ABORTO Y JUSTIFICACIN

Mara Magdalena Ossandon

Posibilidad de que ciertos supuestos de aborto sean permitidos por las especiales circunstancias en que se
desarrollan, amparados por una causa de justificacin que podra darse por tres caminos:
1) Por la aplicacin de una causa especficamente consagrada al regular el delito de aborto.
2) Por aplicacin de alguna de las causas generales de justificacin que contempla el ordenamiento.
3) Por aplicacin de una causa supra legal de justificacin.
En otras legislaciones se opta por la primera, causal de justificacin por estado de necesidad, aborto por
razones teraputicas, econmicas, etc.
Nuestra legislacin no contempla ninguna disposicin particular de esta ndole, antes estaba el artculo 119
del cdigo sanitario que permita el aborto teraputico pero fue reemplazado y actualmente se dispone que
NO PODRA EJECUTARSE NINGUNA ACCION CUYO FIN SEA PROVOCAR UN ABORTO.
Nueva causal relativa al estado de necesidad del articulo 10 N 11 CP: amplia, podra operar como causa de
justificacin o como causa de exculpacin, esta dispone: El que obra para evitar un mal grave para su
persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3) Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4) Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo
aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que acta.
Juicio de antijuridicidad
Antijurdica de una conducta es sostener que es contraria a derecho, desde un punto de vista formal la
conducta es antijurdica si contraviene una prohibicin o mandato legal y desde el punto de vista material si en
ella plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva.
A travs de las causas de justificacin se trata de legitimar hechos por regla general prohibidos bajo una
sancin penal., la concurrencia de una causal implica que la conducta se encuentra permitida o incluso
exigida y pasa a ser ilcita., se trata de un juicio de valor.
Cuando ocurre una causa de justificacin estamos frente a una autorizacin que sin derogar la prohibicin
general pero superponindose a esta permite la realizacin de la conducta prohibida en el caso concreto.
Una conducta aparentemente criminal y en principio prohibida por la concurrencia de una autorizacin legal
expresa o causa de justificacin deja de ser antijurdica y es conforme a derecho o incluso aprobada por este,
la causal impide que se origine la antijuricidad.
Operan a nivel de norma primaria, permiten que una norma opere como modelo orientador de conductas
sociales.
Obligan un examen riguroso antes de sostener la concurrencia de una causa de justificacin.
Solo de manera excepcional se puede sostener que la conducta en principio prohibida es conforme derecho
por una causal.
Jakobs: las causas de justificacin son los motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento
en si prohibido.

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La rigurosidad en el juicio sobre la eventual justificacin viene exigida por las caractersticas de este
pronunciamiento, lasa circunst6ancias en que se emite y tambin por sus consecuencias.
Exculpada por causa: no produce ningn tipo de responsabilidad, resulta favorable para el autor y repercute
en los terceros que ven limitada su capacidad de reaccin frente a esta, indemnizacin, etc.
Puede que el hecho tpico no llegue a estar justificado pero se presente una situacin de conflicto de intereses
que haga disminuir el contenido del injusto hasta el punto de hacerlo insuficiente para merecer ser sancionado
o incluso prohibido penalmente. Son situaciones excepcionales de necesidad, en las que no puede afirmarse
que la conducta sea conforme a derecho pero en los que parece que el derecho penal tampoco podra
considerarla prohibida, por lo que han llegado a caracterizarse como acciones no conforme a derecho pero no
prohibidas.
Una conducta est justificada cuando la colisin de dos BJ se soluciona de manera legal, permitiendo la
intervencin, genera deberes de tolerancia para los que puedan verse afectados por la conducta justificada.
Posibilidades de justificacin del aborto
Cualquier conducta tpica podra estar justificada pero en ciertos delitos puede descartarse a priori la
concurrencia de posibles causales de justificacin cuando resultan incompatibles con el tipo en cuestin.
En el delito de aborto la licitud resulta especialmente controvertida, justificaciones que podran darse para este
tipo:
A. Consentimiento: la aceptacin o autorizacin otorgada de forma libre y consciente por el titular de un
BJ disponible para la ejecucin de una conducta tpica que lesiona o pone en peligro dicho bien., en el
caso del aborto no puede ser por dos razones:
1. Porque el BJ protegido que es la vida del feto no es
9disponible, ni siquiera para su titular
2. Porque el titular de dicho BJ no est en condiciones de
prestar su consentimiento, y tampoco la vida que es un
BJ personalsimo puede ser por representante.
Adems el CP castiga el aborto consentido 342 n 3 y 344 CP
B. Legtima defensa: obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica racionalmente necesaria
para repeler o impedir una agresin ilegitima, no suficientemente provocada por el y dirigida en contra
de su persona o derechos o de los de un tercero, su base es la existencia de una agresin frente a la
cual surge una reaccin defensiva, dicha agresin es una actividad del ser humano, el feto es incapaz
de una agresin, por lo que no se podra justificar.
C. Estado de necesidad justificante: en sentido amplio se entiende cualquier situacin en la que se
sacrifica un BJ para salvar otro que se encuentra en peligro, es reputado justificante solo cuan do
implique evitar la lesin de un BJ ms valioso que el sacrificado, antes en nuestra legislacin era
restrictivo solo a la propiedad ajena y la inviolabilidad de la morada, y en este contexto el aborto
quedaba fuera, pero esto ha cambiado con la modificacin del artculo 10 n 11 que ahora describe el
estado de necesidad en trminos muy amplios.
D. Ejercicio legtimo de un derecho: no es aplicable pues no existe ninguna norma que confiera de
modo expreso o tcito la facultad de abortar
E. Ejercicio legtimo de una autoridad oficio o cargo: parece una especificacin de la anterior, pero no
debe identificarse con ella, en este caso ms que facultades o derechos cabe hablar de deberes, pues
no ejercerlos puede convellar a una sancin. Se toman determinadas obligaciones que pueden ser
conductas tpicas pero justificadas.
F. Cumplimiento de un deber: no se encuentra ninguna norma en nuestro ordenamiento jurdico que
imponga el deber especifico de realizar un aborto, aun cuando se trate de circunstancias de peligro.

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Estado de necesidad
En sentido amplio se entiende cualquier situacin en la que se sacrifica un BJ para salvar otro que se
encuentra en peligro, es una mera situacin de hecho que se proyecta sobre y produce consecuencias en las
ms diversas zonas o ramas de la realidad y la normatividad jurdica.
Teora de la diferenciacin: dependiendo de sus caractersticas concretas una situacin de necesidad puede
eliminar la antijuricidad de la conducta cuando se evita un mal mayor que el que se causa, o puede que solo
excluya la culpabilidad si se trata de males equivalentes en gravedad o eventualmente se ocasiona un mal
mayor. El estado de necesidad destaca particularmente la delimitacin fundamental en el sistema del delito del
injusto y la culpabilidad as como las consecuencias a ellos vinculadas.
Solo en el caso del estado de necesidad justificante puede afirmarse que cumplidas las condiciones el orden
jurdico aprueba el sacrificio de un BJ a costa de otro a cuyo titular se le impone el deber de soportar el dao
precisamente porque de este modo se salva un bien mayor que el que se sacrifica.
Pero entre las situaciones de necesidad puede hacerse otro distingo segn la vinculacin que pudiera existir
entre el sujeto afectado por la reaccin necesaria y el peligro que la provoca.
Estado de necesidad agresivo. El supuesto normal de estado de necesidad es aquel en que la salvaguarda
del inters amenazado requiere que el sujeto necesitado intervenga agresivamente contra un tercero ajeno a
la fuente de peligro que amenaza.
Estado de necesidad defensivo. La salvaguarda del inters amenazado requiera que el sujeto que obra en
estado de necesidad intervenga contra el sujeto de quien emana el peligro, en otras palabras, que el
necesitado se defienda frente a un peligro que tiene su origen en la propia vctima del estado de necesidad.
Estas situaciones se denominan estado de necesidad defensivo.
La distincin es relevante en sus consecuencias, pues en el estado de necesidad defensivo el grado de lesin
de los intereses ajenos susceptible de ser justificado debe ser superior que en el agresivo.
La prohibicin de matar a otro, que en el estado de necesidad agresivo es absoluta, habra de matizarse en el
estado de necesidad defensivo. Se podra permitir, aunque bajo los ms estrictos presupuestos y en trminos
absolutamente excepcionales, hasta matar para defenderse de un peligro generado por la propia vctima,
aunque a ella no se le pueda imputar una agresin ilegtima (en cuyo caso estaramos frente a una legtima
defensa).
La delimitacin precisa del estado de necesidad defensivo est todava lejos de ser un tema resuelto. Aunque
existe coincidencia al estimar que la existencia de un nexo entre el peligro y el sujeto sobre el que recae la
accin defensiva es lo que habilita al necesitado a la salvaguarda de sus bienes a costa de los ajenos en
mayor medida, existen diversas corrientes doctrinales para definir en qu consiste ese nexo.
Algunos se conforman con una vinculacin fctica, de modo que el origen del peligro se atribuye al sujeto
cuando sea posible constatar que este procede fsicamente de su esfera de organizacin. Por el contrario,
otros consideran que los deberes de tolerancia intensificados que implica el estado de necesidad defensivo
solo pueden imponerse cuando existe una vinculacin normativa entre el sujeto y la fuente del peligro, la que
se configura como una forma de responsabilidad por organizacin.

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El estado de necesidad en la regulacin chilena
En su redaccin original nuestro Cdigo Penal era sumamente restrictivo a la hora de conceder efecto
justificante al estado de necesidad, pues solo permita expresamente la afectacin de la propiedad (art. 10 N
7 CP) o de la intimidad de la morada (art. 145 CP) para evitar un mal mayor que el causado para evitarlo.
La Ley N 20.480, de 18 de diciembre de 2010 incorpor una nueva eximente de responsabilidad por estado
de necesidad que puede llegar a tener efecto justificante. Dicha reforma se plante en el contexto de la
preocupacin por la violencia que se ejerce contra la mujer, y entre otras modificaciones, pretenda incorporar
una solucin de inexigibilidad de otra conducta para las mujeres maltratadas que reaccionaren contra sus
agresores. Entendiendo que se trataba de ampliar la eximente de estado de necesidad exculpante, finalmente,
el legislador opt por una regulacin genrica del estado de necesidad al estilo de la que contempla el Cdigo
Penal suizo, como una eximente genrica aplicable a cualquier delito y a cualquier sujeto, siempre que se
cumplan los requisitos que se indican en el artculo 10 n 11 CP
La disposicin se refiere a una situacin de peligro para un bien que solo puede evitarse causando un mal, es
decir, una situacin de necesidad. Pero el conflicto de intereses inherente al estado de necesidad excede aqu
el mbito de la justificacin, pues la disposicin libera de responsabilidad no solo a quien obre causando un
mal menor, sino que se puede causar un mal equivalente o incluso uno mayor que el que se evita
El mal causado puede ser cualquiera, no tiene ms lmite que no ser sustancialmente superior al que se evita.
Por lo tanto, habr que comparar el mal causado y el que se evita, ponderarlos y, segn eso, determinar si la
eximente tiene valor justificante o exculpante.
En los supuestos de estado de necesidad agresivo la conducta del necesitado solo puede considerarse
justificada si el mal causado es menor que el evitado. Incluso, sera necesario que el bien protegido sea
sustancialmente preponderante al lesionado para considerar autorizado el comportamiento68. Tratndose de
un estado de necesidad defensivo, en tanto, el estndar de ponderacin cambia; no exige preponderancia
sino que se conforma con una equivalencia de los intereses en conflicto
Si el mal causado solo es superior de modo insignificante, si es equivalente o incluso si es superior en cierta
medida al mal que se trata de evitar, el estado de necesidad operara como una eximente respecto de la
culpabilidad. Es decir, una situacin en que la conducta sigue estando prohibida, pero no resulta exigible una
actuacin conforme a Derecho por las particulares circunstancias de peligro en que se encuentra la persona
necesitada.
El estado de necesidad en relacin con el aborto.
Se considera como un supuesto especial de estado de necesidad justificante, diverso al estado de necesidad
general.
Las diferencias con aquel se daran, fundamentalmente, por el hecho de que el peligro no es actual o
inminente, o al menos, no tiene la urgencia propia de una situacin de necesidad; y adems, porque requiere
que la intervencin sea realizada por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada. Pese a esas
diferencias, el aborto no punible por motivos teraputicos, reconocera como fundamento el estado de
necesidad y producira sus mismos efectos.
Su naturaleza ha sido discutida y se le han asignado diversos roles:

Causa de atipicidad
De justificacin
De exculpacin de exclusin de la punibilidad

El cdigo sanitario consideraba la hiptesis de estado de necesidad y antes de la reforma del artculo 10 n 11
se consideraba como estado de necesidad defensivo.

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Aborto teraputico: conflicto de intereses en que la lesin de uno de ellos aparece como medio para salvar
el otro, se trata de un estado de necesidad que puede encajar en el artculo reformado.
Improcedencia del estado de necesidad defensivo
El estado de necesidad defensivo permite flexibilizar el juicio de la ponderacin cuando la vctima es quien
genera el peligro contra el cual se reacciona, aun cuando sea inconsciente del mismo. Atacar la fuente de
peligro aunque implique la afectacin de intereses de un inocente. Como el nasciturus no es ajeno a la
creacin del peligro tampoco cabe aplicar las exigencias de ponderacin del estado de necesidad agresivo.
No esta tan claro que siempre el feto genere la situacin de peligro.
El juicio de ponderacin propio del estado de necesidad defensivo constituye un nivel valorativo intermedio
entre la legitima defensa y el estado de necesidad agresivo (3 ajeno es el afectado por la accin). El estado de
necesidad defensivo en sentido estricto debe quedar reservado para supuestos donde sea posible afirmar al
menos la imputacin objetiva y subjetiva mnima del peligro que amenaza al necesitado y comparte ms bien
la estructura de la legtima defensa.
El aborto teraputico no resulta comprendido en esta situacin, al nasciturus no puede imputrsele la situacin
de peligro respecto de la cual est vinculado solo de modo factico o se encuentra en una situacin similar a la
de la madre, es decir, es tan vctima como ella, dado que el concebido no agrede cualquier accin contra el
solo podr pretender ampararse en un estado de necesidad agresivo. Todo depende de cmo se valore la
vida del no nacido
La ponderacin de los intereses en conflicto
La ponderacin de los intereses en conflicto en el estado de necesidad tiene una doble funcin:
1. Se debe establecer si el mal causado no es sustancialmente mayor que el evitado, presupuesto
indispensable para constatar la existencia de la eximente.
2. Es necesaria para determinar su naturaleza, pues la ponderacin se erige como fundamento de su
efecto justificante, cuando el inters salvado es esencialmente ms valiosos que el lesionado.
Nuestro CP se refiera a una comparacin entre el MAL CAUSADO y el MSL EVITADO y coincide con la
opinin doctrinal de que la ponderacin no se puede limitar a la comparacin del valor abstracto de los bienes
en conflicto, sino que han de incorporarse otros elementos que inciden en la situacin de necesidad.
Aborto teraputico: como la vida del feto valdra menos que la de la madre esta justificado el aborto para
salvarla a ella, este es el argumento central.
Derecho a la vida del nio no nacido?
Artculo 19 n 1 CPR la ley protege la vida del que est por nacer, la doctrina mayoritaria chilena lo considera
persona con igual dignidad y derechos.
Consecuencias para la ponderacin de intereses en el estado de necesidad
Si el por nacer es un ser humano y en consecuencia debe ser reconocido como persona y tiene derecho a la
vida, entonces es aplicable la mxima sobre la inviolabilidad de su vida, la que no puede ser objeto de balance
o comparacin con derechos o incluso con la vida de otro ser humano. Rige aqu el ppio general de que no
cabe la ponderacin de vida frente a vida, pues ante el derecho la vida tiene el mismo rango.
Cuando lo que se est en juego es una vida humana frente a otra no se satisface el requisito propio del estado
de necesidad justificante relativo al diverso valor de los intereses en conflicto. Y en el evento de que el
conflicto sea entre la vida del feto y otro BJ distinto de la vida de la madre resulta todava ms evidente que
no pueden invocarse un estado de necesidad justificante para lesionar al primero.

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Ppio de exigibilidad diferenciada: invocado por Bascun, no resulta plausible, segn este la exigibilidad del
deber de tolerar el embarazo cesa en cualquier situacin en la que el embarazo origine para la mujer el
sacrificio de sus intereses por encima del margen y grado de afectacin inherente a todo embarazo, para este
autor es un conflicto de intereses que se resuelve luego de un juicio de ponderacin. Si se reconoce un
derecho a la vida al nasciturus no cabe aducir la existencia de una causa de justificacin que legitime la
decisin de la mujer y el medico de acabar con su vida. No porque se trate de un derecho absoluto y superior
al de los ya nacidos sino porque a su respecto no se pueden dar las situaciones que eventualmente podran
justificar la conducta de dar muerte a otro.
Posibilidad de exculpacin
Excluir las posibilidades de justificacin en el delito de aborto no significa que toda conducta abortiva sea
necesariamente constitutiva de delito.
La intervencin que tiene una finalidad curativa y no este encaminada a la muerte del feto aunque la provoque
est comprendida dentro del riesgo permitido en el contexto de la actividad mdica, es por tanto
OBJETIVAMENTE ATIPICA RESPECTO DEL DELITO DE ABORTO.
En otros casos resultara excluido el delito en virtud de la situacin de necesidad a la que corresponde,
situacin que va a operar como CAUSA DE EXCULPACION tanto para la propia mujer como para el mdico o
cualquier 3 que intervenga.
En cualquier caso la incorporacin de una eximente amplia de ESTADO DE NECESIDAD EN EL ARTICULO
10 N 11 CP hace innecesaria mayor discusin sobre el punto, en cuanto ella aparece redactada en trminos
objetivos sin considerar el efecto psicolgico en particular que la situacin de necesidad genere en el autor del
hecho. En consecuencia es aplicable esta eximente y con carcter exculpatorio al mdico que practica del
aborto por graves razones teraputicas.