a elegir un nombre en condiciones de que escape a dicha concepcin binaria: entre ellos, Nepal,
igualdad, salvo que se demostrase que el peso de Portugal, el Reino Unido, Uruguay y Australia. Adems
los justificativos de la limitacin al derecho fueran de los pases mencionados, tambin Holanda, Sudfrica,
razonables -test de proporcionalidad en sentido Alemania, Italia, Suiza, Nueva Zelanda, Turqua, Canad,
estricto- (21). Finlandia, Colombia, Blgica y algunos estados de Estados
Unidos tienen rgimenes relativos a la identidad de gnero
Tngase en cuenta que, siguiendo esta lgica, pero ninguno de ellos equipara el stndart de proteccin
el acto o conducta que restringiera el acceso al jurdica de derechos como la innovadora legislacin que
derecho a gozar de un nombre perteneciente a aqu comentamos.
una nomenclatura sindicada por sexo/gnero, (26) Resaltamos los antecedentes donde Es viable
bien puede ser calificado de discriminatorio (22) y, jurdicamente que un varn se identifique con un nom-
a su vez, importara un menoscabo a la definicin bre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se
autnoma del derecho al nombre. Entonces, para la identifique con un nombre usualmente masculino., o que
cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o
eleccin del nombre debiera removerse cualquier
con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propsito de
obstculo ligado a una correspondencia sexo- que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de
genrica (23). la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo
de ser, de su pensamiento y de su conviccin ante la vida.
Tal cosa ocurre, por ejemplo, en algunos regmenes
Conf.: Corte Constitucional de Colombia, Sala Novena de
del derecho comparado (24) que se apartan de Revisin, Sentencia No. T-594/93; Ref.: Expediente T-22442;
Peticionario/a: C. M. D; Procedencia: Juzgado Tercero
General, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1954, t. I, nm. Civil del Circuito de Cali.; Magistrado Ponente: Dr. Vladi-
623, p. 352., citado por MOISSET DE ESPANS, Luis, La miro Naranjo Mesa.
prohibicin de elegir nombres extravagantes, ridculos o (27) Ello puede darse por ejemplo en Australia. Donde se
contrarios a nuestras costumbres, LA LEY, 1979-B, 651. agrega una tercera alternativa indeterminada, para quien
(20) Art. 3, inc. 1, del Decreto-Ley 18.248/69. prefiera escogerla, en el pasaporte. Ver el sitio web de la
(21) Art. 28, C.N. Oficina Australiana de Pasaportes: https://www.passports.
gov.au/web/sexgenderapplicants.aspx y tambin en: http://
(22) Conf.: art. 1 de la Ley 23.592 (B.O. 05/09/1988), sobre www.hrea.org/lists2/display.php?language_id=1&id=21668
actos discriminatorios. (Recuperados 27/03/12)
(23) Afortunadamente, en el anteproyecto de reforma (28) Nominaciones tales como Jos Mara y Mara
del Cdigo Civil y Comercial, se abandona la formulacin Jos, el primero asociado como masculino y el segundo
hegemnica que previene sobre los equvocos respecto femenino, ambos asimilables al Catolicismo, entre va-
al sexo/genero (art. 63, sobre Reglas concernientes al riados ejemplos. Conf. caso CANO c/ GCBA, Exte. N:
prenombre, del Captulo 4: Nombre). 39455/0, sentencia de diciembre de 2011, Juzgado de
(24) Cabe sealar que en las legislaciones extranjeras Primera Instancia CAyT CABA N 1; Juez Juan Vicente
el nombre no necesariamente es indicativo del sexo; Cataldo.
doctrina 71

como pudieran revelarse de la cosmovisin de Sin embargo, cabe observar que el contenido
algunas comunidades indgenas (29). de las disposiciones sobre el nombre mantendra
algunos ejes derivados del Decreto-Ley 18.248/69,
Para ser coherentes, de una vez y para el futuro, fundamentalmente en lo atinente al cambio de
no estara mal empezar a aceptar que los nombres nombre (31), toda vez que seguira en vigencia
no debieran ser determinantes para disponer la valoracin del principio de inmutabilidad
a la persona que lo inviste en alguna de las como pauta general, y el justo motivo como
categoras de las expresiones de gnero socialmente excepcin, sin dejar de lado la necesidad de
aceptadas (30), desde que indefectiblemente no recurrir a la intervencin de un/a juez/a para su
puede sostenerse que con ello est en juego su interpretacin.
identificacin civil. En efecto, el nmero de DNI
asignado a cada ser humano desde su nacimiento Entendemos que con la entrada en vigencia de
satisface con creces las exigencias de orden pblico la Ley de Identidad de Gnero, sera aconsejable
que hacen a la nombre como instituto de derecho hacer el ejercicio de replantearnos la vigencia
pblico interno, por lo que creemos que la Ley de dicho parmetro y revisar la redaccin del texto
especial de identidad de gnero vino a remover esta del artculo que regula las reglas concernientes al
restriccin tan irrazonablemente profesada por la prenombre.
ley del nombre.
7. Nuestras instituciones democrticas recono-
Al presente, existe una oportunidad magnfica de cieron el derecho a la identidad de gnero de las
revisar ste y otros aspectos no menos degradantes personas trans, con ello se les expresa ni ms ni
de la condicin humana. Justamente, el anteproyecto menos- que las considera con la misma dignidad
de reforma del Cdigo Civil, suprimira el Decreto- que al resto de la ciudadana, en condiciones de
Ley 18.248/69, lo que consideramos sumamente igualdad.
acertado: primero, porque el cuestionado decreto del
rgimen de facto de Ongana merece ser actualizado Para celebrar la esencia del libre desarrollo de la
por una ley de la democracia (con la cosmovisin personalidad como derecho, incumbe insistir en
de la Argentina del siglo XXI); y segundo, porque el hecho de que cada persona debe ser reconocida
el nombre de las personas estara resguardado por por el Estado con el carcter plural de su propia
una innovadora legislacin de fondo, que habra de identidad, dentro de una sociedad igualmente
renovar institutos del derecho civil, resultando sin plural; respetando su autonoma, sin coaccin, ni
dudas un avance en el reconocimiento de derechos controles injustificados sobre todas y cada una de
en diversidad. las expresiones de su identidad.
Al reflexionar sobre el reconocimiento de la
identidad como cada persona la siente, pudiera
(29) Recordemos que los nombres pertenecientes a pue- hacerse evidente algo que se volvi invisible: el
blos originarios fueron receptados por la norma en el texto proceso consiste en admitir, poco a poco, que la
del Decreto- Ley 18.248, modificado por Ley 23.162 ( B.O.
felicidad no acepta ser desconocida so pretexto de
30/10/1984), en el art. 3 bis.: Podrn inscribirse nombres
aborgenes o derivados de voces aborgenes autctonas y haber sido forjada en el espacio de la diferencia. u
latinoamericanas, que no contraren lo dispuesto por el art.
3, inc. 5, parte final.
(30) Una decisin en dicho sentido, facilitara el respeto (31) Conf.: Reglas concernientes al prenombre, del
por las personas intersex desde la niez y su autonoma. Captulo 4: Nombre, art. 69 del anteproyecto.
sobre la Ley de Derecho
a la Identidad de gEnero
Por Gabriela Yuba

Sumario: I. Introduccin. II. Desarrollo. III. Palabras finales.

I. Introduccin neidad, nos enriquece, forma parte de la cultura. Los


principios de igualdad, libertad y no discriminacin
El pasado 9 de mayo del corriente ao 2012, se
conforman un corpus que requieren mucho ms que
aprob en el Congreso de la Nacin, la ley de Derecho
el respeto del otro: se necesita de un reconocimiento
a la Identidad de Gnero.
legal especfico, herramienta que contribuir a la
La importancia del dictado de esta ley no es un consolidacin de un Estado de Derecho y a la cons-
tema menor, dentro del actual contexto social, donde truccin de la identidad de individuos libres y plenos.
presenciamos y somos protagonistas de cambios en La individualidad se reconoce en el otro, desde la
las estructuras y paradigmas establecidos, implicando dignidad.
una nueva mirada, reconocimiento y garanta para los
derechos humanos de todas las personas. Adquiere un sentido tico esa relacin de alteridad,
en tanto escucha al otro, se lo respeta, se lo acepta des-
Nos enfrentamos a una sociedad multicultural, (1) de su mismidad. Es ah donde cobran trascendencia
donde la diversidad forma parte de nuestra cotidia- los derechos humanos, en tanto se reconoce al ser
humano como un ser digno, que debe ser respetado
(1) Resulta interesante la definicin de Javier De Lucas: como persona, valioso en s mismo.
multiculturalidad como un hecho social ( aunque
dinmico, obviamente: la multiculturalidad no es un fait Libertad, igualdad, no discriminacin, solidaridad,
accompli, sino que deberamos comprenderlo ms bien hacen a la dignidad de la persona, a su pleno desarro-
en el sentido de diferentes etapas o manifestaciones en las llo, a su potencialidad, a la posibilidad de poder cons-
relaciones derivadas del pluralismo social y cultural) () truir su proyecto de vida de acuerdo a sus deseos, sus
La multiculturalidad () ms que un modelo, un hecho
creencias, como tambin generan responsabilidad,
social. Esto es, la existencia de hecho de las manifestacio-
nes de la diversidad, del pluralismo cultural, es decir, la desde esa relacin de alteridad.
presencia en una misma sociedad de grupos con diferentes
cdigos culturales (identidades culturales propias), como
Segn Lloveras y Salomn, la actual Constitucin
consecuencia de diferencias tnicas, lingsticas, religiosas nacional no contiene en su estricto texto una clusula
o nacionales, que es lo que designamos como sociedades expresa de igualdad de gnero, pero la literalidad en
multitnicas () Conviene tomar nota de que la multi-
culturalidad significa nuevos elementos de conflicto, de
divisin, de cambio (). Conf. SPAVENTA, Vernica, en RDF 2007-II, mayo/junio 2007, p. 194, Directora: Cecilia
Multiculturalismo, derechos humanos, infancia y gnero, Grosman, LexisNexis, Abeledo-Perrot.
doctrina 73

la equiparacin del hombre y la mujer proviene del miento. (6) Ello, denota la existencia de una realidad
bloque constitucional federalEs decir que cons- cuya atencin, no podemos desconocer.
titucionalmente el hombre y la mujer se encuentra
La ley de Derecho de igualdad de gnero, implica
absolutamente equiparados, son iguales en tanto
justamente una herramienta efectiva, junto con
los tratados de DDHH gozan de la misma jerarqua
los Tratados y Convenciones internacionales, que
constitucional que la carta magna. (2)
garantiza el ejercicio y reconocimiento pleno de
Los mismos autores, en torno a la nocin de gnero los derechos de toda persona, de la proteccin del
en el derecho internacional, sealan que la Decla- derecho de su dignidad como persona humana, del
racin de Noruega de la ONU, firmada en Ginebra derecho a la salud, derecho a la identidad, (incluye la
el 1/12/2007, de carcter no vinculante, supone un identidad sexual social), el derecho a la igualdad y no
avance importante en esta materia, en orden a discriminacin. (7)
perseguir las violaciones a los DDHH, por orientacin II. Desarrollo
sexual e identidad de gnero; entre ellas, la de privar
a una persona de su derecho a la vida y de su derecho La ley consta de 15 artculos, siendo los puntos
a vivirla sin violencia ni torturas. (3) La Declaracin destacados los siguientes:
de Noruega instaura la nocin de diversidad sexual, -Se refiere al reconocimiento del derecho a la
aunque no titulariza derechos humanos a personas identidad de gnero de toda persona, implicando el
determinadas. (4) reconocimiento de su identidad de gnero, del libre
desarrollo conforme dicha identidad y a ser tratada
Ahora bien, el derecho a la identidad emana en conforme su identidad de gnero, y especficamente a
nuestra Constitucin Nacional, del artculo 33, que ser identificada de ese modo en los instrumentos que
dispone expresamente: Las declaraciones, derechos acreditan su identidad respecto del/los nombres de
y garantas que enumera la Constitucin, no sern pila, imagen y sexo con los que all es registrada (art.
entendidos como negacin de otros derechos y garan- 1). No se trata entonces solamente del reconocimiento
tas no enumerados; pero que nacen del principio de de dicha identidad desde lo fctico, sino tambin que
la soberana del pueblo y de la forma republicana de registralmente, se la identifique segn la misma.
gobierno.
As, al respecto la jurisprudencia ha dicho que la
Sobre los derechos implcitos (derecho a la vida, identificacin en s misma edad, nombre, sexo, es-
derecho a la salud, derecho a la dignidad humana, a tado registralesno debe confundirse con el derecho
casarse y formar una familia, derecho a la verdad, a a la identidad porque sta es progresiva, cambiante,
la identidad), a partir de la reforma del ao 1994, con actual e histrica, aunque aquella identificacin
la incorporacin de algunos Tratados Internacionales importe un dato ms para revelar la identidad. No
de Derechos Humanos y Convenciones, se ha dicho obstante, el dato registral es de importancia decisiva
que, la enunciacin de derechos se ha extendido de tal en tanto a travs del mismo, se permite desarrollar
modo que el problema ya no es tanto el de reconocer la personalidad frente al mundo y conformar la
los derechos no enumerados, sino el de remover los identidad socio cultural del sujeto. A travs de la
impedimentos que traban su ejercicio efectivo e im- inscripcin originaria efectuada al nacer, se produce
piden el empleo de las garantas.(5) la legalidad de una instalacin que, en el caso de los

En ese sentido y con la finalidad de lograr ese


reconocimiento de los derechos, existen numerosos (6) T.Familia nro.2, Mar del Plata, 2011/06/10, C.C. D.
precedentes jurisprudenciales que han tratado el tema c. Direccin Provincial del Registro de las personas s/
del derecho a la identidad sexual, diversidad sexual, amparo, Cita Online: AR/JUR/40040/2011, en DFyP 2011
cambio de nombre, modificacin de partida de naci- (noviembre), 237; Suprema Corte de Justicia de la Prov.
De Buenos Aires, en C. H. C. 21/3/2007, LLBA, 2007-
997, AR/JUR/4098/2007; Juzgado de Familia nro. 8 La
Matanza, M.P.A., 24/8/2010, DFyP, 2011, enero, 286, AR/
(2) LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo, El derecho de JUR/67618/2010; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Ci-
Familia desde la Constitucin nacional, Editorial Universi- vil, sala D, A.Z.B., 20/5/2009, AR/JUR/31858/2009; y dems
dad, p. 360, Provincia de Buenos Aires, marzo 2009. fallos y doctrina citada en DFyP 2011, noviembre, 238.
(3) Idem ob. Anterior. (7) Resulta interesante el fallo de la SC de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, en C.H.C., 21/3/2007, 997,
(4) Idem ob. anterior. LLBA, 2007-997. Cita Online: AR/JUR/4098/2007, donde se
(5) GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin declara procedente el pedido de cambio de sexo y nombre,
Argentina,comentada y concordada, 4 edicin ampliada dado que negarle , implicaba una discriminacin en razn
y actualizada, t. I, p. 487, La Ley, Provincia de Buenos del sexo, prohibido por la Convencin Americana, arts.
Aires, 2008. 1.1, 17.2; 24).
74 doctrinaGabriela Yuba------------------

transexuales, comprobada debidamente la nueva - Requisitos: acreditar edad mnima de 18 aos de


identidad sexual del sujeto, y cuando por va quirr- edad (excepto en el caso previsto en el art. 5); presen-
gica ha adecuado la morfologa de sus genitales a los tar ante el Registro Nacional de las personas u oficina
del sexo sentido, el dato registral que produjo aquella pertinente solicitud expresando encontrase amparada
primera instalacin, debe ser remplazado o corre- en la presente ley, solicitando rectificacin registral de
gido, para reflejar la nueva realidad comprobada, partida de nacimiento y nuevo documento nacional de
armonizando de tal modo, el aspecto esttico (sexo identidad conservando el nmero original; expresar el
legal o registral) con el dinmico (sexo psicosocial) de nuevo nombre de pila elegido que solicita inscribirse.
la persona involucrada (Confr. Santos Cifuentes, El En ningn caso ser requisito acreditar intervencin
sexo y la identificacin civil del transexual, LLGran quirrgica por reasignacin genital total o parcial
Cuyo, 1999-695). (8) ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento
psicolgico o mdico.
-La ley contiene tambin la definicin de identi-
dad de gnero (9) incorporando elementos como: la -Requisitos sobre personas menores de edad: los me-
vivencia interna e individual de cada persona (puede nores de 18 aos debern efectuar la solicitud a travs
corresponder o no con el sexo asignado al momento de sus representantes legales y con la expresa confor-
del nacimiento), la vivencia personal del cuerpo, midad del menor, teniendo en cuenta los principios
pudiendo implicar la modificacin de la apariencia o de la capacidad progresiva e inters superior del nio
funcin corporal, siempre que sea un acto libremente (conforme Convencin sobre los derechos del nio y
escogido, incluyendo expresiones de gnero, como ley 26.061) (Adla, LXV-E, 4635). Esto importa el reco-
vestimenta, modo de hablar y los modales. (10) nocimiento pleno del derecho a ser odo, conforme
art. 12 CDN. Debern contar con la asistencia de abo-
- Sobre el ejercicio: dispone que toda persona podr gado del nio (art. 27, ley 26.061). En caso de negativa
solicitar la rectificacin registral del sexo y el cambio o de imposibilidad de obtener el consentimiento de
de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con alguno de los representantes legales, se podr recurrir
su identidad de gnero autopercibida. (art. 3) a la va sumarsima, para que los jueces que corres-
-Se disponen requisitos, que debern observarse pondan, resuelvan teniendo en cuenta la capacidad
por quien solicite la rectificacin registral del sexo, progresiva e inters superior del nio.
cambio de nombre de pila o imagen, tanto para perso- - El art. 6 dispone el trmite correspondiente:
nas mayores de 18 aos, como para personas menores cumplidos los recaudos exigidos por los artculos
de edad. (arts. 4 y 5). precedentes, sin necesidad de trmite judicial o ad-
ministrativo, el oficial pblico proceder a notificar
de oficio la registracin de sexo y cambio de nombre
(8) Juzgado de 1 Instancia en lo Civil, Comercial, de Con- de pila al Registro civil que corresponda, expidindose
ciliacin y Familia de Villa Dolores. C. J. A. y otra - solicitan un nuevo documento nacional de identidad conforme
autorizacin, 21/09/2007. LLC, 2007-1102. Cita online: AR/ la nueva partida de nacimiento.
JUR/5596/2007.
(9) Art. 2: Se entiende por identidad de gnero a la
- Se prohbe cualquier referencia a la presente ley
vivencia interna e individual del gnero tal como cada en la partida de nacimiento rectificada y en el docu-
persona la siente, la cual puede corresponder o no con mento nacional de identidad expedido en virtud de
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la misma.
la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs
- Los trmites son gratuitos, personales, no requi-
de medios farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, rindose abogado o gestor.
siempre que ello sea libremente escogido. Tambin incluye -El art. 7 establece los efectos de la rectificacin del
otras expresiones de gnero, como la vestimenta, el modo sexo y el nombre de pila, siendo oponibles a terceros
de hablar y los modales.
desde el momento de su inscripcin en el registro.
(10) Otras definiciones en doctrina sobre identidad
sexual: consiste en la percepcin propia, nica y persis- - La rectificacin registral no alterar la titularidad
tente de la individualidad masculina o femenina sentido de derechos y obligaciones jurdicas que pudieran
de pertenencia a uno de los sexos, se diferencia del rol corresponder a la persona con anterioridad a la
sexual o modalidades, comportamiento de los individuos inscripcin del cambio registral; ni las provenientes
segn el sexo. Se tiene dicho que el rol de gnero consiste de las relaciones del derecho de familia en todos sus
en la conducta o expresin externa que un individuo exhibe rdenes o grados, que se mantendrn inmodificables
y que lo identifica ante la sociedad como varn o mujer.
Conf. BECKER, J. V. KAVOUSSI. Citado por DOMINONI,
incluida la adopcin. Ser relevante el nmero de
Juan F. Transexualismomaternidad de un padre o pa- documento nacional de identidad de la persona por
ternidad de una madre? Esa es la cuestin, en DFyP 2011 sobre el nombre de pila o apariencia morfolgica de
(noviembre), 237. la persona.
doctrina 75

- El art. 8 dispone que la rectificacin registral una - El artculo 13, dispone en cuanto a la aplicacin,
vez realizada, slo podr ser nuevamente modificada la interpretacin y aplicacin de las normas siempre a
con autorizacin judicial. favor del acceso al derecho a la identidad de gnero.
- El art. 9 se refiere a la confidencialidad: slo ten- -Se deroga el inciso 4 del art. 19 de la ley 17.132
drn acceso al acta de nacimiento originaria quienes (Adla, XXVII-A, 44) (que haba quedado derogado
cuenten con autorizacin del/la titular de la misma o tcitamente por la incorporacin de normas de rango
con orden judicial por escrito y fundada. superior - art. 75 inc. 22 CN).
No se dar publicidad a la rectificacin registral de III. Palabras finales
sexo y cambio de nombre de pila, salvo autorizacin Desde el Derecho Comparado, en la doctrina y
del titular. Se omite la publicacin en los diarios con- jurisprudencia nacional, han existido posiciones
forme art. 17 ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420). favorables tanto para la autorizacin de intervencio-
-El artculo 11 se refiere al derecho al libre desarrollo nes quirrgicas tendientes a la adecuacin del sexo
personal: implica que toda persona mayor de 18 aos morfolgico, como a la adecuacin de los documentos
de edad podr conforme art. 1 de esta ley, acceder y cambio de nombre. (11)
a intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o El derecho de identidad de gnero involucra (por
tratamientos integrales hormonales para adecuar su contenido personalsimo) el derecho a la dignidad
su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de personal, derecho a la libertad, a la personalidad, a
gnero autopercibida, sin necesidad de autorizacin la no discriminacin, a la vida privada, a la salud, al
judicial o administrativa. trabajo, derecho a la integridad psicofsica, a la plani-
ficacin y construccin de un proyecto de vida, a una
Especifica la ley que no ser necesario acreditar la adecuada calidad de vida. (12)
voluntad en la intervencin quirrgica de reasignacin
genital total o parcial, para el acceso a los tratamientos La CIDH estableci que la orientacin sexual y la
integrales hormonales. Se requerir en ambos caso, el identidad de gnero son categoras protegidas por la
consentimiento informado de la persona. Convencin Americana, bajo el trmino otra condi-
cin social establecido en el artculo 1.1 (13) Por su
En el supuesto de personas menores de edad, se parte, el art. 29 inc. C) de la Convencin Americana
rige por el art. 5 para la obtencin del consentimiento establece que ninguna disposicin de dicha Conven-
informado, pero respecto de la intervencin quirrgica cin puede ser interpretada en el sentido de excluir
total o parcial, se deber contar adems con la confor- otros derechos y garantas que son inherentes al ser
midad de la autoridad judicial competente, teniendo humano o que se derivan de la forma democrtica
en cuenta principios de capacidad progresiva e inters representativa de gobierno.
superior del nio. Se prev un plazo no mayor de 60
das contados a partir de la solicitud para que la au- Los Tratados sobre Derechos Humanos, que con-
toridad judicial se expida. forman el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc.
22 CN) junto con la nueva ley, brindan un soporte
-Debern garantizar en forma permanente los de- acertado y fundado a una realidad que no podemos
rechos que esta ley reconoce, tanto los efectores del desconocer.
sistema pblico de salud, sean estatales, privados o
El derecho a la identidad de gnero, requera de una
el subsistema de obras sociales. Las prestaciones de
tutela especfica.
salud contempladas en el art. 11 quedan incluidas en
el Plan Mdico Obligatorio o el que lo reemplace. Un paso ms, hacia el respeto de la dignidad de la
persona, en su integralidad. u
- Se establecen pautas de trato digno (art. 12),
indicndose que deber respetarse la identidad de
gnero adoptada por las personas, especialmente por (11) RIVERA, Julio Csar, Crnica de un cambio (de sexo)
nios, nias y adolescentes. A ese efecto, deber ser anunciado, LLBA, 1997-957. Cita: Transexualismo: Europa
utilizado el nombre de pila adoptado para citacin, condena a Francia y la Casacin cambia su jurisprudencia,
registro, legajo, llamado o cualquier otra gestin en ED, 151-915.
mbito pblico o privado. En circunstancias en que (12) Conf. Conv. Americana de Derechos Humanos (arts.
la persona deba ser nombrada en pblico, deber 1.1, 5, 11,24, 29 inc. C); Declaracin Universal Derechos
utilizarse nicamente el nombre de pila de eleccin Humanos (arts. 2, 3, 7, 8).
que respete la identidad de gnero adoptada. (13) Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. 24/02/2012, CIDH.
Legislacin
n

LEY N 26.743
IDENTIDAD DE GENERO. Derecho a la identidad de gnero: Rgimen.
Modificacin de las leyes 17.671, 18.248 y 26.413.

Sancin definitiva del Senado: 09/05/2012


Al cierre de edicin est pendiente la promulgacin en el Boletn Oficial
Expedientes: 0075-CD-2011

El Senado y Cmara de Diputados, etc. 2. Presentar ante el Registro Nacional de las Perso-
nas o sus oficinas seccionales correspondientes, una
Artculo 1 - Derecho a la identidad de gnero. Toda solicitud manifestando encontrarse amparada por la
persona tiene derecho: presente ley requiriendo la rectificacin registral de
a) Al reconocimiento de su identidad de gnero; la partida de nacimiento y el nuevo documento na-
cional de identidad correspondiente, conservndose
b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su el nmero original.
identidad de gnero;
c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de 3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el
gnero y, en particular, a ser identificada de ese modo que solicita inscribirse.
en los instrumentos que acreditan su identidad res- En ningn caso ser requisito acreditar inter-
pecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con vencin quirrgica por reasignacin genital total
los que all es registrada. o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro
Art. 2 - Definicin. Se entiende por identidad de tratamiento psicolgico o mdico.
gnero a la vivencia interna e individual del gnero
tal como cada persona la siente, la cual puede co- Art. 5 - Personas menores de edad. Con relacin
rresponder o no con el sexo asignado al momento a las personas menores de dieciocho (18) aos de
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del edad la solicitud del trmite a que refiere el artculo
cuerpo. Esto puede involucrar la modificacin de la 4 deber ser efectuada a travs de sus representantes
apariencia o la funcin corporal a travs de medios legales y con expresa conformidad del menor, tenien-
farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre do en cuenta los principios de capacidad progresiva e
que ello sea libremente escogido. Tambin incluye inters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
otras expresiones de gnero, como la vestimenta, el en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la
modo de hablar y los modales. ley 26.061, de proteccin integral de los derechos de
nias, nios y adolescentes. Asimismo, la persona
Art. 3 - Ejercicio. Toda persona podr solicitar la menor de edad deber contar con la asistencia del
rectificacin registral del sexo, y el cambio de nom- abogado del nio prevista en el artculo 27 de la ley
bre de pila e imagen, cuando no coincidan con su 26.061.
identidad de gnero autopercibida.
Cuando por cualquier causa se niegue o sea im-
Art. 4 - Requisitos. Toda persona que solicite la
posible obtener el consentimiento de alguno/a de
rectificacin registral del sexo, el cambio de nombre
los/as representantes legales del menor de edad, se
de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deber
podr recurrir a la va sumarsima para que los/as
observar los siguientes requisitos:
jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
1. Acreditar la edad mnima de dieciocho (18) en cuenta los principios de capacidad progresiva e
aos de edad, con excepcin de lo establecido en el inters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
artculo 5 de la presente ley. en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la
78 Legislacin --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ley 26.061 de proteccin integral de los derechos de toral y a los organismos que reglamentariamente se
nias, nios y adolescentes. determine, debiendo incluirse aqullos que puedan
tener informacin sobre medidas precautorias exis-
Art. 6 - Trmite. Cumplidos los requisitos esta- tentes a nombre del interesado.
blecidos en los artculos 4 y 5, el/la oficial pblico
proceder, sin necesidad de ningn trmite judicial Art. 11. - Derecho al libre desarrollo personal. Todas
o administrativo, a notificar de oficio la rectificacin las personas mayores de dieciocho (18) aos de edad
de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil podrn, conforme al artculo 1 de la presente ley y a
de la jurisdiccin donde fue asentada el acta de naci- fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder
miento para que proceda a emitir una nueva partida a intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o
de nacimiento ajustndola a dichos cambios, y a ex- tratamientos integrales hormonales para adecuar
pedirle un nuevo documento nacional de identidad su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad
que refleje la rectificacin registral del sexo y el nuevo de gnero autopercibida, sin necesidad de requerir
nombre de pila. Se prohbe cualquier referencia a la autorizacin judicial o administrativa.
presente ley en la partida de nacimiento rectificada
y en el documento nacional de identidad expedido Para el acceso a los tratamientos integrales hor-
en virtud de la misma. monales, no ser necesario acreditar la voluntad en
la intervencin quirrgica de reasignacin genital
Los trmites para la rectificacin registral previs- total o parcial. En ambos casos se requerir, nica-
tos en la presente ley son gratuitos, personales y no mente, el consentimiento informado de la persona.
ser necesaria la intermediacin de ningn gestor En el caso de las personas menores de edad regirn
o abogado. los principios y requisitos establecidos en el artculo
Art. 7 - Efectos. Los efectos de la rectificacin del 5 para la obtencin del consentimiento informado.
sexo y el/los nombre/s de pila, realizados en virtud Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtencin del
de la presente ley sern oponibles a terceros desde el mismo respecto de la intervencin quirrgica total
momento de su inscripcin en el/los registro/s. o parcial se deber contar, adems, con la confor-
midad de la autoridad judicial competente de cada
La rectificacin registral no alterar la titularidad jurisdiccin, quien deber velar por los principios
de los derechos y obligaciones jurdicas que pudie- de capacidad progresiva e inters superior del nio
ran corresponder a la persona con anterioridad a la o nia de acuerdo a lo estipulado por la Convencin
inscripcin del cambio registral, ni las provenientes sobre los Derechos del Nio y en la ley 26.061 de pro-
de las relaciones propias del derecho de familia en teccin integral de los derechos de las nias, nios y
todos sus rdenes y grados, las que se mantendrn adolescentes. La autoridad judicial deber expedirse
inmodificables, incluida la adopcin. en un plazo no mayor de sesenta (60) das contados
En todos los casos ser relevante el nmero de a partir de la solicitud de conformidad.
documento nacional de identidad de la persona, por
Los efectores del sistema pblico de salud, ya
sobre el nombre de pila o apariencia morfolgica de
sean estatales, privados o del subsistema de obras
la persona.
sociales, debern garantizar en forma permanente
Art. 8 - La rectificacin registral conforme la los derechos que esta ley reconoce.
presente ley, una vez realizada, slo podr ser nue-
vamente modificada con autorizacin judicial. Todas las prestaciones de salud contempladas
en el presente artculo quedan incluidas en el Plan
Art. 9 - Confidencialidad. Slo tendrn acceso al Mdico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme
acta de nacimiento originaria quienes cuenten con lo reglamente la autoridad de aplicacin.
autorizacin del/la titular de la misma o con orden
judicial por escrito y fundada. Art. 12. - Trato digno. Deber respetarse la identi-
dad de gnero adoptada por las personas, en especial
No se dar publicidad a la rectificacin registral por nias, nios y adolescentes, que utilicen un nom-
de sexo y cambio de nombre de pila en ningn caso, bre de pila distinto al consignado en su documento
salvo autorizacin del/la titular de los datos. nacional de identidad. A su slo requerimiento, el
Se omitir la publicacin en los diarios a que se nombre de pila adoptado deber ser utilizado para
refiere el artculo 17 de la ley 18.248. la citacin, registro, legajo, llamado y cualquier otra
gestin o servicio, tanto en los mbitos pblicos
Art. 10. - Notificaciones. El Registro Nacional de como privados.
las Personas informar el cambio de documento
nacional de identidad al Registro Nacional de Cuando la naturaleza de la gestin haga necesario
Reincidencia, a la Secretara del Registro Electoral registrar los datos obrantes en el documento nacional
correspondiente para la correccin del padrn elec- de identidad, se utilizar un sistema que combine las
Legislacin 79

iniciales del nombre, el apellido completo, da y ao a la identidad de gnero de las personas. Ninguna
de nacimiento y nmero de documento y se agregar norma, reglamentacin o procedimiento podr
el nombre de pila elegido por razones de identidad limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del
de gnero a solicitud del interesado/a. derecho a la identidad de gnero de las personas, de-
biendo interpretarse y aplicarse las normas siempre
En aquellas circunstancias en que la persona deba
a favor del acceso al mismo.
ser nombrada en pblico deber utilizarse nica-
mente el nombre de pila de eleccin que respete la Art. 14. - Dergase el inciso 4 del artculo 19 de
identidad de gnero adoptada. la ley 17.132.
Art. 13. - Aplicacin. Toda norma, reglamentacin Art. 15.- Comunquese al Poder Ejecutivo nacio-
o procedimiento deber respetar el derecho humano nal.
Muerte digna

n Doctrina

n Legislacin
Admirable consecuencia
de un cambio cultural
Algo mas sobre muerte digna
Por Mara Carolina Arrigone

SUMARIO: I. Introduccin. II. Nuevas ideas hechas ley. III. Conclu-


siones.

I. Introduccin enfermedad irreversible, para permitirle transcurrir


los tramos finales de su existencia sin realizar esfuer-
Algunos aos atrs, dediqu varias lneas en apoyo
zos por prolongarla, por alterar ese estado de cosas
a la ley 4264 (1) de la Provincia de Ro Negro (2) que
frente la remota esperanza de continuar viviendo.
regul, por primera vez en Argentina, la potestad de
Ante esta situacin, el Estado declin al derecho de
los enfermos terminales a obtener el retiro de los
mantener a esa persona con vida y, al mismo tiem-
soportes vitales, all denominado como derecho
po, le garantiz la posibilidad de hacer efectiva su
de abstencin.
decisiva voluntad.
Celebr su sancin por considerar al acto legislati-
vo un reconocimiento del Estado a nuevas maneras II. Nuevas ideas hechas ley
de concebir los derechos civiles, al permitir acelerar El Poder Legislativo Nacional reform la ley
un suceso inminente para los pacientes en estado 26.529 (Adla, LXX-A, 6), que reglamenta el derecho
irreversible, sin dolor ni sufrimiento. del paciente en su relacin con los profesionales e
All reflej mi esperanza de que el Congreso tomara instituciones de la salud. Particularmente modi-
el ejemplo, e hiciera realidad este derecho para todos fic el inciso e) del artculo 2, agrego los incisos
los argentinos y as sucedi. El tema, nada ingenuo g) y h) en el artculo 5, cambi el artculo 6 e
ni manso por cierto, fue abordado en el contexto incorpor el inciso f ) en el artculo 7, variaron
sensible de una sociedad protagonista que an lucha los artculos 10 y 11 y por ltimo se agreg el
contra prejuicios y estructuras que la ahogan. artculo 11 bis.
Ya no se podrn cuestionar las razones que es- Este aparente pequeo retoque legislativo
grima un paciente en estado terminal o bajo una implica una transformacin en el catlogo de los
derechos individuales, y expresa el privilegio del
que an goza la autonoma de la voluntad dentro del
(1) Ley B 4.264 de la Provincia de Ro Negro, Respeto a
la calidad de vida y dignidad de los enfermos terminales -
ordenamiento jurdico. Con l se ampla el mbito de
Derecho a la abstencin o el retiro del soporte vital. Texto libertad de los ciudadanos.
consolidado por el Digesto Jurdico de la Pcia. de Ro Negro,
Ley 4312 Art. 1 Anexo B (B.O. No 4619, 12-05-2008) - San- El juicio crtico que los argentinos tenamos sobre
cionada el 15/04/2008 y publicada en el B.O. el 12/05/08. la vida, la disposicin de nuestro cuerpo y las con-
Reglamentada por Dec. 839/09. B.O. 18-11-10. diciones en las que se considera digno vivir, ya no
(2) ARRIGONE, Mara Carolina, Dejar que suceda (Co- es el mismo. Cambi el pensamiento de base y por
mentario a la Ley 4264 de la Provincia de Ro Negro sobre esa razn, la sancin de esta ley se haba convertido
Muerte Digna). LLPatagonia 2008 (junio), 303. en un reclamo complejo que involucraba doctrinas
84 doctrinaMara Carolina Arrigone------------------

(religiosas, cientficas, jurdicas, morales) de frrea Otro acierto de la decisin legislativa es la regula-
resistencia a nuevos modelos de vida. De ah la im- cin de las directivas anticipadas, porque constituyen
portancia de su aparicin. una excelente posibilidad para quitar el peso de la
decisin sobre los hombros de los futuros respon-
Tcnicamente permite a los pacientes que presen-
sables (6).
tan una enfermedad irreversible, incurable o en estado
terminal y a quienes hayan sufrido lesiones que los co- La nica observacin atendible que puede hacerse
loquen en igual situacin, rechazar los procedimientos a la reforma, es la ausente regulacin de los casos
quirrgicos, de reanimacin artificial o exigir el retiro en que los mdicos manifiesten objecin de con-
de cualquier soporte vital, cuando esos medios sean ciencia por razones ticas, religiosas o cientficas
extraordinarios o desproporcionados con relacin a la (como ejemplos), para evitar que el apartamiento
perspectiva de mejora, as como cuando produzcan del profesional en la atencin del enfermo coloque
un sufrimiento desmesurado (3). a ste en una complicada situacin, y dilate as el
cumplimiento de su decisin (7).
Podrn, adems, rechazar los procedimientos
de hidratacin o alimentacin, cuando provoquen Adems, la norma tendra que haber contado
como nico efecto la prolongacin en el tiempo de con una exhortacin a las instituciones mdicas ya
ese estadio terminal, irreversible o incurable (4). sean pblicas o privadas- de garantizar en forma
Queda claro que la norma no permite de modo algu- permanente el ejercicio de los derechos que otorga,
no la eutanasia, slo busca evitar el encarnizamiento mediante el abastecimiento de recursos humanos y
teraputico o limitar los vanos esfuerzos curativos. materiales suficientes. Quiz, su puesta en prctica
conlleve alguna regulacin sobre estos supuestos.
La ley no exige expresin de causa como condicin
para que se cumpla la voluntad del paciente, con lo III. Conclusiones
que incrementa las posibilidades de que se ponga
La reforma a la ley 26.529 trascender a sus im-
en prctica sin obstculos morales o burocrticos.
pulsores, a sus promotores y a sus detractores. Se
Se evita, adems, que los enfermos o sus familiares
proyectar en el tiempo como una verdadera garanta
en caso de pacientes moribundos o en estado ve-
a la autonoma de la voluntad, al derecho a decidir
getativo deban recurrir a rdenes judiciales para
sobre nuestro propio cuerpo.
quitar el apoyo vital o impedir la aplicacin de un
procedimiento mdico. Pero, por sobre todas la cosas, permite desarrollar
para algunos o hacer real para otros una
El requisito esencial es la previa informacin clara,
nueva concepcin sobre el derecho a la vida, que
precisa y adecuada (conf. artculo 5 de la ley 26.529)
implica poder declinar de ella sin resistencia, cuando
del mdico al paciente sobre su estado de salud, los
las expectativas de continuar viviendo con dignidad
procedimientos que le convendra seguir, los obje-
sean remotas y dolorosas. u
tivos perseguidos y los beneficios esperados. Frente
a la negativa del paciente, deber hacerle saber las
consecuencias previsibles y el derecho que la asiste (6) Ibdem, artculo 11 modificado.
a recibir cuidados paliativos integrales en la atencin (7) Este supuesto de hecho s fue regulado la ley 4264 de
de su enfermedad o padecimiento. la Provincia de Ro, que en su artculo 12 reza: El mdico
del sistema de salud, que manifieste objecin de conciencia
Bajo estas pautas, el comportamiento del galeno o fundada en razones ticas con respecto a la prctica mdica
de la persona que rechace cualquier procedimiento enunciada en la presente Ley, puede optar por no participar
sobre un enfermo terminal impedido de expresarse en la misma, ante lo cual el establecimiento del sistema de
por s mismo, ya no ser penalmente tpico lo que salud debe suministrar de inmediato la atencin de otro
producir cambios institucionales profundos. No ha- profesional de la salud que est dispuesto a llevar a cabo
br que recorrer el ordenamiento jurdico buscando el procedimiento de informacin y provisin previsto en
una causa de justificacin para unos y otros, pues el la presente. Independientemente de la existencia de m-
permiso legal existe (5) y con l, est asegurada la dicos que sean objetores de conciencia, el establecimiento
libertad y tranquilidad para actuar. asistencial pblico o privado, debe contar con recursos
humanos y materiales suficientes para garantizar en forma
permanente el ejercicio de los derechos que esta Ley confie-
(3) Ley nacional 26.529 Derecho de los pacientes en su re. Los reemplazos o sustituciones que sean necesarios para
relacin con los profesionales e instituciones de la salud obtener dicho fin son realizados en forma inmediata y con
artculo 2, inciso e) prrafo tercero. Ley 26.529 Sancionada carcter de urgente por las autoridades del establecimiento
el 21/10/09 y publicada en el B.O. el 20/11/09. asistencial que corresponda y, en su defecto, por el Ministe-
rio de Salud. La objecin de conciencia debe ser declarada
(4) Ibdem artculo 2, inciso e) prrafo tercero in fine por el mdico al momento de iniciar sus actividades en el
modificado. establecimiento asistencial pblico o privado y debe existir
(5) Ibdem artculo 11 bis. un registro en la institucin de dicha declaracin.
El fin de la distanasia
Comentarios sobre
la modificacion a la Ley 26.529
Por Jorge Carlos Berbere Delgado

SUMARIO: i. Introduccin.- Ii. Nociones conceptuales previas.


Iii. Las aspectos centrales de la modificacin.- Iv. Cuidados paliati-
vos (necesidad de ampliacin en la reglamentacin).- V. Parmetros
necesarios para la muerte digna.- vi. Derecho comparado.- Vii. An-
tecedentes provinciales.- Viii. Conclusin.

I. Introduccin el novedoso instituto de las directivas anticipadas


sobre la salud (DAS), pero que nunca llegaron a ser
En la actualidad las situaciones y escenarios que reglamentadas por el Poder Ejecutivo Nacional.
rodean a la muerta han cambiado substancial-
mente, podemos decir que hemos ingresado en la En aquel momento sostuve que dicha reglamen-
era de la muerte tecnolgica donde a travs de un tacin deba esclarecer algunos interrogantes que
soporte vital en las prcticas mdico asistencial, se haba dejado el texto normativo en su versin ori-
logra reemplazar las funciones de nuestros rganos, ginal del ao 2009. Especialmente si las directivas
enfrentndonos lo que podramos denominar como permitan o no la designacin de un representante;
muerte intercedida.- Esta circunstancia produce cul iba a ser el procedimiento para su registracin
en oportunidades la aplicacin de procedimientos a los fines de establecer su ejecutoriedad; y reco-
excesivos que llegan a prolongar la vida innecesa- mend que las DAS no deban requerir de homolo-
riamente manteniendo artificialmente las funciones gacin judicial, en funcin de su naturaleza ligada
vitales, generando frecuentemente formas de muer- fundamentalmente a los actos privados protegidos
te con sufrimiento, encarnizamiento teraputico por nuestra Constitucin Nacional (2). Con la nueva
atentatorio con la dignidad humana.- sancin estos interrogantes fueron zanjados, y se
avanz en institutos con mayor alcance en materia
Como consecuencia de ello, y luego de largos de derechos civiles, propios de la tendencia de la
debates bioticos, el Congreso de la Nacin acaba constitucionalizacin del derecho privado.
de sancionar la llamada Ley de Muerte Digna que
en realidad viene a significar una modificacin o un Ahora, la reciente modificacin implica no slo
agregado de aspectos que haban sido incorporados la posibilidad de anticipar directivas sobre su sa-
en la ley 26.529 (1) sobre los Derechos del Paciente lud, sino que establece el derecho, en funcin a
en su Relacin con los Profesionales e Instituciones la autonoma de la voluntad, de rechazar in situ,
de la Salud sancionada en el ao 2009. En dicho
texto legal se haban establecido en su artculo 11 (2) Berbere Delgado, Jorge C., Las directivas anticipa-
das sobre la salud. La libertad para anticipar directivas sobre
su salud y posibles tratamientos. Su encuadre y limitaciones.
(1) LXV- E, 4635 Un constante debate; DFyP 2010 (septiembre), 229
86 doctrina Jorge Carlos Berbere Delgado------------------

previamente, o a travs de terceros, lo que se de- Por ortotanasia se entiende como la muerte
nomina como el encarnizamiento teraputico o la correcta, a su debido tiempo, sin que se produzca
distanasia. una situacin de eutanasia, o sea, sin que se le
adelante ni se le procure, pero sin que, tampoco,
Podr decirse que la modificacin podra haber se la prolongue en situaciones irracionales para el
avanzado ms en materia de cuidados paliativos, enfermo(5). Agrega Sambrizzi que se trata que el
cuestin en la que estoy de acuerdo. Para ello, poda paciente tenga una muerte digna, evitando que se
haberse tomado como antecedente la reforma del lo trate como a un objeto mediante una atencin
artculo 184 de la Ley General de Salud mexicana mdica de carcter extraordinario(6).
que adicion el artculo 166 Bis la ley en Materia de
Cuidados Paliativos. Sobre este punto, avanzaremos La eutanasia significa provocar la muerte de un
ms adelante. paciente portador de una enfermedad mortal, a su
requerimiento y en su propio beneficio, por medio
La temtica en cuestin tambin puede leerse de la administracin de un txico o veneno en dosis
como un avance en materia de derechos civiles, mortal, conforme la generalidad de la doctrina al
incorporndonos en la grilla de pases que respe- respecto.-
tan la ltima voluntad de la persona. Otros autores
complementan este avance a un conjunto de otros En cuanto al Estado Vegetativo Persistente: La
textos legales con lo que personalmente tengo di- Asociacin Mdica Mundial defini al EVP como:
ferencias tcnico-jurdicas, y tambin por qu no, las personas con graves daos en los hemisferios
ideolgicas. cerebrales comnmente pasan a un estado de
inconsciencia crnico, llamado estado vegetativo,
Del mismo modo, todo avance en materia de en el cual el cuerpo cclicamente se despierta y se
derechos civiles tambin puede leerse desde una duerme, pero no expresa evidencia metablica cere-
lgica en clave econmica, vinculada a la corre- bral o de comportamiento que indique una funcin
lacin fuerzas y a las actores predominantes en cognitiva o que es capaz de responder de una ma-
ese escenario. Para decirlo con ms claridad, todo nera aprendida a eventos o estmulos externos. Esta
encarnizamiento teraputico va de la mano de un condicin de prdida total cognitiva puede producir
encarecimiento de costos que hacen a la rentabili- graves daos que lleven al coma o que se pueden
dad de los establecimientos de salud. De all que el desarrollar ms lentamente, como un resultado final
texto legal pone en su justo lugar a la dignidad de de alteraciones estructurales progresivas, como la
las personas, que est por encima de cualquier otro enfermedad de Alzheimer, que en sus etapas finales
bien jurdico. puede destruir las funciones psicolgicas del cere-
Tambin cabe destacar que el derecho a morir con bro. Cuando dicha prdida cognitiva dura ms de
dignidad no debe ser confundido con el pretendido unas pocas semanas, la condicin se llama estado
derecho a morir. vegetativo persistente (EVP), porque el cuerpo
mantiene las funciones necesarias para continuar
II. Nociones conceptuales previas la supervivencia vegetativa. La recuperacin del
A los efectos de comprender el texto legal me estado vegetativo es posible, en especial durante
parece importante recordar algunas nociones con- los primeros das o semanas despus del comienzo,
ceptuales previas que pueden ser de inters: pero la tragedia es que muchas personas en EVP vi-
ven por muchos meses o aos, si se les proporciona
La distanasia consiste en el alargamiento en alimentacin y otros medios artificiales(7). No es
forma innecesaria y artificial, adems de contrapro- una condicin terminal en s misma. Este estado
ducente, de la vida de una persona, lo cual en fondo vegetativo se lo califica como de permanente cuando
resulta del hecho ciertamente irracional- de la no denota irreversibilidad, tres meses despus de una
aceptacin de la muerte como una circunstancia injuria no traumtica y doce meses despus de una
inevitable en la vida del hombre (3). La Iglesia injuria traumtica.
Catlica, en palabras de Juan Pablo II, admite la
Distanasia y define a la obstinacin teraputica en A la muerte cerebral: Se denomina as al cese
el uso de medios particularmente extenuantes y irreversible de los hemisferios cerebrales y el tallo
pesantes para el enfermo, condenndolo de hecho cerebral, constituyendo la prdida irreversible de
a una agona prolongada artificialmente (4). funcin de las clulas cerebrales. La muerte ence-

(3) Sambrizzi, Eduardo: Derecho y Eutanasia, (5) S.E.; Op. cit, Pg. 200.
pg. 189. (6) S.E.; Op. cit, Pg. 134.
(4) S.E.; Op. cit, Pg. 196. (7) http://www.unav.es/cdb/ammhongkong4.html.
doctrina 87

flica es entendida como el cese irreversible de la no responden a tratamiento curativo. El control del
actividad vital de todo el encfalo incluido el tallo dolor, y de otros sntomas, as como la atencin de
cerebral, estructura ms baja del encfalo encargada aspectos psicolgicos, sociales y espirituales(11).
de la gran mayora de las funciones vitales. Se com-
prueba la muerte enceflica mediante protocolos La Ley General de Salud mexicana define al tra-
clnicos neurolgicos perfectamente definidos y tamiento del dolor como todas aquellas medidas
sostenidos por pruebas especializadas. proporcionadas por profesionales de la salud, orien-
tadas a reducir los sufrimientos fsico y emocional
Las directivas anticipadas de salud (DAS); son producto de una enfermedad terminal, destinadas
la posibilidad de poder vlidamente la persona, a mejorar la calidad de vida.
con carcter obligatorio para los mdicos que la
atienden, decidir con anticipacin a sufrir una Se entiende por soporte vital a toda intervencin
enfermedad grave que la haya dejado en un estado mdica, tcnica, procedimiento o medicacin que
de salud tal que no pudiera expresar su voluntad, se administra a un paciente para retrasar el omento
cmo deseara ser tratada en ese supuesto, y qu de la muerte, dicho tratamiento est dirigido o no
tratamientos estara dispuesto a aceptar y cules no, a la enfermedad de base o al proceso biolgico
como tambin anlogamente la de poder designar causal.
a un tercero para que, de llegar a encontrarse en III. Las aspectos centrales de la modificacin
la situacin sealada (de inconciencia, demencia,
etc.) decida en su nombre sobre dichas cuestiones. Como aspectos centrales de la modificacin de la
O, simplemente, para que interprete su voluntad en ley de los derechos del paciente podemos mencio-
caso de duda sobre el alcance de las instrucciones nar la incorporacin expresa del derecho a rechazar
que la personas hubiera previamente dado para el la distanasia; la ampliacin del consentimiento
supuesto en cuestin (8). informado; la incorporacin del consentimiento
informado por terceros; la revocabilidad por parte
Asimismo, las directivas anticipadas sobre la sa- de terceros; la necesidad de homologacin de las
lud se encuadran en el marco del artculo 19 de la directivas anticipadas de salud; y la eliminacin
Constitucin Nacional (9). Adems coincidimos que de cualquier tipo de responsabilidad respecto del
las DAS tienen su naturaleza jurdica en la nocin profesional interviniente.
del acto jurdico expresado en el Cdigo Civil en
su artculo 944 (10). Tal como seala Labombarda 1. El derecho a rechazar la distanasia (potestad)
apuntan a constituir y conservar derechos que
impactan tanto en el profesional mdico, que debe La primera modificacin implica el agregado de
respetar la voluntad del paciente, como la de sus dos prrafos en el inciso e) del artculo 2 de la ley.
propios familiares. Recordemos que en su versin original del ao 2009
se estableci el derecho de rechazar tratamientos
Por consentimiento informado, la ley de Sanidad (mdicos o biolgicos), con o sin expresin de cau-
espaola, en su artculo 10 lo define como el dere- sa, como as tambin su revocabilidad. El agregado,
cho a recibir la persona o a travs de sus familiares en este caso, se puntualiza que en el marco de esta
o allegados informacin completa y continuada, potestad, el paciente que presente una enfermedad
verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diag- irreversible, incurable o se encuentre en estadio ter-
nstico, pronstico, y alternativas de tratamiento. minal (12), o haya sufrido lesiones que lo coloquen
Nuestro ordenamiento legal la define como la en igual situacin, informado en forma fehaciente,
declaracin de voluntad suficiente efectuada por tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto
el paciente, o por sus representantes legales en su al rechazo de procedimientos quirrgicos, de reani-
caso, emitida luego de recibir, por parte del profe- macin artificial o al retiro de medidas de soporte
sional interviniente, informacin clara, precisa y vital cuando sean extraordinarias o desproporcio-
adecuada. nadas en relacin a la perspectiva de mejora, o
produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin
A los cuidados paliativos se los define como el
cuidado activo y total de aqullas enfermedades que
(11) La Ley General de Salud mexicana en su artculo
166 Bis. http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/legis/lgs/
(8) S.E.; Op. cit, Pg. 134. index-indice.htm.
(9) Carnota, Walter F., La constitucionalidad de las (12) Se entiende por enfermo terminal a aquel paciente
directivas anticipadas, LA LEY, 2005-F, 52. que padece de una enfermedad letal, debiendo ser cali-
(10) Labombarda, Pablo M., Las directivas anticipa- ficados de esa manera solo a los enfermos que conforme
das y su admisin en el Derecho Argentino constitucional el curso regular, indica que deberan morir en un plazo
y privado, UNLP 2008-38, 80 relativamente breve de das o semanas.
88 doctrina Jorge Carlos Berbere Delgado------------------

podr rechazar procedimientos de hidratacin o 3. Incorporacin del consentimiento informado


alimentacin cuando los mismos produzcan como por terceros (supuesto de incapacidad o imposibi-
nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese lidad)
estadio terminal irreversible o incurable.
El artculo 6 de la ley 26.529 sealaba que toda
De modo que, previo de constatarse el consenti- actuacin profesional requera el consentimiento
miento informado, si se tratara de una intervencin informado, y para ello en el artculo 7, legislaba
en los trminos del encarnizamiento teraputico, respecto de su implementacin. El agregado en
la persona podr rechazar estos tratamientos, in- este caso se refiere para aquellas personas que en el
clusive los de alimentacin e hidratacin, siempre supuesto de incapacidad, o imposibilidad de brin-
y cuando, impliquen la prolongacin indefinida de dar su consentimiento a causa de su estado fsico o
un estado irreversible o incurable. psquico, el mismo podr ser dado (interpretando
el artculo 21 de la ley 24.193) por el cnyuge del
El segundo prrafo agregado es lo nico junto al paciente; el conviviente de relacin de tipo conyugal
agregado h) del artculo 5, en rigor de verdad, referi- de no menos de tres aos en forma continua e inin-
do a los cuidados paliativos al sealar que en todos terrumpida; cualquiera de los hijos mayores de die-
los casos la negativa o el rechazo de los procedi- ciocho aos; cualquiera de los padres; cualquiera
mientos mencionados no significar la interrupcin de los hermanos mayores de dieciocho aos; cual-
de aquellas medidas y acciones para el adecuado quier pariente consanguneo hasta el cuarto grado
control y alivio del sufrimiento del paciente. inclusive; cualquier pariente por afinidad hasta el
segundo grado inclusive; y finalmente y en ltimo
2. Ampliacin del consentimiento informado orden, el representante legal, tutor o curador.
El siguiente artculo modificado es el quinto No obstante, resea el artculo, que el mdico
donde se establece la definicin del consentimien- deber procurar que el paciente participe en la toma
to informado. A la versin original se le agrega los de decisiones a lo largo del proceso.
incisos g) y h). Esta ampliacin de la definicin Cabe destacar que en el caso incapacidad, como
exige que adems de ser informado sobre el estado por ejemplo, los menores, el profesional deber
de salud, el procedimiento y los objetivos, los ries- tambin requerir su consentimiento informado. Lo
gos, la mencin de procedimientos alternativos, y que marca que la incapacidad debe ser de un grado
las consecuencias previsibles, la persona tiene el intenso, donde el paciente le es imposible entender
derecho a ser informada de su potestad y derecho el contexto del cual forma parte, habida cuenta de
de rechazar lo que aqu denominamos como el ser el sujeto protagonista de la situacin.
encarnizamiento teraputico.
Para ello indica que en caso de padecer una 4. Revocabilidad por parte de terceros
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se Recordemos que la revocabilidad de la decisin
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesio- del paciente poda ser revocada y a estos efectos el
nes que lo coloquen en igual situacin, en cuanto profesional actuante deba acatar dicha decisin
al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hi- dejando constancia en la historia clnica. El agre-
dratacin, alimentacin, de reanimacin artificial gado, en este caso, es que se establece, en el nuevo
o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean artculo 10, que la revocabilidad tambin alcanza
extraordinarios o desproporcionados en relacin a los terceros.
a las perspectivas de mejora, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, tambin del derecho de 5. Directivas anticipadas de salud (Requisito de
rechazar procedimientos de hidratacin y alimen- homologacin)
tacin cuando los mismos produzcan como nico
efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio El artculo 11 en su versin original estableci que
terminal irreversible e incurable. toda persona capaz mayor de edad puede disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
En caso que el paciente decida rechazar el trata- consentir o rechazar determinados tratamientos
miento, el nuevo artculo 7 agrega que la declaracin mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones
de voluntad suficiente deber ser por escrita y firma- relativas a su salud. Las directivas debern ser acep-
da por todos los intervinientes en el acto. tadas por el mdico a cargo, salvo las que impliquen
desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn
En tanto en el inciso h) es correlativo al nuevo
como inexistentes.
artculo 2 inciso e) y seala el derecho a recibir cui-
dados paliativos integrales en el proceso de atencin En este caso se agrega que esta declaracin de-
de su enfermedad o padecimiento. ber formalizarse ante por escrito ante escribano
doctrina 89

pblico o juzgados de primera instancia, para lo cual resuelto por nuestra CSJN el 6 de abril de 1993, la
se requerir de la presencia de dos testigos. Dicha jurisprudencia mayoritaria admite la objecin a la
declaracin podr ser revocada en todo momento transfusin de sangre, presentada por pacientes
por quien la manifest. mayores de edad y capaces, fundada en razones
religiosas o en la prerrogativa segn la cual es po-
Antes de ser ley, el proyecto en su versin original, sible disponer del propio cuerpo, de la propia vida,
prevea (13) un segundo prrafo donde se avanzaba y de cuanto le es propio, y esa negativa anticipada
sucintamente con respecto a las formas y los pro- resulta obligatoria para sus familiares y mdicos y
cedimientos que deban tomarse para implementar merece respeto y acatamiento.
dichas medidas. En tal sentido, se indicaba que
para ser instrumentadas deban ser confeccionados Es decir, que la eliminacin de la responsabilidad
tres ejemplares de idntico tenor, con el propsito solo se admite en caso de cumplimiento estricto del
que un ejemplar sea destinado al profesional, otro texto legal. En caso de su incumplimiento, por lo
quede en poder del paciente o sus representantes, y menos, es emergente de resarcimientos en materia
el restante se agregue a la historia clnica(14). Este de responsabilidad civil. Inclusive, si como en el caso
prrafo fue eliminado en la Cmara de Diputados. mencionado ut supra, el profesional lo hiciera en
ocasin de una accin basada en la buena fe y en con-
Es decir, el espritu no apuntaba a judicializar las sideracin de uno de los mayores instintos humanos
DAS. La modificacin termina por hacerlo gene- como es el de salvarle la vida a otra persona.
rando una situacin engorrosa, afectando derechos
personalsimos y privados que estn protegidos
inclusive de la esfera judicial por nuestra Consti- IV. Cuidados paliativos (necesidad de amplia-
tucin Nacional. cin en la reglamentacin)

6. Eliminacin de la responsabilidad del profesio- Quizs uno de los aspectos para sealar de este
nal interviniente nuevo texto legal pero que podra ser perfectamente
ampliado en su oportuna y debida reglamentacin
Un agregado fundamental fue el nuevo artculo son aquellas cuestiones vinculadas a los cuidados
11 bis en el que se establece la eliminacin de la paliativos.
responsabilidad civil, penal o administrativa del
profesional actuante en caso de cumplimiento Como seal ut supra el nuevo texto legal se
segn obrado por el texto legal. limita a establecer que en ningn caso el derecho
de rechazar los procedimientos ello significara la
Sin embargo, el nuevo texto legal s deja inferir la interrupcin de medidas y acciones para el control
posibilidad de generar responsabilidad civil en caso y alivio del sufrimiento del paciente. Asimismo, la
de incumplimiento del ordenamiento recientemente nueva configuracin del consentimiento informado
sancionado. Es decir, qu sucedera en caso que un agrega el derecho del paciente a saber que el rechazo
profesional interviniente no respetase la declaracin del tratamiento no implica la interrupcin de lo que
anticipada de voluntad por parte del paciente? Un an- entendemos como los cuidados paliativos.
tecedente que viene a colacin es un fallo dictado por
un caso en materia de Testigos de Jehov. En dicha En la introduccin rese como antecedente la
resolucin, la Cmara Nacional de Apelaciones en Ley General de Salud mexicana, que en su artculo
lo Civil, Sala I, en el caso G., C. L. c. Mediconex S.A. 166 Bis se dedica especialmente a tratar todo lo
y otros(15) hizo lugar al pedido por dao moral. En relativo a esta materia.
este caso se trat de una persona, que a pesar de ha- As en su artculo 166 Bis 1 define como cui-
ber dado una expresa negativa a transfundirse sangre dados paliativos como el cuidado activo y total
en razn de ser Testigo de Jehov, los profesionales de aqullas enfermedades que no responden a
intervinientes, en razn de su delicado estado de tratamiento curativo. El control del dolor, y de
salud, de igual modo, concretaron la transfusin. otros sntomas, as como la atencin de aspectos
Para fijar el resarcimiento, el tribunal sostuvo psicolgicos, sociales y espirituales. Asimismo
que a partir del conocido caso Bahamondez define a la muerte natural como el proceso de fa-
llecimiento natural de un enfermo en situacin ter-
minal, contando con asistencia fsica, psicolgica
(13) Llorens, Luis R.; Rajmil, Alicia B., Directivas y en su caso, espiritual. Y al tratamiento del dolor
anticipadas de salud (art. 11 de la ley 26.529), LA LEY, como todas aquellas medidas proporcionadas
2009-F, 392. por profesionales de la salud, orientadas a reducir
(14) Op. cit. los sufrimientos fsico y emocional producto de
(15) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, una enfermedad terminal, destinadas a mejorar
G., C. L. c. Mediconex S.A. y otros, 31/05/2007. la calidad de vida.
90 doctrina Jorge Carlos Berbere Delgado------------------

Adems se establece el derecho al paciente de agresividad por parte del contexto y su entorno. De
dejar voluntariamente la institucin de salud en all, tambin se desprende el derecho a abandonar
que est hospitalizado, de solicitar al mdico que voluntariamente la institucionalizacin a los fines
le administre medicamentos que mitiguen el dolor, de rechazar o negarse a un tratamiento despropor-
y de optar por recibir los cuidados paliativos en un cionado, y poder recibirlo, inclusive, en su propio
domicilio particular. domicilio. Podr discutirse, en caso que en este pun-
to si avanza la reglamentacin, si la cobertura de las
Se indica, asimismo, que la suspensin volunta- obras sociales o las entidades de medicina prepaga,
ria del tratamiento curativo supone la cancelacin alcanza a un cuidado personal en un escenario de
de todo medicamento que busque contrarrestar fin de la vida en serenidad.
la enfermedad terminal del paciente y el inicio de
tratamientos enfocados de manera exclusiva a la A oponerse que se ponga fin a su vida sin su
disminucin del dolor o malestar del paciente. conformidad: ms all que la ley establece la re-
presentacin de terceros, por la relevancia de la
Del mismo modo, en el artculo 166 Bis 16, se autonoma de la voluntad, queda en cabeza del
dice que los mdicos tratantes podrn suminis- paciente decidir o no el rechazo o aceptacin del
trar frmacos paliativos a un enfermo en situacin tratamiento.
terminal, an cuando con ello se pierda estado de
alerta o se acorte la vida del paciente, siempre y A no ser objeto de tratamientos desproporcionados
cuando se suministren dichos frmacos paliativos a que nada conduzcan: Este es elemento fundamen-
con el objeto de aliviar el dolor del paciente. Aunque to de los parmetros. Es un derecho conducente y
se aclara que en ningn caso se suministrarn tales elemental a los fines de llevar el paciente una muerte
frmacos con la finalidad de acortar o terminar la con dignidad.
vida del paciente, en tal caso se estar sujeto a las
disposiciones penales aplicables. A no ser objeto de experimentaciones: Ms all de
la enfermedad particular o extraordinario, el pa-
Por lo que me parece importante que la regla- ciente tiene derecho a no ser sujeto de experimen-
mentacin avanzara con cuestiones relativas a taciones, a pesar que eso significare un beneficio en
establecer: cabeza del conjunto de la sociedad.
1.- El derecho del paciente a recibir los cuidados A recibir cuidados paliativos: Esto tambin inclu-
paliativos en domicilio particular. ye la obligacin del profesional de proporcionarle
al paciente medicamentos que alivien el dolor, no
2.- Dejar voluntariamente la institucin donde obstante, ello signifique un aceleramiento de la
est hospitalizados. muerte. Lo que hay que diferenciar es que deben
3.- El derecho del paciente y la obligacin del tener como fin la mitigacin del dolor y no la bs-
mdico de proporcionar medicamentos que alivien queda acelerada del fin de la vida.
el dolor, aun cuando ello significare que se pierda
estado de alerta o se acorte la vida del paciente. VI. Derecho comparado

V. Parmetros necesarios para la muerte digna 1. Italia

Eduardo A. Sambrizzi (16) da unos interesan- Un fallo del Tribunal Supremo en la que dispu-
tes parmetros bsicos para fijar un escenario de so permitir que se le retire a Eluana Englaro una
muerte digna. Tomaremos algunos de ellos y otros sonda mediante la cual ingera su alimentacin e
los interpretaremos. Quiero dejar en claro que en hidratacin, gener el cauce para que el Parlamento
este caso la dignidad est vinculada al rechazo del italiano sancionara el testamento vital, pero con una
encarnizamiento teraputico, y no a las acciones enmienda que atenta contra su operatividad.
de la persona que lo llevaron a la muerte, porque Atribuyndoselo a presiones de la Iglesia Catlica,
por cierto hay muertes ms dignas que otros, o al esta enmienda estableci la prohibicin de los pa-
menos, llenas de herosmo. De lo que aqu se trata cientes a renunciar a la hidratacin y alimentacin
es de la persona como paciente. artificial. Es importante destacar que la legislacin
Ellos son el derecho: italiana entiende a estas acciones como un apoyo
vital para el paciente.
A morir en un ambiente de paz y serenidad: una
de las razones que hacen a la dignidad del pacien- 2. Uruguay
te es a morir en un ambiente en el que no siente El Congreso uruguayo sancion la ley de vo-
luntad anticipada. Mediante esta normativa la
(16) S.E.; Op. cit., pgs. 222-226. persona puede oponerse a la aplicacin de trata-
doctrina 91

mientos mdicos que prolonguen su vida en caso derechos a renunciar a un tratamiento mdico y al
de encontrarse en una situacin terminal. Para ello uso de sedaciones terminales aun a costa de acortar
debe realizarse mediante un consentimiento escrito la agona y acelerar la muerte, reconoce el derecho
frente a dos testigos o ante un escribano pblico y del paciente a que en la etapa final de su vida se
luego debe ser agregada a su historia clnica. preserve su intimidad y la de su familia, a que est
acompaado y a que se le permita recibir el auxilio
Otro punto a destacar es su artculo 8 donde se espiritual que solicite conforme a sus creencias.
establece que en el caso que el paciente en estado
terminal no haya podido expresar su voluntad 4. Francia
ser una decisin del cnyuge, concubino estable
o familiares en primer grado de consanguinidad, En Francia rige la denominada ley Lonetti (19)
a propuesta y con el aval del mdico tratante(17). desde abril del ao 2005 que dispone el rechazo
Hay que tener en cuenta que en su artculo 5 se es- al encarnizamiento teraputico. Expresamente
tablece el diagnstico del estado terminal de una sostiene que un paciente terminal puede limitar
enfermedad crnica, incurable e irreversible, deber o interrumpir el tratamiento siempre y cuando le
ser certificado por el mdico tratante y ratificado hayan informado previamente las consecuencias de
por un segundo mdico en la historia clnica del su decisin. Agrega las directivas anticipadas sobre
paciente(18). la salud a travs de un documento que es revocable
en cualquier momento, y que deben redactadas en
3. Espaa un plazo menor a los tres aos previos a haber cado
el enfermo en estado terminal.
Espaa sancion la ley 41/2002 en noviembre del
ao 2002, una normativa que regula los derechos La normativa agrega adems el sujeto de la
del paciente y que expresamente en su artculo 11 persona de confianza, que tiene un rol y un peso
establece que una persona mayor de edad, capaz y preponderante sobre toda otra opinin no mdica,
libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con excepto sobre las instrucciones anticipadas. La ley,
objeto de que sta se cumpla en el momento en que como nuestro texto legal, excluye la eutanasia.
llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea
capaz de expresarlos personalmente, sobre los cui- 5. Canad
dados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado En Canad estn establecidos los testament bio-
el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de gique que se instauran como un contrato que debe
los rganos del mismo. El otorgante del documento inscribirse en los Colegios de Notarios y de Aboga-
puede designar, adems, un representante para que, dos. Se otorgan por escritura pblica y requiere de
llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el una homologacin judicial. Puede ser revocado por
mdico o el equipo sanitario para procurar el cum- el otorgante en cualquier momento. Se recuerda el
plimiento de las instrucciones previas. caso Nancy B (20) donde se le requiri el retiro de
Adems entre los aos 2000 y 2003 se dictaron su respirador artificial, situacin que fue avalada
leyes similares en doce provincias de Espaa, en- por el Tribunal.
tre ellas en la provincia de Catalua que establece 6. Estados Unidos
tres formas para llevarlas a cabo, mediante un
acta notarial, ante testigos o ante los funcionarios En los Estados Unidos casi todos los Estados
responsables de la correspondiente Comunidad tienen establecido una normativa vinculada a las
Autnoma. directivas anticipadas. Uno de los primeros esta-
dos en legislar en este sentido fue California con el
A principios del ao 2010, el Parlamento de Acta acerca de la muerte natural. Adems segn
Andaluca de la Comunidad Autnoma de Anda- Armando Andruet las directivas se encuentran re-
luca, sanciona la Ley de Derechos y Garanta de la conocidas por la Uniform Rights of the Terminally
dignidad de la personal en el proceso de la muerte. Act (21) de 1986.
El 13 de mayo de 2011, el Consejo de Ministros de
Espaa, aprueba el anteproyecto de ley de Muerte En 1991 se aprob la Patient Self-Determination
Digna, donde se pretende aclarar los derechos de los Act que establece y promueve a que organizaciones
pacientes en situacin terminal y las obligaciones sanitarias informen a sus pacientes su derecho a
del personal sanitario que los atiende, consagra los
(19) Paillot, Jean, Centre Franais pour la Justice et les
(17) http://200.40.229.134/textosaprobados/Acce- Droits fondamentaux de la personne humaine.
soTextoAprobado.asp?Url=/textosaprobados/camara/ (20) S.E.; Op. cit. Pg. 251.
d20061214-27211-0428.htm (21) Armando Andruet; citado en S.E.; Op. cit, Pg.
(18) Idem. 142.
92 doctrina Jorge Carlos Berbere Delgado------------------

negarse a recibir determinados tratamientos. Del 3. Chaco


mismo modo Jorge Kiper puntualiz que mediante
una ley de Nueva York toda persona puede disponer La provincia del Chaco ha creado el Registro de
que una tercera persona tenga el derecho a tomar Actos de Autoproteccin y ha sancionado una mo-
las decisiones concernientes a su salud (22). dificacin al cdigo de procedimientos mediante la
ley 6.212 que establece que el juez que oficia en un
VII. Antecedentes provinciales proceso de insania debe requerir oficios al Regis-
tro de Actos de Autoproteccin, que se encuentra
1. Ro Negro a cargo del Colegio Notarial, de modo de saber si
En la provincia de Ro Negro en el ao 2007 se san- la persona registr un acto de autoproteccin o
cion ley 4264 que en su artculo segundo establece propuso un curador.
que toda persona que padezca una enfermedad VIII. Conclusin
irreversible, incurable y se encuentre en estadio
terminal, o haya sufrido un accidente que la coloque Entendemos que son decididamente importante
en igual situacin, informada en forma fehaciente, y positivos los aspectos centrales de la modificacin
tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto de la ley de los derechos del paciente, los que po-
al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidra- dran resumirse en; 1.- La incorporacin expresa del
tacin y alimentacin y de reanimacin artificial, derecho a rechazar la distanasia (incluye cuidados
cuando sean extraordinarios o desproporcionados paliativos); 2.- La ampliacin del consentimiento
a las perspectivas de mejora y produzcan dolor y informado; 3.- La recepcin del consentimiento in-
sufrimiento desmesurado. formado por terceros; 4.- La revocabilidad por parte
de terceros; 5.- La necesidad de homologacin de las
2. Neuqun directivas anticipadas de salud; 6.- La eliminacin
En la provincia del Neuqun en ley sanitaria del de cualquier tipo de responsabilidad respecto del
ao 2005 que como bien seala Taiana de Brandi profesional interviniente.
admite la ortotanasia o sea la muerte natural a Sin embargo, entendemos que en su reglamen-
su debido tiempo, distinta de la eutanasia y del tacin deberan agregarse aspectos relativos a: i. El
encarnizamiento teraputico, regula el derecho derecho del paciente a recibir los cuidados paliati-
a ser informado del paciente, a conformar o re- vos en domicilio particular. Asimismo, establecer
chazar total o parcialmente un tratamiento y con- si ello es objeto de cobertura; ii. Dejar voluntaria-
sagra las directivas anticipadas o instrucciones mente la institucin donde est hospitalizados; iii.
previas(23). El derecho del paciente y la obligacin del mdico
La ley establece que las directivas de salud pue- de proporcionar medicamentos que alivien el dolor,
den consistir en instrucciones o en la designacin aun cuando ello significare que se pierda estado de
de un representante. Prev adems la forma escrita alerta o se acorte la vida del paciente.
aunque no admite testigos. Como la ley del Uruguay En definitiva esta ley de adistanasia, estructura
establece que deben ser anotadas en la historia una medicina digna, impidiendo la aplicacin de
clnica del paciente y resguardadas en un centro prcticas y procedimientos redundantes y excesi-
sanitario que cumplir la funcin de garante de su vos que pueden provocar una muerte inhumana
conservacin. frente al encarnizamiento teraputico desatinado,
donde mas medicina no significa mejor medicina,
ni la mayor intervencin mdica significa mejores
(22) Kiper, Jorge, La Justicia en la sociedad que se acciones mdicas en beneficio del paciente, la tec-
avecina, 1997, pg. 34, Citado en op. cit., pg. 143. nologa no se presenta siempre como algo al que
(23) Taiana de Brandi, Nelly A., La nueva ley sanita- debemos acudir irracionalmente, la dignidad debe
ria de Neuqun. Una normativa de avanzada, LLPatagonia privilegiarse presentndose siempre como el lmite
2009 (febrero), 713. a los excesos de la ciencia. u
LA AUTONOMIA PERSONAL
Y LOS DERECHOS DE LOS
PACIENTES A VIVIR CON
DIGNIDAD
Por Mara Anglica Gelli

SUMARIO: 1. El derecho constitucional a la autonoma personal y


los derechos de los enfermos. 2. La ley de derechos del paciente. 3.
Las modificaciones a la ley de derechos del paciente. 4. Los dilemas
morales y la responsabilidad tica de los profesionales y las institu-
ciones mdicas.

1. El derecho constitucional a la autonoma El ideario del sistema poltico de la Repblica


personal y los derechos de los enfermos Argentina, en su ms amplia acepcin, est all
plasmado en las seguridades de la privacidad y de
Desde 1853, en la Constitucin Nacional se esta-
la intimidad, en tanto las acciones de las personas
bleci una norma de la que puede de ella sola
no ofendan de ningn modo al orden y a la moral
derivarse todo un sistema de libertades y de control
pblica, ni perjudiquen a un tercero. Esas acciones
del poder. Me refiero al Art. 19 de la Ley Suprema y sus
privadas lo son, precisamente, porque no daan a
principios de privacidad y legalidad. La disposicin
otros ni afectan el orden y la moral pblica estn
permaneci en la Constitucin y atraves inclume
reservadas a Dios y exentas de las autoridad de los
las tragedias institucionales del pas, las luchas ideo-
magistrados. Dicho en otros trminos, la norma
lgicas y los enconos polticos, (1) expandindose
constituye un lmite infranqueable al obrar del Es-
an en pocas aciagas. (2)
tado ya sea que acte por medio de cualquiera de
sus autoridades o funcionarios o de particulares que
obren por delegacin, incluso por s mismos. Ni la ley,
ni la administracin, ni los magistrados judiciales, ni
(1) En 1860 se cambi el trmino Confederacin por quienes actan por mandato de stos pueden afectar
Nacin. En la reforma constitucional de 1949 la disposi-
la privacidad y la intimidad de las personas. As, el se-
cin textual pas a ser el Art. 30, al que se le agreg la frase
del anterior y actual Art. 17: Ningn servicio personal es gundo prrafo del Art. 19 de la Constitucin Nacional
exigible, sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. el principio de legalidad en tanto dispone que
El ncleo de la disposicin constitucional permaneci, ms ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
all de la amplitud o restriccin con la que se la aplic. lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
(2) Por ejemplo, para armonizar del derecho a la vida y el prohbe, implica que no basta con sancionar leyes
derecho a la salud en Saguir y Dib, Claudia s/autorizacin, respetando el debido proceso adjetivo para mandar
Fallos 302: 1284 (1980) (1980) (LA LEY, 1981-A, 401). o prohibir, obligando a las personas a travs de dis-
94 doctrina Mara Anglica Gelli------------------

posiciones con legitimidad de origen. Las normas rehusar medios extraordinarios disponibles por los
deben, adems, respetar la privacidad. adelantos tcnicos, con el fin de no afectar el respeto
debido a dignidad de la persona humana. De tomar,
El principio de libertad y autonoma de las perso-
adems, decisiones relativas a su salud. (5)
nas, tal como se garantiza en la norma constitucional
referida, ha suscitado problemas de interpretacin El denominado derecho a morir con dignidad
respecto del alcance de accin privada, moral no se confunde ni asimila a la eutanasia, entendida
pblica y dao a tercero y acerca de las limi- sta como toda accin destinada, de modo directo,
taciones razonables y ponderadas que el Estado a procurar la muerte de otro, por piedad y con ayu-
puede imponer al ejercicio de aquella autonoma. da de terceros. Aquel derecho implica, en cambio,
Esas cuestiones problemticas y las soluciones a los reservar para el enfermo o para sus familiares o
conflictos especficos posibilitaron que la doctrina, representantes, si carece de conciencia la decisin
y sobre todo la jurisprudencia, crearan y consolida- acerca del tratamiento a seguir, o de no continuar
ran reglas de respeto por las opciones personales ninguno o de ingerir medicinas para atemperar el
en una sociedad democrtica y plural. En palabras dolor, aunque, colateralmente, ello lleve a debilitar o
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deba extinguir la vida personal. Es, entonces, un derecho a
considerarse y aceptarse en las normas jurdicas y, vivir y vivir los ltimos instantes de la existencia
en su caso, en las decisiones judiciales, la libertad de con dignidad. Tal como lo sostuvo la Suprema Corte
elegir el propio plan de vida frente a las autoridades de los Estados Unidos la diferencia entre una u otra
y a pesar de las preferencias y reacciones de terceros. situacin se sostiene en los principios jurdicos fun-
Ello, claro est, con los lmites establecidos en el damentales de la intencin y de la causalidad. (6)
Art. 19 de la Constitucin Nacional.
En consecuencia, se trata de aplicar el criterio cl-
De todos modos, el reconocimiento de la privaci- sico de distincin entre los actos mdicos realizados
dad y la intimidad no implica la neutralidad estatal con el fin de obtener un resultado, de los tratamientos
en materia de fines y medios, relativos al orden, la realizados a pesar del resultado en ocasiones se-
moral pblica y la prohibicin de causar dao a ter- cundario o eventual que pudiera producirse, por
ceros. La moral pblica tiene, no puede ser de otra ejemplo en trminos de cuidados paliativos sobre el
manera, una dimensin social, reconocida adems enfermo, con la finalidad de minimizar los efectos
por los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua que produce la dolencia. (7) De esa manera, si un
constitucional en el pas, en tanto se disponen la di- paciente rechaza el tratamiento mdico que se le
mensin de los deberes convencionales. (3) Por otro
lado, aunque se considerara que el orden y la moral (5) Cfr. Art. 11 de la ley 26.529.
pblica se subsumen en el dao a tercero y solo se (6) Cfr. Vacco, Attorney General of New York, et. al. v.
afectan cuando se origina ese dao, la determinacin Quill el al., certiorari to the United States court of appeals for
de ste implica emitir juicios de valor. Explicado de the second circuit. N 95-1858. Junio 26 de 1997. Puede verse
otra manera, la medida y extensin del perjuicio, su el voto de la mayora, en traduccin, seleccin y con notas
cuantificacin y remedios posibles requieren, en de GULLCO, Hernn en Derechos y garantas. Igualdadante
ocasiones por no decir siempre optar por un la ley. Suicidio asistido.Derecho a rechazar tratamiento, J.A.
modelo moral. (4) 10 de diciembre de 1997, N 6067. Jurisprudencia Extranjera,
pp. 18/21. Formul el anlisis del fallo en GELLI, Mara
De lo dispuesto en el Art. 19 de la Constitucin Anglica, La prohibicin del suicidio asistido. Garanta de
argentina pueden derivarse criterios para resolver la igualdad en una sentencia de la Corte Suprema de los
el problema del resguardo y la defensa de la vida Estados Unidos, LA LEY, 1998-B, 1346.
humana sin afectar, por ello, la autonoma personal, (7) En 2001, lleg a la Corte Suprema argentina un recurso
la zona de reserva de cada habitante del pas, lo que extraordinario planteado por el defensor de menores, ante
no siempre resulta sencillo de diferenciar. En el caso la autorizacin concedida a una mujer embarazada para
de los pacientes, de esa norma emerge el derecho inducir el parto en un embarazo que casi llegada a los
a rechazar o interrumpir una terapia especfica o a ocho meses. La criatura concebida no haba desarrollado
el cerebro, por lo que los mdicos sostenan que no tena
ninguna posibilidad de vivir. La madre alegaba los intensos
(3) Por ejemplo, la Declaracin Americana de Derechos sufrimientos psquicos que la situacin le produca. El voto
y Deberes del Hombre (Prembulo, Art. XXIX y ss) Ello ms de la mayora de la Corte Suprema autoriz la medida,
all de que de todo derecho emergen obligaciones estatales sealando que ella no constitua un aborto pues el tiempo
y, tambin deberes directos o indirectos de las personas. de gestacin le hubiera permitido vivir al nio, si no hubiera
(4) Examin esta cuestin de modo ms amplio en GE- padecido la enfermedad que le aquejaba. El nio muri a las
LLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. pocas horas de nacer, no a causa del nacimiento adelantado,
Comentada y concordada, La Ley, cuarta edicin ampliada sino como consecuencia de la enfermedad que sufra. Cfr.
y actualizada, 4 reimpresin, Buenos Aires, junio de 2011, consid. 11 del voto de la mayora en T., S. c. Gobierno de la
t. I, Anlisis del Art. 19 C.N., puntos 1 y 2. Ciudad de Buenos Aires, C.S. T. 421. XXXVI (2001).
doctrina 95

aconseja o rehsa continuarlo, muere a resultas de persona no nacida. Es decir, del inicio de la vida y
la enfermedad que padece, del curso natural que sta su resguardo. (8)
sigue. En cambio, si ese mismo paciente ingiere una
Ya antes de esa reforma, la Corte Suprema en dife-
droga letal suministrada por su mdico, muere como
rentes etapas de su integracin, consider y protegi
consecuencia de esta ltima accin.
los derechos de los ya nacidos a la preservacin de la
Sin embargo, lo que constituye un principio de vida y dispuso la responsabilidad de las instituciones
distincin razonable, comprensible al expresarse mdicas al respecto. En ese sentido hizo mrito de
con palabras, en algunas circunstancias resulta la vida como primer derecho natural, preexistente
difcil de aplicar porque la lnea divisoria entre una a toda legislacin positiva aunque reconocido en la
u otra medida es delgada y no siempre se presenta Constitucin y las leyes. (9) La Corte mantuvo ese
ntida o resulta claro que no se produce un dao a criterio sobre la preexistencia a toda normativa legal,
tercero. Por ejemplo, ante personas inconscientes y de los derechos esenciales a la vida y a la dignidad
por ello imposibilitadas de decidir por s. Aunque de las personas, responsabilizando a una institucin
parece existir una diferencia entre dejar morir en paz mdica que rehus el ingreso de un enfermo quien
permitiendo que el curso de la enfermedad surta no haba presentado su carn de afiliado al momento
sus efectos, por un lado y hacer que el paciente de solicitar la admisin. (10)
muera interfiriendo artificialmente en su vida con
El derecho a la vida y el derecho a vivir con dig-
una accin destinada a matar por el otro existen
nidad implican obligaciones estatales especficas
situaciones en las cuales los lmites se hacen ms
derivadas de la Constitucin Nacional y de los Tra-
difusos. Tal el caso del mantenimiento o no de la
tados de Derechos Humanos con jerarqua consti-
hidratacin o alimentacin a enfermos terminales.
tucional. La primera de esas obligaciones, referida a
Ms an si se trata de enfermos incurables pero no
la atribucin de reglamentar aquellos derechos por
en el estadio terminal de su padecimiento.
parte del Poder Legislativo federal. Tal fue el caso
Debe tenerse en cuenta que los derechos im- de la ley 26.529 (Adla, LXX-A, 6) y a la reforma a esta
plcitos del Art. 33 introducido en la Constitucin normativa aprobada por el Congreso de la Nacin
Nacional en la reforma de 1860 se sostuvieron, segn en 2012 a fin de establecer mayores precisiones y
la Comisin Examinadora de esas enmiendas, en seguridades sobre los derechos de los pacientes y
los derechos debidos a la persona humana y que las de las personas en general acerca de las decisiones
leyes slo reconocen. Para que no quedasen dudas relativas a su salud.
se dijo, entonces, que los derechos declarados son
2. La ley de derechos del paciente
ejemplos para ir de lo conocido a lo desconocido, de
lo expreso a lo tcito. As, se estaba suponiendo que La ley de Derechos del Paciente, Historia Clnica y
de los fundamentos en que se apoyan los derechos Consentimiento Informado, 26.529, estableci como
implcitos se infera, en lo que aqu interesa, una derechos esenciales en la relacin entre pacientes y
apertura amplsima para reconocer nuevos derechos profesionales de la salud, una serie de facultades y
y el respeto del fin que cada persona tiene derecho seguridades de los primeros que derivan, tambin,
a obtener. en deberes de los segundos.(11) En el Art. 2 de esa
norma se garantiz el derecho a la asistencia, al trato
Dado que los derechos implcitos, por definicin,
digno y respetuoso de las convicciones personales
no estn explicitados, su determinacin en los casos
concretos deja un amplio margen a la discrecionali-
dad de los magistrados para darles alcance cuando (8) Ello a pesar de la sentencia de la Corte Suprema en
se los invoca en una controversia y, eventualmente, el caso F., A. L. s/medida autosatisfactiva, C.S. F. 259. XLVI
para controlar las leyes dictadas por el Congreso de (2012), sobre el alcance del aborto no punible. Formul la
la Nacin o por los estados locales que los limitaran crtica a ese fallo en GELLI, Mara Anglica, Efectos regre-
irrazonablemente. Dado que en la identificacin sivos de una sentencia en punto a la proteccin de la vida
y alcance de los derechos no enumerados puede (El caso del aborto no punible), Jurisprudencia Argentina,
ocurrir que los magistrados judiciales impongan Suplemento, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, mayo de 2012.
sus propias convicciones morales resulta adecuado En prensa.
al principio de soberana popular que sean las leyes
las que reglamenten los derechos implcitos y los que (9) Cfr. consid. 8 del voto de la mayora en Saguir y Dib,
Fallos 302:1284. En la sentencia el Tribunal autoriz un
comprenden la privacidad y la intimidad. transplante de rganos no autorizado por la ley entonces
Acerca del derecho a la vida, la jerarqua consti- vigente.
tucional de varios Tratados de Derechos Humanos (10) Cfr. Amante, Leonor y otros c. Asociacin Mutual
reconocida en la reforma de 1994 aport, segn lo Transporte Automotor, Fallos 312:1953 (1989).
entiendo, mayor proteccin al derecho a vivir de la (11) Ley 26.529 (B.O. 20/11/2009)
96 doctrina Mara Anglica Gelli------------------

y morales; a la intimidad; a la autonoma de la vo- Las enmiendas se refirieron a procedimientos


luntad y confidencialidad de los datos de salud, en especficos que antes no se consignaban y que
concordancia con lo previsto en la ley reglamentaria suscitaban dudas acerca de la viabilidad tica de
del Hbeas Data, 25.326 (Adla, LX-E, 5426); (12) a la rehusarlos o interrumpirlos con consentimiento
reserva de los datos clnicos por parte de las personas mdico y un recaudo de seguridad antes las posibles
que intervienen en la elaboracin o manipulacin directivas anticipadas que pueden dictar todas las
de esos datos; a aceptar o rechazar terapias o pro- personas capaces mayores de edad. Por otro lado, las
cedimientos mdicos, decisiones revocables y que reformas dispusieron una clusula especfica sobre
los mdicos deben acatar; a la informacin sanitaria exencin de la responsabilidad de los profesionales
o a no recibir esa informacin; a la interconsulta, mdicos que intervinieran en las decisiones previstas
obtenido informacin sanitaria por escrito, a fin de y segn los recaudos establecidos en las disposicio-
lograr una segunda opinin acerca del diagnstico, nes que reformaban la ley 26.529. Pero se mantuvo
pronstico o tratamiento de la enfermedad; a dictar la responsabilidad que establece el Art. 21 de esta
directivas anticipadas sobre la propia salud, aceptan- ltima normativa.
do o rechazando determinados tratamientos mdicos
3.1. La regla general y la regla especifica acerca de
a futuro o cuidados paliativos, excepto las prcticas
los derechos del paciente
eutansicas; en el caso de nios y adolescentes, el
derecho de stos a intervenir en las cuestiones rela- La reforma legal mantuvo el principio de la autono-
tivas a su salud y tratamiento, en los trminos de la ma personal de los pacientes. El derecho fundamen-
ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635). (13) tal a decidir sobre los tratamientos, intervenciones
quirrgicas y procedimientos posibles de aplicar
Esta enumeracin y las restantes disposiciones de
para beneficio de su salud y dignidad. El derecho a
la ley 26.529 reglamentaban los derechos a la priva-
la informacin sanitaria adecuada y el derecho a no
cidad como principio de no interferencia estatal o
recibirla. La intervencin de los nios y adolescentes
institucional pblica o privada, sobre la autonoma
en las cuestiones relativa a su salud y tratamiento.
de la voluntad y a la intimidad de los pacientes
El derecho disponer directivas anticipadas sobre la
en el respeto a sus convicciones socioculturales, al
salud con expresa prohibicin de la eutanasia. Hasta
pudor y a la reserva de sus datos clnicos. A la vez,
all la regla general para todas las personas.
aseguraban el derecho a la salud y a los cuidados
paliativos de los enfermos. La ley, tuitiva y respetuosa La reforma introducida establece una regla espec-
de la privacidad planteaba, sin embargo, algunos fica sobre derechos de los pacientes en determinadas
interrogantes acerca del alcance del rechazo de los situaciones.
tratamientos o procedimientos mdicos permitidos y
3.2. Los derechos especficos del paciente
dejaba un margen de apreciacin o discrecionalidad
a los profesionales de la salud y a los pacientes sobre El nuevo inc. 2) del Art. 2 de la ley 26.529 incluy
qu medios deban de incluirse en los tratamientos un prrafo disponiendo que los pacientes con:
o procedimientos susceptibles, sobre todo, de ser
- Enfermedades irreversibles;
interrumpidos o no prestados.
- Enfermedades incurables;
La dolorosa situacin de una nia en estado ve-
getativo y las peticiones de su familia para que esa - En estadio terminal o que
situacin no se mantuviera artificialmente, motiva- - Hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual
ron la revisin de la ley 26.529 y la modificacin y situacin, previa informacin fehaciente, tienen
ampliacin de la normativa que acabo de referir en derecho a rechazar:
trminos muy generales.
- Procedimientos quirrgicos;
3. Las modificaciones a la ley de derechos del
paciente - Reanimacin artificial o
La ley 26.529 fue modificada, ampliando el mar- - Al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
gen de autonoma de los pacientes y sus familiares extraordinarias o desproporcionadas en relacin a la
o representantes, para decidir acerca de los trata- perspectiva de mejora o produzcan un sufrimiento
mientos y procedimientos mdicos posibles que se desmesurado;
autorizaban a rechazar. - Al rechazo de procedimientos de hidratacin o
alimentacin cuando stos produzcan como nico
efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio
(12) Ley 25.326 (B.O. 2/11/2000). terminal irreversible o incurable;
(13) Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes, 26.061 (B.O. 26/10/2005). - A revocar esas decisiones
doctrina 97

La norma referida tom partido por el derecho del estado terminal. (15) Segn lo entiendo, la determi-
enfermo o lesionado si se encuentra conciente o nacin de qu es y hasta dnde debe administrase un
de sus familiares segn el orden establecido en la tratamiento mdico en inters y beneficio real del pa-
ley de ablacin de rganos, si no lo est a rechazar ciente, deviene esencial para tomar estas decisiones
tratamientos mdicos en casos de que esos procedi- e informar a los enfermos y a sus familias y dejarlos
mientos no aporten mejora alguna, sino el manteni- decidir con la libertad la escasa libertad de la que
miento de la situacin anterior o resultan despropor- se dispone en esas terribles circunstancias. (16) He
cionados, es decir, no apropiados, en relacin a los ah la necesidad de conductas ticas y responsables
beneficios para el enfermo que se esperan obtener. La por parte de los profesionales mdicos.
ley establece que pese a ese rechazo, el paciente tiene
derecho a recibir cuidados paliativos, a las medidas Acerca del derecho del paciente o sus familia-
que le proporcionen el mximo de confort posible res a prestar un consentimiento informado, la
en esa instancia dolorosa de su vida. Pero, adems, reforma incluy dos nuevos incisos en el Art. 5,
el legislador decidi incluir en el derecho a rehusar referidos a los pacientes que atraviesen alguna de
la aplicacin sobre s, de mecanismos no naturales las situaciones detallada en el inc. e) del Art. 2 que se
de hidratacin y alimentacin. Al disponerlo de esa indicaron en los prrafos anteriores, antes de recha-
manera, el legislador consider que estos mecanis- zar los procedimientos mdicos extraordinarios all
mos constituyen formas de soporte vital artificial. La consignados (inc. g), y al derecho de recibir cuidados
cuestin es dudosa porque, por otro lado, prescindir paliativos (inc. h). Respecto al inciso g) se trata de una
de esos procedimientos podra interferir con los ponderacin, difcil, inquietante, sobre todo cuando
cuidados paliativos debidos a todo paciente, sobre el consentimiento deben prestarlo los familiares. Esa
todo cuando ste y es casi la situacin general que informacin debe brindarse con suma rigurosidad
se produce no puede decidir por s mismo. para no inducir eventuales rechazos, en especial de
familiares en un grado de parentesco ms lejano.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, antes de ahora, haba denegado el Finalmente se mantiene, como no poda ser de
permiso para cesar en la aplicacin de sistemas de otro modo, el derecho de revocar las decisiones to-
hidratacin y alimentacin que reciba una pacien- madas por el paciente o sus familiares de consentir
te en estado vegetativo. (14) La reforma a la ley de o rechazar los tratamientos mdicos. Este derecho
Derechos del Paciente ha incluido de modo expreso se ha ampliado con la modificacin legal, pues se
la posibilidad de rehusar esos mecanismos cuando suprimi en el Art. 10 la facultad de los profesionales
el nico efecto sea la prolongacin en el tiempo del mdicos de no acatar la revocacin del rechazo de un
estado terminal irreversible e incurable. procedimiento, si no se mantienen las condiciones
de salud del paciente que aconsejaron el tratamiento
La decisin legislativa ya tomada por el Congreso rehusado en su oportunidad.
plantea dos problemas mdicos de implicancias
ticas: a) la determinacin del estado terminal 3.3. Las formalidades requeridas y la exencin de
irreversible e incurable y, b) establecer si, acaso, la responsabilidad mdica
hidratacin y la alimentacin artificiales son parte Del consentimiento informado acerca de los
del confort y cuidados que se deben a todo enfermo derechos que asisten al paciente en caso de pa-
como el abrigo y la limpieza. En este caso, quiz decer enfermedades irreversibles o enfermedades
resulte obligatorio proporcionar aqullos, como par- incurables, de encontrarse en estadio terminal o
te de esos cuidados paliativos. Como se ha sostenido, que haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
la alimentacin tiene un alto valor simblico, por
ello resulta tan difcil quitarla a un enfermo, an en
(15) Cfr. la evolucin mdica acerca del valor de los m-
todos de hidratacin y alimentacin artificiales en personas
(14) Cfr. S. M d C, SC Buenos Aires, 5/2/2005. Con an- en estado vegetativo en HOOFT, Pedro Federico, Biotica
lisis crtico de GHERARDI Carlos R., Permiso para morir en yDerechos Humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos
laJusticia Argentina, La Ley Actualidad, Buenos Aires, 20 Aires, 1999, p. 94 y ss. Segn lo considera este autor, tales
de diciembre de 2007. El autor cuestiona severamente los pacientes ya no sufren hambre ni sed (pero lo sabemos,
mtodos de soporte asistencial empleados sobre enfermos realmente?) y el retiro de los soportes alimentarios no
en estado vegetativo permanente, en olvido de los fines constituyen actos de eutanasia contraria, sta, a la tradicin
de la medicina que debe procurar el bien del enfermo. La mdica en la Repblica Argentina.
traduccin de ese imperativo tecnolgico que considera (16) He examinado esta cuestin en GELLI, Mara An-
violatorio de los derechos del paciente sera, para Gherardi, glica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y
porque se puede [hidratar o alimentar mecnicamente], se concordada, La Ley, cuarta edicin ampliada y actualizada,
debe [hacerlo aunque ello no tenga efecto positivo alguno 4 reimpresin, Buenos Aires, junio de 2011, T. I, Anlisis
en la cura del enfermo]. del Art. 33, pp. 492/93.
98 doctrina Mara Anglica Gelli------------------

situacin de rechazar procedimientos quirrgicos 3.4. Las directivas anticipadas y sus lmites
o de reanimacin artificial; de que se le retiren me-
Las directivas anticipadas se incluyeron en la ley
didas de soporte vital cuando sean extraordinarias
de Derechos del Paciente en noviembre de 2009. La
o desproporcionadas en relacin a la perspectiva de
norma dispona y dispone:
mejora o produzcan un sufrimiento desmesurado;
de rechazar procedimientos de hidratacin o alimen- Toda persona capaz mayor de edad puede dispo-
tacin cuando stos produzcan como nico efecto la ner directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal consentir o rechazar determinados tratamientos m-
irreversible o incurable, deber dejarse constancia dicos, preventivos o paliativos y decisiones relativas
por escrito en un acta que deber ser firmada por a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por
todos los intervinientes en el acto. el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarro-
llar prcticas eutansicas, las que se tendr como
Ante las delicadsimas cuestiones que reglamenta, inexistentes. (18)
la reforma a la ley de Derechos del Paciente, incluy
una clusula que exime de responsabilidad en los El sujeto que puede otorgar esas directivas es toda
siguientes trminos: persona capaz mayor de edad, por lo tanto sana o
enferma. Las directivas comprenden todo lo relativo
Ningn profesional interviniente que haya obra- a la salud de las personas, incluye en consecuencia
do de acuerdo a las disposiciones de la presente todo tipo de tratamientos y da cabida, aunque no se lo
ley, est sujeto a responsabilidad civil, penal, ni mencione expresamente, al derecho a la objecin de
administrativa, derivadas del cumplimiento de la conciencia ya admitida por los tribunales y la Corte
misma. (17) Suprema de Justicia de la Nacin. (19)
En prrafos anteriores indiqu que no obstante esa A esta norma la ley de reformas le incorpor el
nueva disposicin, no se modific el Art. 21 de la Ley siguiente prrafo:
26.529, redactado de esta maneta: La declaracin de voluntad deber formalizarse
ante escribano pblico o juzgado de primera instan-
Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil
cia, para lo cual se requerir de la presencia de dos
que pudiere corresponder, los incumplimientos de
testigos. Dicha declaracin podr ser revocada en
las obligaciones emergentes de la presente ley por
todo momento por quien la manifest. (20)
parte de los profesionales y responsables de los
establecimientos asistenciales constituirn falta Este nuevo prrafo suscit reservas por el eventual
grave, siendo pasibles en la jurisdiccin nacional encarecimiento del trmite para disponer directivas
de las sanciones previstas en el ttulo VIII de la ley anticipadas. No obstante, los recaudos estrictos para
17.132 Rgimen Legal del Ejercicio de la Medicina, emitir directivas anticipadas o para revocarlas devie-
Odontologa y Actividades Auxiliares de las mismas nen imprescindibles, sobre todo en las personas sanas
y, en las jurisdicciones locales, sern pasibles de las que obren en consecuencia de alguna objecin de
sanciones de similar tenor que se correspondan con conciencia. Los dilemas pueden presentarse cuando
el rgimen legal del ejercicio de la medicina que rija el objetor carece de conocimiento, un familiar pone en
en cada una de ellas (Adla, XXVII-A, 44). duda el mantenimiento de la creencia y solicita ante
una directiva presentada en la que el paciente rehsa
La armonizacin entra ambas disposiciones ser de modo expreso eventuales transfusiones de sangre
ardua porque, ya se sabe, en uso del acceso a la o plasma que se realice la prctica.
jurisdiccin consagrado en el Art. 18 de la Constitu-
cin Nacional y en los Arts. 8 y 25 de la Convencin Al momento en que esto escribo, un tribunal de
Americana de Derechos Humanos, los eventuales segunda instancia consider un caso similar e hizo
afectados podrn reclamar por el obrar en desacuer- lugar al respeto de la directiva otorgada en 2008 por
do con las disposiciones de la ley de reforma de los
Derechos del Paciente o por incumplir la ley de (18) Art. 11 de la ley 26.529.
Derechos del Paciente. En consecuencia queda por (19) Cfr. Bahamondez, Marcelo, Fallos 316:479 (1993)
delante una difcil armonizacin interpretativa. Y si (LA LEY, 1993-D, 130) y, en especial, consid. 13 del voto
surge alguna incompatibilidad entre ambas normas en concurrencia de los jueces BARRA y FAYT, acerca del
Art. 11 bis y Art. 21 quizs enfatizar los trminos derecho a no ser transfundido de un Testigo de Jehov.
del primero por ser posterior, claro que sin pretensin Debe sealarse que al momento de emitirse sentencia la
derogatoria porque el legislador cuando examin la cuestin era abstracta porque el actor ya haba abando-
nado la institucin sanitaria, circunstancia que los jueces
ley, no lo derog. sealaron expresamente.
(20) Nuevo prrafo incorporado al Art. 11 de la ley
(17) Cfr. Art. 11 bis, incorporado a la ley 26.529. 26.529.
doctrina 99

un paciente, que habiendo sido herido de bala, per- de las personas. De todos modos se mantienen las
maneca en estado de inconsciencia. El fallo que exigencias ticas tanto para no inducir el rechazo
suscit debate en los medios de comunicacin dio como la aceptacin de mecanismos extraordinarios
por vlida la constancia documental de la directiva, de mantenimiento de la vida. Aunque con razn los
acompaada en copia simple y aplic al caso, el profesionales de la salud puedan rechazar la expre-
Art. 11 de la ley 26.529 segn el texto anterior a la sin encarnizamiento teraputico, porque estara
reforma, con respaldo, se sostuvo, en el Art. 19 de la fuera de toda tica encarnizarse con los pacientes,
Constitucin Nacional. (21) lo cierto es que en ocasiones se persiste en aplicar
procedimientos extraordinarios, dolorosos y sin
Caben algunos interrogantes acerca de cmo se
destino.
otorg y ante quien la mentada directiva. El fallo de
la segunda instancia no lo esclarece. En cuestiones
tan delicadas en el que est en juego la vida de una Las reformas, a pesar de la ms precisa regla-
persona, todo recaudo acerca de su voluntad no mentacin que se dispusieron acerca de cuales
viciada y el mantenimiento de sta, es poco. tratamientos se pueden rechazar, dejan un margen
de interpretacin y discrecionalidad mdica quizs
4. Los dilemas morales y la responsabilidad tica imposible de evitar. Se ha vuelto a desestimar la
de los profesionales y las instituciones mdicas eutanasia, en lnea con el juramento hipocrtico
La ley 26.529 y su reforma, tiende a respetar, jur- que todava nos interpela a su cumplimiento en
dicamente, la autonoma, la intimidad y la dignidad el origen y en el fin de la vida. Distinguir cundo
un tratamiento constituye una prctica eutan-
sica requiere un compromiso tico, ms all de
(21) Cfr. A. N., J. W. s/medidas precautorias. CN de Apel. las normas o las exenciones de responsabilidad
en lo Civil de la Capital Federal, sala A, mayo de 2012. jurdica.u
El consentimiento
informado y el medico
en la muerte digna
Por Carlos A. Ghersi

Sumario: 1. Introduccin. 2. El consentimiento informado. 3. El


derecho personalsimo del paciente y/o familiares 4. Responsabilidad
de los mdicos. 5. Actuar conforme a ley. 6. La objecin de conciencia.
7. Conclusin.

1. Introduccin deciden no quiere decir que resulte impuesta sino


solo una facultad del derecho personalsimo sobre
Seala con acierto Ronald Dworkin: los profe- la vida y la muerte.
sionales admiten que en determinada condiciones
los pacientes piden morir ... ante el sufrimiento ... 2. El consentimiento informado
(1) y nosotros agregaramos la muerte es el hecho
previsible, la incgnita, el alea, el riesgo es como El derecho del paciente a saber su estado (Ley
suceder. 26.529 de LDP) y que ahora se refleja tambin en
esta ley que comentamos es un derecho personalsi-
En esta inquietud est la adversin al sufrimiento mo que le permite asumir los riesgos que la ciencia
propio, no como egosmo, sino como la secuencia nor- mdica establece para cada alternativa cientfica y
mal y ordinaria de todas las especies al dolor y como asumir la decisin.
solidaridad frente a aquellos seres que nos rodean.
La decisin de evitar el dolor y sufrimiento propio Hemos sostenido que la persona cuando se
y el ajeno no es fcil, es por supuesto la decisin ms transforma en paciente psicolgicamente deja de
difcil en la vida de los seres humanos (y obviamente estar en plenitud de conciencia y jurdicamente es
en otras especies), porque como secuencia lgica un sujeto semi-inimputable (art. 821 CC) al menos
acaba con aqulla y siempre quedar para el propio transitoriamente y sta en el denominado grupo de
o para los que nos rodean la duda no cientfica vulnerables sociales, culturales y jurdicos, (2) de
de si desde los sentimientos exista una mnima
posibilidad de sortear ese momento y volver a vivir (2) MILMANIENE, Jos, La persona y su conversin en
dignamente, obvio que es imposible de evitar este paciente. El rol y la funcin del mdico. Todo aquel que
pensamiento (desde los sentimientos). concurre a la entrevista mdica padece sntomas reales
o imaginarios que lo sumen en el dolor y la angustia y
Es por estas y otras razones que las sociedades determinan un estado regresivo y de indefensin, que
deciden con mesura estas cuestiones y cuando la evoca el estado de desvalimiento que se padece en la
niez, frente a situaciones traumticas y displacenteras
a las cuales no se puede soslayar ni evitar, con el meca-
(1) Ronald Dworkin, Dominio da vida, Aborto. Eutanasia nismo defensivo de la huida. En Tratado de Derecho a la
e liberdades individuaes, pp. 1/2, Ed. Martins Fontes. Sao Salud, Ghersi - Weingarten. (directores), Vol. I, p. 4, La Ley,
Paulo, 2003. Buenos Aires, 2012.
doctrina 101

all que su decisin no es de con sentimiento sino Los derechos personalsimos pueden ser absolutos o
de asentimiento. (3) relativos en cuanto a su ejercicio, el primero es cuando
su ejercicio no depende de otras personas, el derecho
Esto implica mayor responsabilidad de los pro- a rezar, a profesar un culto, etc.- en cambio otros no se
fesionales en su actuar, ya que ante esta situacin, pueden ejercitar sino con la participacin omisin
su primer deber es establecer cun intensa es la o accin de otros.
vulnerabilidad y sensibilidad del paciente, para sa-
ber si puede asumir ese asentimiento o se encuentra Este es el caso del derecho personalsimo a la
bloqueado y necesita ser completado o ser suplido por muerte digna, depende de la propia decisin o de los
los familiares en el orden establecido por las normas familiares y del profesional para el ejercicio, por lo cual
pertinentes. esas personas ajenas deben adecuar su conducta a la
ley, as, el mdico respetar la decisin del paciente, y
Todo lo expuesto precedentemente, como tambin proceder cumpliendo los requisitos de la normativa
lo establece con mejor precisin esta ley, que la anterior legal, etc. (7)
de derechos del paciente) tiene que ser volcado en la 4. Responsabilidad de los mdicos
historia clnica con el mayor detalle y precisin posible,
conforme a las circunstancias y condicionamientos El mdico que informa adecuadamente sobre los
existentes, especialmente el escenario (hospital, clni- riesgo cientficamente posibles: del no tratamiento
ca, etc.) y ser firmado por los profesionales; los paciente y/ o las alternativas del las opciones cientficas en
y en su caso los familiares. cuanto a sus riesgos y registra estos actos en su his-
toria clnica, actos propios unilaterales y los notifica
Esto opera en el hospital pblico como instru- al paciente y/o en su caso a los familiares y stos
mento pblico y hay que reargirlo de falsedad y en tambin firman la historia clnica, posee para s la
el mbitode clnicas sanatorios, etc. es un instru- tranquilidad tica, moral y jurdica que su obrar
mento privado entonces debe ser impugnado, pero es conforme a su conciencia, la moral social y el
en principio en ambos casos hacen presuncin de derecho, por lo cual ninguna responsabilidad deber
veracidad. (El primero con mayor intensidad que asumir como secuencia de esos actos.
el segundo) (4)
5. Actuar conforme a ley
Esta constancia instrumental es imprescindible para Precisamente la ley establece en su ltimo artculo:
los profesionales de la salud, en cuanto a la evaluacin
de las obligaciones, derechos y responsabilidades. (5) Artculo 11 bis. - Ningn profesional interviniente
que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de
3. El derecho personalsimo del paciente y/o la presente ley, est sujeto a responsabilidad civil,
familiares penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento
de la misma.
El derecho personalsimo a la disposicin de la Es lo que acabamos de sealar precedentemente.
propia vida es tal vez el ms esencial de todos los
derechos personalsimos, pero que se engarza con Consideramos que no se trata de un vil de impuni-
otro derecho: el derecho personalsimo derivado al dad, sino la secuencia lgica de un actuar conforme a
no sufrimiento. (6) la ciencia mdica, tica, moral y las norma jurdicas
vigentes.

6. La objecin de conciencia (8)


(3) GHERSI - WEINGARTEN, Tratado de Doctrina y
jurisprudencia de la ley de derechos del consumidor. Vil. As como alguien tiene el derecho personalsimo de
1, Art. 2, La Ley, Buenos Aires, 2011. decidir sobre su vida y su muerte, tambin los profe-
(4) Tratado de Derecho a la salud. Ghersi - Weingarten sionales tienen el derecho personalsimo condicional
(directores) Vol. II, WEINGARTEN, Celia, Historia clnica a la objecin de conciencia, es decir no cumplir con
(p. 107); GHERSI Sebastin, Historia clnica falsa (p. 145) una determinada manda legal por estar en contra de
La Ley, Buenos Aires, 2012. su valor central y esencial de vida.
(5) PEREIRA CAMPOS, Santiago y GARCIA MARTINEZ,
Rafael, Derecho mdico y organizaciones de salud. La Ley
Uruguay, 2010; GRISETTI, Ricardo, Nuevas perspectivas (7) WOLFGANG SARLET, Ingo, Dignidade de pessoa
de la relacin de causalidad, Moglia Ediciones, Corrientes, humana e direitos fundamentais, Ed. Do Abogado, Porto
2012; GOZAINI, Osvaldo, Tratado de derechos procesal, t. Alegre. 2010.
II, La Ley, Buenos Aires 2011. (8) GHERSI, Carlos, La objecin de conciencia en Tratado
(6) GHERSI, Carlos, Anlisis socioeconmico de los dere- de derecho a la salud.- Ghersi- Weingarten (directores) Vol.
chos personalsimos, Cathedra, Buenos Aires, 2010. II, p. 239, La Ley. Buenos Aires, 2012.
102 doctrina Carlos A. Ghersi------------------

La condicionalidad es que no puede hacerlo en y la ponderacin de valores, religiosidad, distintos,


casos de urgencia, emergencia o cuando no existen etc. que todas merecen ser respetadas, especialmente
otros profesionales en el establecimiento. cuando la ley no impone, sino que faculta.
Insistimos en un tema central, todo debe estar
7. Conclusin registrado en la historia clnica nica arma para los
Se trata de una ley muy esperada, pero que sin duda profesionales, en cuanto a calificar su conducta con-
ofrece posiciones diferentes, propias de la democracia forme a las pautas legales. u
Legislacion pseudo divina
y muerte digna
Por Toms Ignacio Gonzlez Pondal

Sumario: 1. Del ayer y el ahora. 2. La llamada muerte digna. 3. Con-


clusin.

1. Del ayer y el ahora taria), que para que el menor de diez crezca sano,
deben golpearlo permanentemente. Otra familia
Se nos ha inculcado hasta el hartazgo que en los
comulgando con idntica metodologa a la ya ex-
gobiernos democrticos gobierna la mayora; que
puesta, decidi que matar a su hijo de ocho aos
el representante de ellas debe hacer lo que las tales
era algo loable, puesto que las patologas psquicas
solicitan; que la voluntad popular tal cosa o tal otra; que presentaba les resultaban ya muy insufribles.
que el elegido debe realizar lo que la voluntad po- Tambin hay grupos de personas que, sin apartarse
pular disponga. Pero de sobra sabemos que nunca del precitado sistema metodolgico, se encargan de
aconteci as. La realidad es otra y muy distinta. Un hacer leyes que sostienen v.gr. que matar a nios
grupo minsculo en comparacin con la poblacin encerrados en el vientre materno es un derecho
de una Nacin, gobierna para la mayora, y no solo de la mujer, o que un enfermo incurable puede,
lo hace muchsimas veces sin tener presente lo que si as lo desea, negarse a recibir agua y alimento,
la mayora reclama, sino, lo que es peor, sin tener en lgicamente, como era de esperarse, llamando a
cuenta el verdadero bien necesario para esa mayora. eso derecho.
En otros trminos, lo recto es gobernar exclusivamen-
te en miras al bien comn, y no por el simple hecho Si, como a todos nos consta puesto que es algo
de una pretensin mayoritaria. Y el bien comn es evidente, la vida existe, y si, como tambin es de toda
apreciable cabalmente tras una ordenacin racional, evidencia nadie que pertenezca a la especie humana
y no en el seguimiento del capricho, de lo meramente puede dar vida a un muerto, quin es el dueo,
placentero o del egosmo camuflado, identificable quin el que maneja, quin el que da y el que quita
con el individualismo y el libertinaje. Por eso la ley las vidas existentes?
propiamente es antes que nada una ordenacin 2. La llamada muerte digna
racional en miras al bien comn.
Como es de pblico conocimiento, el Senado de
Y acontece paradjicamente que, muchos de la Nacin Argentina nos dio una nueva legislacin:
los que hoy ocupan cargos polticos fundados en la ley de muerte digna, se la llama. Entre los comen-
la creencia doctrinal de que deben responder a la tarios formulados por sus propulsores encontramos
voluntad mayoritaria, traicionan sus mismsimas que es una normativa muy humanitaria. Ahora
creencias puesto que, en los hechos, privilegian a tambin es humano no comer ni beber para dejarse
postulados minoritarios atentatorios del recto orden morir.
como ut infra probaremos.
El radical Jos Cano por su parte afirm que esta-
En una familia integrada por ocho personas, el mos ...garantizando derechos y recuperando el rol
matrimonio y los cinco hijos mayores, deciden, del arte de curar..., y que se ...atiende a un reclamo
siguiendo una metodologa democrtica (mayori- social.... No se ha dado pruebas fehacientes de que
104 doctrina Toms Ignacio Gonzlez Pondal------------------

sea un reclamo social, es ms, tratase de algo que llas medidas y acciones para el adecuado control y
apareci muy de imprevisto. Y no es lcito invocar alivio del sufrimiento del paciente.
las excepciones para fundar un reclamo pblico.
La muerte como tal es un paso del que nadie se
Tocante a la invocada recuperacin, no alcanzo a ver
librar. Llegar sin aviso de hora, minuto y segundo,
dnde estara el arte curativo en maniobras dirigidas
pero se har presente. As las cosas, la muerte como
a dejar morir, por ejemplo, al que precisamente se
tal no puede ser ni digna ni indigna, sino que es un
sabe no tendr cura. Si la misma nova ley se dirige
hecho, una realidad con la cual acaba la vida terrena
entre otros a enfermos incurables: dnde por ventu-
de todo ser humano.
ra aparece el arte de curar? Aceptar la no hidratacin
y la no alimentacin de quien as lo decide, acom- Pero una cosa es hablar de muerte digna que,
paa alguna suerte de curacin? El arte implica un como ya advert, es un error, y otra cosa es hablar de
conjunto de reglas dadas para el perfeccionamiento morir con dignidad o morir indignamente. En este
de algo; en el arte curativo entonces consistirn en estadio ya no se hace referencia al paso objetivo e
todas aquellas herramientas enderezadas a lograr la inevitable, la muerte, sino a la disposicin anmica de
mejora de la salud del paciente. Pero acompaar a la persona que se enfrenta ahora con esa realidad.
alguien a bien morir cuando ya la medicina no pue- El hombre para que se lo considere, esto es, para
de hacer nada, es algo allende al arte curativo. Las que se lo respete en cuanto tal, ha de ser, y ser de tal
aseveraciones de Cano las encuentro superficiales manera; de qu manera? Ser animal racional. Esta
e insostenibles. dignidad humana ontolgica, puede ser definida
Anbal Fernndez expres estar por ...la defensa entonces como la valoracin debida a todo ser hu-
de los pacientes... y que ...de ninguna manera... mano, por el hecho de ser una criatura procedente
la ley apoya ...la eutanasia. Seguidamente se ver del Ser Supremo: Dios.
si efectivamente no hay cierto apoyo a la prctica A su vez, esa dignidad humana ontolgica puede
consabida. quedar arruinada por el comportamiento del hom-
a) Hidratacin y alimentacin: bre. Cuando una persona se comporta de manera
contraria a lo que su ser le peda, es decir, actuar
En el artculo primero de la Ley de muerte digna racionalmente, diremos que se animaliza, se degrada
leemos: Modifcase el inciso e) del artculo 2 de la o degenera en algo, y estampa un sello difcil de perci-
ley 26.529 Derechos del paciente en su relacin bir, pero que existe de manera concreta, en el cual se
con los profesionales e instituciones de la salud el pude leer: renuncio a mi dignidad. Al acontecer esto,
que quedar redactado de la siguiente manera: e) decimos que estamos frente a un hombre indigno,
Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho porque su conducta lo convierte en tal.
a aceptar o rechazar determinadas terapias o proce- Por lo que, podemos hablar de una dignidad moral,
dimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin la cual es un valor, que slo y exclusivamente slo
de causa, como as tambin a revocar posteriormente se alcanza, cuando un hombre se comporta como
su manifestacin de la voluntad. Los nios, nias es debido a su condicin; y cuanto ms virtuosa sea
y adolescentes tienen derecho a intervenir en los una persona, tanto ms acrecentar ese valor, y, en
trminos de la ley 26.061 a los fines de la toma de consecuencia, se volver ms digna; pero ms all de
decisin sobre terapias o procedimientos mdicos esto, hay un mnimo de respeto que se debe a todo
o biolgicos que involucren su vida o salud. En el ser humano que, como ya lo advert, se conduzca
marco de esta potestad, el paciente que presente una conforme a lo ordenado a su ser.
enfermedad irreversible, incurable o se encuentre
en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo As las cosas, morir de manera indigna, tiene que
coloquen en igual situacin, informado en forma ver con haber terminado los das existenciales con
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad actos que, como mnimo, no fueron acordes con lo
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, que exiga la naturaleza racional.(1)
de reanimacin artificial o al retiro de medidas de De modo tal que, como primera aproximacin,
soporte vital cuando sean extraordinarias o despro- los que proponen la muerte digna para introducir
porcionadas en relacin a la perspectiva de mejora, practicas malsanas, como as tambin los que las
o produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin practican, en verdad llevan ganancia hacia la in-
podr rechazar procedimientos de hidratacin o dignidad, porque el volverse seores de la vida y la
alimentacin cuando los mismos produzcan como
nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese es-
tadio terminal irreversible o incurable. En todos los (1) GONZALEZ PONDAL, Toms Ignacio, Muerte digna:
casos la negativa o el rechazo de los procedimientos otra falacia conceptual, otra prctica indigna, LA LEY, Sup.
mencionados no significar la interrupcin de aque- Act. 15/12/2009, 1.
doctrina 105

muerte, el decretar cundo a mi vida le pongo coto, juicios en relacin con el procedimiento propuesto;
es algo que excede al dominio, al podero humano, f ) Las consecuencias previsibles de la no realizacin
siendo derecho de un Ser superior, y as, por tal del procedimiento propuesto o de los alternativos
motivo, es algo evidentemente contra razn. Luego, especificados; g) El derecho que le asiste en caso de
algo indigno. padecer una enfermedad irreversible, incurable, o
Ciertamente le asiste derecho a las personas que cuando se encuentre en estadio terminal, o haya su-
padecen enfermedades terminales para rechazar frido lesiones que lo coloquen en igual situacin, en
tcnicas o curas que no lograrn nada sino hacer cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de
sufrir ms al sujeto paciente. En este caso, el dejarlas hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial
de lado permite el desarrollo natural de la dolencia o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
hacia el desenlace final, esto es, la muerte. Pero el extraordinarios o desproporcionados en relacin a
hombre no tiene derecho para hacer abandono de las perspectivas de mejora, o que produzcan sufri-
los medios indispensables para la conservacin de miento desmesurado, tambin del derecho de recha-
su ser, pues tal cosa marcha contra un principio uni- zar procedimientos de hidratacin y alimentacin
versalsimo de la ley natural como es la conservacin cuando los mismos produzcan como nico efecto la
de la vida. As las cosas, cuando se dice: Tambin prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal
podr rechazar procedimientos de hidratacin o irreversible e incurable ; h) El derecho a recibir cui-
alimentacin cuando los mismos produzcan como dados paliativos integrales en el proceso de atencin
nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese de su enfermedad o padecimiento.
estadio terminal irreversible o incurable, se est
yendo contra el principio rector indicado, o sea, es Y en el artculo tercero se completa: Modifcase el
una invitacin a matarse a s mismo. Notemos que ni artculo de 6 de la ley 26.529 Derechos del paciente
siquiera se hace referencia al sufrimiento, no. Basta en su relacin con los profesionales e instituciones de
con la advertencia de que es algo terminal irreversi- la salud el que quedar redactado de la siguiente
ble o que no tiene cura, para que uno decida por el manera: Articulo 6: Obligatoriedad. Toda actuacin
cuestionado procedimiento. profesional en el mbito mdico-sanitario, sea pbli-
co o privado, requiere, con carcter general y dentro
A tenor de lo anterior, lo expuesto ltimamente
de los lmites que se fijen por va reglamentaria, el
en el artculo primero es contradictorio y carente de
previo consentimiento informado del paciente. En
sentido. Ah se afirma: En todos los casos la negati-
va o el rechazo de los procedimientos mencionados el supuesto de incapacidad del paciente, o imposi-
no significar la interrupcin de aquellas medidas bilidad de brindar el consentimiento informado a
y acciones para el adecuado control y alivio del causa de su estado fsico o psquico, el mismo podr
sufrimiento del paciente. Rechazada la hidratacin ser dado por las personas mencionadas en el artculo
o la alimentacin mnima para cualquier subsisten- 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el orden
cia posible: puede sostenerse que esto no es una de prelacin all establecido. Sin perjuicio de la
interrupcin de las medidas adecuadas de control? aplicacin del prrafo anterior, deber garantizarse
Dejar de hidratarse o alimentarse mnimamente, no que el paciente en la medida de sus posibilidades,
aporta nuevos padecimientos? participe en la toma de decisiones a lo largo del
proceso sanitario.
b) La hora de los representantes:
La ley faculta a los representantes legales a que
En el artculo segundo de la objetable ley de ma-
den la aquiescencia por uno mismo para que saquen
rras, se hace saber: Modifcase el artculo 5 de la
ley 26.529 Derechos del paciente en su relacin el pasaje hacia la otra vida.
con los profesionales e instituciones de la salud el Desde luego que un ser inconsciente, en estado
que quedar redactado de la siguiente manera: Ar- vegetativo, no siente dolor. Sin embargo, por qu se
tculo. 5: Definicin. Entindese por consentimiento concede a los familiares la posibilidad de decidir el
informado, la declaracin de voluntad suficiente destino del que pasa por el trance difcil? Nos enfren-
efectuada por el paciente, o por sus representantes tamos segn coligo, con la filosofa del estorbo, que
legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte traducida nos anima a considerar como un producto
del profesional interviniente, informacin clara, pre- descartable a la persona que, como tal, sera algo
cisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; incomodo e inservible, y que su conservacin produ-
b) El procedimiento propuesto, con especificacin de cira ms gastos (de todo orden) que beneficios.
los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados
del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos No est de ms recordar las palabras de Sciacca:
adversos previsibles; e) La especificacin de los proce- Una buena muerte, en el sentido ms fuerte que
dimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y per- pueda expresarse, es vivir el momento de la muerte en
106 doctrina Toms Ignacio Gonzlez Pondal------------------

presencia de la vida eterna y con toda la humanidad que: Durante dos aos los mdicos dijeron que no
de la que el hombre es capaz.(2) haba esperanza. (5)
Para los que no tienen esperanzas, para quienes
c) Ejemplos: hacen leyes como la que venimos tratando, Carla
Para aclarar ms el panorama del artculo segundo Rivers deja una leccin: El plan de Dios es ms
y tercero y nuestro mensaje, veamos dos ejemplos: grande que nosotros. (6)
Mam fue la primera palabra que pronunci 3. Conclusin
Terry Wallis, de 39 aos, despus de casi 19 aos de Cuando el hombre se atribuye poderes que no
silencio. Al da siguiente, le pidi una Pepsi. tiene (el de disponer de las vidas es uno de ellos),
A este norteamericano oriundo del pueblo de Big quiralo o no, se est endiosando, es decir, intenta
Flat, en Arkansas, le costar comprender, entre otras alcanzar una semejanza con la Divinidad de quien
muchas cosas, que el Muro de Berln ya es historia, la vida procede; y esa parodia es la que lleva a rea-
que Internet y los animales clonados ya existen o lizar leyes con pretensiones excesivas: son las leyes
que las Torres Gemelas fueron derribadas por un pseudo divinas.
tal Ben Laden. Entiendo que las reglas del juego no han sido bien
Tras casi 19 aos de haber estado inconsciente, expuestas. Nunca nadie sostuvo que hay que encar-
Wallis est convencido de que Ronald Reagan an nizarse con los enfermos, y, sin embargo, se presenta
lleva las riendas de la Casa Blanca. a la nueva ley como un remedio a una problemtica
bsicamente inexistente. Los problemas ms com-
Pero quiz la sorpresa mayor haya sido descubrir
plejos, esos que revisten el carcter de excepcin,
que su hija Amber, que haba nacido poco antes
no pueden pasar a ser la regla.
del accidente de trnsito que lo dej entre la vida
y la muerte y puso entre parntesis su conciencia, En tica o moral entra a jugar toda la variedad de
cumpli recientemente 19 aos. posibilidades que tiene un enfermo terminal o que
no tiene cura. Nunca se aconsej ni se expuso como
Para los expertos del Centro de Rehabilitacin
doctrina el hacer sufrir al paciente con mtodos
y Cuidados del Condado de Stone, en Arkansas, la
extraordinarios, encarnizndose con l. Alguien ha
lenta y progresiva recuperacin de Wallis fue posible
visto alguna vez un texto en tal sentido o recuerda di-
en gran medida gracias al inters de su familia que
logo o programa televisivo en donde se asevere eso?
durante todos estos aos jams dej de incluirlo en
A qu entonces la nueva legislacin, sino para abrir
sus paseos y encuentros familiares.
de a poco puertas mayores a la soberbia humana?
En una entrevista que concedi a la CNN, la madre
La Conferencia Episcopal Argentina expidindose
de Wallis, Angilee, coment que, a pesar de haber
sobre la analizada ley, expone: Valoramos, por otra
quedado cuadripljico como resultado del accidente,
parte, la prohibicin de la eutanasia.
su hijo quiere volver a caminar, quiere ponerse de
pie por su hija. (3) Lamentamos, sin embargo, que entre estos medios
se haya incluido el posible rechazo de la hidratacin
Claro que lo anterior fue posible gracias a que,
y alimentacin, como si fueran medios desproporcio-
como lo manifest la esposa del accidentado: Todos
nados, siendo, por el contrario, un acto humanitario
sufrimos por la situacin, pero nunca perdimos la
que hace a una muerte digna. Su privacin, en cam-
esperanza. (4)
bio, sera una eutanasia pasiva. Ante tan confusas
Aunque casos no faltan, es interesante lo aconte- palabras uno no encuentra qu es lo valorable, por-
cido con el nio Devon Rivers, el cual luego de 22 que si se admite la eutanasia pasiva, entonces dnde
meses de permanente estado vegetativo despert, radica la prohibicin de la eutanasia? Admitirla un
entre otras cosas por los cuidados maternales, siendo poco ya no es prohibirla. u

(5) www.aciprensa.com/noticia.php?n=14452 - (Su


(2) SCIACCA, Michael Federico, Muerte e inmortalidad, madre, Carla Rivers, lo visitaba regularmente, lo someti a
Biblioteca Universal Miracle, 1962, p. 24. Cf. TADDEI, Ed- terapia fsica y le hablaba siempre, con la esperanza de que
gardo, Morir! Nuestra angustia vital, SPX, Buenos Aires, la escuchara y comprendiera (...). En agosto pasado, Carla
2001, p. 52. se dio cuenta de que Devon mova su cabeza siguiendo
(3) www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=510267 Se algunos movimientos. Das despus ya respiraba sin ayuda
puede leer tambin con provecho el caso de la mujer china de aparatos. Devon podra recuperarse por completo o
que despert despus de estar 10 aos en coma (www.emol. podra ser que lleguemos hasta donde hemos llegado ya.
com/noticias/internacional/.../detallenoticias.asp?...-) El plan de Dios es ms grande que nosotros).
(4) Pgina de internet citada. (6) Pgina de Internet citada.
La dificultad de legislar
sobre el fin de la vida
Por Jorge Nicols Lafferriere

El Senado de la Nacin sancion la ley denomina- * Incapacidad o imposibilidad de dar el consen-


da de muerte digna el pasado 9 de mayo de 2012. timiento: se modifica el art. 6 de la ley 26.529 para
Esta ley presenta los siguientes alcances: establecer que en caso de incapacidad de la persona
o imposibilidad de brindar el consentimiento, el
* Modificacin de la Ley 26.529: se modifica la Ley
mismo sea dado por las personas indicadas en la ley
26.529 de derechos del paciente, que es una ley na-
de trasplantes de rganos.
cional pero que requiere adhesin de las provincias
para su entrada en vigencia. * Forma de las directivas anticipadas: en relacin a
lo dispuesto por el art. 11 de la ley 26.529 se agrega la
* Rechazo a tratamientos desproporcionados o
indicacin de que las directivas anticipadas se forma-
extraordinarios en enfermos terminales: Se modifica
licen por escrito ante escribano pblico o juzgado de
el artculo 2 de la Ley 26.529, referido a los derechos
primera instancia, con dos testigos. Estas directivas
y en particular a la autonoma de la voluntad,
podrn ser revocadas en todo momento.
para establecer que el paciente que presente una
enfermedad irreversible, incurable o se encuentre * Eutanasia: se mantiene en el art. 11 la prohibi-
en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo cin de incluir prcticas eutansicas en las directivas
coloquen en igual situacin, informado en forma anticipadas.
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad
* Exencin de responsabilidad: se incorpora un
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos,
artculo 11 bis a la ley 26.529 para establecer que
de reanimacin artificial o al retiro de medidas de
ningn profesional interviniente que haya obrado
soporte vital cuando sean extraordinarias o despro-
conforme a esta ley estar sujeto a responsabilidad
porcionadas en relacin a la perspectiva de mejora,
civil, penal o administrativa derivada del cumpli-
o produzcan un sufrimiento desmesurado.
miento de la misma.
* Renuncia a la alimentacin y la hidratacin:
En este breve e inicial comentario, nos propone-
La modificacin al artculo 2 de la ley 26.529 (Adla,
mos abordar algunas cuestiones particularmente
LXX-A, 6) incluye la siguiente frase: Tambin podr
delicadas de la iniciativa.
rechazar procedimientos de hidratacin o alimen-
tacin cuando los mismos produzcan como nico a. Dificultad de legislar en esta materia: no siem-
efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio pre es posible legislar sobre una temtica como la
terminal irreversible o incurable. que aqu tratamos. La ley por definicin tiene un
alcance general y no siempre podr contemplar ex-
* Incorporacin al consentimiento informado: las
ante la multiplicidad de situaciones singulares que
dos disposiciones antes indicadas se incluyen entre
se presentan. Para resolver el caso concreto singular
los contenidos que componen el consentimiento
existe el poder Judicial, que aplicar la prudencia. En
informado
este tema del fin de la vida humana, parece difcil
* Cuidados paliativos: se incorpora como parte legislar sin incurrir en detallismos que no respondan
de los contenidos que se deben informar antes a las situaciones concretas, o bien en generalismos
del consentimiento el derecho a recibir cuidados que tengan poca utilidad prctica. La ley que entra
paliativos. en reglamentarismos tcnicos pronto puede quedar
108 doctrina Jorge Nicols Lafferriere------------------

obsoleta y la ley que sea muy general puede dar lugar sentimiento informado. Sin embargo, se modifica
a cualquier decisin. el artculo referido a los contenidos del consenti-
miento informado para incluir este derecho en
Por otra parte, diariamente se toman decisiones
esa informacin.
en las instituciones de salud sobre la base de la le-
gislacin vigente sin que haya sido necesaria una ley * Tratamientos que se rechazan: la primera parte
sobre la materia. El riesgo de positivizar este tipo de seala los tratamientos que pueden ser rechazados
decisiones de biotica consiste en pensar que todo y que son: quirrgicos, de reanimacin artificial o
tiene que estar definido por ley, como si ello fuera a al retiro de medidas de soporte vital.
solucionar los conflictos. En realidad, una ley exce-
* Juicio de proporcionalidad: este rechazo est
sivamente reglamentarista o que abre importantes
condicionado a un juicio de proporcionalidad. No
zonas grises, como ocurre con el problema de la
queda claro quin lo realiza. No obstante, pareciera
alimentacin e hidratacin en el texto sancionado,
claro que corresponde al mdico informar desde su
puede significar una mayor conflictividad.
saber si concurren las circunstancias para tal rechazo.
b. Principios: La dificultad para legislar exige, no El juicio tiende a establecer que esos tratamientos,
obstante, claridad en los principios que deben guiar en la condicin de irreversible y terminal de la situa-
el obrar mdico y tambin el juicio prudencial de cin, sean extraordinarios o desproporcionados en
abogados y jueces, como as tambin la tarea del relacin a la perspectiva de mejora, o produzcan
legislador. En esta materia, creemos que hay que un sufrimiento desmesurado. El tema del carcter
considerar algunos principios fundamentales: extraordinario o desproporcionado ha sido motivo de
una larga consideracin y parece correcto el encua-
* No matar: se trata del respeto a la inviolabilidad
dre que hace la ley, aun cuando es muy difcil en los
de la vida humana y que prohbe toda accin dirigida
hechos apreciar el tema y habr que estar a cada caso
a quitar deliberadamente la vida de otra persona, ya
concreto. En cambio, la referencia al sufrimiento
sea por accin u omisin;
desmesurado no suele ser mencionada en los textos
* La licitud de renunciar a ciertos tratamientos de biotica que refieren al tema y parece que debe ser
desproporcionados con las perspectivas de curacin, encuadrada en el anterior juicio de proporcionalidad.
en casos que la muerte sea inminente e irreversible Es decir, para el sufrimiento desmesurado existen los
(encarnizamiento teraputico). cuidados paliativos, mientras que la posibilidad de
rechazo debera estar circunscripta a las situaciones
* La obligacin de proveer siempre (y jams sus-
de desproporcin en las que no haya perspectivas
pender) la alimentacin y la hidratacin.
de mejora y nos encontremos ante una situacin
* La legitimidad de los cuidados paliativos. terminal e irreversible.
c. El rechazo al encarnizamiento teraputico: la d. El problema de la alimentacin e hidratacin:
ley sancionada procura delimitar la forma en que se consideramos que la posibilidad de renunciar a la
debe proceder al rechazo del denominado encar- alimentacin y la hidratacin incorporadas en la
nizamiento teraputico. Veamos algunos aspectos ley configura una situacin que no se enmarcan
del tema: en el rechazo al encarnizamiento teraputico, pues
se trata de medios ordinarios de cuidado. Por eso,
* Encuadre diagnstico: el primer requisito de la
podra resultar en una forma de eutanasia pasiva
nueva ley es que se trate de un paciente que presente
y consideramos negativo este punto de la ley. Sin
una enfermedad irreversible, incurable o se encuen-
embargo, la prohibicin de la eutanasia contenida
tre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo
en el artculo 11 de la ley 26.529 puede operar como
coloquen en igual situacin. De esta forma, se coloca
pauta hermenutica para impedir un cese de alimen-
una importante restriccin a las interpretaciones
tacin e hidratacin que pudiera resultar contrario
sobre quines pueden rechazar tratamientos de
al derecho a la vida que toda persona merece, y que
salud que pudieran poner en riesgo la vida. Queda
es exigencia de la dignidad humana.
completamente excluido el suicidio asistido.
e. Necesidad de excluir el rechazo de tratamientos
* Informacin fehaciente: el segundo requisito es la
por razones econmicas: la ley, al colocar como eje
informacin fehaciente, lo que plantea algunas difi-
la idea de rechazar tratamientos, parece impulsar
cultades en trminos de su instrumentacin, mxime
ese rechazo o al menos alentarlo. El paciente entra al
por el estado de salud antes descripto.
hospital buscando ser curado y en la ley se esfuerzan
* Manifestacin de voluntad: el tercer requisito en aclararle que puede renunciar a ciertos trata-
es la manifestacin de voluntad. Llama la atencin mientos. Existencialmente, la persona puede vivir
que, tratndose de una reforma de la ley 26.529 no con angustia tal situacin, mxime si su situacin
se haya utilizado la terminologa habitual de con- econmica no es buena y pudiera verse presionado
doctrina 109

a rechazar esos tratamientos por meras razones podemos estar de acuerdo con la propuesta de evitar
econmicas. Sera deseable que la ley no induzca el encarnizamiento teraputico, no podemos dejar
a ese tipo de rechazo que vulnerara el derecho a la de sealar:
vida y la salud.
* que la apreciacin de cundo estamos ante un
f. Excesivo nfasis en la autonoma de la voluntad: encarnizamiento teraputico y cundo no resulta
la autonoma de la voluntad se presenta como el sumamente prudencial y variable caso a caso;
derecho bajo el cual se enmarca esta posibilidad de
rechazar el encarnizamiento teraputico. Sin embar- * que en consecuencia, la ley sancionada tiene la
go, nos preguntamos si hay verdadera autonoma de virtud de proponer algunos lineamientos y criterios,
la voluntad en estos casos. Un enfermo terminal vive pero tambin corre el riesgo de ser de tal generalidad
diversas presiones que, junto con lo dramtico de la que un mal uso pueda dar lugar a situaciones de
situacin, pueden disminuir su verdadera y plena abuso que precipiten el fin de la vida de personas que
libertad para tomar decisiones. Por otra parte, en los de otro modo hubieran seguido viviendo;
casos de personas con falta de capacidad, no existe * que ciertamente es negativo que se haya admitido
tal autonoma y las decisiones son tomadas por la posibilidad de renunciar a la alimentacin y la
otras personas en su nombre. Creemos que el enfo- hidratacin y que confiamos en que en la aplicacin
que debera ser un balance ms equilibrado entre de la ley se interprete esa disposicin de conformidad
los deberes mdicos y la libertad y responsabilidad con la prohibicin de las prcticas eutansicas;
del paciente, en lugar de un acento tan marcado y
unilateral en la autonoma de la voluntad. * que se enfatiza sobremanera la autonoma de la
voluntad en la ley de derechos del paciente y que, en
g. Incapacidad de hecho o falta de discernimiento la etapa final o terminal de la vida, esa autonoma
para tomar decisiones: hay una cierta ambigedad puede verse seriamente limitada por los sufrimientos
en la norma sobre cmo calificar la imposibilidad fsicos o morales o por otras condiciones, entre las
de brindar el consentimiento informado. Tam- que cabe sealar las econmicas;
poco surge claro cules criterios rigen la toma de
decisiones de los familiares en caso de enfermos * que esperamos que esta ley no sea un paso en
terminales incapaces o imposibilitados. Nuevamen- vistas a una futura legislacin sobre eutanasia y
te suponemos que se excluir toda posibilidad de suicidio asistido;
negativa a un tratamiento por motivos meramente * que las futuras leyes en biotica consideren una
econmicos. promocin ms decidida del derecho a la vida de
La sancin de una ley como la que aqu comen- todas las personas y los legisladores dejen de estar
tamos no puede considerarse de forma descontex- buscando formas encubiertas de promover acciones
tualizada. Con ello queremos enfatizar que, si bien que ponen fin a la vida de las personas. u
Muerte digna, la ley
Por Calogero Pizzolo

Sumario: I. La ley aprobada reforma la ley 26.529. II. Una ley de


eutanasia? III. El consentimiento, expresin de la autonoma de la
voluntad de la persona.

I. La ley aprobada reforma la ley 26.529 causa. Consiguientemente, y de manera coherente


con el ejercicio de la autonoma de la voluntad, la ley
El pasado 16 de mayo el Senado aprob por 55
garantiza la posibilidad de revocar posteriormente
votos a favor y solo cuatro objeciones a artculos en
su manifestacin.
particular la media sancin de Diputados (1) que
incorpor reformas a la ley 26.529 sobre Derechos El segundo modo de expresin, incorporado por la
del paciente en su relacin con los profesionales e nueva ley, fuera de la amplitud anterior, requiere que
instituciones de la salud. (2) la voluntad sea informada de forma fehaciente por
el paciente que presente una enfermedad irreversi-
La nueva ley siguiendo el criterio ya existente en
ble, incurable o se encuentre en estadio terminal, o
el art. 2 inc. e) de la ley 26.529 (Adla, LXX-A, 6) ahora
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situa-
modificado (3) reconoce expresamente la auto-
cin. El objeto de la accin es aqu, segn la ley que
noma de la voluntad como principio, lo hace como
tratamos, el rechazo de procedimientos quirrgicos,
fundamento del derecho a aceptar o rechazar.
de reanimacin artificial o al retiro de medidas de
Aceptar o rechazar qu? La ley distingue hoy dos soporte vital cuando sean extraordinarias o despro-
modos de expresin de la voluntad: uno amplio ya porcionadas en relacin a la perspectiva de mejora,
contemplado por la citada ley 26.529 y otro, agrega- o produzcan un sufrimiento desmesurado. La ley
do por la reforma, ms estricto en cuanto a las formas tambin prev rechazar procedimientos de hidra-
que deben acompaar dicha expresin. El primero tacin o alimentacin cuando los mismos produzcan
identifica como objeto de la aceptacin o rechazo a como nico efecto la prolongacin en el tiempo de
determinadas terapias o procedimientos mdicos o ese estadio terminal irreversible o incurable.
biolgicos. Es amplio porque basta aqu una simple
La ley aprobada confirma esta dualidad de modos
manifestacin en uno u otro sentido, ello en razn
de expresin a sealar que: En todos los casos la
de que la ley vigente alude a con o sin expresin de
negativa o el rechazo de los procedimientos men-
cionados no significar la interrupcin de aquellas
(1) En Diputados el resultado haba sido 142 a favor y medidas y acciones para el adecuado control y alivio
6 en contra. del sufrimiento del paciente. (4)
(2) Aprobada en 2009, an sin reglamentar.
(3) Dicho art. 2 reconoce los llamados derechos del pa- (4) La modificacin introducida por la nueva ley mantie-
ciente, esto es los derechos esenciales en la relacin entre el ne la redaccin respecto a los nios, nias y adolescentes.
paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes Estos tienen derecho a intervenir en los trminos de la ley
del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate. 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) a los fines de la toma de decisin
doctrina 111

La discusin se centra aqu, para una eficaz apli- Ests personas son: a) el cnyuge no divorciado que
cacin de la ley, en establecer que debe entenderse conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su
por enfermo terminal ya que, como veremos ms cnyuge conviva con el fallecido en relacin de tipo
adelante, esta condicin es determinante. Un enfer- conyugal no menos antigua de tres aos, en forma
mo es terminal, en opinin de Calsamiglia, si: 1) su continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hi-
autonoma est tan deteriorada que es incapaz de jos mayores de dieciocho aos; c) cualquiera de los
gozar de sus derechos; 2) su situacin es irreversible, padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de
es decir, no existe la posibilidad de recuperacin de dieciocho aos; e) cualquiera de los nietos mayores
su autonoma. Un enfermo terminal tiene muy dis- de dieciocho aos; f) cualquiera de los abuelos; g)
minuida su autonoma y carece de la capacidad de cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto
organizar su plan de vida futuro. La terminalidad es grado inclusive; h) cualquier pariente por afinidad
fuente de valor y no es una mera definicin. (5) hasta el segundo grado inclusive; i) el representante
legal, tutor o curador.
El artculo 5 de la ley 26.529 que contiene la de-
finicin de consentimiento informado, (6) tambin Sin perjuicio de lo anterior, la nueva ley prev que
es modificado por la nueva ley agregndosele dos deber garantizarse que el paciente en la medida de
nuevos incisos. (7) En el supuesto de incapacidad sus posibilidades, participe en la toma de decisiones
del paciente, o imposibilidad de brindar el con- a lo largo del proceso sanitario.
sentimiento informado a causa de su estado fsico
o psquico, el mismo conforme prev la nueva La nueva ley tambin completa el artculo 11 de la
ley podr ser dado ahora por las personas men- ley 26.529 referido a las directivas anticipadas,
cionadas en el artculo 21 de la ley 24.193, con los agregando al prrafo ya existente, (8) que la decla-
requisitos y con el orden de prelacin all establecido. racin de voluntad deber formalizarse por escrito
ante escribano pblico o juzgados de primera ins-
tancia, para lo cual se requerir de la presencia de
dos testigos. Dicha declaracin podr ser revocada
sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que
involucren su vida o salud. en todo momento por quien la manifest.
(5) CALSAMIGLIA, A., Sobre la eutanasia, en Doxa, n Por ltimo, la ley que analizamos incorpora el
14, 1993, p. 346. Sin resaltar en el original. artculo 11 bis a la ley 26.529 que seala: Ningn
(6) Este consentimiento hace referencia a la declaracin profesional interviniente que haya obrado de acuer-
de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus do a las disposiciones de la presente ley, est sujeto
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, a responsabilidad civil, penal, ni administrativa,
por parte del profesional interviniente, informacin clara, derivadas del cumplimiento de la misma.
precisa y adecuada.
(7) El inc. g) que contempla: El derecho que le asiste [al II. Una ley de eutanasia?
paciente] en caso de padecer una enfermedad irreversible, Lo primero que se impone establecer es si la ley
incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin,
aprobada es una ley de eutanasia. Para llegar a algu-
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hi- na precisin en este punto se debera dejar en claro
dratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro qu se entiende por eutanasia. Sin embargo, no es
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios una empresa sencilla ya que el trmino es objeto de
o desproporcionados en relacin a las perspectivas de me- grandes controversias en cuanto a su significado al
jora, o que produzcan sufrimiento desmesurado, tambin punto de obstaculizar tanto su conocimiento general
del derecho de rechazar procedimientos de hidratacin y como su aplicacin jurdica.
alimentacin cuando los mismos produzcan como nico
efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal En sentido genrico puede decirse que la euta-
irreversible e incurable/curable (en este caso se deber de- nasia suele estar en relacin con la finalizacin
jarse constancia de la informacin por escrito en un acta que de la vida de una persona que sufre en grado sumo
deber ser firmada por todos los intervinientes en el acto); y de forma irreversible, ante cuya situacin otro
y el inc. h) que afirma: El derecho [del paciente] a recibir sujeto ataja tal sufrimiento, aun a costa de que la
cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin
de su enfermedad o padecimiento.Los incisos anteriores
primera pierda su vida y en ocasiones a peticin
refieren: a) Su estado de salud; b) El procedimiento pro-
puesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) (8) El mismo dice: Toda persona capaz mayor de edad
Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pu-
molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin diendo consentir o rechazar determinados tratamientos
de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a
y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) su salud. Las directivas debern ser aceptadas por el m-
Las consecuencias previsibles de la no realizacin del pro- dico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas
cedimiento propuesto o de los alternativos especificados. eutansicas, las que se tendrn como inexistentes.
112 doctrinaCalogero Pizzolo------------------

de la misma. (9) Pero esta definicin es ms bien la ira, el apartar de los sanos a los seres intiles, (12)
contempornea, en el pasado, la eutanasia como es emblemtico del acoso conceptual que, a travs
prctica constituy una categora conceptual tan de los tiempos, ha sufrido la eutanasia por parte de
amplia como difusa que permita asimilar compor- la eugenesia. As pues, parece claro que, tanto en el
tamientos que hoy consideraramos contradictorios mundo helnico como en el romano, la eutanasia,
u opuestos entre s. en sentido amplio, no fue entendida nunca como
un derecho del individuo, sino antes bien como un
Las denominadas prcticas eutansicas forma-
derecho-deber de la comunidad de eliminar de su
ban parte de las culturas precristianas, en este sen-
seno a los individuos intiles y daosos para el fun-
tido se citan como primeros ejemplos prcticos de la
cionamiento correcto de la misma. (13)
muerte dulce, el episodio bblico en el cual Amalecito
narra a David de qu modo le dio a Sal, herido de En el Siglo XVII fue Bacon quien, dentro de una
espada por suicidio, la muerte piadosa. Adems, se connotacin especficamente mdica, se mostr
afirma que una hermana de Judas Iscariote, conmovi- partidario de procurar al enfermo una muerte dul-
da por el suplicio de Jesucristo y quizs por la traicin ce y tranquila. Fue precisamente el dominio de la
de su hermano, acerc a la boca del moribundo una medicina lo que hizo que dicho autor entendiera la
esponja embebida en vino de Morian con el fin de eutanasia con la connotacin especfica de tera-
aliviarle su agona. (10) pia, esto es, como medida tomada por un mdico,
incluida en la pericia mdica, contando con la
Se han distinguido tres tipos de eutanasia a lo
posibilidad de acelerar la muerte. Bacon deduca
largo de la historia: la ritualizada, la medicalizada
que el alivio del sufrimiento es central en el caso
y la autonomizada. La primera se explica porque
de los cuidados terminales y, consecuentemente, el
todas las culturas se han visto obligadas a ritualizar
mdico en algunos casos puede acelerar la muerte.
el fenmeno de la muerte. Estos ritos han tenido
Bacon vuelve a definir el papel de la medicina, ya
siempre por objeto humanizar el proceso del mo-
que el deber del mdico no es slo restablecer la
rir, evitando en lo posible el sufrimiento; la segunda
salud sino tambin calmar el mal, incitando a los
pone de manifiesto cmo, en muchas culturas, la
mdicos a aliviar los sufrimientos y los dolores, no
funcin del mdico ha sido estrictamente eutansica;
slo cuando pueda haber visos de curacin, sino
y, la ltima, hace hincapi en la eutanasia tal como
tambin cuando su intervencin pueda servir para
se presenta actualmente, es decir, contando con la
procurar una muerte dulce y tranquila. Acusando a
autonoma del paciente. (11)
los mdicos, por un lado, de intervenir y de preocu-
La historia ensea que una de las batallas dialcti- parse slo de mantener la vida biolgica y, por otro,
cas de la eutanasia ha sido por alejarse de cualquier de no cumplir los propios deberes y las exigencias
forma eugensica donde la persona, en s misma, es de la profesin abandonando al enfermo en el
neutralizada como titular de derechos para pasar momento del fin, solicitaba la terapia del dolor y
a ser un objeto de libre disposicin de doctrinas condenaba, ya entonces, la tendencia al encarni-
que persiguen, por ejemplo, la mejora de los rasgos zamiento teraputico. (14)
hereditarios humanos (v.gr. la creacin de personas
Comprese esta visin con el programa aplicado
ms sanas e inteligentes) mediante varias formas
en la Alemania nazi donde se conoci la ms cruel,
de intervencin, o bien el ahorro de los recursos de
aberrante y brbara prctica que se pueda imaginar,
la sociedad.
aplicada precisamente bajo el nombre de eutanasia.
En la Roma antigua, la frase atribuida a Sneca Con la consolidacin del poder del nazismo, se inici
para explicar que por eutanasia debe entenderse el en Alemania el llamado programa eutansico que
comportamiento dirigido por la razn, que no por condujo a la deliberada y sistemtica eliminacin
de miles de vidas (locos, dementes, homosexuales,
ancianos, enfermos, disminuidos) en slo dos aos
(1939-1941), fundamentado en el principio de la su-
(9) MARIN GAMEZ, Jos ngel, Reflexiones sobre la eu-
tanasia: una cuestin pendiente del derecho constitucional
presin de seres carentes de valor vital (Vernichtung
a la vida, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1998, Nr. 54, p. 88. (12) Vase SENECA, Lucio Anneo, Sobre la ira, en
(10) Vase SIMILI, A., Eutanasia, Minerva Medica, 1951, Dilogos, Madrid, Tecnos, 1986, trad. Carmen Codoer,
vol. I, n 65, p. 3. libro I, 15.2, p. 81.
(11) Cfr. GRACIA, D., Historia de la eutanasia, en (13) MARCOS DEL CARMEN, Ana Mara, La eutanasia
GAFO, La eutanasia y el arte de morir, Madrid, PUPC estudio jurdico-filosfico, Madrid, Marcial Pons-UNED,
(Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas), 1999, p. 356.
1990, pp. 13-27. (14) Idem, p. 22. En especial nota al pie 23.
doctrina 113

lebensunwerten Lebens). (15) De este modo, las tesis Se destaca que el encarnizamiento teraputico, en-
eutansicas sirvieron de coartada para la realizacin tre otros, viola el principio de la proporcin entre cos-
de un amplio plan criminal en pro de una raza pura, tes y beneficios, puesto que exige esfuerzos y gastos
que deba ser protegida contra toda amenaza de desmesurados para un mnimo resultado, como es,
degeneracin. el conservar la vida por un breve perodo de tiempo
y en unas condiciones nfimas (mera vida vegetati-
Los nazis no tenan una poltica eutansica, sino
va). La ley que analizamos, repudia directamente la
genocida. No pretendan ayudar a morir mejor a los
distanasia al disponer, como objeto de rechazo por
enfermos terminales, sino que eliminaban a la gente
el paciente, el retiro de medidas de soporte vital
que ellos consideraban intiles o enemigos de la
cuando sean extraordinarias o desproporcionadas
sociedad. Es decir, el inters que se preservaba no
en relacin a la perspectiva de mejora.
era el del destinatario de la muerte y la eutanasia se
realizaba en contra de su voluntad. En otras palabras, La eutanasia, por otra parte, no debe ser confun-
se daaba a otros sin su consentimiento. (16) dida con el suicidio donde la muerte es producida
por la propia vctima (autoejecucin), ya que en
Volviendo a la ley que analizamos est, como
la eutanasia, aun suponiendo la coincidencia de
vimos, se aproxima a lo que se conoce como ortota-
voluntades, quien realiza materialmente los hechos
nasia. Este concepto, en ocasiones, es identificado
es un tercero. Por lo que se requiere siempre la
con el concepto de muerte digna o debida a toda
presencia de dos sujetos, algo que no ocurre en el
persona coincidindose as con el significado eti-
suicidio. Adems, lo que identifica a la eutanasia no
molgico de mismo (orto=recto, tanatos=muerte).
es solo el requerimiento de la vctima, sino sobre
Se correspondera, pues, con el neologismo latino
todo las condiciones de la enfermedad terminal, la
benemortasia, en el sentido de bien morir. Tam-
irreversibilidad de la situacin, los sufrimientos f-
bin se lo equipara, restringiendo su significado,
sicos y psquicos. As, pues, la posible conexin de la
a la eutanasia pasiva, es decir, a la interrupcin
eutanasia con el suicidio es slo parcial. La eutanasia
de la terapia, con la finalidad de no prolongar los
podra considerarse una forma de suicidio, si bien
sufrimientos que produce la llegada de la muerte
lateralmente en cuanto que se desea positivamente
en los enfermos terminales o la vida puramente
la propia muerte pero se usa, por as decirlo, a otra
vegetativa inconsciente y carente de perspectivas
persona para ejecutarla.
teraputicas de mejora.
Un rea crtica en cuanto a la conceptualizacin se
En el sentido anterior, la ley en rigor impulsa
abre al comparar la eutanasia con el llamado suicidio
un rechazo a la distanasia. Trmino este que, con
asistido. Incluso hay quienes sealan que estamos
frecuencia, se utiliza como contrario a la eutanasia.
en presencia de un tipo especfico de eutanasia: la
La distanasia coincide de hecho con el llamado
eutanasia activa. Ms all de las querellas doctrinales
ensaamiento teraputico, es decir, con la reitera-
en este punto, las cuales exceden el objeto de este
cin de tratamientos que, siendo intiles desde el
trabajo, lo cierto es que la ley que estudiamos cla-
punto de vista teraputico, son aplicados con el fin
ramente no contempla este supuesto. Solo se limita
de prolongar artificialmente la vida de un enfermo
a garantizar el derecho a aceptar o rechazar como
que se encuentra en fase terminal. La prctica de
expresin del principio de autonoma de la volun-
la distanasia puede llevar a situaciones de extrema
tad, y no a consagrar una autorizacin expresa a los
gravedad como la utilizacin del enfermo como un
profesionales mdicos para proporcionar al paciente
objeto para posibles experimentos cientficos.
cualquier sustancia que les genere la muerte. (17)

(15) Hitler, a finales de octubre de 1939, firmaba el si- (17) En este ltimo sentido podemos citar la Rights of
guiente decreto: El jefe del Reich Bouhler y el Dr. Brandt the Terminally Ill Act 1995 del Territorio Norte (uno de
son los encargados de conceder, a mdicos que nombra- los Estados federados de Australia). Esta legislacin se
rn, la autorizacin necesaria para poner fin a la vida de extenda a cualquier paciente que en el curso de una
los pacientes que, segn su leal saber y entender, sean enfermedad terminal experimente dolor, sufrimiento y/o
considerados incurables previa exploracin de su estado malestar hasta extremos inaceptables para l, de modo
de salud, dndoles una muerte piadosa. Este decreto, en que puede pedir a su mdico que lo asista para terminar
principio pensado slo y exclusivamente para los conside- su vida (n.4), precisando que asistencia en relacin con
rados incurables se extendi ms tarde, a todos aquellos la muerte o propuesta de muerte de un paciente, incluye la
que padecieran alguna tara mental o fsica. Vase HUM- prescripcin de una sustancia, la preparacin de la misma
PHRY, D. / WICKETT, A., El Derecho a Morir. Comprender y su suministro para que el paciente se lo administre, as
la eutanasia, Barcelona, Tusquets, trad. por Rosa Mara como la administracin de la sustancia al paciente (n.3).
Buixaderas, 1989, p. 43. Al ao siguiente, sin embargo, la Euthanasia Laws Bill 1996
(16) CALSAMIGLIA, A., Sobre la eutanasia, op. cit., del Parlamento Federal australiano excluy expresamente
p. 343. de la competencia de los Estados federados la de permitir
114 doctrinaCalogero Pizzolo------------------

En la eutanasia el sujeto activo es en princi- el cual seala que: Ningn profesional interviniente
pio cualquier persona que procure la muerte al que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de
enfermo terminal, actuando por motivos de piedad la presente ley, est sujeto a responsabilidad civil,
o humanidad y bajo requerimiento de aqul. (18) En penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento
la ley que comentamos, de manera ms restrictiva, de la misma.
se habla si bien genricamente de profesional
Si existe coincidencia entre la ley que analizamos y
interviniente, o sea de profesionales que actan en
la eutanasia en lo que se refiere al sujeto pasivo. Este
el rea mdica o conectada al rea mdica. En este
no es otro que el paciente con plena capacidad de
sentido, se incorpora el artculo 11 bis a la ley 26.529
obrar que, encontrndose en una situacin terminal
y en perfecto conocimiento de su historial clnico y
la forma de homicidio intencional llamada eutanasia circunstancias, libre y voluntariamente solicita la
(que incluye el homicidio por piedad) o la asistencia a muerte con el fin de aliviar sus insoportables dolores.
una persona para terminar con su vida.En la misma lnea No slo es necesario aqu que el sujeto pasivo est
Oregn Estados Unidos aprob por iniciativa popular ya abocado a una muerte prxima (porque, si no,
en 1997 una ley denominada Death With Dignity Act que se estara ms bien ante un supuesto de decisin
autoriza a los mdicos que cumplan ciertas condiciones suicida), sino que es tambin imprescindible que l
a prescribir una medicacin que facilite el suicidio a cual- mismo solicite expresamente que se haga algo para
quier paciente que as lo solicite y lo confirme por escrito,
no retrasar su propia muerte.
siempre que sea capaz y mayor de dieciocho aos, resida
en Oregn y padezca de una enfermedad terminal que le Intentando contestar el interrogante propuesto
vaya a producir la muerte en seis meses. En Washington ms arriba, como quedo expuesto, la respuesta
tambin Estados Unidos desde 1992 una ley declara estar dada por el alcance reconocido al trmino
que las personas adultas tienen el derecho fundamental
eutanasia.
a controlar las decisiones relativas al cuidado de su propia
salud, incluyendo la decisin de mantener o retirar un Un concepto propuesto apunta a que la eutanasia
tratamiento vital (life-sustaining treatment) en caso de es la induccin de la muerte sin dolor en inters del
condicin terminal o de inconsciencia permanente. En destinatario y supone la reduccin de la duracin de
esta ley se regulan tambin las condiciones de un testa- la vida de un enfermo terminal. El dao que se infrin-
mento vital cuyo cumplimiento no constituir, en ningn
sentido, suicidio ni homicidio. Junto a ello, en noviembre
ge al destinatario es la reduccin de la duracin de la
de 2008 se refrend una ley de iniciativa popular titulada vida; si el enfermo no es terminal entonces no es un
The Whashington Death With Dignity Act que, adems caso de eutanasia. Esta est fundada en el principio
de excluir expresamente la ilicitud de la eutanasia pasiva de que nadie debe ser cruel con los dems. El Estado
o por omisin, ha previsto expresamente que cualquier no puede imponer el sufrimiento a las personas que
residente en dicho Estado que sufra de una enfermedad piden morir. Un Estado que pretenda ser justo desde
terminal puede hacer una peticin escrita de medica- el punto de vista liberal no puede interferirse en esa
cin que el paciente puede administrarse as mismo para decisin porque debe dejar la eleccin del dao al
terminar su vida de una manera humana y dignificada. destinatario. (19)
Tambin se puede citar el caso de la legislacin holandesa
que considera lcito el homicidio-suicidio y la induccin y Ms all de las mltiples clasificaciones que la
el auxilio al suicido cuando tales conductas son realizadas doctrina ha intentado y que van variando de acuerdo
por un mdico a peticin ponderada e informada de un a los autores consultados, existe una distincin evi-
paciente con sufrimiento permanente e insoportable y dente entre eutanasia activa y pasiva, as como en
siempre que estas condiciones sean constatadas por un
segundo mdico independiente. En condiciones similares
esta ltima un rea autnoma cuyo fin en s mismo
a la anterior han legislado Blgica (2002) y Luxemburgo es luchar contra el ensaamiento teraputico. Vea-
(2009). Vase por todos los casos citados RUIZ MIGUEL, mos. La caracterizacin de la eutanasia activa (mercy
Alfonso, Autonoma individual y derecho a la propia killing) viene dada por un facer del sujeto agente
muerte, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, sobre el sujeto paciente, administrndole drogas que
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, aceleran o producen la muerte del segundo. Mientras
2010, Nr. 89, pp. 13-15. que la eutanasia pasiva (letting die) se caracteriza
(18) En este sentido, el Cdigo Penal espaol en su art. por un non facer ad limine, es decir, por la privacin
143.4 en donde se recoge la figura de la eutanasia no es- voluntaria de los cuidados precisos de una terapia
pecifica el sujeto activo de la conducta: El que causare o normal. En uno como en otro caso, el sujeto agente
cooperare activamente con actos necesarios a la muerte de ha de actuar segn mvil compasivo, dado que ste
otro, por peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el es el requisito esencial en la eutanasia.
caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que
conducira necesariamente a su muerte, o que produjera
graves padecimientos permanentes y difciles de soportar,
ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las (19) CALSAMIGLIA, A., Sobre la eutanasia, op. cit.,
sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo. p. 345.
doctrina 115

El mvil compasivo tambin est presente en lo o sea las conductas externas inspiradas en sta. El
que algunos llaman eutanasia lenitiva, puesto que primero es una zona de reserva al que contribuye, en
aunque no se tenga resuelto el exitus (20) sino mitigar gran medida, el derecho a la intimidad. El segundo
los sufrimientos, produce como efecto secundario es parte del mbito pblico donde se manifiesta un
de esa mitigacin el acortamiento de la vida. Sin comportamiento individual.
perjuicio de lo anterior, puede hablarse tambin
El derecho a la autodeterminacin acta entonces
de ortotanasia o paraeutanasia como ya sabe-
como salvaguarda del individuo frente a las posi-
mos cuando se omiten o cesan conscientemente
bles intromisiones del Estado o los particulares en
medios extraordinarios o desproporcionados que
aquella zona de reserva. En consecuencia, en lo que
slo sirven para prolongar la vida vegetativa de un
hace especficamente al Estado, existe una firme
paciente incurable, es decir, con un proceso patol-
presuncin de ilegalidad en cualquier actitud que
gico irreversible.
vaya ms all de limitar una conducta, penetrando
En nuestra opinin la ley que comentamos se acer- aquel refugio slo accesible por regla a quien su
ca ms a una figura de ortotanasia que la eutanasia morador admita.
como se la considera generalmente. La legislacin
En la sentencia citada, el Tribunal Europeo de
citada no ha receptado, como vimos, la llamada eu-
Derechos Humanos coincide con el principio
tanasia activa, y en cuanto a la pasiva se debe tener
de que existen ciertas conductas que ataen al
presente que la iniciativa no puede partir del profe-
ejercicio del derecho a la autodeterminacin que,
sional interviniente, se necesita del consentimiento
pudiendo constituir un riesgo para la vida de su
fehaciente del paciente o las personas legalmente
titular, admiten la injerencia del Estado mediante
habilitadas para ello. La ley, por sobre todo, procura
la imposicin de medidas de coaccin o de carcter
cesar el sufrimiento evitando el escarnecimiento
penal atentatorias contra la vida privada. No se duda
teraputico.
que ello es procedente cuando, de lo que de trata,
III. El consentimiento, expresin de la autono- es de preservar la integridad fsica de terceros. Sin
ma de la voluntad de la persona embargo, cabra pensar lo mismo cuando el que
padece el dao fsico es la propia persona que se
Se ha escrito que: Un derecho que no respeta
lo inflige? Qu ocurrira, por caso, con aquellos
la autonoma no es un buen derecho. El derecho
individuos que impulsados por sus ms ntimas
no puede imponer una determinada conducta a la
convicciones llegan a flagelarse o hacen duras pe-
gente que no hace dao a terceros y que pide morir
nitencias al punto de poner en peligro su integridad
porque va a morir lentamente o porque no quiere
fsica? Actuar en contra de la voluntad de estas
sufrir ms. (21)
personas no significa desconocer sus convecciones
En ocasin de comentar una sentencia del Tribunal religiosas o morales?
Europeo de Derechos Humanos relacionada con un
As como en materias que nos ocupan se debe ser
caso de eutanasia activa, (22) llambamos la atencin
muy cuidadoso de no caer en la tentacin de preten-
sobre la necesidad de distinguir entre el derecho a la
der establecer reglas generales abstractas aplicables
intimidad y el derecho a la autodeterminacin. Divi-
a cualquier circunstancia sino que hay que atender
samos, en consecuencia, dos mbitos: uno, donde lo
las particularidades de cada caso. Con la misma
que se ejerce es la autodeterminacin propiamente
atencin se debe evitar establecer las mismas reglas
dicha que permite al individuo formarse a s mismo
generales abstractas para justificar la intromisin
y, otro, el que se deriva de la autodeterminacin,
de la autoridad pblica en la vida privada de las
personas. El Estado, esto es fundamental, no puede
(20) Exitus es un trmino latino significa salida y se em- interponer proyectos de vida autorreferentes segn
plea en medicina como simplificacin de la expresin ms su plan paternalista o perfeccionista. El Estado no
correcta Exitus Letalis, que literalmente significa salida es un tutor vigilante que pueda establecer modelos
mortal o salida que causa la muerte o ms mdicamente de excelencia para la vida personal de cada persona.
proceso hacia la muerte. Su uso en medicina (sobre todo Esta, en definitiva, es la nica que puede adoptarlos
en medicina forense y medicina legal) es para significar por voluntad propia.
que la enfermedad ha progresado hacia o desembocado
en la muerte. Valoramos no slo la vida biolgica, sino tambin
(21) CALSAMIGLIA, A., Sobre la eutanasia, op. cit., qu es lo que hacemos con nuestra vida. Tenemos
p. 339. que decidir si cuando hablamos del valor de la
(22) PIZZOLO, Calogero, Entre el derecho a la vida y el
vida nos referimos slo a un hecho natural biol-
derecho a la muerte: el derecho a la autodeterminacin. gico o bien a algo ms que depende de nosotros,
La cuestin en el ltimo fallo del Tribunal Europeo de de nuestra voluntad, y que podemos denominar
Derechos Humanos, en LA LEY, 2003-B, 304. artificial. Lo que valoramos ms de la vida no es
116 doctrinaCalogero Pizzolo------------------

que seamos seres vivos, que tengamos unas carac- la autonoma del yo debe regir el problema de la
tersticas naturales, sino la conducta y los objetivos eutanasia. (23) u
que hemos alcanzado en ella. Si el aspecto artifi-
cial dota de sentido al valor de la vida, entonces (23) CALSAMIGLIA, A., Sobre la eutanasia, op. cit.,
creo que tenemos argumentos para sostener que 1993, p. 337.
La muerte digna en
el derecho argentino
y la ley 26.529
Por Adriel J. Roitman

Sumario: I. Introduccin. II. Rgimen jurdico previo a la reforma.


III. Ley de Muerte Digna. IV. Conclusiones.

I. Introduccin indecisin de los profesionales de la salud e incluso


de los magistrados a la hora de decidir los pasos
Una nueva ley en materia de salud ha sido sancio-
a seguir frente a un paciente que desea que se de
nada por el Congreso Nacional. Como suele suceder
fin a los procedimientos teraputicos que sostienen
cada vez ms a menudo la agenda legislativa se
su vida artificialmente, an cuando los mismos no
define por las necesidades que la sociedad impone,
reportan ningn resultado positivo. Sin embargo, la
a travs del lugar que los medios le asignan a sus
ley 26.529 (ley de derechos de los pacientes) (Adla,
reclamos. En ese contexto, algunos dolorosos casos
LXX-A, 6) conjugada con otros instrumentos legales,
particulares de reciente difusin, vienen motivando
trae consigo algunas previsiones que, en principio,
profundos debates acerca de los dilemas ticos que
pareceran dar respuesta a varias de las situaciones
suponen las decisiones ligadas al final de la vida.
que diariamente se plantean en las instituciones de
La complejidad de la temtica que se encuen- salud frente a las complejas decisiones que se to-
tra atravesada por niveles de pensamiento moral, man en el final de la vida. Es en ese marco que cabe
filosfico, religioso, biotico y jurdico convierte preguntarse, existe una laguna jurdica al respecto?
el anlisis de cada uno de los casos en efusivas con- El cambio de paradigma que se persigue requera
tiendas entre diferentes posturas que, en funcin de la sancin de una nueva ley? Para dar respuesta a
su antagonismo, parecen tornarse irreconciliables. estas preguntas, se impone la necesidad de repasar,
Sin embargo, es habitual encontrar entre los medios al menos brevemente, el rgimen jurdico vigente con
de comunicacin una despreocupada liviandad en carcter previo a la sancin de la reciente ley.
el abordaje de los tpicos del momento, realizando
Es por ello, que el objeto del presente trabajo radica
entrevistas, informes o secciones especiales que en
en contestar los interrogantes planteados, analizando
muchas oportunidades desvirtan el eje del debate,
algunos puntos de la ley 26.529 en su texto original,
generando confusiones que, invariablemente, se
a la luz de las reformas introducidas por la llamada
trasladan al debate social y aumentan la presin
ley de muerte digna.
sobre los rganos legisferantes, exigiendo nuevas
herramientas legales para hacer frente a una pro- II. Rgimen jurdico previo a la reforma
blemtica.
Antes de introducirnos en el anlisis de la ley
Durante todo el trmite legislativo durante el cual recientemente sancionada por el Congreso de la
se debati la sancin de la ley de muerte digna, se ins- Nacin, efectuaremos un breve repaso sobre el esta-
taur firmemente la idea de existencia de un vaco do de situacin existente con anterioridad, a fin de
legal al respecto, en el cual se pretenda explicar la comparar ambos escenarios contrafcticos, en pos
118 doctrinaAdriel J. Roitman------------------

de determinar si efectivamente resultaba necesario cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas
modificar el rgimen jurdico vigente para garantizar eutansicas, las que se tendrn como inexistentes.
el respeto de las decisiones de los pacientes ante el La incorporacin de esta previsin a nuestro de-
rechazo de un tratamiento. recho positivo, si bien dej ciertas cuestiones sin
resolver (registro de las directivas, revocabilidad,
a) Las directivas mdicas anticipadas y el consen-
mecanismo para su dictado, entre otras), result de
timiento informado
un inestimable valor en relacin a la temtica que se
En primer lugar, cabe mencionar que existe con- analiza, en tanto no solo reconoci la potestad del
senso en doctrina acerca de lo que debe compren- paciente para emitir su consentimiento relacionado
derse cuando hablamos de directivas mdicas anti- con tratamientos mdicos, preventivos o paliativos
cipadas (DMA). En ese orden, pueden ser definidas hacia el futuro, sino que lo hizo quitndole la carga
como declaraciones de voluntad efectuadas por una de expresar sus razones, el por qu de su decisin,
persona mayor de edad, competente en trminos la cual forma parte de su seno intimo y se encuentra
bioticos y capaz en trminos jurdicos, de manera estrechamente ligada con su derecho a la autonoma
libre, mediante las cuales manifiesta anticipada- de la voluntad, tal como el propio artculo 2, Inc. e) de
mente la voluntad de dejar expresadas instrucciones la ley se lo reconoce. Deca la norma al respecto, antes
relacionadas con la toma de decisiones vinculadas a de su reciente reforma: El paciente tiene derecho a
su salud, sin necesidad de expresin de causa alguna, aceptar o rechazar determinadas terapias o procedi-
para que sean tenidas en cuenta en el momento en mientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de
el que concurran circunstancias que no le permitan causa, como as tambin a revocar posteriormente
expresar personalmente su voluntad. (1) En rigor de su manifestacin dela voluntad. Los nios, nias
verdad, el dictado de una DMA, no es otra cosa que y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
la manifestacin de voluntad por la cual se consiente trminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de
o rechaza un tratamiento (o se delega dicha decisin decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o
en un tercero), en diferido, supeditando los efectos biolgicos que involucren su vida o salud.
de la misma al acaecimiento de una condicin all
Asimismo, desde el Art. 5 de la ley mencionada, el
establecida. Por ello, tambin le resultan aplicables
legislador tambin se ha encargado de delinear las
ciertas previsiones originariamente establecidas para
reglas que deben observarse a la hora de dictarse el
el proceso a travs del cual se obtiene el consenti-
consentimiento informado, el cual es definido como
miento informado del paciente.
la declaracin de voluntad suficiente efectuada por
Llegando a finales del ao 2009, se sancion la ley el paciente, o por sus representantes legales en su
26.529, a travs de la cual se regularon por primera caso, emitida luego de recibir, por parte del profe-
vez en una norma nacional las directivas mdicas sional interviniente, informacin clara, precisa y
anticipadas, conjuntamente con los derechos del adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b)
paciente, el consentimiento informado y la historia El procedimiento propuesto, con especificacin de
clnica. La aplicacin de esta norma, plenamente los objetivos perseguidos; c) Los beneficios espera-
vigente en la actualidad (con las modificaciones que dos del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y
luego se apuntarn), es de orden pblico para todo efectos adversos previsibles; e) La especificacin de
el territorio argentino. (2) los procedimientos alternativos y sus riesgos, bene-
Es en el artculo 11 de dicho dispositivo legal que ficios y perjuicios en relacin con el procedimiento
se define y establecen los alcances de las Directivas propuesto; y f ) Las consecuencias previsibles de la
Mdicas Anticipadas. Dice su texto: Toda persona no realizacin del procedimiento propuesto o de los
capaz mayor de edad puede disponer directivas alternativos especificados. (Art. 5).
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o Entonces, como una primera aproximacin, cabe
rechazar determinados tratamientos mdicos, pre- concluir que el paciente tena derecho a aceptar o
ventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. rechazar un tratamiento (teraputico, preventivo,
Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a paliativo o del tipo que se trate), sin necesidad de
explicar las razones que motivaban su decisin, en la
medida en que hayan sido debidamente informadas
(1) AIZENBERG, Marisa - REYES, Romina D., El reco-
nocimiento del derecho a la Autodeterminacin en el todas las circunstancias que menciona la norma (de
Ordenamiento Jurdico Argentino: La consagracin de manera clara, precisa y adecuada). Por ltimo, la
las Directivas Mdicas Anticipadas en la Ley 26.529. 14 de declaracin de voluntad vinculada al tratamiento,
febrero de 2011. MJ-DOC-5222-AR | MJD5222 poda ser efectuada a futuro, a travs de una DMA,
(2) AIZENBERG, Marisa - ROITMAN, Adriel J., Los Dere- para el caso de que acaecida la condicin previs-
chos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, ta el paciente no se encuentre en condiciones de
LA LEY, 2010-A, 826. decidir.
doctrina 119

b) Limitacin del soporte vital y eutanasia sujeto que interviene, por razones humanitarias o de
piedad. Frente al paciente terminal que se encuentra
Ahora bien, cuando nos encontramos frente a
asistido mecnicamente para respirar, hidratarse o
enfermedades irreversibles que requieren la co-
alimentarse, cuyo cuadro terminal es irreversible y
nexin del paciente a mecanismos artificiales de
su vida se mantiene artificialmente, el retiro del so-
alimentacin, hidratacin o respiracin, o frente a la
porte vital no constituye la condicin principal que
conexin ya realizada, si aquel declara su voluntad
le causa el deceso, sino que es la propia enfermedad
expresamente o ha dejado una directiva mdica que
la que lo hace. La limitacin de la asistencia implica
cumpla con las previsiones legales, a travs de la cual
la modificacin de un tratamiento teraputico que
se deja establecida su negativa frente a este tipo de
ya no reporta resultados positivos, por otro paliativo,
tratamientos, no existen razones jurdicas para no
que no suponga el empleo de medios desproporcio-
respetar su decisin. Esta es su voluntad, y as se ha
nados y extraordinarios para el mantenimiento de
encargado de hacerla conocer. Sin embargo, la pri-
la vida (esto tambin se conoce como ortotanasia).
mera dificultad con la que nos topamos se explica a
En este ltimo supuesto, la muerte no se provoca ni
raz de una confusin que el propio Art. 11 de la ley
se induce.
26.529 trae consigo. Como vimos, en su parte final
indica que el mdico debe acatar la directiva del pa- Discriminados que fueran conceptualmente
ciente, salvo las que impliquen desarrollar prcticas ambos extremos, resta preguntarse entonces cul
eutansicas, las que se tendrn como inexistentes. es el factor que impeda hasta hoy el respeto
de la voluntad del paciente en cuanto esta contena
En funcin de lo que expresa la norma, debemos
un rechazo al tratamiento. Existe alguna diferencia
efectuar una distincin que resulta sustancial a los
entre el rechazo a la conexin a un respirador y la
efectos de comenzar a delinear el marco jurdico
solicitud del retiro del mismo una vez conectado?
vigente. La eutanasia propiamente dicha o muerte
La negativa se impone. El derecho a la autodetermi-
misericordiosa o piadosa es la que otro da a una
nacin del paciente, reconocido legislativamente, no
persona que sufre una enfermedad incurable o muy
deja margen para dudar. El conflicto aparece cuando
penosa para suprimir la agona demasiado larga o
el rechazo implica un agravamiento de su estado de
dolorosa. (3) En este supuesto, nos encontramos
salud o, incluso, la muerte La actitud del enfermo que
frente a una prctica criminal, que puede ser tipifi-
no consiente contrara el deber mdico de atender
cada como asistencia al suicidio (Art. 83 Cd. Pen.)
la salud del paciente. Entran en tensin el derecho
e incluso como homicidio (Art. 79 y ss. Cd. Pen.),
a rechazar un tratamiento (modelo de autonoma)
segn el caso. Parece innecesario, y trae confusin,
frente al modelo paternalista (beneficencia), que
la inclusin de una previsin semejante en la ley, en
privilegia el derecho al tratamiento (deber de atender
tanto ninguna directiva cuyo cumplimiento implique
la salud). (4)
la comisin de un delito puede ser respetada, dado
que la misma constituira un acto nulo, por aplica- De ah surge el obstculo, motivado en el profundo
cin del Art. 953 del Cd. Civ. Por ende, aunque la temor de los miembros del equipo de salud a las pos-
ley no lo diga, ningn valor tendra una DMA que teriores consecuencias judiciales, en caso de reclamo.
degenere en una prctica eutansica, por aplicacin No es ocioso recordar que, frente a un vaco legal, la
del derecho de fondo en materia civil y penal. concepcin que un Juez penal tenga con respecto a la
situacin, considerndola eutanasia o limitacin del
Es en esta instancia que resulta medular dilucidar
soporte vital, tendr como consecuencia una pena
el significado que cabe asignarle al retiro del soporte
de 8 a 25 aos o la absolucin definitiva, respectiva-
vital, para diferenciarlo con claridad de otras prc-
mente. Si la decisin jurisdiccional ulterior depende
ticas delictivas.
exclusivamente del criterio personal del juzgador, la
Cuando hablamos de eutanasia, el paciente no inseguridad jurdica paraliza al mdico, an cuando
necesariamente se encuentra en estado terminal, cuente con el consentimiento de los familiares ms
sino que el dolor y la agona que le produce su en- cercanos al paciente y con un dictamen favorable
fermedad motiva su deseo de morir. En tal supuesto, del Comit de Biotica Asistencial. Nos encontramos
quien suministra o inyecta el coctel mortal (a modo aqu con el nudo principal del impedimento.
de ejemplo), introduce una condicin determinan-
III. Ley de Muerte Digna
te en el curso causal para el desenlace final. Esta
accin es la que le provoca la muerte al paciente, Finalmente, luego de un debate legislativo que
y es precisamente aqul el resultado que espera el dur cerca de 9 meses, el pasado 9 de mayo de 2012,
se sancion la ley de muerte digna. A travs de la
(3) CEPEDE, Anala de los Angeles, La eutanasia. Publica-
do en La Ley Online (citando a Enrico Morselli -Luccisione (4) RUGGIERI, Sandra M., Derecho a la salud: el respeto
pietosa, p. 15) por la voluntad del paciente. elDial.com - DC658.
120 doctrinaAdriel J. Roitman------------------

misma, se modifican varios artculos de la ley 26.529, el mecanismo a travs del cual el equipo de salud
incorporando previsiones vinculadas al derecho de acceder al banco de datos o registro de directivas,
los pacientes a manifestar su voluntad en cuanto al dado que para respetar la voluntad manifestada pre-
rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidra- viamente por el paciente, la misma debe ser conocida
tacin y alimentacin, de reanimacin artificial o en tiempo oportuno por el equipo de salud.
al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
Por otra parte, mientras que a travs de la reforma
extraordinarias o desproporcionadas en relacin a las
se pretenden desjudicializar los casos en que se dis-
perspectivas de mejora, o produzcan un sufrimiento
cute la limitacin del soporte vital, el legislador ter-
desmesurado. A los efectos de sistematizar los alcan-
mina dando un paso atrs, motivando la intervencin
ces de la ley, se ordena sistemticamente cada uno
de la justicia para el dictado de las DMA. De hecho, en
de los puntos centrales de la misma:
ltima instancia, para evitar la asuncin del costo que
a. Naturalmente, al hablar sobre directivas mdicas supone la intervencin de un escribano, los juzgados
anticipadas, el Art. 11 de la ley es el que sufre la prin- terminarn absorbiendo la mayora de los trmites
cipal modificacin, agregndose el siguiente texto: tendientes a formalizar las voluntades anticipadas,
La declaracin de voluntad deber formalizarse por provocando un aglutinamiento de expedientes que
escrito ante Escribano Pblico o Juzgados de Primera podra ser fcilmente evitable.
Instancia, para lo cual se requerir de la presencia de
Finalmente, no queda ms que admitir que el le-
dos testigos. Dicha declaracin podr ser revocada
gislador ha perdido una excelente oportunidad para
en todo momento por quien la manifest.
excluir del Art. 11 de la ley a las prcticas eutansicas.
A la hora de pensar en el proceso de formalizacin Esta mencin en el texto legal no solo resulta super-
de las DMA, nos enfrentamos con el punto ms dbil flua y redundante (tal como se explic en el punto
del texto legal. En este sentido, la exigencia de que II - b), sino que trae confusiones que atentan contra
sta solo pueda dictarse frente a un escribano o un el propio rgimen que se pretende instaurar.
juzgado de primera instancia, atenta contra la prac-
b) Luego, se modifican los artculos referidos
ticidad que debera asistir al paciente para emitir su
al consentimiento informado. En primer lugar, se
voluntad anticipada. Hubiera sido de buena prctica
agregan dos incisos al Art. 5, en el cual se prev lo
haber previsto la posibilidad de que aquella pudiera
que debe informar el profesional de la salud al efecto
registrarse en la historia clnica, an manteniendo el
de la obtencin del consentimiento. De acuerdo al
requisito de los dos testigos, con la firma del mdico
nuevo texto legal, dicha informacin debe incluir:
actuante. Este es el mecanismo que la propia ley pro-
g) El derecho que le asiste (al paciente) en caso de
pone para aquellos casos en que el paciente rechace
padecer una enfermedad irreversible, incurable, o
los procedimientos de hidratacin, alimentacin
cuando se encuentre en estadio terminal, o haya su-
artificial o las medidas de soporte vital. En estos l-
frido lesiones que lo coloquen en igual situacin, en
timos supuestos, solo deber dejarse constancia de
cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de
la informacin por escrito en un acta que deber ser
hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial
firmada por todos los intervinientes en el acto. (5)
o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
Por qu la disparidad de criterios entonces? Si la extraordinarios o desproporcionados en relacin a
DMA, como se ha dicho, no es ms que la expresin las perspectivas de mejora, o que produzcan sufri-
de voluntad del paciente que se emite en diferido, miento desmesurado; h) El derecho a recibir cuidados
ninguna diferencia debera existir con el consenti- paliativos integrales en el proceso de atencin de su
miento informado dictado en tiempo presente a la enfermedad o padecimiento.. Asimismo, se modifica
hora de su formalizacin. sensiblemente la lista de legitimados activos para
consentir, facultndose para ello a los mencionados
Asimismo, como se ha dicho previamente, todo
en el Art. 21 de la ley 24.193 (listado ordinal de au-
consentimiento que presta el paciente frente a cual-
torizados para decidir respecto a la ablacin de los
quier tratamiento debe ser informado. La mera po-
rganos del causante o la finalidad de los mismos).
sibilidad de formular la DMA frente a un escribano,
De esta manera, y de acuerdo al texto actual de la ley
asegura la identidad del declarante, ms no garantiza
26.529, en el supuesto de incapacidad del paciente,
su pleno conocimiento de las consecuencias que su
o imposibilidad de brindar el consentimiento infor-
decisin suponen. Este vaco debera resolverse en la
mado a causa de su estado fsico o psquico, el mismo
futura reglamentacin, determinndose el procedi-
podr ser dado, de acuerdo al siguiente orden de
miento para asegurar el suministro de la informacin
prelacin, por:
necesaria para darle validez a la directiva. En el mis-
mo instrumento, adems, tendra que establecerse a. El cnyuge no divorciado que conviva con el
fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge convi-
(5) Art. 7, inc. f) de la ley 26.529 luego de la reforma. va con el fallecido en relacin de tipo conyugal no
doctrina 121

menos antigua de tres (3) aos, en forma continua terminal o su grupo familiar decida el rechazo de
e ininterrumpida; terapias de hidratacin, alimentacin, reanimacin
artificial o de soporte vital.
b. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho
(18) aos; De todas formas, ante la falta de mencin en la
ley, la reglamentacin deber encargarse de otorgar
c. Cualquiera de los padres; a los profesionales intervinientes la potestad para
d. Cualquiera de los hermanos mayores de die- declarar su objecin de conciencia en estos casos,
ciocho (18) aos; creando un registro al efecto, y previendo la obliga-
cin de efectuar la correcta derivacin del paciente a
e. Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho otro profesional, cuando medien conflictos morales,
(18) aos; ticos o religiosos que le impidan llevar a cabo alguno
f. Cualquiera de los abuelos; de los actos previstos en la ley.
IV. Conclusiones
g. Cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto
grado inclusive; El proyecto que ha alcanzado el status de norma
nacional, por el cual se modifica una ley existen-
h. Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo te, ha prevalecido sobre otros que promovan la
grado inclusive; sancin de un instrumento legal nuevo, indepen-
i. El representante legal, tutor o curador. diente. Creo que esta solucin es favorable y de
buena tcnica legislativa, en tanto la dispersin
No obstante lo dispuesto, se establece que deber normativa puede generar resultados disvaliosos
garantizarse que el paciente en la medida de sus como producto de interpretaciones confusas.
posibilidades, participe en la toma de decisiones a Ahora bien, respondiendo a las preguntas iniciales
lo largo del proceso sanitario. Es el camino legislativo el indicado para resolver
As como el paciente puede revocar su decisin la problemtica? O dicho de otra manera, es sus-
en cualquier momento, los enumerados preceden- tancial la reforma que se introduce a la ley 26.529?
temente podrn hacer lo propio con la suya segn La respuesta a estas preguntas debe desglosarse
el orden de prelacin establecido. Sin embargo, en en dos aspectos bien diferenciados para definir
los casos en que el paciente o su representante legal la cuestin. En una primera instancia, se podra
revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, decir que la incorporacin de nuevos preceptos
el profesional actuante slo acatar tal decisin si se legales que autoricen al paciente -que presenta una
mantienen las condiciones de salud del paciente que enfermedad irreversible, incurable o se encuentre
en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento, en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
fundndolo debidamente y dejndolo asentado en coloquen en igual situacin, informado en forma
la historia clnica. fehaciente- a manifestar su voluntad en cuanto al
rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidra-
c. Por ltimo, se incorpora a la ley como Art. 11 bis, tacin y alimentacin, de reanimacin artificial o
el siguiente texto: Ningn profesional interviniente al retiro de medidas de soporte vital, no constituye
que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de una novedad al rgimen vigente. Como vimos, de
la presente ley, est sujeto a responsabilidad civil, acuerdo a la normativa existente el paciente ya
penal, ni administrativa, derivadas del estricto tena la potestad suficiente para aceptar o rechazar
cumplimiento de la misma. tratamientos, con o sin expresin de causa. Por ello,
podemos afirmar que el reconocimiento de este
Esta previsin constituye el punto neurlgico de la
derecho a travs de la ley de muerte digna, resulta
reforma, en tanto el resto del articulado solo tiende a
un tanto superfluo, aunque su incorporacin sea un
clarificar el derecho que los pacientes anteriormente
tanto ms categrica.
ya tenan a partir de lo previsto en la ley 26.529, la
Constitucin Nacional y el Cdigo Civil de la Nacin. No obstante, hay un punto que adquiere relevancia
Desde la inclusin de este texto, todas las dudas inter- y merece ser destacado. La previsin que libera de
pretativas deberan quedar disipadas. En la medida responsabilidad a los profesionales intervinientes
en que los profesionales de la salud cumplan con que hayan obrado conforme al texto legal, adquiere
lo dispuesto por la actual redaccin de la ley 26.529 virtualidad y modifica el estado de situacin. En
(actuando con la diligencia que cada caso requiere, este caso, el cambio es ms que significativo, en
desde ya), ningn reproche del tipo administrativo, tanto termina por echar por tierra cualquier tipo de
civil o penal se les puede realizar. Esto constituye interpretacin que conlleve a pensar cualquiera de
un voto de confianza para el equipo de salud que se las conductas descriptas como homicidio, asistencia
enfrente a supuestos en que el paciente en estado al suicidio, eutanasia o cualquier otro tipo de acto
122 doctrinaAdriel J. Roitman------------------

criminal. Cumplidos todos los requisitos legales y for- en todo mbito y en todo momento. El cambio debe
males, si cualquiera de los legitimados para consentir ser cultural, idiosincrtico. En ese marco, no puede
rechazan la reanimacin artificial o las medidas de soslayarse que la amplia difusin que la temtica
soporte vital, el mdico podr respetar la voluntad, ha recibido en los ltimos tiempos, ha puesto en un
sin temor a ser juzgado por hacerlo. lugar preponderante el debate sobre las decisiones
vinculadas con el final de la vida. De esta forma,
No obstante lo dicho, resulta ingenuo pensar el cambio propuesto es cada vez ms prximo y la
que la sola inclusin legislativa redunda inmedia- reforma de la ley 26.529 constituye una herramienta
tamente en la aceptacin de este tipo de prcticas, de inobjetable trascendencia para ello. u
Muerte digna: Modificacion
de la ley 26.529 sobre
derechos del paciente
Por Eduardo A. Sambrizzi

Sumario: 1. Las modificaciones a la ley 26.529. 2. La finalidad buscada


con la modificacin de la ley 26.529. 3. Con relacin a los tratamientos
extraordinarios o desproporcionados. 4. En cuanto al rechazo de proce-
dimientos de hidratacin y alimentacin. 5. Conclusiones.

1. Las modificaciones a la ley 26.529 tra en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que
lo coloquen en igual situacin, informado en forma
El proyecto de ley aprobado por el H. Senado de la
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad
Nacin conocido como Ley de Muerte Digna, con-
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos,
siste en determinados agregados o modificaciones
o de reanimacin artificial o al retiro de medidas de
a la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, los que
soporte vital cuando sean extraordinarias o despro-
se ocupan, fundamentalmente, del alcance de los
porcionadas en relacin a la perspectiva de mejora,
derechos que le caben al paciente en el marco de la
o produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin
autonoma de la voluntad, de lo que debe entenderse
podr rechazar procedimientos de hidratacin o
por consentimiento informado y las personas que
alimentacin cuando los mismos produzcan como
deben prestarlo en el supuesto de que por su estado
nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio
de salud aqul no pueda hacerlo, de la revocabilidad
terminal irreversible o incurable.
de ese consentimiento, de la forma de expresar las
denominadas directivas anticipadas, y de la eximicin En todos los casos la negativa o el rechazo de los pro-
de responsabilidad de los profesionales que hayan cedimientos mencionados no significar la interrup-
realizado actos mdicos de conformidad a las normas cin de aquellas medidas y acciones para el adecuado
contenidas en la ley 26.529. control y alivio del sufrimiento del paciente.
En esta nota nos ocuparemos nicamente de los 2. La finalidad buscada con la modificacin de
derechos que con fundamento en la autonoma de la la ley 26.529
voluntad, la nueva ley otorga al paciente para rechazar
La intencin de las modificaciones practicadas a
ciertos tratamientos mdicos. Al respecto se han agre-
la ley 26.529 es, tal como ha sido reiteradamente afir-
gado los siguientes prrafos al inciso e) del artculo 2
mado, tratar de lograr que todas las personas tengan
de la ley 26.529, que establece el derecho del paciente
una muerte digna, circunstancia con la cual, como
a aceptar o rechazar determinadas terapias o proce-
es entendible, nadie puede estar seriamente en des-
dimientos mdicos o biolgicos con o sin expresin
acuerdo. Es que as como existe un derecho a la vida,
de causa, as como a revocar posteriormente su
tambin existe un derecho, que corresponde a toda
manifestacin de voluntad:
persona y, en particular, al moribundo, de tener una
En el marco de esta potestad, el paciente que presente muerte digna, siendo fundamental la solidaridad que
una enfermedad irreversible, incurable o se encuen- debe guardarse para con el enfermo en especial, con
124 doctrinaEduardo A. Sambrizzi------------------

el enfermo terminal, no pudiendo desconocrsele pendientemente de la voluntad que tenga su titular


el derecho a morir con dignidad, sin mengua de no de seguir viviendo. Y es valiosa no solo para uno, sino
respetrselo como persona. tambin para el prjimo, puesto que en la vida no slo
existen intereses individuales, sino tambin sociales,
Son varios los aspectos involucrados en el ejercicio
por la interdependencia existente entre todos los seres
de este derecho, entre los que puede sealarse el de
humanos. El derecho a la vida entraa el deber de res-
morir con el apoyo de medicina paliativa, en un am-
petar la propia vida, de la que no se puede disponer,
biente de paz y serenidad, acompaado de sus seres
por cuanto el hombre no es dueo de s mismo ni de su
queridos y manteniendo una relacin enriquecedora
vida, y quien resuelve quitrsela, no est renunciando
con las personas que lo rodean, confortado espiritual-
al derecho a la vida, sino a la vida misma, y con ella, a la
mente, en paz consigo mismo y con Dios. No se trata de
libertad que se proclama defender, que ya no puede ser
un inexistente derecho a procurar o hacerse procurar
ejercida por quien tom esa decisin y la ejecut.
la muerte, sino de morir serena y naturalmente, en
el momento en que la muerte llega, sin que nadie la 3. Con relacin a los tratamientos extraordinarios
adelante en forma artificial, sin sufrimientos intiles o desproporcionados
o innecesarios.
En la disposicin ms arriba transcripta se establece,
Una muerte digna requiere, asimismo, evitar que el con razn, el derecho que tiene todo paciente a que
paciente sea objeto contra su voluntad de experimen- no se lo haga objeto de tratamientos extraordinarios o
taciones y de que se le apliquen tcnicas mdicas peli- desproporcionados que a nada conduzcan. En otras
grosas o gravosas, teniendo, el mismo, derecho a recibir palabras, nadie puede estar obligado a que se le prac-
atencin mdica para aliviar el dolor o el sufrimiento, tiquen cuidados intensivos que slo tiendan a lograr
aun cuando pudieran eventualmente tener como efec- una prolongacin precaria y penosa de su existencia,
to secundario no querido el de acortar la vida. o sea, cuidados que constituyan lo que se ha dado en
denominar encarnizamiento teraputico, que conduce
El derecho a morir con dignidad no est relacionado a un mayor sufrimiento del paciente, o a un sufrimiento
con el hecho de morir, sino con la forma de hacerlo, innecesario, con lo que se agrede su derecho a morir
constituyendo una cuestin ajena a un por cierto con dignidad.
inexistente derecho a morir, que es el que pretenden
tener quienes dan una importancia exageradamente La muerte es un hecho inevitable de la vida humana,
decisiva a la autonoma y a la libertad del paciente para por lo que no se la puede retardar intilmente, esqui-
decidir cundo se le deben discontinuar los auxilios vndola con todos los medios. No puede imponrsele
mdicos. al enfermo cuidados que lo lleven a constituirse en
una especie de objeto en manos de la tcnica, prolon-
La autonoma y la libertad de las personas son de- gndose su agona sin posibilidades de curacin, lo
rechos de menor entidad que el derecho a la vida, que que no tiene ninguna finalidad positiva. La medicina
es de carcter absoluto y existe desde la concepcin debe recurrir a la tecnologa como una aliada, pero
hasta la muerte natural (por oposicin a provocada), siempre que sirva a la alta dignidad del espritu hu-
teniendo la autonoma y la libertad claras limitaciones mano. La despersonalizacin de la medicina por el
(una persona no puede, por ejemplo, admitir ser vendi- uso exagerado de medios tcnicos, encierra el riesgo
da como esclava, ni disponer de partes no renovables de la despersonalizacin del paciente, tanto en la vida
de su cuerpo). Por lo que cuando la autonoma y la como en la muerte.
libertad chocan con el valor vida, deben subordinarse
a sta. Cosa que, por otra parte, as ha sido resuelto Es por ello que coincidimos con la norma en anli-
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sis, en cuanto la misma pone en claro el derecho del
ao 2002, en el caso de la ciudadana britnica Dianne paciente que presente una enfermedad irreversible,
Pretty, en que dicho Tribunal afirm el derecho de incurable, o se encuentra en estadio terminal, o haya
los Estados de amparar la vida de las personas bajo sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, a
su jurisdiccin, inclusive por sobre el derecho a la rechazar tratamientos extraordinarios o despropor-
autonoma personal de los individuos. cionados.
4. En cuanto al rechazo de procedimientos de
La consagracin de un derecho a la vida, que resul- hidratacin y alimentacin
ta tanto de Convenciones internacionales como del
derecho interno de cada pas, tiene como alcance el Distinta es la posibilidad, que se admite en la nue-
de consagrar la existencia de un derecho inalienable va normativa, de poder el paciente o las personas
e irrenunciable, de carcter absoluto, que, adems, mencionadas en el artculo 21 de la ley 24.193 en el
tiene un valor superior al del resto de los derechos, supuesto de no poder aqul expresar su voluntad- re-
pues su existencia condiciona el efectivo ejercicio de chazar procedimientos de hidratacin o alimentacin
estos ltimos. Una vida es valiosa en s misma, inde- cuando los mismos produzcan como nico efecto la
doctrina 125

prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal Por la razn antes expresada, tampoco se puede
irreversible o incurable. afirmar que, aun efectuadas en forma artificial, la
alimentacin y la hidratacin constituyan un trata-
Disentimos con esa posibilidad que se le otorga al
miento mdico de carcter extraordinario, habiendo
paciente, dado que la alimentacin e hidratacin no
sealado Domingo Basso con relacin al tema, que
constituyen un acto mdico, sino un medio ordinario y
cuando un medio artificial se usa para corregir un
proporcionado para la conservacin de la vida, puesto
defecto o como una ayuda de la naturaleza, y no para
que se trata de conductas normales y necesarias que
sustituirla, lo artificial no tiene por qu ser considerado
practican todas las personas, estn o no enfermas o se
antinatural. Entre otros conceptos, agrega dicho autor
encuentren o no en estado vegetativo, habiendo sido
que la ciruga, la alimentacin por va endovenosa o
las mismas consideradas como necesidades bsicas
por va enteral con bomba de perfusin continua, la
del paciente. (1)
radioterapia, etc., no tienen por qu ser considerados
En tal sentido, creemos que aun en el supuesto de medios extraordinarios por el solo hecho de no ser
que se considere irreversible en un perodo de tiempo naturales sino artificiales. (4)
ms o menos prolongado la muerte de un enfermo
Por otra parte y sin dejar de reconocer que la gastros-
terminal, no resulta moralmente admisible dejar de
noma constituye un accionar invasivo, entendemos
proveerle nutricin e hidratacin, por cuanto ello
que la prctica de un acto de esa naturaleza, que se
constituye el soporte bsico para la supervivencia,
realiza con la finalidad de proporcionar alimentacin
y su eliminacin contribuye a acelerar en forma
e hidratacin a un paciente, no constituye un acto que
innecesaria su muerte, sin beneficio alguno para el
pueda ser calificado como distansico, consistente
paciente. (2) Por lo que, en principio o sea, en la
en el alargamiento en forma innecesaria y artificial,
medida y mientras se demuestre que cumplen su
adems de contraproducente, de la vida de una per-
propia finalidad de procurar la hidratacin y la nutri-
sona. (5) Tambin es invasiva, por ejemplo, una simple
cin del paciente, la supresin de tales elementos
intervencin quirrgica de apendicitis, la que, no
constituye, a nuestro juicio, un claro acto de eutanasia
obstante, en modo alguno podra ser calificada como
omisiva. No obstante, tal como resulta de las respues-
una accin mdica desproporcionada o de carcter
tas dadas por la Congregacin para la Doctrina de
extraordinario.
la Fe en el ao 2007 a preguntas de la Conferencia
Episcopal Estadounidense sobre la alimentacin e Debemos recordar con relacin al tema lo expresado
hidratacin artificiales, cabe aclarar que, al afirmar por S.S. Juan Pablo II en la Carta de los Agentes de la
que suministrar alimentos y agua es, en principio, Salud, sobre que la alimentacin y la hidratacin,
moralmente obligatorio, ello no excluye que en algu- aun artificialmente administradas, son parte de los
na regin muy aislada o extremadamente pobre, la tratamientos normales que siempre se le han de
alimentacin e hidratacin artificiales puede que no proporcionar al enfermo cuando no resultan gra-
sean fsicamente posible, entonces ad impossibilia vosos para l: su indebida suspensin significa una
nemo tenetur, aunque permanece la obligacin de verdadera y propia eutanasia (n 120) (6) A su vez, en
ofrecer los cuidados mnimos disponibles y de buscar,
si es posible, los medios necesarios para un adecuado
(4) Nacer y morir con dignidad. Biotica, 3. ed. ampliada,
mantenimiento vital. Tampoco se excluye que, debido Buenos Aires, 1993, p. 436.
a complicaciones sobrevenidas, el paciente no pueda
(5) Segn ensea Eduardo Luis Tinant, la distanasia con-
asimilar alimentos y lquidos, resultando totalmente
siste en la prolongacin exagerada del proceso de morir de
intil suministrrselos. Finalmente, no se descarta la un paciente, resultante del empleo inmoderado de medios
posibilidad de que, en algn caso raro, la alimentacin teraputicos extraordinarios o desproporcionados, que
e hidratacin artificiales puedan implicar para el linda con el ensaamiento o encarnizamiento teraputico,
paciente una carga excesiva o una notable molestia esto es, la situacin generada por una obsesiva obstinacin
fsica vinculada, por ejemplo, a complicaciones en el mdica que excede al deber del galeno de preservar la
uso del instrumental empleado. (3) vida, traducida en un proceder irracional e inmoral y
an antijurdico concretado en retardar intilmente la
muerte en casos desesperados, recurriendo a tratamientos
absolutamente ftiles, carentes de sentido y de justificacin,
(1) CECCHETTO, Sergio, Curar o cuidar. Biotica en el mdica y tica, desde que equivalen a la accin de prolongar
confn de la vida humana, Buenos Aires, 1999, p. 88. Conf., una agona y no una vida (Antologa para una Biotica
entre muchos otros, BARONE, Daniel, La biotica, la muer- Jurdica, Buenos Aires, 2004, p. 42, nota 6).
te anticipada y el derecho, ED, 218-1059, 2.
(6) Remitimos a lo expresado en igual sentido por S.S.
(2) Obviamente, en tal caso la muerte no se producir ni Juan Pablo II a un grupo de Obispos de los Estados Unidos
por enfermedad ni por encontrarse en estado vegetativo, de Amrica en visita ad limina del 2 de octubre de 1998.
sino por inanicin y deshidratacin. Vase, asimismo, entre otros documentos pontificios, la
(3) ED, 225-1109. Declaracin iura et bona sobre la Eutanasia de la Sagrada
126 doctrinaEduardo A. Sambrizzi------------------

el documento Respetar la dignidad del moribundo. un hombre, aunque est gravemente enfermo o im-
Consideraciones ticas sobre la eutanasia, de la Aca- pedido en el ejercicio de sus funciones superiores, es
demia Pontificia para la Vida, del 9 de diciembre de y ser siempre un hombre; jams se convertir en un
2000, se afirm, entre otros conceptos, con relacin a vegetal o en un animal.
la lnea de comportamiento para con el enfermo grave
5. Conclusiones
y el moribundo, que se deber asegurar siempre los
cuidados ordinarios (que incluyen la alimentacin y la En razn de lo hasta aqu dicho, concluimos su-
hidratacin, aunque sea artificiales) y comprometerse cintamente que el hombre tiene derecho a morir con
en los cuidados paliativos, sobre todo en la adecuada dignidad, debiendo estar atendido con lo que se ha
terapia del dolor, favoreciendo siempre el dilogo y la dado en llamar medicina paliativa, en un ambiente
informacin del paciente mismo. sereno y en paz, acompaado de sus seres queridos y
confortado espiritualmente, sin que nadie adelante la
Recordamos, asimismo, que en el discurso que pro-
muerte en forma artificial, y sin sufrimientos intiles o
nunciara el 20 de marzo de 2004 a los participantes en
innecesarios. Lo que implica que no se le puede obligar
el Congreso sobre Tratamientos de mantenimiento
sino que, por el contrario, tiene el derecho de rechazar
vital y estado vegetativo, Juan Pablo II sostuvo que aun-
los procedimientos extraordinarios o desproporciona-
que se lleven a cabo por vas artificiales, la alimentacin
dos con los que slo se logre una prolongacin precaria
y la hidratacin representan siempre un medio natural
y penosa de la existencia.
de conservacin de la vida, no un acto mdico, por lo
que su uso se debe considerar, en lnea de principio, Creemos, asimismo, que la alimentacin y la hi-
ordinario y proporcionado, y como tal, moralmente dratacin constituyen un procedimiento ordinario
obligatorio, en la medida y hasta que demuestre alcan- y proporcionado que, en principio, debe continuar
zar su finalidad propia, consistente en proporcionar suministrndosele al paciente hasta que sobrevenga
alimento al paciente y alivio a sus sufrimientos. El la muerte en forma natural, la que no debe ser artifi-
hecho de quitarle el alimento y la hidratacin, agreg, cialmente adelantada por medio de la supresin de
termina siendo una verdadera eutanasia por omisin. dichos medios, lo cual, a nuestro juicio, constituira un
(7) Es que, como tambin seal en dicho documento, claro acto de eutanasia por omisin, debiendo sealar
al respecto que la propia ley en anlisis condena en
forma expresa las prcticas eutansicas. u
Congregacin para la Doctrina de la Fe del 5 de mayo de
1980, as como el documento titulado Algunas cuestiones
de tica relativas a los enfermos graves y a los moribundos, nes, sino que se debe permitir la consideracin de otros
del 27 de junio de 1981 del Pontificio Consejo Cor Unum, y elementos, debiendo esa alimentacin e hidratacin y otras
la Carta de los agentes sanitarios del Pontificio Consejo para medidas para mantener la vida, ser evaluadas en trminos
la Pastoral de los Asistentes Sanitarios, del ao 1995. de beneficio y lmite de la intervencin para el paciente. Y
(7) William Sullivan afirma que los expertos en biotica agrega que en el caso de los pacientes sin reaccin a los que
y salud asistentes al coloquio organizado por el Instituto se les puede aplicar la alimentacin e hidratacin artificiales
Catlico Canadiense de Biotica celebrado en la segunda sin entrar en conflicto con otras graves responsabilidades
parte del ao 2004, interpretaron las palabras del Papa con o con gastos exageradamente costosos o complicadas, la
relacin a la alimentacin e hidratacin en el caso de los alimentacin e hidratacin deberan considerarse como
pacientes en estado vegetativo, en el contexto de la tradicin algo ordinario o proporcionado, y en cuanto tal moralmente
catlica, por lo que, cuando en el discurso se afirma que el obligatorio (Alimentacin e hidratacin artificiales a
uso de la alimentacin e hidratacin deben considerarse, pacientes en estado vegetativo, aspectos cientficos y mo-
en lnea de principio, un medio ordinario y proporcionado, rales, en Internet, www.corazones.org/moral/ enfermedad/
no quiere decir absoluto, en el sentido de sin excepcio- estado_vegetativo.htm).
Derechos de los pacientes
y muerte digna: comentario
a la ley sobre el rechazo o
la negativa al soporte vital
Por Paula Siverino Bavio (*)

SUMARIO: I. Introduccin.- II. La necesidad de una norma explcita.-


III. Cuerpo, vida e integridad.

I. Introduccin de la vida y un apoyo prcticamente unnime a la


iniciativa legislativa.
El Senado argentino aprob el pasado nueve de
mayo, tras cuatro horas de debate, con cincuenta y Estas normas, as como los procesos participati-
cinco votos a favor, una abstencin y ningn voto en vos que tuvieron lugar a lo largo de su gestacin, son
contra, una norma que modifica la Ley 26.529 (Ley un importante paso en la Argentina en el desarrollo
de Derechos de los Pacientes) (Adla, LXX-A, 6), la de normas vinculadas a la Biotica y los Derechos
llamada Ley de Muerte Digna. En la misma sesin Humanos.
se aprob la Ley de Identidad de Gnero, una norma La norma, de ocho artculos, modifica seis ar-
pionera en su tipo, al despatologizar las identidades tculos de la Ley 26.529 y agrega uno nuevo, el 11
transgnero, siguiendo la senda marcada por la Ley bis y tiene por objetivo (art. 1, modificacin del
de Salud Mental. La sancin de la Ley de Muerte artculo 2 inc. e) explicitar la inclusin del rechazo
Digna tuvo una gran repercusin meditica (incluso del tratamiento mdico y la limitacin del esfuerzo
sustancialmente mayor que la Ley de Identidad de teraputico, incluyendo reanimacin y medidas
Gnero, pese a que, en trminos jurdicos la primera de soporte vital, en personas que padezcan una
aport bastante poco a lo ya regulado en la Ley de enfermedad irreversible, incurable o se encuentre
los Pacientes de diciembre del ao 2010, mientras en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situacin cuando estas medidas
que la segunda marca una posicin de vanguardia
resulten extraordinarias o desproporcionadas en
a nivel de la legislacin mundial) evidenciando una relacin a la perspectiva de mejora o generen un
gran preocupacin social por la cuestin del final sufrimiento desmesurado. Asimismo incluye la
posibilidad de rechazar procedimientos de hidra-
(*) Profesora de Derecho Civil I y de Biotica en la Pon- tacin o alimentacin cuando los mismos produzcan
tificia Universidad Catlica del Per. Directora del Obser- como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese
vatorio de Biotica y Derecho, Facultad de Derecho, PUCP. estadio terminal irreversible o incurable. El rechazo
psiverino@pucp.pe o la limitacin del esfuerzo teraputico podr ser
128 doctrina Paula Siverino Bavio------------------

decidida por el paciente y la ley establece que en En este caso (3) se trataba de una mujer que se
el supuesto de incapacidad del paciente, o imposi- encontraba en estado vegetativo permanente desde
bilidad de brindar el consentimiento informado a haca ocho aos originado en falta de oxigenacin
causa de su estado fsico o psquico, el mismo podr prolongada por trastornos post parto, lo cual de-
ser dado por las personas mencionadas en el artcu- riv en un dao cerebral irreversible, sin requerir
lo 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el asistencia respiratoria, a la que se le provea de
orden de prelacin all establecido (art. 6). Asi- alimentacin e hidratacin parental para mante-
mismo, estas indicaciones pueden ser previstas nerla con vida. Su esposo solicita la suspensin
mediante Directivas Anticipadas de Tratamiento, de la alimentacin e hidratacin mientras que su
siempre que no impliquen prcticas eutansicas hermano y padres se oponen a ello. Pese a que los
(art. 11). mdicos tratantes y las opiniones de los comits de
biotica consultados fueron coincidentes en cuanto
II. La necesidad de una norma explcita a la irreversibilidad del cuadro, la equivalencia de la
Los dispositivos principales relativos al rechazo alimentacin con otras medidas de soporte vital, y la
de tratamiento mdico y limitacin del esfuerzo moralidad del retiro de estas medidas, la sentencia
teraputico estaban ya contemplados en el orde- deneg el pedido en una votacin unnime.
namiento jurdico, reconocimiento como antece-
Una de las principales objeciones de los jueces
dentes el artculo 19 de la Constitucin Nacional,
convergen en que la posibilidad de rechazar tra-
La Ley de Ejercicio de la Medina y la Ley de Dere-
tamientos mdicos, particularmente si con ello se
cho de los Pacientes. Esta ltima norma, que ser
pone fin a la vida, es de carcter personalsimo e
modificada por la norma aprobada por el Senado
indelegable; y que al no existir en el ordenamiento
y que comentamos, de manera explcita incluye la
jurdico alguna norma que de manera expresa re-
posibilidad de rechazar tratamientos mdicos, la
cepte las directivas anticipadas (la sentencia habla
figura del consentimiento informado y las directivas
de living will) no hay un instrumento que pueda
anticipadas de tratamiento mdico (1)(2).
recoger de manera vlida la voluntad de la pacien-
Pese al reconocimiento de la autonoma de los te; y tampoco existe ninguna declaracin de la que
pacientes y de la no exigibilidad de aquellas medi- pueda darse fe pblica en relacin a la decisin
das consideradas ftiles, en numerosas ocasiones se que ella hubiera tomado en la situacin que le toca
han verificado dificultades en el sistema sanitario y enfrentar. Tampoco existe, conforme es sealado
el sistema judicial para implementar decisiones que por uno de los jueces, una opinin consensuada
involucraban la limitacin del esfuerzo teraputico, de su familia sobre la decisin de suspender el so-
particularmente en relacin al retiro de soporte porte vital. Aunado a ello, en la sentencia tambin
vital de pacientes inconscientes o con autonoma se sostuvo la preeminencia del derecho a la vida, el
reducida. Un caso que ejemplifica claramente las deber de los mdicos de proteger la vida biolgica y
dudas, objeciones y contradicciones frente a este la esperanza, aunque tenue, de recuperacin (segn
tema fue el decidido en febrero del 2005 por la Corte la extraa visin de uno de los magistrados), as
Suprema de la provincia de Buenos Aires. como el sentido que caba darle a la atencin de un
familiar con serias limitaciones.
(1) Proteccin de las decisiones autnomas: artculo En la discusin pes bastante que el soporte vital a
2 e) El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar suspender involucrara la alimentacin e hidratacin
determinadas terapias o procedimientos biolgicos, con de la paciente, as se lleg a sostener que Ninguna
o sin expresin de causa, as como tambin a revocar cultura humanista, por ms que se alegue que una
posteriormente su manifestacin de voluntad. Los nios,
persona en esta situacin no sufre ni siente, puede
nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
trminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisin consentir que una vida por aadidura joven se
sobre terapias y procedimientos mdicos o biolgicos que vaya extinguiendo o consumiendo lentamente por
involucren su vida o salud abandono de sus semejantes. Por el mero hecho de
La validez de las directivas anticipadas de tratamiento la alimentacin no se fuerza ningn rgano vital
mdico, art. 11: Toda persona capaz mayor de edad puede exigindole un esfuerzo desmedido, ni tan siquiera
disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo se lo reemplaza, sino que por el contrario se posi-
consentir o rechazar tratamientos mdicos o biolgicos, bilita su completo y armnico funcionamiento. El
preventivos o paliativos y decisiones relativas a su salud. alimento opera as como una suerte de combustible
Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo,
salvo las que impliquen desarrollar medidas eutansicas
(2) Los artculos 59 y 60 del Proyecto de Cdigo Civil tam- (3) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
bin regulan el consentimiento informado y las directivas Aires, sentencia del 9 de febrero de 2005, en la causa Ac.
anticipadas de tratamiento mdico 85.627, S. , M. d. C. Insania.
doctrina 129

que demuestra que el motor funciona, y que lo hace Gonzles (5), en los cuales si bien exista consenso
a satisfaccin.(del voto de Pettigiani) acerca de las conductas ticamente adecuadas
desde algunos sectores se albergaban dudas sobre
Advierte que el requerimiento en autos no se circuns- la procedencia legal de las medidas solicitadas en
cribe a la interrupcin del suministro de medicacin cada caso (retiro de las medidas de soporte vital y
sino de ... comida y agua, algo que no se puede negar a sedacin, respectivamente). La medicina defensiva
ningn ser humano.... (del voto de Negri, en referencia es definida como la indicacin de un tratamiento
a los dichos del Asesor de Menores e Incapaces) mdico teniendo en cuenta las necesidades percibidas
Es importante, debido al valor que se le reconoce a por un profesional y de resguardar primariamente su
las funciones de bridar alimentos en nuestra cultura y responsabilidad personal ante un eventual reclamo
a la polmica que ha existido en torno a si la alimen- por mala praxis o la comisin de un delito , antes que
tacin e hidratacin artificial tienen o no la misma de atender el bienestar de un paciente; prcticas que
entidad que otras medidas de soporte vital, que el priorizan la proteccin de la posicin del mdico
texto de la norma que modifica la Ley de Derechos frente a un futuro reclamo antes que el respeto de
de los Pacientes despeje este punto, al contemplar el los principios que de otro modo deberan regir la
rechazo o suspensin de estas medidas cuando solo relacin mdico paciente. (6). Esta conducta, que
posibiliten la prolongacin de la agona. puede ser tanto individual cuanto institucional,
se ha vinculado a distintos elementos tales como
Por otra parte, y volviendo a la sentencia de la a) el temor al fantasma del juicio (mala praxis o
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, daos y perjuicios), b) interpretaciones divergentes
es interesante el cuestionamiento que hacen los de normas referidas a la salud; c) deficiencias de
jueces sobre la subrogacin de la decisin para formacin -que por cierto no son privativas de la
suspender un tratamiento que pueda determinar escuela de medicina-; d) la dificultad de muchos
el fin de la vida. Sin duda, la presencia de un sujeto profesionales de ajustar su conducta a los nuevos
moral autnomo en plena capacidad de expresar su marcos de la relacin mdico paciente, e) la difusin
voluntad impone a los dems una serie de deberes de la creencia excesiva y acrtica de los beneficios
claramente perceptibles, dado el respeto debido a de la tecnologa, f ) la creciente desconfianza en la
su autonoma y dignidad. Pero cmo garantizar relacin mdico paciente y g) la deficiente respuesta
el respeto al sujeto imposibilitado de manifestar que brinda el derecho como medio de canalizar
su decisin? Qu sucede cuando este individuo intereses sociales encontrados. (7)
ha perdido de modo irreversible la posibilidad de
llevar adelante los procesos psquicos que hacen Una de las expresiones que adopt la medicina
factible reflexionar y tomar una decisin, as como defensiva ha sido la solicitud de una autorizacin ju-
la facultad de comunicarse con los dems? dicial ante casos no requeridos por la ley; ello pudo
observarse en temas tales como anticoncepcin
Considerando entre otras, estas preguntas, lue- quirrgica voluntaria, aborto teraputico, rechazo
go del anlisis realizado en la sentencia parece de tratamiento mdico y limitacin del esfuerzo
difcil ignorar que, en el caso concreto, la negativa teraputico.
determina que la paciente permanezca de manera
indeterminada bajo soporte vital, en un estado de La tendencia hacia la juridizacin del acto
estado vegetativo permanente, sin admitir que se mdico genera una ruptura irreparable en la rela-
pueda subrogar su decisin en este sentido. De qu cin mdico-paciente, vnculo caracterizado por
manera esto puede configurar una accin benfica? la fiducia. (8) Al renunciar el mdico a su espacio
, por el contrario No podra entenderse que esto re-
fuerza una prctica de medicina defensiva? El texto regional_0_538746222.html (consultada el 14 de mayo
recientemente aprobado contempla la posibilidad 2012)
de que el consentimiento informado sea brindado (5) Argentina regula la muerte digna tras La lucha de dos
por el cnyuge o parientes conforme la prelacin madres. Diario El Pas, Seccin Sociedad, edicin electr-
establecida en la Ley de Transplantes. nica, http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/05/10/
actualidad/1336609082_311598.html (consultada el 14
Es un hecho que han habido situaciones en las de mayo 2012)
cuales la negativa se ha fundado en medidas de (6) GHERARDI Carlos y GHERARDI Natalia, La medi-
medicina defensiva. Claros ejemplos de ello fueron cina defensiva: un problema social. en SOROKIN Coord.
los dramticos casos de Camila Herbn (4) y Melina Biotica: entre utopas y desarraigos, Buenos Aires, Ad Hoc,
2002, p. 515.
(4) Muerte digna, el pedido de una mam lleg al (7) Ibd.
Senado. Diario Clarn, Seccin Sociedad. http://www. (8) Seala Mainetti que la juridizacin de la relacin
clarin.com/sociedad/Muerte-pedido-Camila-prensa- mdico paciente es un generador de la medicina defensiva,
130 doctrina Paula Siverino Bavio------------------

de decisin, deja al paciente -que hasta es mo- persecucin penal para quienes realicen las prcti-
mento haba depositado en l su total confianza cas mdicas en supuestos como los examinados en
y expectativas-, en una situacin de abandono. La autos, la insistencia en conductas como la sealada
juridizacin (9) tambin afecta a los mdicos, que no puede sino ser considerada como una barrera al
en aras de esta seguridad han cedido espacio de acceso a los servicios de salud, debiendo responder
decisin al poder judicial -por ende al Estado- en un sus autores por las consecuencias penales y de otra
mbito que podra cuestionarse si es el propio (10) ndole que pudiera traer aparejado su obrar. (14)
del juez. (11) En un muy reciente fallo sobre aborto
teraputico la Corte Suprema de la Nacin advierte Ms discutible resulta la modificacin del artculo
sobre las autorizaciones judiciales: se sigue mante- 11, que exige que: La declaracin de voluntad debe-
niendo una prctica contra legem, fomentada por los r formalizarse por escrito ante escribano pblico o
profesionales de la salud y convalidada por distintos juzgados de primera instancia, para lo cual se reque-
operadores de los poderes judiciales nacionales rir de la presencia de dos testigos. Dicha declaracin
como provinciales, que hace caso omiso de aquellos podr ser revocada en todo momento por quien la
preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, manifest. Compartimos las objeciones a esta dis-
requisitos tales como la solicitud de una autorizacin posicin, en cuanto que este requisito bien puede
(12); este Tribunal se ve en la necesidad de advertir operar como un obstculo para hacer efectivos la
por una parte, a los profesionales de la salud, la voluntad y los derechos del sujeto introduciendo
imposibilidad de eludir sus responsabilidades profe- dificultades de carcter econmico o logsticas; y
sionales una vez enfrentados ante la situacin fctica que, basado en las experiencias llevadas adelante en
contemplada en la norma referida. (13) importantes centros de salud, debera contemplarse
la posibilidad de un trmite sencillo que permita
As las cosas, la nueva norma, al explicitar la elaborar e incorporar las Directivas Anticipadas de
inclusin de las decisiones sobre el final de la vida, Tratamiento a la historia clnica.
mejora las condiciones de seguridad jurdica de
los profesionales de la salud intervinientes en el El anlisis que se desprende de la sentencia de la
proceso constituyndose como una medida idnea Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del
para eliminar barreras u obstculos que algunas 2005 evidencia adems lo recurrente de una cues-
interpretaciones restrictivas pudieran hacer de tionable interpretacin que alguna doctrina realiza
la facultad de rechazar o suspender tratamientos de las normas sobre la indisponibilidad de la vida o
mdicos. El artculo 11 bis establece claramente la integridad (15). Esta comprensin considera que
que Ningn profesional interviniente que haya la vida es un valor absoluto que debe ser preservado
obrado de acuerdo a las disposiciones de la presen- por encima de cualquier otro valor y las interven-
te ley, est sujeto a responsabilidad civil, penal, ni ciones sobre el cuerpo, incluyendo la limitacin o
administrativa, derivadas del cumplimiento de la rechazo de tratamiento, deben ser cuidadosamente
misma. Al respecto, y sobre la sentencia reciente monitoreadas, cuando no directamente prohibidas,
que venimos comentando, la Corte expres: En en la medida en que podan afectar la vida o la in-
consecuencia, y descartada la posibilidad de una tegridad del sujeto. Esta corriente ha denominado
eutanasia pasiva a la interrupcin o no iniciacin
de un tratamiento que aunque podra retrasar el mo-
a la que define como una forma de mala prctica moral. mento del fallecimiento, no proporcionara durante
MAINETTI, Jos A. (h.), Biotica Ilustrada, La Plata, Quirn, ese perodo unas condiciones de mnima calidad
1994, p. 87. vital (16). Un elemento a resaltar de la norma es
(9) MAGLIO, Ignacio, Guas de buena prctica legal en que despeja finalmente cualquier duda sobre la con-
VIH/SIDA. Buenos Aires, Arkhetypo, 2001. sideracin de la limitacin de esfuerzo teraputico
(10) En un interesante fallo, el juez manifiesta que no le como eutanasia pasiva, que ha sido sostenida por
corresponde a l decidir entre dos vidas, que esa decisin alguna doctrina dando lugar a confusin y promo-
le compete al mdico y a la madre, rechazando la necesidad viendo prcticas de medicina defensiva.
de autorizacin, ED, 117-423.
(11) [no hay norma que establezca otorgar una venia (14) Ib.
judicial] para cuestiones , que como al presente estn (15) SIVERINO BAVIO, Paula. A propsito del derecho a
exclusivamente subordinadas a criterios de la ciencia m- la disposicin del propio cuerpo, un anlisis desde el orde-
dica en Expediente 3658/01 Torres Estela Marys y otros c/ namiento jurdico peruano. Revista de Derecho de Familia y
GCBA s /amparo sentencia del 25/10/01 con comentario de las Personas, Buenos Aires, La Ley junio de 2011.
aprobatorio de Antn y Sas, op cit. nota 29.
(16) LORENZO SALGADO, Jos Manuel, Algunas con-
(12) CSJN, F.,A.L. s/medida autosatisfactiva, sentencia sideraciones sobre el artculo sobre el art. 143.4 del Cdigo
del 13 de marzo de 2012, F.259 XLVI. Penal en Estudios Penales y Criminolgicos , XXV, 2005
(13) Ib. p.153 citado por REY MARTINEZ, op. cit, p. 21.
doctrina 131

III. Cuerpo, vida e integridad considerando adems la paradoja de que nada hay
de natural en la muerte intervenida.
Se ha sostenido que el derecho a la vida protege
la existencia. Y esta existencia ser comprendida El cuerpo es un espacio existencial, y como tal, est
como subsistencia biolgica, en la medida en que atravesado de todas las vicisitudes y particularidades
solo un ser humano vivo puede ser titular de debe- imaginables del quehacer y el pensar humano. Lo
res y derechos. Para la ley, la muerte es un hecho caracterizan, a la vez, su plasticidad y la an inevitable
natural con consecuencias jurdicas que pone finitud de la materia. En cuanto espacio contenedor
fin a la persona como sujeto de derechos, por lo y generador de fenmenos vinculados a lo humano,
tanto, el permitir, adelantar o propiciar la muerte est inevitablemente sujeto a escrutinio o control
implicara no solo la extincin de un ser viviente y eventualmente condenado a la interdiccin de s
sino la de un sujeto de derecho. Y es all donde la mismo en aras de la tutela de bienes considerados
supervivencia de la personalidad jurdica pare- ms trascendentes. El cuerpo no es un algo exterior,
ciera enfrentarse al ser humano que la aloja, en la separable mecnica o materialmente del sujeto, no
encrucijada de un cuerpo sufriente, un cuerpo que es un cosa ni una realidad per se, es la condicin que
ser interdicto, sustrado al individuo en aras de su imprime corporeidad a la vida humana (18). Es nuestra
proteccin. Al ubicar a la persona en un cuerpo primera y principal coordenada de identificacin (19).
biolgico y al construir derechos de defensa de la Es soporte material del ser y un elemento constitutivo
vida biolgica universal es que los derechos quedan de la identidad del sujeto a travs del cual existe y co-
imbrincados a la biologa y al cuerpo como entidades existe, en la medida que la unidad soma-cuerpo es el
de control, supervisin y tutela (17) En definitiva, ms valioso e inmediato instrumento con que cuenta
la biopoltica por sobre la biotica. Sostener que el nuestro ser libertad para que sus proyectos y dimensio-
derecho a la vida protege la existencia, sobre todo si nes se realicen en el mundo exterior (20) .
esta existencia es meramente biolgica, lleva a una
concepcin casi parasitaria del individuo, que debe Ello explica el reconocimiento que la nueva
sostener este valor biolgico superior a s mismo, a norma hace de estos espacios de libertad para
su biografa, su identidad, su humanidad misma, poder tomar decisiones sobre el modo de transitar
en razn de que es el antecedente material que lo el final de la vida; vida que ser protegida por el
soporta, desconociendo las condiciones de huma- derecho en cuanto biologa y biografa, sustrato e
nidad que le dan sentido a esta existencia, que no identidad. u
solo es biologa sino fundamentalmente biografa.
Una vida biolgica anclada a un cuerpo que la sos-
tiene pero, que en el cuerpo sufriente, agonizante, (18) CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos.
Buenos Aires, Astrea, 2 ed., 1995, p. 290.
lo trasciende reclamando ser protegida an a ins-
tancias de la persona que la aloja sin poder tomar (19) LAMAS, Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e
decisin sobre ella y a la cual solo le cabe esperar Identidad, ensayos sobre lo masculino y lo femenino, ARAN-
GO; LEN; VIVEROS; compiladoras, Bogot, TM Editores,
mansamente la llegada de la muerte natural. Ello Ediciones Uniande, UN Facultad de Ciencias Humanas,
1995, p. 62.
(20) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Los veinticinco
(17) MUJICA, Jaris, Microscopio, de la biotica a la bio- aos del Cdigo Civil peruano de 1984, Lima, Motivensa,
poltica, Lima, Promsex, p. 101. 2009, p. 380.
La situacion del nio ante
las leyes de muerte digna
e identidad de genero
Por Nstor E. Solari

Sumario: I. Introduccin. II. La capacidad. III. La figura del abogado


del nio.

I. Introduccin De acuerdo a ello, se prev que de tratarse de


un menor de edad se tendr en consideracin la
Recientemente, el parlamento argentino, en una
capacidad progresiva del nio, de conformidad a lo
misma sesin, ha dado sancin a dos leyes, muy
establecido en la Convencin sobre los Derechos del
difundidas en la opinin pblica durante su trata-
Nio y la ley nacional 26.061 (Adla, LXV-E, 4635).
miento legislativo. Se trata de la denominada ley de
Muerte Digna y la de Identidad de Gnero. La redaccin del mismo, respeta y garantiza los
derechos del nio, acorde con la idea de sujeto de
Desde distintas aristas y perspectivas, ambas leyes
derecho.
estn ntimamente vinculadas con el derecho humano
de toda persona a ser tratada y reconocida como tal. En la ley de Muerte Digna se siguen los linea-
miento de la ley 26.529 (Historia clnica y consenti-
Como consecuencia de la distinta capacidad que
miento informado) (Adla, LXX-A, 6), sancionada en
ostentan las personas, la situacin jurdica de los
el ao 2009, en donde se contemplaba expresamente
mayores y menores de edad siempre ha sido un eje
la situacin de los nios, en el inc. e, del art. 2, bajo el
de distincin por parte del legislador, cuando regla-
ttulo de autonoma de la voluntad: El paciente tiene
menta los derechos y obligaciones en general. En
derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias
estas leyes no ha sido la excepcin. En particular, nos
o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin
ocuparemos de la situacin jurdica de los menores
expresin de causa, como as tambin a revocar pos-
de edad ante la existencia de dichas leyes.
teriormente su manifestacin de voluntad. Los nios,
Parece claro al respecto que toda persona mayor de nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en
edad es decir, a partir de los dieciocho aos po- los trminos de la Ley N 26.061 a los fines de la toma
dra decidir sobre decidir, en ejercicio de sus propios de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos
derechos. La duda surge cuando el sujeto que pre- o biolgicos que involucren su vida o salud.
tende ejercer dichos derechos sea un menor de edad.
Con esta reforma, el inc. e del art. 2 qued redacta-
En tales situaciones, la cuestin reside en determinar
do as: El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
en qu circunstancias y alcances podr ejercerse el
determinadas terapias o procedimientos mdicos o
derecho conferido en las referidas leyes.
biolgicos, con o sin expresin de causa, como as
Tanto la ley de Muerte Digna como la de Iden- tambin a revocar posteriormente su manifestacin
tidad de Gnero, abordan especficamente la situa- de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen
cin del nio, es decir, de las personas que no han derecho a intervenir en los trminos de la ley 26.061 a
alcanzado la mayora de edad. los fines de la toma de decisin sobre terapias o pro-
doctrina 133

cedimientos mdicos o biolgicos que involucren su menores de edad a partir de los 16 aos, destacndo-
vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente se la idea de que es la propia persona quien debera
que presente una enfermedad irreversible, incurable tomar la decisin al respecto. Surga, claramente,
o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido le- la aplicacin de la capacidad progresiva del sujeto,
siones que lo coloquen en igual situacin, informado pues no obstante su condicin de sujeto incapaz, se
en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su le reconoce la suficiente entidad como para lograr
voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos el cambio respectivo. Se contemplaba, adems, la
quirrgicos, de reanimacin artificial o al retiro de particular situacin de aquellas personas entre los
medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias 14 y 16 aos de edad.
o desproporcionadas en relacin a la perspectiva de
Sin embargo, ha prevalecido el criterio de estable-
mejora, o produzcan un sufrimiento desmesurado.
cer como lnea divisoria la mayora de edad -18 aos-,
Tambin podr rechazar procedimientos de hidrata-
para diferenciar las distintas situaciones jurdicas, en
cin o alimentacin cuando los mismos produzcan
punto a la capacidad del sujeto. En efecto, el texto
como nico efecto la prolongacin en el tiempo de
sancionado, en su art. 5, bajo el ttulo Personas
ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos
menores de edad, prescribe: Con relacin a las
los casos la negativa o el rechazo de los procedimien-
personas menores de dieciocho (18) aos de edad la
tos mencionados no significar la interrupcin de
solicitud del trmite a que refiere el artculo 4 deber
aquellas medidas y acciones para el adecuado control
ser efectuada a travs de sus representantes legales
y alivio del sufrimiento del paciente.
y con expresa conformidad del menor, teniendo en
En lo que compete a los nios, se mantienen los li- cuenta los principios de capacidad progresiva e in-
neamientos del texto anterior, dndole participacin ters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
al menor de edad, pues tienen derecho a intervenir en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la
y ser escuchados en los trminos de la ley 26.061. ley 26.061, de proteccin integral de los derechos de
Su voluntad deber tenerse en cuenta, a los fines de las nias, nios y adolescentes. Asimismo, la persona
decidir al respecto. Se consagra, de esta manera, la menor de edad deber contar con la asistencia del
capacidad progresiva del sujeto menor de edad. abogado del nio prevista en el artculo 27 de la ley
26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea
Sin embargo hay que destacarlo, en el sistema
imposible obtener el consentimiento de alguno/a
de la ley, ser el representante legal del nio quien, en
de los/as representantes legales del menor de edad,
definitiva, aceptar o rechazar la terapia o procedi-
se podr recurrir a la va sumarsima para que los/
miento mdico o biolgico en cuestin, en ejercicio
as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
de la representacin legal.
en cuenta los principios de capacidad progresiva e
Entiendo que hubiere sido conveniente introducir inters superior del nio/a de acuerdo a lo estipulado
la posibilidad de que el sujeto, en los casos que nos en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en
ocupa, a partir de los diecisis aos sea quien decida la ley 26.061 de proteccin integral de los derechos
sobre tales terapias o procedimientos. de nias, nios y adolescentes.
La ley de Identidad de Gnero tambin dedica Por lo tanto, en lo que respecta a la capacidad del
especficamente normas sobre la situacin de los sujeto, se exige la intervencin de los representantes
menores de edad. Se diferencia segn estemos en legales, las que deben contar con la conformidad del
presencia de un mayor de edad o de un menor de menor de edad. Tambin aqu emerge la aplicacin
edad. En principio, se debe acreditar la edad mnima de la capacidad progresiva del menor de edad, para
de dieciocho aos (conf. art. 4) para la solicitud de la su debida intervencin en la toma de decisiones.
rectificacin registral del sexo, el cambio de nombre
A mi entender, la relacin jurdica establecida es
de pila o imagen, cuando no coincida con su identi-
equvoca, pues el acto jurdico debera ser realizado
dad de gnero autopercibida.
por el sujeto de derecho involucrado menor de
Sin embargo, se contempla la hiptesis de que dicha edad, en el caso, es decir, quien solicita la rectifica-
solicitud sea de un menor de edad, en cuyo caso debe- cin registral y el cambio de nombre e imagen.
r ser efectuada por el representante legal, aunque con
En efecto, el menor de edad es quien debiera dar el
expresa conformidad del menor (conf. art. 5).
correspondiente consentimiento y, en todo caso, los
En el Proyecto de la Diputada Diana Conti y otros representantes legales la autorizacin, en ejercicio
(1) se contemplaba expresamente la situacin de los de la patria potestad.

(1) Proyecto de los Diputados Diana Beatrz Conti; Vilma Gerardo Carlotto; Paula Cecilia Merchan; Juliana Di Tullio;
Lidia Ibarra; Laura Alonso; Victoria Anala Donda Prez; Margarita Rosa Stolbizer; Claudia Fernanda Gil Lozano;
Martn Sabbatella; Marcela Virginia Rodrguez; Remo Mara Luisa Storani. (N de Expediente 8126-D-2010).
134 doctrina Nstor E. Solari------------------

II. La capacidad perjuicio de su condicin de su incapacidad hecho.


Se instala y focaliza la influencia de la voluntad de
Sabido es que la Convencin sobre los Derechos
los nios en las decisiones que deben adoptarse
del Nio provoc un cambio sustancial en el rgi-
respecto de sus personas y de sus bienes. Se consagra
men legal interno en cuanto refiere a la capacidad
as un importante protagonismo del nio, en cuanto
del sujeto.
le reconoce mayor intervencin en los actos que le
El sistema tutelar est basado en la negacin de competen y afectan.
derechos fundamentales del nio, siendo alguien
Este reconocimiento implica destacar la autono-
que merece proteccin y direccin por parte de sus
ma de la voluntad del sujeto, a pesar de su condicin
representantes legales. La figura de objeto de tutela
de menor de edad, (3) acorde con la nueva concep-
es visible en esta ideologa. En cambio, en el rgimen
cin en la materia, superando el clsico binomio
de la Convencin, y sin perjuicio de la representacin
capacidad-incapacidad.
legal, el nio tiene derechos y garantas que deben
respetarse para decidir sobre cuestiones personales Aplicando los lineamientos del instrumento in-
y patrimoniales que lo afecten. Lo cual significa que ternacional y de la ley 26.061, y a la luz de tales prin-
el nio debe intervenir activamente en las cuestiones cipios, consideramos que en materia de identidad
que le ataen. (2) Por aplicacin de ello, emerge el de gnero, cuando se trata de personas menores de
concepto de capacidad progresiva del sujeto. edad debe tenerse en cuenta su decisin y voluntad
para producir el cambio de sexo. Es decir, el consen-
Con ello, se pone en crisis el concepto jurdico
timiento debe ser otorgado por el nio y no por sus
tradicional de la divisin esttica entre capacidad-in-
representantes legales. Aqu la patria potestad, a mi
capacidad que caracteriz histricamente a la cultura
entender, no llega a justificar la decisin de sus re-
jurdica. Desde otros campos del saber, se cuestiona
presentantes legales, en ejercicio de la misma, dado
este criterio esttico cuando estamos en presencia de
que se trata de un acto personalsimo.
cuestiones atinentes a la salud. La puesta en crisis de
ese concepto jurdico ha generado la inclusin de una Lo avala la circunstancia de que estamos ante un
nueva nocin en la relacin mdico-paciente, cual es derecho personalsimo, constitutivo de la dignidad de
el de la competencia, de origen claramente biotico toda persona de poder elegir y decidir libremente.
y no jurdico. En este sentido, la competencia de un
Determinado que se trata de una decisin pro-
sujeto es la capacidad del paciente para comprender
pia de la persona que pretende el cambio registral
la situacin a la que se halla sometido y, de esta ma-
precisamente, estamos hablando de identidad
nera, discernir las consecuencias para asumir una
autopercibida, debemos preguntarnos cul es la
decisin que sea coherente con su propio proyecto
edad que debe tenerse en consideracin para tomar
de vida y escala de valores.
la decisin del cambio de sexo.
Cabe determinar en cuestiones como las que nos
Ciertamente que la madurez del nio influir, deci-
ocupa el rol de los padres o sus representantes
didamente, en la solucin que deba adoptarse. Cuanto
legales- en el sentido de la incidencia que ostentan,
mayor sea la edad y madurez, ms decisiva ser su
en ejercicio de la representacin legal.
voluntad. Emerge aqu la importancia de la capacidad
La tensin que se presenta entre la patria potestad progresiva del nio. Esta ltima condice con la idea
y la autonoma de la voluntad del sujeto menor de
edad, lleva a precisar en qu medida y alcance los (3) Cabe recordar, al respecto, lo preceptuado en la ley
padres pueden decidir sobre sus hijos menores de 26.529 (Derechos del paciente, historia clnica y consen-
edad y, por otro lado, si los nios pueden decidir timiento informado), bajo el ttulo de Autonoma de la
autnomamente sobre tales tpicos. Voluntad: El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos mdicos o bio-
Por lo dems, el sistema de equilibrio entre la pa- lgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin a
tria potestad y la capacidad progresiva, en el aspecto revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad.
que nos convoca, debe contemplar esencialmente Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir
un rgimen que, en la medida de lo posible, evite la en los trminos de la ley N 26.061 a los fines de la toma
judicializacin de la misma. de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o
biolgicos que involucren su vida o su salud. (inc. e, art.
Sabido es que la Convencin sobre los Derechos 2). La ley, en consonancia con los nuevos paradigmas en
del Nio consagra una participacin e intervencin la materia, consagra expresamente la capacidad progresiva
del nio en todas las cuestiones que le ataen, sin del sujeto menor de edad. Y ello resulta atinado, pues, la
decisin acerca de la disponibilidad de su propio cuerpo
no puede quedar enmarcado dentro de la representacin
(2) Al respecto, puede verse SOLARI, Nstor E., La niez legal sino en el mbito especfico del derecho personalsimo
y sus nuevos paradigmas, p. 9, Ed. La Ley, 2002. del sujeto.
doctrina 135

de sujeto de derecho, como superador del rgimen como la ley 26.061, (5) de Proteccin Integral de los
interno basado en el esquema tutelar clsico. Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, garanti-
zan la figura del abogado del nio en todas las causas
En cuestiones como las que nos ocupa creemos
judiciales en donde intervengan menores de dieciocho
que a partir de los 14 aos el sujeto puede decidir
aos de edad.
libremente sobre el cambio de sexo registral, con
todas las consecuencias que ello implica. Ostenta la Por lo tanto, el derecho a ser asistido por un
suficiente madurez como para elegir su proyecto de letrado, integra una de las garantas mnimas del
vida, en cuanto a su verdadera identidad de gnero. procedimiento, de conformidad a lo preceptuado
Dilatar el cambio respectivo o someterla a la voluntad en el inciso c, del art. 27 de la ley 26.061. Tal desig-
de los representantes legales ocasionara un dao nacin debe garantizarse desde el comienzo mismo
irreversible del nio que se encuentra pleno desa- de cualquier cuestin en que se halla involucrado el
rrollo individual en su vida de relacin. nio o la nia, pues el inciso de referencia consigna
expresamente desde el inicio del procedimiento
De ah que, no obstante su condicin de incapaz,
judicial o administrativo.
sujeto a representacin legal, su voluntad debe ser
respetada para decidir, administrativamente, el Asimismo, este derecho debe efectivizarse a pedi-
respectivo cambio registral.Destacamos el aspecto do de parte o an de oficio. El juez tiene facultades de
administrativo, pues se debe evitar, en lo posible, ordenar que se designe un letrado patrocinante, en
la judicializacin para llevar adelante el cambio cumplimiento de la ley, dado que el ltimo prrafo
registral. del art. 2 de la ley 26.601, establece: Los derechos y
garantas de los sujetos de esta ley son de orden pbli-
Es decir, la solicitud del cambio de sexo se inscribe
co, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e
en el concepto de autodeterminacin del sujeto. De
intransigibles. La misma ley prev las consecuencias
tal modo, los padres o sus representantes legales
de las medidas adoptadas, ante la omisin de los
no podran decidir en contra de su voluntad o querer
mismos (art. 1, tercer prrafo, ley 26.061).
interno. Expresa, por lo dems, la efectivizacin del
derecho a la dignidad de la persona. En consecuencia, estamos en presencia de una
garanta mnima del procedimiento, tanto adminis-
III. La figura del abogado del nio
trativo como judicial, instituido en la Convencin so-
La ley de Identidad de Gnero introduce expre- bre los Derechos del Nio y en la ley 26.061, prevista
samente la figura del abogado del nio, lo que resulta como defensa tcnica de sus derechos en el proceso
un acierto, porque compatibiliza con los postulados judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen
de la Convencin sobre los Derechos del Nio y con que el abogado del nio acte en condiciones de
la ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos parte legtima en el proceso, patrocinando al nio
de las Nias, Nios y Adolescentes. en su carcter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la
Asume un papel fundamental en esta ley la figura representacin legal, necesaria y promiscua.
del abogado del nio, porque refuerza la idea de
sujeto de derecho, al otorgrsele la defensa tcnica
en el procedimiento para el correspondiente cambio (5) El art. 27, denominado Garantas Mnimas de Pro-
registral. cedimiento. Garantas en los procedimientos judiciales o
administrativos, establece: Los Organismos del Estado
En verdad, el reconocimiento del nio al patrocinio debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en
letrado est enmarcado en el sistema de derechos cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
y garantas. En este contexto, surge claramente que afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados
tanto la Convencin sobre los Derechos del Nio (4) en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por
la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia
(4) En el instrumento internacional, la figura del abogado se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) a ser odo
del nio aparece en cuestiones relacionadas con aspectos ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la
penales. En efecto, el art. 37, inc. d, seala que todo nio nia, nio o adolescente; b) a que su opinin sea tomada
privado de su libertad tendr derecho a la asistencia primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
jurdica. Asimismo, el art. 40, inc. b, apartado ii, prescribe decisin que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado pre-
que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes ferentemente especializado en niez y adolescencia desde
penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes el inicio del procedimiento judicial o administrativo que
se le garantiza que dispondr de asistencia jurdica. En lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el
verdad, la asistencia jurdica que habla la Convencin so- Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patro-
bre los Derechos del Nio no es sino el patrocinio letrado, cine; d) A participar activamente en todo el procedimiento;
debindose aplicar en todas las situaciones en donde el e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisin
nio se encuentre involucrado. que lo afecte.
136 doctrina Nstor E. Solari------------------

Esta distincin, por lo dems, surge expresamente condicionado a su capacidad para elegirlo sino como
en el decreto 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, garanta de su derecho a la defensa en juicio.
en su art. 27, despejando toda duda al respecto. (6)
Acorde con esta perspectiva, la ley de Identidad
Por lo tanto, la asistencia tcnica, consistente en de Gnero, en el art. 5, en su primer prrafo, ltima
la designacin de un letrado patrocinante, es un de- parte, determina: Asimismo, la persona menor de
recho del nio, previsto tanto a nivel constitucional edad deber contar con la asistencia del abogado del
como infraconstitucional, que no puede omitirse, sin nio previsto en el artculo 27 de la ley 26.061
violar elementales garantas constitucionales.
Asimismo, el derecho al patrocinio letrado es de La previsin legal puede calificarse de acertada y
todo nio, independientemente de su edad, sin novedosa. Es acertada porque la misma se inscribe
distinguir entre menores y mayores de catorce aos, en la moderna tendencia de considerar al nio
como se ha pretendido. (7) Cuando la ley 26.061 hace como sujeto de derecho, garantizndole su derecho
referencia al patrocinio letrado en todo momento a la defensa tcnica. Por lo dems, resulta novedosa
alude a nios, sin distinguir edades. Es decir, el porque la figura del abogado del nio se la asocia
derecho del nio a tener un abogado no se halla con el procedimiento judicial, propiamente dicho.
Con esta inclusin, la iniciativa fortalece el criterio
de la ley 26.061, al sealar que la defensa tcnica
(6) Dice el primer prrafo: El derecho a la asistencia
letrada previsto por el inciso c) del art. 27 incluye el de de-
del nio, como garanta mnima del procedimiento,
signar un abogado que represente los intereses personales comprende tanto la faz judicial como la administra-
e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso tiva, tal como prescribe la ley.
administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la repre-
sentacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. En definitiva, su intervencin en el mbito admi-
(7) Al respecto, puede verse nuestro trabajo: El derecho nistrativo viene a reforzar y garantizar el cumplimien-
del nio al patrocinio letrado, Doctrina Judicial 2007-1- to de las previsiones de orden constitucional y de las
602. leyes internas vigentes. u
la modificacion
de la ley 26.529
Por Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana

En muchos aspectos, la constitucionalizacin de a un sufrimiento fsico, psicolgico y/o existencial


los tratados de derechos humanos en 1994 incentiv insoportable.
la labor cientfica interdisciplinaria, motoriz la san-
Esa persona vulnerable es el sujeto fin y a quien
cin normativa e ilumin la actividad jurisdiccional
protege la Ley 26.529 al liberar al mdico de su
en aras a asegurar la operatividad de aqullos.
obligacin de curar a cualquier precio y reivindicar
En noviembre de 2009, la sancin de la ley 26.529 como su misin actual el curar, acompaar, paliar y
(Adla, LXX-A, 6) sobre los derechos del paciente en confortar. Existe acaso una mejor forma de observar
su relacin con los profesionales e instituciones de la a Hipcrates no entrar en casa de mis pacientes
salud constituy un hito destacado en la prosecu- para su mal?
cin de la vigencia efectiva de los derechos humanos.
La ley garantiza la interlocucin mdico-paciente
Si bien el reconocimiento expreso se circunscribe
y la sujecin de aquel a la decisin del segundo en
al plano de la salud, la interpretacin armnica y
una relacin en la que si bien no hay igualdad existe
teleolgica de la norma dentro de nuestro derecho
simetra tica.
positivo permite colegir su extensin a cuestiones de
la vida diaria y an inherentes a la administracin del Para que el paciente consienta es menester que
propio patrimonio. est inteligible y suficientemente informado. He ah
el consentimiento informado que garantiza la ley
Signific el rescate y actualizacin de paradigmas
26.529 en sus captulos II y III.
que estn en el ser del hombre desde sus orgenes
aunque en tantos tramos de la historia opacados, y Al enumerar los derechos del paciente en el
an quebrantados, por concepciones hegemnicas, artculo 2 del captulo I, la ley plasma normativa-
paternalistas, autoritarias que han pretendido ante- mente el reconocimiento por la comunidad de los
poner el saber, la decisin omnipotente de terceros, derechos personalsimos con existencia anterior al
de la familia primero, del Estado despus y del m- derecho positivo, los enumera y los declara sujetos
dico por ltimo a la libertad y dignidad del hombre, a su disposicin en calidad de nico titular. Solo en
a la inviolabilidad de la persona, al reconocimiento forma supletoria admite la intervencin del tercero:
de su calidad de tal por sobre diferencias transitorias el representante legal, el cnyuge, el conviviente, el
o permanentes y grados de discapacidad, y al reco- guardador de hecho y los familiares en forma suce-
nocimiento de la voluntad individual. siva (art. 4 texto original).
Nunca es menos cosa y ms sujeto de derecho el Con remisin a la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635)
hombre que en la senectud o en la enfermedad, ms reconoce el derecho de los nios y adolescentes
an en la enfermedad crtica, crnica o no, esa que a participar en el procedimiento de decisin que
compromete su supervivencia en un tiempo even- ser ms determinante segn su entendimiento. La
tualmente cercano, debido a alteraciones de una o interpretacin armnica de la ley permite inferir la ti-
ms funciones de sus rganos o sistemas, expuesta tularidad de iguales derechos en el enfermo incapaz.
138 doctrina Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana------------------

Para as entender era suficiente recurrir al artculo nuestro entender paciente critico, como dueo de
475 del Cdigo Civil que dispone: Los declarados la transicin entre la vida y la muerte, con derecho
incapaces son considerados como los menores de a rechazar la obstinacin teraputica, la realizacin
edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre de tratamientos o prcticas extraordinarias, despro-
la tutela de los menores se aplicarn a la curadura porcionadas o que le produzcan un sufrimiento
de los incapaces. desmesurado, incluso los procedimientos de hidra-
tacin o alimentacin. La ley reconoce al paciente
Tan personalsimos e invulnerables son para la ley
el derecho a rechazar el encarnizamiento teraputico
los derechos del paciente que prioriza la voluntad
y a optar por la ortotanasia aunque no utilice la
de ste por sobre toda otra cuando ha sido mani-
palabra en su texto. Desconocemos si existe legisla-
festada con anticipacin al momento de la prctica
cin extranjera que utilice este trmino aprobado en
mdica y ha devenido discapaz para resolver en esa
1993 por la Conferencia Episcopal Espaola para
instancia (art. 11 texto original). La ley hace el reco-
distinguir la muerte a su tiempo de la eutanasia
nocimiento explcito de las directivas anticipadas
como conducta dirigida al acortamiento intencional
o actos de autoproteccin, cuya legalidad y validez
de la vida.
han defendido y fundamentado estas autoras desde
1996, han sido incorporas por iniciativa del doctor A su vez, las resoluciones que se tomen en este
Julio Csar Rivera al proyecto de referencia al Cdigo sentido no suponen interrumpir las medidas y
Civil, Decreto 468/92, se mantienen en el proyecto de acciones para el adecuado control y alivio del sufri-
reforma actualmente en trmite y han sido reconoci- miento del paciente.
das legislativamente por las provincias de Ro Negro,
El artculo 5 de la ley indica los requisitos y ex-
Neuqun, Chaco y ahora por Chubut en 2011.
tensin en cuanto al contenido que debe observar la
No obstante, como operadores del Derecho, informacin mdica para ser considerada adecua-
creemos que se est perdiendo, en la inminente da y la norma modificatoria incluye la informacin al
Reforma del Cdigo Civil, una oportunidad casi paciente de su derecho a rechazar los tratamientos
nica de incorporar como vehculo jurdico para distansicos enumerados, y an procedimientos de
la manifestacin de las directivas anticipadas el hidratacin y alimentacin que a nuestro entender
denominado poder preventivo entendido como dudosamente caben en el concepto de distanasia,
instrumento idneo en el que puede subyacer un como as a exigir cuidados paliativos.
acto de autoproteccin, cualquiera sea su contenido,
El artculo 6 de la ley de base consagra la obliga-
distinto del habitual contrato de mandato sujeto
toriedad del consentimiento informado prestado
a reglas especficamente previstas ad-hoc referidas a
por el paciente con carcter previo a la actuacin
la irrevocabilidad del mismo por una discapacidad
mdica. La modificacin legislativa precisa en el
sobrevenida, la posibilidad de, bajo determinados
mismo artculo que, en caso de la incapacidad o
parmetros, ser revocado por el propio discapaz y
imposibilidad para prestarlo, pueden hacerlo las
a los supuestos y consecuencias de la renuncia por
personas indicadas en el artculo 21 de la ley 24.193
parte del apoderado. A nuestro entender, resulta
(Adla, XLIII-B, 1344), que en su modificacin ley
insuficiente la letra del artculo 60 con relacin a la
26.066 (Adla, LXVI-A, 9) incorpora al represen-
posibilidad de conferir mandato, frente a la regula-
tante legal, tutor o curador, siempre que no exista
cin especfica del contrato de mandato y del poder
manifestacin expresa previa del discapaz.
como instrumento.
Debemos detenernos en el texto del referido art-
Recientemente, el 10 de abril de este ao, el Con-
culo 21 que reza: En caso de muerte natural, y no
greso Nacional produjo un nuevo avance funda-
existiendo manifestacin expresa del difunto, deber
mental en la materia complementando la normativa
requerirse de las siguientes personas, en el orden en
sintticamente expuesta al profundizar los alcances
que se las enumera siempre que estuviesen en pleno
de los derechos del paciente y reforzar el carcter
uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la
operativo de la ley cuya reglamentacin, prevista en
ltima voluntad del causante, respecto a la ablacin
el artculo 24 del texto originario nunca lleg.
de sus rganos y/o a la finalidad de la misma: a) El
Concurrentemente con la nocin de autonoma cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido,
que la ley traduce en el derecho del paciente a decidir o la persona que sin ser su cnyuge conviva con
o rechazar prcticas mdicas y del paciente menor el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos
de edad a intervenir en la toma de decisin mdica, antigua de tres (3) aos, en forma continua e inin-
la norma modificatoria reconoce al paciente que terrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de
presente una enfermedad irreversible, incurable dieciocho (18) aos; c) Cualquiera de los padres; d)
o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho
lesiones que lo coloquen en igual situacin a (18) aos; e) Cualquiera de los nietos mayores de
doctrina 139

dieciocho (18) aos; f) Cualquiera de los abuelos; Sin embargo no consagra el derecho de este ltimo
g) Cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto a la reserva de conciencia siempre que asegure la
grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad continuidad de la asistencia del enfermo.
hasta el segundo grado inclusive; i) El representante
Regula la norma la forma que deben observar
legal, tutor o curador. Conforme la enumeracin
los disponentes en el otorgamiento de estos actos y
establecida precedentemente y respetando el orden
prev el escrito ante escribano pblico o juzgado de
que all se establece, las personas que testimonien o
primera instancia en presencia de dos testigos.
den cuenta de la ltima voluntad del causante que
se encuentren en orden ms prximo excluyen el Dicho escrito no puede ser otro ms que la
testimonio de las que se encuentren en un orden escritura pblica, cuyas ventajas en cuanto a fecha
inferior cierta, juicio de capacidad del notario y matricidad,
han sido ampliamente reconocidas y la hacen ins-
En la ley del paciente se acepta expresamente la trumento idneo en estas cuestiones que facilitan,
aplicacin analgica de este artculo previsto para el adems, el debido asesoramiento multidisciplinario
caso de fallecimiento al supuesto de discapacidad. en las audiencias que exige todo acto notarial. Esta
Es importante sealar que la misma persona men- escritura pblica constituye, adems, requisito para
cionada en ese artculo es el propio paciente, quien el acceso al Registro de Actos de Autoproteccin
pudo haber realizado una manifestacin expresa creados por los Colegios de Escribanos de cada
impartiendo instrucciones o designando al curador, jurisdiccin. En este aspecto, la ley prev que se re-
el que en este caso, no ser el ltimo en ser escuchado querir la presencia de dos testigos. Esta exigencia,
apartado i) sino el segundo despus del discapaz. amn de considerarla innecesaria ante la fe pblica
Este criterio es reforzado por el reconocimiento de con la que inviste el acto la presencia del juez o del
las directivas anticipadas. escribano, nos lleva a preguntarnos qu suceder con
En todo caso, acorde al derecho personalsimo en las directivas anticipadas otorgadas con anterioridad
juego, prioriza la participacin del enfermo disca- a la vigencia de la ley, cuando no se haya observado
paz en la medida de sus posibilidades con lo que se tal requisito que, por otra parte, debe ser verificado
obvia el recurrir a la interpretacin armnica norma- por los profesionales de la salud intervinientes de
tiva invocada ut-supra respecto de los menores. acuerdo con el artculo 11 bis del texto modificatorio
para quedar liberados de responsabilidad civil, penal
El nuevo texto del artculo 10 de la ley modificatoria y administrativa.
mantiene el carcter revocable del consentimiento
informado en cabeza del paciente. Tambin admite En el mismo prrafo, pero aparte, la norma prev la
la revocacin por las personas mencionadas en el revocacin, lo que no haba hecho originariamente,
artculo 21 de la ley 24.193 respecto de las decisiones y, al sealar que puede ser en todo momento, debe
por ellos adoptadas, no de las adoptadas por el propio entenderse, dada la materia tan sensible, tan ntima-
paciente. En todo caso est presente la participacin mente humana que nos ocupa, que ella no requerir
del paciente en la medida de sus posibilidades. forma tasada alguna y puede darse ante el mdico
que deber actuar como lo dispone el artculo 4 inci-
El artculo 11 en su nueva redaccin reconoce a so f modificado para el consentimiento informado
toda persona capaz, mayor de edad, el derecho a debe dejarse constancia por escrito en un acta
proyectar la propia vida mientras es persona, hasta que deber ser firmada por todos los intervinientes
la muerte, y posibilita sin cortapisas la posibilidad en el acto. Es ms, no cabe duda que la voluntad de
del otorgamiento de las directivas anticipadas. revocacin deber atenderse aun cuando sea mani-
Se trata de la manifestacin unilateral con carcter festada por el discapaz sobrevenido imposibilitado
vinculante en beneficio propio o acto de autoprotec- para otorgar otros actos jurdicos.
cin como disposicin valida y eficaz en cuestiones
Una vez analizado, en trminos generales, el texto
de salud, salvo que se trate de prcticas eutansicas,
de la ley originaria y su modificacin recientemente
para el supuesto futuro y eventual, que joven o mayor,
sancionada, nos parece importante detenernos en la
sobrevenga una discapacidad (para los juristas) o
limitacin que contiene el artculo 11 respecto del
una incompetencia (para los bioticos) que prive al
contenido de las directivas anticipadas al prever la
disponente total o parcialmente del discernimiento
libertad de las mismas salvo en cuanto impliquen
o le impida comunicar la voluntad, sea la carencia
desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn
definitiva o temporaria.
por inexistentes. La misma originar mltiples in-
Mantiene la norma modificada la obligacin del terpretaciones a partir de que en nuestro derecho
mdico consagrada en la ley de base de aceptar las positivo no est tipificado como delito la eutanasia
directivas y el artculo 11 bis desincrimina al pro- pero est penalizada la asistencia al suicidio y no
fesional interviniente por el cumplimiento de ellas. hay atenuacin de la pena en el homicidio por pie-
140 doctrina Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana------------------

dad, salvo que procedan los eximentes generales. directivas anticipadas y no por sus representantes
Entendemos, sin embargo, que la extensin en el legales, parientes, tutores o curadores no instruidos
contenido que pueden abarcar las directivas permite por aqul expresamente al efecto. Es ms, en circuns-
colegir que slo quedan excluidas aquellas dirigidas tancias como esta es donde se observa la relevancia
a indicar acciones positivas tendientes a ocasionar la de permitir que una persona, devenida incapaz,
muerte, ms an al permitirse en el apartado e) del revoque una disposicin otorgada con anterioridad
artculo 1 y en el apartado g) del artculo 5 recha- mientras era capaz, si an dentro de su cuadro de
zar procedimientos de hidratacin o alimentacin discapacidad, los mdicos y asistentes estn persua-
cuando los mismos produzcan como nico efecto la didos de que su voluntad ha variado.
prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal
La consagracin legislativa de estos temas es va-
irreversible o incurable. Debe destacarse que en el
liosa. Permite el ejercicio de la libertad y del derecho
artculo 1 se utiliza en cuanto al estadio terminal
a la autodeterminacin en aspectos profundamente
la disyuncin o, mientras que en el artculo 5 se
personales e ntimos, sin perjuicio de que, a la hora
indica el copulativo e y la diferencia no es balad
de abordarlos y valorarlos, se vean comprometidas
dado que, en el primer supuesto se abre la puerta
creencias y posiciones personales que, a nivel indivi-
a una situacin de enfermedad terminal incurable
dual, pueden considerar equivocadas las decisiones
pero no irreversible.
que en su marco se adopten. Tener la libertad de
En cuanto al rechazo de procedimientos de hi- decidir y considerar diferentes alternativas ante si-
dratacin o alimentacin, personalmente opinamos tuaciones lmite que incluso provocan en cada uno
que, dada la trascendencia y envergadura de esa la modificacin de paradigmas previos, no significa
decisin, la ley debi haber previsto que ese extre- tomar la decisin nica y personal de ejercitar esos
mo puntual slo puede ser decidido por el propio derechos y, por tanto, no compromete la conciencia
paciente mediante manifestacin directa o en las de los actores. u
Reflexiones sobre la ley
de muerte digna
Por Eduardo Luis Tinant

Sumario: 1. Introduccin. 2. La adjetivacin de la muerte y sus di-


ficultades. 3. Dignidad e integridad de la persona al final de la vida.
4. El debate tico y jurdico sobre la disponibilidad de la vida. 5. La ley
de muerte digna. Anlisis y reflexiones finales.

1. Introduccin control y alivio del sufrimiento del paciente. Del


mismo modo, los nios, nias y adolescentes tie-
El Congreso de la Nacin acaba de sancionar la
nen derecho a intervenir en los trminos de la ley
ley de muerte digna, que modifica la ley 26.529
26.061 (Adla, LXV-E, 4635) a los fines de la toma de
(Derechos del paciente en su relacin con los pro-
decisin sobre terapias o procedimientos mdicos
fesionales e instituciones de la salud) en orden a la
o biolgicos que involucren su vida o salud.
autonoma de la voluntad del paciente, reconocien-
do su derecho a aceptar o rechazar determinadas La flamante ley incorpora un nuevo artculo
terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, (11 bis) a la citada ley 26.529, estableciendo que
con o sin expresin de causa, como as tambin ningn profesional interviniente que haya obrado
a revocar posteriormente su manifestacin de la de acuerdo con las disposiciones de la presente
voluntad. En el marco de esta facultad, agrega en ley, est sujeto a responsabilidad civil, penal, ni
sustancia la nueva ley, el paciente que presente una administrativa, derivadas del cumplimiento de
enfermedad irreversible, incurable o se encuentre la misma.
en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situacin, informado en forma 2. La adjetivacin de la muerte y sus dificulta-
fehaciente, tiene derecho a manifestar su voluntad des
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgi-
cos, de reanimacin artificial o al cese o no inicio de La adjetivacin o calificacin de la muerte humana
medidas de soporte vital cuando sean despropor- no es novedosa. Seguramente como resultado de
cionadas en relacin a la perspectiva de mejora, o los intentos por definirla y por determinar cuando
produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin acaece efectivamente la misma. Como relata Philippe
podr rechazar procedimientos de hidratacin o Aris (El hombre ante la muerte, 1984), en su clsico
alimentacin cuando los mismos produzcan como estudio sobre las actitudes diferentes de los seres
nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese humanos ante la muerte, en la cultura de Occidente
estadio terminal irreversible o incurable. En todos se habl de muerte de uno mismo, muerte del otro,
los casos la negativa o el rechazo de los procedi- muerte domesticada (Edad Media), y ms cerca
mientos mencionados no significar la interrupcin de nuestro tiempo, tambin de muerte prohibida,
de aquellas medidas y acciones para el adecuado rechazada u ocultada. Sin embargo, como seala
142 doctrina Eduardo Luis Tinant------------------

Ricardo Rabinovich-Berkman, (1) en la era de la qu, de sus antnimos, vida digna, vida indigna? (4)
codificacin (siglo XIX) disminuy el inters por tal En esa inteligencia, cabra hablar de vida carente
definicin y determinacin, reducido a sus efectos de valor? Seran lcitos el derecho o la ayuda a
antes que a sus caractersticas, y ello qued reflejado una muerte digna? Desde otra mirada, la opcin
en el Cd. Civil argentino, cuyo art. 103 establece que es prolongar la vida a cualquier precio?, o matar,
termina la existencia de las personas con la muerte o dejar morir? (5)
natural de ellas (nocin de muerte real).
En todo caso, se trata de permitir morir (v.gr.,
En la actualidad, suele denominarse muerte mediante el retiro del soporte vital en caso de tra-
intervenida o tecnolgica, en virtud del impacto de tamiento desproporcionado, como buena prctica
los medios tecnolgicos que muchas veces alargan mdica que indica limitar el esfuerzo teraputico)?
no ya la vida sino la agona del enfermo. Igualmente, Y por tanto, del derecho a morir con dignidad? o
segn el rgano considerado esencial y vital, (2) se la del derecho de vivir con dignidad la propia muerte?
califica como muerte cardiorrespiratoria, trmino Era necesario legislar sobre el tema a nivel nacio-
utilizado durante mucho tiempo, y como muerte nal, o resultaba suficiente el criterio de la persona
cerebral, surgido a fines de la dcada de 1960, re- involucrada, con la participacin mdica y familiar
emplazado a su vez por el de muerte enceflica, y aun la del comit de tica consultado al respecto,
como diagnstico neurolgico (cf. arts. 23 y 24, ley en cada caso concreto?
argentina 24.193 de trasplantes de rganos) (Adla, Intentaremos desbrozar tales interrogantes, exami-
XLIII-B, 1344). (3) nando si cabe o no considerar la cualidad-dignidad
de la persona como calificativo-dignidad de su propia
En tales adjetivaciones cabe admitir el vocablo muerte. Ello nos permitir efectuar algunas reflexio-
muerte digna? Por oposicin, muerte indigna? Y nes sobre la reciente ley, empero sin que tal visin
crtica aminore los aspectos positivos que asimismo
apreciamos en su texto.
(1) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Trasplantes
de rganos y tejidos, pp. 110/118, Astrea, Buenos Aires, 3. Dignidad e integridad de la persona al final
2007. de la vida
(2) Como sostiene Azoux Bacrie, Laurence (Vocabulaire El principio de dignidad humana, por s o fun-
de biothique, Mdecine et socit, Mort, pp. 78/80, Pres- cionando a travs de otros principios bioticos y
ses Universitaires de France, PUF, Paris, 2000): La mort jurdicos, (6) alcanza especfica concrecin en los
fut longtemps rattache au moment o le coeur cessait de derechos humanos. Cumple as un rol unificador de
battre. Aujourd dhui, lorgane essentiel et vital nest plus
le coeur, mais le cerveau. La mort est assimile la mort
toda la tica biomdica nunca puede efectuarse un
crbrale. Elle consiste en larrt irrversible de toutes tratamiento que sea indigno para la persona y del
les fonctiones du cerveau et du tronc crbral. Asimismo,
Corine Pelluchon (Lautonomie brise. Biothique et
philosophie. Dfinition de la mort, p. 305, Lviathan, PUF, (4) BORTZ, Jaime Elas (Biotica: hitos en la construccin
Pars, 2009) destaca que la definicin de la muerte ha pa- de un nuevo paradigma, Revista de medicina y biotica Qui-
sado de un criterio de muerte cardiopulmonar (detencin rn, vol. 36, n 1/3, pp. 47/53, La Plata, 2005) se pregunta al
de la respiracin) a uno de muerte cerebral, evolucin que respecto: Qu es una vida digna? Solo la vida consciente
se explica por los progresos obtenidos en reanimacin y es vida digna? Si as fuera, qu habra que hacer con los
por la posibilidad de mantener a una persona en coma que tienen la conciencia obnubilada o ausente en forma
bajo respiracin artificial. La muerte cerebral es definida permanente o transitoria? La nocin de dignidad, dice,
as por la destruccin total del cerebro: muerte cerebral puede variar en diferentes sociedades (v.gr., utilitaria, deon-
completa (Whole Brain Death, correspondiente en Francia tolgica). De tal manera, la definicin de muerte unida a la
al estado IV o estado de muerte cerebral), que incluye no generacin de nuevas tecnologas ha replanteado los distin-
slo el cerebro superior (High Brain Criterion, equivalente tos alcances de cuatro conceptos que parecen designar lo
a no-cortex) sino tambin el cerebro inferior (Brain Stem mismo, pero no lo hacen: Paciente (concepto mdico), Ser
Criterion). (concepto filosfico), Persona (concepto moral), Individuo
(concepto jurdico).
(3) TAU, Jos Mara, Aspectos jurdicos y ticos del diag-
nstico de muerte, Revista de medicina y biotica Quirn, (5) Tal como cuestiona SPAEMANN, Robert, Matar, o
vol. 30-4, pp. 14/22, La Plata, 1999; GHERARDI, Carlos dejar morir?, en Cuadernos de Biotica, AEBI, n 62, pp.
R., Vida y muerte en terapia intensiva. Estrategias para 107/116, Murcia, 2007.
conocer y participar en las decisiones, caps. 4 y 5, Biblos, (6) Sobre la heterointegracin de ambos principios,
Buenos Aires, 2007; TINANT, Eduardo Luis, La muerte v. Tinant, Eduardo Luis, Principios jurdicos y principios
como lmite en la ablacin de rganos y un fallo penal tan bioticos. Separacin, vinculacin, integracin, Revista
denso como cuestionable, Revista de Derecho de familia y Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
de las personas, La Ley, Buenos Aires, n 11, pp. 269/279, la Universidad Nacional de La Plata, n 40, 2009/2010, pp.
diciembre 2010. 560/572, La Ley, La Plata, 2010.
doctrina 143

propio derecho. Se trata de la dignidad de la persona De tales postulados, basados en el valor que debe
y, por extensin, de la persona enferma. Los derechos reconocerse al hombre por el solo hecho de serlo, y en
humanos incluyen los derechos personalsimos del la consideracin de que porque subsistimos como se-
paciente, en particular, los de los enfermos en fase res dotados de espritu somos personas, cabe extraer
terminal y moribundos. (7) que los seres humanos somos los nicos seres que
nos poseemos y nos determinamos voluntariamente.
Aun cuando la dignidad pueda presentarse como
Los nicos que tenemos conciencia de nuestra propia
un concepto necesariamente vago, en cuanto no
existencia y de nuestra misin supertemporal. Tam-
tiene deliberadamente definicin alguna, ello no le
bin, claro est, que tamaa condicin nos asigna
hace ni incoherente ni intil, sino antes bien princi-
una gran responsabilidad, en todo caso superadora
pio eminente de las ciencias humanas y sociales en
de una neutralidad al menos complaciente cuando
general. Nocin clave y paradojal, a la vez, la dignidad
se trata de debatir y resolver problemas que afectan
de la persona normalmente funciona de modo indi-
la dignidad de la vida y las condiciones de la salud y
recto a travs de otros principios, cual teln de fondo
el bienestar de las personas. (10)
de la teora y la praxis de la biotica, pero siempre
su rol es paradigmtico y revela el sentido ltimo de Tratndose de la dignidad de la persona al final de
la actividad biomdica. De tal forma, la dignidad es la vida, la preocupacin moral no puede centrarse
definible por oposicin: la nocin de indignidad, nicamente en la mera subsistencia biolgica. Por
(8) sustentada por la capacidad que tengamos de ser humana, la vida ha de ser reconocida en toda su
in-dignarnos ante una realidad injusta y la voluntad dignidad. Los principios de respeto, conservacin e
de cambiar la misma. (9) inviolabilidad de la vida, primordiales, deben con-
jugarse a la luz de otros principios que demandan
asimismo, como teln de fondo, el respeto de la
dignidad y la integridad de la persona enferma y,
(7) GHERARDI, Carlos R. (tica en el final de la vida,
llegado el caso, una serena aceptacin de la finitud
Programa de Educacin Permanente a distancia, II Curso
de Biotica Clnica y Social, Red Latinoamericana y del Ca- de la condicin humana. (11)
ribe de Biotica, UNESCO, 2010) sostiene que los pacientes No es lo mismo hablar de enfermedad, dolor y su-
graves con riesgo de muerte deben ser categorizados segn frimiento, y hacerlo de la persona enferma que sufre
su situacin clnica evolutiva, prescindiendo del tiempo de o siente dolor; slo sta es real; lo otro son cons-
aparicin de su enfermedad (agudo o crnico) y de la etio-
loga de la misma. Con esta pauta, distingue cuatro estados
trucciones conceptuales, operativas y pragmticas,
de pacientes graves: 1) crtico, con una enfermedad aguda de naturaleza relativa y no sustantiva. (12)
de rpido comienzo o evento agudo en el contexto de una Por cuya razn, en el mbito de la tica y el derecho
enfermedad crnica de curso progresivo y persistente, 2) y con relacin a la toma de decisiones al final de la
sin esperanzas (hopelessly ill), con una enfermedad de
larga evolucin pero finalmente letal, 3) terminal o mu-
riente, con una enfermedad letal de plazo relativamente
corto, y 4) moribundo o agonizante, cercana ya la presencia
probable de la muerte. (objetiva) de que una exigencia moral merece su recono-
cimiento universal.
(8) La dignidad es definible en todo caso por oposicin:
la nocin de indignidad. Cf. ANDORNO, Roberto, The para- (10) TINANT, Eduardo Luis, Biotica jurdica, dignidad
doxal notion of human dignity, Studi, Rivista Internazionale de la persona y derechos humanos, pp. 138/139, 2. ed.,
di Filosofia del Diritto (RIFD), V, LXXVIII, n 2, 2001. Dunken, Buenos Aires, 2010.
(9) TEALDI, Juan Carlos, Dignidad humana, Diccionario (11) El final de la vida, que evidencia que el ser humano
latinoamericano de biotica cit., pp. 274/277, 2008. La in- es un ser finito que tiene conciencia de sus lmites, ha dado
dignacin opera as como la fuente primaria de la moral y lugar al estudio de la muerte como fenmeno metafsico y
la razn de ser de las exigencias ticas, que son reconocidas a la revolucin tanatolgica tanatologa es la disciplina
en justicia por los derechos humanos. Toda tica, cualquier que estudia las modificaciones del organismo a partir de
tica sea o no de la medicina y las ciencias de la vida, haberse producido la muerte, introduciendo el tema
agrega el autor, requiere no slo el saber sino tambin, y de la muerte como hecho biolgico y, en especial, como
sobre todo, el dar cuenta de si miramos al mundo en el que acto personal, ntimo, al que se debe acompaar y asistir,
vivimos con la voluntad o el querer comprender y actuar cual captulo filosfico-moral o tanatotica. De tal modo,
para cambiar una realidad indignante y por ello injusta. la tanatotica participa de la biotica o, si se prefiere, la
Porque la indignacin reclama por el valor incondicionado complementa (TINANT, Eduardo Luis, El derecho al final
del valor humano y puede explicar a cualquiera en qu de la vida, Revista de Medicina y Biotica Quirn, vol. 40,
consiste aquello que llamamos la dignidad humana (que n 1, pp. 60/74, La Plata, 2009; Biotica jurdica, dignidad
es nuestra y de los otros). La razn ms vlida habr de ser de la persona y derechos humanos cit., p. 108).
entonces aquella que originada en las convicciones intuiti- (12) MAINETTI, Jos Alberto, La crisis de la razn m-
vas y emotivas sobre el valor humano se sujete a la prueba dica. Introduccin a la filosofa de la medicina, Quirn, La
de su reconocimiento racional, esto es, a la demostracin Plata, 1988.
144 doctrina Eduardo Luis Tinant------------------

vida, (13) se vulnera la integridad de la persona si su racin sobre si es posible decidir vivir, slo por acto
reconocimiento depende de algn criterio externo y de voluntad?, sin perjuicio de continuar brindando al
no del valor intrnseco de la misma, vale decir, si no paciente los cuidados paliativos mnimos, cede paso
se respeta la dignidad de la persona enferma y, por a la cuestin ms importante en el debate sobre el fin
caso, su concrecin jurdica especfica: el derecho de la vida, vinculada con, decidir morir, o ayudar a
humano a la salud (que abarca la proteccin y la morir (eutanasia, suicidio asistido?), dejar morir, o
atencin de la salud). permitir morir (abstencin o retiro de la reanimacin
o del soporte vital), en suma, qu se decide. Cuestin
Como plantea la Sociedad Espaola de Cuidados
que, como planteara Robert Zittoun (director del
Paliativos (SECPAL) en su Declaracin sobre la
Centro de Cuidados Paliativos, Htel-Dieu, Pars),
eutanasia (2002), se trata de una idea de digni-
conduce a la dificultad central: quin decide? En
dad como punto de partida (congnita) y/o como
derecho, el paciente; en los hechos, el mdico?
punto de llegada (calidad de vida)? En el marco
Dialctica singular aparente, precisa el autor, por-
de la filosofa de los cuidados paliativos, sostiene
que suelen intervenir familiares y otros integrantes
el documento, la dignidad del paciente es un valor
del equipo profesional interdisciplinario actuante,
independiente del deterioro de su calidad de vida (y
ampliando los puntos de vista. El eje de la discusin
tras preguntarse: condiciones de vida indignas?,
entonces es el cmo se decide. (15)
responde: indignas son las condiciones, nunca la
vida misma!). (14) En nuestro pas fueron elaborados diversos pro-
yectos de ley a nivel nacional en la materia, tales
Tal ponderacin ha llevado a considerar los
como: Tratamiento de la eutanasia, ref. Cdigo
cuidados paliativos y el tratamiento del dolor como
Penal, proyectos de: Coll-Gmez, 1937; Peco, 1941;
derechos humanos. Segn recordara la Asociacin
Soler, 1960; Jimnez Montilla, 1986; Prolongacin
Latinoamericana de Cuidados Paliativos en docu-
artificial de la vida humana, Polo; Derechos de
mento emitido en el ao 2008, la OMS ha definido
enfermos terminales, Bonino; Morir con dignidad,
los cuidados paliativos como: El cuidado activo y
Alvarez-Corchuelo Blasco, empero, sin que prospe-
total de las enfermedades que no tienen respuesta
rase ninguno de ellos.
al tratamiento curativo, siendo el objetivo principal
conseguir la mejor calidad de vida posible para los Tal vez haya prevalecido entonces la prevencin
pacientes y sus familias. Entre sus objetivos espe- de que la responsabilidad moral en la toma de deci-
cficos, cabe mencionar el alivio del dolor y otros siones puede verse alienada en provecho del respeto
sntomas, no alargar ni acortar la vida, dar apoyo psi- por la estricta norma jurdica sobre la base de que si
colgico, social y espiritual, reafirmar la importancia un sistema enmarca los ltimos momentos de la vida
de la vida, considerar la muerte como algo natural, es de temer que la muerte se normalice en exceso,
proporcionar sistemas de apoyo para que la vida sea en cuya virtud se ha sostenido que tampoco en este
lo ms activa posible y dar apoyo a la familia durante caso es deseable que la medicina transfiera el poder
la enfermedad y el duelo. al derecho. (16)

4. El debate tico y jurdico sobre la disponibi- 5. La ley de muerte digna. Anlisis y reflexiones
lidad de la vida finales

En ese contexto, cuando la realidad clnica del Hoy, una vez ms, se habla de muerte digna. As
paciente comienza a tornarse irremediable, la aspi- se denomina la ley sancionada en el marco de la peti-
cin de familiares directos de personas involucradas
en situaciones lmite sobre la necesidad de legislar al
(13) Aquellas decisiones que involucran a pacientes gra- respecto, que tomaron estado pblico a travs de los
ves con riesgo de muerte y que pueden afectar su dignidad medios de comunicacin, y tras debatirse diversos
e integridad, as como tener un impacto significativo en la
calidad, lugar y tiempo de morir.
(14) Declaracin sobre la eutanasia, Sociedad Espaola (15) ZITTOUN, Robert, La fin dune personne: qui en
de Cuidados Paliativos (SECPAL), Barcelona, 26 de febrero dcide?, captulo de La fin de la vie: qui en dcide?, pp.
de 2002; www.secpal.com1. Nos recuerda el Digna digne 29/41, Forum Diderot, Presses Universitaires de France
tratanda (tratar dignamente las cosas dignas), sntesis (PUF), Pars, 1996. Cabe agregar que, en abril de 2005,
cabal del concepto inserto en el prtico de la Carta de la Francia adopt una ley sobre el acompaamiento del fin
Biotica Clnica de la Asociaci Catalana dEstudis Biotics, de la vida. Esta norma no legaliza la eutanasia, pero s define
ACEB (2006), Compromisos bsicos para los profesionales el derecho a dejar morir a los enfermos sin esperanza de
de la vida humana. A saber: Honestidad intelectual; vera- curacin o en fase terminal.
cidad y transparencia, respeto a la persona, en su cuerpo y (16) BAUDOUIN, Jean-Louis y BLONDIEU, Danielle, La
en su autonoma; competencia profesional; lealtad con el tica ante la muerte y el derecho a morir, p. 103, Herder,
paciente y con los compaeros de profesin. Barcelona, 1995.
doctrina 145

proyectos de ley presentados. (17) Si no hay vida La nueva ley, como vimos, se refiere al derecho
digna, debe haber muerte digna, asegur la familiar que tiene el paciente que presente una enfermedad
de una nia que muri con dignidad y que cont irreversible, incurable o se encuentre en estadio
pblicamente su historia en la audiencia conjunta terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
de las comisiones de Salud, Legislacin General, en igual situacin, informado en forma fehaciente, a
Presupuesto y Hacienda, y Trabajo, que signific el manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de pro-
inicio de tal debate. cedimientos quirrgicos, de reanimacin artificial
o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
Cabe sealar que el concepto de muerte digna
desproporcionadas en relacin a la perspectiva de
(adoptado por el nuevo texto legal, art. 6, mod. art.
mejora, o produzcan un sufrimiento desmesurado.
11, ley 26.529 cit.) (Adla, LXX-A, 6), no debe con-
De tal modo, segn hemos dicho en reciente trabajo,
fundirse con el concepto de prcticas eutansicas
(19) la aplicacin del principio de proporcionalidad
o eutanasia, punible bajo la figura de homicidio
(20) puede ayudar a apreciar la proporcin o despro-
aunque signifique buena muerte. La muerte digna
porcin entre los fines y los medios en el campo de
posibilita la aceptacin o el rechazo de tratamientos
la medicina intensiva y paliativa ante el denominado
mdicos y/o el ajuste o la limitacin de esfuerzos
imperativo tecnolgico en boga. Cuando la tcnica
teraputicos (LET) como buena prctica mdica, por
actualmente disponible y aplicada a la medicina (por
ejemplo, en caso de intensidad desmedida del sopor-
ejemplo, los soportes vitales), sustituye como medio
te vital en un paciente con enfermedad irreversible,
a los fines puede producirse una inversin de las
evitando as la obstinacin o el empecinamiento
metas de la medicina. Soberana de los medios, sin
teraputico, mientras que la eutanasia plantea una
un control tico de sus fines, que puede llevar a con-
conducta intencionalmente dirigida a poner fin a la
sentir la aplicacin indiscriminada de algn soporte
vida de una persona que padece una enfermedad
vital justificando cualquier fin. La traduccin de este
terminal por razones compasivas y en un contexto
imperativo tecnolgico (porque se puede se debe)
mdico. La eutanasia es el reverso de un activismo
resulta entonces el sustrato de formas indignas de
(mistanasia) que tiene que hacer algo hasta el lti-
morir con sufrimiento, aislamiento y desfiguracin.
mo momento. Entonces, si ya no puede conseguirse
que una persona siga viviendo (o sobreviviendo), hay Qu es lo que tiene que proteger y cuidar el medi-
que hacer que muera. Ni una cosa ni la otra pueden co? La vida? El enfermo? Someter al soporte vital
justificarse. La medicina ya no puede seguir el prin- a un paciente irrecuperable, es adecuado o equivo-
cipio de sostener toda vida humana de cualquier cado? En tales situaciones clnicas, el profesional
manera. No puede hacerlo por razn de la dignidad debe acudir a los principios de la medicina paliativa,
humana, que tambin justifica el permitir morir de basados en el axioma: cuando ya no se puede curar,
una forma humanamente digna. hay que cuidar y confortar, aliviar y consolar, tanto al
paciente como a sus familiares, asumiendo el dilema
De tal forma, no poner o quitar un mecanismo de
de que no todo lo que es tcnicamente posible resulta
soporte vital bajo determinadas circunstancias esta-
ticamente aceptable, por cuya razn debe evitarse
ra comprendido en lo primero, sin que esto implique
tratar a los enfermos recuperables como si fueran a
privar al paciente de los cuidados paliativos mnimos,
morir y a los enfermos moribundos como si se fuesen
entre ellos, adems de la nutricin y la hidratacin
con el alcance que aconsejen tales circunstancias y
los cuidados higinicos, los cuidados afectivos, espi- pueden tener verdadero efecto balsmico para la persona
rituales y psicolgicos imprescindibles. (18) enferma.
(19) TINANT, Eduardo Luis, Muerte digna. La adjetiva-
(17) En total, los senadores presentaron cinco proyectos cin de la muerte y sus dificultades, Libro de las XI Jornadas
que abordan la modificacin de los derechos del paciente, Nacionales de Filosofa y Ciencia Poltica, Facultad de Dere-
el consentimiento informado, la proteccin de la calidad de cho, Universidad Nacional de Mar del Plata (Departamento
vida frente a diagnsticos mdicos y la incorporacin del de Ciencias Polticas y Sociales, Centro de Investigacin y
Registro de Voluntad Anticipada para que cualquier persona Docencia en Derechos Humanos Dra. Alicia Moreau),
pueda consignar su decisin ante una eventual situacin Claudina Orunesu y Pablo Slavin, compiladores, pp.
lmite, contemplando la limitacin de los tratamientos 625/642, Mar del Plata, noviembre 2011.
mdicos que mantienen a una persona con vida, no as a (20) Desde el punto de vista mdico y biotico, el princi-
la facilitacin directa de la muerte. pio de proporcionalidad significa considerar los beneficios
(18) TINANT, Eduardo Luis, Biotica jurdica, dignidad y perjuicios que presuponen para el paciente el diagnstico
de la persona y derechos humanos cit., pp. 107/108. Como de su enfermedad y la consiguiente aplicacin de determi-
bien se ha dicho, en el final de la vida, cuando todo est nados tratamientos, ponderando si stos son proporciona-
por terminar, en rigor, todo est por empezar, y la com- dos o desproporcionados al fin teraputico perseguido, en
prensin, el afecto, el amor de piel, de familiares y amigos, funcin de las decisiones que se pueden y/o deben tomar
expresado en palabras y caricias, amn de tales cuidados, en tales situaciones lmite.
146 doctrina Eduardo Luis Tinant------------------

a recuperar. As, la internacin de pacientes en uni- reservando la cualidad-dignidad para la propia per-
dades de terapia intensiva tiene limitaciones no slo sona. Ello exige, fundamentalmente, respetar la vo-
mdicas, sino tambin ticas y jurdicas. (21) luntad del paciente, actual o anticipada, sobre cmo
desea ser atendido en el final de la vida, en el marco
Como ha sealado Jos Mara Tau en caso que
del derecho a aceptar o rechazar determinados trata-
anotara, aludiendo metafricamente a palabras
mientos y elegir otros, decisiones que pueden incluir
que matan, no es apropiado rechazar todo mtodo
la forma en que desea morir. A la postre, el momento
artificial de sobrevida por no considerar (a sta)
de la muerte es siempre un acto personal, ntimo.
autnoma y consecuentemente digna, pues tal opi-
Pero tambin, reconocer que el morir es un proceso,
nin sugiere negativamente una identificacin entre
que comenz antes, con el acompaamiento del
autonoma y dignidad. La persona es digna por s
muriente, y terminar despus, en la elaboracin
misma y esa cualidad intrnseca no puede perderla
del duelo familiar.
por ms incmodos o crueles que sean los mtodos
empleados, o disminuida que sea su autonoma, No obstante, la ley que acaba de sancionarse
por lo que cabe distinguir claramente esa dignidad- puede contribuir a regular y tambin a orientar la
cualidad de la vida humana, de las condiciones de honda problemtica humana comentada. Por de
vida y su frecuente calificacin de dignas o indignas. pronto, garantiza el derecho de los enfermos ter-
Proceso de muerte digna que suscita anlogos minales a rechazar cirugas, tratamientos mdicos
reparos: la dignidad se refiere a las condiciones o a o de reanimacin para prolongar no ya su vida sino
la forma de morir, antes que a la muerte, en s misma su agona.
ajena a toda calificacin. En su lugar, cabe hablar
En tal sentido, viene a consagrar legalmente a
de morir de una manera digna. Como precisa el autor,
nivel nacional un concepto jurdico ya maduro en
no es un mero juego de palabras. Toca el corazn de
nuestro derecho, a la luz de los aportes de la biotica
una spera cuestin de la filosofa moral, como la
y la biotica jurdica. En efecto, la Corte Suprema
que plantea la relevancia de la intencin del agente
de Justicia de la Nacin reconoci expresamente el
en la justificacin del obrar humano, aspecto clave
derecho a rehusar tratamientos mdicos ya en causa
en la apreciacin de las conductas. Adquiere enton-
Bahamondez, 6-IV-93 (LA LEY, 1993-D, 130) (v. los
ces toda su relevancia moral y jurdica, la diferencia
seis votos fundados en tal sentido), sobre la base de
entre intencin de morir y pretender vivir la propia
que el titular nato del derecho a la salud es el propio
vida con dignidad hasta el final. (22)
paciente. Con anterioridad lo haban hecho, CNCiv.,
Por las razones expuestas, hubisemos preferido, sala H, 21-II-91, causa Jacobson (LA LEY, 1991-B,
en lugar del calificativo muerte digna, la nocin de 363, con nota de Jorge Bustamante Alsina, La volun-
decisiones al final de la vida, referida segn vimos tad de cada uno es el solo rbitro para decidir una
a aquellas decisiones que involucran a pacientes intervencin en su propio cuerpo, ED, 144-122, JA,
graves con riesgo de muerte y que pueden afectar 1992-II-306); Juzg. Crim. n 3, Mar del Plata, 3-V-91,
su dignidad e integridad, as como tener un impacto causa Navas (LA LEY, 1991-D, 79). Luego fueron
significativo en la calidad, lugar y tiempo de morir, numerosos los pronunciamientos judiciales, abo-
nados por una creciente buena prctica mdica en
anlogo sentido. Igualmente la mentada ley 26.529
(21) Cf. FRACAPANI DE CUITIO, Marta, Biotica. Li- de los derechos del paciente en su relacin con los
mitaciones de tratamiento, Proporcionalidad teraputica,
profesionales e instituciones de la salud es un claro
Terapia intensiva, Enfermos terminales, pp. 97/147, Lumen,
Buenos Aires, 1997; DE SIMONE, Gustavo - TRIPODORO, testimonio al respecto.
Vilma, Fundamentos de cuidados paliativos, El final de la Desde que la intervencin mdica requiere el
vida: toma de decisiones, pp. 77/82, Pallium Latinoamrica, consentimiento libre e informado del paciente es
Buenos Aires, 2004. Por su parte, la Asociacin Argentina lgico pensar que ste puede aceptar o rehusar la
de terapia Intensiva considera apropiado retirar el soporte
vital en los siguientes supuestos: Cuando no haya evidencia
terapia que se le propone. De ello se desprende la
de la efectividad buscada y se presuma que no se obtendr imposibilidad jurdica para el mdico de imponer
en el futuro; cuando mantener este soporte solo signifique un tratamiento que el enfermo no quiera. El derecho
mantener y prolongar un cuadro de inconciencia perma- que tiene todo individuo mayor de edad que no est
nente e irreversible; cuando el sufrimiento sea inevitable y privado de discernimiento de rechazar la prctica
desproporcionado al beneficio medico esperado; cuando se aconsejada constituye as la base de la doctrina y de
conozca fehacientemente la voluntad del paciente. la jurisprudencia en el dominio del tratamiento m-
(22) TAU, Jos Mara, Protocolizar el axiograma: en- dico. (23) Es suficiente la expresin de voluntad del
fermedad neurolgica irreversible y rechazo de medios
sustitutivos de funciones vitales a permanencia, Revista
de medicina y biotica Quirn, vol. 36, n 1/3, pp. 91/102, (23) Cf. MEMETEAU, G., DIJON, X, PENNEAU, J., VERON,
La Plata, 2005). M., LEVASSEUR, G., y jurisprudencia judicial y administrativa
doctrina 147

paciente que el profesional ha de verificar evitando De tal manera, entre los aciertos de la nueva nor-
un interrogatorio acerca de la naturaleza de sus moti- mativa puede sealarse que tiende a delimitar el
vaciones, sobre todo cuando le conduzca a un juicio avance tecnolgico en medicina, cuya versin extre-
de valor y a inmiscuirse en su libertad religiosa o de ma, encarnizamiento o empecinamiento teraputico
pensamiento. (24) En ningn caso puede imponerse (distanasia), acude al empleo de todos los medios
un procedimiento teraputico, ni siquiera en aras de posibles, sean proporcionados o no, para retrasar
la prolongacin de la vida del enfermo. Dejarse morir el advenimiento de la muerte aun cuando no haya
por causa de enfermedad natural no es equiparable esperanza de recuperacin.
al suicidio, y es el individuo quien opta libremente.
La nueva ley constituye un gran paso a favor de la
Estn en juego el derecho a la vida privada y las
autodeterminacin del enfermo, confirmando los
creencias religiosas, y eventualmente el derecho a
avances ya registrados en la materia, y otro no menor
una muerte digna. (25) Entre las cuestiones ticas y
hacia la superacin de la llamada medicina defensi-
jurdicas que plantea el tema se destaca el deber del
va, representada por el temor de los mdicos acerca
mdico de informar al paciente sobre la exigencia del
de que limitar el esfuerzo teraputico, aun en casos
tratamiento indicado, permitindole evaluar las con-
que lo justifiquen, redunde en demandas judiciales
secuencias de su rechazo, en especial las que pueden
en su contra por mala praxis. (27) En tal sentido, el
poner en riesgo su salud y aun su vida. Igualmente
citado artculo 11 bis que ha sido incorporado brinda
si extiende su negativa a un tratamiento alternativo:
un mayor respaldo jurdico a los profesionales de la
la decisin siempre le pertenece. (26)
salud en situaciones crticas. Contempla as no slo
la voluntad del paciente sino tambin la del profesio-
nal de la salud, de la que se desprende una posible
francesas, citados por BYK, Christian, Sang Humain, Diction-
naire Permanent Biothique et Biotechnologies, Feuillets
objecin de conciencia del mismo. (28)
21, p. 2227, octubre 1999, Legislatives, Montrouge Cedex.
V. asimismo, LORENZETTI, Ricardo, Derecho a rechazar de la forma en que legtimamente se manifieste (cf. BYK,
tratamientos mdicos y el derecho a morir en la reforma del ob. cit., p. 2268 B).
Cdigo Civil, JA, 1994-II-844; Precisiones jurisprudenciales
sobre el derecho a rechazar tratamientos mdicos, LA LEY, (27) El problema de la medicina defensiva, propio de
1997-F, 601; KRAUT, Alfredo J., El derecho a rechazar un los mdicos y que afecta a los pacientes, ha sido definido
tratamiento, JA, 1997-II-898. En el plano legislativo, el art. 19 como la indicacin de un tratamiento mdico teniendo
del dec. ley 17.132/67 (Adla, XXVII-A, 44) (Ley de ejercicio en cuenta las necesidades percibidas por un profesional
de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin; de resguardar primariamente su responsabilidad personal
Adla, XXVII-A, 44) dispone que los profesionales que ejerzan ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisin de
la medicina ...deben respetar la voluntad del paciente en un delito, antes que de atender el bienestar de un paciente:
cuanto sea negativa a tratarse o internarse. GHERARDI, Carlos, y GHERARDI, Natalia, La medicina
defensiva: un problema social, en Biotica: entre utopas
(24) Cf. BYK, ob. cit., p. 2268 B; GODOY, Alain, Libertad y desarraigos, comp. Sorokin, Patricia, p. 515, Ad-Hoc,
de conciencia y tratamiento mdico: el caso del consenti- Buenos Aires, 2002. Dicha prctica, que busca la proteccin
miento a la transfusin sangunea, Cuadernos de Biotica, de la posicin del mdico frente a un futuro reclamo por
n 6, p. 41, Buenos Aires, setiembre 2000. Id. Lorenzetti (De- sobre el respeto de los principios que de otro modo debera
recho a rechazar... cit., p. 856), precisando sobre el deber de regir la relacin mdico-paciente, da lugar entonces a un
respetar la regla de autodeterminacin: Es suficiente con la nuevo reduccionismo: la juridizacin del acto mdico,
expresin de voluntad, sin necesidad de dar justificaciones. pudiendo apreciarse cmo, tras una primera oleada de
La desautorizacin de decisiones fundadas en creencias situaciones clnicas llevadas ante la justicia por mdicos o
minoritarias viola la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179). Para instituciones de salud al negarse a aceptar la decisin del
los jueces Fayt y Barra (sus votos en causa Bahamondez enfermo de rechazar el tratamiento indicado, ha avanzado
cit.) se debe respetar la voluntad del paciente ...con total una pretendida autorizacin judicial donde el mdico ya
independencia de las motivaciones de su decisin, en la no impone un tratamiento al paciente sino que se lo niega,
que obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud obligndole a acudir a la justicia.
de lo dispuesto por el art. 19 de la Constitucin nacional en
la ms elemental de sus interpretaciones, infirindose de (28) Hemos definido tal objecin de conciencia fundada
ello similar deber del mdico actuante. como el derecho del profesional de la salud de no intervenir
en las prcticas mdicas correspondientes, a condicin de
(25) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, que aqulla sea: a) idnea, lo cual significa que el profesional
parte general, t. 2, n 741, p. 47, Buenos Aires, 1993; Nega- que invoque la objecin de conciencia debe declarar que
tiva a someterse a una transfusin sangunea, JA, 1993-IV, la praxis autorizada violenta sus creencias o convicciones
568. Como precisa Lorenzetti, en el suicidio se pretende la ntimas (sinceridad y seriedad de su oposicin); y b) opor-
supresin de la vida en tanto en el rechazo del tratamiento tuna, esto es, que su decisin no ponga en peligro cierto ni
se pretende vivir con dignidad (Derecho a... cit., p. 6). la vida ni la salud del paciente para lo cual debe procurar ser
(26) GARAY, ob. cit., p. 52. El rechazo, sea previo o conco- reemplazado a tiempo (adecuada instrumentacin). A salvo
mitante a la intervencin mdica, no debe prestarse a duda tales requisitos, nada obsta para admitir y justificar la libertad
en cuanto a su existencia y validez. De all la importancia de conciencia ejercida como objecin de conciencia de
148 doctrina Eduardo Luis Tinant------------------

Adems, aun cuando configure un marco nor- mente a evitar que se ignore o niegue la decisin del
mativo de algo que, de hecho, vena cumplindose, paciente (actual o anticipada, expresada libremente),
igualmente resulta importante porque, amn de los a condicin de que se entienda que no se trata, ni
instrumentos jurdicos que consolida, instala el tema de juridizar la muerte (plasmando un derecho a la
de la muerte y del buen morir en una sociedad que muerte), ni de medicalizar el final de la vida (regre-
habitualmente se niega a debatirlos. sando a un biopoder mdico en tales circunstancias),
sino de permitir la llegada de la muerte de la persona
A modo de conclusin: la recta aplicacin de la
(allowing death to occur from natural causes) (29)
norma legal sancionada puede contribuir eficaz-
respetando, si la hubiere, su ltima voluntad o vo-
luntad anticipada. u
las personas que desempean el rol de terapeutas. Surge
entonces un correlativo deber de las autoridades del hospi-
tal de respetar tal oposicin y disponer el relevo pertinente
(TINANT, Eduardo Luis, Antologa para una biotica jurdica, (29) TINANT, Eduardo Luis, Biotica jurdica, dignidad
pp. 73 a 75, La Ley, Buenos Aires, 2004). de la persona y derechos humanos cit., pp. 102/108.
La capacidad de decidir
sobre la propia vida
Por Paola Alejandra Urbina

El Senado nacional sancion recientemente, de sido vivida. Es que no someterse a una terapia que
manera unnime, la denominada ley de muerte slo postergara por unos das, quiz, unas semanas
digna, (1) que permite a los pacientes terminales la muerte, no es lesivo para terceros ni para otros
(2) o a sus familiares cuando stos no pudieran aspectos del bien comn.
hacerlo rechazar los cuidados y tratamientos
Asimismo, determina que el nico requisito para
mdicos-farmacolgicos desproporcionados o
garantizar el derecho a decidir es el consentimiento
extraordinarios, es decir, aquellos que prolongan
informado del paciente, el que podr ser suplido en
la vida de forma artificial, gravosa y penosa (3) y no
caso de que exista una limitacin fsica o psquica
guardan, por ende, relacin alguna con la perspectiva
por el cnyuge o conviviente, los hijos mayores de
de mejora. (4) Es de notar que esta decisin lejos de
18 aos, los padres u otros familiares por consan-
orientarse a provocar o imponer la muerte, atiende,
guinidad.
como bien lo sostiene Daro Cuneo, (5) a una
forma de aceptar y vivir su irreversibilidad en funcin Esto implica que antes de tomar la decisin y ma-
de los valores con que la vida de ese paciente ha nifestarla, el paciente o los familiares autorizados a
tal efecto debern recibir por parte del profesional
de la salud (6) informacin clara, precisa y adecua-
(1) En realidad, trtase de la modificacin de la ley 26.529
que regula los derechos del paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la salud. (6) El artculo 13 de la Ley 17.132 de ejercicio de la
(2) Entindase por tales aquellos cuyo padecimiento es medicina, odontologa y actividad de colaboracin de las
mortal a causa de una enfermedad u otro evento. Segn mismas dice: El ejercicio de la medicina slo se autorizar
HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge Luis (2004). El a mdicos, mdicos cirujanos o doctores en medicina,
caso Cruzan Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento previa obtencin de la matrcula correspondiente. Podrn
teraputico?, en Biotica y Derechos Humanos. Temas y ejercerla: a) Los que tengan ttulo vlido otorgado por
casos, Buenos Aires: Lexis Nexis Depalma, segunda edicin, universidad nacional o universidad privada y habilitado
captulo VI (pp. 81 a 98), el paciente tiene que estar en un por el Estado nacional; b) Los que tengan ttulo otorgado
estado vegetativo persistente, definido como la situacin por una universidad extranjera y que hayan revalidado
resultante de una lesin cerebral grave, en la que los pacien- en una universidad nacional; c) Los que tengan ttulo
tes, si bien no estn en muerte cerebral no son capaces de otorgado por una universidad extranjera y que en virtud
recobrar vida cognoscitiva; presentan una patologa de base de tratados internacionales en vigor hayan sido habilita-
que, en su evolucin ordinaria, conduce a la muerte. dos por universidades nacionales; d) Los profesionales
(3) MAGLIO, Paco (2008). La dignidad del otro. Puentes de prestigio internacional reconocido, que estuvieran de
entre la biologa y la biografa Buenos Aires: Libros del trnsito en el pas y fueran requeridos en consultas sobre
Zorzal. asuntos de su exclusiva especialidad. Esta autorizacin
ser concedida a solicitud de los interesados por un plazo
(4) Hacemos referencia aqu que la proporcionalidad o de seis meses, que podr ser prorrogado a un ao como
desproporcionalidad de los cuidados clnicos y tratamientos mximo, por la Secretara de Estado de Salud Pblica.
mdicos farmacolgicos en funcin de la relacin costo- Esta autorizacin slo podr ser nuevamente concedida
beneficio ha de resultar de una decisin suficientemente a una misma persona cuando haya transcurrido un plazo
informada del paciente y/o de su familia. no menor de cinco aos desde su anterior habilitacin.
(5) CUNEO, Daro Luis, Los testamentos de vida y la Esta autorizacin precaria en ningn caso podr significar
voluntad a vivir dignamente, JA, 1991-IV-666 a 672. una actividad profesional privada y deber limitarse a la
150 doctrina Paola Alejandra Urbina------------------

da, entre otras cosas, sobre su estado de salud, el Con todo, la norma garantiza la falta de respon-
tratamiento propuesto, riesgos y las consecuencias sabilidad mdica civil y penal ante la decisin del
previsibles de la no realizacin. paciente de renunciar a los tratamientos extraor-
dinarios o desproporcionados. Es que los mdicos
Entendemos que ello es as a fin de que el paciente
deben luchar contra la muerte pero el paciente
o sus familiares pueda/n manifestar su confor-
tiene derecho a aceptarla cuando se torna impo-
midad o disconformidad a la teraputica de forma
sible impedirla (9) y, como contrapartida de esa
voluntaria, consciente y libre, es decir, sin engao
facultad, cesa el deber del mdico de prolongar
o error. Ello implica como lo ha dicho Ricardo
su existencia a ultranza mediante todo tipo de
Lorenzetti que el paciente est en condiciones de
tratamiento que suponga un encarnizamiento
decidir y no existen condicionamientos en su psiquis
teraputico.
derivados de la medicacin u otras circunstancias
que puedan nublar la libre expresin del consenti- Sin embargo, lamentamos que la propuesta
miento. (7) considere a la hidratacin y alimentacin como
Esta decisin podr ser revocada y los profesiona- ensaamiento teraputico, admitiendo su rechazo
les de la salud estarn obligados a acatar la marcha cuando tenga como nico efecto prolongar en el
atrs dejando expresa constancia, en la historia tiempo el estado terminal. Ntese, en este sentido,
clnica, de la nueva determinacin. lo incongruente que resulta el texto legal pues, por
un lado, en el artculo 1 permite rechazar deter-
Por otra parte, las personas capaces mayores de minadas prcticas mdicas y, por el otro, dice que
edad pueden instrumentar su voluntad a travs de ello no significar la interrupcin de aquellas
directivas anticipadas, (8) las que debern forma- medidas y acciones para el adecuado control y ali-
lizarse por escrito ante escribano pblico o juzgados vio del sufrimiento del paciente. Se hace necesario
de primera instancia, con la presencia de dos testigos. destacar que la posibilidad de rechazar la hidrata-
No compartimos el recaudo de la escritura pblica. cin y alimentacin no resulta consistente con el
Muy por el contrario, nos parece excesivo. No puede concepto de muerte digna, que importa recibir de
obviarse en ese sentido que el trmite es oneroso y manera natural, la culminacin del ciclo vital. La ali-
ello, indudablemente, dificultar su adopcin por mentacin e hidratacin no son ajenos a la manera
parte de las personas de bajos ingresos. natural de vivir el ser humano. Alimentar e hidratar
al paciente terminal no es una manera desmedida
consulta requerida por instituciones sanitarias, cientficas
de mantenerlo con vida. Por el contrario, quitar
o profesionales reconocidos; e) Los profesionales extran- la alimentacin e hidratacin implica provocar la
jeros contratados por instituciones pblicas o privadas con muerte del paciente por inanicin.
finalidades de investigacin, asesoramiento, docencia y/o
para evacuar consultas de dichas instituciones, durante El Magisterio de la Iglesia seala al respecto que
la vigencia de su contrato y en los lmites que se regla- la suspensin de dichos procedimientos mdicos
menten, no pudiendo ejercer la profesin privadamente; expone al paciente terminal, a la deshidratacin
f) Los profesionales no domiciliados en el pas llamados y a la inanicin, incurriendo en lo que se conoce
en consulta asistencial debern serlo por un profesional como eutanasia pasiva, la cual consiste en dejar de
matriculado, y limitarn su actividad al caso para el cual proporcionarle al paciente un tratamiento que le es
ha sido especialmente requerido, en las condiciones que se
debido y cuya omisin puede ser desencadenante de
reglamenten; g) Los profesionales extranjeros refugiados en
el pas que fueron habilitados en virtud del artculo 4, inciso la muerte. Con lo cual la comprensin del precepto
f) del decreto 6216/44 (ley 12.912) siempre que acrediten a en lo que respecta a este punto resulta a todas luces
juicio de la Secretara de Estado de Salud Pblica ejercicio lesivo de la dignidad humana que es, precisamente,
profesional, y se encuentren domiciliados en el pas desde lo que los legisladores han buscado amparar al san-
su ingreso. Accesible desde HYPERLINK http://www. cionar esta ley.
infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/19429/
norma.htmhttp://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ En suma, consideramos no obstante las obser-
anexos/15000-19999/19429/norma.htm vaciones apuntadas que la ley viene a implementar
(7) LORENZETTI, Ricardo, Precisiones jurisprudenciales un marco regulatorio que permitir al paciente o
sobre el derecho a rechazar tratamientos mdicos, en LA
LEY, 2005-E, 362 y ss.
(8) El trmino directivas anticipadas alude, en general, (9) Ello no implica desconocer que habr algunos pa-
a cualquier documento utilizado por el adulto competente cientes que no estarn dispuestos a aceptar la muerte y
para tomar decisiones de cuidados de la salud para el final cuyos deseos de vivir los llevar a ponerse en manos de los
de la vida. Sobre las directivas anticipadas puede consultar- profesionales de la salud que son los que tomarn todas
se, por ejemplo, MANZINI, Jorge, Las directivas anticipadas las decisiones al respecto, pero no es este el caso que nos
para tratamientos mdicos, en JA, 2011-IV-1265-1272. ocupa.
doctrina 151

a sus familiares vivir su propio modo de tran- La cuestin no es entonces menor toda vez que
sitar el proceso del morir, (10) esto es, el cmo, el muchos pacientes y/o familiares en nuestro pas
dnde y el junto a quin, evitando, de esta manera, ansiaban no tener que emprender en tan lgido
condenarlo/s a un sufrimiento que no resulta tole- momento de la vida, lentos y costosos procesos judi-
rable, (11) esto es, el morir a solas en la inaccesible ciales para lograr decidir sobre la propia vida, lo cual
y deshumanizante terapia de un establecimiento, implica afirmamos aqu parafraseando a Rainer
pblico o privado, despojado de conciencia, afectos Mara Rilke, (12) morir de nuestra propia muerte,
y libertad de decisin. no de la muerte de los mdicos. (13) Cuestin que,
afortunadamente, leyes como la que comentamos
han logrado consagrar. Enhorabuena.
(10) Ntese que en la gran mayora de los casos, la
muerte no ocurre en un instante, sino que se presenta
Sintticamente expuesto, las modificaciones in-
como un proceso. MAGLIO, Paco (2008), La dignidad del troducidas a la ley 26.529 quedan patentizadas en
otro. Puentes entre la biologa y la biografa Buenos Aires: negritas en el siguiente cuadro comparativo:
Libros del Zorzal.
(11) Coincidimos con MAGLIO, Paco (2008), La dignidad
del otro. Puentes entre la biologa y la biografa Buenos (12) Poeta y novelista austro-germnico, considerado
Aires: Libros del Zorzal sobre que el sufrimiento es la vi- como uno de los ms importantes e influyentes poetas
sin del propio enfermo, es su subjetividad y comprende modernos a causa de su preciso estilo lrico, sus simblicas
tanto lo simblico como la materialidad de su sufrimiento. imgenes y sus reflexiones espirituales.
La enfermedad, en cambio, es una categora mdica, un (13) THOMAS, L. (1993), Antropologa de la muerte.
diagnstico mdico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

MODIFICACIONES QUE PLANTEA


LEY 26.529
LA DENOMINADA LEY DE MUERTE DIGNA

Art. 2, inciso e) Autonoma de la Voluntad. El Art. 2, inciso e) Autonoma de la voluntad. El


paciente tiene derecho a aceptar o rechazar de- paciente tiene derecho a aceptar o rechazar de-
terminadas terapias o procedimientos mdicos o terminadas terapias o procedimientos mdicos o
biolgicos, con o sin expresin de causa, como as biolgicos, con o sin expresin de causa, como as
tambin a revocar posteriormente su manifestacin tambin a revocar posteriormente su manifestacin
de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tie- de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen
nen derecho a intervenir en los trminos de la Ley derecho a intervenir en los trminos de la ley 26.061
N 26.061a los fines de la toma de decisin sobre a los fines de la toma de decisin sobre terapias o
terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que procedimientos mdicos o biolgicos que involucren
involucren su vida o salud su vida o salud.
En el marco de esta potestad, el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable
o se encuentre en estadio terminal, o haya sufri-
do lesiones que lo coloquen en igual situacin,
informado en forma fehaciente, tiene el derecho
a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo
de procedimientos quirrgicos, de reanimacin
artificial o al retiro de medidas de soporte vital
cuando sean extraordinarias o desproporcio-
nadas en relacin a la perspectiva de mejora, o
produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin
podr rechazar procedimientos de hidratacin
o alimentacin cuando los mismos produzcan
como nico efecto la prolongacin en el tiempo
de ese estadio terminal irreversible o incurable.
En todos los casos la negativa o el rechazo de
los procedimientos mencionados no significar
la interrupcin de aquellas medidas y acciones
para el adecuado control y alivio del sufrimiento
del paciente.
152 doctrina Paola Alejandra Urbina------------------

MODIFICACIONES QUE PLANTEA


LEY 26.529
LA DENOMINADA LEY DE MUERTE DIGNA

Art. 5: Definicin. Entindese por consentimiento Art. 5: Definicin. Entindese por consentimiento
informado, la declaracin de voluntad suficiente informado, la declaracin de voluntad suficiente
efectuada por el paciente, o por sus representantes efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte
del profesional interviniente, informacin clara, pre- del profesional interviniente, informacin clara, pre-
cisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; cisa y adecuada con respecto a:
b) El procedimiento propuesto, con especificacin a) Su estado de salud;
de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios espe-
rados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y b) El procedimiento propuesto, con especificacin
efectos adversos previsibles; e) La especificacin de de los objetivos perseguidos;
los procedimientos alternativos y sus riesgos, bene- c) Los beneficios esperados del procedimiento;
ficios y perjuicios en relacin con el procedimiento d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previ-
propuesto; f ) Las consecuencias previsibles de la no sibles;
realizacin del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados. e) La especificacin de los procedimientos alternati-
vos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin
con el procedimiento propuesto;
f ) Las consecuencias previsibles de la no realizacin
del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados;
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido
lesiones que lo coloquen en igual situacin, en
cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos,
de hidratacin, alimentacin, de reanimacin
artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporciona-
dos en relacin a las perspectivas de mejora, o
que produzcan sufrimiento desmesurado, tam-
bin del derecho de rechazar procedimientos de
hidratacin y alimentacin cuando los mismos
produzcan como nico efecto la prolongacin
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible
e incurable;
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integra-
les en el proceso de atencin de su enfermedad o
padecimiento.

Art. 6: Obligatoriedad. Toda actuacin profesional Art. 6: Obligatoriedad. Toda actuacin profesional
en el mbito mdico-sanitario, sea pblico o privado, en el mbito mdico-sanitario, sea pblico o privado,
requiere, con carcter general y dentro de los lmites requiere, con carcter general y dentro de los lmites
que se fijen por va reglamentaria, el previo consen- que se fijen por va reglamentaria, el previo consen-
timiento informado del paciente. timiento informado del paciente.
En el supuesto de incapacidad del paciente, o