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DReHT ADMINISTRATIF

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BBAIX-A8TS 18, RCEDESOI.ACIS
1904
&ES PRINCIPES GNRAUX

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rXEtOIT ADMINISTRATIF
LES WUNtlPES GNRAUX

DU '

DROIT ADMINISTRATIF

PAU

GASTON JZE
pnortttiun AOUEGK D EDROITPUBLIC
CHARG DES DEDROIT
COURS ADMINISTRATIF
A LAFACULT PEDROITDEL'UNIVERSITI
DELILLE

BERGER-LEVRAULT ET 0", DITEURS

PARIS NANCY
5, RUEDESBBAIX-ARTS 18, RCBDESLACIS
1904
LES PRINCIPES GNRAUX

DU

DROIT ADMINISTRATIF

INTRODUCTION

Qu'est-ce quo l'tat? L'tat, dit-on, commando. D'o lui vient


son'pouvoir do commander et jusqu'o s'tend-il ? L'Etat fait
des contrats avec les particuliers et ces contrats sont obligatoires
pour lui. Comment se fait-il quo l'tat, puissanco commandante,
soit tenu do respecter ses engagements? L'tat juge. En quoi
consisto au juste co pouvoir do juger et d'o lui vient-il? Pour
accomplir les tches qu'il assume tous les jours plus nombreuses,
l'tat a une foulo d'agents. Quello est la situation juridique de ces
agents? Quello est la nature juridique do leurs pouvoirs, de leurs
obligations?, Do mme, l'tat a des biens affects directement
ou indirectement a la ralisation des buts qu'il poursuit. Quello est
la nature juridique du patrimoine de l'tat ? .
Voil les problmes d'ordre gnral qui se posent au seuil do
la scienco du droit public et que doit ncessairement rsoudre le
jurisconsulte qui tudie le droit administratif. La vie sociale fournit
des faits multiples; avec ces matriaux, le juriste doit fairo une cons-
truction juridique assez souple pour embrasser et expliquer tous les
faits sociaux! La science du droit public celle du droit adminis-
tratif en particulier n'est pas autre chose que l'tude des rgles
auxquelles obissent les manifestations do l'activit de l'tat. .
EnAllcmagno, lo travail do synthse des fait sociaux fait, dopuis
longtemps, l'objet do recherches patientes ot minutieuses. Les
lgistes d'outr-Rhin ont mis au jour dos thories plus ol moins
6 LESPRINCIPES DUDROITADMINISTRATIF.
GNRAUX
acceptables, mais fort intressantes, en tout cas indispensables a
connatre, car elles sont minemment suggestives.
En France, le travail est moins avanc ; les questions fondamen-
tales du droit public sont restes pendant de longues annes a peu
prs compltement indiffrentes aux thoriciens du droit adminis-
tratif. Quelque pnible qu'en 'soit l'aveu, il faut reconnatre que le
principal souci des auteurs et professeurs franais, qui se sont
occups du droit administratif jusque vers la fin du xixsicle, fut
de colliger des textes sans chercher les ides matresses qui inspi-
raient tous les rglements. Ils se proccuprent d'exposer les solu-
tions pratiques sans en faire la thorie d'ensemble, la synthse.
Les intelligences dformes par l'tude, h peu prs exclusivement
exgtique, du droit romain et du droit civil, appliqurent cette
mthode dprimante a toutes les branches du droit, et, pour son
malheur, au droit administratif.
Tel fut l'esprit qui prsida h la rdaction des ouvrages informes
que nous connaissons tous ; ces ouvrages ont bien pu rendre des
services aux praticiens, qui les consultaient comme des diction*
naircs; ils ont fait lgitimement le dsespoir de nombreuses gnra-
tions d'tudiants. C'est par la qu'il faut expliquer le fait, si frquent
autrefois, de la dsertion des cours do droit administratif par la
masse des tudiants et le ddain de ceux-ci pour cette branche du
droit, qui leur apparaissait comme la matire la plus indigeste et la
plus, insupportable des programmes. Par la il faut aussi expliquer
la triste renomme autrefois si justement mrite d'ailleurs
qu'avait lo droit administratif d'tre une pure affaire de mmoire,
indigne des mditations d'une intelligence srieuse et applique I
Ainsi, l'on arrivait a cette conclusion paradoxale que l'tude de
l'organisation do l'tat et des manifestations de son activit, c'est-
h-diro l'tude du fonctionnement de la socit mmo, tait mortelle-
ment ennuyeuse I L'tude du conflit et du rglement des intrts
sociaux, avec les passions politiques et les prjugs de classe qui
s'y attachent, voilu ce quo srieusement l'on dclarait indigne de
l'attention des jurisconsultes. Et c'tait pour les questions do mur
mitoyen, do nullit de mariage, do rgime matrimonial, de dona-
tions, de privilges, d'hypothques, quo les cerveaux d'lito rser-
vaient leurs effortsi
Les temps sont bien changs. Des hommes nouveaux ont surgi
'....' *' INTRODUCTION. 7
avec des mthodes nouvelles. Ils ont vite fait de balayer le fatras
incohrent dans lequel se complaisaient leurs devanciers. Grce a
eux, par la parole, par la plume, s'est dessin un mouvement qui a
donn aux tudes de. droit public la place qui leur revient. Je ne
dirai point que la fin du xix* sicle marque la renaissance des
tudes de droit public interne. On peut affirmer, sans exagration
aucune, qu'elle est h| fin de la priode chaotique. *
Aujourd'hui, des matres nombreux, dans leurs livres, dans leur
chaire, arrtent l'attention des jurisconsultes dignes de ce nom.
Honneur aux ouvriers de cette rude tche I C'est grce a ces magis-
trats ou h ces professeurs quo le droit administratif a revtu un
aspect nouveau, est apparu avec son caractre vritable, celui de
science sociale, et a t tudi avec les mthodes scientifiques. On
ne prend plus pour du droit des dispositions de rglementation
plus ou moins dveloppes, des numrations de rgles et d'excep-
tions, des controvcr'.s de toxtes et autres survivances de la scolas-
tique . Dfaillais, le droit administratif n'est plus la matire
rebutante d'oitrefois; aujourd'hui, les tudiants se pressent dans
les amphithcuei: autrefois dserts. Voil la rvolution qui s'est
accomplie, en France dans ces dernires annes.
Comme il fallait s'y attendre, le droit public interne, peine
sorti de la phase chaotique, est dans uno priode de transition. Les
juristes sont encore h chercher des constructions satisfaisantes.
Leurs procds sont bien diffrents. - ,
Les uns se proccupent ayant tout d'lever des difices lgants,
artistes ; la fiction est leur procd favori ; les comparaisons
sont frquentes; chez eux, les images abondent. Les choses se
passent comme si... , telle est la formule favorite. Les faits doi-
vent entrer dans les catgories tablies. Ces juristes sont les doctri*
naires du droit administratif.
D'autres cherchent la construction qui explique, sans les forcer,
tous les faits sociaux. La mthode d'observation est leur procd
favori. Do l'observation attentive des faits, ils essaient do dgager
.des ides gnrales ; les consquences qu'ils en tirent sont ensuite
soigneusement rapproches des faits et minutieusement contrles;
i. iJrMnrte,Pfifac au Courtde thoriegnitale du droit de Korkounov,
ImJ, ff. deJ. Tclt.rnoff,
Pnris,n>o3,p. la.
8 . LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
Le rsultat de ce rapprochement sera soit la confirmation de l'ide
gnrale, soit sa modification. En aucun cas, les faits ne seront tor-
turs en vue de les introduire do gr ou de force dans les cadres
prfixs d'un systme a priori*. * r... *
La mthode exprimentale aboutit des constructions juridiques
trs satisfaisantes/Je me propose, dans les pages qui suivont, de
passer en revue les principaux problmes du droit administratif et
d'indiquer les solutions juridiques auxquelles conduit la stricte m-
thode d'observation 2.

i. Aupremierrangdesjurisconsultes decettedernirecole,quel'onpeutappeler
l'colepositiviste, l'coledesfaits, se placel'minentprofesseurde Droitconsti-
tutionnelet public ITnivcrsilde Bordeaux, Lon Duguit.Dansdeuxvolumes
qui ont faitsensation et dont l'influencesera profondesur les jurisconsultesqui
s'occupentde droit public,sont tudiset 'rsolus,d'aprsla mthoded'observa-
tion, les problmes fondamentaux du droit administratif que nousavonssignals
au dbutdecet essai.Lesdeuxlivresont pourtitre: letomeIer,L'tat,Je droit
objectifet .la loi positivei le tomeII, L'tat,les gouvernantset les agents.
Onne sauraittrop rendrehommage&la conscienceet la bonnefoi scicn>
tiflquequi ont inspirla rdactionde ces deux ouvrages.Il faut aussi admi-
rer l'effortimmense quetmoignentles dveloppements consacrsparL. Duguit
l'exposdesdoctrinesallemandes. S'il m'taitpermisde formulerune observation,
je demanderais a monexcellentmatrepourquoi ils'est presqueexclusivement can-
tdnndanslesdoctrinesallemandes, pourquoi il n'a pasdavantagemis contribu-
tion les ouvragesde langueanglaise.Serait-ceparce qu'iltrouvaitsurtoutchez
lescrivainsd'outre-Rhin les thoriesdcevantesqu'il voulaitruiner? Je sais
bien qu'ona'fait auxauteursanglaisouamricains la rputationde ddaignerles
thories.Le reprocheest fondsi l'onveutdire que les Anglo-Saxons rpugnent
auxconstructions nbulo-mtaphysiques, quel'espritanglo-saxon ne se plall'point
' cesjeuxde l'espritotel professeurgermanique contemporain brilleau premier
rang.Maisc'estuneerreurdecroirequ'iln'existepas,en Amrique etenAngleterre,
despublicistes capablesde synthsesjuridiques.Le professeurWoodrowWilson
de l'Universit de Princetonaux tats-Unis (), les professeurs sir W. H. Anson
etvA.V.DiccydeAUSolsCollge &Oxford(b), leprofesseur amricainGoodnow,
de Colmbia Collgea New-York (*) pour ne parlerque des plus connus
eussentfourni M.Duguitdesinformations thoriques d'importance nonngligeable.
Celal'etconfirm dans, sessolutions {par la ett misen lumirece fait qui
fncsembleincontestable que lesjuristesfranais,pris declartet de vrit/
pnt plusd'affinits avecles jurisconsultes anglo-saxons, adeptesferventsdu posi-
tivismejuridiqueet partisansconvaincus de la mthode exprimentale, qu'avecles
lgistesd'outre-Rhin,pourqui toute questionprendune alluremtaphysique et"
auxquelsp'aisentlesmthodesa priori.
,. Cettetudea pour base les deuxlivresde L. Duguitsur Vtal,op. cit.,
tgoi-igoS.
()l'tat,ditloitr.delacollection Rottcardet Joze,ParisIQOI. avol.
(*)lot il pratiquconstitutionnelles
detAngleterre (dit.fr.de lacollect.ftoucardet'Jic),
"Paris, 1^03., '
()Comparative administrativefaut,New-York, 9vol.,1897.
* CHAPITRE I"

LA NOTION DE L'TAT. U'ST-CE UE L'TAT ?

SECTIONI. THORIES
ALLEMANDES
ET FRANAISES
SUR LA PER-
SONNALIT
DEL'TAT.

L'opinion gnrale, dominante en AllemagneI et aussi en Franco *,


voit dans l'tat une personne. Celte personne serait le sujet et le
support de l'autorit publique. Elle aurait une volont propre, dont
le caractre essentiel serait d'tre une volont souveraine s'impo-
*santaux volonts des simples particuliers.
Tous les juristes, d'ailleurs, n'entendent pas de la mmo manire
cette personnalit de l'tat*
En France, beaucoup de publicistes voient dans l'tat un sujet
artificiel de droits, supplant fictivement l'absence d'un sujet
rel. Celte fiction est ncessaire, disent-ils, pour mettre d'accord les
faits et les principes juridiques. S'il est un axiome juridique bien
certain, dclarent-ils, c'est qtt'il ne peut pas y avoir de droits sans
un sujet de droits. Seul, l'individu a, naturellement, la personna-
lit. Mais c'est un fait incontestable qu'il existe des patrimoines
pour lesquels on ne peut pas montrer des individus jouant le rle
de sujets do droits. C'est ainsi qu'il y a un domaine de l'tat, de la
commune,.etc. Ces biens n'ont pas pour titulaires des individus. Ces
patrimoines existeraient donc sons sujet I Pour qu'il n'y ait pas do
biens sans sujet, afin que soit respect l'axiome juridique qu'il ne
petit exister de droits sans sujet, on imagine la fiction do la per-
i. Laband,Droitpublicde l'Empireallemand,dit.fr. (coll.Iloitcrdet Jzc),
t. I, p. 153ets. j Oierke,DieGenossenschafls'TheorleunddiedeulsehePechlssprc*
chung,1887j Jcllinelt, Systemder subjektivenjjentltchentlechte,i8ga, Allge-
meineSlaatslehre, Thorie
igooj HluntschU, gnralede l'tat(trad.Riedmatten),
ad. 1881,p. 18j OttoMayer,Le Droitadministratifallemand(d. te. de la
coll.Boucardet Jc). "
a. Mlchoud, La Notionde la personnalitmorale(RevueduDroitpublic,t8gg)j
Saleilles,Annalesde droitcommercial, i8gSj llauriou,Prcisdudroit administra'
lift 6dit.j A.Mestre,Us Personnes moraleset le problmedela responsabilit
pnale,thse,Paris,1899 P>148 t s.i Esmein, 3*dit,j etc.
Droitconttitulionnel,
10 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
sonnalit de l'tat. Grce cette fiction, cet ensemble de biens qui
n'ont pas des individus pour sujets est suppos avoir un titulaire. Ce
titulaire, c'est la personne tat. Bien entendu, il y a des individus
qui ont la mission de vouloir pour la personne tat. C'est ce qu'on
appelle les reprsentants de l'tat.
Cette thse est manifestement inadmissible.
t. Elle n'a aucune
valeur scientifique. Elle veut mettre d'accord les laits avec un prin-
cipe juridique ; ce sont les principes juridiques qui doivent tre mis
d'accord avec les faits. Combien, d'ailleurs, l'explication est insuf-
fisante 1Dire que l'tat est une cration de droit, xmsjiction, une
abstraction, ce n'est pas dire ce qu'est rellement l'tat : nous ne
voulons pas savoir pourquoi les jurisconsultes ont imagin la fiction
de la personnalit de l'tat ; nous cherchons ce qu'est rellement
l'tat.
Ces objections dcisives ont t faites en France et en Allemagne
par beaucoup de publicistes. Ils ont cru y chapper en affirmant la
ralit de la personnalit do l'tat. L'Etat n'est pas un tre abstrait,
fictif, une cration du droit; c'est, en toute vrit, un tre rel.
Comment admettre qu'une fiction puisse mouvoir et matriser tant/
de ralits! Comment admettre que c'est 'une fiction qui peroit les
'
impts, qui dclar et fait la guerre I
D'ailleurs, les partisans de la ralit de la personnalit de l'tat
se divisent sur*la naturo mmo do cette ralit: les uns, commo
Oierkc, voient dans l'tat un tre vivant, ayant sans doute une
nature particulire, mais dont l'existenco matrielle est certaine.
C'est la thorie de Vorganicisme. Dans cette conception, les indivi-
dus, qui ont la mission de vouloir pour la personne relle tat, sont
non pas dfi reprsentants, mais des organes, des organes la
faon des organes de l'individu, h la manire du cerveau, des bras
des jambes de l'individu. La volont do cet organo n'est pas une
volont particulire, individuelle, suppose la volont de l'tat,
comme celle du mandataire est suppose trp colle du mandant ; la
volont de l'organe, c'est la volont mme de l'tal *; groupement et

t. Telestletensdesfameuses de Jcllinek.t Derrirele reprsentant,


formules
il y uneautrepersonne)derrirel'organe,il n'y a rien,i L'tatne peutexister
quaumoyende se*organesj si on supprime par la penselesorganes,il ne reste
pointl'tatsupportdecesorganes,maisunnantjuridique.(Systemdersubjektiven
djjinlllehinltchtetp. m Allyenulne Staatslehre,'p.i$.) < .
1 NOTION '
LA DEL'TAT. II
organe ne s'oppose pas comme deux lments autonomes ; Yorgane
est partie intgrante de l'unit.
En France, les principaux reprsentants de la thorie de la per-
sonnalit relle de l'tat, Ilauriou, Michoud, n'acceptent pas celte
thse; ils voient bien dans l'tat un tre rel; mais c'est un tre
dou d'une existence immatrielle, c'est une ralit concrte 'quoi-
qu'on partie psychique , un tre dont l'existence n'est pas phy-
sique, mais qui n'est pas fictivo . Pour cels auteurs, les individus
qui ont la mission de vouloir pour l'Etat ne sont pas des*organes au
sens de la thorie allemande; il ne faut pas, disent-ils, exclure,
comme le font les Allemands, l'ide de reprsentation. Ilauriou, en
particulier, s'attache l'ide de reprsentation', La personne mo-
mie n'ayant point d'existence physique ne peut agir que par repr-
sentants. Voici, d'aprs Ilauriou, comment les choses se passent.
Loi corps et communauts ont d'abord une individualit de fait;
mais, on outre, il se dgage, l'intrieur de cette individualit,
une sorte d'esprit commun dil une certaine unanimit d'ides qui
s'tablit entre tous les individus participant l'oeuvre commune.
C'est grce cet esprit commun que s'tablit la possibilit d'une
reprsentation juridique. Il est facile de voir, en effet, que si cer-
tains membres de la communaut sont dsigns par les autres pour
exercer les droits corporatifs, ils auront puis la substance de leur
mandat dans Yesprit commun de la corporation dont les inspirations
se traduiront dans leurs consciences en dcisions rflchies.
Ces thories sur la ralit de la personnalit de l'tat ne sont pas
plus acceptables que la thorie de la fiction. En vrit, elles n'ex-
pliquent rien du tout. Au lieu d'affirmer avec conviction la ralit
de la personnalit de l'tat, mieux vaudrait en faire la dmonstra-
tion. C'est ce qu'a trs finement fait observer' Uerlhlemy : Dire
que toute association, ds qu'elle est constitue, est un tre rel, c'est
proclamer l'vidence, si, par le mot tre, on veut dsigner simple-
ment une chose qui existe. videmment l'tat existe, l'tat est
une ralit ; mais ce que nous cherchons, c'est la nature de cette
ralit. Cetto question, on la rsout paruno affirmation. C'est une
ptition de principe, dit fort justement Berthtcmy, si on veut oti-
tendro par ce mot tre un individu distinct des membres de

i. Op.cil,, 5*dit., p. 8g, notet.


12 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
l'association et occupant, au point do vue du droit, la mmo1place
quo les personnes naturelles. Et le mme auteur carte trs spiri-
tuellement la thorie de la ralit de la personnalit des associations.
Nous sommes dix associs, dit-il ; les partisans de la personnalit
voient ici onze personnes; savoir, nous dix, pris sparment et la
collectivit forme par notre association I Voici donc dix individus
qui forment onze personnes juridiques 1
Go n'est pis tout. Dans toutes ces thories sur la personnalit de
l'tat, on n'explique pas pourquoi cette prtendue personne collec-
tive dont la Volonta, dit-on, pour caractre essentiel d'tre une
volont commandante possde le droit do commander. On
affirme bien qu'une volont collective doit avoir plus de force qu'une
volont individuelle. On ne justifie pas, on ne lgitime pas cette
plus grande force. Il y a pourtant l un problme d'ordre capital.
Comment se justifie le pouvoir de commander, d'imposer aux indi-
vidus par la force brutale certains agissements ou certaines absten-
tions ? Nos auteurs restent muets sur cette question.
Plus insuffisantes encore sont leurs thories lorsqu'il s'agit d'ex-
pliquer deux faits certains : i Comment se fait-il quo le droit de
commander de l'tat ait des limites qu'il est tenu de respecter? S'il
est souverain, il ne doit pas avoir do limite infranchissable ? 2 Com-
ment se fait-il que, dans tous les pays civiliss, l'tat soit juridi'
quement oblig d'observer les contrats qu'il a passs avec les indivi-
dus? Si sa volont est vritablement commandante et souveraine,
elle n'a pas d'obstaclo juridique.
Pour carter ces objections, les explications varient. Nous ren-,
controns d'abord la fameusethorie des droits naturels et individuels.
Par le fait mme de sa naissance ot do sa vie, dit-on gravement,
l'hommo est investi 'do certains pouvoirs effectifs qu'on appelle des
droits. Ces droits se fixent, en vertu d'une force suprieure et trans-
cendante, sur la tto do chaque individu en vertu do sa qualit
d'homme. C'est la libert individuelle avec toutes ses consquences:
libert d'aller et de venir, libert d'oxprimer sa pense par la parole
ou par l'criture, libert de manifester ses croyances religieuses,
proprit. Ces droits sont naturels, en ce sens qu'ils sont antrieurs
et suprieurs h toute socit ; l'homme, conu h l'tat d'isolement'
absolu, sans aucune espce de relation avec ses semblables, a eu et
aura toujours ces droits. Lorsquo l'homme se met en socit, les
'". LA!TNOTIONDE L'TAT. l3
*
droits de chacun doivent ncessairement tre limits dans la mesure
o cela est indispensable par la protection des droits de tous. Mais
ces droits naturels subsistent, quoique limits. Il suit, do l deux
choses. D'abord, l'tat doit s'arrter devant les droits naturels,
parce qu'ils lui sont .antrieurs. Voil justement pourquoi la volont
souveraine de l'tat rencontre des limites juridiques. Ces limites
juridiques ont pour fondement l'existence des droits naturels indi-
viduels. En second lieu, l'tat est tenu juridiquement de res-
pecter les contrats passs avec un particulier,' parce quo l'tat se
trouve, quant ces droits naturels et individuels, non pas le su-
prieur, mais Ygal ds individus. Sa volont n'tant plus ici sou-
veraine, l'tat n'est pas juridiquement libre do ne pas observer le
contrat. , . '. >
Tout ceci est parfaitement dduit. 11 n'y a qu'un malheur, c'est
que la thse des droits naturels n'a aucune base scientifique. C'est
une cration do l'esprit. Est-il besoin d'insister longuement sur la
fragilit de cette cration? S'il est Une thse dont la science mo-
derne oit fait justice complte, c'est bien la thse de l'homme natu-
rel et isol et du contrat social cher h Rousseau. S'il est un point
bien dmontr par les travaux des historiens, c'est que la socit
n'est pas un fait secondaire cl volontaire ; la socit est un fait
primaire et spontan 1. Comme nous cherchons des thories scienti-
fiquement construiteset non des conceptions de rveurs et de potes,
nous cartons l'explication des droits naturels dont la baso s'croule
si lamentablement. Sur ce point, on est h peu prs d'accord. 11faut
trouver autre chose.
Un professeur allemand, Jollinok dont les ides ont eu, en
gnral, plus de succs en Fronce que de l'outre ct du Hhin,
a propos, pour carter nos objections, une explication bien corn-
modo. L'tat, dil-i\t Jloee lui-mme les limites au del desquelles il
dclar qu'il n'ira pas. Ds lors, tout devient simple. Si la volont
toute-puissante de l'tat a des limites, c'est parce quo l'tat a ta-
bli ces limites. Si l'tat est tenu do respecter les contrats qu'il fait
avec les particuliers, c'est parce que, pouvant fixer des limites h sa
toulc-puissanco, il peut reconnatre un droit l'individu et qu'ayant

t. Cfr. sur celle dmonstration, thoriegnrait du droit, trad.


Korkounov,
fr. Tcherno*,p. a8oet s.
i4 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
reconnu ce droit, il se trouve alors oblig de le respecter. Voil
pourquoi l'tat doit respecter les contrajts passs avec les individus.
A parler franchement, il me parat difficiledo voir l autre chose
que des formules pratiquement vides de scnsl Si l'tat fixe lui-
mme les limites, 11est vident qu'il n'y a pas de garantie srieuse
qu'il ne les franchira pas. Cela ressemble fort aux serments solen-
nels que se font gravement certains individus eux-mmes^ S'il en
est;ainsi pour l'tat, quelle est la vertu juridique de la barrire
oppose au caprice do l'tat? Ce qu'il a fait, il peut le dfaire. Que
signifie cette force obligatoire des contrats de l'tat? Qui l'empche,
si l'tat en veut reculer et modifier les limites, de se dgager de
ses obligations? Dira-t-on que l'tat est absolument li par ces
limites? C'est alors abandonner l'ido essentielle de tout le systme
de la personnalit de l'tat. N'a-t-on pas affirm que le propre de
la.volont do l'tat est son caractre do volont toute-puissante, de
volont incontrlable. Si telle est l'essenco mmo de la volont de
l'tat, on ne peut pas dire que l'tat est oblig absolument par les
limites qu'il a poses. Il y a une contradiction dans les termes.
Trs rares, il est vrai, sont en Allemagne, ceux qui ont suivi Jel-
linek dans cette explication verbale ; la thorie de l'autoliniitatioh
n'a gure do partisans. Plus gnralement, et c'est aussi la
thorie ordinairement adopte en France, on prfre considrer
l'tat comme investi d'une double personnalit ', ou d'une person-
nalit unique mais double face*, Par l, on explique, sinon
l'existence des limitations la volont toute-puissante de l'tat ), du
moins le caractre obligatoire pour l'tat des contrats qu'il a pas*
ses avec les individus.
L'tat, dit-on, a une personnalit de droit public,' c'est en cette
qualit qu'il commande. L'tat a, en outre, une personnalit de
droit priv; il n'est alors que l'gal des individus; c'esl de cette
personnalit qu'il se sert lorsqu'il contracte, et c'est parce qu'il n'est
alors que l'gal des individus que, comme les individus, il est li
juridiquement par ses contrats.
Voil qui est trs clair et trs simple 1L'tat est un, mais doublo.

1. Laband,op. cit.
a. Hauriou,Prcis d Droitadmintst.,6*dit.,p. IQ5.Cfr. Michoud, op. ctt,
: 3..Ilauriou,op. cit., 6dit., p. 7 et 8, proposeunethorienouvellede l'auto-
limitation. >
LAjfOTION DEL'TAT. l5
Sa volont est la fois souveraine et non souveraine, suprieure
cello des individus et son gale 1 Quel est donc ce mystre? Sur
quels faits s'appuie-t-on pour en faire la dmonstration ? Il faudrait,
scmble-t-il, choisir une bonne fois.La volont do l'tat est-elle souve-
raine ou non souveraine ? Qu'on se dcide I Si elle est souveraine,
comme on l'affirme avec conviction, pourquoi st-elle lie? Si elle
n'est pas souveraine; d'o lui vient son pouvoir de commander?
Mais quoi bon ces dilemmes? Il faut repousser, comme jeux
de l'esprjtsans fondement scientifique, ces explications sans preuves.
Jusqu' ce qu'on nous ait dit sur quels faits l'on s'appuie pour
soutenir cette double personnalit de l'tat ou cette personnalit
unique, mais double face, nous refusons do voir l autre chose que
des conceptions curieuses, des systmes a priori, des explications
purement verbales.
Il no suffit pas do dmolir. 11faut, notre tour, construire et don-
ner des solutions. Voici celles auxquelles conduit la mthode
d'observation.

II. LA NOTION
SECTION DE L'TATD'APRS
LAMTHODE
D'OBSERVATION.

L'tat n'est pas une personne juridique ; l'tat n'est pas une
personne souveraine. L'tat est le produit historique d'une diff-
renciation sociale entre les forts et les faibles dans une socit don-
ne. Les collectivits qu'on qualifie d'tat se caractrisent par ce
fait qu'il y a chez elles une diffrenciation marque et durable entre
les forts et les faibles. Distinction entre les gouvernants, dten-
teurs d'une plus grande force, et les gouverns, soumis cette force,
voil l'tat '. Les uns et les autres, plus forts et plus faibles, gou-

. Duguit,L'tat, op. cit. passim.Cfr.la formulede Anson,Lot et pratique


constitutionnelles
de l'Angleterre,dit.franaise,1.1, p. 3et s.t Dsque nous
trouvonsunecommunaut confiant l'unde sesmembresou &un corpscompos
de quelques-uns de ca membresla tchede mainteniret de faireobserverses
coutumes,nous pouvonsdire que noussommesen prsenced'untat commen-
ant. (P. 0.)Cfr;aussiWoodrow Wlson,L'tat,d. te.,1.11/p.344nI38Jt
t La caractristique
essentiellede tout gouvernement, quellequeSoitsa forme,est
l'autorit.Danschaquecas, Ily a, d'uncot,ceuxqui gouvernent, de l'autre,ceux
qui sontgouverns,lit l'autoritde ceux qui gouvernent, directement ou Indirec-
tement,reposetoujours,finalement, Surla forc. Cfr.Korkounov, Thoriegn-
rat du Droit,op. cit., p. 366et s., et surtoutp. 3;6 et s.
l6 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF* .
vernants et gouverns, sont des individus. De personne distincte des
individus, suprieure, supra-humaiue, les faits n'en, montrent pas ;
il n'y en a pas. . " ~
Cette force plus grande ds gouvernants se prsente sous les as-
pects les plus divers ; ctantt elle a t une force purement mat-
rielle, tantt une force morale et religieuse, tantt une force intel-
lectuelle, tantt (et cela bien souvent) uue force conomique.
Enfin, celto plus grande force a t souvent et aujourd'hui est
surtout la force du nombre 1. Voil les gouvernants. Comment et*
pourquoi la plus grande force des gouvernants revt-elle, Unmo-
ment donn*,dans un pays donn, fol ou tel aspect? Pourquoi est-ce
un individu qui gouverne, un petit groupe ou le plus grand nombre?
Il y a l un problme d'ordro historique dont'l'volution est fort
difficile suivre, mais dont on a pu tracer les grandes lignes 1.
Contentons-nous ici de constater le fait de l'existence de cette plus
grande force sous les vtements diffrents qui la couvrent.
Cctto plus grande force n'a, par elle-mme, aucune lgitimit.
Le pouvoir politique, quelle que soit sa forme, n'est jamais lgi-
time par son origine. Monarchie, aristocratie, dmocratie, royaut,
rpublique, ces diffrentes formes du pouvoir politique no sont que'
le produit do l'volution, et n'ont pas plus l'uno que l'autre, eu
elles-mmes, le caractre d'un gouvernement lgitime ; elles sont
la traduction en un langage conventionnel de co fait qu'un seul,
quelques-uns ou une majorit sont plus forts que les autres . Bien
entendu, on a essay de lgitimer celte plus grande force. Les
explications prsentes n'ont aucune valeur. Souvent los 'gouver-
nants se sont prsents sur la terre comme les dlgus d'une puis-
sance divine : ils n'expriment pas leur propre volont, mais une
volont suprieure dont ils ne sont que les organes. L'ide thocra-
tiquo a eu une grande vogue aux poques et dans les pays de foi
profonde ; elle a t un moyen commode pour justifier toutes les
tyrannies. Mais aux poques do tideur religieuso comme la ntre,
elle devenait insuffisante. Do plus, pour tout esprit positif, cllo
n'tait gure soulenablo. On a imagin alors la fiction de la volont
nationale : le chef qui commande, roi, omporeur, protecteur, pr-.

i. Duguit,L'tat, op. cit., 1.1, p. *43.


3. ld., p. aH5et s.
3, ld., p. 966et s.
LA.NOTION DE LETAT. ! 17

sident, les chefs qui dlibrent ou ordonnent, majorit d'un parle-


ment ou d'unassemble du peuple', ne sont quo les organes de la
volont collective do la socit laquelle ils commandent. On a fait
de sanglantes rvolutions pour faire triompher cette ido. Elle csts
aussi dcevante que l'ide thocraliqtic. Le droit divin du peuple
n'a pas plus de ralit que le droit divin des rois . On n'a jamais
dmontr l'existence de cette volont sociale. C'est un dogmo puis-
qu'on l'affirme a priori et qu'on veut l'imposer la croyance de
tous. On n'a jamais vu les manifestations de cette volont du peuple.
Ce que l'on voit, co sont les actes volontaires d'un certain nombre
d'individus qui, quelque nombreux qu'ils soient, ne sont que des
individus..... Droit divin, volont sociale, souverainet nationale,
autant de mots sans valeur, autant de sophismes dont les gouvernants
veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mmes*:
"
', Le pouvoir politique, en aucun cas, n'est donc lgitime par son
origine. Ne peut-il jamais devenir lgitime? Le pouvoir politique
peut devenir lgitime par son exercice. La volont des gouvernants
est lgitime, la force mise au service do cette volont se justifie
toutes*les fois quo les gouvernants Veulent rajiser le droit; la
force n'est,lgilinio qu'autant qu'elle est au service du droit. Hors
do l, l'emploi do la force est un fait brutal, quel qusoit celui qui
a la force en main. Le droit ne lo connat point. Chacun peut et
doit repousser la force par ta force. Suivant la forte parole des
Montagnards de 1793,quand, lo gouvernement-quel qu'il soit
viole les droits du peuple, l'insurrection est, pour le peuple et pour
chaque portion du peuple, lo plus sacr des droits et le plus indis-
pensable des devoirs) . Cette consquence peut paratre bien sub-

1. Duguit,op. cit., 1, p. a43ets.


a. ld., p. a46cl n\d.
3. DclarationdesDroitsde i;g3, art. 35. Ilest a remarquerque cetarticle35
nefaitque condenser en,uneformulesaisissantedesidesadmisesdepuisde longs
sicles.On lestrouveexprimes dans Cicrou,De Legibus\ danssaint Thomas'
d'Aquin(Sommthotogique, apartiede Ina" part.,questionXLtl, art. a, n3)\
dans Locke(Du Gouvernement civil,chap.XVII,h il) t dans Mably(Droitset
devoirsdu citoyen,lettreIV), etc. Cpr.aussi danslemme sens Montesquieu et
J.*J.Rousseau (Tchernoff,Montesquieu et J.*J.thusseau)[RevueduDroitpublie,
too3,II, p. 70].Us Constituants de 1789avaientAdoptl'idesous uneforme
plustimide.LaDclarationdes Droitsde l'homme, et du citoyende IJ80(nrt. a)
cite,parmilsdroitsnaturelset Inalinables de l'homme, la libert,la proprit,
la sretet la rsistance toppresston
" . Cfr. sur tous ces'pointsDuguit.op.
u F
c//.,l,p.3uets.
DI\OIT ADMiststnAtir. a
l8 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
vcrsivc. Elle n'est en ralit que la traduction d'une rgle histo-
rique. Qui osera blmer nos anctres de 1789 d'avoir jet bas la mo-
narchie absolue? Les factieux, en 1789, c'taient ceux qui voulaient
le maintien des privilges, ceux qui voulaient perptuer les abus
de la force dont ils bnficiaient I Lgitime fut aussi le soulvement
du pays contre Napolon I*r, le despote pour qui la force brutale
fut Yuttima ratio et pour qui les ides de justice et de solidarit
sociale taient des rveries d'idologues 1 Lgitime aussi, la Rvo-
lution de i83o qui mit fin aux tentatives absolutistes de Charles X
et de la contre-Rvolution 1 Lgitimes encore, la Rvolution do 1848
et celle de 1870 : toutes ces poques, la force fut mise au service
du droit, et le droit triompha de la force brutale des gouvernants.
Quant aux hommes qui combattirent, les armes la main, l'auteur
du coup d'Etat du-a dcembre i85i, s'ils succombrent dans la
lutte des droits contre la force, leur exemple doit rester dans la
mmoire des peuples libres comme un modlo h suivre.

Reste a dire ce qu'est le droit, ce qu'il implique pour les gouver-


nants, pour les plus forts, ce qu'il leur dfend de faire et ce qu'il
leur prescrit de faire.'La dtermination exacte do la rgle de droit,
voil le problme fondamental rsoudre au seuil des tudes de
droit administratif 1.
Prenons encore ici l'observation des faits comme guide ; nous
arrivons aux constatations suivantes.'
Un premier fait, c'est que les hommes vivent en socit. Un se-
cond fait, c'est qu'ils veulent vivre en socit parce que c'est pour
eux le moyen de souffrir moins, parce qu'ils ont conscience quo la
vie commune est pour eux le moyen de satisfaire leurs besoins
(besoins communs ou besoins divers). Ds lors, la solidarit So-
ciale est le fait primordial. L'homme est un tre individuel, cher-
chant son bien particulier; mais il est aussi un tre social, solidairo
dos autres hommes, ayant plus ou inoins conscience qu'il n'ob-
tiendra et 110pourra obtenir son bien particulier quo par la vo en
commun. Voil coque montrent les faits.
Do cette constatation, il est possible de tirer la notion d'uno
rgle de conduite oc/a/^ c'est--diro d'une rgle permettant d'ap-
/''. ?"'. ' ' .. '.'. .- --t
1.Cfr.sur tousces points,Duguit,op. cil,, 1.1, p. 3 aaO.
LANOTION DE LETAT. 19
prcier la valeur sociale des actions des hommes. Cette rgle do
conduite sociale est la seule qui intresse le droit public : c'est uni-
quement par le contre-coup qu'elles peuvent avoir sur les rapports
sociaux que les actions des hommes sont apprcies. Or, les faits
montrent que, d'aprs les lgislations positives, la volont d'un in-
dividu n'a de valeur sociale qu'autant qu'elle se manifeste sociale-^
ment. En d'autres termes, dans toute socit, la rgle est que les
individus sont tenus de ne rien faire pour contrarier la ralisation
d'une volont individuelle qui se manifeste socialement, et qu'ils
ont l'obligation, de faire tout ce qu'il peuvent pour assurer la rali-
sation d'une telle volont. A l'inverse, l'tude des lgislations posi-
tives montre que, lorsque la volont d'un individu se manifeste
d'une manire antisociale, celte volont est dclare dnue de
toute valeur sociale : elle ne s'impose au respect de personne; per-
sonne n'est tenu de la raliser; bien plus, dans certains cas, on
menace d'un chtiment celui qui l'aura manifeste (droit pnal).
, Telle est la signification de la valeur sociale d'un acte. Telles
sont les consquences qui en dcoulent.
Quand peut-on dire qu'un acte est social et a une valeur sociale?
Un acte est social et a une valeur sociale, toutes les fois qu'il est
dtermin par un but conforme la solidarit sociale. Lorsqu'un
individu veut une chose qui ralise la solidarit sociale, sa volont
a une valeur sociale, elle doit tre excute; lorsqu'un individu veut
une' chose qui est contraire la solidarit sociale, sa volont n'a pas
de valeur sociale, elle n'a aucun effet juridique ; parfois mmo son
auteur pourra tre frapp.
videmment nous parlons de la solidarit sociale telle qu'elle est
comprise dans un pays donn, une poque donne. L'ide diff-
rente que l'on s'en fuit explique les diversits des lgislations consi-
dres dans le temps et dans l'espace : vrit en de des'Pyrnes,
erreur nu del I 11n'y a pas do rglo immuable, il n'y a point un
type de droit naturel duquel se rapprochent les institutions juridi-
ques, en se perfectionnant'. Les institutions sociales parfaites sont
celles qui sont,adquates aux faits sociaux tcl.s qu'ils se prsentent
dans un milieu donn. Parler de principes immortels, c'est employer
des formules sonores et vides do sons.

i. Cfr.,surla Thoriedudroitnaturel,Korkounov,
op. cit., p. 981cl s.
U0 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF,
Voil la rgle de droit, rglo essentiellement changeante dans ses
manifestations. Essayonsdo dterminer, graco h elle, co quo pouvent,
ce quo doivent faire, h l'heuro octuollc, dans les pays civiliss, los
gouvernants, c'est-ii-diro les dtenteurs do la plus grando force,
quels qu'ils soient, quo la formo politique, du gouvernement soit
une monarchie, uno aristocratie, unodmocratie
Les gouvernants sont des individus comme les autres, A eux
commo aux gouverns, la rglo do droit, telle que nous l'avons d-
gage, s'impose. Usont donc lo devoir do mettre la forcodont ils
disposent au servico do la rglo do droit, c'est--diro do raliser la
.solidaritsocialo telle qu'on la comprend aujourd'hui. Ils agiront
lgitimement, mais l'emploi do la force sera souloment lgitime,
si les gouvernants quels qu'ils soient ralisent la solidarit
socialo.
Ceci impliquo, pour les gouvernants, une double srie dodovoirs :
i Les gouvernants ont des devoirs ngatifs (c'taient les seuls
qu'avait aperus la doctrine des droits individuels, les sols qu'avait
formuls la Dclaration des Droits de 1789) : c'est lo dovoir gnral
do ne pas employer la force dont ils disposent pour entraver la
solidarit sociale. C'est on co sens qu'il faut entendre la formulo
clbro do la Constitution do 1791: Le pouvoir lgislatif ne pourra
faire aucunes loti qui portent atteinte aux droits naturels et civils*
(Const.de 1791, titre I, art. 3.) Cela se traduit pratiquement par
une foulo d'obligations spciales inscrites dans les lois positives, en
particulier dans la Dclaration des Droits do l'homino et du citoyen
de 1789 : devoir pour les gouvernants do ne pas violer la libert
physique, des hommes, de ne pas entraver leur dveloppement in-
tellectuel, etc. ;
a0 Les gouvernants ont dos devoirs positifs (co sont ceux quo.les
lgislateurs modernes consacrent do jour on jour plus nombreux) :
c'est lo devoir gnral d'employer la forco dont ils disposent pour
assurer la ralisation do la solidarit, sociale. Pratiquement, cela
aboutit aux obligations suivantes : devoir d'assistance, dovoir do
distribuer renseignement, do rglomonterlo travail afin d'empchor
l'exploitation do l'individu, par l'individu/(fixation de la duro du
' travail,- fixationd'un salaire
minimum), etc. -;
C'est pour l'accomplissement do ces dovoirs quo remploi de la
forco est lgitime, Cetto ido oxpliquo uno foulo d'institutions du
LANOTION DEl.'TAT. 9|
droit administratif. Si les gouvernants pouvent s'emparer de force
des immeubles des individus, tablir des servitudes d'utilit pu*
blique sur leurs biens, c'est parco quo l'intrt public l'exige, C'est,
on effet, raliser la solidarit socialo quo d'oxcuter dos travaux
publics ou faciliter la construction do travaux publics utiles tous.
La thorie des rquisitions militaires a lo mmo fondement juri-
dique. Toutes les lois sociales sur lo travail, sur l'hygino publique
s'inspirent do la mmo ide, etc., etc.
Co n'est pas tout. Les dovoirs qui incombent aux gouvernants
no peuvent tro accomplis par eux qu'au moyen d'uno forco publique
solidemont organiso, avec des ressources pcuniaires abondantes.
En tant quo celto forco et cet argent doivent servir la ralisation
do la solidarit socialo, les gouvernants ont lo droit et lo dovoir
d'oxiger des individus lo sorvico militairo, l'impt. Et cbmmochacun
doit participer dans la mesuro do ses forces la ralisation do la
solidarit socialo, les gouvernants sont fonds oxigor do chacun
une prestation en raison do ses facults. Cetto ide gnrale est
fcondo en consquences pratiques, Ello oxpliquo l'volution des
lgislations positives en matiro de sorvico militairo et d'impt.
Il suffit d'indiquer sommairement ces consquences pour mon-
trer combien facilement la construction juridiquo prcdemment
tablie rend compto des institutions sociales. Avrai diro, la baso do
touto l'organisation politiquo ot administrative est dansectto double
ido : i les gouvernants sont justifis raliser, mmo par la forco,
la solidarit socialo ; a les gouvorns doivent avoir la garantie quo
la force des gouvernants no s'oxercora que pour la ralisation do la
solidarit socialo. En d>utres termes, suivant l'antique formulo,
l'intrt gnral est lo fondement et la mesure du pouvoirjuridiquo
des gouvernants. *
. .
La notion do l'tat ainsi prcise, tant admis que l'tat estcons-
titu par ceux qui gouvernent, il convient d'tudier de prs les gou-
vernants et lours agents.
CHAPITRE H

LES GOUVERNANTSET LES AGENTS ADMINISTRATIFS


LA FONCTION PUBLIQUE

Lo devoir des gouvernants est do raliser la solidarit sociale.


Par l est lgitim l'usago do la forco dont ils ont lo monopole. . '.
Il rcntro dans leur dovoir do procder h uno organisation rgu-
liro de l'emploi do la forco. Cela permettra, d'uno part, d'atteindre
plus facilement, par uno conomie do forces, les buts lgitimement
poursuivis *; d'autro part, par l seront rendus impossibles ou tout
au moins trs difficiles les abus de pouvoir*.
Si, d'ailleurs, c'est lo dovoir strict des gouvernants qu'il en soit
ainsi, c'est aussi leur intrt qu'uno telle organisation rgulire
oxisto. Cctto organisation rgulire est un excellent moyeu pour
eux do conserverie pouvoir et les avantages matriels qu'il confre.
Suivant la formule do Jhcring ', la meilleure politique c'est la
conformit au droit . Par l les gouverns sont amens so sou-
mettre volontairement aux ordres des gouvernants, :
Telle est la base do l'organisation administrative dans toits les
pays, dans toutes les civilisations, quoiqu'elle soit raliso des-
degrs et suivant des procds diffrents, On peut examiner do prs
les procds adopts par lo droit public franais on tudiant les trois
- '
points suivants : ;
i Le fait de la distinction des gouvernants et des agents;
* a La-situation particulire dos gouvernants; _
.3(La situation particulire dos agents..
'' '
<' ''''" :' ^ -'
".;'. ..'~. '.,.':'" -;" ]'-'' '''*'
i. Duguit,L'tat,l\,p. 117: t Obligationpourles gouvernants de s'organiser
dj
qu'ilspuissentassurerle mieuxpossible
faon ce leur l'accomplissement de toutesles
chargesqui Incombent. Cpr./61W., p. 36aet s.
V,;a, Duguhyp.cit., Il, p. 363; Garanties prendreau profitdes particulier.:
:contrel'arbitraire
desgouvernants. .
3;pasftecht als Pollilkder .Getvalt.Cpr.sur ce pointles dveloppements de
Knrkounov.Cours"de tkorie'ginraledu droit, &A\\.franaise,p. hphet s,*
ETLESAGENTS
LESGOUVERNANTS ADMINISTRATIFS. 33

L DISTINCTION
SECTION DESGOUVERNANTS
ETDESAGENTS.

Lo trait principal do l'organisation administrative moderno, en


particulier do l'organisation franaiso, c'est la distinction des gou-
. vernants et des agonis.
Dans les tats modernes, les services quo la solidarit socialo im-
poso aux gouvernants tant extrmement nombroux, il est impossiblo
ceux-ci do les grer par eux-mmes. Par la forco dos choses, ils
ont t conduits h dsignor des individus pour les oidor h accomplir
leur tfteho. *
Les individus qui ogissont sous l'autorit,, sous lo contrlo,
sous la survoilSanco des gouvernants, sont les agents proprement
dits.
En fait, on peut constater quo la rpartition de la besogno entro
les gouvernants et les agents a tendu ot tend do plus en plus h r-
sorvor aux gouvernants la mission do formulor les rgles gnrales,
do diro, d'uno manire gnralo, quels sont les pouvoirs et les de-
voirs dos individus; on d'autres termes, leur mission essentielle est
do faire les lois et les rglements. Aux agents, il sera rserv d'en-
t trer en contact avec les individus et de prendra los dcisions parti-
culires.
Cottodivision du travail est trs favorablo au bon accomplissement
de la'tache qui incombo aux gouvernants; elle est, do plus, une
garantio trs prcieuse pour les gouvorns. Mieux vaut, pour los
particuliers, avoir affaire aux agents qu'aux gouvernants. Cos der-
niers sont trop forts ; les agents, au contraire, seront moins redou-
tables'aux administrs ; ils pourront tre lis efficacement par des
rgles prconstitues ; ils pourront tre contenus dans des comp-
tences restreintes et prtablies ; ils pourront enfin tro contrls
et surveills par les gouvernants *.

i. Duguit,op. cit., Il, p. 366et 367: t Deuxidesgnralessont la basedu


droitpublicorganique moderne; 1Lesgouvernants..... formulent la loi.....la pro-
tectiondes particuliersconsistedansle caractregnralet abstraitdela rglede
droitj ales agentsinterviennentdansle domaine du drojtobjectif
; la garantiodes
individusrsultealorsdu contrlegouvernemental lesagentssontsoumise
auquel
deslienshirarchiques quilos unissent.

a4 I.RSPRINCIPES
GNRAUX
I>UDROITADMINISTRATIF.

I . existence de la distinction des gouvernants et des agents


en droit positif franais^.
Cette distinction dos gouvornauts et dos agents existe en droit
positif franais. Les Constitutions do la priodo rvolutionnaire
l'ont bien nettement formule ; Constitution do 1791, titro III, cha-
pitre IV, section II, nrliclo a : a Les administrateurs n'ont aucun
caractre de reprsentation. Ils sont des agonis lus h tomps par lo
peuple pour oxercor, sous la surveillance et l'autorit du roi, les
fonctions administratives. Constitution do 1793, article 8a : Les
administrateurs et officiers municipaux n'ont aucun caractre de
reprsentation. Ils no peuvent en aucun cas modifier les actes du
Corps-lgislatif ni en suspendro l'oxcution. On pourrait aussi
citer la Constitution do l'an III, articles 174 ot suivants,
Cos gouvernants, quels sont-ils ? D'aprs la loi positive, c'est la
majorit du corps lectoral, co sont aussi les mombres du Parle-
ment. Les lecteurs sont los gouvernants primaires : toile est la
signification pratique du fait incontest en Franco d la souverainet
nationale Les Franais m&lcs,majeurs do ai ans, non incapables
ni indignes, sont trop nombreux pour accomplir eux-mmes toutes
les taches qui leur incombent; ils nomment des gouvernants secon-
daires pour remplir cetlo mission. Co sont les membres du Parle-
ment. Lo groupe des lecteurs de la nation et lo groupe des lus
do la nation forment, par leur, combinaison, la plus grande forco
du pays. Ils constituent donc les gouvernants.
La conception quo nous venons d'exposer n'exclut-cllo pas, dans
lo-systmo franais, lo Prsident do la Rpublique ?
Un gouvernant est un individu investi, en vertu de sa situation
sociale', d'une puissance dfait. La loi positive peut bien constater
cette puissance, l'organiser, elle no la Cre pas. Si donc, crit je
professeur Duguit, on supposo, que, dans un Etat donn, la force
'. publique appartient exclusivement la majorit, il n'y a pas do
placo'pour un chef d'tat proprement dit. Celui qu'on appelle ainsi
est un agent, l'agent suprieur sahsduto, mais point un gou-
vernant, puisqu'il n dtient nas, pur sa situation sociale, pjrppre,
uno seule parcelle do la force politique '. Los hommes do 1793
"
i( Duguit,op, cit.,II, p. 317et 8. .
LESGOUVERNANTS
ETLESAGENTS
ADMINISTRATIFS, a5
l'avaient ainsi compris. Lo Conseil oxcutif, dans leur systme
constitutionnel, n'tait point un corps de gouvernants. Tello tait
aussi la solution do l'amendement Grvy propos on 1848..C'est
enfin co que la Constitution suisse dclare d'accord avec les faits ;
elle organise uno rpublique sans chef d'Etat,
Ceci pos, il est incontestable quo les lois constitutionnelles do
1875 ont prtondu crer un chef d'tat rpublicain," faire au Pr-
sident de la Rpublique non pas la situation d'un agont, mais celle
d'un gouvernant. Dans la ponsedes hommes do 1875, le Prsident
devait tro non pas un pur agent administratif nomm par lo Par-
lement, mais un gouvernant secondaire, lu, au nom du peuplo
souverain, par les membres des Chambres runis en collge lec-
toral; ce dovait tro un lu du peuplo la suito d'un suffrage
pppulairo plusieurs degrs. Voil pourquoi los lois constitution-
nelles ont dclar lo Prsident irresponsable devant le Parlement,
sauf le cas do haute trahison, sauf la responsabilit du cabinet et
la ncessit do la rlection intervalles fixes. Voil pourquoi lo
Prsident a obtenu le droit do'dissolution et lo droit do veto sus-
pensif. Voil pourquoi los ministres ont t dclars responsables
devant lui. t
Mais les faits, nous l'avons dit, sont plus forts quo la loi positivo ;
celle-ci ne peut quo constater les forces sociales et les organiser;
elle est impuissante les cror et los surmonter. L'Assemble do
1875 a ou beau placer la tto d'une rpublique dmocratique,
fondo.sur le principe de la souverainet nationale, une sorte do
roi lu pour sept ans par les Chambres, auquel on a prtendu don-
ner,la situation, les prrogatives et les pouvoirs d'un monarque h-
rditaire dans uno monarchie parlementaire. La tentative tait vaine,
Dans une monarchie parlementaire, lo monarque est un pouvoir,
parce qu'il puise sa force dans un lment distinct de l'lment
parlementaire. Le Parlement et lo monarque constituent deux
forces d'origine distincte, .peu,prs quivalentes, dont la rsul-
tante assuro lo gouvernement. Dans la rpublique parlementaire do
1875, iln'en est pas do mmo ; lo chef do l'tat tire son pouvoir
d'uno simple lection faite par lo Parlcmont.... La Constitution a
beau lo dclarer irresponsable, lui donner le droit d'ajournement,
do dissolution, de clture du Parlement, un vritablo veto sus-
pensif, en ralit, le pouvoir politique appartient en Franco exclu-
aO LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF,
sivomont doux organes do reprsentation, lo Snat et la Cham-
bre'.

5 a. Classification des agents en fonctionnaires publics


et agents non fonctionnaires.

Les agents sont les individus qui, .sous l'autorit, lo contrlo et


la survoillanco des gouvernants, prtent leur concours h ces der-
niers pour l'accomplissement des fonctions tatiques. Au premier
rang figurent lo chef do l'tat, les ministres. Les prfots, les sous-
prfets, les maires, les membres des consoils gnraux, des conseils
municipaux, etc., sont aussj des agonts en droit positif franais.
Ces agents doivent tro diviss en doux grandes catgories : i les
fonctionnaires proprement dits; a*les agents qui n'ont pas la qualit
do fonctionnaires. Cotto distinction apparat nettement lorsquo l'on
tudie les droits de coalition, do syndicat, do grve. Ils sont dnis
aux fonctionnaires publics proprement dits (art. ladu Code pnal),
alors qu'ils appartiennent sans contestation aux ouvriers des manu-
factures do l'tat. Ceux-ci sont dos agonts non fonctionnaires,
Reste dire quoi l'on reconnat qu'un agent de l'tat est ou
n'est pas un fonctionnaire. Les facteurs parisiens des postes, qui,
en 1900, ont prtendu avoir lo droit de se mettre en grve, le
pouvaient-ils ? Sont-ils des fonctionnaires ? %
Lo critrium du fonctionnaire, c'est la participation l'accom-
plissement d'un service rentrant dans la mission obligatoire de
l'tat *. Est fonctionnaire et n'est fonctionnaire que l'agent partici-
pant l'accomplissement d'une mission considre comme obliga-
toire pour l'tat, $u contraire, les agents qui collaborent des
oprations ne rentrant pas dans une mission considro commo
obligatoire pour l'tat ne sont pas des fonctionnaires proprement
dits. Comme la notion des missions obligatoires pour l'tat vario
avec le temps et avec les pays, la notion du fonctionnaire propre-
ment dit varie aussi. Ainsi s'expliquent les incertitudes do la juris-
prudence. Les facteurs sont incontestablement des fonctionnaires,
car lo sorvice des postes est un service obligatoire pour l'tat. Plus

1. Cpr.Duguit,op. cit., II, p. 3?7ct's.


a. Duguit,op. cit., II, p. 43et 8.
LESGOUVERNANTS ETLESAGENTS ADMINISTRATIFS, 87
douteuse ost, en jurisprudence la situation dos employs dos che-
mins do for do l'tat. Mais, coup sr, los ouvriers des manufac-
tures des Gobeliiis no sont pas des fonctionnaires.
Les autres critriums proposs sont moins satisfaisants.
Il no faut pas s'attacher la nature des actes accomplis par les
agents ', et distinguer les fonctionnaires stricto sensu, ou agents
d'autorit faisant des actes d'autorit, et les agents de gestion no
faisant pas d'actes d'autorit, lesquels no sont pas des fonctionnaires
stricto sensu. Cetle distinction no cadro pas exactement avec les
faits actuels. D'une part, les faits montrent, au point do vue do la
nature des actes accomplis, non pas doux, mais trois catgories
d'agonts do l'tat: i les agents qui font des actes unilatraux ou
d'autorit ; a Is agents qui font dos nctos contractuels ou do ges-
tion ; 3 les agents faisant des actos riatriels. Les' deux premires
catgories seules font des actes juridiques. D'autre part, les faits
montrent qu'un mme agent fait des actes unilatraux ou d'auto-
rit, des actes contractuels ou do gestion, et des actes matriels;
lois sont les ministres, les prfets, les sous-prfets, les maires, etc.
Il est tout fait inadmissible de soutenir que le critrium auquel
so reconnat le fonctionnaire proprement dit, c'est lo fait quo la
fonction constiluo pour l'agent uno carriro, ost rige en titre
d'office1, La fonction do maire, en effet, n'est pas uno carriro; or,
h coup sr, lo mairo est un fonctionnaire proprement dit.
Cclto distinction entre les agents qui sont dos fonctionnaires pro-
prement dits et les agents qui ne sont pas des fonctionnaires pro-
prement dits, est capitale. La situation des uns et des. autres, nous
lo verrons, ost absolument diffrente.
- '.'' " "
: ,. .
SECTION IL SITUATION PARTICULIRE DESGOUVERNANTS.

Les gouvernants ont unosituation touto particulire trois points


do vue:' *', '';. .-.' .'*.." ' ',.'.:'
'
i Quant leur origine ; - r "
/ a Quant leurmission ; - ; /
i;-3 Quant au contrle auquel ils sont soumis.

1.SystmeproposparHerthlemy,
Droitadministratif,adit.,igoa,p. 66et s.
a. Systmed'Hauriou,
Droitadministratif,
5dit.,jgo3,p. 555,texteetnote1.
a8 LESPRINCIPES
GNRAUX
DU DROITADMINISTRATIF.

J I, Origine des gouvernants.


Les gouvernants secondaires, savoir les mombros du Parle-
ment, sont les individus choisis par los gouvernants primaires, h
savoir le corps lectoral do la nation.
La nomination dos gouvernants secondaires par les gouvernants
primaires n'est pas uno cration artificiollo du lgislateur. C'est un
fait social, naturel, antrieur et suprieur la loi positive. Co fait
est celui d'une situation particulire des gouvernants; par suite
do circonstances historiques trs complexes, dons presque tous les
pays modernes, les forces gouvernantes ont acquis uno structure
particulire. Au lieu d'tro concentres dans los mains d'un seul
groupo do personnes, elles so trouvent rparties entre deux groupes
solidaires l'un do l'autre': h l'un la force, l'autre l'exercice dos'
prrogatives de cette force, Los structures spciales des deux
groupes so modlent rciproquement l'une sur l'autre, et chacun
des doux groupes oxerco uuo action l'un sur l'autre. Tout cela n'est
point la cration de la loi positive, mais bien un produit spontan
de la vie sociale, La reprsentation politiquo n'est pas l'oeuvre d'un
lgislateur politique qui a estim que, le groupo des gouvernants
primaires tant trop nombreux, il fallait quo, par uno fiction, un
groupo moins nombreux ft considr comme le promior et gouver-
nt sa place'. En rsum, le corps lectoral, le Parlemont, sont,
en Fronce, des forces sociales, de formation naturelle, qui, solida-
rises, constituent la plus grande force, et, par suite, la puissance
do l'tat. Le rlo do la loi positive est de constater cette solidarit
dos doux forces et de la raliser en vue do lui fairo produire son
maximum d'effet. C'est cela que tendent les combinaisons du
suffrago universel ou consitairo, direct ou indirect, galitaire ou
plural, majoritaire.ou proportionnel. Il n'y a pas l des principes
intangibles; co sont do pures combinaisons' par lesquelles la loi
positive s'efforco do raliser la solidarit; spciale qui existe en fait
entro les gouvernants primaires et les: gouvernants secondaires.
-
L'adoption do toile ou telle combinaison est une question qui
dpend du pays, des circonstances, des moeurs, des conditions so-
' i. Duguit,
op.'cit.,H, p. ai et s.
LESGOUVERNANTS ET LESAGENTS ADMINISTRATIFS. 9$
cinlos, La moilleuro combinaison est celle qui aboutit h constituer
lo groupo des gouvernants secondaires de faon h correspondre lo
plus exactement possible aux lments qui forment le groupe des
gouvernants primaires, afin quo los forces politiques soient portes
h leur maximum d'intensit et do rendement 1,
Ce n'est pas tout : lo lgislateur doit so proccuper d'assurer lo
maintien do colle solidarit, lo maintien do la pntration du corps
lectoral et du Parlement. A cet effot, la loi positivo des diffrents
pays procde h do nouvelles combinaisons : lections gnrales fr-
quentes, scrutin do liste ou scrutin uninominal, renouvellement in-
tgral, rfrendum, dissolution. Cette proccupation apparat bien
dans les deux dernires combinaisons.
Lo rfrendum so rduit la consultation directo des gouvornants
primaires sur uno question donno . Ce n'est donc qu'un moyen,
moyen excellent, do maintenir l'harmonie entre lo corps lectoral et
le Parloment),
La dissolution, elle aussi, n'est qu'un moyen trs efficace do
s'assurer en tout temps quo la volont des gouvornants secondaires
rpond lu volont des gouvernants primaires i, Cottoide oxpliquo
trs.bion toutes les rglos del dissolution on droit constitutionnel
franais, en particulier la rgle dissolution sur dissolution ne vautK
si norgiquomenl formule en France par la Rvolution do i83o.
Do tout cola il rsulto quo le dput n'est point indpendant de
l'lecteur, commo lo dclarent, au mpris des faits, les thoriciens
du gouvernement reprsentatif pur. Los faits montrentet il nosort
rien de lo nier que lo dput est responsable envers l'lecteur,
qu'il n'est pas libre d'agir absolument sa guiso, que son pouvoir
est limit par le pouvoir do l'lecteur. Et cela est juste, Mais ce qui
est aussi vrai, c'est que cetto limitation do pouvoirs, cette respon-
sabilit ne rsultent pas d'un contrat pass, commo on le dit trop
souvent, entre l'lecteur et l'lu. 11n'y a point entre eux un mandat.
La vrit est qu'il y U l uno situation do dpendance rciproque

.;".i. Duguit,opicit., II, p. a_s8.


. II.faut se garderde confondre le rfrendum avecle plbiscite.Le plbiscite
est unelection.C'estl'affirmation que la volontgouvernante d'un seulhomme
dsignparla majoritdesgouvernant^ primairesestcellequioffrele plusde garan-
tiesd'troadquate lavolontdaceux-ci.Duguit,H,p. a3a cl s.
3. Duguit,op.c<7.,II, p. a3a,notei. > '**
4. Duguit,op. cit., II, p. a3aet s.
3o LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
qui a pour baso lo fait social do la solidarit entre l'lecteur et
l'lu, et dont la garantio et l'tenduo sont rgles par la loi positivo,
laquello a justomont pour mission do raliser cotte solidarit.

5 a- Mission des gouvernants,


La tache capitalo des gouvernants est do formuler dos rgles do
droit abstraites, sans considration d'espco ou do personnes'. La
confection des lofs est leur mission normale. Eu principe ils n'ont
pas faire d'actes individuels. S'ils eu font, c'est titre excep-
tionnel; la tendance du droit positif est d'liminer cetto interven-
tion des gouvernants dans les quostions d'espce et do porsonnes.
En Franco, ces doux propositions reoivent des faits uno confir-
mation vidente
Le rlo principal des dputs et des snateurs est do voter les
lois; c'est titre exceptionnel.et pour des raisons particulires
chaque cas, qu'ils sont appels faire des actes individuels : bud-
get, dclarations d'utilit publique, autorisation aux congrgations
religieuses, fonction' rpressivo dos snateurs constitus en hnuto
cour do justico, etc. Co caractre exceptionnel, lo droit positif fran-
ais lo souligne en rduisant do plus en plus les hypothses parti-
culires dans lesquelles le Parlement est appel intervenir. C'est
ainsi, pqur.no parler que des lois ls plus rcentes, que, depuis la
loi du la juillet 1898 et la loi du 7 avril 196a, les autorisations
ncessaires aux dpartements et aux communes pour certaines me-
sures financires seront donnes dsormais par dcret en Conseil
d'tat et non plus par lo Parlement.
Un point est h bien remarquer d'ailleurs. Si les gouvernants ont
pour fonction capitalo do formuler ls rgles do droit abstraites sans*
considration d'espco ou do porsonnes, otto mission n'est exclusive
qu'on co qui concerne les principes. Lorsqu'il s'agit, au Contraire,'
de prescrire, par voie gnrale, l'es mesures do dtail destines
assurer l'excution do ces principes, en un mot lorsqu'il s'agit do
faire des rglements, il y l Une attribution quo* en droit positif
franais, les gouvernants n'exercent pas titre exclusif.
En d'autres termes, la fonction lgislative proprement dite, la

-1. Duguit,II, p. 363et s.


LESGOUVERNANTS ETLESAGENTS ADMINISTRATIFS, 3|
confection dos lois proprement dites appartient ot appartient exclu-
sivement aux gouvernants, Lo pouvoir rglementaire, au contraire,
appartient non soulemont aux gouvernants, mais encore certains
agents administratifs 1.
Il y a l uno exception h la proposition gnrale formulo plus
haut. Cotto oxception est facile justifier. La pratiquo quotidionno
des affaires montre qu'il est impossiblo aux gouvornants do rgler
eux-mmes par la voio gnralo tous les dtails d'application dos
lois. Quo l'on considre, en particulier, les matires do police ot
d'administration locales; lo temps et la connaissance dos circons-
tances feraient absolument dfaut aux gouvernants pour rsoudre
ces questions. Mieuxvaut, ds lors, confier cette rglementation des
dtails d'excution certains agonts administratifs. On assure ainsi
des prescriptions gnrales plus rapidement labores, mieux adap-
tes aux besoins des administrs, et, par suite, plus facilement
obies par eux.
Les puissants motifs d'utilit publique quo nous venons do rap-
peler n'empchent pas quo l'attribution du pouvoir rglementaire
des agents administratifs soit exceptionnelle. Leur mission capi-
tale est, en effet, do faire des actes individuels, et non do proscrire
des mesures gnrales,
Ce caractre exceptionnel explique des rgles do droit impor-
tantes : i le pouvoir rglementaire n'est pas largement concd
aux agonts administratifs. Il n'appartient, en droit positif franais,
qu' ceux auxquels la loi lo confie expressment. Il n'est pas la
consquonco d'un prtendu pouvoir do commander*. En cas do
doute, lo pouvoir rglementaire doit tre refus un agont admi-
nistratif. C'est ainsi quo les ministres n'ont le pouvoir rglemen-
taire quo dons les cas limitativement numrs par la loi'. En fait,
il est vrai, les ministres n'en oni gure besoin, puisque co sont eux

i. Laloiestdiffrente, par sa nature,du rglement.Cetteproposition est con-


testepar Morcau(Le Rglementadministratif,Parts, 190a).Pour Duguit,op.
cit., Il, p. 334,la distinction des matireslgislatives
et desmatiresrglemen-
tairesest incontestablet. Cf.monarticlesurle Rglement f (Reo.gin.
administrait
d'admin.,190a,H, p. 5 et s.)
a. Jo repousseabsolument la thsed'Hauriou et de .Moreau.
L'opinion doBcrth-
lcmy(Droit adnt., * dition,p. 114et p. i4o)et de Duguit(II, p. 87aet s.) me
paraitseuleexacte.(Cf.monarticlesurle Rglement administratif[Rev.gn,d"ad-
min.frt)oa;II, p. aa].) ,"''.
3. Berthlemy> 6j>.cit^ pVii4.
3a LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
qui exercent, on ralit, lo pouvoir rglementaire du Prsidont do
In Rpublique, C'est ainsi encore que lo prfet n'a pas la plni-
tude du pouvoir rglementaire; il no peut faire do rglements quo
sur les matires pour lesquollos il ona formellement reu le droit ' ,
a Lo pouvoir rglementaire n'est confr aux agents administra-
tifs que sous la rsorVo expresse du respect des rgles gnrales
tablies par les gouvernants. Il n'y a pas un domaino rglementaire
rserv aux agents. Les gouvernants peuvent, tout moment, faire
des rglements sur des matires qui, jusque-l, auraient t laisses
aux agents administratifs. En fait, les gouvernants interviendront
parfois dans lo domaine abandonn jusqu'alors au chef de l'tat, en
vue do donner, en les revtant de la forme lgislative, plus
do fixit dos rgles de dtail que l'exprience aura consacres.
3 Lo respect des rgles posos par les gouvernants est assur par
un contrle juridictionnel trs rigoureux. En particulier, les admi-
nistrs ont leur disposition le recours on annulation pour oxcs
do pouvoir port dovont lo Conseil d'tat. Celte rsorve avec
cette sanction oxisto pour tous les agonts, quelque rang qu'ils
occupent dans la hirarchie, quelquo solonnit dont ait t entour
l'exercice par les agents administratifs du pouvoir rglementaire.
C'est pourquoi lo Prsident de la Rpublique y est soumis pour ses
rglements ordinaires ou d'administration publique, aussi bien quo
le prfet ou lo maire pour lours rglements locaux*.

i. Berthlcmy, op. cit., p. i4o. -


<a. Duguit,op.,clt.,p.333et s., estd'unautreavis,Partantdel'idequelePrsident
dela Rpublique est,en droit,u/Lgouxernant, ildclarequelesrglements duPrsident
del Rpublique sontinattaquables par lerecourspour,excs,de pouvoir,nonseule-
mentles rglements d'administration publique, maisencorelesrglement&jurdinalres.
Les rglements duchefde l'taCquelsqu'ilssoient,sont,d'aprsDuguit j le produit
d'unecoUaJgcaiipn duPrsidentet du Parlement, collaboration quiexiste'aussi dans
la confection de la loi proprement dite*Seulement, dansla loi,le facteurprincipal
de la collaboration est le Parlement;dansle rglement,', c'est le Prsidentdela
Rpublique, Et puisqueles loissont soustraites, parh droit franais,au contrle
lesrglements
juridictionnel,. duchefdorEat doiventl'treaussi,Danslesdeuxcas,
il y a unacteJe gouvernant. v .
Cettethseest,inadmissible. Toutd'abord,l'droitpositiffranais,tel qu'ilressort
de lajurisprudence duConseild'tatsur|orecourspoiu*excsde pouvoir,admetle
recouredirectcontrle rglement ordinaire;il admetcertainement aussiuncontrle
indjrettsTlcsi^lcnjcjits-^a^unistration publique.Il y a la jinc garantiepourles
'adimnistres; lesraisonnements lesplussubtilsnepourrontme convaincre qu'ilimporte
de la sacrifier la logique.Ft-ilexactqu'ily ait undfautde symtrie,il ne con-
viendraitpasde l'abandonner. Prissentles principeplutt.; que les colonies!..,..
;Maisle rsultatauquelabouttDuguitauraitdu tre, pourl'minentprofesseur, un
LESGOUVERNANTS ADMINISTRATIFS, 33
ET Mis'AGENTS
Un dornier point doit retenir notre attention. Considrons non
plus lo corps des gouvernants primaires ou secondaires, mais cha-
cun dos individus faisant pnrtio do ces corps, et recherchons lo
pouvoir exact qui lui appartient.
Quand on dit que lo Parlemout ou lo corps lectoral a manifest
telle ou tello volont, c'est videmment uno faon commode de
parler, mais qui ne traduit pas exactement les faits. Le Parlement,
lo corps lectoral, sont dos entits, des tres do raison, des formules
vorbalcs imagines pour In facilit do l'exposition, ot non dos
ralits ayant uno vie propre et uno volont distincte. La soulo
ralit vraie, c'est l'existonce des individus dputs cl des individus
lecteurs, La volont du Parlemont, c'est la volont do la majorit
des dputs et dos snateurs s'oxprimant dans uno certaine formo;
la volont du corps lectoral, c'est la volont do la majorit dos
votants oxprime dans certaines conditions. Ds lors, il convient do
rechercher lo pouvoir qui appartient chaque individu, mombre
du Parlement ou membre du corps lectoral .
Les faits montrent quo chaquo dput, chaque lecteur a un pou-
voir. Lo dput a lo pouvoir do manifester une volont touchant
les dcisions rentrant dans la fonction lgislative; l'lecteur,a lo
pouvoir de manifester une volont touchant la dsignation d'un
dput. Seulement, pour quo celte manifestation do volont ait un
effet, une condition est pose : un certain nombre do volonts doi-
vent se manifester dans lo mmo sens. Si cetto condition fait

avertissement rutssou raisonnement pchaitpeut-trepar la base.Et tel est mon


sentiment, Duguitabusede l'ideque, dansle gouvernement parlementaire,il y a
collaboration desChambreset duchefde l'tat.A ce compte,il faudraitdire qu'il
n'y a pasunseulacte administratif qui nesoitfaitavecla collaboration du Parle-
ment.Lesministresnesont-ilspasresponsables devantlesChambresde tousles
actesdesagentsadministratifs? LesChambresne peuvent-elles pas contrlerl'Ad-
ministration toutentire?En ralitcYDuguit confondla collaboration avecje con-
trle.Il estexactque lesChambrescontrlentl'cxei-cico du pouvoirrglementaire
prsidentiel ; il est faux qu'ellescollaborent l'exercicede ce pouvoir.Voil
pourquoi il rocparaitinipQssiblcd'admeltrc avecDuguit(op. cit., II, p. 345et s.)
que le rglement d'administratioTpubliquo
pu]ssef^lcrjd^LmaUres lgislatives.La
faite et
dmonstration par Derlhlemy smein^csTe^Tniicrel^Avft" mes savantsma-

tres,je persiste croire que le rglementd'administration publiquea la mme
nalujejuridiquequele rglementordinaire,et que-le rglementduchefde l'tat
a la mmenatureJufidiwieque^rglement duprfetoudumaire.Cpr,aussiinfra,
p, 35,note3,^^66?^ " . >
i'. Duguit,II, p. aia et s. La questionquenoustudionsa uneporteplus gn?
raie.Elleso posetouteslesfoisquel'onesten prsence. d*iuicollged'individus:
conseilgnral,conseilmunicipal, tribunal,etc. \
DROIT ADMINISTRATIF. . 3
34 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
dfaut, la manifestation do volont est dpourvue d'effet juridi-
que. Le pouvoir du dput, celui do l'lecteur, est donc un pouvoir
conditionn. Les rgles sur la majorit, sur le quorum no sont pas
>Autrechoso quo les formules prcises do cette condition gnrale '.

3. Contrle auquel sont soumis les gouvernants.

Les gouvernants tant les dtenteurs de la force se soumettent


trs difficilement un contrle.
Le plus souvent, dans l'organisation politique qu'ils laborent,
ils so bornent prendre des mesures prventives pour quo leur
volont no s'exprime quo d'uno manire rflchie et conformment
au droit. La procdure lectorale, la prohibition des candidatures
multiples, les rgles sur le rfrendum pour les gouvernants pri-
maires, la division des dputs en deux Chambres, la procdure
lgislative, lo veto, etc., pour les gouvernants secondaires, -Molles
sont les principales rgles prventives destines empcher les ma-
nifestations do vojont tmraires et contraires au droit*.*
Dans un systme politique plus parfait, le contrle des gotivcr-,
liants n'est pas seulement prventif, il est aussi rpressif; en d'au-
tres termes, il existe des mesures pour Jhirc tenir comme non
avenues les manifestations de volont des gouvernants lorsqu'elles
sont contraires ou droit. ThoriquemciitTon "conoit deux procds
do contrle aprs coup : lo recours en^annulation, tondant faire
casser la dcision prise; l'exception^d'illgalit, ayant pour effet
non de faire casser la dcision, mais d'en faire carter l'application
un cas particulier. .
Jusqu'ici, les gouvernants so sont absolument refuss, dons aucun
pays, organiser contre leurs manifestations do volont le recours!
en annulation. Mais l'exception d'illgalit est admise dans certains
pays. C'est ainsi qu'aux tats-Unis de l'Amrique du Nord, les tri-
bunaux ont le pouvoir et lo#devoir d'carter les lois inconstitution-

i. Il faut ajouterque la manifestation


de volontde la majoritdes dputsou
dslecteursest subordonne, pourproduireuneffetjuridique,Ad'autresconditions
t
conditionde temps,de lieu, de publicit,etc. foutesles rglessur l tenuedes
assembles sontlesformules prcisesdeces conditions.
a. Cpr.le dveloppement decetteIdedansmontudesurle Contrledesdlt*
brallonsdesAssembles dlibrantes,dansla Revueginr. ttadm., 1806.
LESGOUVERNANTS ET LSAGENTS ADMINISTRATIFS. 35
nellcs (thorie de l'inconstilutionnalit des lois). Et, mon avis,
la loi positive franaise n'y est pas contraire 1;
On serait, il est vrai, tent de dire qu'un systme politique ne
peut admettre lo contrle juridictionnel des gouvernants. Les gou^
vernants sont les plus forts. Comment concevoir un contrle des
plus forts2? L'objection n'est pas srieuse, car les faits la rfutent.
L'exemple des tats-Unis est dcisif cet gard. On a aussi soutenu
qu'un systme politique, qui consacre lo contrle juridictionnel des
gouvernants par rcxceptiontTillgalit, doit aussi consacrer le con-
trle juridictionnel direct par le recours en annulation. Nous ne
voyons, crit le professeur Duguit, propos ds rglements du
Prsident de la Rpublique, auxquels il reconnat le caractre de
manifestation de volont d'uh gouvernant secondaire (H, p. 345 et s.),
aucune raison de distinguer entre l'apprciation do la lgalit
par voie d'exception et la demande en annulation par voio d'action.
Si l'une de ces voies est ouverte, l'autre doit l'tre aussi ; si l'une
est impossible, il n'y a pas de raison pour que l'autre ne le soit
pas. Encore ici, les faits sont contraires celte manire de voir.
Le systme politique amricain admet incontestablement la voie
d'exception et repousse formellement la voie directe. On conoit,
d'ailleurs, fort bien quatre stades dans l'volution de l'organisation
constitutionnelle: i"stade, aucun contrlo d'aucune sorte; acstade,
mesures prventives*;3e stade, contrle juridictionnel par voie d'ex-
ception; 4estade, contrlo juridictionnel par Voiod'action.
Les faits montrent que, jusqu'ici,*il y a eu antinomie irrduc-
tible entre le contrle direct cl la notion do gouvernant'. Mais les
faits prouvent aussi qu'il n'en est pas do tnmo pour le contrle
indirect (systme amricain). J'estime quo l'tat est soumis la
rgle do droit commo les individus eux-mmes ; l volont des gou-
vernants n'est une volont juridique, pouvant s'imposer par la con-
trainte, quo lorsqu'elle se manifeste dans les limites qui lui sont

i. Cpr. sur ce pointmes tudesprcitessurla Contrledesdlibrations des


Assembjes dlibranteset surle Rglement administratif.
a. telle sembletre la pensede Duguit,op. cit., II, p. 345et s. Cpr. toutefois
I, p. 4a5ct 470.
3. A remarquertoutefoisque,si vraimentle Prsidentde la llpubliqucestun
gouvcjiianl,l'existencedu recourspour exeede pouvoircontreses rglements
prouverait que le droit franaisa atteintl quatrimestade, tout au moinsen ce
qui,concerne ccriains^flouvernants.
36 LSPRINCIPES GNRAUX OUDROITADMINISTRATIF.
traces par la rgle de droit'. Mais faut-il proclamer l'impossibilit
d'organiser une sanction pratique pacifique de ce principe? L'in-
surrection scra-t-cllc toujours pour les gouverns le seul recours
direct en annulation? tant admis qu'il faut donner une sanction
pratique au devoir des gouvernants de respecter le droit, et que
celte sanction pratique no peut so trouver que dans une certaine
organisation du pouvoir politique 2, pourquoi le contrle juridic-
tionnel direct_oiHiidirect no scrnit-il pas l'un des lments de cette
organisation J ?

111. SITUATION
SECTION DESAGENTS.
PARTICULIRE
LA FONCTION
PUBLIQUE.

La situation des agents se distinguo de celle des gouvernants


' "
trois points de'vue principaux: .
i Quant leur, origine ; 2 quant leur mission; 3 quant au
contrlo auquel ils sont soumis.

' ' *
$ t. La dsignation des agents*
-' ' *
. * ' ' * * '
. *
Les agents, la diffrence des gouvernants, ne sont pas dsigns
par le corps lectoral du pays tout entier. Comment sont-ils choisis?
Quello est la nature juridiquo de la dsignation?
* . < . d
'* t. Commenttes agents sont-Ilsehoists? ,

Nombreux sont, en lgislation positive, les procds usits pour


la dsignation des"argents. Suivant les pays, suivant lc3 .poques,
Fon'trouvo la dsignation par un individu {nomination proprement
dite) ou par plusieurs individus (lection proprement dite), le tirngo
ait*sort, l'hrdit/l'gc. y '* *
Dans les tats modernes, enFrance notamment, les deux princi-
paux modes do dsignation sont : la nomination er \'lection, L%
autres procds donnent en effet iftio slection trop imparfaito!
'
t. Duguit,o/i. cit., 1, p. a5gcl s.
a. bugull,op$cit., I, p. 317. '
3. Cpr. Duguit,o/.c/.j 1/p. 437cl s.
" ' ' *
., '. 4 LAFONCTION PUBLIQUE. S1]
Suivant les tats, suivant que les ides dmocratiquesy prvalent
plus ou moins, c'est l'lection ou la nomination qui joue le rle pr-
pondrant. .J
En Franco, lo courant qui a eu pour rsultat do donner la puis-
sance gouvernante aux plusVombrcux (souverainet nationale et
suffrage universel), a eu aussrpour consquence do faire confier
les fonctions locales des agents lus par les lecteurs des circons-
criptions territoriales (dcentralisation administrative). En d'autres
termes, la dcentralisation administrative a suivi l'mancipation
politique. Nanmoins, (a nomination proprement dite occupe une
place considrable dans la dsignation des agents.
Ce n'est point lo lieu d'indiquer les cas dans lesquels il y a lec-
tion et ceux o la dsignation est faite par nomination. Je moborne
signaler une double tendance : . '
i Do plus en plus, les gouvernants s'abstiennent d'intervenir
pour la dsignation des agents ;
a0De plus en plus, les gouvernants se proccupent de poser des
rgles gnrales destines carter l'arbitraire dans la dsignation
des agents et faire attribuer la fonction au plus digne.

i De plus en plus, le gouvernants s'abstiennent d'intervenir


pour la dsignation des agents. Cela est conforme la tendance
gnrale, dj releve, d'aprs laquelle les gouvernants no font
qu'exceptionnellement des actes individuels, leur mission normale
tant do formuler des rgles gnrales. -...,*.
a) La lgislation franaise so proccupe d'carter les gouvernants
primaires, lo corps lectoral du pays entier, en ce qui concerne la
dsignation des agents suprmes. Les lois constitutionnelles de
1875 n'ont pas admis l'lection du Prsident par*le corps lectoral
de la nation.
La loi du 17juillet 188g, en interdisant les candidatures multi-
ples h la Chambre dos dputs, enlve aux gouvernants primaires
le moyen d'influer trop fortement sur la dsignation du Prsident
de la Rpublique et des ministres V"
b)t,ea gouvernants secondaires, les dputs, n'interviennent pas

1. Kn1871,la dsignation
doThlcrscommechefdu Pouvoirexcutiffut impose,
fn quelqueiorte,4 l'AMfulbUo
Mllonalopur tocorpslectoralde la nalion,
38* LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
non plus, eh principe, dans le choix des agents. cette rgle, il y
a toutefois quelques exceptions 1 qui so justifient aisment. .
a) Le Prsident do la Rpublique est lu par les membres des deux
Chambres runies en collge lectoral (L. 25 fvrier 1875, art. 2).
(j) Les ministres sont nomms par le Prsident de la Rpublique
avec la participation des membres des Chambres lgislatives. Sans
doute, la nomination appartient au Prsident ; mais ce dernier doit
choisir les chefs de la majorit parlementaire ; il y a donc collabora-
tion troite entre le Prsident et les gouvernants secondaires dans la
dsignation des ministres V
Ces exceptions se justifient,par la ncessit d'obtenir et de main-
tenir l'harmonie et l'unit de direction dans l'accomplissement des
taches qui incombent aux gouvernants. Il faut que les rgles dictes
par les gouvernants soient appliques par les agents dans l'esprit
qui anime les'gouvernants eux-mmes. Voil pourquoi il ost indis-
pensable quo le Prsident et les ministres, c'est--dire les agents
suprmes, soient dsigns par les gouvernants ou sous leur influence
prpondrante.
Dans tous les autres cas, leur intervention aurait tous les mauvais
rsultats que l'exprience montre attachs l'accomplissement par
les gouvernants d'actes individuels .
L'lection des agents locaux, des agents dcentraliss, n'cst-ellc
pas une exception notre rgle? Au premier abord, l'lection des
agents dcentraliss semble non pas exclure, mais consacrer la par-
ticipation des gouvernants primaires, celle du corps lectoral*. Si
l'on pousse un peu plus loin l'analyse, on s'aperoit qu'il.n'en est

1. Laloidu a4 mai 187a,article3, consacrait une troisime exception.Lescon-


seillersd'taten serviceordinairedevaienttre lusparl'Assemble nationale.
De-
puistaloiconstitutionnelle dua5 fvrier1876,article4, ladsignation desconseillers
estfaiteparle PrsidentenConseildesministres.
a. Qui,dansceltecollaboration, a le rle prpondrant? Cesont videmment,
l'heureactuelle,lesgouvernants secondaires. Enapparence, c'estle Prsident,
puisque
lanomination est faiteet signeparlui.Enralit,la nomination ne seradurable
quesielleestconforme auxindications desdputs.
3. En fait,bienque les gouvernants soientconvaincusdes inconvnientsde leur
intervention danstechoixdesagents,ils en retirentde telsavantagespersonnels,
quela rglementation n'a pointencoret assezperfectionne pourcartercompl-
tementleurinfluence occulte,Le sacrificeest considrable.Hestincontestable que
lesgouvernants primairesUnirontpar l'imposeraux gouvernants lors-
secondaires,
les
que premiers aurontacquis une'conscience pluscomplte desmaux queproduit
le favoritisme.
4. Itsiiripu,Droitadm.,6dition,tno3,p. 333.
LAFONCTION PUBLIQUE. 3Q
rien. En effet, c'est non point lo corps lectoral de la nation tout
entire qui dsigne l'agent dcentralis, mais le corps lectoral
d'une circonscription locale. Or, la puissance gouvernante appar-
tient au corps lectoral de la nation entire. Les agents locaux
no sont donc pas institus par les gouvernants 1. Ce qui est vrai,
c'est que les collges lectoraux qui lisent les conseillers gnraux,
les conseillers d'arrondissement, les conseillers municipaux, sont
une force sociale 1 dont l'origine et le dveloppement sont en relation
troite avec l'origine et le dveloppement de la puissance gouver-
nante du corps lectoral du pays tout entier. Mais cette force, qu'ont
reconnue et organise les lois qui ont consacr l'intervention des
habitants dans l'institution des agents locaux, diffre de la force
sociale qui appartient nu corps lectoral du pays tout entier, en. ce
quo celle-ci seule est la plus grande force qui existe dans le pays.
Lo corps lectoral d'un dpartement, d'une commune, ne peut pas
imposer s'avolont au pays.enticr. Voilcomment les agents dcen-
traliss sont institus sans la participation des gouvernants, tout en
correspondant une forco sociale analogue la puissance gouver-
nante. N'est-ce pas au surplus ce qu'ont voulu dire les rdacteurs
de la Constitution do 1791(titre 111,chap. IV, section II, art. 2) en
dclarant que les administrateurs (qui cette poque taient
lus) n'ont aucun caractre de reprsentation ?

20De plus en plus, tes gouvernants se proccupent de poser des


rgles gnrales destines carter l'arbitraire dans la dsigna-
tion des agents et faire attribuer la fonction au plus digne.
Cette tendnnco est lo ralisation do l'un des devoirs qui s'imposent
aux gouvernants : celui de donner aux administrs une bonne
organisation politique ; elle manifesto la conscience do jour en jour
plus dveloppe quo les fonctions publiques sont faites non pour
procurer honneur et profit h celui qui les occupe* mais pour assurer
lo mieux possible l'accomplissement destaches qui incombent hceux

1. Duguit,op. cit., 11,p. 6a5et s. Cetauteurfaitobserveravecraisonquelecri-


triumde ta dcentralisationest la nonparlicipatlon
des gouvernants a l'institution
desagentsdcentraliss, et qu'al'poquemoderneles agentslocaux,quisontInsti-
tussansl'intervention des gouvernants, sont le plus habituellementlus par les
habitantsd la circonscription
territoriale
sur laquelle
ils exercentleur comptence
(op.cit., II, p. 6o4)'
. Cpr.Ilauriou,Droitndm.,5*dit.,p. 308,tnjlne. - '.
/jO LESPRINCIPES. GNRAUX, DUDROITADMINISTRATIF.
qui ont la forco. Cctto tendance aboutit dictcr uno foule do
rgles qui enserrent troitement celui ou ceux qui ont le pouvoir do
dsignation et les obligent, en.quelque sorte, confrer la fonction
au plus digne. .
Comme exemple do cette tendance on peut signaler les rgles sur
les conditions remplir pour occuper telle ou telle fonction publi-
que (conditions d'Age, d'honorabilit, de capacit gnrale, de con-
naissances techniques), les rgles sur la publicit donner aux
nominations, le dveloppement continu du concours comme condi-
tion pralable do la nomination. Le concours est, coup sr, la
combinaison la plus efficace pour obtenir lo rsultat cherch. Il
arrive presque faire disparatre compltement le pouvoir discr-
tionnaire (pour ne pas dire arbitraire) de celui qui a le pouvoir do
dsignation .
II. Quelleest la nature juridique de' l'oprationde dsignation
i des agents?

Nomination, lection : tels sont les deux principaux modes, do


dsignation dos agents que l'on rencontre dans lo droit public fran-
ais. Quello est la nature juridique do cette opration? ,
11faut distinguer les agents qui sont des fonctionnaires propre-
ment dits et ceux qui n'ont point cette qualit *. >
Pour les agents non fonctionnaires, la dsignation est, au point
de vuo juridiquo, une convention de louage de services*. Cette
convention est le fondement et la mesure des droits et devoirs des

I. Pourrserverdansunecertainemesurela libertde choix, les rglements


consacrentlafacultde dsignerceuxqui serontaJmis concourir. A ce pointde
vue, on peut considrercommeunmodleles rglements surtesconcours pourla
nomination des auditeurs'dea*classeau Conseild'Etat.Lesauditeurstica*classe
sontnommspardcretsur la proposition du gardedessceaux.Maisle Prsident
de la Rpubliqueest obligdenommerceuxque le jury duconcoursa classspar
ordredemrite lasuitedes preuves.L rglementportemmeque lalistede
nomination seradresseparordredemrite parlejury(D. 3omars1897,art. a5).
D'autrepart, les rglementsont rservledroitd'carterduConseild'tatcer-
tainsIndividWD'aprsledcretdu 7 aot 1900,t lalistedescandidatsquiseront
admis concourirseradresseet arrtepar le prsidentduConseild'tat,assist
des prsidentsde section,quinzejours au moinsavantl'ouverturedu concours;
elleserasoumiseau gardedesscr.aux, ministredelajustice,et nedeviendra
dfinitive
qu'aprsavoirt approuve pat lui.
a. Voirsupra,p. auet s,
3, C'estce qu'a parfa.itcm.ert
montrfkrthlcmy,Qro(tQdintnmtrnty, j d t.,
p#03ot t*
LAFONCTION PUBLIQUE. t\\
agents. L'tendue do ces droits et no
obligations peut recevoir de mo->
dification qu'avec l'accord de toutes les parties contractantes. Pour
connatre la situation d'un agent non fonctionnaire, il faut donc
consulter le contrat intervenu. C'est la loi des parties. Tous les
droits, toutes les obligations qui en rsultent sont sanctionns par
des actions en justice'.
Tout autre est la nature juridique do la dsignation d'un fonc-
tionnaire proprement dit.
D'aprs certains, il y aurait tantt contrat, tantt acte unilatral,
suivant que l'on serait en prsence de fonctionnaires faisant des
actes de gestion ou d'agents faisant des actes d'autorit . D'aprs
d'autres, il y aurait toujours acte unilatral'.
L'analyse des faits conduit uno solution diffrente. La nomina-
tion, l'lection, ont mme nature juridique ; et cette nature juridique
est la mmo quo celle du tirage au sort, de l'hrdit, de l'Age dans
les pays qui ont pratiqu ou pratiquent encore ces combinaisons pour
la dsignation de certains fonctionnaires. Ce sont nondes actes juri-
diques, mais des faits. Ce ne spj^pasdcsjactes juridiques, car ils no
confrent par eux-mmes aucun pouvoir l'agenTaTsign ; les agents
tiennent leurs pouvoirs non dcl'idividu qui fait la nomination ou
des individus qui ont fait l'lection, mois de la loj qui a organis la
fonction. La nomination, l'lection n'est donc pas la cause cratrice
du pouvoir de l'agent. C'est uniquement le fait auquel est subor-
donn l'exercice par Un individu du pouvoir rgl par la loi. En
d'autres termes, la loi constitue un ensomble de pouvoirs et de
devoirs exercer par un individu, c'est la fonction publique ; l'ap-
plication un individu'dtermin do cet ensemble est subordonn
un fait; co fait est la dsignation de cet individu par un Certain
procd : nomination, lection, tirage au sort, hrdit, Ago*.
D'ailleurs, si la nomination et l'lection sont des faits et non des
actes juridiques, ce sont des faits votonjaires ; co sont des mani-

t. Cesontdesactionsen justiceproprement ditesdonnantlieu un contentieux


de pleinejuridictionet, en principe,portes,dansle systmefranais,devantles
tribunaux Voirtnfra,
judiciaires,;
. Drthlemy,Droitadm., a* dit.,p. 04et s.
3. Ilauriou,Droitdnt.,6*dlt.>p. 657.
4>Duguit,op. cit., Il, p, 300t L'acted'institution
estla causegnratricede
la situationdu fonctionnairej elleestuniquement un
Jftconditiond'application
individudtermind U rgleobjectivquicreIAsituationfonctionnelle,i
43 LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
fcstations de volont, la diffrence du tirage au sort, do l'hr-
dit, de l'Age, qui sont des faits involontaires. Ces manifestations
de volont sont unilatrales..La volont de l'individu qui nomme,
des individus qui lisent, est, elle seule, assez forte pour produire
effet. La sollicitation ou l'acceptation dos intresss est tout fait
accessoire ; parfois elle est carte (jurs). Ainsi s'explique quo
l'individu choisi pour une fonction en est investi du jour de sa
nomination,.mme s'il l'ignore 1. L'acceptation do l'agent nomm
lorsqu'elle est possible est simplement une des conditions
laquelle est subordonn l'effet do la dsignation 1.
11est trs important do mettre en relief le caractre volontaire du
fait do nomination ou d'lection et aussi le caractre unilatral. Le
fait, s'il n'est point iw acte juridique proprement dit, revt la forme
d'un acte juridique. Do l l'application au fait do nomination ou
d'lection d'une srie de rgles dictes pour les actes juridiques
unilatraux proprement dits. En particulier, commo tout acte juridi-
que unilatral proprement dit, la nomination et l'lection no pour-
ront produire leur effet qu' la double condition qu'elles maneront
des individus dsigns par la loi pour la faire, qu'elles seront effec-
tues dans les formes lgales. Des agents organiss en forme de
juridiction soront chorgs^ToTare respecter les rgles do comp-
tence et les formes lgales (contentieux des nominations, conten-
tieux lectoral).

a. Mission des agents.


La mission des agents est do faire des actos individuels ; excep-
tionnellement, ils ont le pouvoir do poser des rgles gnrales pour
assurer l'excution des lois (pouvoir rglementaire))* Nous laisse-
rons do ct les agents qui ne sont point des fonctionnaires publics
proprement dits ; pour coux-l, il suffira de dire quo leur mission est
exactement trace par la convention faite avec eux au moment do
l'entre au service . .

t. Duguit,op. cit., Il, p. 407cl s.


a. Duguit,on. cil,, 11,p. 4o8.Celarevient dire quele faitquiconditionnel'ap-
plicationdelfonction unindividuest,lorsquela fonctionn'estpasobligatoire,
lui-
mmeconditionn.<
3. Vo\tsupra,ch. II, sect. I, $ 9, p. 3oet s.
4. Voirsupra,p, 40et 4t. <
LAFONCTION PUBLIQUE. A3
La fonction publique est un ensemble de pouvoirs et de devoirs :
pouvoir do faire certains actes (comptence), pouvoir d'obtenir cer-
tains avantages matriels (traitement, pension de retraite, hon-
neurs, etc.), devoir do grer la fonction.
Cette situation prsente ce caractre particulier que le titulaire de
la fonction n'a pas un droit individuel dont l'tendue serait rgle
et ne pourrait tre modifie que par la convention des parties. C'est
la loi, c'est--dire une rgle impersonnelle, abstraite, qui est la cause
gnratrice de son pouvoir et de son devoir; c'est la loi qui en fixe
et en modifie librement et unilatralement l'tendue. Telle est l'ide
gnrale consacre par le droit positif franais. En voici les appli-
cations principales :

i La comptence n'est pas un droit individuel du fonctionnaire '.


C'est un pouvoirqui repose entirement sur laloi. La loi dtermine les
comptences d'aprs trois ides directrices : a) le but poursuivi (com-
ptence ralione materix1): b)le territoire sur lequel elle peut s'exer-
cer (comptence territoriale*)', c) l'exercice du pouvoir par.un seul
agent ou par un collge (comptence unipersonnelle ou collgiale*).
L'individu investi de la fonction a le pouvoir d'agir conformment
aux rgles inscrites dans la loi. Mais ce pouvoir n'est pas un droit
individuel. U suit de l que : ;'-'
a) Le fonctionnaire ne peut pas rclamer, par une action en justice,
contre l'empitement commis sur sa comptence par un autre agent.
Sans doute, il so peut que lo droit positif organiso des recours
forme juridictionnelle pour assurer le respect des comptences et
qu'il admette certains agents user do ces recours en vue d'ob-

i. Duguit,op. cit., Il, p. 4o3ets.


a. A proprement parler,il n'y a de comptence qu'autantqu'ils'agitde fairedes
actesJuridiques.Les agentsqui ne fontque des oprationsmatrielles n'ont pas
de comptence proprement dite.Cfr.Duguit,op. ci/., Il, p. 4g3et s.
3. Lsdivisionsdu territoiresontexclusivement des ressortsde comptence. Le
faitquecertainsagents d'unecirconscription ont&leurdisposition, pour atteindre
lesbutsquileur sont assignspar la loi, lesrevenusde certainsbiens(patrimoine
dpartemental,patrimoine communal), ne changepaslanaturejuridiquode cesdivi-
sions.Cesontdesressortsde comptence,; absolument commeles divisions territo-
rialesdanslesquellesil nVs pasde patrimoine administratif
j arrondissement,
canton,
ressortdracadmle,
rgionmilitaire, ressortdecourd'appel,ete. Cpr.Duguit,op.cit.,
II. p.6g8cls.
4>Surla naturejuridiquede l'exerciced'unpouvoir voye*supra,p. 33,
notet.. . ....' /-' ;. - collgial,
44 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF. !
tenir l'annulation do l'acte accompli par un agent rival au mpris
des rgles de comptence inscrites dans la loi. En droit positif fran-
ais, les agents dcentraliss 1ont qualit pour attaquer, par la voie '
du recours pour excs de pouvoir devant lo Conseil d'Etat, les actes
des autorits centralises, qui, dans l'oxcrcice du contrle do tutelle,
ont empit sur leur comptence lgale. C'est ainsi qu'un maire peut
demander au Conseil d'tat l'annulation d'un arrt prfectoral qui,
au mpris de la loi, a annul un rglement municipal*. La possibi-
lit do ce recours no doit pas faire conclure l'existcnco d'un droit
individuel do l'agent dcentralis dans l'espce, du maire sur
la fonction qu'il exerce.
Lo recours dont s'agit ici n'est point uno action en justice ; il n'y
a pas litige entre parties *; il y a un recours hirarchique au fond, ,
h forme juridictionnelle. , (
b) Si le fonctionnaire n'a pas un droit individuel sur la comp-
tence, il s'ensuit quo la loi qui a rgl la comptence peut la mo-
difier aprs coup sans violer le droit individuel du fonctionnaire. .
Ds lors, les lois rglant les comptences ont un effet rtroactif..
Voil pourquoi quelques critiques qu'on puisse lui adresser au
point de vue de t opportunit la loi du 1ermars 180,9,dite de
dessaisissement, tait parfaitement lgale. La comptence de la
chambre criminelle do la Cour do cassation a pu tre diminue par
le lgislateur, mme pour uno affaire dont elle tait saisio; en attri-
buant aux chambres runies lo jugement sur la rvision des procs
criminels quand uno enqute a t ordonne par la chambre crimi-
nelle, alors mmo qu'il avait en vue une espce dtermine, le lgis-
lateur n'a pas excd ses pouvoirs; tant donnes les circonstances,
il a pu pnr l porter atteinte au prestige d'une cour de justice, co
qui certainement est lo signe d'une mauvaise loi; ce'qui est noiw
moins certain, c'est qu'il n'a pas fait une loi illgale 4.
c) La comptence n'tant peint un droit individuel du fonctionnaire,

1. La mmerglen'est pas admiseen ce qui concerneles agentscentraliss.


Conseild'tat0 janvieri805,prfetde ta Seine.
a. Cpr.en particulierConseil
d'tat avril igoo,commune d Jargenu, Recueil,
p. 370)7 juin 1903,maire de tfrls, Revuegn. d'adnu,igoa, 11,p. aget s. t
Sirey,igoa,3,Si, et la noted'Haurlou.
Cetauteurdonneune explication toutediff.
rentede cellequi estexposeau texte. ". """"
3. Conseil
d'Ut8dcembre t%, utiled'Avignon t l\eeuell>
p. 7in,\ 8, ioo,3, f3\
. \ Cpr. Duguit,I, p. 63).
LAFONCTION PUBLIQUE. 45
il en rsulte que ce dernier no peut point la dlguer, ne peut pas
charger une autre personne d'exercer cette comptence en son lieu
et place. Sans doute, la loi positive, en prvision de circonstances
mettant lo titulaire d'une fonction dans l'impossibilit d'exercer sa
comptence, peut et mme doit dcider quo la fonction sera remplie
provisoirement, en tout ou en partie, par un autre individu ; il se
peut aussi que la loi permette au titulaire do la fonction do dsigner
son supplant ou son adjoint 1. Malgr la terminologie courante qui
parle do dlgation, il n'y n pas mandat parce que la fonction n'est
pas im droit individuel. Aussi le titulaire n'cst-il pas libre de choisir
qui il lui platt pour le suppler ou l'aider. Une peut porter son choix
que sur un fonctionnaire *; bien mieux, l'agent qu'il a la facult de
dsigner lui est indiqu par la loi). La dlgation faite en dehors
des conditions lgales est nulle et do nul effet*. En ralit, il y a
non pas'dlgation vritable, mais nomination. Le prtendu dlgu
tient sa comptence non do la dsignation, mais dola loi de la fonc-
tion. L'tendue de sa comptence est dtermine non par la dl-
gation, mais par la loi de la fonctions. La dlgation ne prend pas
fin par la mort du dlgant *.

a Pas jdus quo la comptence, les profits attachs l fonction


ne constituent pour te fonctionnaire un droit individuel?. Lo traite-
ment, la pension doretraite*leshonneurs qui dcoulent dola fonction,
tout cela est fix par la loi, peut tre modifi par la loi sans le con-
sentement du fonctionnaire. Celui-ci a un bnfice'lgal. C'est tout.
En voici la consquence. La loi qui diminue lo traitement ou le
. *
t. C'estainsiqueleprfetpeutf&'redcsdlgations ausecrtaire gnral,lemaire
sesadjointseta desconseillera municipaux,
si fvrier1890,Mimieux.
a. Conscilfd'ial
3. Conseild'tat3 juin 1807,Ministrede la guerrec. Lotseaut4
' fvrier1898,
mairede Dijon,'ag avril1808,iloques. <
4. Cru,toutefois
J'affairedes mariages de Monlrouge, Paris,ao aot t883;S. 84
a, ao. Dueroc4,Droitadm., t. Il, p. 366.
5. Sansdout,lalotdu5 avril1884,article8a, permetaumairede dlguerune
partiedeses fonctions pasctu'ilpuissetracerAsongrFasphre
t maiscelanesignifie
d'activitdu dlgu.Celveutdireque,auchoixdu maire,lafonction municipale,
tellequ'elleestrgletar ta lot, seraremplieparunseulindividuouparplusieurs
Individus.Le mairepeutrpartirle contenu d ela fonctione ntre Individus}
plusieurs
il ne peutpasmodifier ee contenu.
0. Loidu6 avril1884,article8*11Cesdlgations (faitesparle maire)subsistent
tant qu'ellen'ontpas t rapportes.
7. Duguit,op. cil,, H, p. 65oet a.
40 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
taux do la pension attache, une fonction, s'applique mme aux
fonctionnaires entrs au service avant la promulgation de cclto loi '.
Sans doute, il y a un moment o le fonctionnaire a, sur le traite-
ment, sur la pension, un vritable droit individuel sanctionn par
une action en justice proprement dite. C'est lorsque, les conditions
lgales de service tant remplies, le mois expir, l'Agelgal atteint et
la dure de service accomplie, le fonctionnaire rclame le traitement,
la pension. Les tribunaux doivent assurer la ralisation do son droit
envers et contre tous*.

3 Les obligations qui incombent au fonctionnaire en celte qua-


lit ont aussi uniquement leur source dans la toi*. La loi les numre,
les modifie, les tend, les restreint, les sanctionne comme il lui platt.
En tout cas, la sanction n'est jamais une action en justice dirige
par l'administration contre le fonctionnaire et ayant sa base dans
une obligation contractuelle. La sanction du devoir professionnel est
d'ordre tout diffrent. C'est le contrle au sens largo du mot.

3. Contrle auquel sont soumis les agents. '


".'-' ' .
La loi do tous les Etats Civilissl'organise avec soin. Le systme
franais, quo l'on peut considrer commo l'une des combinaisons
les plus satisfaisantes du droit positif moderne, prvoit trois
sries do situations : < .'
i En violant son dovoir professionnel, l'agent a fait on actg jjl-
gal dont les effets nuisenb un administr ou sont contraires h l'in- ,.
trt gnral. Il va un moyen d'arrter les effets do cet acte.
2 Lo fonctionnaire peut violer son devoir professionnel parce qu'il ,|
' est malhabilcou malhonnte. La loi
organise les moyens de le
diriger (surveillance prventive), et un moyen do lo frapper titret
de chtiment et d'exemple (sureillnc rpressiue).

t. C'estainsiquela loidu 37floraldel'anVIIIa Imposauxfonctionnaires une


retenuede 5 4tio p*.100jusqu'la paixgnrale\la loidu 18avrili83t a Impos
uneretenuede a a5 p. 100j ledcret-loi
du6avril t848a.Impos uneretenuede
4 3o p. 100.Cpr.sur ce point,Doucerdet Jze, Courslmentairede science
desfinanceetde lgislationfinancirefranaise,3dition,iQo4*p.i33et s.
a. Ycompriste Parlement.CctuUcI, pardesrefusde crdit,nepeutpasfairedis-
paratrelacrance}il ne peutqu'enretarderle paiement au mprisdudroit.
3. Duguit,II, p. 0o4et s.
LE CONTRLE DESAGENTS ADMINISTRATIFS. 47
3 Par la violation do son devoir professionnel, le fonctionnaire
public peut causer un prjudice pcuniaire (dilapidation ou diminu-
tion d'un patrimoine administratif, atteinte un droit individuel).
11y a moyen d'obtenir la rparation du prjudice.
Ainsi, la sanction du devoir lgal du fonctionnaire so manifeste
divers points de vue auxquels correspondent la hirarchie, les pro-
cdures et tes recours fin de contrle administratif, le contrle
par voie de recours juridictionnel, la surveillance, la responsabilit
pcuniaire des fonctionnaires ou des patrimoines administratifs.
C'est la loi qui forme la baso juridique de tout ce systme. Le fait
du fonctionnaire n'en est pas la cause gnratrice ; il n'est que la con-
dition laquelle est subordonne la mise en action du systme lgal.
Examinons rapidement ce systme. -
i La hirarchie consiste essentiellement en ceci qu'un agent su-
prieur d le pouvoir de suspendre, d'annuler ou do rformer l'acte
de l'agent subordonn. Cela suppose donc que l'agent h fait un acte
juridique. Cela suppose aussi que cet acte mane uniquement de
l'agent. Si l'acte tait contractuel, le pouvoir hirarchique no pour-
rait s'exercer, puisqu'il aboutirait toucher la volont d'un tiers.
Le type, on droit positif franais, c'est le pouvoir hirarchique du
ministre sur les!actes unilatraux accomplis par le prfet.
Le pouvoir hirarchique ne permet pas au suprieur dosubstituer
spontanment son action, celle du subordonn'. La hirarchie ne
s'applique qu'aux agents centraliss 1, mais clic s'applique h tous
les agents centraliss).
Co n'est pas une action en justice. Ceci explique pourquoi la pro-
cdure hirarchique n'est soumise aucune forme, h aucun dlai,
pourquoi l'on peut invoquer tous motifs de droit ou de fait, pour-
quoi le suprieur ne commet pas*do dni do justico en refusant do
rpondre *, pourquoi il peut revenir sur sa dcision.
t. Exceptpourle prfetvis-a-visdumaire(L. 6/tvril188.4, art.85).L'exception
s'explique pardesraisonsd'ordrehistorique.
9. Voir%u/)/\,
p. 37 et s., surla notiond'agentcentralis
et d'agentdcentralis.
Exceptpourlemaire(L. 6avril1884,art. oa)et pourlaCommission dpartementale
(pouvoirhirarchique spcialexercparle conseilgnral,L. 10aot 1871,art. 88).
3. Lesministressontleschefshirarchiques detouslesagentscentraliss (Consl.
de l'an VIII,art. 6gt Conseild'tatt mal 18741 Uteret de la Marinire t 14no-
vembre1884,Glsberlis3 novembre\8M,tSocit desMinesde ta Guyane).
4. Cpr. lalotdu 17juillettgoo,article5, quiassimileen certainscaslesilencedu
suprieur hirarchique unedcisionde rejeU
48 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
a0 Les procdures et les recours fin de contrle administratif
ou tutelle administrative poursuivent lo mmo but quo la hirarchie
Lo contrlo est oxerc par un agent centralis sur un ngent dcen-
tralis, c'est--dire sur un agent dsign sans la participation des
gouvernants. C'est ainsi qu'on droit franais, lo prfet exorco lo
contrlo administratif sur les actes du maire et sur ceux du conseil
municipal ', lo prfet et lo chef do l'tat sur les actes du conseil g-
nral ou do la commission-dpartementale*.
Lo contrlo confre l'agent qui en est investi lo pouvoir do
suspendre, d'annuler, de refuser d'approuver la dcision do l'agent
soumis lo tutollo, ainsi que le pouvoir de substituer son action
celle de cet agent au cas ou il nglige ou refuse d'agir*. Il n'en-
tralno pas lo pouvoir do rformation.
Lo pouvoir do contrlo ou do tutelle administrative s'oxorco soit
d'office, soit sur la demande des intresss. Lorsque l'agent do
contrlo est oblig do rpondre la demande des intresss, il y a
recours administratif proprement dit. (Ex. : art. 63,05,60, L. 5 avril
1884.) Lorsque l'agent do contrlo agit d'offico et lorsquo, on cas
do demando, il n'est pas tenu d'user do son pouvoir, il y a proc-
dure de ^contrle administratif. (Ex. : art. 33, 34 47> 4g t.,
L. 10aot 1871.)
Lo contrlo administratif (procdure on recours) a uno tendanco
offector la forme juridictionnelle, afin quo les franchises locales
soient respectes*; mais videmment, cctlo forme juridictionnelle
n'a pas pour rsultat do transformer les procdures ot recours ad-
ministratifs en actions en justice proprement dites. En consquence,
l'agent charg "ducontrlo peut, au cas de procdure, garder 1bsi-,
lenco, retirer,l'approbation qu'il a donne? etc. toutes choses in-
terdites un juge ; au cas de recours, lo requrant n'a pas faire
la preuve d'une situation juridiquo individuelle viole; unLiitfrl
froiss suffit pour rendre lo recours rcovoblc, etc.

1.L. 5 avril1884,art. 63,8$ 65,66,67,68.


a. L. 10aqt1871,art. 33,34,474967et'*.,'etc. v
3. Ex.: L."io aot 1871,art. 3g, 61et s. L'inscription
d'officeau budgetest la
principaleapplicationdu pouvoirde l'agentcentralis
desubstituersonaction celle
de l'agentdcentralisquingligeourefused'agir.Cpr.uneopiniondiffrente dans
Duguit,op.cit., II, p. 735ets.
4. Application: L. 10aot1871,art. 47, 49L. 1884,art. 63,64, 65, 66, Cpr.
montudesurh Contrledesdlibrations des assembles dlibrantes(Revue
gn.(tadni., i8g5) ,
LECONTRLE DESAGENTS ADMINISTRATIFS. 49
3 Lo contrle par voie de recours juridictionnel est celui qui
offre aux administrs lo maximum do garanties. La hirarchie, la
tutello administrative mmo lorsqu'elle peut tre miso en mouve-
ment par lesadministrs (recours), n'aboutissent qu' uno rvision
|var des administrateurs actifs, o'ost-h-diro par des agents qui
n'offrent pas do garanties particulires do capacit juridiquo et
d'impartialit. Lo contrlo par voio do recours juridictionnel abou-
tit, au contraire, une revision par des agonts offrant ces garanties
particulires do capacit juridiquo et d'impartialit.
L'administr acquiert donc par l uno cortitudo plus grando
d'obtenir la stricto observation do la lgalit. Il n'est pas do pays
qui ait soumis, aussi minutieusement quo la Franco, un contrlo
juridictionnel la lgalit des actes des agonts administratifs. S'ogit-il
d'assurer lo respect des rgles sur la comptenco pour les agents do
tout ordre, nous trouvons, suivant la nature do l'illgalit, lo re-
cours en rglement de conflit ngatif d'attributions, le recours en
rglement de juges, et surtout lo recours pour excs de pouvoir
devant lo Conseil d'tat. Mais Ici encore, l'existcnco d'uno autorit
organiso juridictionnellement et uppelo faire respecter la lgalit
par des recours juridictionnels, n'implique pas
*""""
l'existcnco d'uno ac-
tion en.justico proprement dite. ^
Do tous ces recours, celui qui offre l'administr lo plus d'avan-
tages est, coup sr, lo recours pour excs de pouvoir. Toi qu'il a t
labor par la jurisprudence du Conseil d'tat et par lo lgislateur,
le recours pour oxcs do pouvoirapparat commo unosorto d'action
populaire quo tout individu ayant un intrt et la jurlsprudetco
so montre do plus en plus largo sur la notion d'intress peut
mettre en mouvement ds qu'un agent administratif est sorti de sa
comptence, a oxcd ses pouvoirs en faisant un acte unilatral. On
peut ainsi faire annuler- presquo sans frais et sans grandes forma-
lits . l'acte quo le fonctionnaire administratif a accompli par em-
pitement sur les attributions d'un autre agent (incomptence) ou
sans observer exactement les formes prescrites par les lois et rgle-
ments (violation des formes); bien mieux, co recours en annulation
est possibleau cas o l'agent a fait uno fausse interprtation dola loi *;

i. C'estle chefde violationde la loi et des droitsacquis.Ainsiquel'expres-


sionlefait apparatre,pourinvoquerce grief,la jurisprudence
exigedu requrant
DROIT ADMINISTRATIF. 4
50 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
co qui est encore plus avantageux, dans l'hypothse o lo fonction-
naire, exerant son pouvoir lgal dans les formes lgales et sans
fausso interprtation do la loi, s'en est copendant servi dans un but
autre quo celui pour lequol la fonction eu a t munio (dtourne-
ment de pouvoir), le recours est encore possible
Lo recours pour oxcs do pouvoir est d'autant plus prcieux pour
les administrs qu'il leur permet, au cas d'irrgularit, do faire an-
nuler les manifestations unilatrales do volont do tous los agents
administratifs, quelquo rang qu'ils occupent dans l'organisation poli-
tique Qu'il s'ogisso do l'agent suprmo, lo Prsident dola Rpubli-
que, ou des ministres, lo recours est, en principo, possiblo ds qu'un
intress peut signaler uno illgalit. Les actes des agents adminis-
tratifs dcentraliss n'chappent pas co recours ',

un intrt renforc.C'estce que le Conseild'tatappelle assezinexactement


d'ailleursrun droit acquis viol.La qualification est inexacte,attenduque la
jurisprudence reconnat commeintrtrenforcdes situations qui ne constituentpas
desdroitsvritables. Ex.t libertdu commerce, de l'industrie,situationlgaledu
fonctionnaire, etc.DeuxarrtsduConseild'tatdu 4 dcembreigo3, Lot et au-
tres, ontadmisla recevabilit durecourspourexcs,de pouvoirau cas de fausse
interprtation de ta loi dansune hypothseoii il n'y a videmment qu'unintrt
renforc.Cettenouvelle jurisprudence, trs favorable
aux administrs,jettebeaucoup
de lumiresurlanotiontrsconfusedesdroitsacquis.
i. Duguitcontestecettederniresolution.Il invoquela naturejuridique,lesori-
ginesdu recourspourexcs de pouvoiret lestextes(op. cit., II, p. 741et s.);
d'ailleurs,il reconnat que l'opinioncontraireparaitprvaloiret sembleconfirme
par quelquesdcisionsdu Conseild'tat 1. Voicicommentle savantprofesseur
argumente ; En ralit,dit-il, le recourspour excsde pouvoirn'estqu'unre-
court hirarchiqueenformejuridictionnelle. Dece caractre,quiest dmontrpar
desfaitset parl'histoiredu recourspourexcsde pouvoir,ilrsultequ'un
l'analyse
pareilrecoursn'estrccevablequecontrelesdcisions manesd'un agentcompris
dans la hirarchieadministrative. En consquence, contreles dcisionsd'agents
dcentraliss, d'agentsnonsoumis la hirarchie,le recoursn'estpas
c'est--dire
rccevable. Le recoursd'ailleurs est inutile;la dcisiond'unagentdcentralis peut
toujourstreattaquedevantun agentcentralisgrce au pouvoird contrlequi ,
appartient&ce dernier.Et contrela dcisionde l'agentcentralis,le recourssera
possible. L'argumentation est logique...maisinadmissible.Sansdoute,le recours
pourexcsde pouvoir est un recourshirarchique Maispourquoi
juridictionnolis.
en tirerdes consquences aussirigoureuses?Pourquoi se montrersi dductifet si '
doctrinaire? D'abordlerecoursestadmisen droit(L. 10aot 1871,art.88infine)
et enfait(Conseild'tat7 aot 1903,CAa&o/; a4 juillet1903,communede Mas-
st, Rev.gn, dadm., 1903,III, p. 399et s. et la notde Cb. llabahy).Et c'est
lle dfautcapitalde*la thsede Duguit: elleest contraireauxfaits.En second
lieu,pourquoi, souscouleurde logiqueet de symtrie,enleverauxadministrs une
garantieprcieuse?Entroisimelieu,Duguitveut, cri ralit,nonpas supprimer
le recours,maisen rendrela procdurepluscomplique, en obligeantl'administr"
scindersonrecourscodeuxpartie*,'savoir;saisird'abordl'agentcentralis<t le
sommerd'userdesonpouvoir decontrle; saisirensuitele Conseild'tatau cas o
satisfactionn'estpasobtenueau moyendu contrlede tutelle.On comprend que le
LE CONTRLE DESAGENTS ADMINISTRATIFS. 5l
4 L-asurveillance no so confond pas avec la hirarchie, lo cou
trat administratif et lo contrlo juridictionnel, Kilo a uno porto
plus largo et un objot diffrent1.
D'uno port, la surveillance s'oxerco sur tous les agents sans dis-
tinction, quel quo soit lo modo do leur dsignation, quelles quo
soient la nature et l'tenduo do leurs attributions; ello s'applique
aux agonts centraliss et aux agents dcentraliss, aux agonts do
juridiclion, ceux qui font dos actes juridiques aussi bien qu'
coux qui no font quo des oprations matrielles, aux fonctionnaires
qui accomplissent des actes unilatraux ou do puissanco publiquo,
aussi bion qu' coux qui accomplissent des actes contractuels ou do
gestion*
D'autre part, le pouvoir do surveillance confre celui qui on
est investi doux attributions ;
a) LoSpouvoir d'adresser des instructions. Lo fonctionnaire est
tenu do suivre ces instructions, parco quo la loi do la fonction fait
l'agent l'obligation de so conformer aux instructions qu'il reoit
d'un autre agent. La sanction do co dovoir est non la nullit do
l'ncto, mois l'oxercico du pouvoir disciplinaire et du pouvoir hirar-
chique. Co premier pouvoir (instructions) est un moyen prven-
tif et impulsif (ordres do service).
b) Lo pouvoir disciplinaire a un caractre rpressif, Su'*ant la
gravit do l'infraction, la rigueur do la rpression sera pius ou
moins grande ; co sera soit la peine disciplinaire proprement dite,
soit lo chtiment pnal proprement dit. Ces deux sanctions ont, au
fond, mmo nature juridiquo; mais la gravit doleurs consquences
a uno grando influence sur l'organisation dos autorits charges de
les appliquer, La forme et la procdure juridictionnelles sont, dopuis
longtemps, consacres pour l'application des. chtiments pnaux
proprement dits; l'volution est beaucoup moins avanco en co qiii
concerne les poincsdisciplinaires. Nanmoins, la tendanco la juri-
diclionnolisation do la sanction disciplinaire est vidcnlo (collgia-

Coosciid'tatait repousscettecomplication et admisle recoursondssoinedio.


Loindel'en blmer,il y a.lieu,-monavis,de le fliciterd'avoir,par une'sim-
accrulesgarantiesdesadministrs.
plification,
i. Plusieurstextesdudroitfranaisemploient Cpr.L. 14dcem-
cette*expression.
bre 1789,art. 5o, it L. 5 avril1884,art. gi.
a. Cpr.surtouscespoints,'Duguit, op. cit., II, p. 453et s.
5a LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
lit, dbat contradictoire, peines prvues ot rgles d'uno manire
prciso par les textes, etc.) '.
5 La responsabilit pcuniaire est organiso pour lo cas o lo
fait d'un agent cntralno un prjudico pcuniaire. Co fait n'est pas
la causo gnratrice d'uno obligation do rparer lo dommago caus.
Il est la condition loquello est subordonn l'oxercico par la vic-
time du pouvoir do demander rparation. Ds quo la victimo mani-
festera sa volont d'obtenir rparation, cetto volont produira effet
juridiquo ; uno cranco natra au profit do la victimo. Do jour en
jour, on sent quo la solidarit socialo oxigo la rparation do tout
prjudice injuste. Il y a uno tcndanco manifcsto en ce sens ; l'vo-
lution est duo l'influcnco do la conscionco plus complto qu'ont
les individus des devoirs qu'cntralno la solidarit socialo. Vaine-
ment les lgistes imaginent-ils, pour carter dans certains cas l'in-
demnit, des argumentations verbales tires de la souverainet do
l'tat, de la puissancopublique qu'ils affirment solennellement irres-
ponsable. Co sont l des mots. Les faits sont plus forts quo los
mots. La lgislation a consacr lo principe do l'indemnit au cas
d'erreur judiciaire, c'est--dire pour uno manifestation do co que
l'on est convenu d'appeler la puissance publique Les lgistes y ont
vu uno exception. J'y vois, pour ma part, la reconnaissance du
principe nouveau', La jurisprudence la plus rccnlo marche rsolu-
ment dans la voio nouvelle).
La question do principo uno fois rsolue, reste savoir par qui
l'indemnit [sera paye. Sur le patrimoine de l'agent? O sur le
patrimoine administratif ?
Co problmo n'est plus qu'une question d'art administratif, dont
In solution variera selon les poques et suivant les pays.
. 11y a uno conciliation faire entre douxintrts. Dclarer l'agent
rcsponsnblo dans tous les cas, c'est videmment lo rendre trs ,
i. Cpr.surce pointladmonstration complte faiteparDuguit,op.cit.,II, p. 46a
cl s., et 635et s, ,
a. Avecbeaucoup d'habilet,Ilauriouplace, cotdela puissancepublique, une
thoriede la gestionqui lui permet,en cantonnantde plus en plusla puissance
publique, lesnouvelles
d'expliquer hypothses dereconnaissance
dupouvoirdercla-
meruneindemnit,
.3, Conseild'tat37 fvrier1903,Zimmerman;39 mai1903,Le Berre; 11d-
cembre1903,Villenave c'.villed?Alger,ti lesconclusionsducommissaire duGou-
vernement Teissierdanslesdeuxdernires affaires.
-V.infra.
LE CONTRLE
DESAGENTS
ADMINISTRATIFS. 53
attentif l'troito observation doson dovoir professionnel, mais c'est
aussi lo rendre timor et arrter l'essor do son initiative Dclarer
le patrimoino administratif responsablo dans tous les cas, c'est, sans
douto, activer l'esprit d'initiutivo des agents, mais c'est exposer
l'administration do lourdes responsabilits et les administrs
d'intolrables tracasseries,
Lo droit positif franais rsout la difficult par uno distinction
entre )a faute personnelle ot la faute fonctionnelle l\ la faute per-
sonnelle ongago la responsabilit do l'agent, la faute fonctionnelle
entrane ccllo du patrimoino administratif*.

I, Cpr,dansDuguit,op. cit., Il, p. 640et s., un exposcritiquede la solution


consacrepar lajurisprudence la suitedel'abrogationde l'article75de laConsti-
tutionde l'anVIIIpar lodcret-loidu 19septembre 1870,
a. Casparticulier,L. 5avril 1884,art.106et s.
CHAPITRE III

LES ACTES DES GOUVERNANTSET DES AGENTS

Pour accomplir fcur mission, les gouvernants et les agents font


uno foulo d'octos do nature trs divorso, Leurs manifestations do
volont so prsentent sous des aspects multiples : lois, rglomonts,
jugements, injonctions individuelles, dfonscs individuelles, con-
trats, faits et agissements matriels.
Chacune do ces manifestations do volont a un rgimo juridique
propre. La rpartition des actes soit ontre los gouvernants et les
agents, soit entre les diffrentes catgories d'agents, est, en partio
mois on partio seulement faito en tenant compto do la nature
des actes. Les formes, la procdure dont sont entours ces actes,
s'inspirent aussi, en partie mais en partio seuloment doJa
mmo ide. On peut constater encore que le contrlo s'exerce dans
des conditions en partie diffrentes pour chaque manifestation do
volont. S'il y a dos rgles juridiques propres, c'est donc parcoque
le contenu do chacuno do ces sortes do manifestations do volont
n'est pas le mmo. Ds lors, pour bien comprendre ces rgimes
juridiques diffrents, il convient de classer soigneusement, par uno
analyse atlenlivo des faits, les actes des gouvernants cl dos agents.
Cclto classification faito, nous pourrons plus facilement dgager les
ides directrices de ces rgimes mmos.
Le seul point qui, notre avis, puisso servir efficacement pour
oprer cette classification est l'analyse du contenu de l'acte, Le but
poursuivi, la qualit do l'autour do l'acte, la forme do l'acte, ont
t souvent proposs commo lo moyen le plus facile et lo plus sur
do faire la distinction; il n'est pas besoin d'une Ionguo rflexion
pour constater que ce sont ldes critriums insuffisants1.
C'est cette dmonstration qu'il convient do faire tout de suilo.

1. Duguit,L'tal,l, p. i38et s. ; p, 4to et s.


LESACTES
DESGOUVERNANTS
ETDESAGENTS. 55

I. CLASSIFICATION
SECTION FORMELLE DESGOUVERNANTS
DESACTES
ETDESAGENTS,

i Lo but poursuivi par l'auteur do l'acto no peut pas tre consi-


dr commo un critrium satisfaisant 1. C'est qu'en oftbt, tous los
actes dos gouvernants et des agents sont ou doivent tre inspirs
par uno proccupation uniquo : ccllo do l'intrt public ; les efforts
do tous doivent tendre raliser un sol but : la solidarit sociale,
en d'autres termes, l'accroissement du bien-tre physiquo, intellec-
tuel, moral des individus. C'est la fin quo so proposent plus ou
moins consciemment les dputs qui lgifrent, lo chef do l'tat,
los prfets ou les maires qui fout des rglements, les agents qui
poursuivent une expropriation pour couso d'utilit publiquo, ou
qui font un contrat, los magistrats qui rendent la justico ou qui
infligent des poines, le cantonnier qui c'asso des cailloux sur la
routo, lo facteur qui distribuo les lettres, les agents do polico qui
assurent la libert do la circulation sur la vio publiquo. Chacun
do ces individus somblo poursuivre un but particulier; en ralit,
les efforts do tous, qu'ils le sachent ou qu'ils ne lo sachent pas, ton-
dent au mmo point. C'est par la combinaison do leurs actes indi-
viduels quo sera atteint lo but poursuivi. Ds lors, chercher un signo
caractristique, pour lo classement des actes, dans lo but poursuivi,
c'est faire oeuvre vaino. Ce signe n'existe pas l'tat distinctif,
puisqu'il se retrouve chez tous. Une loi faite dans l'intrt de la d-
fense nationalo diffre-l-cUod'uno loi sur la rglementation du tra-
vail dans l'industrie, sur la sant publiquo, ou sur lo rgime hypo-
thcaire? L'achat d'armes de guerre differe-t-il do l'achat d'une
maison d'colo, etc. ?
a Les critriums formels qualit do l'autour de l'acto, formes
suivies sont aussi sans valour dcisivo. Les faits montrent que
deux actes trs cortajnoinent diffrents pouvent maner, suivant les

, i. C'est lecritriumpropospar Jellinek.Cetauteurdistinguetroisbuts essen-


tielsde l'tat,d'aprslesquelsles actesdoiventtre classs: i le maintiende
l'existence a"le maintiendudroit(actesde l-
de l'tat(actesd'administration);
gislation et de juridiction)}
3la culture;c'est--dire
le dveloppementdubien-tre
publicetde lacivilisation intellectuelle
matrielle, et morale(actesd'administration).
50 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
poques, suivant les pays, suivant les circonstances, d'uno mmo
classo d'agents ou tre accomplis suivant les mmos formes. En
Franco, uno loi relalivo aux droits successoraux des enfants naturels
est videmment diffronto do l'acto dclaratif d'utilit publiquo n-
cessaire pour la construction d'uno importante ligno do chemin do
for. Et cependant, les doux manifestations do volont manont dos
mmes gouvernants et revtent toutes deux la formo dito lgislative'.
Los dcrets du chef do l'tat portant rglemont d'administration
publiquo sur la polico sanitaire sont, coup sr, diffrents des d-
crets en forme do rglomonts d'administration publiquo relatifs h
uno dclaration d'utilit publiquo.
Un critrium formel ne ferait, entre tous ces actes, aucune diff-
rence, puisquo, dans les deux hypothses, l'autour est lo mmo,
les formes suivies sont identiques. On pourrait multiplior les
exemples. Il est inutile d'insister sur la dmonstration ; vrai dire,
les critriums formelssont pou prs abandonns aujourd'hui V

SECTION IL CLASSIFICATION DESACTES D'APRSLEURCONTENU.


"''. : '
L'analyse du contenu des actes des gouvernants et des agents
conduit, au contraire, une classification trs satisfaisante on:
i actes lgislatifs; a9 actos rglementaires; 3 actes do juridiction;
4 actes administratifs unilatraux ou contractuels ; 5 faits do vo-
lont et agissements matriels. Analysons soigneusement le contenu
do chacun do ces actes'. ''
\* Acte lgislatif et acte rglementaire. L'acto lgislatif et
l'acto rglementaire sont ceux par lesquels est formule une rglo
de droit, gnrale, impersonnelle*.
Il y a acte rglementaire lorsque la rgle do droit qu'il contient

Xj,Voy.la dmonstration faitepar Esmein,Droitconst.,3dit.,pourla loid


l>udget. '" ' :.
a. Voircependant Ducrocq,Droitadm., 7*dit.,t. I, p. 1aet s.
3. Cpr,Duguit,I, p. i38et s.; p. 412et s. Cpr,aussiJ, p. i83 et s.; aia et s.;
s. 5II, p. 333et s.; 45et s. ; 5ao<?ts. ; 53aet 9,
' et;
359
4*La forceobligatoire gnralede la rglede droitcontenuedansla loioudans
Je rglementrside,nondansl'essencesuprieurede la volontqui la formule,
maisdans la conscience publiquequiestimeque, une poquedonneet dni
un paysdonn,celtergleest conforme l'intrtgnral, jv
LESACTES DESGOUVERNANTS ET DESAGENTS, 57
n'est que le dveloppement, la mise en couvre d'une rgle de droit
contenue dons un acte lgislatif. Il y a donc, entre l'acte lgislatif
et l'acte rglementaire, des liens trs troits ; lo point de diffrence
est la subordination absolue do l'acto rglementaire l'acto lgis-
latif. L'acto lgislatif a un contenu indpendant ; l'acte rglemen-
taire a ncessairement son contenu subordonn un acte lgislatif
prexistant '.
a Acte de juridiction, C'est celui par lequel les agonts cons-
tatent l'existence d'uno situation juridiquo pour un individu, on
mesurent l'tendue, dclarent que cette situation doit so raliser,
enfin menacent do la force publiquo tous coux qui seraient tents
do s'y opposer. Lorsque, par exemple, lo vendeur rclamo lo prix
l'acheteur, lo tribunal est appel ; i h constater la situation juri-
diquo cre par la vento et on dterminer l'tendue vis--vis du
vendeur ef do l'achoteur ; a dclarer l'acheteur qu'il doit ex-
cutor l'obligation do payor le prix convonu ; 3 lo menacor do la
forco publiquo au cas pu il continuerait s'y refuser. Dans les trois
parties du jugement rendu par lo tribunal (motifs, dispositif, for-
mulo excutoire), on retrouvera ces trois propositions essentielles.
L'acto do juridiction a deux caractres distinctifs : i il est parti-
culier, individuel. L'acte de juridiction no pose pas uno rglo do
conduite gnralo et impersonnelle; il ne visoque locas individuel,
qui lui est soumis par les parties. Par l, il se spare trs nettement
de la loi et du rgloment. a L'acto do juridiction no cre pas
une situation juridiquo nouvello; il se bomo h constater une situa-
tion juridiquo prexistante. C'est cn.co sens que l'on dit : les juge-
ments no crent pas do droits, ils les constatent*.
Cetto observation nous conduit affirmer quo tous les actes
accomplis par les juges ou ~ pour employer, la terminologie cou-

?, Sur la distinction
entre la loiet le rglement,cpr. supra,chap.II, sect. II,
$ a : Missiondesgouvernants, p. 3oet s.
a. C'estpourcemotifque l'on parlenon pas de novatiohjudiciaire,mais;'. de
qasl'hovalion judiciaire.A monavis, mmeavec ce correctif,l'expression est
tout faitimpropre, car elletend.fairecroirequ'unesituationjuridiquenouvelle
estcrepar l'actede juridiction.En ralit,celui-cia poureffetsprincipauxde
rendredsormais certainetl biendtermine la situationjuridiqueprexistante,et
de promettre,poursa ralisation, l'emploide la force publique.C'estm titrecer-
tain et excutoireque sollicite|e demandeur et qu'il obtient,lorsqu'ilgagneson
procs,
58 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
ranto tous les jugements no sont pas des actes do juridiction. Un
jugement n'est un octo do juridiction qu'autant qu'il constate uno
situation juridiquo proxistanto. S'il fait autre choso, ce n'est plus
un acto do juridiction. Ce sera ou bien un acto administratif ac-
compli dans la formo juridictionnelle, si le jugement cre uno si-
tuation juridiquo nouvelle, ou bien un fait de volont formo
d'acto juridictionnel s'il ne cro ni no constate aucuno situation
juridiquo. Co quo l'on appollo les actes do la juridiction graciouso
ou volontaire nous en fournissent des exemples. Incontestablement,
lo jugement d'adjudication sur expropriation forco, lo jugement
d'expropriation pour causo d'utilit publiquo, lo jugement do spa-
ration de corps, do divorce, etc., sont des actes administratifs en la
formo juridictionnelle. Tous ces actes crent, en effet, une situation
juridique nouvello; co n'est pas pour constater uno situation juri-
diquo prexistante, c'est, au contraire, pour la modifier qu'ils inter-
viennent. Les jugements portant nomination do curateurs succes-
sion vacanto, do conseils judiciaires ou d'administration provisoire
no sont pas, non plus, des actes do juridiction. Co sont dos faits
volontaires de nomination*.
A vrai dire, tout lo monde est d'accord pour reconnatre quo, dans
toutes ces hypothses, il y a, non pas acto de juridiction proprement
dit, mais soulcment octo forme juridictionnelle. Par contre, on est
peu prs unanimo reconnatre lo caractre d'actes de juridiction
aux condamnations pnales prononcespar les tribunaux rpressifs.
En ralit, ces prtendus jugements no sont quo dos actes adminis-
tratifs en la formejuridictionnelle. Ils ne constatent pas des situations.
juridiques individuelles prexistantes; ils les crent 1, Une situation
juridiquo individuelle nat, mais no nat quo lorsque, sur la prouve
do la culpabilit du prvenu, lo tribunal a prononc lo chtiment.
C'est pourquoi il n'y a'aucuno diffrencedo nturo intrinsque entre
le jugemont rpressif et la punition infiigo disciplinairement. On
ne conteste.pas le caractre d'acto administratif do la dcision dis-
ciplinaire ; le jugement pnal a la mme nature juridique. El c'est
co qui expliqu l'volution de la rpression disciplinaire vers la r-
pression pnale Elle est possible, parce quo.les doux actes ont un

i. Voirinfra. y ,/. .';,-'. ''''.- ''':.'':


a. Cpr,surce pointDuguit,op. cit.,I, p. ai8 et s. ; p. 4aocl s. ; II, p. 464et s.
LESACTES DESGOUVERNANTS ETDESAGENTS, 5f)
mmo contenu et quo la diffrence est uniquement dans les formes
protectrices plus grandes dans l'uno que dans l'autre.

3J Actes administratifs unilatraux et actes administratifs con-


tractuels, Lo trait commun do l'acto administratif est qu'uno
manifestation do volont cro, pour un individu dtermin, une
situation juridique nouvelle.
Dans l'acte administratif, la manifestation do volont do l'auteur
do l'acto prsento deux caractres distinctifs :
a) Ello vise un cas particulier. Par l, l'acto administratif so
diffrencio do la loi et du rglement qui prescrivent uno rglo do
conduito gnrale et impersonnelle. Il est impossible do confondre
In loi de polico ou le rglement d'excution pris par lo maire d'uno
communo, dterminant, dans un intrt do salubrit, les conditions
dans lesquelles la construction des maisons dovra tro effectue,
avec l'acte administratif unilatral par lequel lo moire enjoint un
particulier do dmolir sa maison monaant ruino ou do foire cesser
dans un dlai fix telle causo d'insalubrit, ou avec l'acte adminis-
tratif contractuel par lequel lo moire achto, pour lo compte do la
communo, tel immeuble
b) Dans l'acto administratif unilatral ou contractuel, la manifes-
tation do volont de l'auteur do l'acto a pour objet do crer une
situation juridique nouvelle*. Par l, il so distinguo aussi bien do
la loi ot du rglement quo do l'acto do juridiction. - D'uno part,
en offet, la manifestation do volont, dans la loi et lo rglement,
ne cr'o aucuno situation juridiquo nouvelle. Ello so borno dter-
miner les conditions dans lesquelles uno situation juridiquo nouvelle
pourra prendre naissance par l'effet d'uno manifestation do volont
individuelle Par oxcmplo, la loi qui a tabli, en Franco, l'hypo-
Ihquo maritime n'a entran, par elle-mme, la constitution d'au-'
cuno hypothque,'elle a simplement fix les conditions moyennant
lesquelles les individus pourraient constituer dos hypothques.
D'autre part, les actes do juridiction no crent aucune situation
juridjquo individuelle"nouvelle, car, selon la trs forto et trs juste
formule, les jugements constatent les droits, ils ne les cront pas .

i. Noussupposeronsque lamanifestation
devolontdel'auteurdel'actes'estpro-
duitergulirement
et conformment
nu droit. :
6() LESPRINCIPES GNRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF.
Au contraire, pr un acto administratif unilatral, par oxomplo l'in-
jonction do dmolir uno maison monaant ruino, ou par un acte
administratif contractuel, par 'oxomplo uno vento, il y a cration,
par la manifestation do volont do l'auteur do l'acte, d'uno situation
juridiquo individuelle nouvelle La manifestationdo volontdu maire
exorant lo pouvoir gnral organis par la loi cro, pour le propri-
taire do la maison menaant ruino, l'obligation do dmolir ; par sa
manifestation do volont, lo vendeur, exerant lo pouvoir gnral
organis par lo Codo civil, cro, pour lui-mme, dos obligations
vis--vis do l'achetour, en particulier ccllo do lui faire romiso do la
possession et de le garantir contre tout troublo d'viction. A l'in-
verse, l'achotour, par sa manifestation do volont, cro, pour lui-
mmo, l'obligation do payer le prix. Dans les deux cas, il y a
donc, la suite de l'acte, uno situation juridique individuelle nou-
velle.
L'acto administratif produit ce rsultat sous les doux formes qu'il
peut revtir : la forme unilatrale ou la forme contractuelle, L'acte
administratif, en effet, se prsente sous deux aspects. Il y a acte
administratif unilatral lorsque la situation juridiquo nouvelle est
cre par la seulo volont de l'agent': injonction do dmolir l
maison menaant ruine, jugement d'expropriation pour cause d'uti-
lit publique, rquisition militaire, etc., etc. Dans Yacte adminis-
tratif contractuel, la seule manifestation do volont de l'agent ne
suffit pas donner naissance une situation juridiquo nouvelle. Il
faut, en outre, le concours de volont de celui pour lequel uno si-
tuation juridique nouvello va tre cre La diffrence entre l'acto
unilatral et l'acte contractuel apparatt bien dans la procdure
d'oxproprialion pour cause d'utilit publique, quand on compare
l'acte de cession amiable (acte administratif contractuel) et l'acte
'par lequel le tribunal civil prononce l'expropriation (acte adminis-
tratif unilatral). Entre ces deux actes il n'y a qu'une diffrence do
formo. L'un et l'autre tirent leur valeur juridiquo du but poursuivi
en conformit au droit. Dans l'un et dans l'autre acte, nous voyons
des individus qui veulent cror une situation juridique nouyollo.
Cet effetsera-t-il produit? La force publique viendra-t-elle au besoin
i. C'estce quele professeur
Ilauriouappellela dclarationde volontendto\\
administratif.
(M. IlauriouetG.deBezin,La Dclaration devolontdansledroit
administratiffranais,dansla Revuetrimestrielle
de drgitcivil,igo3,p. 643et *,)
LESACTES DESGOUVERNANTS ETDESAGENTS. 6l
raliser cette volont? Oui, si, par son acte, l'auteur tend at-
teindre, par des moyens lgaux, un but social, tel que lo comprend
la conscience socialo du moment. Non, dans lo cas contraire.
Dans la terminologie courante, on parle, il est vrai, d'acte d'au-
torit ou de puissance publique pour dsignor l'acte administratif
unilatral, et dVic/0de gestion on contractuel pour dsignor l'acte
administratif contractuel. Pour expliquer l'effet juridiquo produit
par la seule volont d'un agent, on fait intervenir l'ide d'une vo-
lont d'essence suprieure : la puissance publique, que l'on dfinit
uno puissanco de volont infiniment plus efficaco quo collo des
particuliers 1, ou encore l'oxercico do la souverainet do l'tat* .
Cette torminologie nous semble fausso, L'acto unilatral est la ma-
nifestation de la volont d'un agent, laquello est uno volont indi-
viduelle dont l'essence n'est point suprieure celle des autres
hommes. Si, elle soulo, cette volont produit des effets juridiques,
c'est uniquement parco qu'elle tend raliser lo droit par des moyens
lgaux '. D'ailleurs, co n'est pas seulement la volont unilatrale

i. Ilauriou,Droitadm., 5*dit., p. aa5,


a. Laferrire,Juridictionadm.,a*dit.,t. I, p. 199.
3. Telleestl'explicationtrs simplequiprvalaitjusqu'ici.Ilauriou,Droitadm.,
5e dit., p. aa5, crivaittrs justement; Ces droits(de puissancepublique)
ont pourcaractrecommunde contenirle pouvoirde commander a deshommes
libreset leurs effetsspciauxseJustifientpar les besoinsdesservicespublics;
ainsi, l'effetspcialdu droitd'expropriation se justifiepar la ncessit qu'il y a
de se procurerdesterrainspour l'installation desservices ; l'objetspcialdudroit
de conscription militairese justifieparlesncessitsde la dfensenationale, etc.
Toutcecitaittrs satisfaisant. Maisvoiciquel'onne se borneplus faire
intervenirl'idede la puissancepublique, pouvoirde l'taten tant qu'ils'ap-
plique&l'accomplissement de la fonctionadministrative , pouvoir s'analysanl
en unevolontexerantpar ses actesles pouvoirspropresdes administrations
publiquest, Le professeurIlauriouet son lveG, de Uezin,dansune savante
tudesur la Dclarationde volonten droitadministratif(Revuetrimestrielle
de droit civil,igo3,p. 543et s. et surtoutp. 584et s.), proposentune nouvelle
explication,t Si, disent-ils,la dclarationde volontest doued'efficacit juri-
dique,c'est raisonde son extriorisation, c'est--direde son mission...Pour-
quoil'extriorisation d'unevolontluidonn-t-elle unevaleur;juridique ? I.e vri-
tablefondement de la thorie...,c'est l'obligationmorale de l'agentqui lance
danslemilieusocialextrieurune dclaration
de volont,laquelle, sparede lui,
va produiredeseffets,lserles uns,avantagerlesautres,susciterdes esprances;
en un mot,produiredes consquences socialesparcequ'elleest devenueunacte.
Or, il' y a responsabilit morale lancerainsiunactedansla circulation sociale,
commeil y a responsabilit morale y lanceruntre,et cetteresponsabilit morale
peutservirdebase uneresponsabilit juridique...Le droitadministratifestcons-
truit surunemoralitmoyennedel'administration le principaleffetdela dcision
excutoire est decrercontreelle-mme uncontentieux d'annulation; or, ce con-
tentieuxest,., un moyend'assurerla ralisationd'un devoir...;dansle recours
Oa LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
des gouvernants et agents qui fait crer des situations juridiques
nouvelles, Tout lo monde reconnat aujourd'hui l'effet crateur
d'obligations de la volont unilatrale des individus. Le tir qui
accepte une lettre de change s'oblige payer le dernier porteur,
bien que celui-ci soit encore inconnu au jour do l'acceptation. Le
commerant qui, par une annonce dans sa vitrine, fait une ofirc
nu public est li par cette manifestation unilatrale do volont. La
compagnie d'assurances, les compagnies do chenrins do fer, d'om-
nibus ou de voitures sont lies par les tarifs qu'elles ont publis, etc.
La cration d'une situation juridiquo par la manifestation d'une
seule volont n'est donc pas un attribut propre aux gouvernants et

pourexcsde pouvoir,le Conseil d'tat...se demande... si l'acteattaquse trouve


conforme la moralitobjectivequi consistea ne pas commettre de violation de
comptence, de violation deformes,deviolationdela loi,de dtournement de pou-
voirs.Lecontentieux de pleinejuridictionne reposeptomoinsqueceluide l'annu-
lationsur la basedes devoirsinorauxde l'administration, car lsvicesde l'uctc
peuventtreinvoqus par le recoursordinaireaussibien quepar le recourspour
excsde pouvoirs. En rsum,le professeur Ilauriouconclutt t Touteextriori-
sationdevolontestla sourced'uneresponsabilit morale.Or, cetteresponsabilit
moraleest son tourla basedes obligations juridiqueset desdroits... En'droit
administratif,ce qui faitla vertuexcutoire dela dcision,c'est... la responsa-
bilitmoraleque l'administration reconnatspontanment avoirprise en meUant
celtedclaration de volont.
Celteexplicationne me satisfaitpas. Il est trs vrai que la dclarationde
volont,unefoismisepar l'agent,se sparede lui,devientun acte,produitdes
effetsjuridiques. Maisce queje n'admetspas,c'estquel'extriorisation de la vo-
lontconfre l'actesavaleurexcutoire. Ellesert donnerune certitudeet un
contourtrs net &la manifestation de volont.Si la loi veut, en rgle,que la
volontde l'agentse manifeste dansunacte crit, c'estparcequel'agent,par la
formecrite,exprimeainsiexactement ce qu'il veutfaireet par quelsmoyensil
entendlefaire.Cen'estqu'unvtement;d'effetjuridiquepropre,intriorisation
n'ena pas.C'estla manifestation de volont,en tantqu'elleestconforme au droit*
etelleseule,quiproduiteffet.C'estune imagehardiequedo comparerl'mission
del'actepar un agentadministratif la procrationd'un enfantqu'onlancedaim
fa vie. Maisce n'est qu'uneimage.La sciencenese contentepas.d'images t 1rs
imagesne sontqueds (lettons, desmaniresde s'exprimer. Il faut quelquechose
de plussubstantiel que desfiguresde rhtorique.De plus,il meparaitinexact
dedire quesi la dcisionest excutoire, c'esta causede ta responsabilit morale
que l'administration reconnatavoirprise en mettantsa dclarationde volont.
Onconfonddeux,chosest les consquences de l'acteet la force internde l'acte.
La responsabilit de l'agentn'est qu'uneconsquence de l'acte.Ce n'est pas la
sourcede la forceinterne.Cetteforceinterne,l'actela tirede sa conformitau
droitquautaubut poursuivi et quantaux moyensemploys.
Enrsum,les faitsme paraissentbeaucoup plussimples expliquerquene le
disentIlauriouet de Dezln.Pourquoi lesdclarations dvolontdesagentsadminis-
tratifssont-ellesralisesau besoinpar la forcepublique y Pourquoisont-elles
i excutoiress f C'est parceque l'agenta poursuivi, dans tesconditions lgales,
unbut de droit. Pourquoiune rquisition militairergulirement formule est-elle
excutoirepar la force? Parcequel'agentqui la fo.mutepoursuitrgulirement
LESACTES
DESGOUVERNANTS
ETDESAGENTS. 63
aux agents. La puissance publique impersonnelle et irrespon-
sable * n'est qu'une formule sonore et vide de sens. Cette expres-
sion majestueuse et mystique, par cela mmo qu'elle ne veut abso-
lument rien dire, se prte admirablement l'loquence officielle des
politiciens; elle est extrmement commode pour so tirer d'affaire
et pour justifier toutes sortes d'agissements. Il est regrettable que
des jurisconsultes donnent un semblant d'appui et de justification
ces pratiques, en ayant l'air de reconnatre la puissance pu-
blique un sens prcis qu'elle n'a.pas. Co qui semble justifier la
terminologie courante do puissance publique, c'est le fait incontes-
table que la situation juridique nouvelle voulue unilatralement
par les gouvernants et les agents est mene excution par des
procds ultra-rapides, alors que les particuliers no peuvent obtenir
la mrse en mouvement de la forco publique qu'aprs une assez
longue procdure, qu'aprs l'intervention des tribunaux. Cela donno
l'acte administratif unilatral une apparence toute particulire qui
explique les termes : acte d'autorit, acte de puissance publique.
Mais une analyse plus attentive des faitsconduit refuser aux actes
unilatraux tout caractre spcial. La facilit plus ou moins graud
de mise excution d'une manifestation de volont est une ques-
tion secondaire qui ne change pas la nature intrinsque d'un acte.
Nul n'a jamais prtendu qu'une vente constate par acte authentique
a une nature juridique diffrente d'une vente sous seing priv. Et
cependant, la mise excution de la premire est incontestablement

unbut que la conscience socialedclaretreun butde droit,a savoirt la dfense


nationale.Pourquoile jugementd'expropriation pour caused'utilitpubliqueinter-
venua la suite d'uneprocdurergulireest-ilexcutoirepar la forcer Parce
queles agentsqui l'ontrendupoursuiventrgulirement un but que la conscience
socialea dclartre un but de droit, a savoirt l'excutionde travauxp-blios.
Pourquoi la dcision de l'agentqu:, danslesconditionslgales,enjointau propri-
taired'undificemenaantruinede le dmolir,est-elleexcutoire par la fore*t
Parcequel'agentpoursuitrgulirement unbutque la conscience socialea dclar
treMnbut de droit, savoirle maintiende la scuritsur les voiespubli-
ques,etc., etc. Voilatoute l'explication.Toutnaturellement, il va de soi que, si
la Volontd'unagentnese manifeste pas danslesconditions lgalesou n'a pas un
butde droit,elledoittrednued'effetjuridique.Danstoutebonneorganisation
administrative,il existerades.agentsqui aurontle pouvoir,spontanment ousur
requte,enta formeadministrative ou en ta formeJuridictionnelle, d'arrtercet
actecontraireau droit,de l'annuleret mme,s'ila causun prjudice, d'accorder
a la victimeune indemnit, qui sera.prise,suivantles cas,' sur le patrimoinede
l'auteurde l'acteousur le patrimoine administratif.
Ilauriou,o/>.c7/,,p. ao3
6/| LESPRINCIPES GNRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF.
plus facile que celle de la seconde. D'ailleurs, si cette facilit do
mise excution tait dterminante de la nature juridique de l'acto
administratif, il faudrait repousser toute distinction entre les actes
dits d'autorit et les actes dits de gestion. Les procds ultra-
rapides de ralisation existent, en effet, pour les uns et pour les
autres 1. 11n'y a donc pas l un lment essentiel qui puisse servir
de critrium et influer sur la terminologie *.

-,t. C'estainsique,d'aprslesloisdu 19aot1791(art. 4) etduaa frimaire anVII


(art. 64),lesagentsdesdomaines peuventlancerune contraintepourlerecouvre-
mentdu prixdeventedes biensdomaniaux. De mme,d'unemanireplus gn-
rale,laloi de financesdu i3 avril 1898dcide,par sonarticle54, quelestats
arrtsparles ministres, formanttitrede perception des recettesde l'Etat,qui ne
comportent pas en vertudela lgislation existanteunmodespcialde recouvrement
oude poursuites, ont la forceexcutoire jusqu'opposition de la partieintresse
devantlajuridictioncomptente..,. 1. Ainsi,touteslesfoisqu'unecrancede somme
d'argentexisteau profitdu patrimoine administratifde l'tat et une rgleana-
logueexiste pour les patrimoines administratifsdpartementaux, communaux et
coloniaux,> la simpledclaration duministrepeutmettreenmouvement la force
publiquepour en assurerle recouvrement immdiat, mmesi la sourcede cette
cranceestunacteadministratif contractuel. Faut-ilen conclureque lesactescon-
tractuelsaccomplis par tes agentsadministratifs ontunenaturejuridiquediffrente
desactescontractuels manantdes particuliers 1
a. Jusqu'ici,ons'accordaita distinguer,parmiles actesadministratifs, Unique-
mentlesdeuxcatgories que nousvenons d'tudiert actesunilatraux,d'autoris
oudepuissancepublique, d'unepart; actescontractuels ou de gestion,d'autre
part. Rcemment ona imagin unecatgorienouvelle d'actesadministratifs,
que la
jurisprudence finirapar.liminer, sansaucundoute,commecontraireauxfaits,mais
qui,pourl'instant,obtientun certainsuccsgrceau talentduDroit qui l'a
jurisconsulte
propose.11y aurait,si j'ai biencomprisl'auteur(ilauriou, adm., 5*dit.,
p. aoiet s. ; Ilauriouetde Hezin,La Dclarationde volontdansle droitadmi-
nistratiffranais, dansRevuetrimestrielle de droitcivil, 1903,p. 654et s.), trois
sortesd'actescrantdessituations juridiques nouvelles(desdroitsacquis)1lesactes
degestionpubliquedesourcecontractuelle, lesactesdegestionpubliquede source,
non contractuelleet lesacteede gestionprive.(HaurtoU,Droitadm., p. soi
et s.) Lavoiede gestionpubliquecorrespondrait aux mesured'excutiondes
servicespublicset des oprationsadministratives cl nuxsituationsqu'engendre
t excution,aveccetteobservation essentielleque c'estla puissancepubliqueelle-
mmequi procde l'excution en conservant des prrogatives... t La puissance
publiquey est envisage commeune forceentravail(travaild'excution).,,, comme
une Volont quipassea l'excutionde sesdcisions, quiles projettedanslesdiffi-
cultsducommerce juridiqueextrieur,tessoumeUant aux exigencesdeceluM
et a la critiquedesdroitsdestiers. (Ilauriou,op. cit., p. ao4et s.) 1 Le signe
extrieurquUnesituationcre par l'activitde la puissancepubliqueest une
situationde gestionpubliqueserait que la puissancepubliquey apparatcomme
excutant un servicepublicouune oprationet qu'elley acceptedesconcourt.
(Ilauriou,p. ao5et s.)Lesactesde gestionpubliquededes sourcecontractuelle sont
lescontratsadministratifs passspour le fonctionnement de servicespublics,tels
quelesmarchsde travauxpublis, lesmarchsdefournitures l'tat,lesmarchs
d'clairage au gaz,etc.) Ilssont,pareux-mmes, desactesde gestionpublique, parce
qu'ilsimpliquent la collaborationspciale d'unentrepreneur, d'unfournisseur. Les
rlesd'impt,lesreconnaissances de dettesoules de
liquidations dettes, detraite-
LESACTES DESGOUVERNANTS ETDESAGENTS. 65
4 Actes matriels. Faits de doloMet actions matrielles 1. Ce
sont ls actes des gouvernants ou des agents par lesquels n'est for-
mule aucune rgle do droit, n'est constate ni cre aucune situa-
tion juridique individuelle. Voici quelques exemples: acte du gen-
darme qui arrte un malfaiteur, acte de l'agent de police qui fuit
circuler les pitons ou les voilures, acte du facteur qui distribue des
lettres, acte du professeur qui fait sa classe ou son cours, acte de
l'expditionnaire qui fait des copies, acte d'un employ do bureau
(quel que soit son rang dans la hirarchie des agents, directeur ou
simple rdacteur) qui crit des lettres ou prpare les actes adminis-
tratifs qui seront signs par l'agent dsign par la loi pour faire
l'acte et pour en assumer la responsabilit, etc. Ces quelques

ments,de pensions,les lections,sontc/eactesde gestionpubliquede source


noncontractuelle. Danstouscescasencore,onvoitlacollaboration plusoumoins
activedesfonctionnaires, descontribuables, deslecteursauservicepublicquegre
la puissance publique.(Haunoti,p. ao6et s.) Lecommerce juridiquedela gestion
administrative,quela sourcesoitcontractuelle ounon"contractuelle, secaractriserait
pardeuxfaits: t lespartiesen prsence sontsurun piedd'ingalit, la puissance
publiquejouissant,pour la ralisation de ses droits,de prrogatives exorbitantes
(privilgede tecrcution pralable)i t La puissance publique, danslavoiede ges-
tion publique, estune personnalit privilgie dont lesvolontssont plusefficaces
quecellesdessimplesparticuliers...; sesdcisions sontexcutoires parelles-mmes
et ralisentsesdroitssansleconcours des tribunaux,plusquenele peuventlesd-
cisionsde simplesparticuliers (Ilauriou,op. cit., p. ai3); ate butcommun estla
duservicepublicoudubienpublic.Enfin,danslavoiede gestionprive,
ralisation
la proccupationduservicepublicn'apparatplusau premier plan,maisdisparat,au
contraire,derrirelagestiond'undomaine privduse transforme en la gestiond'une
sorted'entreprise prive.,.L'administration seconduiticicomme unepersonne prive,
elleusedes moyensducommerce juridiquepriv,sansjouir, enprincipe, d'aucune

prrogative.fliarioti,pp. cit., p. ai4.)
. Telleestla thse.Elleniesembleinadmissible. i Toutd'abord,ellefaitintervenir,
commelmentessentiel,le butpoursuivi. Or, nousl'avonsvu, le butvers lequel
tendenttoitslesactesadministratifs et, d'unemanireplusgnrale, toutestesmani-
festations
devolontdes gouvernants et desagents,est toujoursle mme.Il s'agit
de raliserceque la conscience socialedumomentconsidre commes'imposent aux
et aux agents.La gestionpubliqueet la gestionpriveont ce mme
gouvernants
ut. Ds lors,je ne puis voirla unlmentde distinction. C'estce quedit trs
exactement uerthlemy, op. cit p. 861,notea. 11fautbiense pntrerde cette
idequela distinction entrecesdeuxcatgories d'actes,actesde puissancepublique
et actesde gestion(actesunilatrauxet actescontractuels), neconsistepas ence
lesunssontfaitsdonsl'intrtgnral,tesautresdansl'intrtparticulier des
311e
tabUsscmenis publics. Toussontfaitsdans l'intrtgnral; l'intrtparticulier
destablissements publics,o'estencorede l'intrtgnral,aLesprivilges d'ex-
cutionqui,dansla gestionpublique, appartiennent l'administration,existentaussi
dansce quel'auteurdela thsequeje combatsappelleles actesde gestionprive.
(Voirsupra,p. 64, note1,) Cpr.uneautrerfutationde la thoried'Ilauriotidans
Duguit,o/>.c//., 1, p. 3g4et s.
I.b.ugil,0/hc7/.,I, p. 4i5ct s. ,
bhOltADMIStSTUATir. 6
k 66 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
w exemples montrent combien sont nombreux les actes matriels ac-
complis par les gouvernants et les agents. On voit aussi qu'il n'est
pas d'agent quelque rang qu'il occupe dans la hirarchie
qui ne soit appel faire des actes matriels. Et ceci confirme la
thorie qui refuse, pour lo classement des .agents, de considrer
la nature des actes accomplis par eux 1.
Le plus souvent la chose apparat premire vue l'acto
matriel de l'agent n'a aucune consquencejuridique : distribution
de lettres par un facteur des postes, cours ou classe du professeur,
service do l'agent do police, du gendarme, etc. Mais, parfois, l'acte
matriel a des consquences juridiques. A la suite de tous les actes
matriels, en effet, peuvent natre des situations juridiques indivi-
duelles nouvelles; il semble un observateur superficiel que ces
situations soient cres par ces actes matriels eux-mmes; ds
lors, ceux-ci seraient des actes administratifs. Une situation juri-
dique individuelle pourrait donc tre cre autrement que par une
manifestation de volont. Une analyse plus attentive nous montre
qu'en ralit les choses ne se passent pas ainsi, mais suivent une
double phase : i la suite de l'acte matriel, peut natre, au profit
de certains individus, un pouvoir lgal do manifester une certain?
volont; a0 si cette manifestation de volont se produit, alors
mais alors seulement est cre la situation juridique individuelle
nouvelle. C'est donc cette manifestation de volont qui est l'acto
juridiquo, si elle mane d'un agent, l'acto administratif. Quelques

exemples vont clairer ces dveloppements.

i* exempte. Un agent, dans l'exercice de ses fonctions, fait


un acte qui cause un prjudico illgitime un particulier. Un
agent do police commet une arrestation arbitraire ; un profes-
seur, son cours, un conseil municipal dans une dlibration,
diffament un individu ; un agent des postes donne sciemment
une lettre une fausse direction, etc., etc. Suivant la gravit du
prjudice, suivant les circonstances qui ont entour l'acte, la loi
petit ou bien dclarer cet agent responsable pnalcmnt, ou bien
faire peser'sur lui une responsabilit civile, ou bien mme mettre
l'obligation do rparer lo prjudice la charge du patrimoine

i. V. supr,p. a?.
LESACTES
DESGOUVERNANTS
ETDESAGENTS. 67
do l'tat. Voil des consquences juridiques certaines. Il semble
que ce soit le fait matriel incrimin qui cro uno obligation,
uno situation juridiquo nouvelle la charge de l'agent ou du pa-
trimoine administratif, au profit do la victime du dommage. En
ralit, il n'en est rien. Voici co qui so passe: i La loi' pose la
rgle gnrale, impersonnelle que, si tel fait so produit dans telles
circonstances, les agents rpressifs auront le devoir d'appliquer
l'auteur de l'acte tel chtiment, la victime aura lo pouvoir de r-
clamer soit l'auteur do l'acto, soit l'tat (aux agents chargs
do la gestion du patrimoino administratif), une somme d'argent
titre d'indemnit. La loi institue donc des pouvoirs conditionnels.
La mise excution de la loi sur la responsabilit, l'exercice de Ces
pouvoirs ventuels, suppose, comme condition d'application, un
certain fait de l'agent. a0Le fait s'est produit. La condition tant
ralise, alors nott effectivement le pouvoir ventuel des juges de
frapper, le pouvoir de la victime d'obtenir une indemnit. Y a-t-il,
ce moment-l, une situation juridiquo individuelle cre? Non vi-
demment; jusqu'ici, l'agent coupable est prsum innocent; jusqu' .
la condamnation pnale, il n'est pas tenu de la peine encourue ; il
n'y pas non plus encore dette ne la charge de l'agent ou du
patrimoine administratif. 3 Faisons un nouveau pas on avant;
supposons que la condamnation pnale ait t prononce par le juge,
que la victime ait rclam l'indemnit ; alors, videmment, une si-
tuation juridique individuelle nouvelle est Cre. L'agent est tenu
de subir la peine prononce ; l'agent ou le patrimoine administratif
est dbiteur, envers la victime, de la somme d'argent reprsentative
dit dommage caus. C'est donc la manifestation de volont du juge,
la manifestation de volont de la victime, qui, usant du pouvoir
confr par ta loi dans les conditions exactement prvues par elle,
crent cette situation juridique nouvelle. Lo jugement, la rcla-
mation do la victime, voil les deux manifestations de Volont qui
vritablement sont les actes crateurs do la situation. Lo tait
matriel incrimin qui a prcd n'a t que la ralisation de lo
condition mise par la loi la nalssanco du pouvoir gn'rai, im-
personnel, qu'elle confrait ventuellement au juge, la victime,

i. Hfautentendrepar l le droitpositif,quellequ'ensoit la sourcei foi, cou-


t.
tume,jurisprudence, ;
68 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
do crer, par leur manifestation de volont, uno situation juridique
nouvelle.

ae exemple. Un gouvernant, un agent fait une nomination de


fonctionnaire 1. Il semble que cette nomination cre, pour le fonc-
tionnaire, une situation juridiquo nouvelle. En ralit, les choses
se passent tout autrement. i La loi dclare, d'une manire gn-
rale, que, lorsqu'un individu aura t dsign dans certaines formes
et par certains individus, il aura certains pouvoirs, certains de-
voirs gnraux, bien dlimits par la loi et dont l'ensemble cons-
titue une certaine fonction publique: fonction de ministre, do pr-
fet, etc. Jusqu'ici il n'y a pas de situation juridiquo individuelle
cre. a Supposons quo l'acto do nomination intervienne dans
les conditions prvues par la loi : tel individu est choisi commo mi-
nistre, comme prfet,' etc. A la suite de la dsignation, cet individu
est investi des pouvoirs, a les devoirs gnraux attachs par la loi h
la fonction pour laquelle il vient d'tre dsign. L'acte de nomination
no lui confre pas ces pouvoirs et ces devoirs. Comme on l'a dit
excellemment, les fonctionnaires do l'tat, qu'ils soient nomms
directement par lo Prsident de la Rpublique ou par uno outre
autorit place sous ses ordres, en droit n tiennent pas de lui leur
titre et leur jonction. Ils les tiennent de ta Constitution ou de ta
loi.,,.. C'est d'elle qu'ils reoivent l'exercice de la puissance pu-
bliquo, dans les limites de leurs attributions, et non du. Prsident de
la Rpublique*. L'acto de nomination n'est donc pas crateur
d'uno situation juridique individuelle nouvelle. Lo fonctionnaire n'a,
en vertu do la fonction, que des pouvoirs et des dovoirs gnraux/
ventuels. 3 S; maintenant, usant de son pouvoir lgat, lo
fonctionnaire nomm, ministre, prfet, maire, manifeste rgulire-
ment sa volont do crer uno situation juridique nouvelle si,
par exemple, lo moire enjoint au propritaire do l'immeuble me-
naant ruine de dmolir sa maison alors seulement il y a acte
administratif proprement dit. *- Ds lors, la nomination du fonc-
tionnaire n'est pas un acte administratif, puisqu'elle ne cro pas do

i. Leraisonnementseraitexactementlemmepourunelection,pourunervo-
cationIndividuelle
de fonctionnaire,
pourune rvocation collective d'une
(dissolution
pourunesuspension.
Assemble),
s. Usmeln,lmentsde Droitconst,,3dit., p. 5a3.
LESACTES
DESGOUVERNANTS
ET DESAGENTS. 6g
situation juridiquo individuelle nouvelle. Elle est simplement lo
fait dont la ralisation tait la condition miso par la loi pour qu'un
individu ft investi d'uno fonction dtermine'.

3* exemple. Un conseil municipal dcide qu'un bien commu-


nal sera alin, qu'un travail public sera excut. A la suite de cette
dcision, le bien sera vendu, un march do travaux publics sera
conclu. 11 y aura cration d'uno situation juridiquo individuelle
nouvelle. Cet effet est-il produit par la dcision du conseil munici-
pal ? Non, co n'est pas elle qui cre la situation juridiquo indivi-
duelle nouvelle. Voici ce qui se passe : i la dcision du conseil
municipal ordonnant la vente' est la Conditionmiso par la loi pour
quo puisse tre exerc, le pouvoir do passer un contrat do vente
attach par elle la fonction de maire ; a0 lorsque le' maire mani-
feste sa volont d'user du pouvoir lgal en passant le contrat de
vente, alors - et alors seulement il y a situation juridiquo
individuelle nouvelle cre. La vento est donc le seul acte adminis-

I. Duguit,op.cit.,I, p, aooets.; 11,p. 4a8ets.L'auleu.*a unpeumodifi sonopinion


entrela publication desesdeuxvolumes. Autome1", p. aooet aoi, il critt La
nominationest bienun acte juridique....t cette nomination estun actede vo-
lontindividuelle(cellede l'agentquifaitta nomination)... produisantunesituation
subjective.Mais,en outre,cet actede nomination est la conditiond'application
de la rglede droitqui lgitimeles pouvoirspossiblesde l'agentnomm.... Au
tomeH,p. 4a8et 4ag'lemmeauteurdclare11La dsignation d'unindividu comme
agentdel'tatne produiten toi aucuneffetde droit,' ellen'est mmepas un
acteJuridiquei elleestunfait&l'arriveduquelest subordonne l'application de
la toisurta fonction... Lanomination en elle-mme ne leur donnerien(auxfonc-
tionnaires),ne produit&leurgardaucuneffetjuridique.Maislorsqu'elle est rgu-
lirementintervenue, ilsse trouventInvestis de pouvoirset de devoirsobjectifs, qui
sonttablisparla rgleobjective laquelleils se trouventsubordonns, s Cette
deuxime me
analyse paratplus conforme auxfaits. la
Toutefois, premireformule,
si ellene convientpas l'actede nomination, s'appliquetrs exactement a certaines
manifestations de volontqui apparaissent avecles deuxcaractressignalspar
Duguitt crationd'unesituationjuridiquenouvelle,conditiond'application un
InJlvidude la loi quiorganiseun pouvoirgnral.Tels sont lesactestranslatifs
de proprit.L'acte(unilatralou contractuel)translatifde proprit(expropria-
tion,Vent)cred'aborddes obligations et des pouvoirsIndividuels t en outre,H
ralisela conditionprvuepar la loi pourque le pouvoirgnralorganissousle
nomde droitde propritpassesurla tted'unindividudtermin, relativement
unecertainechose.Il joue le mmerlequele dcsau cas de transmission de
propritparsuccession ab intestat,
a. Je passesurlesapprobations ncessaires. Lesactesnpprobatifs sontdesaetes
de collaboration,
quiontlammenaturejuridique que l'acteapprouv.Amonavis,
l'approbation desactesn'estqu'uneformede la collgialit. Dansces hypothses,
en effet,nousVoyons.une manifestation de volontsubordonne, pouravoirune
valeurjuridique,k laconditionqu'uneautre volontse manifestera dansle mme
sent. (Cpr.tupra,p. 33, notei.)
70 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
tratif proprement dit. La dlibration du conseil municipal n'est
'
qu'un acte matriel.
Le raisonnement que je viens do faire pour la dcision du conseil
municipal convient exactement une sorte d'actes qu'on prsente,
d'ordinaire, comme des actes administratifs, et qui, en ralit, ne
sont que des actes matriels conditionnant l'exercice du pouvoir
gnral d'un agent. Telle est, mon avis, la nature juridique de
l'acte dclaratif d'utilit publique, de l'arrt de cessibilit, au
cours de la procdure d'expropriation. Ce ne sont pas des actes
administratifs proprement dits, car ils ne crent pas de situation
juridiquo individuelle nouvelle. L'acte dclaratif d'utilit publique
et l'arrt de cessibilit sont les conditions mises au pouvoir lgal
do certains agents do crer, par leur manifestation do volont, une
situation juridiquo individuelle nouvelle. Sont, au contraire, des ac-
tes administratifs proprement dits : le contrat de cession amiable
(acte contractuel), lo jugement d'expropriation (acte unilatral) 1.
4e exemple. 11 ne faut pas confondre les actes administratifs
proprement dits et les oprations purement matrielles qui les pr-
cdent. Voici, par exemple, un conseil gnral ou un conseil muni-/
cipal qui dcide la vente d'un bien du patrimoine administratif.
Une analyse minutieuse relve deux choses : i la dlibration,
c'est--dire la discussion entre les membres du conseil et le vote ;
cette discussion et ce vote doivent intervenir dans les conditions de
temps, de forme, etc., dtermines par la loi; a la dcision elle-
mme. J'ai dit ce qu'tait la dcision. Elle n'est pas tin acte admi-
nistratif proprement dit 1 ; ce qui est aussi absolument certain,
c'est que la dlibration qui prcde la dcision n'est jamais un
acte administratif ). Elle n'est qu'uno opration matricllo consis-

t Lejugementd'expropriation estun actefaiten collaboration par deuxsries


d'agentst le prfet,agentadmln'stratifqui demandeet prparel'expropriation,>t
le tribunalcivilde premireinstance(L. 3 mai I84t, art. iS infine et art, 4).
C'esttincasparticulier d'actesoumisAapprobation, par suite,uncas de collg'a-
lit.(Voirsupra,p. Og,texteet note a.)
V oir
'"."* supra,p. 6g.
3. Ensenscontraire,Ilauriou,Droitadm6*dit.,p. 36oi t foute dlibration
est
unactejuridique...C'estune formequia unevaleurjuridiqueindpendante de son
continu.Peu importequ'unedlibration necontiennequ'unsimpleavisou qu'un
s'mplevoeu,elleestalorstinacteJuridiqueaussibienquelorsqu'elleconl'entune
dcision effetde droit, parcequ'elleest soumisea.di'Sconditions
produisant juridi-
quesdefondetdeforme,parcequ'elledevientensolexcutoire et parcequ'ellepeut
treannulejuridiquement.".'.
LESACTES DESGOUVERNANTS ET DESAGENTS. 71
tant dans la discussion entre les membres du conseil et dans le
comptage des voix lors du vote 1. Le seul but et le seul effet de la
dlibration et du vote sont de faire connatre lo sens dans lequel
se prononce la majorit des membres du conseil. Nous sommes en
prsence d'un collge ; la manifestation de volont de chacun des
membres qui le composent n'a do valeur juridique qu' la double
condition : a) de se produire dans les conditions lgales et b) d'tre
conformo la manifestation de volont de la majorit 2. Il est n-
cessaire, jo l'ai montr, do sparer la dcision de l'acte adminis-
tratif proprement dit qu'elle a rendu possible (Ex. : dcision du
conseil municipal ordonnant la vente, passation du contrat de vente
parle maire). Au contraire, il est, en principe, sans intrt de s-
parer la dlibration do la dcision. La dlibration n'est quo l'op-
rt'on matrielle prparatoire de la dcision. Les formes do la dli-
bration sont les formes mmes de la dcision.

Les exemples quo je viens de donner font voir que les actes
matriels so divisent en plusieurs catgories, dont deux principales.
A un premier point de vue, il faut distinguer les actes matriels
qui n'ont pas de consquencejuridiquo, et ceux qui sont la condition
pour qu'un pouvoir gnral* lgal ou un devoir gnral lgal prenne
naissance.
A un deuxime point do vuo qui, d'ailleurs, ne concide pas avec
la division prcdento, les actes matriels apparaissent soit comme
de simples actions physiques (distribution de lettres par le fac-
teur, balayage d'uno rue par l'agent do la voirie, travail du
scribe, enseignement du professeur, etc.), soit comme dos faits de
volont, des manifestations do volont qui no crent pas do situa-
tion juridiquo individuelle (nomination de fonctionnaire, lection,
dcision d'un conseil municipal ordonnant uno vente, un bail, etc.,
dclaration d'utilit,publique, arrt do cessibilit, instructions de
service ), circulaires, etc.). Ces derniers actes matriels,'b. raison de
la manifestation de volont qui les constitue, se rapprochent beau-
coup des autres actes : actes rglementaires ou actes administratifs

t. Duguit,op. e//., II, p. 74et s. el note i; p. 744et s.


a. Cpr.tupra, p. 33.
3. Sur lescirculaireset Instructions de service,cpr. Duguit,op. cit., I, p. ai3
et s. | II, p, 010ets. j et surtoutII, p. 443et s.
-7a LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
proprement dits. Co qui prle encore la confusion, c'est quo la
loi dtermine exactement les formes dans lesquelles la manifestation
de volont devra se produire (nomination, lection, rvocation,
dclaration d'utilit publique, arrt de cessibilit, etc.) lorsque
des consquences juridiques sont subordonnes au fait de volont.
Enfin, dernire cause d'erreur, trs souvent, le fait do volont a des
consquences juridiques comme cola a lieu dans certains des
Il
exemples quo je viens do donner (nomination, lection, etc.).
faut donc se livrer uno analyse trs attentive pour no pas ranger
les faits de volont dans la catgorie des actes rglementaires ou
administratifs 1. v

Telle est la classification que, parmi les actes des gouvernants et


des agents, nous conduit faire l'examen attentif des faits.
Le droit tant model sur les faits, cette analyse doit, si elle est
oxacto, nous faire comprendre lo rgime juridiquo des diffrents
actes.

augmente raisonde cettecirconstance


1. La difficult que des recoursjuridic-
tionnelspeuventtreorganissenvued'assurerl'observation
strictedesformesdans
doitse produirelefaitde volont.Commel'effetde ces recoursserade
lesquelles
juridiquesdontle faitde volonta tta condition,
faireannulertes consquences
le rgimejuridiquedes faitsde volontse rapprochesingulirementde celuides
actesrglementairesouadministratifs
proprement dits.
CHAPITRE IV

RGIME JURIDIQUE DES ACTES DES GOUVERNANTS


ET DES AGENTS

Lo rgime juridique auquel sont soumis les diffrents actes ac-


complis par les gouvernants et par les agents concerne principale-
ment: i les agents chargs de les faire; a les formes dont ils doi-
vent tre entours ; 3 les recours dont ils sont susceptibles.
L'lude do ces diffrents rgimes juridiques montre tout d'abord
qu'il y a des rgles qui, en harmonie complte avec la nature do
certains actes, peuvent s'appliquer d'autres actes. Telles sont les
rgles sur la qualit des agents comptents oUsur les formes suivre.
Mais il y a aussi des rgles qui ont un caractre plus spcial, plus
exclusif. Telles sont les rgles relatives aux recours.

SECTION
I. HEGLES
DECOMPTENCE
ETDE FORMES.

Les rgles relatives la comptence et aux formes sont souvent


inspires par la nature juridiquo des actes. Mais on s'est aperu
aussi qu'elles n'avaient rien do spcial, et qu' raison des garanties
qu'elles offrent aux administrs, elles taient susceptibles d'tre
tendues d'autres actes. Ds lors, pour les prescrire dans ces
nouvelles hypothses, la loi positive s'est attache, moins la na-
ture intrinsque de l'acte qu' l'importance des consquences juri-
diques que l'acto peut avoir pour les administrs.
i Rgles de comptence. C'est en considration de la gravit
des cas que, parfois, d'aprs la loi positive actuelle, l'acte devra
tre accompli par un seul o par plusieurs agents, par un agent
plus ou moins haut plac dans la lilrarchc, par un agent ayant
plus ou moins d'indpendance, etc. Voici quelques exemples
choisis parmi les plus significatifs i
a) la rgle de ta collgialit est rpute, eu droit positif franais
moderne, avoir une Vertupropre et donner une garantie automatique
7^ LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
aux administrs. C'est pourquoi la loi la formule pour les actes les
plus importants, quelle quo soit d'ailleurs leur nature propre : loi,
rglement ', acte de juridiction 2, acte administratif unilatral ou
contractuel, actes matriels mmo J.
b)La rgle que l'indpendance des agents doit tre plus grande
suivant les consquences des actes est de plus en plus applique par
lo droit positif franais. Los individus qui font la loi qui est
l'acte le plus important dans les socits modernes jouissent
d'immunits considrables (immunits parlementaires ). Ce que
l'on appelle l'inamovibilit do la magistrature a pour objet do
donner aux justiciables la garantio quo les actes de juridiction pro-
prement dits et les actes de rpression (actes administratifs uni-
latraux) ' les uns et les autres si graves pour les individus
seront accomplis avec impartialit. Pour certains actes matriels,
l'indpendance des agents est aussi dsirable. De l les rgles sur
l'tat des officiers et des professeurs de l'enseignement suprieur
ou secondaire, etc. A vrai dire, les gouvernants commencent
avoir conscience qu'il n'y a d'organisation administrative prsen-
tant des garanties pour les administrs qu'autant que les agents ne
sont point des cratures tout faire. Telle est la raison des dispo-
sitions de plus en plus prcises formules par le droit positif pour
rglementer les nominations, l'avancement, la rvocation des fonc-
tionnaires, etc.

t. Pourle rglement, lacomptence tenddevenirla rgle,toutestesfois


collgiale
quete rglement est trsImportant.Ciestainsique,tousles jours, sont plusnom-
breuxtescas danslesquels lechef de l'tatdoit statueren Conseil d'tat,ouavec
l'avisd'autresconseils.Les rglementslocaux,dpartementaux ou municipaux eux-
mmesn'chappent pas la rglede la collgialit.
Pourles rglements trsimpor-
tants,leconseilgnral,' la commission dpartementale,leconseilmunicipal, doivent
intervenir.(Cpr.surtouscespointstes dveloppements trsdtaillsde Morcau,Le
Rglement administratif,Paris 190at pour les rglements gnraux, p. aa5et s. t
pourlesrglements dpartementaux, p. 457et s. ; pourlesrglements communaux,
p. 46get s.) 1La lgislation contemporaine,dclareMorcau (p.470),tenda rendre
plusfrquentel'actionrglementaire duconseilmunicipal. Ex. sL, 16fvrier190a,
relative la protectionde lasantpublique,art. 1" (rglements sanitaires).
a. La rglodujugeunique esttrs exceptionnelleendroitpositiffranais.
3. Onsait quela rpartition desaffaires
entrelesagentsunlpersonnets etlesagents
collgiaux estfaitesurtoutd'aprsl'importance des affaires1 Bx.t attributionsres-
pectivesdumaireet duconseilmunicipal, du prfetet du conseilgnral.C'est
ainsiencoreque certainsagissements particulirementgravesdoiventtre faitsavec
l'assistancede certainespersonnesi Sx. t ouverturepar la forced'un domicile
(Codede proc.civile,art. 687,691\ L. 98avril 181, art. a?), etc.
4.Ksmetn,Droitcontl,,3dit.,p. 769et s.
* RGIME DESACTES DESAGENTS.
JURIDIQUE 'jb
c) C'est aussi raison des avantages supposs de l'intervention
d'une haute autorit, que le droit positif franais non seulement
fait faire les lois par les snateurs et dputs, mais encore fait in-
tervenir les gouvernants secondaires dans les actes administratifs
les plus graves (conventions avec les compagnies do chemins, do
fer, emprunts, etc.), les faits do volont de grande consquence
(dsignation du Prsident de la Rpublique, certaines dclaration^
d'utilit publique, grandes naturalisations, etc.), qu'elle confie aux
snateurs constitus en haute cour de justice la rpression de cer-
tains crimes politiques, qu'elle charge le Conseil d'tat de pro-
noncer la rvocation do certains agents dcentraliss dans des.
hypothses dtermines (L. 7 juin 1873), etc.

a0 Rgles de forme. Encore ici, c'est parfois l'importance do


l'acte accomplir, et non pas sa nature intrinsque, qui est dter-
minante des formes suivre. H est des formes que l'on considre,
.juste raison, comme ayant une efficacit propre. 11en est deux
principales : la publicit, le^dbat contradictoire. Ces formes en-
tourent les actes les plus considrables, quel que soit leur contenu.
En fort bons termes propos de la publicit des dbats des
Chambres lgislatives on a mis eh relief les avantages gnraux
de la publicit 1. Qu'il s'agisse de faire la loi, un acte de juridic-
tion, certains actes administratifs ou certains faits do volont par-
ticulirement importants, la publicit est a la garantie essentielle de
la libert.. C'est un contrle lgitime sur les reprsentants (et sur
les agents)... C'est ello qui vraiment a rendu impossibles les an-
ciennes pratiques do corruption et do pression dans la Chambre des
communes. Elle a vraiment produit dons les assembles politiques
tous les effetsqUc notre vieux jurisconsulte Pierre Ayrault reconnais-
sait h la publicit des dbats dans l'administration de la justice1... La
prsence du public aux sances n les mmes avantages et In mme
utilit que la prsence du public aux dbats judiciaires. Elle ns-

1 Ksmein,Droitconst,,op.cit., 3*dit,,p. 749et s.


a. L'ordre,formalit et Instruction judiciaire,liv. III, art. 3, n*38et s. t
t L'audience
estlalride despassions t c'estle flaudesmauvais juges.Celteinstruc*
lionpublique,si ellesert de brideaux mauvais, elle engendreun incroyablerepos
auxbonsjuges.Cetteface,compose de plusd'yeux,de plusd'oreilles,de plus de
ttesquecellede touslesmonstres et gantsdes(totes,a plusde force,plus* d'-
nergiepourpntrerjusqu'auxconsciences, s .
76 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
sure, dans une largo mesure, le respect du droit et des formes.
La nature humaine est ainsi faite, quo la simple prsence, en face
d'un corps politique ou judiciaire (ou administratif) dans l'exercice
de ses fonctions, d'un certain nombre d'hommes, qui sont l commo
tmoins attentifs des dbats, et seulement comme tmoins, aura sou-
vent celte vertu d'imposer aux plus passionns une certaine rserve,
.d'assurer la rgularit et l'impartialit dans les procdures; Ces
observations ont une porte tout fait gnrale. Notre droit adminis-
tratif franais tablit la publicit et assure, lo dbat contradictoire
pour les actes administratifs les plus graves (rquisition d'occupation
temporaire, d'extraction des matriaux, L. ag dc. 189a,art. 1, !\, 5,
G,7 ; expropriation pour caused'utilit publique, L. 3 mai I84I , art. 3,
5, C,*],g, 10, i5, 23; rquisition militaire, L. 3 juillet 1877, et rgle-
ment du a aot 1877, art. a in fine, \l\ et s., 35 et s., etc.) 1. L'effi-
cacit do la publicit est telle, que cette forme tend prvaloir do
plus en plus pour tous les actes, quels qu'ils soient, o l'esprit de
partialit ou do npotisme est redouter (publicit des examens et
concours, publication au Journal officiel de certaines nominations,
des pensions concdes, des logements attribus aux fonctionnai-
res, etc.).

Ainsi, la plupart des rgles do comptenco et de formes sont sus-


ceptibles de s'appliquer des actes do nature juridique diffrente.
Toutefois, il n'en fout pas conclure, d'uno manire absolue, que cette
nature juridique soit sans influencesur la comptence et les formes
suivre. Les faits prouvent que des actes rpugnent naturellement
une certaine comptenco et certaines formes, et tendent presque
invinciblement h chapper aux comptences et aux*formes qui ne
.cadrent pas avec leur nature intrinsque C'est ainsi quo l'acte lgis-
latif tend naturellement tre accompli par les gouvernante seuls.
Les textes mit beau donner au chef de l'tat des.fonctions lgislatives
' t. Les citsautextevisentdesactesunilatraux. Lesapplications
exemples pra-
tiquesde la rglede la publicitet dudbatcontradictoiresontassezconnuespour
soitinutiled'y insister)lesenqutesde commodoet Incommodo en sontune
Su'il
es principalesmanifestations.Pourlesactes contractuels,la garantiela pluspr-
trieuseestla ncessit du consentement ds administrsj pourtant,noustrouvons
encoreici, pourla protectiondes Individus, ls rglessurla publicitcl la libre
concurrence t l'adjudication
estrequisepourla passationdesmarchsadministratifs
lesplusImportants. Le marchde gr grest exceptionnel (Dcretdu 18novem-
bre,!88a).
RGIME JURIDIQUE DESACTES DESAGENTS. 77
en matire coloniale, les Chambres lgifrent do plus en plus poqr
les colonies. A l'inverse, l'acte administratif rpugne naturellement
la comptence des gouvernants. Voil pourquoi les Chambres lgis-
latives font do moins en moins des actes administratifs. On peut en
dire autant do l'acte de juridiction. Sa nature s'oppose ce qu'il soit
accompli par d'autres autorits et dans d'autres formes que les au-
torits et les formes juridictionnelles. Telle est la raison profonde
de l'volution qui a pouss le Conseil d'tat carter la comptence
des ministres commo juges et so proclamer le juge de droit com-
mun en matire administrative.

.SECTIONILTHORIE DESRECOURS'.

Lo drqit administratif franais qui est peut-tre le plus remar-


quable et le moins imparfait consacre une foule de recours,
entre lesquels il est difficile do choisir, lorsque l'on no connat pas
bien la nature juridique do l'acte l'occasion duquel la rclama-
tion est forme. Et comme parfois ces recours s'excluent les uns les
autres, le requrant mal conseill se heurte des fins do non-recc-,
voir auxquelles il aurait pu chapper, et expose des frais qu'une
procdure mieux conduite aurait vits. La thorie des recours nous
apparat donc comme l'application pratique la plus importante do
la classification des diffrents actes accomplis par les gouvernants
et les agents. C'est la dmonstration par les faits que l'analyse dli-
cate de ces actes n'est pas purement acadmique V
Et d'abord, quelle est la signification do l'expression recours? Il

1. Duguit,op. cit., 1, p. i4get s.] II, p. i33 et s., p. 5aoet s., p. 745ets.
a. C'estce qu'a trsbienmiscrt lumirele professeur. Ilauriou(Droit adm.,
p. aa3et s.). L'undes premiers, en France,ila montrque lathoriedesactesde
l'administrationtaitabsolument capitale,qu'elledonnaitta clefdesdifficults que
soulvent les recours.Par le, il a contribuArendrevraiment tesludes
scientifiques
dedroitadministratif. Maisj'adressea {nonchermatreet amideuxreproches i iIl
a ngligl'tudede l'actede juridictionproprementdit, ce quil'amnea descon-
clusionstouta faitcritiquables, monavis, surce qu'estune matirecontcnticusc
(Cpr.sonTrait,p. 370,noteinfine),t\, parsuite,surlanaturedesrecourset sur
leurrgimejuridique, aIla bti,en grandepartie,sesthoriesavecla proccupation
dedonnerunevaleurthorique au principedela sparation desautoritsadministra-
tive et judiciaire
| monavis,ce principeoupluttcet expdient,quia beaucoup
gnle dveloppement du droit publiefranais,n'a pas l'importancethorique
qu'ilauriouluiattribue.(Voirinfra.)
,78 LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
faut, mon avis, pour .qu'il y ait recours proprement dit, deux
choses : i quo le droit positif ait reconnu aux particuliers la
facult do signaler une autorit une violation du droit ; a que
l'autorit saisie do la rclamation ait l'obligation do rpondre '. Si
l'une de ces conditions vient faire dfaut, il n'y a pas recours
proprement dit; il n'y a plus que la protection gnrale rsultant
do l'organisation administrative.
En consquence, n'ont pas lo caractre do recours les rclama-
tions suivantes, parce que l'autorit laquelle on s'adresse n'est
pas tenue de rpondre : i ce qiio l'on appelle le recours gracieux,
c'est--dire la rclamation adresse l'auteur de l'acto pour le
. prier do lo refaire ou do lo rapporter ; a ce que l'on appelle
le recours hirarchique, c'est--dire la rclamation adresse un
agent suprieur pour l'inviter user do son pouvoir do suspendre,
d'annuler ou do rformer un acte fait par un agent subordonn 1;
3 ce qu'on,appelle le recours de l'arl'cle //o du dcret du as juillet
1806, c'est--dire la requte adresse au chef de l'tat pour solli-
citer la rformation de dcrets rendus en Conseil d'tat et par les-
quels les requrants se croiraient lss dans leurs droits ou leur
proprit* .
* D'outre part, n'ont pas non plus lo caractre de recours les proc-
dures suivantes qui peuvent tre mises en mouvement uniquement
par des agents et non par les particuliers :
i La procdure du conflit positif d'attributions, laquelle ne peut
tre dirige quo par les prfets *;

1. Voyezsurce pointles dveloppements d'OttoMaycr,Le Droit administratif


allemand,ditionfranais*, tgo3,1,p. 189ets.
a. Knce sens,HaurW,op. cit p. a34.Comme le dittrsbiencet auteur,il y a
la une dmarche,me ptition.Mieux" vautdonc parlertlc rclamationhirar-h
chique, ..-.
3. Conseil d'tat,avisdessectionsruniesde l'intrieuret ducontentieux endate
du 4 juin 187811L'article4o n'ouvrepas un recoursdans le sensjuridiquedu
mot, tel que le recourscontentieux saisissantune juridictionqui est tenuede
statuer,,.,; il autoriseseulement prsenterunerequtequiprovoqueplusner-
gtquement qu'uneptitionordinairel'examendes dpositaires du pouvoir| malt le
chej de l'tatreste librede nedonneraucunesuite l requte.
4. Cpr.Berthlemy, op. cit., p. 853,texteet note1. H enestautrement de la
procduredu Conflitngatifd'attributions.H y a l un recoursproprement dit.
Aussila lotet la jurisprudence consacrent-elles
des diffrences profondesentre le
conflitpositif cl le Conflitngatif. Cpt. en ce sens Berthlemy, op. cit.,
p. 85get s.
THORIE DESRECOURS. 7g
! .
a Certains contrles exercs sur les agents dcentraliss et que
des auteurs appellent inexactement recours administratifs.
a) Telles sont, par exemple, les nombreuses procdures prvues
par la loi du 10 aot 1871 pour lo contrle administratif des con-
seils gnraux et des commissions dpartementales, a) L'article 33
permet au chef de l'tat, par dcret en Conseil d'tat, d'annuler
tout acte et toute dlibration d'un conseil gnral relatifs des
objets qui ne sont pas lgalement compris dans ses attributions ;
p) l'article 34 permet au prfet, par un arrt motiv, de prononcer
l nullit des actes et dlibrations pris hors des runions du conseil
prvues ou autorises par la loi (cpr. aussi l'art. 91)J'y) l'article 47
permet au prfet do demander au chef de l'Etat d'annuler en Con-
seil d'tat les dlibrations des conseils gnraux (ou des commis-
sions dpartementales) entaches d'excs do pouvoir ou do violation
d'une disposition do la loi pu d'un rglement d'administration pu-
blique ; 3J l'article ,4gdonne au chef do l'tat le pouvoir de suspendre
certaines dlibejj>g$l6!usprises par le conseil gnral. Dans ces quatre
cas, le prfet ou le chef de l'tat peuvent bien tro sollicits par les
particuliers d'user do leur pouvoir d'annulation ou do demande
d'annulation. Mais commo ils no sont pas tenus de rpondre ni
d'agir, la rclamation n'a pas plus le caractre do recours que la
ptition adresse h un agent do faire un acte qui parait au rclamant
opportun ou lgal .

t. Le professeurIlauriou(op. cit., p. 269,note,et page374,note),tudiantle


contrled'annulation desdlibrations desconseilsgnrauxexercenvertudel'ar-
ticle47de laloide 1871,dclarequ' il est trsdifficiledene pasavouerque le
recoursdu prfetestau fond contentieux 1. La preuve,dit-il,c'estque leConseil
d'tatdclarenonrecevabteslesrecourspourexcsde pouvoirformscontrelesd-
crets d'annulation desdlibrations du conseilgnral,renduspar lechefde l'tat
en vertude l'article47 de la loide 1871.(Conseild'tala avril1897,Clstlu-
Nord, Recueil,p. 177.)Et si lerecourspourexcsde pouvoirestdclarnonrcce-
vable,c'es,dit Ilauriou,parceque1lanaturequasicontent leusedecettedcision s'y
oppose1. Li thsed'HaurioumeparaitInexacte.Unpointcertain,c'estque les
ne
particuliers peuventpas saisirlechefdel'tat d'unedemande e n annulation,la
loi de 1871rservantce pouvoirau prfet.Comment parlerde contentieux loit
il n'y a mmepasrecoursproprementdit? D'autrepart,pourquoi les particuliers,
ne pourraient-ilspascritiquerle dcretd'annulation
? Ala vrit,leConseil d''at
nedit riende pareil.Voicil'arrt t Considrant qu'aucune dispositiondloi oude
rglement d'administration publiquenedonneaux conseilsgnrauxle droitdese
pourvoirdevantteConseild'tatstatuantaucontentieux contrelesdcretsportant
annulation de leursdlibrations..,1 Le Conseild'tatdit-il,commel'affirmeIlau-
riou, quepersonnene peutformerunrecourtpourexcsde pouvoircontrelesd-
crets d'annulation,parceque la naturequasicontentleuse dudcrets'y oppose?
80 LESPRINCIPES
GNRAUX
DUDROIT
ADMINISTRATIF.
b) Telles sont encore les dcmiidcs'qucles prfets peuvent adresser
aux conseils de prfecture l'effet de faire annuler les oprations do
confectionou de revision des listes lectorales (D. rgi. afv. i85a,
art. 4) accomplies par les commissions administratives, o des listes
d'assistance dresses par les commissions administratives des bu-
reaux d'assistance et arrtes par les conseils municipaux (L. t5 juil-
let i8g3, art. 15),'etc.
c) N'est pas non plus un recours contentieux la procdure do
rvocation par le Conseil d'tat, l requte du ministre de l'in-
trieur, de certains agents dcentraliss (membres des conseils gn-

Non: il dit simplement quelesconseilsgnrauxn'ont pas ledroitdese pourvoir


contreles dcretsd'annulation. La finde non-recevoirest donctirede la qualit
du requrant,et non, commele prtendIlauriou,de la naturede l'acteattaqu.
Dansson arrtdu 7 aot 1903,Chabot(Revuea'adm., igo3, 111,p. 3oo),le
Conseild'tatmeparaitavoirnettement cartlecaractrecontentieux durecours
del'article47iendcidantque le droitdu prfet de demanderl'annulationdes
dlibrationsduconseilgnralpar dcretsrendusen la forme des rglements
d'administration publique,ne fait pas obstacle ce que les particuliersqui se
croientlsspar ellesles dfrentau Conseild'tat statuantau contentieux.
afcrrrcavaitmisen gardecontrel'erreurdanslaquelle, monavis, est tomb
Ilauriou: i Ondoittretrssobre,disait-il, dela formule: 1telacten'estpas dena-
f ture treattaquparlavoiecontenticuse 1; ondevraitlarserver pourlesacUss
qui chappent absolument tout recoursdevantlConseild'tat,quellequesoit
l partiequiledfre. (II,p.4a6.)L'arrtde 1897vienttrancherunecontroverse
le professeur
Ilauriouconnatbien(op.cit.,p. a8a, texteet noie): celledesavoir
3nelesconseilsgnrauxontqualitpourattaquerlesactesdecontrle exercsurleurs
dlibrations.Cpr.surcepointtaferrire,Traitdeta Juridictionadm.,a*dit.,Il,
p. 445et s.; et lanotesousl'arrt de 1897danslerecueilde Lcbon,p. 376.Cen'est
pastout,Ilaurioudclarerecourset recourscontentieux formantrecoursparallle
(au sensde la thoriedurecourspour excsde pouvoir),lademande adresse,au
chcf.del'tatouau prfetenvuede faireprononcer lanullitdesdlibrationsd'un
conseilgnralprisesen dehorsde sesattributions lgalesou horsdesrunionsdu
conseilprvueset autorises par la loi (art. 33et 34L. 1871).Ilauriou,00. cit.,
p. 43ii note4. Encoreici, le professeur Ilauriou,invoquela grandeautoritduCon-
seild'Etat(argument, dit-il,tirdeladcision PiltondeSaint-Philbert,1" avril1898,
Recueil,p. a?a).Nous{'erronsplus loin quel'argument tir deladcisionde 1898
n'aaucunevaleur,ce qui nousenlvele grosspucid'treen contradiction avecla
jurisprudence du Conseild'tat. Quant la thsed'itauriou,en voiciles cons-
quences pourlecas quinousoccupe,celuioleconseilgnrala prisunedcision
nullededroit.D'unepart, lesparticuliers n'ontaucunmoyendecontraindre lechef
del'tatni le prfet rendreunedcision surla nullit,carnonseulement la loi
de 1871n'impartit aucundlaipourcettedcision, maisencoreellene suppose mme
pasquelesparticuliers puissent s'adresserauchefdel'tatouau prfet.D'autrepart,
d'aprsIlauriou,lesparticuliers ne peuvent pasformerderecourspourexcsde pou-
voirdevantleConseild'tatcausedu recoursdevantte chefdel'tatcl devantle
prfet.En somme,plusl'illgalitcommise par le conseilgnralseraitflagrante,
moinsil y aurait,pourlesparticuliers, de moyens srsd'enobtenirl'annulation. La
vrit,c'estquedanslecas desarticles33et 34commedansceluide l'article47,
il y a'nonpu recourtproprementdit, maistutelleadministrative.
THORIEDESRCOURS. 8l
ra'ux, des conseils d'arrondissement et des conseils municipaux),
prvue par la loi du 7juin 1873pour le cas o ces agents se refusent
remplir une des fonctions qui leur sont dvolues par les lois.
3 Je ne vois pas non plus de recours dans "ceque l'on appelle le
contentieux administratif de la rpression. Les tribunaux adminis-
tratifs, en effet, 119peuvcntyamars tre sollicits par des particuliers
d'appliquer des chtiments. Les conseils de prfecture, en matire
rpressive, ne peuvent tre saisis que par l'autorit prfectorale '.

Ces liminations faites, nous trouvons, en droit franais, un assez


grand nombre do recours proprement dits, c'est--dire de moyens
do droit permettant des particuliers de signaler uno illgalit
une autorit, avec obligation pour celle-ci de rendre une dcision.
Co sont :
i Les recours administratifs en annulation, par lesquels les par-
ticuliers peuvent exiger qu'un agent administratif exerce son pou-
voir d'annuler un acte fait par un autre agent. En voici deux
exemples typiques: a) D'aprs l'article 60 do la loi des i4-aa d-
cembre 1789, si un citoyen croit tre personnellement ls par
quelque acte du corps municipal, il pourra exposer ses sujets de
plainte l'administration ou au directoire de dpartement (aujour-
d'hui au prfet), .qui y fera droit sur l'avis do l'administration do
district, qui sera charge do vrifier les faits . 11y a l un recours
vritable, car le prfet 110peut pas refuser de slatttcr sur la rcla-
mation1; (i)d'aprs la loi du 5 avril 1884(art. 65), les nullits de
droit (art.- 63) ou les vices d'annulabilit (art. 04) qui entachent les
dlibrations des conseils municipaux peuvent tre proposs par
les parties intresses, soit toute poque (nullits do droit), soit
dans lo dlai do quinzaine (nnnuhibilits). Lo prfet en conseil do
prfecture est oblig dostatuer sur la rclamation dans lo dlai d'un
mois (art. 66, $6)>.

i.Lafcrrirc,op. cit., adit.,II, p. Cet.


a. Conseild'tat i**mars i8o5,cardinal Langnieux,Lebon,p. aoo : t Le
prfettait,en vertudel'article00dudcretdu 14dcembre 1789,comptent pour
connatredela plaintedontil taitsaisi,et en refusantde statueril a mconnusa
comptence. * Cpr. aussi Conseild'tat 14 juin 1901,Dotssel,Lebon,p. 63a.
A vraidire,il y a l unrecoursadministratif fin rpressive.
3. Hpourraity avoirdoutepourle casde nullitdedroit.La circulaire duminis-
tre dl'intrieuraux prfets,en datedu i5 mai 1884, cartece doutet cL'article65
DROItADMINISTRATIF,
8a LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
a Le recours pour abus au cas d'abus civil, par lequel toute
partie intresse peut, en vertu des articles 7 et 8 de la loi du 18ger-
minal an X, dfrer au chef do l'tat en Conseil d'tat, pour
qu'il l'annule, tout acte de l'autorit civile qui porterait atteinte
l'exercice public des cultes et la libert que les lois et rglements
garantissent au clerg sculier'. Le chef do l'tat est tenu do.
rpondre la rclamation.
3 Lo recours contre les dcisions des Conseils des prises, par
lequel les intresss demandent au chef de l'tat d'user de son pou-
voir lgal d'annuler, par dcret en Conseil d'Etat, la dcision du Con-
seil des prises.
La dcision du Conseil des prises, en effet, n'est pas un juge-
ment : c'est un acte administratif qui ncessairement doit inter-
venir, la suite du fait matriel do la capture, pour dcider
l'attribution do la prise au capteur ou sa restitution au captur. Il
110faut pas parler de recours devant le Conseil des prises, attendu
que la dcision est prise d'office la diligence des agents do l'tat,
qu'elle intervient qu'il y ait ou non contestation.
Lo recours port devant le chef do l'tat n'est donc pas, comme
on l'a dit 1, un appel.
4 Les recours contentieux en annulation, par lesquels les parties
intresses ontlo droit d'exiger d'une autorit organise eu la forme
juridictionnelle qu'elle statue sur l'annulation d'un acto raison d'une
violation des rgles do comptence. Ces recours sont nombreux.
Parmi les principaux, il faut citer le recours pour excs de pouvoir,
lo recours en cassation, les rclamations contre les inscriptions ou

ne fixe pas ledlaidans lequel.vousavez prendrevotredcision,lorsquevous


tessaisid'unedemandeendclaration denullit; maisil sembleque,paranalogie
avecl'obligationquivousest impose par l'article05 en ce quitouchela demande
en annulation, vousdevezstatueravantl'expiration du moisquisuit la dlivrance
durcpiss. Cpr.encesensMorgand, LaLoimunicipale, 0*dit.,1.1,p. 4*5cl s.,
n404.465,40.
1, Je laissede cotlesrecourspournousecclsiastique. Cesontaussidesrecours
administratifs; maiscomme, monavis,lesministresducultensontpasdesagents
de l'tat,je n'insisterai
pasdavantage surlesrecoursformescontrelesactesduclerg
sculierentachsd'abusecclsiastique. Avraidire, la censure,la privationdutraite-
mentquienestd'ordinairela suite,sontdes sanctions (Cpr. Avisdu
rpressives.
Conseild'talduaOavril1883et deuxarrtsduConseild'tatdu 1" fvrier1889
[Sailholet atiner\.)
1. Ufcrrire,op.cit., II, p. 73et s.
THORIE DESRECOURS. 83
radiations sur les listes lectorales 1, les rclamations contre les
oprations lectoralesa, etc.
5 Lo recours contentieux en interprtation, par lequel on de-
mande prjudicicllcmcnt, au cours d'une procdure, juridiction-
nelle, une autorit organise juridiclionnellcmcnt, de dclarer
le sons d'un acte obscur, d'en interprter les termes ambigus *.
6 Lo recours contentieux de pleine juridiction ou recours con-
tentieux au fond, par lequel on tend faire constater par une auto-
rit juridictionnelle une situation juridique individuelle prexistante,
en faire mesurer l'tendue, avec menace que la contrainte sera
employe, s'il y a lieu, pour en assurer la ralisation. La dcision
qui intervient constate. ce qui est dil, condamne restitution ou
paiement. On ne peut donner ici que des exemples. Ainsi, dans le
recours port devant le conseil de prfecture la suite d'une occu-
pation temporaire d'un fonds par l'administration pour l'oxculion
* do travaux
publics, dans l'action en responsabilit porte devant lo
Conseil d'tat la suite d'une faute de service d'un agent adminis-
tratif, nous voyons un individu qui demande au juge de constater

i. En effet,ce quelerclamantdemande l'autorit


dsigne parla loi,c'estd'an-
hulcrladcisionqui,irrgulirement, a inscrit,a supprimou refused'inscrireou
de supprimer surleslisteslectoraleslenomd'unindividu.Il n'y a pasfairecons-
taterUnesituationjuridique individuelle;il y a simplement faireconstaterlarunion
desconditions lgalementrequisespourexercerunpouvoir.(Voirsupra,p. 33.)Voil
pourquoi unarrtdelachambre civiledelaCourdecassation, endatedu11marsloo3
(Revuegn. d'adm.,tgo3,III, p.60),a justement dcidqu'uncitoyendmentins-
surla listelectorale
crit, d'office, de la commune oil habiteet remplissant toutes
les conditions lgalesexigespoury figurer,ne peut, sansmotiflgitimeet sans
exciperdesoninscription dansuneautrecommune oude sonintentionde s'y faire
inscrire,exigerla radiationdesonnomsur laditeliste. C'estdonc torique,
d'unemaniregnrale,l'onconsidre les rclamations en matirede listeslecto-
ralesComme desrecourscontentieux au fond.(Cpr.infra, p. 89et s.)
a. Cequele requrantdemande, en effet,c'estquel'on annuleleJait de volont
quiconstitue l'lection.Lerecoursa exactement lemmeobjetqueceluiformcontre
unenomination proprementdite.Celaestsivraique,lorsquela loin'a pasorganis d
recoursspcial,onadmetlerecourspourexcsdepouvoirenannulation commepour
le casde nomination proprement dite.Ex.t lectiondesmembres de la commission
dpartementale. (Cpr.surce pointmontudesurlesrecourscontrela nomination
descommissions dpartementales,1897.)
3. Je ncroispasqu'ily aitlieu, commeon te faitgnralement, de mettresur
lammeligneles questionsprjudicielles find'interprtationproprement dite,et
es questionsprjudicielles fin d'apprciation de la validitd'un acte. Dansle
premiercas,ondemande unavis;dansle deuxime cas,ondemandeventuellement
uneannulation.Il y a lieu de rangerles quesionsprjudicielles d'apprciation de
validitd'un acteparmilesrecourscontentieux enannulation.Ence sens,Ilauriou,
op.cit., p. aOg,note.
84 LESPRINCIPES GNRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF.
sa qualit de crancier de l'administration, de mesurer l'tendue
le sa crance et d'ordonner qu'une somme d'argent lui sera verse
par l'administration'.
Voil les recours proprement dits. A premire vue, ces nom-
breux recours se divisent en deux grandes catgories, suivant qu'ils
sont ports ou non devant des autorits organises juridiclionnellc-
mcnt. En s'en tenant la.forme des recours, on serait tent de les
classer en recours administratifs et en.recours contentieux. Mais,
nous le savons, la formejuridictionnelle n'est qu'une garantie donne
aux administrs. Elle est susceptible de s'appliquer des actes do 4
nature diffrente. Il convient donc, pour connatre la nature intime,
des recours et les rgles substantielles qui les rgissent, de ne pas
s'ep tenir uniquement aux apparences *.
Poussant plus avant notre analyse, nous constatons, en effet, que
le but poursuivi par les intresss n'est pas toujours lo mme. Les *
particuliers rclament tantt l'annulation d'un acte, tantt un avis
officielsur le sens ou la validit d'un acte, tantt enfin l constatation
d'une situation juridiquo individuelle et sa ralisation sous la me-
nace de la force,publique. ; . /
Dbarrassons-nous tout de suite des recours contentieux en inlcr-*
prtation qui, au surplus, ne prsentent gure d'intrt. Il est vi-
dent que la dcision interprtative contentieuse a la mme nature
juridique intrinsque que la dcision interprtative administrative.
En d'autres termes, que la dcision mane ou non d'Un agent juri-
dictionnel : Conseil d'tat, conseil do prfecture, prfet, conseil g-
nral, commission dpartementale, conseil municipal, maire, etc.,
c'est toujours le mmo acto qui est accompli ; seules, les garanties
'
formelles diffrent. Une interprtation donne par un juge est ccllo
qui a lo plus de chances d'tre impurtialo ; sons doute, l'agent qui
a fait l'acte h interprter peut tre le mieux plac pour dire co qu'il
i. Danslesdeuxexemptes prvus,l'actegnrateurde la crance,c'est--dire
de
lasituationjuridiqueprexistante au profildu rclamant,estla manifes-
constater
tationde volontdu requrantexerantle pouvoirgnraique luireconnatla loi
(loidu 99dcembre 189aaucasd'occupation droitjurisprudcnlicl
temporaire, dansle
casd'actionen responsabilit)d'obteniruneindemnit. L'occupation le
temporaire,
faitdommageable, nesontque lacondition misepar laloi l'exercicedecepouvoir.
a. Cen'estpas diretoutefoisquela formejuridictionnellen'aitpasd'importance.
Car elle-mme, elleentrane,commenousle Verrons, l'applicationd'uncertainnom-'
brede rgles.(V.infra, p. 90 et s.) ,..,,,,
, THORIE DESRECOURS, 85
a voulu faire ; mais il peut aussi tre tent, sous prtexte d'inter-
prtation, de refaire son acto dans Unautre sens et do porter atteinte
des intrts lgitimes 1.Voil pourquoi la proccupation d'accorder
aux administrs des, garanties plus compltes aboutira, dans un
avenir rapproch, faire donner, dans tous les cas et ds le dbut,
l'interprtation par une autorit juridictionnelle. Mais, si l'on va au
fond des choses, on voit quo les dcisions interprtatives ne sont
que la confirmation do l'acte primitif interprt. Elles no peuvent
y rien changer, y rien ajouter, en rien retrancher. L'acte primitif
subsiste en son entier, tel quel. Cctto absence d'effet crateur rap-
proche la dcision interprtative de l'acte de juridiction ; la diff-
rence capitale ost que la dcision interprtative, bien qu'elle puisse
contribuer faire constater une situation juridique individuelle
prexistante, no la constate pas elle-mme et n'en ordonne pas la
ralisation sous la menace de la force publique. ,
Le contentieux do l'interprtation une fois cart, tous les recours
qui restent nous apparaissent comme groups en deux catgories
bien distinctes : i ceux qui tendent h faire annuler un acte; a ceux
qui tendent faire constater et raliser, au besoin par la forco pu-
blique, une situation juridiquo individuelle prexistante.
Les premiers sont dirigs contre un acte ; les outres sont dirigs
contre un individu ou contre un patrimoine*. Les premiers, mmo
lorsqu'ils ont la forme juridictionnelle, no tendent pas h des actes
de juridiction proprement dits. Ils ne sont jamais de vritables
recours contentieux, do vritables actions on justice). Les seconds,
seuls, sont de vritables actions en justice.

I. Aucas ntil'acte interprterest un contrat,lerecours uneautoritjuridic-


tionnelleva de soi; l'actetantle produitdu concoursde volontsdes individus
mmesquidiscutentsurle sens,onne sauraits'adresser elles\ il faut s'adresser
desjurisconsultes pouvantlesdpartagertoutendonnantuneconsultation l'abri
de tout souponde partialit. ,
a. Ilauriou(op.cit., pi 398)enseigne,nu contraire,quelesrecourscontentieux de
pleinejuridictionsont des voiesdedroitquiexistentsoitcontretesactesde ges-
tionpublique,so\\contredespersonnesadministratives.., t.
3. C'estce quemontretrs justementItcrthlcmy (op. cit.,p. 891) proposdu
recourspourexcsde |>ouvoirs. c Cen'estpas, dit-il,un procsordinaire/puisque
celuiquiformele pourvoine tendpas obtenir une satisfactionpersonnelled'un
droitacquis,oula rparation d'unintrtls,maisprtendobteniruneannulation
valableerga omnet. Cpr.danslemmesens,II. Jncquclin,'/** Principesdomi-
nanteduconlehtieuxadministratif,p. 3oet s. j Jagcrschmidt, conclusions,dans
l'affairevillea*Avignon, Conseild'tat 8 dcembre1899,Recueil,p. 719eta.
D'aprsle profesifirllaurlit,au contraire,nonseulement tesrecoursen annulation
8G LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
Cotte constatation est fconde en consquences. Elle va nous per-
mettre de tracer la physionomie spciale de ces deux grandes cat-
gories do recours. Il est facile do montrer que, pour l'essentiel, les
deux sries do recours sont rgies par un ensemble de rgles diff-
rentes suivant qu'elles appartiennent l'une ou l'autre catgorie.

formejuridictionnelle,maisaussila plupartdesrecoursadministratifs enannulation,


sontdevritables recourscontentieux(op. cit.,p. a6g,note).Nousavonsdjtu-
dila doctrined'ilaurouen ce quiconcerne lesactesdecontrleprvusparlesar-
ticles33,34et 47dela loidu 10aot1871,et montrqu'iln'yavaitpascontentieux,
parcequ'iln'yavaitmmepas recours.11nousfaut maintenantfaireunenouvelle
dmonstration pourlesdcisionsprisesparlesprfetsenconseil de prfecture surles
recoursformsenvertudesarticles03et s. de laloidu5 avril1884.Le professeur
Ilaurioules dclarecontentieux, en invoquantl'autoritduConseild'tat(1" avril
1898,Pillon de Saint-Philbert,Recueil,p. 37a).Danscet arrt,le Conseildclare
nonrccevableun recourspourexcsde pouvoir formdirectement contreunedli-
brationd'unconseilmunicipalnullede droitou annulable. Considrant que les
dlibrations des conseilsmunicipaux, contrelesquellessontouvertesles voiesde
recoursprvuesaux articles63cl suivantsdela loi du 5 avril 1884,ne sont pus
susceptibles d'tredfresdirectement au Conseil d'tatparlavoiedurecourspour
excsde pouvoir...* Ilaurioudclarequelafinde non-recevoir estici celleditedu
recoursparallle.End'autrestermes,lerecoursau prfetseraitunrecoursconten-
tieux parallle.(Ilauriou,op.cit., p. 43i, note40 Maisc'estvidemment forcerle
sensdel'arrt.Laloi de 1884organiseminutieusement la procdure suivrepour
l'annulationdesdlibrationsnullesde droit ou annulables.Il fautd'abords'a-
dresserau prfetenconseilde prfecture;onpeutensuiterecourirau Conseil d'tal
danslesformesdurecourspourexcsdepouvoir1.C'estjustement cequeditl'arrt
de 1898.Il y a donc,non pasdesrecoursparallles,maisdesrecourssuccessifs
ayantd'ailleurstousdeuxla mmenature(recoursen annulation).La confusion
provientde lanotionInexacte, monavis,quemonsavantmatresefaitduconten-
tieux.(Ilauriou,op. cil., p. 370,note1.) Pourlui,il y a matirecontentteuse 1 ds
qu'unecontestation peuttre trancheparunesolutiondedroit.Maiss'il en tait
ainsi,il faudraitdireque sont matina^conteriticuses: 1*lesdlibrations par les-
quellesunconseilgnra),unconseilmunicipal, unecommission dpartementale, sur
une question prjudicielle,
interprtentunedcision antrieure,car,parl, est <tran-
che par une solutiondedroitunecontestation 1; a*pourta mmeraison,la loi
interprtatived'uneloiobscureseraitaussiune 1solutionde droittranchantune
contestation, et la ptitionauxChambres envued'obtenirlevotedecetteloiserait
un moyende droitque l'on pourraitqualifier de recoursen matirecontenticuse.
A monavis, ces actes ne peuventtre considrs commerendusen friatirecon-
tenticuse,parce qu'ils posentune rgleobjectivede droit\ qu'ilsne disentpas
le droit subjectifdu rclamant,qu'ilsdisentle droitd'une faonabsolue1. Le
professeur Ilaurioua pris soinlui-mme de prvoirl'objection; il estimequ'il fau-
draittre singulirement enfermdansdes catgories juridiquesa priori pours'y
arrterI(Ilauriou,op. cit., p. 370,texteetnote1.)Ceserait,dit-il, avoirdu con
tentieuxadministratif uneideun peu troitemodelesurceluides procscivils.
Malgrtout,je ne comprends pasqu'unemmeopration juridiquepuisseavoirune
nature Intrinsquediffrentesuivantqu'ellemaned'un tribunalcivilbud'untri-
bunaladministratif. Je ne comprends pasdavantagequ'une vente n'auraitpas la
mmenatureintrinsque suivantqu'elleestfaitepar un agentdel'tatou par un
particulier.Danslesdeux ventes,je voisessentiellement un actecontractuel.D
mme,je ne puisqualifierde jugements administratifsou judiciairesVritables que
lesactesjuridictionnels portantconstatation d'unesituationjuridiqueIndividuelle
prexistante.
THORIE
DESRECOURS. 87

ir. Rgimejuridique des recours contentieux


proprement dits 1.

Le rgime juridique des actions en justice prsente un certain


nombre do traits caractristiques bien connus, qui dcoulent de la
nature mme do l'acte de juridiction, et quo l'on peut ramener aux
quatre suivants :
i Dans toute action en justice, il y a un demandeur et un dfen-
deur. Lo requrant attaque non pas un acte, mais un individu, par-
ticulier ou agent prpos la gestion d'un patrimoine administra-
tif 2.C'est qu'en effet il y a un individu qui rclamo la ralisation par
un autre individu d'uno situation juridique qu'une manifestation do
Volonta cre son profit ;

1. Cpr.surce point,Duguit,op. cit., II, p. i33et s. Duguitopposelesprocs


objectifs(recoursen annulation) aveclesrecourssubjectifsdesparties(actionen
ustice).Ilauriouparleaussiderecoursobjectifs(op. cit., p. aga, note1).
a. Leprofesseur Ilauriouenseigne, aucontraire,quetouslesrecours,mmeceuxde
pleinejuridiction, sontdirigscontredesactes.L'administration aurait dansles
situationscresparla voied'autoritou par Uivoiede gestionpublique(mais
nondansles situationscrespar la voiede gestionprive) un privilge s te
privilgede la crationdu contentieux par desactes pralables(op. cit.,p.aa8
et s.). End'autrestermes,l'administration ne pourraittreattaqu: devantunjuge
qu'l'occasion d'actes,c'est--dirededcisions excutoiresqu'elleauraitpralable-
mentposes(soit spontanment, soit sur requte).L'effetde ce privilgeserait
double: 1ledbatne s'engagerait passousformed'actions intentescontreles per-
sonnesmoralesadministratives, maissousformederecoursintentscontredesactes
et quitendent l'annulation ou larformation de ceux-ci; aen principe,le dbat
seraitlimitsoit l'annulation,soit la rformation de l'acte; des consquences
pcuniaires ne pourraientse produirevis--visdela personnemoraleadministrative
quelorsquel'acte attaqustatuedj lui-mme surces consquences pcuniaires.
Ainsi,unofficierestmisindment ta retraite.En annulantla dcision de mise
la retraite,le Conseild'tatse garderabiende liquiderletraitementd'activitdont
l'intressa le droitde demander le rappel; Il renverrale fonctionnairedevantle
ministrepourla liquidation dece traitement,saufnouveaucontentieux qui pourra
treprovoqu par cetteliquidation.
(Conseild'tata4fvrier1899,ViaudditPierre
Loti,S. 99, 3, 195.)De mme,un prjudice ayanttcausparl'administration
et unedcisionduministreayantrejetla demande d'indemnit, leConseild'tat,
saisid'unrecourscontrecelledcision,en prononcera l'annulationet renverral'in-
tressdevantle ministrepour tre procd la liquidation de l'indemnit dont
il se borneainsi poserle principe.(Conseild'tat 18 avril 190a,Brugalais,

Recueil,p. a8a%.)Voilla thse.Ellemeparaitdifierunethoriejuridiqueet un
privilgesurdesfaitsisolset surunepratiquequia desprtentions beaucoup plus
modestes, et qui,en toutcas, n'estpascontraire la proposition formule au texte.
Mprenons lesdeuxsriesd'hypothses prvuespar Ilauriou.Pourla premire
espcecellede l'arrtViaud,1899je suisd'accordaveclui pourdclarer qu'il
y a bienunrecoursdirigcontreun acte, et que le Conseild'tatne peutqu'an*
88 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
a Dans toute action en justice proprement dite, il ne suffit pas
quo le demandeur fasse la preuve d'un intrt ls; on exige
qu'il ait un vritable droit viol ; en termes plus prcis, il faut que
le demandeur tablisse qu'une manifestation de volont a dj cr
son profit une situation juridique ;
3 La dcision rendue par lejuge, au cas o il reconnat le recours

nulcrl'acte, sans liquiderle traitement; maisce n'est pas l'effetd'un privilge;


c'estlanaturedurecoursquil'exige; il s'agit,en effet,d'unrecoursen annulation;
durecourspourexcsde pouvoir.(V.injra, p. 90.) Pourladeuxime espcecelle
del'arrtDrugalais,1903je reconnais que leConseild'tatexige,avantqu'un
recourscontentieuxau fond,soitporte devant lui;que le requrantse soitassur
quel'agentcomptent pourengagerle patrimoine administratif a nettementrefusde
reconnatrelacrance.(Conseild'tat3 fvrier1899,Deaudoin, Recueil,p. 91et 9a:
t Considrant que,si la demanded'indemnita t formule pourla premirefois
devantle Conseild'tat,le ministre de la guerrea, dansses observations..., d-
claraccepterledbatsurce pointeta concluau rejetde lademande ; qu'ainsiil
y a lieudeconsidrerlesditesobservations commeconstituant unedcision,et de
statuerau fond.) Maisfaut-ilvoirlun privilge?N'est-cepas pluttun moyen
d'obligerles plaideurs rglerl'affaire l'amiable ? Si, en effet,l'onest d'accord,
quoibon'plaider?Il est vrai que cette pratiquepourraitaboutir,en dfinitive,
un dnide justice,par le silencede l'agentadministratif. Et l'on pourraitalors
parlerde privilge,tout.cnrclamant grandscris la disparition d'unesemblable
iniquit.Maisaujourd'hui, le silencedes agentsne peutplus aboutir un pareil
dnidejustice,attenduque la loidu 17juillet1900,article3, dclareque,silere-
qurantn'a pas obtenude rponsedansles quatremois,l'agentsera rputavoir
rpondungativement. Donc,onne peutpas parlerde privilge. D'autrepart,
il n'estpas vrai queparfoisle Conseild'tat, aprsavoirannulla dcisionpar
laquellel'agentrefusede reconnatre la crancedu requrant,renvoie.cet agent
la liquidationde la crancedontil vientde reconnatrele principe.Leschosesne
se passentpas toujoursainsi,de sorteque la thsedu professeur Ilauriouesten
opposition aveclesfaits.Il arrivesouventquele Conseil d'tat,aprsavoirreconnu
lacrancedu demandeur, en oprelui-mme de piano la liquidation sans renvoyer
au ministre(Conseild'tat3aot 1900,Leclre,Recueil,p. 629: 1 Considrant
que l'indemnitde 3ofr.3oc. rclame par lesieurLeclren'estpasexagre ; qu'il
y a lieuparsuitede condamner l'tat lui payercettesommeaveclesintrtsde
droit...} a4 mai1901,Brouiltel,Recueil,p. 5oat Considrant qu'il rsulte de
l'instruction
que...le sieur0... a tvictimed'unaccidentcausparl'imprudence... ;
que de cet accident,il estrsultpourlui un dommage dontl'Etatluidoitrpara-
tion; considrant qu'ilserafaitunejuste apprciation du prjudice prouvpar le
requrant,eh fixantl'indemnit qui lui est duc la sommede 600fr. , etc.).
Il arriveencoreque leConseil d'tatnomme des expertsenvued'uneliquidation quil
feraplus tard lui-mme (Conseild'tata dcembre1898,Debar,Recueil,p. |54),
Parfoisencore,le Conseild'tatnerenvoiela liquidation auministrequ'aprsavoir
dclarque l'tatde l'instruction ne permetpasdedterminer, dsb prsent,l'im-
portancedu dommage (Conseild'tat1Gmars1900,Drown,Recueil,p. aie); ou
encoreque leConseiln'a pas leslmentssuffisants pour l'tenduedece
dommage et qu'ily a lieu,avantdefixer le montantde apprcier
l'indemnit due ce re-
qurant,defaireprocder unevrification (Conseild'tat3aot 1900,
pralable
Giltet,Recueil,p. 6a8).D'ailleurs,etc'est I essentiel,quelleque soitla procdure
suivie,le Conseilfinit toujourspar condamnerflitat, ce quisupposeque celui-ci
taitbiendfendeur dansl'instance, ot que la soi-disantrecourscontreunacto est,
en ralit,unrecourtcontreunIndividu oucontreun patrimoine,
THORIE DESRECOURS. 8g
fond, ost toujours une condamnation, c'est--diro une injonction
d'effectuer la prestation rclame, de raliser la situation juridique
individuelle, avec menace do la force publiquox ;.
4 Enfin, l'acto do juridiction proprement dit n'a que l'autorit re-r
lativde la chosejuge. Il n'a d'effet qu'inter partes. C'estseulement
pour les parties en cause quo la situation juridique est constate et
doit tre ralise au besoin par la force publique (art. I35I, C. civ.).

5 2. Rgimejuridique des recours en annulation.

Tout fait diffrent est lo rgime juridique des recours en annu-


lation, administratifs ou forme contentieuso. Pour bien comprendre
ce rgime, il faut rappeler les ides qui ont fait organiser les re-
cours en annulation.
Le droit positif moderne en particulier, le droit administratif
franais ne se contente pas d'enfermer les manifestations do
volont des gouvernants et des agents dans des limites troites des-
tines carter tout arbitraire et tout abus de pouvoir. On a com-
pris quo les rgles de comptence ne sont la garantie essentielle des
administrs qu'autant que le droit positil organise des sanctions
efficaces de ces rgles. En consquence, notre droit administratif
prvoit lo cas o les manifestations de volont des agents ne so
produiraient pas dans les limites de leur comptence en conformit
aux prescriptions lgales ; il les frappe de nullit. 11imagine, cet
effet, un systme de surveillance des actes au point de vue du
respect des comptences et de la lgalit,' il institue des procdures
ayant uniquement pour objet de provoquer cette surveillance en vue
d'assurer la bonne administration par lo respect strict des comp-
tences que la loi assigne aux agents. En un mot, des agents veille-
ront co que d'autres agents no sortent pas do leur comptence.
11 est bien vident que cette organisation ne peut avoir d'utilit
rello pour les administrs qu' une double condition : i les admi-
nistrs pourront facilement provoquer eux-mmes l'annulation des
actes irrguliers; a0' l'autorit charge de prononcer sur les de*

i. Ilaurioudit, avec.raison,que le contentieux de pleinejuridictionest essen-


tiellementpcuniaire (op. cit,,p. 998,notea). Maisalorspourquoi rangerles rcla-
mtlom relativesauxlistslectorales et auxlectionsmmiifosrecourscontentieux
de pleineJuridlfitioitt
go LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
mandes en nullit des actes irrguliers prsentera dos garanties
d'impartialit d'autant plus grandes que l'acte devra avoir*des con-
squences plus graves pour les administrs. Pendant longtemps, on
a estim quo la surveillance d'un administrateur d'un rang lov suf-
fisait ; mais avec le temps, une surveillanco formes juridiction-
nelles a paru s'imposer, tout au moins pour les actes d'importance,
Ds lors, on ralit, les recours en annulation formes contentieuses
ne sont quo des perfectionnements du recours hirarchique. Lo
changement de formes n'a pas chang lo fond des choses. Il n'a pu
opportor do modifications que sur dos questions do procdure.

I. Rglescommunesaux recoureen annulation.

A l'heure actuelle, la nature juridique identiquo dos recours en


annulation aboutit un ensemble de rgles qui, en principo, sont
communes h .tous les recours contre les actes que ces recours
aient ou non la formo juridictionnelle et dont voici les quatre
principales 3:
i Les recours en annulation sont dirigs non contre des indivi-/
dus, mais contre des actes *. Ex: rclamations en matire do listes
lectorales, d'lections ; recours pour excs de pouvoir, etc. Lo
recours n'est donc possible qu'autant qu'il y a un acte susceptible
d'tre annul. ,
a) Par l, tout d'abord, il faut entendre videmment une mani-
festation de volont. Seule, une manifestation do volont peut tre
tanuo pour nullo et non avenue. Un fait no s'annule pas et ne peut
pas so tenir pour non avenu). Donc, lo recours en annulation appa-
rat comme impossiblo contre tout acte qui n'est pas une manifes-
tation de volont, par consquent contr les actions matrielles*.

op. cit., p. 891;i -


t. Berthlemy, '
a. Voyezlesconclusions du commissaire du Gouvernement Jagerschmidtdans
l'affairevilled'Avignon(Conseild'tat8 dcembrei8jg, Recueil,p.719 et 730).
3. Ainsiunearrestationarbitraire,une diffamation, un attentat la pudeurne
s'annulentpas.Toutce quel'on peutfaire,c'est accorder, la victime,une rpara-
tionpourle prjudice pcuniaire oumoralcaus(actionen justiceproprement dite).
I.usurveillance administrative se manifest ici, nonpar une annulation, maisparla
discipline
' et lessanctions (V,supra,p. 5i et s.)
disciplinaires.
4, Duguit,op. cit., II, p. 610et s, et surtoutp. 61a.Sur lesensdeceltt expres-
soln,cpr,supra,p. 65et s, Onne confondra pas l'actionmatrielleavec\a ma-
nifestation de volontactematriel(fait de volont).
THORIE DESRECOURS. QI
6) Une manifestation de volont no peut tre annulo qu'autant
qu'elle est l'oeuvre exclusive d'un agent. A coup sr, lo systme de
surveillance do lu comptonco qui est la baso des recours on an-
nulation doit laisser de ct les manifestations do volont qui no
sont pas uniquement celles d'agonts. Autrement, on touchorait, en
mmo tomps, des manifestations de volont do particuliers. Le
systmo n'est point fait pour cola, Ds lors, il ne peut jamais tre
form un recours on annulation administratif ou formo con-
tontiouso contre un acto contractuel 1.

a0 Un douximo trait commun aux recours en annulation admi-


nistratifs ou formo contentieuso - c'est qu'ils sont lorgemonl
ouverts. Lo public est constitu, on quolquo sorte, ministre public.
Pour formor le recours, point n'ost besoin do foire la prouve d'un
droit subjectif viol, Un intrt suffit*, Ex. : recours form en vertu
dos articles G5et G6de la loi du 5 avril 1884, rclamations lecto-

1. Duguit,op. cit., II, p. O09et s. En ce sens,jurisprudence constante(Conseil


d'tat15juillet1898,Thibault,Rec, p. 54g; i4 dcembre1900,Sectiond'Ar-
gnat, Rec, p. 761; a8dcembre1900,Devoux,Rec, p. 8a4; as mars 1901,G-
rard, Rec, p. 3og,etc.).Maisil nefaut pasoublierquesouventl'actecontractuel
vente,location,changesera prcdd'unemanifestation de volont(dcision
duconseilgnral,duconseilmunicipal) quiestla condition miseparla loipourque
puisses'exercerle pouvoir d'unautreagent(prfet,maire)de conclurelecontrat.
(V, supra, p. 69 et s.) Contrece fait de volontun recoursen annulation est
possible,toutnumoins,ayantquele contratsoit pass.En effet,noussommes en
prsenced'unemanifestation unilatralede volont.Rienne s'oppose ce que la
surveillance de l'administrations'exerce.Le recoursen annulation est-ilencorepos-
sibleaprs la passationdu contrat? L'affirmative vient d'tre admise.(Conseil
d'tat 11dcembre1903,commune de orre, Rev.ga. d'adm.,igo3,III, 434et.
la notede Le Goulx.)
a. Ona biensoutenuque les administrs, danslerecourspourexcsde pouvoir,
invoquaient un droit subjectif: le droit subjectifau respectdes comptences, an
respectdes formes, etc.(J. Barthlmy, Essaid'unethoriesur lesdroitssubjectifs
des administrs).R. Jacquelin (Les Principesdominantsducontentieuxadminis-
tratif, p. a4g) dclareaussiqu' t en se plaant un pointde vueexclusivement
thorique, l'onpeut voirdans l'incomptence un viceentranantla violationd'un
droit du particulier,puisquecelui-cipeA dire qu'il a un droit vritable l'ob-
servationdes lois qui indiquentles autoritscomptentes . Cettethorien'est
qu'unparadoxe. Lesauteurssesontaccord* pourla repousser(Duguit,op.cit., I,
p. 5o3et s. ; II, p. 533; Berthlemy, op. cit., p. 887; ilauriou,op. cit., p. ag3,
note). II. Jacquelin (op. cit., p. a4g)constatelui-mme que cettemanirede voir
n'est pas la conceptiondu droit franais.Et le Conseild'tat, par son arrtdu
8 dcembre1899,ville d'Avignon,lui est manifestement contraire: Considrant
que le recourspourexcsde pouvoirn'a pas te caractrede litige entredes
parties...vraidire,toutescessubtilits ne pourraient se produiresi l'onvoulait
s'entendresurl sensdu'motdroitet si l'onvoulaitrserver ce termeune signi-
ficationprcise,(Y. infra,p. 9a, note4) *
Qa LESPRINCIPES GNRAUX DUIWOITADMINISTRATIF.
rulcs', recours contre dos lections, recours pour excs do pouvoir,
otc. . D'ailleurs, la notion d'intrt vorio. Elle vorio d'abord avec
les divers recours en annulation, en particulier, suivant qu'ils
sont formo administrative ou formo contenticuse. Lodroit admi-
nistratif franais, nous lo verrons, so montre plus rigoureux me-
sure quo les formes deviennent plus juridictionnelles'. La notion
d'intrt vorio ensuito suivant lo griof qui motivo la demaudo d'an-
nulation. Ainsi, dans lo recours pour oxcs do pouvoir, lo Conseil
d'tat so contente d'un intrt assoz faiblo, commecelui qu'a lo con-
tribuable la bonne gostion financire do la commune, lorsquo lo
requrant attaque l'acte pour incomptence, violation dos formes ou
dtournement de pouvoir. (Cons. d'tt. ag mors igo'i, Casanova, Re-
cueil, p, 333.) Si, au contraire, il s'agit d'uno hypothse doviolation
do la loi moins caractrise quo les trois que nous venons d'nu-
mrer, s'il y a fausse application do la loi) , lo Conseil d'tat

oxigo un intrt renforc; c'ost ce que lo Conseil d'tat appelle
trs inexactement, mon avis des droits acquis viols (thorie
de la violation de la loi et des droits acquis -).Aujourd'hui, cotte
distinction semblo bien attnue, sinon compltement abandonne
par la jurisprudence.

i. Cass.8 avriligo3, Rev,gn,dtadm.,III, p. 190:1 Celuiqui,en qualitde


tierslecteur,demandeuneradiationsurla listelectorale, exerce,en ce faisant,
nonundroitpriv,nais uneactionpubliquedansun intrtpublic.
a. V.injra, p. 97'"ets. '-.
3. C'estl'expressio') trsjustequepropose Ilauriouet quimriteraitd'treadopte
par lajurisprudence ut parlesauteurs(op^cit., p. 39a,note 1). _
4. Le professeur Ilauriou(op. cit., p. agi et s.)a trsexactement montr,ce me
semble,quela violation doce qu'onappelaitdesdroitsacquisn'taitqu'unecondi-
,tionderecevabilit du recourset nonun grief.Malgrlestermescouramment em-
ploys violationd es droitsacquis , il n'y a pasl un moyenp ar lequel lesadmi-
nistrscherchent faireconstaterl'existenced'unesituationjuridiqueindividuelle.
Knd'autrestermes,il n'y a pas recourscontentieuxau fonditil y a uniquement
recoursen annulation ; commeledit fortbienIlauriou,c'est un moyend'assurer
la lgalitdans l'intrtde la bonneadministration . (Op.cit., p. agi.) Sur tous
cespoints,l'accordsera bienttunanime,surtoutaprsles deuxarrtsqu'a rendus
le Conseild'tal la datedua dcembreigo3(Lot et autres,Rev.gn. d'adm.,
,I<,Q3, III, p. 430et l notede Le Goux).
, Ajnonavis,il n'yauraitmmepaseu question,si l'on n'employait pas tort et
traverslomotdroit(acquisou nonacquis).[Cpr.surl'abusquel'onfaitdumot
droit, OttoMaycr,Le Droitadministratifallemand,dit. franaise,1903,p. |33
cl s.) On parlede droitsde l'homme, droitsde libert,droitsfondamentaux, droit
de fairelecommerce, droitd3faireexpdier deslettresparla poste,droitdemonter
en omnibus, droitd'obtenirun permisd chasse,droitde proprit,droitd'esteren
justice,droitdu fonctionnaire defairocertainsactes,droitd'obtenircommunication
deslisteslectorales,etc. On parieaussiA*droit civil,droit.administratif, droit
THORIE DESRECOURS, g3
3 Dans tous les recours en annulation, l'autorit, si ello estime
lo recours fond, no pout faire qu'uno choso ; annuler l'acto criti-
qu. Elle no peut prononcer do condamnation. Ex. : Lo prfet saisi
du recours des articles 05 ot 00 do la loi do 1884, le jugo do paix
saisi d'uno rclamation contre uno inscription lectorale, lo consoil
do prfecture saisi d'uno rclamation contre uno lection j lo Consoil
d'tat saisi d'un recours pour excs do pouvoir, ne pouvoiitqu'annu-
ler la dlibration du consoil municipal, la dcisiondo la commission

pnal,etc. Tousces droitspnt-ilsmmenature?videmment non.Lemoldroit


a trois significationsbien diffrentes ; |0 Tanttle mot droit est synonyme de
rglejuridiquegnrale,impersonnelle, Ex.: droitcivil, droitcommercial, etc.
C'esten ce sensque l'on dit d'un acte illgalqu'ilestfaiten violationdu droit.
Violation dudroitesticisynonyme deviolationdelaloi. a0Tanttpardroits;on
entenddesfacults,despossibilits gnrales,commele dit OttoMayer; despou-
voirt gnraux,commele dit Duguit;des bnficeslgaux. Ex,: droitdo pro-
droitde fairele commerce, droit d'obtenirun permisde chasse,bnfice
!>rit,
gal des.archivistes-palographes relativement la nomination certainsemplois
publics, etc.L'existence d'un pareilpouvoir,d'un pareilbnfice,au profitd'un
individu est,videmment unintrtrenforc,sion lo compare l'intrtplusvague
do l'administr ce que lesaffairespubliquessoientbiengres,La violation des
droits acquis,au sens durecourspourexcsde pouvoir,n'estque lefroissement
des plusimportantes de ces facultsgnrales, de ces bnfices lgaux.Ex.: At-
teintes lalibertducommerce et de l'industrie
(Conseild'tat,a8mai|835,Lan-
guellier; 3 juin 189a,bouchersde Rolbec);atteintesaux pouvoirsrsultantde
fonctions, gradesou titres(Conseild'tata8 dcembre189),avocatsde Philippe*
ville), atteintesau pouvoird'obtenirla dlivrance d'un permisde chasse(Conseil
d'tat, 13mars1867,Ritet); atteintesau pouvoird'obtenircommunication decer-
tainespices,parexemple deslisteslectorales(Conseild'tat19juin i803,de Son-
nier;a mars1888,Despalit);atteintesau bnfice reconnuparlaloiaux diplms de
l'coledeschartesquant la nomination certainsemploispublics(Conseild'tat,
4 dcembre igo3,Lot et autres).La jurisprudence du Conseild'tat,en nerecon-
naissantpas aux administrs certainspouvoirsgnraux,cartelesrecourspour
violationde laloi et des droits,acquis.Ex. '.jusqu'prsent,lesadministrs n'ont
paslepouvoir d'exigerunoinscriptiond'officeaux budgetslocauxpourle paiement de
leurscrances.Ilssontdoncnonrcccvablcs, fautd'intrtsuffisant, faireannuler,
pourfausseinterprtation de la loi,unedcisionde refusd'inscription, si celle-ci,
manantde l'agentcomptent, estrgulireenlaformeet nonentachededtour-
nementde pouvoirs.(Conseild'tati5 janvier1875,Larralde; 4 ot1876,ville
de Besanon.)Maissiladcisionderefusavaitl'undestroisvicesqueje viensde
dire (incomptence, vicede forme,dtournement de pouvoirs),incontestablement le
recoursseraitrccevable, 3Tantt,enfin,lemotdroit dsigne la situationjuri-
diqueindividuelle creparunemanifestation de volonten vertud'un pouvoirg-
nrallgal.Ex,: droitdecrancersultant,pourle vendeur,ducontratde vente.
Il n'y a plusldroitacquisausensdurecourspourexcsdepouvoir.La ralisation
dudroitentendu commesituationjuridiqueindividuelle s'obtientparun recourscon-
tentieuxau fond,et nonpar le recourspourexcsde pouvoir.
Prenonsdes exemples.Supposons une atteinte co que l'on appelleledroitde
proprit.Il fautdistinguerplusieurs hypothses : a) L'actede l'agentadministratif
qui porte atteinte la propritest un acte gnral(rglement). Dansce cas, il
n'y'a pasatteintedirecte;le rglement necrepas,par lui-mme, unesituationjuri-,
diqiteindividuelle la chargedupropritaire. (V.supra,p,5g.)Iln'y aencorequ'ta-
g4 'ESPRINCIPESGNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
municipalo, l'lection S l'acte administratif, etc. Il ne pont pas y
avoir do condamnation, ni injonction adrosso qui quo co soit do
faire un certain acte', parce qu'il n'y a pas do dfendeur dans
riiistanco'. Le requrant no peut domandor personne l'accom-

blisscmcnt, au profild'unagent,du pouvoir gnraldecrerdessituations juridiques


individuellescontraires la loi qui rglele pouvoirgnraldu propritaire, Mais,
menacde l'exercice du pouvoirde l'agent,le propritaire a videmment unintrt
su'fisantpourque l'on admette,contrele rglement, unrecoursenannulation pour
fausseapplication delaloi (Ex,t rglement de policeprescrivant destravauxd'assai-
nissement oudesinterdictions de blir,qui excdent lesobligationslgales.Conseil
d'tat la mai i883,Palitti ; a mars1900,Rosambo,Recueil,p. 169).Le rgle-
de de
mentdu maireest entachduvice violation la loi et des droitsacquis.
6) L'acteadministratif de l'agenta pourobjetde crer, la chargedu propritaire,
unesituation juridiqueIndividuelle contraireau pouvoirgnralrglparlaloisous
le nomde droitde proprit.Ex.: le maired'unecommune,faisantune fausse
applicationde la loidu5 avril1884,art. 97,concernant ses pouvoirsde police,in-
terditau propritaire d'unemaisonde recevoir chezluiaucunepersonne atteintede
tuberculose ouautremaladierputecontagieuse. (C'estl'espcede l'arrtduCon-
seild'tatdu 18mars1898,Noualhier,RecueilK p. a30; cpr. aussia4janvier190a,
Recueil,p. 4a0 L'interdiction du mairea pour butde crer, la chargedu pro-
pritaire,unesituationjuridique individuellecontraire au rgimelgaldela proprit.
Le propritaire a, sa disposition,le recourspour,excsde pouvoirenannulation de
la dcisiondu maire,A coupsr, onne peutreprocherau propritaire quiexerce
ce recoursde tracasserl'administration et d'treanimpar l'espritdochicane,Ha
l'intrtmanifeste que l'onappelleviolation d'undroitacquis. c) Voulant raliser
l'obligation
qu'il a prtenducrer,le mairea empchl'entredesmaladesoua fajl
vacuerlamaison. Enprsencedecefait,lepropritaire, usantdesonpouvoir gnral
lgal,manifeste sa volontd'obtenirune indemnit et cre ainsi, son profit,une
situationjuridique nouvelle, celledecrancier. la dece
Pour ralisation droit, cette de
situationjuridiquenouvelle,ce n'estpas lerecourspourexcsde pouvoirqu'ildoit
intenter;c'est (c recourscontentieuxaufond. la coexistence de cesrecours,
dontl'utilitestmanifeste et qu'onnesauraitaccuserdefairedouble emploi, me parait
donnerla solutiond'une questiondlicate,cellede la notiondu recoursparallle
comme findenonrecevoir durecourspourexcsde pouvoir. (Cpr.infra, p.99,note1.
1,Laferrire(op. cit., II, p. 3ai et s.) considre lerecoursen matire,d'lections
commeducontentieux de pleinejuridiction.Il est frapp,sans doute,par ce fait
que le jugepeutsubstituerla proclamation d'uncandidat un autre,proclamer l'lu
lorsquele bureauou lacommission du recensement sesontabstenus dele faire.Mais
ce n'est pas fairel un actede juridiction. Commele dit trs bienLaferrire lui-
mme,le jugefaitalorst'fonctionde bureausuprieur de recensement . t La pro-
clamationn'tantquelaconstatation officielle
desrsultatsdu vote, ils'ensuitque.
c sonomissionne peut vicierle vote,ni mmencessiterle renvoides procs-
verbaux l'autoritlocalepourqu'elleprocdeelle-mme la proclamation , Le
juge ne faitpas unactede juridiction,ni mmeunacte administratif; il faitune
oprationmatrielle, toutcommele bureaude vote.
a. Conseild'tatai novembre190a,comm.de Daon,Rec, p. G79: Consid-
rant que desconclusions do cettenaturene peuventpas trejointes un recours
pourexcsde pouvoir.....
3. Berthlemy (op. cit., p. 891)observe justementqu't il n'y a pas de perdant;
parconsquent, personnepourrembourser au demandeur lesfraisqu'ila faits;ces
fraisne serontrembourss que si quelqu'un, intervenant au procscommeintress,
et prenantdesconclusions contraires cellesdurclamant,se donneainsile rle
dedfendeur .
THORIE
DESRECOURS, g5
plissement d'uno prestation; il se plaint qu'uno violation de (a loi
ait t commise par des agents et dsire quo leurs ac*is entachs
do nullit soient dclars nuls ot non avenus ', On remarquera quo
l'autorit saisio du recours est invite faire exactement le con-
traire do co qui a t fait. Sa dcision a donc exactement la mmo
nature juridique que l'acto attaqu. S'agit-il d'un acto rglemen-
taire, c'est--diro d'une manifestation do volont dictont une rglo
juridique nouvelle, la dcision d'annulation, par cela mmo qu'ello
met fin h cette rglo, dict uno rglo juridiquo nouvelle S'agit-il,
au contraire, d'un fait de volont qui soit la condition mise h
l'exercice d'un pouvoir lgal (nomination, loction), la dcision
d'annulation est aussi un fait de volont qui est la condition miso
la cessation do co mmo pouvoir lgal.

4 Enfin -dernier caractre commun aux recours en annulation


-la dcision d'annulation qui intervient a un effet absolu, et non
pas seulement l'autorit relative de la chose jugo. En effet, l'ado
ayant t reconnu illgal, il convient de no pas le maintenir l'gard
de qui quo co soit, C'est ainsi que l'arrt prfectoral d'annulation
(art. 05 et 06, L. i884), le dcret par lequel le chef do l'tat en
Conseil d'tat' annule pour abus un rglement municipal, la d-
cision du chef de l'tat en Conseil d'tat annulant la dcision do
capture mane du Consoil des prises), la dcision du juge de
paix annulant la dcision d'inscription ou de radiation sur les listes
lectorales mano do la commission municipale*, l'annulation
d'uno-lection par l'autorit saisie du recours s, l'arrt d'annulation

i. Si un prjudiceavaittcommis par lesmesuresd'excutionde la dcision,


il y aurait lieu de fairerglerla questiond'indemnit par unoactionen justice
distincte,Ex.: en matirede prise; la questionest controverse. Cpr. Laferrire,
op. cit., II, p, 76 et s.
a. Laferrire, op. cit., II, p. 87;
3. Laferrire,op. cit., Il, p. 74,quiciteen ce seniun dcreten Conseild'tat
du 7 avril 1876(Andrew).Le dcretconstatequ'unseul des chargeurs,victime
dela prise,avaitformun recourscontrela dcision du Conseildes priseset avait
obtenugainde cause.Nanmoins, portele dcret,ladcisiond'annulation a ouvert,
au profitde toustespropritairesetcosignataire*demarchandises dontla prise
n'taitpas confirme,le droitd'en obtenirta restitution,
4'Cass. 19 ' juillet1893,S, 93-1-037;8 avril 1903,Revue.gner, d'adm., igo3,
III, p. 190. '.'.-
5. Ilen rsulteune consquence trs curieuse.Si les oprationsdu premiertour
ont t annulesdansleur ensemble,, le secondtour auquelil a pu treprocd
tombtoutentier.Lesecondtourest le complment dupremier: celui-ciayantdis-
QO LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
prononc par le Conseil d'tat sur lo recours pour oxcs do pou-
voir, tous ces actes ont un effet absolu et non pas seulement un
cflet relatif; ces dcisions s'imposent tou. La ticrco opposition
n'est pas possible.

II. Rgiesspciale*auxrecoursreatrlotlfaet aux rooursjuridictionnels.


Voil les traits essentiels communs aux recours en annulation '.
On les rotrouvo aussi bien dans les recours administratifs quo dons
les recours dits contontieux ou plus exactement formo conten-
tiouso. Est-ce dire quo lo rgimo juridique des diffrents recours
on annulation soit lo mmo jusquo dans les moindres dtails?
Bien videmment, la formo juridictionnelle exorco son influenco
sur lo rgimo juridiquo des uns et des autres. Cela aboutit des
diffrences, mais d'ordre secondaire. Encore ont-elles une tendanco
s'attnuer, mosure que les recours administratifs revtent da-
vantage la forme juridictionnelle, ce qui est leur allure manifeste
paruergomnes,le secondtourn'a plus deraisond'tre.Dansce cas, commele
dit trsbienLaferrire (sans endonnerla raison),[op.cit.,II, p, 37a],cen'estpas
l'lectionde tel ou tel candidatqui est annule,ce sont les oprationslectorales,
toutentires. ,
1, Cpr. Berthlemy, op. cit., p. 891. La solutiona reu une clatanto confir-
mationparl'arrtdu8 dcembre 1899(villed'Avignon,Recueil,p. 730) : Con-
sidrantque la voiede la tierce oppositionest ouverteseulementaux parties
contreles dcisions quiprjudiciont leursdroitset lorsdesquelles nielles,niceux
qu'ellesreprsentent n'ontt appels; considrant que les instances engages.par
applicationsdesdispositionsdesloisdes7-14octobre1790et a4 mai187an'ontpasle
caractrede litigesentreparties; que, si le Conseild'tat peutadmettreles per-
sonne!quiseprvalentd'unintrtau maintiendes actesdela puissancepublique
attaqusparla voiedu recourspourexcsde pouvoir, lui prsenterJeuraobser-
vationsavantle jugementdecesinstances,la circonstance quecesintresssn'au-
raientpasus de cette facultne peut leur ouvrirla voiede la tierceopposition
pourremettreen discussion des dcisions d'annulationrenduesdfinitivement par
le Conseild'tat l'gardde tous.
a. 11.faut
fairetoutefoisdeuxexceptions : i pourle recoursen cassation;a pour
Insolution de la questionprjudicielle de validit,A monavis,il y a, danscesdeux
cas,recoursenannulation &formesjuridictionnelles. Etcependant, incontestablement,
cesdeuxrecourssontsoumisau rgimejuridiquedesvritablesactionsen jusUcc "
(en particulier,il y a undfendeur, il y a autoritrelativede la chosejuge).
Cesdeuxexceptionss'expliquent par le caractre accessoire d esdeuxrecours. I ls
sontdesincidents dansla procdure gnraled'actionsen justice.On comprend que
le rgimejuridique la
d procduregnrale. leur soit'appliqu. Ceciexpliquepour-
quoil'annulation d'unrglement municipal pourabuscivil a uneffet si
absolu l'abus
estconstatpar lavoied'unrecoursdirectet n'a qu'uneffetrelatifs'il estconstat,
parrenvoisur questionprjudicielle (Laferrire,0/J.cit., Il, p. 87.)C'estaussipour
ce motifque l'annulation surrecourspour excs de pouvoira un cITetabsolucl
que l'effete?t simplement relatifsi l'excsde pouvoir estconstatsur questionpr-'
(laferrire,0/3.ciV.,II,'p. 624et s.) ' :.
judiciclle.
THORIE D1.SRECOURS, 97
Les diffrences do procdure entre les diffrents recours en aniiu*
lation s'expliquent par dos considrations d'ordre pratique. Un re-
cours formes juridietionnellos est ncessairement uno procdure
longuo; il tond, par dfinition, un oxomen minutieux de la r-
clamation. La garantio des administrs est, sans doute, que ces
recours soient largement ouverts ; mais c'est aussi l'intrt bien
compris des administrs quo les gouvornants et les agents novoient
pas lotir action norvo ot suspendue par des recours forms la
lgre. Do l dos rgles qui tondent . n'ouvrir la voie des recours
formesjuridictionnelles quo dans los cas qui, vraiment, en valont
la poine, et aux individus quo n'onimo pas trop ouvertement l'esprit
do chicane et do tracasscrio, si frquont dans les questions d'admi-
nistration ot do politique '. Ainsi s'oxpliquent les cinq principales
diffrences suivantes qui sparent los recours administratifs en an-
nulation des recours formo juridictionnelle.
i Les recours administratifs sont possibles, en principe, contre
tous actes, les simples manifestations d'opinion aussi bien quo
les actes juridiques. C'est ainsi qu'uno dlibration d'un consoil
municipal contenant un voeu, un avis, pourra former l'objet d'un
recours administratif devant le prfet (art.*0o, L. i4 Aie, 178g,
ou art. 03 et 05, L. 5 avril 188/4*).S'agit-il, au contraire, d'un
recours formesjuridictionnelles, on no l'admettra quo contre los
actes qui produisent un efTctdo droit ou qui doivent avoir imm-
diatement des consquences juridiques. C'est ainsi qu'on no pourra
former devant lo jiige do l'lection do recours quo contre l'lection.
Les mesures prparatoires no pourront pas tre attaques spar-
ment. La chose apparatt avec plus do relief encore, lorsqu'il s'agit
du recours pour excs de pouvoir. Suivant l'heureuse formule d'un
auteur, toute manifestation des intentions d'un administrateur
n'est pas, par elle-mme, un acte sur lequel un dbat contentieux
puisse s'engager. Pour que le recours soit recovable, T1faut qu'il
oxisto une dcision susceptible d'tre excuto ; si l'administrateur
s'est born manifester ses intentions qui no pourraient se raliser
quo'par.des actes ultrieurs, la partio doit attendre.quo ces actes
l'afteignent... Pour former valablement lo recours pour excs do

i. Cpr.Berthlemy,pp.c/t.^. 887, %\
-9. Cpr,eiice sensIteurldufp.
eih, pi 4^4.
nnOITAnjUMSTRATllS J \ j* . */ 7**
g8 LESPRINCIPES
GNRAUX
DUDROITADMINISTRATIF.
pouvoir, il ne suffit pas qu'on so croio menac par uno dcision
ventuelle, il faut qu'on soit rolloment touch par uno dcision
actuelle .
a0 Pour les recours administratifs, il n'y n, en principe ni formes,
ni dlais, Ex. : recours do l'orliclo 05, loi du 5 avril 188/4,recours
pour obus). Au contraire, pour lesrecours h formes juridictionnelles,
il y n toujours des formes et des dlais. Ex. : rclamations en ma-
tire do listes lectorales, recours contre los lections, recours pour
oxcs do pouvoir. Cos formes sont trs simples, afin do 110pas gner
les recours. Par contre, les dlais sont trs brefs, afin quo l'action
do l'administration no soit pas entrave indfiniment.
3 L'intrt requis do celui qui forme un recours administratif eu
annulation est plus largement entendu quo l'intrt de l'individu
qui introduit un recours formes juridictionnelles, Co dernier doit
avoir urtintrt direct et personnel*.
4 Le recours administratif pont tre cumul avec un recours ju-
ridictionnel ou formes juridictionnelles. Au contraire, en principe,
lo recours formes juridictionnelles n'est pas rccovablo, ds quo le
requrant a, sa disposition, un recours juridictionnel ou formes
juridictionnelles). C'est ainsi quo Jo recours pour oxcs do pouvoir
a longtomps t dclar non rccovablocontre uno dcision prpara-
toire d'uno lection, telle qu'un sectionnement lectoral, parco qu'il
oxistait un recours formes juridictionnelles (recours contre l'lec-
tion), Do mmo, lo recours pour oxcs do pouvoir n'est pas recc-

1. Laferrire,
op. cit., H, p. 437, Conseild'tat,4 aot 1902,Comm.de Lan-
golen,Recueil,p. 61g.
9. Pourlesvicesd annulabilit, il n'y a pas de formes,maisil y a undlaido;
quinzaine(art. G,L. 1884).
op. cit., II, p. lia. Pourlesrecoursenmatirede prises,ily a des
3. Laferrire,
formesetdesdlais,parcequ'onse rapproche beaucoupde la formejuridictionnelle.
op. cit., II, p. 80et s.
Laferrire,
4. Surle sensde celleexpression et l'volution
de la jurisprudencedu Conseil
d'tat dansla matiredu recourspour excsde pouvoir l'occasion de l'arrt
Casanova,du 39 mars1901,cpr. Ilauriou,notedansSircy, 1901-3-73. Cpr.aussi
Conseil d'tat,4 dcembre1903,Lot et autres,
5. Parfoismmel'existence d'unrecoursadministratif formespresque juridiction-
nellesrendnon*rccevable le recours formecontentieusc. C'estainsiquelerecours
pourexcsde pouvoir n'estpasrccevable dansle cas ola partiea sa disposition
le recourspourabus.Conseild'tat, aa dcembre1876,Bdaroux;a3mai1879,
vquede Frjus,Rec, p. 407;a3 juin 1899,Toussaint,Rec, p. 457; i5 mars
1901,Lecointre,Rec,p. agi.';-.:'..'
THORIE
DESRECOURS. gg
vablo contre un acto qui donne lieu a m recoins contentieux lui
fond, tel qu'un acto irrgulior tablissant uno taxe (lo contribuablo
peut former uno demande *recours contentioux au fond en
dchargo ou en rduction) 1. Parfois oncore, la loi dcid quo le
recours formes juridictionnelles no pourra tre introduit qu'A la
suite du recours administratif et contre la dcision do l'agent saisi
du recoure administratif. Ex. : article O7, loi 5 avril 1.884.

5 Dans lo recours administratif, lo requrant est admis faire


valoir comme moyen do nullit toute violation de la loi; la fausso
application do la loi est un grief suffisant. Dans lo recours formes
juridictionnelles, on oxigo, en principo, une violation caractrise
do la lgalit; la fausso application do la loi 9 est un grief qui
n'est admis qu'avec plus do difficult J.

1, La lgitimit dela finde non-recevoir tiredol'existence d'unrecoursparalllo


esttrsconteste (Cpr.Berthlemy, op, cit., p. 888et s, Cpr.aussiH. Jacquelin,
les Principesdominants,p. a45 et s.), elle Conseild'talsembledispos n'y
pointtenirrigoureusement la main(Conseild'tat,ag mars1901,Casanova,Lebon,
p. 33a,et surtouta4juilletet 7 aot1903,commune de Massaiet Chabot,Revue
gn.d'adm.,1903,III, p. ag5; S, igo4-3-!et la noted'Hauriou). LeConseil d'tat
tend n'opposer ou recourspourexcsde pouvoirunefinde non-recevoir que si,
vraiment,l recoursdevaitfairedoubleemploiavecunautrerecoursoffrantaux
administrs desgarantiesaumoinsaussisrieuses quele recourspourexcsde pou-
voir.C'estpourcelaque lesactionsen indemnitquipourrontnatre la suitede
la mise excutionde l'acte,pourfaireconstaterla crancedela victimedudom-
mage,nesont pasconsidres commefaisantdoubleemploiavecle recoursenannu-
lationdirigcontrel'actemme,parcequele particulier a unintrtvident viter
desubirleprjudice pluttqu'obtenirla rparation du prjudice caus.Cpr,supra,
p. g4, note.Riendanslanaturedurecoursne s'oppose cellevolutiondejurispru-
dence,Cpr,ensenscontraireDuguit,op.cit., Il, p. 538.Cetauteurestimeque lafin
de non-recevoir tirede l'existencede.recoursparallles est 1lgitimeet logique,
quele caractresubsidiairedurecourspourexcsde pouvoir<cadreparfaitement
avecsoncaractre de recoursobjectif.Amonavis,cettethoriene s imposepas,
On peutl'admettreou l'carter,sansse mettreencontradiction avecla naturedu
recours,Seulessontdterminantes les considrations d'utilitpratique.Trsutile
au tempsohle Conseild'tattaitsuspectde partialiteto l'on craignaitla r-
surrectiondu droit d'vocation de l'ancienrgime,lafin denon-recevoir n'a plus
la mmevoleuraujourd'hui quela HauteAssemble a faitla preuvequ'elledonnait
auxadministrs les plus srieuses garantiescontrelesabusde pouvoir.
a. 1Le conseilmunicipal, et,en dehorsdu conseil,toutepartieintresse peutse
pourvoircontrel'arrtdu prfetdevantle Conseil d'tat.Le pourvoiestintroduit
et jugdanslesformesdurecourspourexcsde pouvoir, Cpr.Duguit,op. cit.,
H, p. 748.IlaurioU, op. cit., p. a88,voitl unefindenon-recevoir pourlerecours
formcontrela dlibration du conseil,finde non-recevoir tirede l'existenced'un
recoursquasicontentieux (?) parallle.C'estuneerreur.En ralit,il n'y a pas re-
coursparallles, maisrecourssuccessifs,'-ce quiestU-s diffrent.
Cpr.supra,p. 86,
note. ..'.-:.,.' ;:s '
3. Cpripourlerecourspourexcsde pouvojr,supra,p. 9a,
JOO LESPRINCIPES DUDROITADMINISTRATIF.
UNRAI'X

DE RECOURS.
III, r- ACTESNONSUSCEPTIBLES
SECTION

Uno Loiuio organisation politiquo dovrait soumettre un con-


trlo juridictionnel tontes les manifestations do volont dos gouver-
nants et des agents; les administrs, les gouverns devraient tou-
jours avoir un recours qui leur permit do faire contrler la lgalit
des actes des gouvernants et des agents par des autorits organises
juridictionnellcment et statuant dans les formes juridictionnelles.
Les faits montrent que, h cet gard, des progrs considrables ont
t raliss, et que, parmi {es peuples civiliss, la France est l'un des
pays qui a accord lo plus largement des recours juridictionnels aux
administrs.
Les faits montrent aussi quo la nature des actes no s'opposo pas
a la soumission absoluo do tous les actes des gouvornants et des
agents un contrlo juridictionnel. Co qui est seulement vrai, c'est
quo, d'aprs la nature des actes, les recours seront des recours en
annulation ou des recours contentieux au fond. Il ne peut y avoir
recours contentieux au fond quo lorsqu'on so trouve en prsence
d'actes administratifs proprement dits ou do manifestations do \o-/
lont crant "clossituations juridiques individuelles la suito do
faits do volont ou d'actions matrielles causant un prjudice, pour
la rparation duquel la loi prvoit, au profit de la victime, lo pou-
voir do rclomoruno indemnit. Pour tous les actes (sauf l'acte con-
tractuel cl Pagissement matriel), on conoit parfaitement des re-
cmirs en-annulation. Voil tout ce qu'implique la nature intrinsque
des actes des*gouvernants et des agents.
Mais si telles sont les conclusions auxquelles conduit l'analyso des
actes et des recours, il faut, avec les faits, constater qu'en aucun
pays lo droit positif no consacre un systmo complet do recours ju-
ridictionnels. Partout, on constate des lacunes. On peut les regretter;
il est contraire aux faits dolesnier. Quel est exactement, cet gard,
l'tat actuel du droit positif franais ?
ACTES
NONSUSf.EPTlRI.FS
DERECOURS, |0|

51", Rgime juridique des actes lgislatifs, des actes parlemen-


taires et des actes de gouvernement, au point ife vue des re-
cours,

II n'y a plus, aujourd'hui, que trois sries d'exceptions, il n'y a


plus que trois catgories d'actes certainement non susceptibles do
recours juridictionnels ou formes juridictionnelles ; i les actes
lgislatifs; a les actes parlementaires; 3 les actes do gouverne-
ment.
.~ ACTES
LGISLATIFS

Kn droit franais, il est admis quo contre la loi proprement dito


il n'y a point do recours.

i Qu'il n'y oit point de recours contentieux au fond, la chose


est vidente ; la nature do l'acte s'y oppose*. A raison de son carac-
tre gnral et impersonnel, la loi ne Cr aucuno situation juri-
diquo individuelle nouvelle. Kilo pose simplement uno rgle do
condtiito sociale; elle so borrio h organiser des pouvoirs gnraux,
impersonnels. La loi peut modifier une rglo ancienne, modifier
des pouvoirs'gnraux existants, entraner ainsi des portes pcu-
niaires. Peu importe. L'individu qui soufiro de la restriction des
pouvoirs gnraux quo la loi avait auparavant reconnus, n'a aucuno
action en justice pour obtenir une indemnit, quelque reproche quo
les gouvernants puissent encourir pour n'avoir pas pris on consid-
ration ces situations. Si donc, en fait, les gouvernants n'ont prvu
l'allocation d'aucune indemnit, il Tautdire qu'ils n'ont pas organis,
au profit des victimes do Ja rglo nouvcllo, un pouvoir gnral do
demandor uno somme d'argent ; il est donc impossible aux victimes
do crer, par la manifestation do Jour'volont, une obligation pcu-
niaire la charge d'un patrimoino administratif oii individuel ; ds
lors, ls tribunaux saisis d'un recours contentieux au fond devront

i. Cpr. sur ce point Morcau,le Rglementadministratif,igoa, p. a83et s.,


n igi,"Laferrire,o/>."
ci/., II, p. l et s.', donneuneexplication
verbales i Laloi
estun acte de souverainet, et le proprede la souverainet estd s'imposeratous,
sarisqu'onpuisserclamerd'elleaucunecompensation. Cesontdesmots.
103 I.HSPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
constater qu'il n'existo, nu profit des rclamants, aucuno situation
juridiquo individuelle, puisquo la manifestation do volont do
ceux-ci a t, en l'ahscnco d'un pouvoir lgal, impuissanto la
crer. La jurfsprudonco a fait do ces ides des applications trs
nombreuses',

2 Hien, dans la nature do l'acto lgislatif, no s'opposerait


l'existence d'un recours en annulation formes juridictionnelles.
Mais, en fait, co recours n'existo pas, Les gouvernants no l'ont pas
organis.
11faut constater quo la jurisprudence, comme sourco dodroit po-
sitif, n'a gure los moyens do combler ectto lacune. La seulo auto-
rit juridictionnelle qui, dans l'organisation actuello, pourrait tro
saisie d'un recours direct eu annulation est lo Conseil d'tat. Or,
la loi du a/| mai 187a a limit la comptenco do co tribunal aux
demandes d'annulation pour excs do pouvoir formes contre les
actes des diverses autorits administratives . Au contraire, la
jurisprudence dos autorits juridictionnelles do tout ordre judi-
ciaires ou administratives'pourrait reconnatre la rglo logique,
d'aprs laquello un tribunal est fond, sur la domando des parties,
au cours d'un procs, no point tenir compte, pour la solution du
litige dont il est saisi, d'uno loi entacho d'oxcs do pouvoir 1.

1, En voicideux exemples typiquesemprunts la jurisprudence du Conseil


d'tat; i Ordonnance au contentieux du 11janvieri838,Duchtelier, Recueil,
i5 t c Considrant quel'tatne sauraittre responsable des consquences des
11,
ois qui, dansun intrtgnral,prohibentl'exercicespciald'uneindustrie5que
la |oidu ta fvrieri835,en dclarantinterditela fabricationdutabacfactice,n'a
ouvertaucundroit uneindemnitau profitdesindividus quis'taientprcdem-
mentlivrs cettefabrication; que,dslors,lesieurD.nepeutprtendre aucune
indemnit soitpourla pertedesonindustrieetla clturedesontablissement, soit
pourles diversdommages qui ont pu tre la consquence
de l'interdiction.
aConseild'tat,6 aot185a,b'errier,Recueil,p. 353:t Considrant quelesieur
Ferricrrclameuneindemnit en se fondantsurle prjudice,queluiauraitcausla
loide 1837(rservantle monopole dela tlgraphie l'tatet prohibantles tl-
graphiesprives);qu'il rsultedel'instruction que lerclamant avait, dsle com-
mencement de i834,cessd'exploiterla lignetlgraphiquequ'ilavaittablie;que,
dslors,il n'estpasfond rclameruneindemnit pourraisonde la mise ex-
cution.dela loi prcite.Lasolutionestexacte.Maislesmotifssontcritiquai les.
Lecommissaire du gouvernement disaitplusjustementdansses conclusions;1 11
n'estpas du d'indemnit par l'tat raisonduprjudice causparl'excution d'un'.'
loi, moins.quecelteloine contienne unerserveexpresse cet gard. ' .
9. Cpr.supra, p. 34:ets. Dansun payscommela France,ole prestigedel
magistrature administrativeoujudiciaireestsimince raisondesconditions dansles-
quelless'opresonrecrutement, rienne fait prvoiruneintervention dulgislateur
ACTES NONSUSCEPTIBLES DE RECOURS. |o3
A vrai dire, celte absence do recours directs en annulation ou
indirects en exclusion n'existo avec cetto riguour quo pour l'acte
lgislatifmanant des Chambres, c'est--dire des gouvernants secon-
daires rguliers. Pour les actes lgislatifs accomplis, titre oxcop-
tionnel, par un agent administratif, par oxomplo los lois faites pour
les colonies par lo Prsident do la Rpublique, la rglo n'est pas
aussi absolue Sans douto, il n'y a pas do recours direct en annula-
tion. Mais lo chof do l'tat, mesure que le caractre do gouvernant
quo voulait lui donner l'ssemblo Nationale do 1875 est davantage
contredit par les faits, apparat commo un simplo agent administratif
soumis ou contrlo juridictionnel, commo tous les agents. Or, la
jurisprudence du Conseil d'tat, jugo naturel dos recours en annu-
lation, n'est plus lio par la rglo imprativo do l'orticlo g do la loi
du 34 mai 1872; la loi faito par lo Prsident do la Rpublique pour
les colonies peut tro considro commo un acto d'uno autorit
administrative ; il est donc trs possiblo quo, dans un avenir rap-
proch, le Conseil d'tat comprenne les lois coloniales faites par lo
Prsident parmi les actes contre lesquels uno demand on annu-
lation pour excs do pouvoir est reccvablo. Toutefois, toi n'ost
pas encore lo droit. Mais d'ores et dj, des auteurs considrables
enseignent quo, contre les lois coloniales faites par lo Prsidont
do la Rpublique, lo recours indirect en exclusion h l'amricaine
est possiblo . C'est uno tape dons la voio du recours direct en
annulation,

pourl'tablissement d'unrecoursdirectenannulation.Parcelammequ'ilssontsans
prestige,lestribunauxfranaissontsansaudace;ds lors,rien,nonplus,nepermet
d'esprer,dansunavenirprochain,unevolution dela jurisprudence dansle sensdu
recoursindirectcontrelesloisillgales (systmeamricain). Toutauplus, l'heure
actuelle,|estribunaux se hasardent-ils vrifierl'existencemmedela loi. Ils peu-
ventinvoquerl'autoritde Laferrire(op.cit., II, p. 9)"etdire: 1S'ilarrivait,par
impossible, que le gouvernement promulgut commeloi de l'tatun texte adopt
paruneseuleassemble, ce texteneseraitpas uneloi, et toutejuridictionappele
l'appliquerauraitle droitde constaterson inexistence lgale.
1. Laferrire,op. cit., Il, p. 8 et 9: Onnesauraitrefuserauxtribunaux,dans
lesmatires01le pouvoirexcutifriepossdeque desattributions limi-
lgislatives
tes,-le droitde rechercher s'ila lgifrdans la mesurde la dlgation qui lui
est faite.Si, par exemple,le gouvernement rglait, aux colonies,des matires
rservesau lgislateur(auxChambres), lestribunauxauraientte droit de tenir
ses prescriptions pour nonavenues.En dcidantainsi, ils ne se mettraientpas
en opposition avecla loi,ilsen assureraient, au contraire,l'application,
puisquec'est
ellequia limitla comptence lgis'alivedu gouvernement, Onpeutfairele mme
raisonnement pourl'acte lgislatifpar rapport la loi constitutionnelle...";,'*
; .-:i;,
I04 LESPRINCIPES
GNRAUX
DDROITADMINISTRATIF.

II.- ACTES
PARLEMENTAIRES

Le droit positif franais n'a pas encore admis la possibilit de


former librement des recours contentieux ou formo contenticuso
contre les actes des autorits parlementaires.

i Lo recours;direct en annulation pour excs de pouvoir devant


le Conseil d'tut n'est pas possible : a) contre les actes administratifs
ou les faits de volont manant des deux Chambres (dclaration
d'utilit publique, dcisions portant classement ou dclassement des
places de guerre, modifications apportes aux circonscriptions admi-
nistratives, grandes naturalisations, dclaration d'tat do sigo poli-
tique, autorisations donnes des congrgations religieuses, lec-
tions, dcisions d'alination do certains immeubles domaniaux, etc.,
etc.); b) ni contre les actes manant d'une seule Chambre (rgle-
ments intrieurs,'..lections,, etc.); c);ni-contre.les actes des prsi-
dents du Snat ou do la Chambre des dputs (sanctions discipli-
naires, mesures de police des assembles', etc.); d) ni contre les
actes des commissions parlementaires (commissions do comptabi-
lit, etc.). L'impossibilit du recours direct en annulation devant le7
Conseil d'Etat est certaino raison ds termes impratifs de l'ar-
ticle g do la loi du tt\ mai 1872.11parait impossiblo que le Consoil
d'tut considre jamais les Chambres lgislatives commo des au-
torits administratives * contre les actes desquelles des demandes
en annulation pour excs de pouvoir seraient iccevnbles, alors mme
que les Chambres feraient des actes administratifs. H faudrait donc
un texto pour donner comptence au Conseil d'Ktal, cl rien 110le
fait prvoir 1.
Mais si le Conseil d'tat n'admet pas cl ne peut pas admettre le

1.Conseil d'tat, 17novembre188a,Mertey,Rec, p.g5. Considrant que les


dcisions les prsidents
par lesquelles duSnatet de la Chambredes dputsr-
glentl'admission du publicoude la presseauxsancesdecesassembles ne sont
pas denature tre dfresau Conseild'tat.
a. Il faut se borner rappeleraux gouvernantssecondaires que,commetes
autresIndividus,commetes simplesagents,t obligsde seconformer aux rgles
de forme,ils doivent, plus forteraison,observerles rglesde fond.Ainsi,une
dclarait.-n
d'util! publique,quiserait prononceen faveurd'unepropritou
d'uneIndustrieprive,hseraitpas moinsabusivesi ellersultaitd'uneloi (des
deuxCliambrs) quesi ellersultaitd'undcret. Laferrire, op. cil,, II, p. 18.
Cpr.aussil'observation trsfinede Ikrthlehiy,op. cit., p. 88),note1. ,
ACTES NONSUSCEPTIBLES DERECOURS. I5
recours direct en annulation contre l'acto parlementaire lui-mme,
il a dclar trs nettement, dans ces dernires annes, que, lors-
qu'un acte susceptible d'un recours en annulation a t provoquou
approuv par les Chambres, cela ne lo transforme pas en acte des
Chambres; par suite, cela ne rend pas irrecevable la demande en
annulation pour excs de pouvoir', Cette solution, si digne d'ap-
probation, n'a t possible que'parce qu'on 110so heurtait pas do
front .un acte exclusivement fait par l'autorit parlementaire.

2 Les recours contentieux nu fond ne sont pas non plus recc-


Vablcs lorsque lo rclamant soutient qu'une dcision ou un fait
d'une autorit parlementaire lui n caus un prjudice qui, si l'acte
et man do toits autres individus, lui aurait permis d'intenter une
action en justice. Parfois, la loi le dclare expressment.' Kx. : in-
jures, diffamation.
11est incontestable quo cette rglo.-dont l'utilit est, en bien des
cas, au-dessus do touto discussion vient blesser pat fois lessenti-
ments dpjustice, sans ncessit aucune. Ce serait une tude singu-
lirement intressante que celle des .efforts,faits par la jurisprudence
pour concilier la rgle avec la ncessit,plus imprieusement
ressentie tous les jours, de soumettre les gouvernants cux-mnicsau
rgne de la loi. 11faut constater, h la louange do ces derniers,
qu'ils so prtent de bonne grce suivre les indications des tribu-
naux et voler les' indemnits quo les autorits juridictionnelles

t. Ladmonstration nt faitepar Laferrire,II, p. 27 et s. Lajurisprudence


esttrs fermement tablieen ce sens.Tribunal desconllits,5 novembre Mar-
1880,
quigng; Conseild'tat,aomal 1887 j princed'Orlanset princeMural; Tribunal
des conflits,a5 mai i88n,Dnfituille.Cpr.danslemmeordre'd'ides,l'avisdu
Conseild'tatdua maiigo3(Revuettadm., igo3,III, p, 171)1 Considrant
que touslesmarchsou contratspassespar lesdpartements sontsoumisauxr-
glesde l comptabilitpublique,cl qu'ait.siles dispositions spcialesd'uncahier
des charges,annex uneloi quia dclard'utilitpubliquel'tablissement d'un
chemindefer d'intrtlocal,nepeutavoirni pourobjet,ni poureffetde droger
ces rglesgnralest qu'unetelledrogationne pourraity tre apporteque
par une dispositionexpressed'unetoi ou d'un rglementd'administration pu-
, ..
btique.;".,".. ;; ",.'. '
a. Loiconstitutionnelle
du lOjuillet1870,articlei3 t Aucunmembrede l'une
oul'autreChambrene peuttre poursuivi ourecherchh l'occasion desopinionsou
votesmispar luidansl'exercicedesesfonctions.
3. Par exempt,Immunit desdiscourset dsmanifestations desCham-
d'opinion
bres,ds commissions et mmedes snateurset dputs)absence
parlementaires,
dercourscontrelessanctionsdisciplinaires'pronmees par lesautoritsparlement
taireacontreles dputset snateurs.
IOG LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
ont refus d'accorder en se plaant au point do vue strict du droit
positif ot tout en regrettant la rigueur do la rgle. Sur co point,
la jurisprudence accomplit, en ce moment, uno volution qui, dans
un avenir rapproch, donnera toute satisfaction aux administrs 1.

i. 11est impossible de donner la proposition formuleau textetout sondve-


loppement. Ce pourraittre l'objetd'unetudespciale.Qu'ilmesuffisede rap-
portertroisflairestypiquesempruntes lajurisprudence duConseild'tat: iCon-
seild'tat,7 dcembre1894,Socitgnralealgrienne(les dtailsde l'affaire
danslloucardet Jze, lmentsde la sciencedes financeset de ta lgislation
financirefranaise,a dit.,1901,I, p. 4oi et s.). Uneloide 189aordonne,au
mprisd'uneconvention de i805, le remboursement anticipd'annuitsdues par
l'tat la Compagnie algrienne; leministredes finances,sollicitd'accorderune
augmentation du capitalde remboursement et des dommages-intrts, rpond# par
un refus(dcisionsdu 3 fvriercl du i3 mai i8g3).Recoursau Conscjld'tat:
1Considrant que la disposition
lgislative de la loiduaOdcembre189ane peutpas
trediscutepar la voiecontentieusc et qu'iln'appartient pasau Conseild'tatde
statuersurlademanded'indemnit forme raisonde la privationdes avantages
rsultaientdu modede payement par annuits,tel qu'il taitprvuau contrat
3ui
e i805. Il semblerait que toutftfini.Le Conseil d'tal,trs habilement,ajoute,
parinterprtationdestravauxprparatoires de taloide 189a,quelescrditsal-
lousparle Parlement celte poquene sont ipi'nonclatifs, et que le ministre
desfinancesa eu tort de fairela liquidationcommesi le Parlementavaitdcid
imprativement. Ha doncannullesdeuxdcisions Et, afinqueles
ministrielles.
Chambres sachentbiencequ'ilestconforme laconvention det8C5d'accorder aux
rclamants, le Conseild'tatindiquelui-mme commentla liquidation devratre
faite.Le Parlements'est empressde suivreles indicationsdu Conseild'tat, .
en inscrivantdansla loi de financesdu a8 dcembrei8n5(art. 60) lesmesures
financires ncessaire*. aConseild'tat,8 aot189O (Fabriquede Saint-Jean-
de-Maurienne, Lebon,p. t03). En I8Q4,(esChambresrefusentde volerle crdit
ncessaire pour le payementd'uneallocationannuelledue au chapitrede Saint-
Jean-de-Mauriehne en changede la remisede titresde rente appartenantaudit
chapitre,et celaau mprisd'uneconvention de 1860.Le.ministredescultesayant
refus,fautede crdits,de payerlesarrragesdesancienstitresderenteappartenant
nuchapitre,ce dernierrecourtau Conseild'tal. Celui-ci,trs habilement, vite
avecsoindemettreencausel'acteparlementaire. Il nedoutepas unseulinstantque
la suppression ducrditestnonpas unrefusde payer,maisunrefusdecontinuer
l'ancienmodede payement.Ds lors, il faut appliquerla conventionde 1860.
t Considrant que,touteallocation ayantcessde figurerau budgetpourl'entretien
dubas choeur,c'est tort et par uneinexacteinterprtation de l'accordintervenu
en 1800entrele gouvernement franais,'l'vquccl le chapitrede la cathdrale de
Sainl-Jean-dc-Maurlcnne, quele minisiredescultesa refusde procder la liqui-
dationdesarrragesde la carlclledontil s'agitenfaveurdela fabrique dela cath-
dralet qu'ily a donclieud'annulerde ce chefla dcisionattaqueet de renvoyer
lafabriquedevantleministrepoury treprocd laditeliquidation...
LeParlement
n'a pashsit s'inclinercl voterlescrditsncessaires (Ch.desdputs, sance
duas dcembre1899,Officiel,1839,dbats,Chambre, p. a3,97et s,). 3Conseil
d'tat,3 fvrier1899,hritiersde Jotg, Lebon,p. 83. La Chambredes dputs
avaitdemand sonarchitectededresserdesplansetdevisen vuedelaconstruc-
tiond'unenouvelle salledessances.Plustard,l'architecte sevoitrefuserlepayement
deshonoraires dus raisonde ce travail,sousprtextequece travailrentraitdans
lestravauxordinairesrmunrs par letraitementfixepay l'architecte.Recours
devantle conseilde prfecturedela Seine.La Chambredes dputsfait exposer
par ses questeursen exercicela thsesuivante1 Les Chambres nesontpasdes
ACTES
NONSUSCEPTIBLES
DE RECOURS. IO7

III.ACTES I
DEGOUVERNEMENT

Il est enfin certains actes que fa tradition, base sur un texte la-
conique (art. 26, L. 24 mai 1872; cbn. art. 47, L. 3 mars i84g), fait
chapper tout recours juridictionnel, sans qu'on puisse trouver
aujourd'hui dons leur nature intrinsque un motif de cette solution.
Il faut voir l un vestige d'anciennes thories sur l'antique raison
, d'ttat. Ainsi, un dcret du Prsident do la Rpublique portant ajour-
nement des Chambres ou dissolution de In Chambre des dputs ne
serait pas susceptible de recours juridictionnel en annulation, quelque
excs do pouvoir qu'on put y relever. Lo dcret du chef do l'Etat pro-
clamant l'tat do sige politique, de mmo que la dclaration d'tat
de sige par le gouverneur gnral de l'Algrie ou par les gouver-
neurs des coloniesno peuvent faire l'objet d'un recours juridictionnel
en annulation pour excs do pouvoir. Les dcisions administratives
prises pour assurer l'excution d'une convention diplomatique sont
aussi soustraites tout rcours juridictionnel 2, etc.
Ces solutions sont certaines. On s'ost ingni, il est vrai, mon-
trer que, proprement parler, il n'y avait pris, en droit franais, une

administrations au sensde laloidu28pluvisean VIII; par suite, il n'appartient


pas auconseilde prfectureetau Conseild'taten appelde connatredeslitiges
quipeuvents'leversur le senset la portedes marchsconcernantlestravaux
qu'ellesentreprennent. D'autrepart, le dbatsoulevpar l'architecteporte exclu-
sivement sur l'interprtationet l'excutiondu rglementintrieurde la Chambre
des dputsdanscellesd ses dispositions qui fixentla situation,lesdroits,les
obligationsde l'architecte;tacommission de comptabilitde la Chambredes d-
puts,souslecontrledela Chambre est scie comptente,
cllc-innif, l'exclusion
detouteautrejuridiction, pourstatuersurlesdifficults auxquellespeutdonnerlieu
l'applicationdudil rglement.Le refusdes questeursd'allouerdes honoraires sp-
ciaux l'architecte a t approuv par la commission de comptabilitde la Cham-
bre.Cettedcision ne peutfairel'objetd'aucunrecourscontentieux. En d'autres
termes,laChambre des dputsprtendaittresoustraiteau contrledestribunaux
du pays.Le conseild\ \ ri'ectureavaitadmisCtte thse(arrtduai janvier1896).
AppelauConseild'tat,Trshabilement, vitede mettreencauselesactes
c.-lul-ei
de laChambre des dputset de ses questeurs,et se dclarecomptentpourcon-
natredu fondde l'affaireif Considrant que le palaistlourbon,affect... la
Chambre desdputs,c'est--dire unservicepublic, est une propritde l'tat
et que lestravaux effectuerdansce palais, l'aideds crditsinscritssur le
budgetde l'tal, ont essentiellement le caractrede travauxpublics| qu'il suit
de l qu'ilappartenaitnti conseilde prfecture.,,de connatredes contestations
souleves parleshritiersde Joly...
t. Cpr.l'excellentetuded'Itauriou,Droitadm., op. cit., p. 374et s.
a. Conseild'tat, 19 fvrierigo/l, Ruchatori,Revuedu Droit,public, 1904,
lonieXXI,p, 78 et s, et |a notedeCastonJe"1,
108 LESPRINCIPES
GNRAUX
DUDROITADMINISTRATIF.
thorie particulire des actes de gouvernement. L'absence de recours
tiendrait nu jeu normal des rgles sur la formo des actes, sur leur
objet ou sur la qualit du rclamant. Pour beaucoup, ce sont l
des subtilits 1. Co qui est certain, C'est que nous n'avons pas ren- '
contv, dans rmunration des actes des gouvernants et des agents,
uno catgorie d'actes ayant uno nature spciale quo l'on puisse qua-
lifier d'actes de gouvernement. Ds lors, on novoit pas de raison lo-
gique pour faire chec au systme gnral des recours. r, d'autre
part, les faits sont absolument dcisifs dans le sens de l'existence des
netes do gouvernement. Kn dfinitive, on reste donCn prsence de
co fait brutal : il est des actes qui chappent tout recours juridic-
tionnel : recours contentieux proprement dit, recours en annulation
'h formo coiitc'nticusd*. Quelque regrettable quo cette lacune puisse
paratre, quelque contraire qu'elle soit l'esprit gnral de notre
droit positif, il existe encore aujourd'hui des actes qui chappent
h tout contrle juridictionnel, pour lesquels les gouvernants et les
agents se prtendent placs au-dessus des lois, qu'ils veillent faire
ohupper h tout recours devant les autorits juridictionnelles, quel-
que illgaux et dommageables que ces actes puissent tro pour les
administrs, '
l o
Au premier abord, Cet situation, en contradiction absoluo avec
les ides modernes, parait un scandale intolrable et l'on s'tonne
qu'elle ait subsist jusqu' notre poque. A lu Vrit, si elle a pu so
i. Ence sens,1t. Jacquelin,Les principes'dominantsdu contentieuxadminis-
tratif, p. 298cl s. Cpr. aussi Ilauriou,op. ettoc. cit.On a dit, en ce qui con-
cerneles dcretsd'ajournement ou de dissolutiondes Chambres, que le recours
en annulationdevantle Conseild'tatest irrecevable d'abordparcequeles requ-
rantsn'ontpas intrt,ensuiteparceque leConseil d'tatn'est pascomptent. Mais
ce sont l, rpond-on, de puresaffirmations. Desconseillersmunicipaux peuvent
recourirenannulation coAtreundcretde dissolution du conseilmunicipal (Conseil
d'tat, 3i janvier190a,Gratietli,Lebon,p. 65),ce qui prouvequotesmembres
d'uneassemble ontintrt.D'autrepart,lesactes duchefde l'talsontdesactes
manantd'uneautoritadministrative, au sensde la loide i8fa,lorsqu'ils'agitde
dissoudreUnconseilmunicipal. Pourquoinele sont-ilspas, lorsqu'ils'agitde ladis-
solutiondela Chambre des dputes?
a. Qu'iln'y ait pas Uneautoritgouvernementale distinctede l'autoritadmi-
nistrative,cest ceque montretrs bienUcrthlcmy, op. cit., p. 101cl s., et sur*
tout p. lo5et s. Maisilne fautpasen conclurequelesactesde gouvernement, qui
nedevraientpas exister,h'existehtpasen ralitet que l'on peutformerdes re-
cours.ToutesIcSrallions qu'oninvoque pouffairedisparatre la thoriesontexcellen-
test il n'enrestepasmoinsquele faitexisteetqu'ilne sert riendelenier.Exposer
ledroit positif,cest constaterdes faits, bonsou mauvais,Constatons-les pouren
montrerlesmouvaiseffets,lescombattre ci ls"fairedisparatre.Matsconstatons-les
d'abord.
ACTES NONSUSCEPTIBLES DERECOURS. jog
maintenir, cela tient aux deux grandes brches qui y ont t faites
par la jurisprudence.
i Sous la pression des ides modernes do droit et do justice,
partir do 1872, la jurisprudence, malgr les protestations des minis-
tres, a soumis au contrle juridictionnel les actes les plus graves
par lesquels l'arbitraire s'exerait autrefois au nom do la raison
d'tat. Kilo a estim qu'il ne suffisait pas aux agents administratifs,
pour chapper au contrle, d'affirmer que leurs actes ont t inspirs
par des mobiles politiques, par la raison d'tat 1. 11faut dsormais
que l'acto dont s'agit soit compris dans rmunration trs brve
d'actes auxquels la jurisprudence reconnat encore aujourd'hui le
caractre d'actes dp. gouvernement*, tn fait, l'heure actuelle,
la suite d'liminations nombreuses, les actes de gouvernement,
raison do leur raret, n'ofirent plus gure de dangers srieux pour
les administrs.
20Pour ls actes les plus graves parmi ceux auxquels a t main-
tenu l caractre d'actes de gouvernement, la jurisprudence a affirm
que les dcisions d'excution taient soumises au contrle juridic-
tionnel, ce qui, pratiquement, est une garantie prcieuse pour les
administrs. C'est ainsi que la jurisprudence n'admet pas de recours
direct en annulation contre In dclaration de l'tat do sige politique ;
mais sont rcccvablestous les recours juridictionnels ordinaires contre
les dcisions prises par les autorits charges d'appliquer lo rgime
de l'tat de sige.

I."Cpr.,surceltejurisprudence, tesarrtsclbresdu Conseild'tat,19fvrier


1876,prince Napolon,S. 75*3-95, et ao mai 1887,due d'Aumaleet prince
JonchimMural,RvUeil, p. 4og, etc.Le a dcembre190a,devantle Tribunaldes
conflits,prfetdu RhnecontreSocitimmobilire deSainl-Just,Rec.,p. 716,le
commissaire du gouvernement Ilomieua proclam nettementt l'abandon dfinitif
de
l'ancienne thoriede l'actedehautepoliceoude gouvernement . >
a. Ensorteque,commeledit trsbienIlauriou,leuuela calqusa dfliiition_sur
l'observation des faits,^d'actede gouvernement est celuiquifiguredansunecer-
tainenumrallon d'actespolitiques,dresseparInjurisprudence administrative
* sous
l'autoritduTribunaldesconflits.1
3. Laferrireexposetrsbienceltejurisprudence, op. cit., Il, p. 30et 37. Pour
justifierla distinction
entrela dclaration d'tatdesigeet lesmesuresd'excution,
cet auteurditt Si ladclaration d'talde sigeconslituounactedesouverainet,
ellene communique pasce caractre touslesactesfaitspoury donnersuite}les
autoritsquisontchargesdecesactessonttenuesde se renfermer danslestermes
deta dclaration et des lois gnralessurl'tat de sige,et les excsde pouvoir
qu'ellespourraient commettre pourraient tredfrs la juridictioncomptente.
Ladeuximepartieduraisonnement estexcellente
) maisquipourraitse contenter de
l'explicationverbalede t l'actedesouverainet ? En ralit,lajurisprudence cde
110 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
Ds lors, en fait, si les actes de gouvernement n'ont pas compl-
tement disparu do notre droit positif, la jurisprudence s'est efforce
et a russi, on partie, les rendre inoftensifs.
On a invit la jurisprudence poursuivre son volution et
limiter la thorie do l'acte do gouvernement dans la simple nga-
tion du recours direct en annulation 1. La victime d'un acto de
gouvernement, par exemple la victime d'une dcision prise en ex-
cution d'une convention diplomatique, lie pourrait pas faire annuler
l'acte, mais pourrait obtenir des tribunaux administratifs ou ju-
diciaires 1 unoindemnit au moyen d'un recours contentieux ordi-
naire. Rien dans la loi ne s'oppose cette volution. Bien mieux,
cela'donnerait satisfaction aux ides modernes de justice et do soli-
darit sociale, et l'indemnit serait conforme la notion do patri-
moine administratif. La thorie des actes de gouvernement, en effet,
est l'affirmation que les gouvernants et les agents peuvent, dans
certains cas,, causer, par leurs actes, des dommages pour cause
d'utilit publique. Les ides modernes de solidarit sociale veulent
que les victimes de ces dommages aient le pouvoir do se faire
allouer des indemnits. D'autre part, les patrimoines administratifs
sont organiss en vue de fournir les ressources ncessaires pou/
payer les dpenses d'utilit publique. Les tribunaux sont donc par-
faitement fonds, en l'absence de toute loi contraire, prononcer
des rparations pcuniaires).

tapression dusentiment de justicequiveutque l'arbitrairedisparaisse.Lorsqu'elle


ne peutpas attaquerfranchement et ouvertement.l'actede gouvernement, la juris-
s'efforcedelerendrepratiquement inoffensif
enadmettantlesrecourscontr
irudcnce
es mesuresd'excution. Cpr. aussilesdveloppements de Laferrire(op. cit., H,
p. 41 et s.) surlesmesuresde policesanitaire.
t. Aucoc,conclusions rapportessousl'arrtduConseild'tat,9 mai1867.S. C7-
a-ia4.
9. herthiemy,op. cit., p. 107,note1, faitobserveravecbeaucoup de raisonque
lestribunaux judiciairesne sontpasles gardiensexclusifsdesdroitsindividuels et
dolaproprit. Lestribunauxadministratifs ontla mmefonction.Dslors,l'action
en Justicedevraittre portesoitdevantlestribunauxadministratifs, soitdevantles
tribunaux judiciaires.
3. Ilauriou,op. cit., p. a8i, propose,plusmodestement, de n'accorderdesin-
demnits qu'aucasde dpossession d'unepropritprive la suited'un
dfinitive
actede gouvernement. Pourquoicetterestriction,alors que noussommesdanste
domaine desdesiderata ? Je comprends que l'ondisenue le premierpas faireo
quiseraprobablement faitdansrvolution dejurisprudencequel'onencourage doive
treouseral'allocation d'uneindemnit pourlecas de dommage le plusgrave.Je ne
voisaucuneraisonpourlimitera cersultat'leseffortsfutursde la jurisprudence.
ACTES
NONSUSCEPTIBLES
DERECOURS. III

2i Rgime juridique des rglements d'administration publique.

Actes lgislatifs, actes parlementaires, actes de gouvernement,


telles sont les hypothses dans lesquelles, encore aujourd'hui, le droit
positif franais n'admet certainement pas les recours juridictionnels.
Il fut un temps . qui n'est pas trs loign de nous oit tous
les rglements du chef do l'tat chappaient au recours direct en
annulation 1, raison de sa qualit incontestable de gouvernant.
Toi tait l'tat du droit positif vers le milieu du xixe sicle 1. On
admit ensuite l'exception d'illgalit. Puis, partir de I8/J5, le
recours direct en annulation fut accueilli par lo Conseil d'tat,
d'abord avec des restrictions assez grandes, ensuite sans restrictions.
Une volution analogue est eu train de s'accomplir ou mmo s'est
accomplie eu ce qui concerno les rglements d'administration pu-
blique.
Il y a trento ans environ), la jurisprudence du Conseil d'tat
dclarait non recovablc le recours direct en annulation pour excs
do pouvoir, dirig contre les rglements d'administration publique
du chef de l'tat, c'est--dire contre les rglements faits par lo
Prsident de la Rpublique aprs dlibration en assemble gn-
rale du Conseil d'tat et sur l'invitation adresse par les Chambres
dans la loi mmo qui pose les principes gnraux. La raison en tait
que les rglements d'administration publiquo sont faits en vertu
d'une dlgation du pouvoir lgislatif et sont semblables la loi. A
mon avis, la raison est sans valeur, puisque le pouvoir de faire la
loi, comme tout pouvoir fonctionnel, n'est pas susceptible de dl-

t. C'estle seulrecoursque la natureintrinsquedu rglementrendpossible.


Cpr.supra,p. 60, et ladmonstration de Morcau,le Rglement administratif,op.
cit., p. a83et s.
a. Voyezsurce pointla trs curieusetudede Morcau,le Rglementadminis-
tratif, op. Cil,,p. a84 989.
3. Le plusrcentarrt ma connaissance remonte l'anne187a.Conseild'tat
90dcembre 1879,Fresneaut Considrant que ledcretdu a5 fvrier18C8a t
renduen vertudes pouvoirsdlgus l'administration par l'articleaOdela loidu
16avril i8ag...j qu'unactede Celtenaturen'estpat susceptible d'tredfrau
Conseild'tatpar application des dispositions
de laloides7-14octobre, 1790et de
l'article9 de la loidu a4 mai 187a.1 Ceciest catgorique. Je n'ai plus retrouv
cetteformule danstesarrtspostrieurs.
Oncitd'ordinairelesarrtsdu 1" avril
f8oaet du8 juillet1893commeaffirmant nouveaucette solution.Je montrerai
qu'ilssontloind'avoirune porteaussignrale.Voirtnjra, p. u3 notea.
112 LESPRINCIPES
GNRAUX
DUDROIT
ADMINISTRATIF.
galion 1. Quoi qu'il en soit, jusqu'en 1872, lo Conseil d'Etat cartait,
par une fin do non-recevoir pure cl simple tire de la nature de
l'acte, les recours directs en annulation.
Toutefois, suivant un procd qui lui est familier, le Conseil
d'Etat a apport cette thorie des tempraments qui en ont adouci
singulirement la rigueur.
1Tout d'abord, lo Conseil d'Etat s'est reconnu le pouvoir de vri-
fier, l'occasion d'une affaire dtermine, si, vraiment, le prtendu
rglement d'administration publique tait rgulier en laforme, en par-
ticulier s'il avait t rendu en assemble gnrale du Conseild'tat 1.
20Allant plus loin, il s'est aussi reconnu le pouvoir de vrifier,
l'occasion d'uno allairc dtermine, si le rglement tait rgulier au
fond, 'est--diro si le chef do l'tat s'tait bien cantonn dans la
mission qu'il avait remplir, savoir assurer l'excution de la loi ;
s'il n'avait pas excd ses pouvoirs en violant les principes poss
0par la loi mmo qui le charge de faire un rglement d'administration
publique). Par l, il a donn aux administrs la garantie qui, prati-

1. V. supra,p. 44et s. et surtoutmontudesur le Rglementadministratif,


Rev.gn. d'adm.,190a,II, p. aa.
a. Conseild'tat,Cjanvier1888,Salle,Lebon,p. 9: t Considrant qu'ilestta-
bli que leditdcret(dcretdu ai dcembre1880,modifiantle rglementd'admi-
nistrationpubliqueduaomars1873)n'a pastrenduenConseild'tat;que,par
suite,nonobstanttoutementioncontraire,il n'a pu valablement modifier
le rgle-
mentdu aomars1873.
3. La Courdes comptes (i8.ct a5janvier1897,Lebon,p.80g; 10novembre 1897,
Lebon,p. 890)n'a pashsita rechercher si le rglementd'administrationpublique
du 37marst8g3,ensoumettant les comptables destrsoriersde fabriques
lajuri-
dictionadministrative,avaitstatuconformment laloidu ajanvier1899(art.
78).Saisid'unrecoursen cassation,leConseild'tat (aOjanvier1900,Malivert,
Lebon,p. 55) s'estappropriceltemaniredevoiri Considrant que l'article78
de laloidu aO janvier189aporte qu'partir {'janvier1893,lescomptes
du des
serontsoumis toutesles rglesde la comptabilit
fabriqueset consistoires desau-
trestablissements publics'et 1 qu'unrglementd'administration publiquedter-
mineralesconditions d'applicationdeceltemesure ; Considrant quele rglement
d'administration publiquedu 97marsi8g3en soumettant, parsesarticlesaucl 37,
les comptesdestrsoriers de*fabriques la juridiction
instituepourlejugement des
comptesdestablissements publics, slatttdanslalimitede la dlgation donne
par la lotci-dessusrappelet qu'ainsi,c'est bondroit,cl par uneexacteappli-
cationde laloi et du rglementprcits,quela Courdes comptesa affirmsa
comptence... Cttcjurisprudence est djancienne 1Conseild'tal, desconflits,
13mal1879,tirt\de la Perrire,Recueil,p. 999et s., et lesconclusions ducom-
missairedu gouvernement t 1Considrant queledcretdu 10aot1853n'a nimi
difi,ni pu modifierles principesconsacrs *acet gardpar la lgislationant-
rieuredontil avaitsimplement coordonner lesdispositions
Sousformedrglement
d'administrationpubliqueen vertude la loidu 10juilleti85i... Cpr. aussiCron*
flits,11janvier1873,Colgnel,Recueil,-supplment, p. la.
ACTES
NONSUSCEPTIBLES
DE RECOURS. 113
quemcnt, leur tait ncessaire. Qu'est-ce, en effet, qu'un rglement
que l'on dclare inattaquable directement, mais dont toutes les
mesures prises pour en assurer l'excution peuvent tro annules
raison de l'illgalit dudit rglement'? L'observation est d'autant
plus intressante faire que le Conseil d'tat, en 1892, dans les
derniers arrts rendus sur des recours directs contre des rglements
d'administration publique, non seulement n'a pas oppos schement
une fin de non-recevoir tire de la nature de l'acte, mais a pris soin
d'indiquer aux requrants qu'ils pouvaient attaquer les mesures
d'excution du rglement*.

1. Cpr.dansce sensBerthlemy, articledansla Revuepolitiqueet parlemen-


taire,t. XV,p. 333,et son Traitde Droitadministratif,adit.,p. 10p.
~* 9. Cettenouvellerdactiontrscaractristique a t adoptedansdeuxarrtsde
' 1899. d'tat, 1" avrili8ja, commune
t* Conseil de MontrtUit-sous-Bois, Recueil,
p. 3a8.Unrecourspourexcsdepouvoiravaittdirigcontreledcretportantrgle-
mentd'administration du 5
publique septembre 1890, rendu enexcution d e laloidu
19juillet1889(art. la). Le Conseil d'tat,encartantle recours,n'emploie plus la
de
formulesche l'arrt Fresneaude 187a(V.supr)tt Considrant que leditarticle
(art. ta de latoi de 1889)disposequ'unrglement d'administrationpubliquedres-
sera,pourchacunedescommunes du dpartement de la Seine...,le tableaudes
indemnits de rsidence( allouerau personnelenseignant des colesprimaires
publiques);quele dcretdu 6leseptembre1890qui a fixle tauxdes hytemmls
de rsidencea t rendupar gouvernement euConseild'taten vertude la
dlgation rsultantdel'article19dela loi du 19juillet1889et que la commune
de Montreuil-sous-Bois1 n'estpas recevable a demanderl'annulationde ce dcret
par la voledu recourspourexcsde pouvoir,sauf ta commune se pourvoir
par tet voiesde droit, si elle s'y croitfonde, contretes mesuresqui seraient
prisesen excutiondudit rglement. aConseild'tat,8 juillet 1899,ville
de Chartres,Lebon,p. 607. La villede Chartresavait formun recourspour
excsde pouvoir t 1*contrele rglement d'administration publiquedu 3t janvier
1890,renduenexcutionde la loidu 19juillet1889 (art. 19et 4*01a contreun
arrtprfectoral prisenexcutionde ce rglement. C'estlecas prvupar l'arrt
prcdent. LeConseil d'tatadcidainsit Considrant que ledcretdu3ijanvier
1890,relatifauxindemnits de rsidenceduesau personnel enseignantdescoles
publiques,a trendupar le gouvernement enConseild'Etaten vertude
{irimaires
a dlgationrsultantdes articles ta et de
48 la loidu 19juillet,1889et que la
Villede Chartresn'estpas recevable endemanderl'annulation par la voiedure-
courspourexcsde pouvoir,sauf lacommune se pourvoircontrelesmesures
d'exeutton prisesen vertududitdcrett en es qui touchel'arrtprfectoral 1
Considrant que les dispositions
desarticles4 et 19de la loidu 19juillet1889,
quionttablil'indemnitde rsidence la chargedes communes, sont gnrales
et ne distinguentpas.....t que cetteindemnit constitue,danslotisles cas, pouf
les commune, unedpenseobligatoire et que,par suite,la villedeChartresn'est
fonde refuserdela payer.,...t qu'ainsiladiteville n'estpas fonde demander
Ksnnutatlondel'arrtd'inscription d'officepris ftrle prfetd'Eur^et-Loir.....
Il fautsignalerenfinque,"dansunarrtrcent,le Conseild'tata affirmsavo-
lontdnepointreconnatre, comme rglements d'administrationpublique, des rgle-
mentsfaitspar des maires,mmesurl'invitationdu Parlement.Conseild'tat,
i3 mal1898,Gay,Rec, p. 876. Unrecours pour excs de pouvoir t dirig
avait
. contre"un rglementpris par le mairede Marseille et approuv par leministrede
tmoitJPbMiNumutir. 8
Ilq LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
Depuis i8g2, lo Conseil d'tat n'a pas eu -se prononcer sur la
question. tant donn lomouvement des ides et de la jurispru-
dence 1dans lo sens d'un contrle juridictionnel de plus en plus
tendu sur tous les actes des agents administratifs y compris le
chef do l'tat il serait tmraire d'affirmer, en termes absolus, que
lo Conseil d'tat carterait aujourd'hui, comme en 1872 ou ntme
commo en i8g2, le recours direct en annulation'.

l'intrieurenexcutiondela loi du a4 juillet1891surl'assainissement de la ville


de Marseille. La villede Marseillea demandla non-recevabilit du pourvoipar
lesmotifsquel'arrtconstituait unvritablerglement d'administrationpubliquefait
en vertud'unedlgation spcialedu pouvoir,lgislatifet chappait,par suite,au
recourspourcxc*depouvoir.LeConseild'tata cartcetteOndenon-recevoir:
t Considrant que, si pour devenirexcutoire,le rglementattaqudevait,aux
termesde l'article7 dela loidu a4juillet1891,tre approuvpar le ministrede
l'intrieur,cettecirconstance ne peutchangerle caractred'unrglementprispar
le mairedansl'exercicedes pouvoirsde policeque la loi du 5 avril 1884lui a
confrs. La formulemrited'treretenue.Lejouroilconsacrera solennellement
lerecoursdirecten annulation contreles rglementsd'administration publiquedu
chefde l'tat,leConseild'tatpourradire, si leministreproposeUnefinde non-
recevoir tirede la naturede l'acte: Considrant que,si pourdevenirexcutoire.
le rglement attaqudevaitauxtermesdel'article.....de la loi du tre rendu
aprsdlibration, de l'assemblegnraleduConseild'tat, celtecirconstance ne
peutchangerle caractred'un rglementprispar le Prsidentde la Rpublique
dansl'exercice des pouvoirsqueh),loiconstitutionnelle du 95fvrier1875(art. 3)
luia confrs. - /
1. Voyezle remarquable fait
expos par Moreau, t e Rglement administratif,
op. cit., p. 999 998.
a. C'estpourcette raisonet en souvenirde l'volution de quis'est
produiteparles rglements ordinairesduchif de l'tatquejejurisprudence
crospouvoiravancer
quV/ droitpositifactuel,lerecourspourexcsde pouvoir estrecevable directement
contrelesrglements d'administrationpublique.
CHAPITRE V

DES AGENTS JURIDICTIONNELS COMPETENTS


POUR STATUER SUR LES RECOURS

Les recours dirigs contre les actes des administrateurs no sont


pas, en droit positif franais, ports devant uno Seule et mme ca-
tgorie d'agents juridictionnels. En vertu d'une rgle clbre, vieille
de plus d'un sicle, il y a sparation entre les autorits adminis-
tratives et les autorits judiciaires : les tribunaux judiciaires ne
peuvent connatre des actes de l'administration. Ds lors, il doit y
avoir, et il a fini par y avoir, en France, une nouvelle catgorie
d'agents juridictionnels : les tribunaux administratifs chargs de
statuer sur les recours contre les actes des administrateurs. On dis-
tingue facilement les premiers des seconds : les tribunaux judiciaires
comprennent tous ceux qui ressortissent la Cour de cassation;
les tribunaux
'' administratifs sont tous ceux qui relvent du Conseil
d'tat.''-
La question se pose tout do suite de savoir d'aprs quel critrium
se fait le partage des comptences. La classification des actes et
des recours d'aprs leur nature juridique correspond-elle, en droit
positif franais, la division des tribunaux en administratifs et judi-
ciaires?

'
IM. Vue D'ENSEMBLE.
SECTION SYSTME
ANGLAIS.
SYSTMEFRANAIS.

La distribution des recours entr deux catgories d'agents juri-


dictionnels no s'impose pas. Quoi qu'on en ait dit, la seule chose
qu'exigent les ides modernes, c'est que les recours soient ports
devant des autorits capables, impartiales, dcidant publiquement
et contradictoirement, faciles u connatre. Or, pour atteindre ce
rsultat, plusieurs combinaisons sont possibles*
On conoit parfaitement un systme dans lequel un mmo ordre
d'agents juridictionnels seraient chargs do constater les situations
llO LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
juridiques prexistantes, quelles que soient lesvolonts individuelles
qui les ont cres (particuliers ou fonctionnaires), et de contrler
la lgalit des actes des agents administratifs. Comme perfection-
nement do cette premire combinaison, on conoit la spcialisation
des agents juridictionnels d'aprs leurs connaissances techniques :
les uns chargs des allaites civiles, "d'autres des affaires de com-
merce, d'autres des matires administratives, etc. Ainsi les solutions
intervenir auront plus de chances d'tre juridiques; elles auront
plus d'autorit et de prestige. L'unit de jurisprudence sera assure
par une Cour suprme unique.
Une autre combinaison qiii, elle aussi, donno satisfaction aux
ides modernes, estcelle qui classe les agents juridictionnels en deux
catgories bien tranches d'aprs la nature juridique des recours.
Les recours en annulation, tant, do leur nature, des recours hirar-
chiques formes juridictionnelles, iront devant des tribunaux ad-
ministratifs ; et ceux-ci seront simplement des autorits administra-
tives organises dans les formes juridictionnelles pour donner plus
'do garanties aux*administrs. Ils connatront de tous tes recours en
annulation, mais de ces recours seulement. Toutes les fois, au con-
traire, qu'il s'agira de constater une situation juridiquo prexistante
cre par la manifestation de volont d'un particulier ou d'un agent
et d'en ordonner la ralisation, les tribunaux judiciaires seront
comptents ; il n'y aura pas, pour ces litiges, de tribunaux distincts.
Encore ici, on conoit, commo perfectionnement du systme, l'ta-
blissement, pour les actions en justice administratives, de tribunaux
judiciaires connaissances techniques administratives, rentrant d'ail-
leurs dans la catgorie des agents judiciaires, commo cela existe
pour les matires commerciales, pour les diffrends entr patrons
et ouvriers, etc.. L'existence d'uno Cour suprme unique assurera
l'unit de jurisprudence en matire d'actions en justice proprement
dites. 4
Voila les ides thoriques. Mais, c'est un fait bien Connu quo
l'organisation juridictionnelle, en Angleterre et eh Fronce, n'a pas
t crod'un seul jet, qu'elle a t forme pice h pico, sous l'in*
fluenco des vnements historiques. Il ho sera pas inutile do rap-
peler ces faits; ainsi oh verra mieux io faible rle*q'oiit jou les*
*
principes. .*'
SPARATION
DESAUTORITS;
ADMINISTRATIVE
ETJUDICIAIRE. U7

'ii Le systme anglais.

On peut diviser l'histoire du systme juridictionnel anglais, au


point de vue qui nous intresse, en deux grandes priodes : i jus-
qu'au xviirsicle; 2 depuis lo xvm*sicle'.
^Jusqu'au xvinesicle. Dans lo systme politique normand,
tous les pouvoirs taient runis dans les moins de la Couronne.
La premire diffrenciation qui fut faito concerna la fonction lgis-
lative. Mais, pendant longtemps encore, il n'y eut pas do distinction
tranche entre les agents chargs de rendre la justice et ceux
(pli s'occupaient do l'administration proprement dite. Parmi les
agents chargs plus spcialement de rendre la justice, il tait Un
groupe qui occupait uno place prpondrante : les membres de
la Cour du Banc du Roi (Court ofKing's Bench)', ils tiraient leur
nom et leur prminence d'une fiction : lo roi tait cens toujours
prsent nu milieu d'eux. Non seulement co corps connaissait d'ac-
tions en justice proprement dites, mais encore il pouvait tre saisi
des rclamations de sujets se prtendant lss par l'acte d'un
agent subalterne { la Couronne n'tait-clle pas la source de toute
justice? En rponse, la Cour du Banc du Hoi lanait, au nom do la.
Couronne, des injonctions, des dfenses aux fonctionnaires dont la
dcision tait argue d'irrgularit (torit of mandamtts). Avec le
temps, par un procd trs frquent dans l'histoire des institutions
juridiques, il arriva que la Cour du Banc du Hoi labora une juris-
prudence un peu stricto sur la recevabilit des actions et recours.
Ceci eut une importante consquence. Les rclamations qui ne ren-
traient pas dans les cadres troits de la jurisprudence du Banc du
Hot furent portes directement devant la Couronne; et celle-ci, usant
do ses pouvoirs judiciaires rservs en tant que source de toute jus-
tice/ en confia l'examen soit nu Chancelier, soit au Conseil priv
(Privy Councit). De l sortirent la juridiction d'quit de la Cour de
Chancellerie (Court oj Chancery) et la juridiction d'uno section du
Conseil priv\(la Chambr toite, Star Chamber%).Ces tribunaux

i Cpr.P. Qopdno\V,Comparative administrative


tau*,op. cit.,Il, p. 19aet s.
9. Surla Chambretoile,todd, LeGouvernement parlementaireenAngleterre,
dit. franaise
Boucardet iUc, l, p. 68cl s.
Il8 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
statuaient, eux aussi, sur dos actions proprement dites et sur des
recours do nature hirarchique. Commo la Cour du Banc du Hoi,
ils lanaient des injonctions (bills f injunction) contre les fonction
noires on faute dont les actes irrguliers leur taient signals,
La Chambre toile s'tait spcialiso dans les recours contre les
actes des administrateurs locaux (en particulier des juges do paix,
justices ofpeace), argus d'illgalit ou simplomont d'inopportunit,
La Chambre toile ayant t abolio par la Rvolution do 1648, di-
verses lois lui substiturent, dans cette mission do contrlodes agents
do. chaquo comt, la Cour des sessions trimestrielles des juges de
paix (Court ofquarler sessions), qui, jusqu'alors, n'avait gure etJ
charge que do l'administration du comt.
Ainsi, la rgle prjmitivo s'tendit: c'taient los mmes agonts juri-
dictionnels qui connaissaient do toutes sortes d'actions et do recours.
Cotto rgle fut encore confirme par uno nouvollo pratique La Cou-
ronno insrait ordinairement dans les commissions des juges do
paix lu clause qu'ils prendraient, dans les cas difficiles, {'avis des
cours royales. Ds lors, les affaires dlicates (spcial cases) furent
toujours portes, d'accord entre les juges do paix et les parties,
devant les cours royales pour y tre tranches dfinitivement, '
. Voil comment l'unit d'agents juridictionnels s'est tablie en
Angleterre; On s'tonnera peut-tre quo la Couronno, ou temps, des
Tudors et des Stuarts, princes absolutistes, ne so soit pas montre
plus jalouso do l'indpendance des agents administratifs, qu'elle oit
consenti soumettre au contrlo des tribunaux lesactes do ses servi-
teurs. L'explication est simple. Jusqu' l'avnement de la maison
d'Orango, en 168g, tous les agents administratifs ou juridictionnels
ont t galement dans la main du roi : celui-ci pouvait les rvoquer
adnutum. Dans l'Angleterre de cotto poquo, la ternira judiciaire'
n'avait point une stabilit analogue celle qui existait alors en Franco.
La Couronnopouvait oxercor, tout moment, uno jnfliiencodcjsivo
'
sur les agents juridictionnels : on lo vit bien, lors du procs de
John Hqmpden, sous les Stuarts : la Cour jlo l'chiquier jugea par
ordre. Do plus, grco h ses pouvoirs judiciaires rservs, la Cou-
ronne pouvait confier la solution de certaines questions Ades agents
juridictionnels nouveaux et plus souples .

!. Todd^ Q^ernemenlparlementaire dii.fr,f 1.1,p. 3ojet s,


en,Angleterre,
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ET JUDICIAIRE, 110
a0 4Mdbut du \\mn sicle, sous lo rgno do Guillaumo III, deux
vnements d'importanco capitalo so produisirent. C'est d'abord
YActof Seulement, par lequel les juges furent soustraits l'influence
de lu Couronne 1. C'est ensuito l'indpendanco rcconnuo on fait,
sinon en droit, aux administrateurs locaux les juges do paix
a la suilo do l'chec do la tentativo faite par lord Somors do
destituer un grand nombre do ces agents, Co double vnement out
pour consquonco do transformer radicalement l'esprit do l'ancien
systme judiciaire, sans on toucher lo mcanisme extrieur. Au mo-
mont o l'on renforait l'autorit des agents juridictionnels, il no
pouvait tre question do modifier lotir comptenco. On consorvadonc
l'ancienno organisation qui donnait les actions et recours do toute
nature aux tribunaux et aux juges do paix. L'unit des agents juri-
dictionnels fut maintenuoavec leur doublo comptencosur lesactions
en justico proprement dites ot sur los recours tendant au contrlo do
la lgalit des actes des agonts administratifs.
Voil pourquoi, a l'heure actucllo, nous voyons, par oxomplo, la
Cour du Banc du Roi ou lo Justice ofpeacetsaisis par los particuliers
do recours tendant faire ordonnera un agent administratif, par
un toril ofmandamus, l'accomplissement des dovoirs dosa fonction,
ou foire dfendre un agent, par un writ of prohibition, d'accomplir
un acto qui oxcdo ses pouvoirs1, *

i. Todd,op, cit., Il, p. 3oa.


a. Cpr.sur ce pointsir W. R. Anson,Lawand practiceof Constitution, t. II,
p. 438,44oet s, Franquevilie, te Pouvoirjudiciaireen Angleterre, t. II,p. 137.On
peutcitercommeexempleslesdeuxaffairessuivantesrapportesparFranquevilie,
op. cit.cl toc cil. ir? affaire;M.N... se plaintdecequelesmembres duconseildes
travauxde districtde l.ewisham s'offrentdesdnersau Palaisde Cristal,s'y font
conduireen voilure,se font photographier en groupes,et se permettent d'autres
dpensesdummegenre,letoutaux fraisdescontribuables. Ayantdemand exa-
minerles livres,leditX... a constatqu'ilsn'taientpas tenusdans,lesconditions
exigespar la loi.Hdemandequela CourduBancde laReineenjoigne auxmem-
bres l'ordred'avoirune comptabilit rgulire,de faonque l'on puissevoir s'i!s
fontdes dpenses{{lgales, et de faonque, au besoin,on puisselesattaqueren
restitution.La sectionduBancde la Heinea accda cettedemande (dcisiondu
Ia avril 1898).aaffaire; Le Vestryde la paroissede Sainl-Georgcs-le-Marlyr,
.Soulhwark, ayantriusde voterunetaxencessaire pourassurerlepayement du
recteur,celui-cis'adressea lasectiondu Bancdela Reine.La Cour,faisantdroit
la requtedu recteur,envoieaux veslrymenun mandamusleur ordonnantde
voterlsfondsncessaires (dcisiondu %dcembre1891).
190 LESPRINCIPES
GNRAUX
DU DROITADMINISTRATIF.

a. Le sytmefranais,

En Franco, les vnements historiques qui ont influ sur l'orga-


nisation juridictionnelle sont tout diffrents. Alors que, ds lo dbut
du xviuc siclo, taient dfinitivement confirmes en Angleterre la
suprmatio des agents juridictionnels ot lotir comptenco gnralo
[tour statuer sur les recours de toutes sortes, la fin du xvm' siclo
fut mnrquo en Franco par uno dchanco vritablo des corps judi-
ciaires, Touto uno catgorio de rclamations fut volontairement
soiistraito leur comptenco et laisso, proprement parler, sans
juges. Co fut, quoi qu'on en ait dit, non pas l'application d'un sys-
tme prconu d'organisation juridictionnelle, mais l'effet d'une
vengeanco et do la volont des gouvernants d'avoir dons la main
uno arme capablo do briser toutes les rsistances oppososau nouvol
tat do choses,.La raison d'tat, cette formulo commodo du pouvoir
arbitraire, voilTorigino incontestable du systmofranais moderno,
Kn 178g, on proclama quo les autorits juridictionnelles no pour-
raient pas connatre des rclamations diriges contre les actes des
agents administratifs, et que l'administration ellc-mmo statuerait
sans aucuno formo juridictionnelle. En d'autres tormes, il fut d-
cid que les actes des agents administratifs chapperaient tout
contrlo juridictionnel, ot quo los administrs, soit pour faire cons-
tater des situations juridiques prexistantes so rattachant des actes
de l'administration, soit pour faire annuler des actes do l'adminis-
tration, no pourraient s'adresser qu' des agents administratifs non
organiss juridictionnolleinent.
Tel fut lo sens primitif do la rgle clbre do la sparation des
autorits administrative et judiciaire. Biontt, ctto rglo s'est trouve
on complot dsaccord avec lo milieu social. Les individus, au cours
du xixe siclo, ont eu une conscience do jour en jour plus grande
des garanties dues par les gouvornants aux administrs. Alors, sous
la pression des faits et do l'opinion publiquo, soulovocontre l'arbi-
traire administratif, la' rgle do la sparation des autorits a pris
'
uiiojiutre signification. .._<;.
. Un double mouvement paralllo s'est produit.
Tout d'abordron a restreint lo champ d'action do Ja rgle. La
SPARATION PESAUTORITS ADMINISTRATIVE ET JUDICIAIRE. 131
pratique et la doctrino so sont efforces, par uno interprtation
restrictive du principe do la sparation des autorits, do rduire le
nombre des affaires soustraites aux tribunaux judiciaires, c'est--dire
aux sols agents ayant uno srieuse organisation juridictionnelle.
En deuximo liou, mmo pour les affaires soustraites aux tribu*
naux judiciaires et portes dovant l'autorit administrative, on s'est
appliqu multiplier les garanties des administrs en donnant aux
agents administratifs chargs de statuor sur les recours uno organi-
sation copio de jour en jour plus troitoment sur l'organisation des
tribunaux judiciaires. C'est ainsi, d'uno part, que, ds lo dbut du
xixe siclo, en l'on VIII, dos agents juridictionnels administratifs ont
.t placs, pour la solution des recours, h ct des administrateurs
actifs, D'autre part, au cours du xixc sicle, on a introduit, dons
la procdure suivie dovant les agents juridictionnels administratifs,
deux garanties essentielles ; la publicit, lo dbat contradictoire.
Enfin, on a limin les administrateurs actifs. L'volution n'est pas
termine; les administrs n'ont pas oncore obtenu l'inamovibilit
du jugo administratif; mais la conscience publique la rclnmo; et
il n'est pas tmraire d'affirmer quo les gouvernants finiront par
l'accordor.
Ds lors, aujourd'hui, la rgle dola sparation des autorits admi-
nistrative et judiciaire a acquis uno signification nouvello ; il y a
doux sries d'agents juridictionnels pour statuer sur les recours do
tout ordre : tribunaux judiciaires, tribunaux administratifs. Tous deux
offrentaux administrs les garanties essentielles d'uno bonnojustice,

Tello ost, en bref, l'histoire de l'organisation juridictionnelle fran-


aise. Lo point dodpart fut lo dsir do soustraire les actes do l'admi-
nistration tout contrlo juridictionnel ; lu rgle fut dirige contre
lo contrlo juridictionnel;, co fut uno arme do combat. Le point
d'arrivo ost la soumission pou prs complte do tous les actes do
l'administration au contrlo juridictionnel.
Sans douto, le contrlo ost confi des agents diffrents; mais
ces agents prsentent, les uns et les autres, des garanties do science
et d'impartialit. La rglo do la sparation des autorits a pour but
unique aujourd'hui do donner aux administrs un supplment do
garantie en lotir assurant dos juges particulirement verss dans la
scienco. du droit public et administratif.
123 LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
11tait utile do ramasser en quelques lignes co curieux:dvolop*
pomont historique. Ainsi, on comprendra mieux les dtails do l'vo-
lution, les dformations do la rglo do la sparation des autorits,
sou mcanismo actuel '.

i. Dansdesarticlesrcents,le professeur R. Jacquelina tudil'volution de la


procdureadministrative (Revuedudroitpublicetde la sciencepolitiqueenFrance
et l'tranger,igo3,1,p, 373et s. 5II,p. 1et s.). Pourlui,quise placeau point
de vuedes principes, leseulsystmelogiqueestceluiquidonnetoutlecontentieux
de pleinejuridiction auxtribunauxjudiciaires et qui ne reconnat&l'autorit admi-
nistrativeque l'annulation oula rformation des actesd'administration. C'est une
conception trssoutenable (V.supra,p, 115et 116).Toutefois, a monavis,lesprin-
cipes ne signifientpasgrand'chosc. Tropsouvent,on qualifiede principes desgn-
ralisationshtiveset tropabsolues.Telest le cas pourle prtenduprincipede la
sparation despouvoirs. Toutest-ilperduen Angleterre parcequelesmagistrats, qui
jugentlesactionsdesparticuliers, contrlent
aussil'administration au mprisduprin-
cipe de la des
sparation pouvoirs? En France,certains disent gravement qu'ainsi
l'administration estmiseaugreffe.Et celaleursuffitpourcondamner unsystmedont
les Anglaissontfiers,A monavis, toutesces'controverses sontoiseuses.L'essentiel
pourlesadministrs, c'estd'obtenirdes garantiessrieusescontrel'arbitraire et les
excsde pouvoirdes gouvernants et des agents.Or,ces garantiessrieuses, l'his-
toire,prouvequ'ellesne peuventrsulterqued'uncontrle juridictionnel proprement
dit, c'est--dire exercpar uneautoritcapable,impartiale,indpendante, statuant
publiquement etconlradicloi rement.Dslors,c'estle contrlejuridictionnel quiest
l'essentiel. Les modalitssont des questionssecondaires. L'unitd'agentsjuridic-
tionnelspourstatuersur lesrecoursdetoutenature(enannulation, oucontentieux
au fond)a donnaux Anglaisunesolutiontrs satisfaisante du problme, Et celte
solution,je l'ai montr,ce ne sont pas des logiciens qui, dansleurcabinet,l'ont
tired'unprincipeceluide la sparationdespouvoirsoutoutautre.Le systme
de la dualitdes agentsest celuique les vnements politiquesont donn la
France.Toutela question estdesavoirsi'cettecombinaison ne produitpas,elleaussi,
de bonsrsultats.Les jurisconsultestrangersqui connaissentle mieuxle droit
administratif franais(Dicey,Goodnow) ne cachentpas leur admiration pour les
solutions franaises.Ausurplus, ceseraitsingulirementmconnatre lesenseignements
de l'histoireque de vouloir,sansconsulterle temprament despeuples .nileursant-
cdentshistoriques, construirede'toutespices,pourl'imposer touslespays,une
organisationjundictionnelle uniforme.Lacombinaison lameilleureestcellequis'adapte
le mieuxauxconditions historiquesd'unenation.L'effort deshommesd'taldignes
de ce nom.a toujourstmoinsde reconstruire de fonden comble{'organisation
politiqueque d'amliorer celleque lescirconstances ontdonne leur patrie.
La questionde principemisedoct,lo professeurJacquelinsemblecroireque les
hommesde la Rvolution ont vouluconsacrerle systmelogiquequia sesprf-
renceset d'aprslequel,seules,l'annulation cl la rformation desactesd'administra-
tionchapperaient auxtribunauxjudiciaires. Haccuse la doctrineet la jurispru-
denced'avoirdformla conceptionprimitive et d'avoir donnauxtextes
rvolutionnaires uneportequin'taitpeut-tre pasdansla pensedeleursauteurs
(op.cit., p. 374).Amonavis,c'esttoutlecontraire.La Rvolution a labor,pour
descirconstances dtermines,un systmedplorable.La doctrineet la jurispru-
denceontbienretouhl'organisation primitive,maisc'est pour restreindre l'arbi-
traireet la brutalitdela conception premire.Lestudessi consciencieuses et si
prcieuses du professeur Jacquelinmontrentqueceseffortsn'ontpas'tvain?,
SPARATION
DESAUTORITS ETJUDICIAIRE. t3
ADMINISTRATIVE

SECTIONIL LAREGI.E
DELASPARATION
DESAUTORITS
ADMINISTRA*
SESORIGINES,
TIVEETJUDICIAIRE. SASIGNIFICATION
PRIMITIVE.

Deux points d'histoire sont bion tablis : la sparation des auto-


rits administrative et judiciaire n'existait pas avant 178g; elle a
t formulo pour la premire fois, au londoniain do lu dvolution,
eu vue d'atteindre un but particulier,
Deux considrations taient dominantes cetto poquo ;
1 Ou voulait carter l'immixtion dos corps judiciaires dans
l'oeuvre do rorganisation politiquo et socialo entreprise par les
gouvernants', On tait convaincu quo cotto rorganisation indis-
pensable n'aboutirait pas si les actes qui allaient l'ordonner devaient
tre soumis au contrlo des tribunaux. La"crainto do cotto immixtion
n'tait point lo rsultat do concepts thoriques ; ello tait inspire
par lo souvenir trs prcis et trs frais des conflits incessants qui
avaient troubl les rapports des anciens parlements d'uno part, de
la royaut et do ses agents, d'autre port. L'un do cos conflits -
et non lo moindre tait tout rcent, En 1787-1788,loParlement
de Paris s'tait insurg contre les rformes dictes par lo roi; il
avait dclar nuls et illgaux les dits royaux*.

1. Ksmein,Courslmentaire d'histoired4droitfranais,a dit.,p. 400,Sans


doute,il y avait des juridictions d'exceptionnombreuses et importantes , mas
ellesn'taientpas'des^tribunaux.administratifs au sensmoderne;elles t avaient
tcrespourjuger seulementunecertaineclassede procs: leur comptence
taitrduiteetlimiteen vertummede leurinstilMon. Cpr. aussiR, Jacque-
lin, Thsede doctorat,Paris, i8g3,p, 81et s.;' les Principesdominants du,con-
tentieuxadministratif,1899$Darcste,La Juridictionadministrative, atdit,
a, Esmein,Droit constitutionnel, '
3*dit.,p. 30get 370: Leshommes quiont
tablice systme(sparationdes autoritsadministrative et judiciaire)'taient
incontestablement poussspar des considrations qui tenaientau milieuet au
moments ils avaientprsente&l'espritl'actiondes anciensParlements... lis sen-
taientplus encoreque l'administration,nouvelle nepourraitaccomplirla tchedif-
ficileque laRvolution lui confiait,si elletaitsanscesseharcele,paralyse, par;
fois,parles poursuites qu'intenteraient contreelledevantlestribunauxjudiciaires
lespartisansdesanciennes ideset desanciennes institutions. (
3, Cpr. surce point,Duguit: IA Sparationdespouvoirs 1et l'Assemble natio-
nale de MJ8Q, $$XIVet XV;Sur ce conflit, ulard, H istoirep olitique del Rvo-
'lution frnaite, %$QI, p.i5 et 16. * '-.... .'
-4.Adiversespoques, les parlements avaientprtenduavoirle droild'.'ntervenir
dansl'administration locaje,d'annulerlesordonnances desintendants, de dcrter
lesintendantsde prise de corps,de citer leurbarreles commissaires royaux
pourleurdfend.-edc continuerleursusurpations .C'taitlapratiquedusystme an-
glais.Maiscelteconduile.cadrail malavecunemonarchie absolue, AussijaCouronne
contreces empitements , > '.:;?-:
protestait-elle
I3q LE*PRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
a0 Dans les premires annes qui suivirent la Rvolution, c'tait
uno ido solidement ancre dans l'esprit des gouvernants que la
plupart des mombres des parlements, c'est--dire des agents juri-
dictionnels, taient hostiles au mouvement rvolutionnaire .
Sous l'influenco do ces deux considrations, on cnrto lo systme
anglais , et l'on prend des prcautions. On formule, l'avanco, des
interdictions multiplos destines h prvonir l'immixtion des corps
judiciaires dans l'administration), et ces prohibitions sont calques

i. A la sancedu 24mars 1790,le rapporteurdu Comitd'organisation judi-


ciaire,Thouret, s'exprime ainsi Silanationdoits'honorer delavertude quelques
magistrats bonspatriotes,unefouledefaitsmalheureusement incontestables annon-
centque le plus grand nombrehsitentencore te montrercitoyens,et qu'en
gnralt'espritdes grandescorporationsjudiciairesest un espritennemide la
rgnration.Ce quis'est passe Rouen,&Metz,a Dijon, Toulouse, Hor-
deauxet surtout Rennesen fournitune preuveclatantequi dispensod'en rap-
porterd'autres.Concluons qu'ilestncessaire de recomposer constttutionneltement
tousnostribunaux,dont l'tatactuelest inconciliable avec l'espritet lesprin-
cipesdentreConstitution rgnre,
9, L'introduction en Franced'unsystmeanalogueau systmeanglaisfut pr-
conisepardeuxfoisen 1700et 1791,etrepousse nergiquement. Le 3omars 1790,
le dputeChabroud demandavainement l'unitd'agentsjuridictionnelspourtousles
recourscontentieux, mmeadministratifs ; Votrecomit,dclarait-il,penseque
vousdevezencoreexcepterdela comptence .destribunauxordinaireslesaffaires
qui touchent l'administration et qui sont relatives l'impt,en sorte qu'Acet
gardsonoprationconsisterait &supprimerdes tribunaux* d'exception pourcrer
d'autrestribunauxd'exception... Lesofficiers municipaux et les corpsadministra-
tifs...doiventavoirledroitderpondreauxdemandes descitoyens quel'on appelle
la juridictiongracieuse;jusque-lil n'est pasncessairedecrer des tribunaux.
Maisaussittqu'undiffrend surviententredes particuliers, aussittqu'uneoppo-
sition,estforme,voilun litigedontlesadministrateurs ne doiventpasconnatre
parcequ'ilsne sontpasjuges,et s'il n'y a aucunmotifd'enravirla connaissance
auxtribunaux ordinaires,il ne fautpascrerinutilement d'autrestribunaux.Dirait-
on que lestribunauxordinairespourraient s'rigeren censeursde l'Administration
etla contrarier 1 Je pensequ'ilsseraientassujettis seconformeraux dcisions
del'ordonnance gnraleet que,s'ilss'encartaient,on aurait,pourles rappeler
leur devoir,les mmesmoyens qui lesforceronta se conformer aux fois..!Je con-
clusque la Constitution nedoitrien excepterde la comptence destribunauxordi-
naires. Denouveau,le 16aot1791,Durandde Maillane demanda quel'ondcrtai
expressmentqu'ilest toujoursloisiblede rclamer,contreles corpsadministra-
tifs,contrela nationelle-mme, l'existencede la loi devantles tribunaux. L'a-
mendement Durandde Maillanefut repousscommel'avaitt la'propositionde
Chabroud,
3. Jl y a aussi dsdclarations, maismoinsnombreuses, pourprvenirl'immix-
tiondansla fonctionlgislative ; < Lestribunauxne pourrontprendre, aucunepari
directement ouindirectement l'exercicedu pouvoir ni empcher
lgislatif, ousus-
pendrel'excution desdcretsduCorpslgislatifsanctionns par le roi, peinede
forfaiture.Ils seronttenusde faire transcrirepurementet simplement dans un
registreparticulier et de.publierdansla huitainelesloisquileurserontenvoyes.
(L. 16-94aot1790,lit. Il, art. 11.) , . *;*
SPARATION
DESAUTORITS
ADMINISTRATIVE
ETJUDICIAIRE. Iu5
sur les griofs formuls contre les agissements des anciens parle-
ments, Pour donner ces injonctions uno baso solide, on s'efforce
do les rattacher l'un des plus fameux dogmes do l'vangile poli-
tiqu' nouveau : la sparation des pouvoirs'. Elles acquirent ainsi
un prestigo extraordinaire. Les administrations do dpartement ot
de district, dclurc-t-on, uo pourront tre troubles dons l'oxercico
do Jours fonctions administratives par aucun acto du pouvoirjudi-
ciaire. (Loi du aa dc, 178g, section III, art, 7; Iiist, lgisl, du
8 janvier 1790.x Les fonctions judiciaires sont distinctes et
demeureront- toujours spares des fonctions administratives ; les
juges 110pourront, peiuo do forfaiture, troublor, de quelque ma"
nire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer
dovant eux les administrateurs pour raison de lours fonctions.
(L, 16-34 aot 1790, lit. H, art. 13.)
Ces prohibitions sont absolues; on no distingue pas subtilement
.suivant la nature des.actes, ni suivant la nature des recours. C'est
d'uno manire tout fait gnrale que l'on formulo l'exclusion des
tribunaux judiciaires pour toutes les matires qui 110sont point lu
droit criminel ot lo droit civil proprement dit, c'est--dire le juge-
mont dos litiges qu'ont entre eux les particuliers,quant leurs
intrts privs 1.Et commo, cotto poquo, les tribunaux judiciaires
sont les seuls agents juridictionnels, la rgle do la sparation des
autorits administrative et judiciaire signifio, en ralit, quo les
agents administratifs sont soustraits a tout contrlo juridictionnel*.
C'est prosquo l'arbitraire et lo bon plaisir. Les administrs n'ont,

1. Cpr,surce point,Duguit:La Sparationdespouvoirsefl'Assemble natit-


nalede*t?8g,$$ XIVet XV.
a. Sur ce point,ladmonstration faiteparKsrein, Droitconstitutionnel,
Z*idil,,
p. 30get s., meparaitdfinitive, Cpr.lediscoursdeDuporta lasancedu 29mars
17901** H fautinterdiretoutefonction auxjuges; ilsdoiventtrechargs
politique
simplement de dciderle*diffrendsquis'tablissententrels citoyens...J'ai dit
que lesjugesn'taientinstitusquepour,appliquerlesloisciviles*. Lesloisciviles
sontles convention* que leshomme* font entreeux pour rgler l'usagede leur*
proprit*et tusage de leursfacultsnaturelle*.
3. C'estl'ideque dveloppe l'instructionlgislativedu 8 janvier-1790; c La
Constitution serait violesi le pouvoirjudiciairepouvaitte mlerdeschosesde
l'administration et troubler,de quelque^manlfe que cefit, les corpsadministra-
tifsdansl'exercicedeleursfonctions, Toutactedestribunauxet descoursde jus-
licetendant contrarierou suspendreie*mouvemeni de l'administration,
tant
demeurera
inconstitutionnel, sanseffetetnedevrapas arrterle*corpsadministra-
tifsdans l'excutiondeleur*opration*.*
126 fcESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
en effet, d'autre ressourco quo do portor leurs rclamations dovant
des administrateurs, ignorants du droit 1, anims do passions poli-
tiques, plus dsireux d'assurer lo triompho d'un systino politiquo
quo le rgno de la loi. Leur caractre lectif est amplement suffisant,
ponsc-t-on, pour rassurer les individus .
Dos lors, voici co qui se produit. D'une part, lo dcret des 0 et
7-11 soptombro 1790 distribuo les dpouilles des juridictions d'ex-
ception do l'ancien rgime des autorits administratives lectives
(municipalits, directoires do district, directoires do dpartoinent).
Les recours en matire do contributions directos sont donns aux
directoires do district et aux directoires do dpartomeitt; les rcla-
mations en matire do travaux publics, do voirie, sont attribues
des corps administratifs, en particulier aux directoires do dparte-
ment, otc..

1. Aumomentola Convention, le aa septembre 1791,dcrtequetouslescorps


judiciairesserontrenouvels et que lesjugespourronttre choisisindistinctement
parmitous les citoyens,quelqu'unobjectequ'il serait peut-treban quele juge
conntleslois,puisqu'ilva tre chargde les appliquer,Dantonrpondque la
justicedoitse rendreparles simplesloisdela raison ; ce qu'ilfaut,c'estqu'f un
hommede bonsensviennerectifierl'espritde dubitation qu'ontsouventleshommes
barbouillsde la sciencede la justiceI
2. Discoursde Pezons,sancedu 27 mai 1790: Vousavez sagementtabli
danschaquedpartement un directoiredehuitmembres et danschaquedistrictun
directoire
de quatremembres. Cesdirectoires,composs d'hommeschoisispar le
peuple'pour un tempscourtet toujoursen activit,doiventconduiretoutesles
affairesde l'administration. Pourquoine videraient-ils pas les questionsconten-
tieusesqui en dpendent?Auront-ilsmoinsde lumires,moinsd'quitque les
anciennesassembles d'tatouleurscommissions, quelesintendants, quelescours
desaides? Le comjlveut que lesaffairessoientjugessansfraiset sur simples
mmoires. Le*administrateur* sont,sans'doute,plus propre*que lesjuges
vider*ces diffrendsavecce dgagement de tout appareilde chicane.
'/...'.,".'. .'.'
3. Desloissubsquentes (L, 7 novembre1790,8 dcembre1790,9 mai 1791,
23septembre 1791)tablissentla comptence des corpsadministratifs enmatire
d'lectionsdpartementales, municipales, judiciaireset ecclsiastiques, d'engage-
mentsmilitaires, de gardenationale, de ventesde biensnationaux,de partagedes
bienscommunaux, etc.. Chosecurieuse,etdontj'ai vainement cherchl'explication
dansles travauxprparatoires, lecontentieux desimpt*indirect*fut donnaux
tribunauxcivilspar laloidu Gseptembre1790.Le fait est d'autantplus bizarre
que l'ancienrgimene distinguait pas, au pointde vuedescomptences, entreles
imptsdirectset lesimptsindirects; la commission de l'Assemble constituante,
charged'laborerla loi d'organisation judiciaire,n'avaitpas non plus.distin-
gu; elle proposaitd'attribuerle contentieux des imptsdirectset indirectsau
tribunald'administration qu'ellevoulaittablirdanschaquedparlement. Aprs
coup;ona donndes explications plusoumoinssduisantes. Cpr.surcesexplica-
tionsLaferrire, !, p,;691 ets, *
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ET JUDICIAIRE. I7
Fait significatif, lo plus souventon n'impose mmo pas h ces auto-
rits de motiver leurs dcisions1. D'autre part, lo roi, en sa qualit
do chof de l'administration gnralo du royaume ost lo jugo su-
prmo dos rclamations formules par les administrs contre les
agents (L.7-14 octobre 1790).

Dans la pratiquo, la rglo formulo par la Constituante fut appli-


que avec uno grando rigiiour. On n'avait pas dtermin avec pr-
cision co qu'il fallait entendre par oprations des corps admi-
nistratifs , aoxercico des fonctions administratives . Profitant do
cotto imprcision, les gouvernants qui succdrent la Constituante
manirent la rglo do la sparation des autorits administrative et
judiciaire commo un instrument do domination. Toutes matires,
mmo do nature civilo, furent bientt revendiquos par les agents
administratifs, Dans ses Questions de droit,'Merlin en rapporto des
preuves dcisives. L'autorit administrative s'omparo do procs
civils : affaires dos communes, baux, donations, servitudes, contrats
*privs, qttostions de lilrcs, d'tat, do proprit, Sa comptenco
n'a pas do bornes.
Les agents administratifs taient servis, dans leurs empitements,
par trois circonstances trs favorables:
10Ils avaient l'armo prcieuso du conflit d'attributions J, Tello
qu'on la mania jusqu' la fin du premier Empire, la procdure du

1, Exceptionnellement,la loi exigeque lesaviset dcisionssur lesrclamations


desadministrs soientmotivs,Ex.: loides5et 7-11septembre 1790,article1", en
matirede contributions directes.
a. Unarrtdu Directoire,dua germinalan V, donnedes matiresadministra-
tivesunedfinition trs large.Ellefut adopteen l'anV par le Tribunalde cassa-
tion'quil'a ensuitetranscritedans plusieursde sesarrts.En particulier,Merlin,
Questionsde droit, vPouvoirjudiciaire,$ 7, rapporteun arrt du Tribunalde
cassationdu8 messidor an XI,au rapportde lleurion,etdanslequelestreproduite
la dfinition
desmatiresadministratives soustraitesaux tribunauxjudiciaires,Jellc
qu'elleavaittformule par teDirectoire
enl'anV: Vul'article13dutitreHde la
loidu24aot1790et la loidu1Gfructidoran 111;Attendu que,danslesaffaires
administratives,se placentnaturellementtoute*Je* oprations, quis'excutentpar
les ordresdu Gouvernement, par sesagents,soussesordresetaveclesfonds du
Trsorpublic.., En somme,commel'observeLaferrire, jurid. adm., 2*dit.,
' P*477et s., la notiond'acte administratif taitdomine *cellepoquepar la
qualitde sonauteuroule butqu'ilse proposait.
3. Sur la pratiquedu conflitd'attributions sousla Rvolution, cpr. Cormenin,
Questions de droitadministratif,dit.de i8aa,t. Ier, vConflit*,
p. 194et s.
18 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
conflit fut un vritablo scandale. Ello permettait tout d'abord aux
agonts administratifs aux prfets aprs l'arrt du i3 brumaire
de l'an X de dpouiller brutalement, sans explication, les tribu-
naux judiciaires d'uno affaire dont ils taiont saisis, ot mmo d'in-
terdire qu'uno affaire ft porto devant eux'. Do plus, les agents
administratifs s'arrogrent lo pouvoir do remettre en question, en
levant lo conflit, des jugoments ou dornior ressort et arrts rendus
par los tribunaux do premire instanco, par los cours d'appel et
mmo par la Cour do cassation*.
ao Les agents administratifs, dans leur arbitraire vritablement
inou, no rencontrrent aucune rsistance chez les agents judiciaires.
Ceux-ci, aprs la Rvolution, ont montr uno humilit sans limite
et uno soumission scrvile. C'est en tremblant qu'ils ont toujours obi
aux ordres parfois insolents du Gouvernement).

i. Dansun ouvrageparuen 1838et du la plumed'unmagistrat(B&vonx, Des


Conflitsou empitements de l'autoritadministrative sur te pouvoirjudiciaire,
a vol,in-4).il est rapportqu'unconflit vidpardcretdu0 avril1814futlevpar
le prfetduFinistresur la simplemenacefaitea ce prfetde porterla demande'
aux tribunaux,si l'Administration n'y faisait-droit.La,citationest emprunte A
Cotelle,Coursdedroit administratif appliqu aux travauxpublic*,a*dit,,i838,
L III, p. 7i5.
2. Dansundcretdu 9 messidoran XI (cit par Cormenin, op. cit., I, p. 2o3,
note3), on lit la curieuseargumentation suivante: Lorsqu'une matireestde
la*comptence administrative, tousles actesde l'autoritjudiciairela concernant
sontradicalement nuls; l'autoritadministrative ne peut mme,en ce cas, se
dpouillerde sa comptence, reconnatre lesjugementsdestribunauxet consentir
a leur excution? parceque,dansce quitientau droitpublic,lsUnsdenon-rece-
voirne sontpas admissibles. En consquence, le Conseild'tatdcida,par ce '
dcret, qu'onpouvaitleverleconflit,mmelorsquela causetaitjugedfiniti-
vement,fut-cepar la Courde'cassation. Cettejurisprudence, rigoureuse ^att-
nuaavecle temps; mais la veillede l'ordonnance du 1" juin 1828,la pratique
taitencorefixeencesensque,1quandunjugement(ouunarrt)n'a past,aprs
une signification,attaqudans le dlaifatal,soit,en appel,soit en cassation,ou
lorsqu'ila t volontairement excutet acquiescpar.les parties,il a dslors
obtenul'autoritIrrvocable de la chosejuge; maisque,jusqu'ce qu'ily ait eu,
ouexcutionvolontaire,ou acquiescement, ouconsommation des dlais,le conflit
peut^encore l'atteindre, (Ord.royaledu4avril 1819rendueau.rapportde Corme-
ninet reproduite parlui,op. cit., p. aa4et 8.)
3, A titred'exemple de la brutalitdes agents administratifs vis--visdestribu--
nauxjudiciaires, je rapporterai leconsidrant et le dispositif arrtde conflit
d'un
endate du i5 brumaireap X (cit par Cormenin;op. cit., h p. 207,note1) :
i Considrant qu'avantderecourir <fesmesuresplus svres,il importeau Gou-
vernement de savoir**!la conduitedu tribunald'appeldu dpartement du Doub/
n'estque refletd'unesimpleerreur d'opinion,ous'il hdt l'attribuer uneaffec"
talioncoupable.Arl.if, Lesjugementssont dclarscommenon'avenus.
Art.'a.' Le prsident"te rendra la iuitedu Conseild'tat. , 'r
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.130
3* Enfin, co qui venait fortifier encore l'arrogance des agonts
administratifs, c'tait lacertitudo quo, par leurs actes et leurs agis-
sements, ils n'engageaient ni leur responsabilit personnello, ni
ccllo du patrimoino administratif do l'tat, D'uno part, on effet,
les agonts administratifs taient assurs do no pouvoir tre pour*
suivis dovant les tribunaux par les victimes do leurs agissements
sans l'autorisation discrtionnaire du Gouvernement (thorio do la
garantie des fonctionnaires et do l'autorisation pralable)'. L'arme
du conflit servit bien souvent h cette dfenso do l'arbitraire contre
la lgalit. D'autre part, la victime avait beau s'adressor aux agents
administratifs pour obtenir uno indemnit prlovo sur lo patri-
moino administratif do l'tat, cotto indomnit lui tait refuse
titre do droit; tout au plus, lui accordait-on parfois un secours
titre gracieux.
Lorsque la criso rvolutionnaire et la priode tourmonto du pre-
mier Empire eurent pris fin, lorsque, avec la paix, lo calmo put re-
venir dans les esprits, on no vit plus quo co fuit vritablement
scandaleux : des agents administratifs chappant U tout contrlo
juridictionnel vritablo pour leurs actes ot pour leurs personnes.
Une raction se produisit h partir do la Hcstaration. C'est uno
douximo priode qui commence. La rgle do la sparation dos
autorits administrative et judiciaire va prendre uno signification
nouvoile,

SECTIONIII, DFORMATION
DE LATHORIE
PRIMITIVE
DE LASPA-
RATION DESAUTORITS ETJUDICIAIRE
ADMINISTRATIVE AUCOURSDU
XIXeSICLE.

C'est un fait 'extrmement, curioux que, dans l'interprtation


nouvelle donno, au cours du xix* sicle, la rgle de la Spara-
tion des autorits administrative et judiciaire, l'oeuvre du lgis-
lateur est relativement do faiblo importance C'est la doclrino ot
la jurisprudence qui ont jou lo principal rlo dans la transfor-
mation qui s'est accomplie. Elles n'ont fait d'ailleurs quo cder

du 15fruc-
i. L, 14dc, 1789,art.61; L. 7-14oct. 1790,art, a; Constitution
tidordel'an III, art. 19O;Constitution
de l'an VIII,art. 75.
DROIT ADMINISTRATIF. '.-'/ Q
l3o LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
au courant do l'opinion publiquo : celle-ci,, diverses reprises, r-
clama imprieusement l'abolition des privilges des agonts admi-
nistratifs, exigea la disparition do la pcrpclueUo monaco qu'ils
constituent pour les administrs, et parut certains moments bion
prs d'obtenir uno modification radicale des institutions adminis-
tratives.
La dformation do la thorio primitive do la sparation des auto-
rits administrative et judiciaire est lo rsultat d'un effort consid-
rable qui a port sur plusieurs points. L'essentiel, en ce qui toucho
celto rglo, c'est quo l'on a restreint la notion do matires admi-
nistratives , Mais ectto dlimitation restrictive a t influenco par
d'autres faits quo l'on nglige trop souvent de rapprocher et qui
clairent d'une vivo lumire lo travail qui s'est accompli cot
gard. Co qu'il no faut pas oublier, c'est que, malgr l'ide qui a
inspir la raction' contre l'arbitraire administratif de la Rvolution
et du premier Empire, le travail de rformo no s'est pas fait tout
d'un coupj il n'y a pas ou un programmo trac l'avance. La
pression do l'opinion publique n'a conquis quo trs pniblomont,
ou hasard des vnoments, les rformes lo plus imprieusqment
rclames par les administrs, Los gouvernants n'ont renonc qu'
contre-coeur aux puissants instruments do domination et de despo-
tisme forgs par les assembles do la priodo rvolutionnaire et par
lo premier Empire,

La limitation des matires administratives , du pouvoir admi-


nistratif , limitation qui est la caractristique do l'volution nu
cours du xixe siclo a t favorise par le concours do trois cir-
constances principales: i la rglementation du conflit positif d'at-
tributions; l'organisation juridictionnelle donno aux agents
administratifs chargs de statuer sur les recours; 3 l'attnuation
do l'immunit de responsabilit ds agents ot des patrimoines admi-
nistratifs. ,

Ie C'est l'institution du conflit positif d'attributions qui reut les


premires retouches. La brutalit do la procdure primitive fut
adoucie par uno rglementation minutieuse deslino rduire au
minimum les inconvnients signals par la pratique Les doux
grandes rformes ont consist : a) enserrer le maniement do l'armo
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.l3t
du cJiillil dans uno procdure prsentant des garanties ; b) a con-
fier la solution du conflit h uno autorit impartiale.

i. Ce premierprogrsfut ralisd'assezbonneheure.Dsla Restauration,il


intervientdesordonnances, dontla plusclbreestcelledu Ierjuin 1828.Cfr,aussi
l'ordonnance du ta dcembre1831.Dsce moment, furent lesgrandeslignes
du systmeactuel,(A rapprocher lesordonnances des 14poses
marsi83i, 18septembre
i83g{ le rglement du aOoctobre18491la loidu 34mai 1873.)Lesagentsadmi-
nistratifsdurents'abstenirdes violencesanciennes,et manifester des gardsaux
tribunauxjudiciaires.De l, les principalesrglessuivantes;a) Dsormais,le
tribunalne pourratre dessaisiqu'aprsavoirt appel,par un dclintoire
.notiv, statuer sur la questiond'incomptence, 6) Le conflita t dclar
. impossibleen matirecriminelle,dansles poursuitescontreles fonctionnaires,
aprs des jugementsrendusen dernierressortou acquiesces,aprs des arrts
dfinitifs,c) Pourrendreimpossibles lesdnisde justice,si facilesavecl'ancienne
pratique,desdlaisassezbrefsont t impartis, peinede nullit,pourl'accom-
plissementdes diversactesde la procdure et pourla solutiondfinitive.Les d-
laisont trduitsau coursduxixsicle,Ils scr.'.aujourd'hui fixspar l'ordon-
nancede 1828,le rglementde 1849et la loi du 24 mai 1873.d) Enfina t
introduitela rglelutlairedu dbatcontradictoire par la facultreconnueaux
partiesintresses de produiredesobservations et mmoires. Jusqu'en180O, lescon-
flitsavaientt instruitset dcidssanste co/teours des parties,sansqu'ellespus-
sentprendrepart a la discussionet influersur la dcisiona intervenir.Lorsque
la commission du Contentieux et t creau Conseild'tat par le dcretdu
0 juin 1806,lesconflitsy furentintroduits, examinset jugsdanslesformesadmi-
nistratives.Toutefois, on n'admitpas tout de suitele droitdespartiesd'intervenir
dansla procdure. Deuxdcretsdu 11janvier1808et du 34avril 1808cartent
formellement cettefacult.C'estseulement avecun dcretdu4 novembre1811que
le droitestreconnu.Puis,un avisdu Conseil d'tatdu33janvieri8i3 dclaraque
la commission ducontentieux duConseild'tatest seulecomptente pourl'instruc-
tiondes conflits.Enfin,undcretdu 33juilletI8I3,renduen matirecontentieuse,
affirmale nouveltal de chosesen constatant qu'avantl'avisduConseild'tat
prcit,les conflitstaientconsidrscommedes questionsd'ordrepublic,pour
l'instructiondesquelles il n'taitnullementncessaire queles partiesfussententen-
dues.>Toutesces rglesfurentinscritesdansl'ordonnance du 29juin 1814sur
l'organisation duConseilroyal.L'article9 remitexclusivement au comitdu Con-
tentieuxl'instruction des conflits. Depuiscettepoque,dclaraitCormeninen
183a(Questions de droitadministratif,op. cit., v*Conflits,I, p.s33),lesconfliis
ont continu&trecommuniqus aux parties.Ellestaientadmises prsenterleurs
dfensespar le ministred'unavocataux conseils.Ellestaiententenduescontra-
L'ordonnance
dictoirctne.it. du iMjuin 1838confirmaet dveloppa l'intervention
despartiesdansla procdure.
3. Il y eut une grandersistancepour obtenirque la solution des conflitsft'
enleveaux agentsadministratifs et confiea uneautoritimpartiale et non sus-
pecte.Pourrserverla solutionauchefde l'tat,c'est--dire, enfait,aux agents
administratifs,on invoquamaintesfois les PRINCIPES I' L'loquence officielle
n
manquapas de dclarer,dansdes priodessonores,que c le droitd prononcer
sur'les conflitsentre l'administrationcl lestribunauxest unedes prrogatives du
chefde l'tat,dontl'objetest de maintenir ladivisiondes pouvoirs1; que le chef
de l'tat,danscettemission, agit enadministrateur suprme,levnonseulement
au-dessusdescorpsjudiciaires, maisde tous les pouvoirspublicsdontil rgleles
mouvements, et qu'il'ramne dans leslimitesquileursontrespectivement fixespar
la loi. Cfr.avisdes comitsrunisde lgislationet du contentieux, 1821,cit
par de Cormenin, v Conflits,op. cit., I, p, a85 et s. Sousla pressiondeTopl*
l32 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
2 L'exclusion systmatique de tout contrle juridictionnel qui
fut la caractristique du systme inaugur par la Rvolution et la
principale consquence de la rgle de la sparation dos autorits
dans sa premire interprtation choquait tellement l'opinion pu-
blique que l'on dut juridictionnaliscr les agents administratifs
chargs de statuer sur les recours. C'est Bonaparte lui-mmo qui
accorda cette premire satisfaction, tout au moins en faade. En
l'an VIII furent institus, ct des principales autorits charges
do statuer sur les recours en matire administrative, des conseils
de jurisconsultes. La Constitution do frimaire an VllI, article 52,
et l'arrt des consuls du 5 nivse an VllI, article n, placrent au?
prs du chef do l'tat un Conseil d'tat 1. La loi du 28 pluvise
an VIII mit auprs du prfet un conseil do prfecture*.

nionpublique, on n finipar obtenir,provisoirement en 1848,dfinitivement eu


1872,de vritablesagentsjuridictionnels, prsentantdes garantiessrieusesde
connaissances techniqueset, enmmetemps,d'impartialit. Onsaitquele Tribunal
des conflits,cr en 1873,comprend: i le garde des sceaux,ministrede la
justice,prsident;2 trois conseillersd'tat en serviceordinairelus par les
conseillersen serviceordinaire; 3 troisconseillers laCourdecassation nomms',
par leurscollgues:4 deuxmembreset deux supplants,luspar la majorit
desautresjuges.Lesmembres duTribunaldesconflitssontsoumisa la rlection
tous lestroisans et indfiniment rligiblcs.Ils choisissentun vice-prsident au
scrutinsecret.Nanmoins, l'ancientat d'esprita laissau Tribunaldes conflits
un vestiget la prsidence est confieau garde des sceaux,qui est un homme
politiquen'offrantaucunegarantiede capacitjuridiqueni d'impartialit..
t, Constitutionan VIII,article5at t Sousta directiondesconsuls,unConseil
d'tatest chargdo rsoudreles difficults qui s'lventer.matireadministra-
tive. 1 Rglement du 6 nivsean VllIi t Le Conseild'tatprononce... sur les
affaires' contenlieuses dont la dcisiontait prcdemment remiseaux minis-
tres.
- 3. Lesdiscussions qui ont prcdla publication de laloide pluvisean VllI
sont particulirement; dmonstratives de l'tat des espritsa cette poque.L'ora-
teurduGouvernement avaitfaitla dclarationsuivantet 1Remettrelecontentieux,/
de l'administration unconseilde prfecturea paru ncessaire pourmnagerau
prfetle tempsque demandel'administration t pourgarantiraux personnesint-
ressesqu'ellesne serontpasjugessurdes rapportset desavisde bureaux!pour
. donner la propritdesJugesaccoutums au ministrede ta justice,a ses rgles
cl Ases formess poufdonner,touta la fois, l'intrtparticulier et Al'intrt
public la sretqu'onno peut gureattendred'un Jugementporl par un seul
homme, Cesbellesparolestalent-elles sincres?Allait-onavoirvraimentds
agentsjuridictionnels? Ueaucoup endoutrent, AuTribunal,lorsquele projetde loi
y fut prsent,on signalalacontradiction quiexistaitentrecesaffirmations et l'ar-
ticle6 du projet1 1 Lorsquele prfetAssisteraail conseilde prfecture,II'prsU
derat en cas de partage,Il aura voix prpondrante, s 1 Nousnous sommes
demand,dclaraitla commission spcialenommepourl'examendu projetde
loi,si le prfettaitrellementmembredu bureaudu contentieux, s'il pouvaity
ailst*rtoutesles folsqu'il le jugeaitApropos;si lecesquilui donnevol*pr
SPARATION
DESAUTOMTS
ADMINISTRATIVE
ETJUDICIAIRE.
l33
Telle est
" l'origine immdiate des agents juridictionnels adminis-
tratifs.
Avec lo temps, soit en fait, soit en droit, les garanties apparentes,
de l'an VllI sont devenues des garanties vritables. Lo pouvoir do
dcidera fini par tre exclusivement confiaux conseils do juriscon-
sultes placs auprs des administrateurs actifs. D'autre part, les
ministres ont t limins par la jurisprudence do la fin du
xixe sicle comme juges de droit commun en matire administra-
tive. Ainsi, les membres du Conseil d'tat et des conseilsdo prfec-
ture sont devenus, de plus en plus, de vritables agents juridiction-
nels. Enfin, et bien avant ces rformes radicales, on a introduit, dans
la procdure d'instruction suivie par les conseils administratifs, les
formes protectrices usites devant les tribunaux judiciaires; en par-
ticulier, lu publicit et lo dbat contradictoire. Ces divers rsultats,

pondrante estceluid'unpartageentrelesconseillers seuls,oudansl'assemble des


et du prfetdlibrant
conseillers encommun.Dequelquemanire quel'on rponde
ACesquestionsque le textedu projetlaissetropindcises, nousaurionstoujours
quelquepeine Aconcevoir cette influence quelconque attribueau prfetdansle
jugementd'unecontestation entrelis administrs et l'administrationdontle mme
prfetest seul charg.Comment serait-ilAla foispartieet juge prpondrant ?
QuellegarantiesuffisanteresteraitAceuxquiviendrontrclamercontrelesactes
diel'administration devantun tribunalque l'administrateur prsideraitet dontil
seraitle principalmembre?...Administrer est le fait d'un seul,jugerestlefait
de plusieurs,est-ildit dansl'expositiondesmotifs.Qu'ilnoussoit permisd'ajouter
quejuger,entrelesadministrateurs et les administrs, doittrele faitdeplusieurs,
parmilesquelsaucunn'administre. L'orateurduGouvernement chargde d-
fendrel projetde loi rpondittrscatgoriquement en rappelantquela solution
proposetaituneamlioration certainede l'tatdechosesexistant.Quellega*
, lantlerestait,depuisla Constitution de 17D1?Quellegarantiereste maintenant,
sousla Constitution de l'anlit, contrelesactesdesadministrateurs, devantuntri-
bunalque les administrateurs composent ? N'cst-ilpas bienplus probablequ'on
obtiendra justiced'untribunalprsidpar un prfet,et trsordinairement jugeant
sanssonassistance,quepar un tribunalcomposdes administrateurs contreles-
quelson rclame?Pourquoitant se rvoltercontrela propositiondu Gouverne-
menti quandona souffertpatiemment et qu'ontotifireencore,tant rclamation,
desloiset usagesqu'a adoucitet qu'il rforme9S'estonrvoltcontrelesdeux
Constitutions quiontdonnlesadministrateurs pourjugesdeleurspropresfaits?
L'orateurlit valoirensuitela ncessitpourl'administration de pesersur la dci-
siondes membres duconseilde prfecture.C'estl'idervolutionnaire t L'exp-
rienceprouveque des tribunauxsparsde l'administration se fontnaturellement
un espritopposAses besoinset suiventune marchetropembarrasse pourellet
il est ncessaireque l'administrateur puissesefaireentendre,se fairecouterdes
juges, leur proposerlesraisonsd'intrtpubliequ'il peutavoiret cooprertut
mmeau jugement,tl ton veutqu'il y ait unevritableImpartialit dont tes
jugements.C'est pourquoinousavonsdonnau prfetla facultde prsiderle
conseilde prfecture.Lesjuges te ramneront l'intrtdet particulire t II ra
mneralesjuge* l'intrtpublic,et ta justicesortira de ce rapprochement, 1
34 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
laborieusement poursuivis au cours du xixe sicle1, ont ralis des
progrs immenses. Toutefois^il serait exagr de dire quo les admi-
nistrs n'ont aujourd'hui plus rien dsirer. Si, du ct de la pro-
cdure, les solutions sont trs satisfaisantes, il n'en est pas de mmo
du ct do l'indpendance des juridictions administratives. Sans
douto, les tribunaux judiciaires n'offrent gure plus de garanties. La
raison n'est pas suffisante pour no pas demander do nouvelles am-
liorations.

3 Des rsultats ont t aussi obtenus, au cours du xixe sicle,


touchant la responsabilit personnelle des agents administratifs h
raison do leurs actes officiels, et la responsabilit des patrimoines
administratifs;
a) L'immunit personnelle scandaleuse, dont les agents adminis-
tratifs bnficiaient en Vertu des lois de la priode rvolutionnaire
et de l'article 76 de la Constitution de l'an VIII, a soulev jus-
qu'en 1870 des rclamations sans nombre. Lomouvement de protes-
tation commenc ds la chute du premier Empire n'a abouti
qu'en 1870. Un dcret-loi du 19septembre 1870a abrog l'article 76
de la Constitution do l'an VIII et toutes les dispositions des lois

1.Cfr.sur les exigences de l'opinionpubliquetouchant celte volution, Macarcl,


Destribunauxadministratifsou introduction Vtudede ta jurisprudencead-
ministrativecontenantun examencritiquede l'organisationde la justice ad-
ministrative et quelquesvuesd'amlioration. Paris, 1828. QuantAl'volution
elle-mme, il fautlirel'ludetrs remarquable de R. JACQUELIN, l'volutionde ta
procdure administrative,RevueduDroitpublic,igo3,1, p. 38ot s. ; II, p. 1
et s. Voicile dtaildes rformescapitalesralisesdanscet ordred'idest
P lesordonnances du a fvrieret du la marsi83i liminrent de l'assemble du
Conseild'tat au contentieuxl'lmentextraordinaire;on tablitpour cette
assemble la publicitdesaudiences,le dbatoralet leministrepublic.2Led-
cretdu3odcembre186et la loiduai juin i805introduisirent, pourlesconseils,
d prfecture,la publicitdesaudiences,le dbatoralet le ministrepublic,De *
plus,en fait,A parl'r de t85,le prfeta cessde prsiderle conseilde prfec-
tureavecvoixprpondrante en casde partage;l prsidence effectiveappartient
Aunconseillerde prfecturedsignchaqueanne,pardcret,commevice-prsi-
dent.3L loidu 94mai1879a donnla prsidence duConseild'tatau conten-
tieuxAun conseillerd'talen serviceordinaire,dsignpar dcretcommevice*
prsident.La loi de 1879a aussi dclarque, dans les dcisionssur recours
Juridictionnels, le Conseild'tatserait nonplus leconseilduchefde l'tat,m.iis
un tribunalvritablerendantdes arrtsau nomdu peuplefranais,commeles
autrestribunaux.4 A partir'de188g,la jurisprudence duConseild'tata refuse
absolument Auxministresfa qualitde jugesdedroitcommun en matireadminis-
trative'et proclam l comptence ordinaireduConseild'tat,6Laloidusa juil-
let i$8nsur la procduredevanttesconseilsde prfecture Aaccentul'organisation
Juridlclioniicllei| cestribunaux ailinin.is|rtifs, .-:^ ''''* -
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. l35
gnrales ou spciales ayant pour objet d'entraver les poursuites
diriges contre les fonctionnaires publics de tout ordre . Malgr
l'interprtation restrictive que lui a donne la jurisprudence, ce
texto a ralis un immense progrs sur la lgislation antrieure.
Avant 1870, la protection des agents administratifs tait entre les
mains do l'administration. Tout contrlejuridictionnel dclcUrs agis-
sements officiels les plus graves pouvait tre cart par elle et l'im-
punit assure. Aujourd'hui, la poursuite est libre; l'administration,
pour dfendre ses agents, n'a qu'un moyen : demander une auto-
rit, impartiale organise juridictionnellement le Tribunal des
conflits si la faute pour laquelle l'agent est poursuivi est de na-
ture engager sa responsabilit personnelle *;
b) L'irresponsabilit des patrimoines administratifs raison des
foutes commises par les agents administratifs a t, elle aussi, for-
tement attnue ait cours du xixe sicle. A l'ancienne thorie do
l'irresponsabilit absolue de l'tat, ont t apportes d'importantes
drogations. L'administration a fini par reconnatre que, parfois,
dans des hypothses de plus en plus frquentes, tes patrimoines
administratifs devaient payer des indemnits. Sous la pression de
l'opinion publique, l'administration a dit faire des concessions, bien
quo l'ido ancienne de l'irresponsabilit absolue et du caractre

1. Ueaucoup estimentque la modification estinsuffisante et queles agentsjudi-


ciairesdevraientapprcier librement le degrdefautereproche Al'agentpoursuivi.
C'estfortcontestable. Amonavis,la questionde procdure n'est pas l'essentielle.
Ce qui, avant tout,Importeaux administrs,c'est que la poursuitedpendeen
dfinitived'agentsjuridictionnels impartiaux et qu'ellene puissetre indfiniment
arrte par le Gouvernement. Avant1870, celte autoritimpartialen'existait
pas; on n'avaitpas non plusla certituded'uneprompterponse.Aujourd'hui, on
a tout celaavec le tribunaldes conflits.Sarisdoute,l'lvationdu conflitest
un obstachAla poursuite.Maisce n'est qu'un empchement provisoirequ'il
n'est pandifficilede justifier.Il n'y a AucunintrtlgitimeA faciliterles pour-
suitesIrrflchies
contrelsfonctionnaires et il y a un inconvnient graveAlaisser
ceux-ciexpossAdestracasseries injustesquipourraientanantirchezeuxl'esprit
d'initiative.La possibilitdu Conflitest le criblequiarrtelespoursuites Incon-
sidres.Chosecurieuse,l'idede confierAun tribunaldes conflitsl'autorisa-
tionde poursuivre les agentsadministratifs avait tmiseen avantpar llchrion
de fansey dansson Tral' de tdulorlljudiciaire(chap. 48tnfint deTdil,
i|e 1844).H proposaitt de erer uneInstitutioncharged'autoriserla miseen
jugementdesfonctionnaires de l'ordreadministratif... CettenouvelleInstitution,
placeA unedistancegalede l'administration et des tribunaux,pourraittre
encorel'arbitredesconflits...Knprisencedu rgulaientquenousproposons d'ta-
blir,tousdangersdisparatraient. L'irtlpndnce descoursdejusticeseraitdsor-
mais Inviolable et notreorganisation judiciairene laisseraitplusrienAdsirer,t
136 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
gracieux des indemnits alloues aux victimes des agissements fau-
tifs des agents administratifs ait laiss des traces(.
Tels sont les principaux faits qui, au cours du xix* sicle, ont
transform lo droit administratif franais, et lui ont donn sa phy-
sionomie actuelle. L'influence de ces vnementssur l'interprtation
do la rgle de Ja sparation des autorits administrative et judi-
ciaire a t consfUrable.
i II s'est produit une volution dont l'effet a t de limiter consid-
rablement la notion d' affaires administratives .
L'imprcision des formules do la priode rvolutionnaire avait
ouvert la porto tous les abus. Aussi, en mmo temps qu'on se

t. D'unepart, l'administration soutenuepar le Conseild'tat a affirmmaintes


foisson pouvoirdiscrtionnaire d'allouerou de refuserdes indemnits.La res-
ponsabilit nuipeut incomber A l'tat,pour lesdommages caussaux particuliers
par le fait des personnes qu'ilemploiedansle servicepublic,n-t-ilt dclar,ne
peuttre rgiepar les principesqui sonttablisdansle Codecivilpourles rap-
portsde particulier Aparticulier;cetteresponsabilit n'estnignrale,niabsolue t
elleMset rglespcialesqui varientsuivanttesbesoinsduserviceet la nces-
tit de concilierlsdroits de l'tat avec les droitsprivs. C'estApeu prs
la formulede l'arrtduConseild'tatdu0 dcembre1855(Rothschild) ; ce sont
les termesmmesde la dcisiondu Tribunaldes conflitsdu i" fvrier1873
(Rtanco).A remarquerque cette dcisionn'a t rendue qu'aprsun partage
vidsousla prsidence duministrede la justiceDufaurc,c'est--dire d'unhomme
politique(Laferrire,I, p. 681). D'autrepart,l'administration, soutenue par le
tionseild'tat, a toujoursdclarque l'application de cette responsabilit tait
rserveA l'administration seule.Conseild'tat,6 dcembrei855(Rothschild) t
A l'administration il appartient...de dterminerles rapportsqui s'tablissent
entre l'tat, les nombreuxagentsqui agissenten sonnomet lesparticuliers qui
de ces services,et dslors de connatreet d'apprcierle caractreet
(irofltent
'tenduedes droitset des obligationsrciproques qui en doivent natre. Cpr.,
dansle mmesens,la dcisionprciteduTribunaldesconflitsdu 1^fvrier1873
(Maneo).Cesformules lastiques et commodes laissaientla porteouverteAl'arbi-
traireet tendaientAfairedel'action enjusticeproprement diteunesortederecours
gracieuxA formejuridictionnelle. C'est le justereprocheque lui adresse11.Jac-
quelin(L'volution de ta procdureadministrative, Revuedu droitpublic,1903,
I, p. 380).Nanmoins, ellesconstituentun progrssensiblesur l'ancientatde
choses.Ellesont permisde nouveauxprogrs.*- L'volution s'est produitesous
l'influence de deuxfaits principaux t i* D'abord,lesagentsjudiciaires n'ontplus
acceptsansprotestations la thseadministrative. La Courde cassationa dclar
maintesfoisquel'actionquiappartientAla victimeA raisondsfaitsde ngligence
ou d'jmprudence desagentsadministratifs a sonprincipedansledroitcommun et
doittrejugepar lesprincipesde ce droit.81celteaction,par sa nature,ragit
contrel'administration elle-mme et peutamenerdes condamnations enverselle
commeresponsable du faitde .ses agents,celteresponsabilit n'est aussique la
consquence dudroitcommun;lesadministrations publiques,commereprsentant
l'tat,ne sont pasAl'abridespoursultesjudlclaires quiontpourobjetdfaireta-
bliretdclarercelteresponsabilit et defairerecomatrelesconsquences lgales
en dcoulent.
Cerontlestermesemploys par la chambrecivilede la Cour
3ui
e cassationdansunarrtdu 19dcembre 1854(Administration des postes).Cpr.,
dansle mmesens,Cassation1" avrili8A5(Lapeyre). aA diversesreprises,
SPARATION DESAirrORlTS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.l37
proccupait de donner aux administrs des garanties, en rglemen-
tant les conflits, en juridictionnalisaht les agents administratifs
chargs de statuer sur les recours, en faisant disparatre l'immunit
des fonctionnaires, on s'est efforcde cantonner les agents adminis-
tratifs juridictionnaliss dans un domaine plus troit. v
La raction a commenc aprs la chute du Premier Empire. Les
tribunaux de tout ordre la Cour do cassation et*le Conseil

le lgislateura manifestsa volontde reconnatre formellement le pouvoir de la


victimede rclamerune indemnitA l'tat et de crer ainsiA son profitune
crancecontrele patrimoine administratif.Il a condamn expressment le pou-
voirdiscrtionnaire revendiqu en cette matirepar l'Administration. Il l'a fait
danslaloi du 8 juin 1890sur la revisiondes procscriminelset correctionnels
et sur la rparationdes erreursjudiciaires; il l'a faitaussidansla loiduso juil-
let 1899sur la responsabilit civiledes membresde renseignement public.Ces
deuxcas sonttellementimportants qu'il convientd'y insister.Voicid'abordla
dclarationtrsnette dusnateurtlrengerdanssonrapportdu t3 fvrier1894
sur ta!loiqui ouvraitaux victimesd'uneerreurjudiciaireundroitAindemnit :
1 Nousn'admettonspasquele droitde l'tat n'ait pour causeque l'accomplis-
sementd'un devoirpurement moral,d'un simpleactede bienfaisance et d'huma-
nit..,La sourcede l'action,il fautsavoirle reconnatrenettement,est dans
l'obligationjuridiquede rparerla fautesocialedontsaprudence ndleprserver...
Celleprtendu'doctrinede l'infaillibilit de l'tat,de sonirresponsabilit, ajoutait-
il, n'est plus de notretempst c'est unethsefodale,et je regrettde.la voir
approuvepar leGouvernement. Cette dclarationa uneimportance considrable.
Kllcest la condamnation expressede la thsede l'Administration dveloppe, A
l'occasiondecettemmeloi,par le conseiller d'tatJacquin: L'tatnesaurait
tre engagpcuniairement par leserreurscommises par lejuge... Maissi nous
contestonsle droit de ta victime,si nousnionsta responsabilit de t tat, si
celui-cin'est pas li par une obligationjuridique,n'y a-t-il pas lieu.defaire
intervenirsonactionbienfaisante pourassisterlesmisresqu'uneerreurjudiciaire
auracommises? (Voyezle rapportdu conseiller d'tatJacquin; celui-ci.dclare
que toutesolutioncontraireseraitt un renversement desprincipesdonoiredroit
public >.) Les travauxprparatoires, de la loi de 1899ne sont pas moins
xigniflcatls. Il fut dcidque le patrimoine administrt
if de l'tat payeraitles
indemnitspourdommages caussdanslestablissements d'instruction publique
de toutordreen casd'accidents survenussansta faute personnelledesfonction-
naires.Aucas defaute personnelle, la responsabilit personnelle de l'Agent serait
enjeu. Le lgislateur a encoreIcivouluappliquerl'idegnralesuivantet l'tal,
danslesadministrations autresque l'instructionpublique,est considrcomme
responsable, dufaitdespersonnes qu'ilemploie,desaccidents oudesavariescauss
par son matriel,'etc..La proposition qui imposcelleresjionsabilit Al'tat(en
matired'enseignement public)n'estqu'uneapplication dudroitcommun.1(Rap-
portdu snateurThsard,3i janvier1899,Officiel,Documents, Snat, 1899,
p. Coet s,) Il fautenfinsignalerla discussion quis'estengagedevantle S-
nat, les3et 1juin IQO4, suruneproposition deM.Gourjuportantmodification de
l'article108de la loidu6 avril1884.Le Gouvernement, par l'organede soncom-
missairedu Gouvernement, Mllruman,Apersistdanslavieillethoriede l'irres-
ponsabilit de la souverainet. Maiscettethsen'a manifestement pas trouvd'cho
au Snat.Parmiles snateursqui ont pris la parole,pas unn'a dfendula thse
gouvernementale et la plupartonttrsvivement
de l'irresponsabilit; protest contre
cettedoctrineprime,
l38 .LES PRINCIPES'-GNRAUX'DU'DROIT ADMINISTRATIF.
d'tat so sont attachs trouver un critrium qui permit de limi-
ter les pouvoirs juridictionnels do l'administration. Cola a t pos-
sible grce au concours de circonstances que j'ai dj rappeles.
Tout d'abord, les agents judiciaires, aprs la Restauration, ont
repris confiance. L'inamovibilit rduite dont ils jouissent depuis
la Charte do i8i4 les a rendus un peu moins timors vis--vis de
l'administration, D'autre part, les Gouvernements n'ont plus os les
appeler brutalement la suite du Conseil dfilai pour y recovoir
de svres admonestations, ni manier avec rigueur cette arme com-
mode du conflit, qu'moussa d'ailleurs l'ordonnance de 1828. De
plus, dans la crise d'impopularit que traversa lo Conseil d'tat
aprs la chuto do Napolon Ier et qui faillit l'emporter, sa juris-
prudence dut se montrer moins intransigeante dans l'application do
la rgle de la sparation des autorits. Enfin, l'enseignement du
droit administratif dveloppa l'esprit d'analyse et propagea un peu
de libralisme.
De tous cts, on s'est donc appliqu, partir de la Restauration,
h chercher un critrium logique permettant d'augmenter le champ
d'action des agents vritablement juridictionnels, des agents judi-
ciaires. On cdait ainsi en partie l'opinion publiquo qui, pendant
trs longtemps, s'est plu voir en ceux-ci les seuls tribunaux vri-
tables, les tribunaux ordinaire^ 1. Les crivains et les juridictions
de tout ordre ont donc essay d'assigner des limites nettes et non
arbitraires h la comptence respective des juges judiciaires et des
agents administratifs.

1Pendantlongtemps, les expressions tribunauxt, justice ont exclusive-


mentdsign,dansla terminologie du lgislateur, les Agentsjudiciaires.Kx.t loi
du8marsI810sur.les'expropriations pour caused'utilitpubliquo.Article1".
1 L'expropriationpour caused'utilitpubliques'oprepar l'autoritde la jus-
tice,t Articlea. t Lestribunauxne peuventprononcerl'expropriation... 1 Cpr.
mmesformulesdansles articles1 et 9 de la loi du 7 juillet 1833et de la lot
du 3 mai 1841.Mmoaprs que les agentsadministratifs chargsde statuer
sur les recoursont pris la physionomie de tribunaux,l'opinionpublique!es a
encoreconsidrscommedes tribunauxexceptionnels, de qualitinfrieure.Le
lui-mme
lgislateur a parfoisemploy l 'expressionvicieuse, maiscaractristique
decettat d'esprit tribunauxordtnairet commesynonyme de tribunaux
judiciaires. Cpr. article03, loidu 19Juillet1837,reproduitparla loidu5 avril
1884,articlei&4#0 9 1 les oppositions (aux tait d produitedrttt par les
mairespour le recouvrement des crapeetcolnmunalet),lorsquela matireest
de la comptence" des tribunauxordinaires,sont jugescommeaffairessom-
maires.1 Cpr. aussiarticle107,loi du 6 avril 1884| lettr'bunaux y dsignent
lestribunaux judiciaires,
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. l3g
Cette tache a t extrmement ardue. Plus ou moins consciem-
ment, on a voulu mnager co que l'on-appelait clo pouvoir admi-
nistratif , dont la prpondrance on Franco est, pour beaucoup, un
dogme intangible. On a subi l'influence do ce prjug dominant
chez les gouvernants, dans l'administration et mme chez la plu-
part dos jurisconsultes, que les agents judiciaires sont les ennemis
ns des agents administratifs, qu'il y a toujours craindre leurs
tentatives do compromettre la chose publiquo par leur intervention
malveillante ou tout au moins inconsidre-1- dans la marche
normale de l'administration'.
Quelque opinion que l'on ait sur cet tat d'esprit, il n'a cess
d'exister et d'influer sur la solution de la question que j'tudie. Un
de ses effets a t la timidit des modifications apportes *.

t. Cettat d'espritapparatdanstouteslesjustifications dela juridictionadmi-


nistrativequiont t prsentes au coursdu xix*sicle,dansla doctrine'oA ta
tribunedes assembles C'estl'espritqui animeen.doctrine-soUs
lgislatives.
la Restauration : de Cormenin, D.tConseild'tat (1818,p. yt et s.)j Sirey,Du
Conseild'talselonta Charteconstitutionnelle t de Gcrando,Droitadministratif ;
Henrionde Pansey,Del'Autoritjudiciairet Macarel, DesTribunauxadministra-
UJs, 1828\ sousla MonarchiedeJuilleti de Cormenin, Questionsde Droit
administratif,4*ditionj Cotclle,Coursde Droitadministrait),9e dition,1838,
11,p. 164et s. t .- sousla Deuxime Rpublique t Vivien,Rapportsur la loidu
3mars 1849,s Lot*annotes,1849,p. 9 et s. t sousle SecondKinpire : Fou-
cart, lmentsde Droitpublicet administratifappliqui Ducroia, Traitde
Droitadministratif,etc., etc. -C'estaussi l'argumentinvoquparbeaucoup des
crivains de lafinduxixesicle.tincoreaujourd'hui, on rptelemotde Loyselt
. l'intervention destribunauxjudiciairesdansl'administration mettrait|a couronne
ail greffe1. C'est dj ce que disait le comtePortalis,ynrdcdes sceaux,A la
Chambredes dputs,le 9 avril 18981t L'administration n'existeraitplus{ elle
seraittransportetoutentireAdesfonctionnaires inamovibles et indpendants.Les
tribunauxadministreraient et gouverneraient l'tat (cit par Macarel, -op.cit.,
p.440).Et le ministredel'instruction publiquedeVatismcsnii ajoutait,lelendemain
(10 avril 1898)11Lestribunauxne sauraienten connatre(des matiresadminis-
tratives^car s'ilsen connaissaient, l'administration leurseraitsoumise) sonaction
seraitparalyse t sonIndpendance seraitperduesansretour..Quelques inconvnients
particuliersquipeuventdriverd; la juridictionAdministrative nesauraiententrer
en balanceaveccette grandeperturbationde l'ordresocial (citpar Macarel,
op. cil,, p. 4g)<RienraresSontceuxquin'ontpaspartagcettemaniredevoir.
Knce sensDuptn,Chambre des dputs,sancedu 10avrili8a8(citparMacarel,
op. cit., p. 470)i Pourquoisupposerque lestribunauxvoudronttoujourscon-
damnerle gouvernement? C'estleur fairein>re. L'administration trouverajus-
ticedanslestribunaux | et si, dansle doute,lorsqu'ily en aura, la justicedcide
pour la partiefaible.Il faudras'en applaudir
' encore.SI le Trsorpublicen es',
'affect,le budgety pourvoira, 1
a. Celaseulexplique pourquoi la proccupation de restreindrele cjumpd'action
des tribunauxadministratifs.'si pressantepourla priodede la Restauration, n'ait
pas aboutiAdesrformespluseffectives. Cpr. le discoursde Gatande Laroche*
foucaujdeu comitsecretde la Chambredes dputs(sancedu 9 avril 1898^,
tl/jO LESPRINCIPES GNRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF.
On commena par dclarer do la comptencejudiciaire lesaffaires
les moins importantes, Ja gestion du domaine priv de l'tat. Cela,
pensait-on, ne peut pas compromettre la marche do l'administra-
tion. On s'est aussi efforc de soumettre aux tribunaux judi-
ciaires la plus grande partie des affaires souleves par l'adminis-
tration locale : marchs de fournitures passs par, les agents des
dpartements, des communes, des tablissements publics; actions
en responsabilit contre les patrimoines dpartementaux et com-
munaux. Encore ici, estimait-on, le pouvoir administratif n'a rien
redouter du judiciaire.
Jusqu'ici la doctrine entrana facilement la jurisprudence. Alors
on voulut aller plus loin. Certains auteurs posrent la rglo quo
ressortissaient, en principe, aux tribunaux judiciaires tous les re-
cours contre les actes de l'administration que de simples particu-
liers auraient pu faire, Toutefois, la jurisprudence n'accepta pas
aussi docilement cette dernire formule.
Quoi qu'il en soit, pour justifier ces nouvelles rgles de comp-
tence, on construisit, aprs coup, uno thorie trs ingnieuse, cal-
que, prtendit-on, sur In nature mmo de l'action des agents admi-
nistratifs. '
Il y a, nftrma-t-on, deux sortes de contentieux administratif xle
contentieux administratif/M/* nature, le contentieux par dtermina*
lion de la loi, Cette division correspond h la doubleaction des agents
administratifs, qui tantt donnent des ordres, tantt usent, comme

rapportparMacarel,op, cit.,p. 4*3et s. et surtoutp. 43oets. t Ondpouille,


chaquejour, le Conseild'tatde toutce quinelutappartientpas lgalement, et on
venge,en quelquesorte,aujourd'hui, la loide touteslesusurpations qu'ellea subies
depuislongtemps. L'orateurcite un arrt de la Courde Nancy(cass,il t
vraiparla Courde cassation)qui avaitdclarformellement l'illgalitde l'exis-
tencedu Conseild'tat commejuridictioncontentleuso..- Sur la ncessitde
restreindrela comptence administrative, voyezl'Aveudu ministredeVallmsnil
(Chambredes dputs,sancedu 10avril i8a8,citparMacarel,op.cit.,p. 48o)>
i Je le dis/avecla franchise qu'ilfauttoujoursapporterdansles discussions parle-
mentaires...,ces loisont tropdonnAla juridiction administrativeAuxdpensde
celledestribunaux.Il estdoncutilede revoirtoutesces lotset delesmodifier.
Sur la suspicionqui frappaitl'impartialit du Conseild'tat commetribunal,
voyesle discoursde DuplnAla Chambredes dputs,sancesecrtedu 10avril
1898(ellepar Macarel, op.cit., p. 40a)t i Rienn'galele dsespoirdes*plaideurs
quandon leur annoncequ'ilsserontjugspar leConseild'tat. Sansdoute,les
prventions ontexagres... Maisje parle dufaitde l'opinioncommunment r-'
panduejelle est dfavorable la juridictionadministrativei on ne se croiten
sretque devantlestribunaux...Cettedfiancedu public,A l'gardde lajuri-
dictionAdministrative,est le faitle plusconstant...
SPARATION DESAUTORITS '.ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.ll\l.
les particuliers, des moyens du droit civil. Ds lors, dans le conten-
tieux administratif par nature il faut ranger tous les recours sou-
levs par des actes des agents administratifs dans lesquels on
peut voir les manifestations de l'autorit publique, do la puissance,
publiquo, en d'autres termes, les recours contre los actes par les-
quels les agents administratifs ordonnent, commandent aux indivi-
dus, Pour les recours forms l'occasion d'actes par lesquels les
agents administratifs se sont borns grer les affaires publiques
par les procds employs par les particuliers, la comptence admi-
nistrative est exceptionnelle. Il faut un texte pour la consacrer ' :
c'est lo contentieux administratif par dtermination de la loi*.

i. Voicicomment s'exprimeLaferrire (Jurid. adm.,a' dit.,I, p. 478et s.), le


commentateur leplusautorisde l'interprtation
qui a prvaluAlafinduxix*sicle:
t chappent de pleindroitAla comptence judiciaire.,,seulement lesactes et les
oprations quiserattachentAl'exercicede la puissancepubliqueet quiexcdent,A
ce titre,lesfacultsdescitoyens.Ces facults,quisontgalespourtous danstes
rapportsdesindividus entreeux,le sontaussidansleursrapportsavecl'adminis-
tration,lorsquecelle-cifait,en vued'intrtsgnraux,ce qu'unsimplecitoyen
pourraitfaireen vued'intrtsparticuliers. Maisces facults ne sont plusgales
entrelesindividus et l'administration,
lorsquecelle-ciexercela puissancequi luia
t dlgue. Cen'estplusalorsle principe d'galitquidomine, mais,au contraire,
le principed'autoritt droitde commandement d'uncot, devoirde soumission de
l'autre.Lesactesque l'administration accomplit en vertude cettedlgation, les
rglesqu'elledict,les droitsqu'elleconfre,lesinjonctions ou ls interdictions
qu'elleprononceportentl'empreinte d'un pouvoirpropretce sont des actes de
puissancepublique (p. 478).La rgleest diffrente pourlesactesde gestion,
c'est--direpourceuxque l'administration accomplit en qualitde grantet d'in-
tendantdesservicespublicset noncomme' dpositaire d'unepart de souverainet.
Lesfacultsquel'administration exercedansl'accomplissement decesactesn'exc-*
dentpas,en gnral,cellesqueles citoyens possdent en vertudu droit priv,ou
qu'ilspeuvents'attribuerpar des stipulations librement consenties...
Al gardde
cesactes,lesprincipes de comptencesontdiffrents t tandisqu'uneloi est nces-
sairepourdonnerexceptionnellement comptence auxtribunaux(judiciaires)sur
unactede puissancepublique, uneloiestncessaire pourla leurter surun acte
de gestion.Lecontentieux desactesde puissancepubliqueestadministratif de sa
nature,celuidesactesde gestionn'estadministratif quepar la dtermination de la
loi (p.485).
a. Undespremiers quiait essayde tracerUnelignede dmar-
jurisconsultes
cationprcis entre le contentieuxadministratif et le contentieux judiciaire*st
llenrionde Pansey(De l'Autoritjudiciaire, i'* dit.,parue en 1810,in-8*{
a* dit., 1818,Mt 3dit., 1837,a vol., In-8t4adit., Let OEuvres judi-
ciaire*du prsidentllenriond Pansey,Paris,1844,1 vol.in-8.Je ctte d'aprs
l'dition
de i844).Dansles chapitres41l >deson livrqui acquitUnegrande*
autorit,cetauteurfait les distinctions suivantes1 i Il dtermined'abord les
affairesqui, par leur Rature,appartiennent au contentieux administratif.
1 Le
gouvernement, dit-il,n'estjugedesdifficultsquipeuvents'leversur l'interprta-
tionou l'excution de ses actesque lorsqu'ilagit commegouvernement etdans
l'Intrtgnralde ta socit.H en seraitautrementst la contestation avaitpour
objetdesdroits rels,det prtentions foncire,oudesimmeublet que desActes
/|2 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
Cetto restriction la notion, qui avait prvalu dans les priodes
rvolutionnaire et impriale, des matires administratives , cette
limitation du pouvoir administratif ont ralis un progrs consi-
drable : de ce chef les garanties des administrs se sont beaucoup
accrues. 11est incontestable aussi que, au point de vue do la thorie
juridique, la tentative de faire une dlimitation des comptences
d'aprs un critrium tir do la nature des actes et des recours cons-
titue un effort louable. En dernire analyse, en effet, l'volution que
nous avons retrace a tendu rserver aux tribunaux administratifs
les recours contre les manifestations unilatrales de volont des
agents administratifs, et attribuer aux tribunaux judiciaires les
contentieux des actes contractuels et des agissements matriels.
Sous le nom d'actes de puissance publique, d'autorit, do com-
mandement, on range les actes rglementaires, les actes adminis-
tratifs unilatraux, les faits de volont consquences juridiques.
Kt le nom d'actes do gestion est rserv aux actes contractuels et
aux agissements matriels. D'autre part, au point do vue de la na-
ture des recours, lo critrium qui a fini par prvaloir la fin du
xix* sicle-tend rserver les recours en annulation la juridiction
administrative et 'laisser les actions en justice proprement dites, le
contentieux de pleinejuridiction, aux tribunaux judiciaires 1.
du gouvernement auraientdclarsfaire partiedu domainede l'tal, et quedes
particuliersrclameraientcommeleur appartenanto titre patrimonial,..C'estaux
.tribunauxqu'il appartient<>statuersur les questionsde cette nature. (Cha-
pitre4()* k contentieux estjudiciaire,crit encorellenrionde Pansey(chap.
4a), touteslesfoisqu'ilest questiondestatuersur les rapportsdes citoyensentre
eux; il n'estadministratifque lorsqu'ils'a;it de prononcerentre tes particu-
lierscl te Gouvernement, agissantnoncommepropritaire,maltcommegouver-
nement, allenrionde Panseynumreensuitetesaffairesqui,par leur nature,
appartiennent au contentieux maisque des textesdeloiont attribues
judiciaire,
arbitrairement Onreconnatrafacilement
Al'autoritadministrative. IAladouble
distinction enseignecourammentAla Ondu xixsicle en contentieux
administratifpar naturecl contentieuxadministratifpar dtermination de la
lott enactesde puissancepubliqueet actes de gestion.D'ailleurs,il convient
d'ajouterqueles auteursmodernesne se rencontrentpas toujoursavec llenrion
de l'anscysur lesApplicationsdesidesgnrales.
t. Ceciapparatbiendansla justificationde l'existencedes juridictionsadmi-
nistratives,tellequ'elleest prsentepar llerthlemy,op. cit., a*dit., p. a4 et a.
i Les litigesdu contentieuxadministratif normaltendenttous, en dfinitive,A
faireconstaterpar l'autoritadministrativesuprieurespcialement dsignepour
cet examenqu'uneaulre autoritde mmeordrea Indmentou Irrgulirement
disposdspouvoirsql lui appartenaient. Voyezencorep. 844et s. Deson
ct,Ilauriou,op..cit., 6 dition,p. 99g, a bien vu que le critriumlogique
conduitfatalement A condamner Amortlecontentieux de pleinejuridictiondes
tribunauxAdministratifs.-* C'estaussisur le terraindesrecours enannulation que
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. 1/^3
Ce sont l des avantages incontestables. Nanmoins, la thorie a
soulev trois critiques principales i
i Ello no rend pas compte, a-t-on dit, dos textes lgislatifs sur
les comptences respectives des agents juridictionnels administratifs
et judiciaires. Cette thorie, eu effet, est en contradiction avec toutes
les lois elles sont nombreuses qui donnent l contentieux
d'actes dits do gestion des tribunaux administratifs (marchs do
fournitures do l'tat, marchs do travaux publics, ventes do do-
maines de l'tat, etc.). Il est trop commode, ajoutc-t-on, doso dbar-
rasser de ces textes gnants, en dclarant qu'ils sont exceptionnels.
2 On a aussi reproch la thorie ou bien de ne pas appliquer
logiquement son critrium, ou bien d'aboutir des distinctions in-
justifiables. En effet, si la rgle de la sparation dos autorits admi-
nistrative et.judiciaire signifie que les actes de puissance publiquo
seuls doivent aller aux tribunaux administratifs, il faut interprter
restriclivemcnt les textes qui drogent cette rgle. Or, l'opinion
qui a prvalu est, au contraire, celle de l'interprtation extensive
de ces textes exceptionnels. Exemple contentieux des travaux pu-
blics, actions tendant faire dclarer l'tat dbiteur'. Il y, a lh une
inconsquence, d'autant plus inexplicable qu'on no va pas jusqu'au

djse placrentles hommesd'btat, qui,sousla Restauration,curent dfendre


leConseild'tatcontreles attaquesdu parti libral.Voyezlesdiscoursdubaron
Cuvier,conseillerd'tat,du 97mai 1819,du 7 juin i8ai (Chambredes dputs).
Ces discours,qui sont remplisd'erreursjuridiques,sont caractristiques de fa
tendancenaturellequeje signale. Le Conseild'tat, affirmaitCuviren 18a1,
n'estpointun tribunal,commeonaffectede vouste dire.// ne prononcejamais
surdesdroitsacquit...Deuxexceptionsseulement ont lieuAcette rgleet sem-
blentdonnerau Conseild'tatune apparencejudiciairet lesaffairesde domaines
nationaux et les dcomptes des fournisseurs... Le contentieuxdu Conseild'tat
n'estqu'un recourt contredes dcisionsadministratives dont le Gouvernement
fait faire undeuximeexamen...*
1.C'est l'interprtationqueprconise,pourlesActesdes agentsde ttat, Lafer-
rire,op. cil., I, p. 485et s. En premier lieu, lecontentieux desactes,degestion
peut tre dfrAla juridiction administrative par des dispositions gnralesde la
loiaussibienquepardesdispositions spciales| it n'estpat besoinquetouscesaclet
soientdnomms o dfinitt it tuffit qu'ils rentrentdans des catgorieslarge*
menttracespar te lgislateur,.,Ensecondlieu,il est des actes qui concourent A
la gestiondesservicespublics,Al'administration desbienspossdsou surveills
par l'tat, maisqui,en mmetemps,se rattachentsi troitementA l'exercicede
la puissancepubliquequ'ilschappentde plein droith ta comptencejudiciaire,
commesi cettepuissancetait seuleen jeu... L'lmentcontractuelquis'ajoute,
danscecas, AI actede puissancepublique,ne le transformepas pour celaen
simpleactede gestion,Parcelaseulque la puissancepubliquese manifestedans
ces dcisions,elle! relventexclusivement de la juridictionadministrative et
chappentde pleindroitAla comptence des tribunaux(judiciaires).
l44 . LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
bout, et que l'on carte arbitrairement l'interprtation extensive ds
qu'il s'agit non plus du patrimoine administratif de l'Etat, mais do
celui des communes, des dpartements, des tablissementspublics 1.
Mais si{ pour rester fidle au critrium pos, l'on interprte
les textes restiictivcmcnt, on aboutit &confier des tribunaux diff-
rents, judiciaires et administratifs, la solution de recours soulevs
par un mme acte. Cela apparat tout d'abord pour les actions diri-
ges contre les patrimoines administratifs locaux. Pourquoi un acte
ayant mmo nature cntrafncrait-il la comptence d'autorits juridic-
tionnelles diffrentes, suivant quo lo recours est dirig contre le
patrimoine administratif de l'tat ou contre lo patrimoine adminis-
tratif dpartemental ou communal ? Do plus, en matire de dom-
mages causs aux personnes par l'excution des travaux publics,
l'interprtation restrictive carte la comptence des conseils do pr-
fecture pour certains dommages ceux causs aux personnes
alors que cette comptence est admise pour les dommages causs
aux proprits *. Voila les bizarreries auxquelles conduisent le
critrium logique et l'interprtation restrictive. On devra aller de-
vant un tribunal judiciaire pour les dommages causs aux per-
sonnes, et devant un conseil de prfecture pour les dommages
causs aux, proprits, alors quo l'un et l'autre recours peuvent
rsulter d'un mmo accident .
i 3* Enfin, conclut-on, le critrium propos diminue, en ralit,
les garanties des administrs, malgr l'intention vidente de les
renforcer. Donner aux tribunaux judiciaires les actions en justice
proprement dites souleves par les actes de l'administration, c'est
en confier la solution h des juges ignorants du droit administratif,
c'est priver les justiciables dit bnfice d'un tribunal techniquement
plus capable do bien juger, sans qu'il y oit aujourd'hui l'excuse
de leu'r donner un jugo plus impartial.

t. C'estce quefait Laferrire,


par exemple,pourlescontratsadministratifs des
dpartements et des communes, op, cil,,II, p. 164*
9. C'estl'Interprtation
extensive'quiA prvaluen cette matire,au coursdu
xix*sicle,en doctrineet en Jurisprudence. Onentendlargement la loi du98plu*
vlsean VllI, article4*en matirede travaux publics,Laferrire,op. cit., II,
p. iC6et,s, '...'
3. fin ce derniersens,Ucrthtcmy, op, cit., a dition,p. 600et s. t Les
dommages aux personnesne peuventpas tre l'effetd'actesd'autoritde l'admi-
nistration.Poureux, ljustiflcallon
dela comptence administrative n'existeplus)
elledevientunevritableanomalie (p. Ooa).
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.\l\0
A mon avis, ces diffrentes objections ont uno valeur bien ingale.
Tout d'abord, un point me parait incontestable; il faut mettre
hors de cause les textes lgislatifs. L'tude attentive des lois attri-
butives de comptence, l'examen des travaux prparatoires prouve,
jusqu' l'vidence, que le lgislateur, lorsqu'il a consacr tantt la
comptence administrative, tantt la Comptencejudiciaire, n'a pas
suivi un critrium logique ; il a t guid par des considrationstires
non do la nature des actes ou des recours, mais de l'utilit pratique
ou do convenances politiques. La chose est manifeste pour les textes
tic la priode rvolutionnaire; je crois l'avoir prouv*. Tous les
cftbrls faits aprs coup pour donner ces textes une signification
thorique n'y changeront riena.
Pour les textes postrieurs la priode rvolutionnaire, la d-
monstration n'est pas moins dcisive. Quelques exemples suffiront.
La loi des 7-11 septembre 17goavait attribu aux tribunaux judi-
ciaires la police de conservation, tant pour les grandes routes que
pour les chemins vicinaux . Uno loi du 2g floral an X enleva
h l'autorit judiciaire la rpression des contraventions do grande

t. Cpr.,enoutre,lestrsexactesexplications fournies
historiques parDcrthtemy,
op. bit., a" dition,p. 20et s., touchantla comptence administrativeen matire
de travauxpublics,devehlcsdomaniales.
a. Parmicesexplications aprscoup,il enestdebiencurieuses et de bien inat-
tendues.Voici,par exemple,commentllenrionde Panseyjustifiela comptence
administrative pourlesactionstendantAfairedclarerl'tal dbiteur.AuConten-
tieuxadministratif par nature,critllenrionde Pansey(De t Autoritjudiciaire,
op. cit.,chap.40appartiennent touteslesdemandes AOndepayement dsalaires,
honoraires,vacations, indemnits quepeuventfaireceuxquiont agi, ngoci,en
unmoltravaill,de quelquemanireque ce soit,pourle Gouvernement, Le rgle-
mentdecesdemandes exigeun compte,despicescomptables, en unmotUneliqui-
dation,et la liquidation de toutestescrancesquipeuventtre exercescontrele
Gouvernement est dans le domainedu pouvoiradministratif. S'il n'en tait pas
ainsi,si cesliquidations taientportesdevantlestribunaux(Judiciaires), lesjuges
pourraient, leurgr, constituerte Trsorpublic dbiteurde sommesplus ou
moinsconsidrables, et, par deserreur*qui seraientd'autantplusfrquenta
que cessortes d'affairesleur seraientmoinsfamilires,dmolirsuccessivement
ta fortunepublique. Plussimplement, les agentsjudiciairessont cartsparce
Sontsuspects.C'estbienl'idervolutionnaire. Maisalorspourquoiparler
e la naturejuridiquedes actes?On l'a compris.Beaucoupd'auteursplus
Su'ils
rcentsno raisonnent pluscommellenrionde Pansey.PourLaferrire(op. cit.,
I, p. 436et s. j 485 et p. 698et s.), ces matiresappartiennent au contentieux
administratif pardtermination de la toi. Le rglementds crancesprovenantde
contratsoude quasi-contrats del'tatt soldes,traitements,pansions, missions de
rentes,oprationsde Trsorerie, etc., toutesces oprations...
relventde la juri-
dictionadministrative, maltellesn'enrelventpas envertu duseulprincipedela
tpntaliondespouvoirs.
DROIfADMIMStttAtUV 10
l/jG LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
voirie, pour l'attribuer au conseil do prfecture. Puis, uno loi du
g ventso an XIII vint encore rduire la comptenco des tribunaux
judiciaires en donnant aux conseils do prfecture les usurpations et
anticipations commises sur les chemins vicinaux. Il est vident que
l'ido qui a prsid co partago do comptenco entre les tribunaux
judiciaires et les tribunaux administratifs, suivant qu'il s'agit de
petite ou do grando voirie, no pont pas tro uno ide thorique ',
C'est uno raison d'utilit pratiquo qui l'a inspire On a trouv quo
les agents judiciaires n'taient pas ossoz svress,
La loi du 18mars 1810, qui n tabli la comptenco judiciaire en
cas d'expropriation pour causo d'utilit publiquo, a t uniquement
inspiro par lo dsir do Nupolon do donner aux administrs la ga-
rantio d'un vritoblo contrlo juridictionnel.et do rassurer l'opinion
publique quo lo snns-gno des agents administratifs avait mcon-
tente Plus tard, la loi du 3 juillet 1877sur les rquisitions militaires
a consacr la comptenco judiciaire surtout par imitation des lois
sur 'l'expropriation pour causo d'utilit publiquo). Dans'les deux

1. Laferrire,op. cit., I, p. 706,note1,Aproposdesdifficults que soulvel'in-


terprtationdes loissur la voirie,fait cette constatation caractristique;* La
rpartitiondes comptences, ainsitracepar le Tribunaldes conflitsde 1800,est
assurment rationnelleet conformeaux principes.Maisil faut reconnatreque
la lgislationne s'enestpas toujoursinspire. Pour mieuxdire, la lgislation
ne s'estjamaisproccupe des prtendusprincipes.
9. RegnaultdeSaint-Jeand'Angelydisaitdansl'exposdesmotifsde la loi du
39floralan X ; Les poursuitessontrares, peu actives,et rarementpousses
jusqu'Ala condamnation des dlinquants. Cetteespcede siler.eede l'administra-
tion,d'inactionde la justice,a encourag lesempitements, les dgradations.....
Il
est temps,au momentoh l'ordreva renaissant,oles routesse rparent,se plan-
tent, o les canauxse construisent..., de rendreAla policeconservatrice une
actionsre,prompte,svre.Il fautconsquemment que l'administration,charge
dfaireet de conserver, puissnpoursuivre, atteindre,frapperceuxqui dtruisent,
allrentle produitde.ses travaux...Il faut que,sansaller devantlestribunaux
de policecorrectionnelle auxquelsla connaissance de ces dlitsest attribue,ils
soientrprimsparl'administration mme,revtueA cet effetd'un nouveaupou-
voir,rclampourellepar lescirconstances et mmeparles principes (VI).Y
3.Dansle projetdu Gouvernement (art. a5),l'indemnittaitfixepar la juri-
dictionadministrative (conseilde.prfecture), sousprtextequ'ily avait analogie
avecun marchde fournitures, Le Parlementa substitula comptence dujuge
de paixet dutribunalcivil: Celaa l'avantage considrable,dclaraitlesnateur
de Bastarddanssonrapport,demettreletribunalAla portedes partiesintresses
et de rendreplus facilel'apprciation de l'indemnit,plus promptela dcision
dfinitive.De plus il y a ici unevritableexpropriation de la propritmobi-
lire. Il estdonc tout naturelde trouver,dans le rglementdel'indemnit due
pourexpropriation mobilire, quelquechosed'analogue Ace qui se passe dans le
rglement de l'indemnit.pour expropriation d'immeubles. 1 Or la loi du 8 mars
1810estvenueenleveraux tribunauxadministratifs le rglementde cetteindem-
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. l/#7
cas, lo critrium logiquo prconis et voulu, puisque l'acto tait
de puissance publique, que lo contentieux ft administratif.
En matire do listes lectorales et d'lections, lo contentieux a t
dclar tantt judiciaire, tantt administratif pour des raisons do
convenanco pratiquo ot non pour des raisons tiros do la nature des
actes. Ainsi, d'aprs la loi du 5 fvrier 1817(art. 5), lo contentieux
des listes lectorales pour les lections lgislatives appartenait uu
prfet en conseil do prfecture (art. 5). Puis, l'exprience ayant
prouv quo des abus d'autorit taient commis par les prfets dans
la rdaction des listes lectorales, la loi du a juillet 1828 dcida
quo la dcision du prfet en conseil do prfecture pourrait tro atta-
que dovant la Cour royale (art, 18).C'est la solution consacr? plus
tard par les lois du g avril i83i (art. 33) pour les lections lgisla-
tives, et du sa juin 1833(art. 3g et suiv.) pour los listes destines
h l'lection des conseils gnraux et des consoils d'arrondissement.
Nanmoins, pour les listes en matire d'lections municipales, le
contentieux administratif (prfet en consoil do prfecture) fut main-
tenu par la loi du ai mars 1831 (art. 4G). Encore aujourd'hui, bien
qu'il soit devenu judiciaire pour la plupart des listes lectorales'
(lections politiques, locales, consulaires1), nanmoins, pour les
listes des conseils do prud'hommes, la comptenco des conseils do
prfecture a t conservo; lo systmo do la loi municipalo du

nitpourla confierAl'autoritjudiciaire...
Par suite,si untribunalest comptent
aujourd'hui en matired'expropriation ce ne peut tre un tribunal
mobilire.,.,
administratif .
1. C'estla loidu |5 mars1849quia charglejuge de pix de statuersur les
-rclamations en matirede listeslectorales.On chercheraitvainementdansles
travauxprparatoires de cette loi une raisontire de la naturede l'acteou du
recours.Leseulargumentprsenten faveurde la comptence desjuges de paix
ft la proximitdece magistratdu domiciledesrclamants.Maisil estincontes-
table qu'Aceltepoquede ractioncontrela juridictionadministrative, oita cart
d'instinctla comptence del'autoritadministrative
encettematire.
a. D'aprslecodede commerce de 1807,articleOig,le prfetdressait leslistes
d'lectionsconsulaires,sauf approbation du ministrede l'intrieur.C'taitdoncle
ministrequistatuaitsur lesrclamations. Ledcretdua8aot1848a confr ces
rclamations.au tribunalcivilavec recourspossibledevantla Courde cassation.
Ledcretdu 3 mars185arevintau systmeducodede 1807: prfetet ministre
del'intrieur(circulaireduministrede l'intrieurdu 19mars 185a).Ledcret-loi
du 7 octobre1870tablitla comptence dutribunalcivilet la loi du ai dcembre
1871confirma cettesolution.Enfinla loidu 8 dcembrei883(art, 5et 6) attribue
comptence au juge de paix et Ala Courde cassation. Ainsila comptence a
t tantt administrative(1807A1848; 1852-1870), tanttjudiciaire(1848-185a;
1870A nosjours).Lsraisonsde cechangement ont td'ordrepolitique.
|/|8 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
ai mars I83I leur a t dclar applicable (L. icr juin i853, art. 8).
Co sont aussi des raisons de convenance qui ont fait dclarer
judiciaire le contcntioux dos lections aux tribunaux do commorco
(L, 18dc, i883, art, 3), alors que, d'ordinaire, les rclamations on
matire d'lections vont dovant l'autorit administrative.
C'est enfin pour des motifs d'utilit pratique que, dans l'article a
do la loi du ao juillet 1899sur la responsabilit civilo des mombres
deTeiisoigncmont public, l'on a consacr la comptenco des tribu-
naux judiciaires (jugo do paix, tribunal civil) '.
La conclusion est dono qu'il no fuut pas chercher dans los textes
le critrium des comptences, A vouloir lo faire, on s'oxposo cons-
truire uno thorio des actes do l'administration contraire aux faits,
La vrit ost qu'il faut rsolumonl mettre do ct les textes, puis-
qu'ils n'ont pas t inspirs par uno ide thoriquo uniformo,
puisquo les lgislateurs ont toujours ignor les distinctions, ou les
ont trouves trop subtiles. Ds lors, s'il y a des textes qui cadrent
avec lo critrium dgag par la doctrino et par la jurisprudence nu
cours du xixc sicle, c'ost trs ordinairement un pur hasard. La
nature des actes n'a pas t la raison dcisive. Il n'y a donc pas
lieu d'en tirer argument en faveur d'un certain systme d'interpr-

1,Certainsproposaient leconseilde prfecture (le snateurThzard,rapporteur


de la loi,sanceduai mars 1899).LessnateursDemleet Cordelctayant de-
mandla comptence judiciaire,la Commission rdigeal'article2 dansce senss
le Snatl'a votsansdiscussion (sancedu ?o juin 1899).Lorsdu retourde la
loi Ala Chambredes dputas,le ministredela justiceMonisa dclar(sance
du3ojuin1899): t L'hypothse visepar la loi...estcelled'unprocsdirectement
dirigcontrel'htat lui-mme,envuedele fairedclarerdbiteur.Danscescondi-
tions,il faudraitavoirrecoursAla juridiction administrative et au Conseild'tat;
il estcertainement plus expdientet plus la portede tout te monde,il sera
aussiplusconomique de pnndre la voieindiquepar farticlea , c'est--direla
voiejudiciaire, '".-."
. a. C'estce qui, Amonavis, est arrivau professeurIlauriou.Sa thoriedes
actesest inspirepar la proccupation de la fairecadrerAla foisavecles textes
lgislatifschaotiqueset aveclessolutionslogiquesde la jurisprudence. Sa tenta-
tiveest trs ingnieuse. Maiselleest impuissante A construireune thorieaccep-
table des actes administratifs. D'abord,elle reposesur unebase trop fragile,en
tantqu'ellesupposeau lgislateurdes intentionsqu'il n'a jamaiseues.De plus,
la thoriedoit forcment trevague,flottante.C'estl'undesprincipaux reproches
quej'adresseAla thoriedela gestionadministrative. Aprscoup,la thoriede la
gesUonpeut dutout expliquer,parcequ'onpeut voir dela oun'en
gestionpartout, pas
voir.L'avantage systme,sonbut, c'estdedonnerA la comptence administra-
tiveen matired'actionsen justiceproprement ditesunfondement juridiquesolide.
A monavis, si la comptence des tribunauxadministratifs russitAs'tendre,ce
seraAraison del'utilitpratiqueque celle solutionprsentepour lesadministrs
Quelmeilleurfondement pourrait-ontrouverAcelteextension ?
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.Iqg
tation do la rglo do la sparation des autorits, pas plus, d'ail-
leurs, qu'il no faut tayer des objections sur les dispositions lgis-
latives qui contredisent co systme.
Si cetto premireobjection tirodes textes no porte pas, on revanche
les bizarreries des solutions auxquelles aboutit lo critrium logique
constituent uno critiquo assez gravo. Ellos mettent lo justiciable
dans un grand embarras lorsqu'il veut porter son action en justice,
Plus srieux encore est l'argument tir do l'ignoranco des agents I
judiciaires en matire do droit administratif. Cetto ignoranco estr
indniable En fait, il n'est pas contestablo qu'avec le recrutoment
actuol do la magistrature les actions on justico dirigos l'occasion
d'actes administratifs seront ordinairement mal juges par lestribu-
naux civils et cours d'appel. Mieux vaut, pour les justiciables, s'a-
dresser des jurisconsultes qui ont consacr leur vio l'tude du
droit public, qu' des agents qui no connaissent gure quo lo droit
priv, La spcialisation, qui, justo titre, tend prvaloir partout,
no saurait tre mauvaiso en matire juridictionnelle. Sans doute,
l'objection n'est pas uno objection de principo ; ello vise en ralit
lo recrutement des tribunaux judiciaires. Ello serait sans grande
forco si ces derniers ta iont plus souvent composs do jurisconsultes
verss dans les diffrentes branches du droit. Mais il faut tenir
compto des faits. Or, nous voyons, d'un ct, des juges inhabiles
aux questions administratives, et do l'autre des juges rompus ces
mmes affaires. Cetto constatation devait avoir uno influence. C'est
ello qui me parait avoir conduit, en doctrine et en jurisprudence,
modifier pour la troisimo fois, mois dans un sens oxtensif, l'inter-
prtation classiquo de la fameusorglo do la sparation ds autorits
administrative ot judiciaire.

IV. SIGNIFICATION
SECTION ACTUELLE
DELARGLEDELASPARATION
DESAUTORITS ETJUDICIAIRE.
ADMINISTRATIVE

Tous les jours, les juridictions administratives offrent aux admi-\


nistrs des garanties plus prcieuses. Le temps n'est plus o l'ex-
pression tribunaux judiciaires tait synonyme do justice, et celle
do tribunaux administratifs synonyme d'arbitraire et do bon ploU
sir. L'organisation juridictionnelle trs perfectionne actuellement en
|50 LESPRINCIPES GNRAUX DU DROITADMINISTRATIF.
vigueur dans les tribunaux administratifs \ la nouvello allure prise
par la procdure du conflit positif d'attributions aprs la cration
du Tribunal des conllits, In possibilit rollo pour les administrs do
mottro en jou la responsabilit des agents administratifs en cas do
faute lourde, onfin le chnngomont dojurisprudonco trs favorable
aux administrs qui a marqu les premires annes du xx9 siclo
en co qui concerne les actions en responsabilit diriges contre los
patrimoines administratifs, -toutes ces circonstances nouvelles de-
vaient influor et ont influ sur lo sentiment do l'opinion publiquo
vis--vis do la juridiction administrative ot, par suite, sur l'tendue
mmo do la comptonco des tribunaux administratifs 3. Il convient
d'insister sur les faits qui sont en train d'amener cetto modification
des rgles do comptonco.

. Dvejen^ntdes garantiesreconnuesaux administrs,

Je n'ai rien ajouter co quoj'ai dit sur la procdure du conflit


positif d'attributions et sur la responsabilit personnelle des agents
administratifs.
En co qui concerne l'organisation juridictionnelle, si tout n'qst
point parfait, s'il n'y a pas l'inamovibilit, l'essentiel, du moins, a

1. C'estce queconstataitdjVivienen 1849.(Rapportsurlaloidu3mars1849,


dansSirey,Lois annotes,1849,p. 10, 1" colonne.)Commeexemplesde l'inha-
biletdes agentsjudiciairesAjuger les matiresadministratives, on peutciterles
nombreuses affairesdanslesquelles
lestribunaux judiciaireset leConseild'tatont
tconcurremment appelsAdonnerl'ur solution.Parmilesplusconnues, cpr.Cass.
0 dc. iSOa;95aot 1864et Conseild'tata5 fvrier1864,Lesbatsf^juin i865.
Toutrcemment,Cass.a5 oct. i960,Goret,S. igo3,1,3oa; 3i dcembreigo3,
affairePescloux;et Conseild'tat0 juillet190a,Goret,S. 1903,3, 65et lanote
d'IIauriou.
Il faut ajouterla scienceadministrative consommede ceux qui, au Conseil
d'tal,dirigentsa jurisprudence.Bienpassestheureusement le tempsoMacarel
constataitla prsomptueuse ignorancequi rgnaitdans la magistratureadminis-
trative,ou, 1A l'exceptionde quelquesexempleshonorables, on semblaitvouloir
ne s'attacherqu'auxrglesposespar lesdcisions dontona t le' tmoin,sans
recourirA la sciencequi donneen si.peu de tempsune si longueexprience 1,
. 1Uneexprience de quinzeannes,et la longueludede s?sactes,dploraitMa-
carel,m'ontdonnla conviction qu'ily 0, en gnral,parmiles magistratsdecet
ordre;peu d'amourde la scienceet d'ardeurau travaildontelleestle fruit.C'est
un grandmal; carUneconscience droitenesuffitpointau juge, et sonzlemme
peutl'garer. (Op.cit., p. 505cl s.)
.9. C'est co'qu'avaitprvu,avec Upegrandeperspicacit,Macarel, ds i8a8,
danssonremarquable, livre consacraux Tribunauxadminitlratif*.Il prvoyait
le tempsoh la sagessede ses dcisionsauraacquis(A la magistratureadminis-
trative).cettehauteconsidrationmorale,quilui manqueencore. (P. 6G7.)
SPARATION DESAUTORITS ETJUDICIAIRE,|5|
i ADMINISTRATIVE
t obtenu, savoir : la publicit, lo dbat contradictoire, lo bon
march relatif do la procdure. J'estime, avec la plupart do ceux
qui tudient la jurisprudence administrative, quo les garanties d'im-
partialit qu'offre aux justiciables lo juge administratif do droit
commun, lo Conseil d'tat, sont plus grandes quo colles quo pr-
sente lojugo judiciaire do droit commun, le tribunal civil do pre-
mire instance.
Un autre fait extrmement romarquablo et qui est la manifestation
d'un tat d'esprit nouveau, c'est l'oxtcnsion considrablo que, au
cours de ces dernires annes, lo Conseil d'tat a donno au con-
tentieux do l'annulation. D'uno part, los fins do non-recovoir autre-
fois opposes aux recours pour excs do pouvoir et tires, soit-do la
nature de l'acte , soit du dfaut d'intrt), soit do l'existence d'un
recours paralllo *, ont beaucoup perdu do leur rigueur. D'autre

i, Pour les agentsjudiciaires,en fait,l'inamovibilit vritablen'existequ'Ala


CourdecassationJ pour lesautresjugesjudiciaires, l'avancement ruinela rglede
l'inamovibilit.C'est un mal reconnupar toutlo monde.Les conseillersd'tat
sont,en fait, sinonen droit,inamovibles. Il n'y a pas d'exemplede rvocation
d'un conseillerd'tat depuis1875.Mieuxvaudraitvidemment l'inamovibilitde
droit.Nanmoins, l'inamovibilit de fait a permisauConseild'tatde rendredes
arrtsextrmement gravescontrel'tat(la janvier18)%Compagnie du chemin
de fer de Pari* Orlans,Recueil,p. 3i et s.). L'inamovibilit de droitest
d'ailleursrclame, depuisla Instauration, parbeaucoup depublicistes et d'hommes
d'tattrsfavorables Ala juridictionadministrative. (Cpr.en ce sens,pourla Ins-
tauration,Macarel,DesTribunauxadministratifs,op. cit., 1828,p. 48a ets. ; et
pourl'heureactuelle,l'excellente notedeII. Rcrthtemy, op. cit., a* dit.,p.849.)
a. Cpr.supra p. 107et s., l'volution dela jurisprudence en matired'actesde
gouvernement.
3. Parmiles arrtsles plusremarquables, il fautciterl'arrtdu Conseild'tat
du 39mars 1901,Casanova(Recueil,p. 333,etS. 190,a, 373cllanoted'ilauriou),
et l'arrtdu 1adcembre1903,Lot, Revuegn.d'adm.,1903,III, p. 437ets. Ces
deuxarrtsont considrablement modifi la notiondel'intrtrequispourse pour-
voir pourexcsde pouvoir.En particulier, le dernierarrt a orientla jurispru-
dencedu Conseild'hlotdansun senstrs favorable aux administrs. LeConseil
d'tata dclarrccevable le recoursformpar un archiviste-palographe contre
la nomination Aun emploiquele ministre,soutenaitle requrant,avait,par une
fausseinterprtationde la loi,enlevaux archivistes-palographes. Cecimarque
la tendancede la jurisprudence Ase contenterd'unsimpleintrtpour formerun
recourspourexcsde pouvoir, alorsmmeque le griefallguestla fausseapplica-
tiondela loi: Considrant quelesdispositions del'article7 delaloidu 14mai1887
' quiexigentqu'auxArchives nationaleslestitulairesd'emplois,autresqueceluidecom-
mis,soientpris parmiles archivistes-palographes, confrent Acesderniers tindroit
exclusifAl'obtention decesemplois;qu'ainsile sieurLot/e/t'ta qualitd'archiviste-
palographe,a unintrtpersonnelet est parsuiterecevableAdemander l'annu-
lationde toutenomination faitecontrairement aux dispositions qui prcdent. ..
4. Conseild'tatag mars 1901,Casanova,Recueil,p. 333,et S. 190a,3, 73
etla noted'ilauriou;a4 juilletigo3,commune de Massait7 aotigo3,Chabot,
l5a LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
part, lo Conseil d'tat so montre do plus on plus svre pour ap-
prcier la conduito fonctionnelle des agents administratifs ; il oxigo
quo ceux-ci so conforment non seulement la lettre do la loi, mais
encore son esprit; il veut qu'ils so servent des pouvoirs qui leur
sont confis, uniquoment pour atteindre des buts strictement lgaux
ot non pour satisfaire des rancunes ou des passions politiques 1.
Quant la responsabilit des patrimoines administratifs, unovri-
tablo rvolution est en train do s'accomplir. A la jurisprudence qui
no voyait dans l'indemnit prlovosur les patrimoines administra-
tifs, au cas d'acto do puissanco publiquo prjudiciable, qu'uno sorto
do secours gracieux allou en la formo juridictionnelle, lo Conseil
d'tal tend substituer la solution, plus favorabloaux administrs,
do In situation juridique individuelle, du droit vritablo sanctionn
par l'action en justico proprement dito,

Royet autres,(Les deuxdernierserrtsdans la Revuegn.d'adm.,igo3,III,


p, 399et s., Avecunenotede Ch, Itqbany;cpr. aussiS, 190.},3, 1 et la note
d'ilauriou.)
1, Sur le dveloppement de la notionde dtournement de pouvoir,voyezles
arrts suivants; Conseild'tat 16novembre1900,Maugras,Recueil,p. 617;
99 mars1901,Casanova,Recueil,p. 333et S. 1903,3, 73et la noted'ilauriou;
3i janvier190a,Gratiel'i,Recueil,p. 55; Renuegn.d'adm.,190a,I, p. 28aet la
notede Le Gouix,et S, 190a,3, n3 et la noted'ilauriou;ig juin 1903,Ledo-
chowski,Rev.gn. d'adm.,igo3,II, p. iCtJet la notede Lecouix.
a. Cen'estpas ici lelieude dvelopper longuement ce changement de jurispru-
dence.Je me borneAciter trois arrts rcentsqui sontla manifestation de ce
nouveltat d'esprit.Premireaffaire.Conseil d'tat37fvrier1903,Zimmermann.
On trouveral'arrtet les conclusions deM. Romieu,commissaire du Gouverne-
ment,dansleRecueil desarrts du Conseild'tat, ino3,p. 179et s.
Deuxime affaire.Conseild'tal33mai 1903,LeDerre. Unsous-o!ficier
avaitt l'objetde deuxcassations ds gradeirrgulires,postrieurement annules
pourcemotifpar le ministre.Ces mesures disciplinairesavaientcausun grave
prjudicematrielet moralau sous-effleier, en le mettantdansl'impossibilit d'tre
nommadjudant,puisdecontracterunnouvelengagement et d'obtenirainsi,aprs
quinzeansde service,une pension de retraiteet un emploicivil.En consquence,
le sous-offlcier,
victimedesmesuresdisciplinaires demandait
irrgulires, que l'tat
ftcondamn lui payeruneindemnit de 33000fr.Leministre de la guerreoppo-
saitunefinde'non-recevoir tireprincipaleimnl dece que l'tatnesauraittre
pcuniairement responsable des consquences d'actesde puissancepublique; ac-
cessoirement, leministreajoutaitque le requrant n'invoque pas un prjudice ma-
trieldirectclcertain; que leseulqu'ilait prouva t rparpar le rappelde
toutesles allocations auxquellesil avaiteudroitcommesergent-major depuiste
jourohil a t privde cet.emploijusqu'aujourde sa libration ; que le prju-
dice moralprouva t rparepar la nomination du requranten qualitd'of-
ficierde rserveet parl'allocation de la mdaillemilitaire. D'ordinaire,les
arrts rendusen matirede responsabilit de l'tat Ala suite d'actesdits de
. puissance publiquesontainsilibells: En admettantque les faitsallgusparle
requrantlui aientcausun prjudice, ces faitsne 6ontpasde natureAluiouvrir
undroit indemnit contrel'tal. Cpr.Conseild'Etat i3 janvier1899,Lpreux,
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. l53
Il importo d'avoir bien prsentes l'esprit toutes ces circons-
tances pour comprendre lo mouvement des ides. Los deux propo-
sitions suivantes expliquent lo rgime juridiquo actuellement eu
vigueur,
i Les administrs ont do plus on plus la justo sensation quo les

Recueil,p. 18,et S, 1900,3,1 cl la noted'ilauriou: 1Considrant qu'ilestde prin-


cipeque l'tatn'estpas,en tantquepuissancepublique,responsable de la ngli-
gencede ses agents; considrant, ds lors, quen admettantmmeque le sieur
Lpreuxpt releverunefautepersonnelle dela part des agents.,..,il ne seraitpas
fondAsoutenirquel'tat dten tredclarpcuniairement rcsjionsable,Conseil
d'tat i5dcembre1899,Adda,Recueil,p. 734s Considrant que,pourrclamer
Ala villede Constanline uneindemnitAraisondu prjudice que luiauraitcaus
l'arrtdu mairequi l'a rvoqude sesfonctions..... le sieurAddase fondesur
ce que celte mesuredisciplinaire auraitt prononco par le maireen violation
desformesprescritespar l'arrterglementaire du18mai1887;ma considrant,
d'unepart,quet'arrtedervocationiCunfonctionnaire communal nepeut,mme
s'il estirrgulier,engagerla responsabilit pcuniairede la commune ; consid-
rant, d'autrepart,qu'entenantpourexactesles allgations du requrant,laseule
voie'derecoursquiluifutouvertetaitcelledu recourspourexcsdepouvoir,....
Conseild'tat |5 dc. 18^9,Lefrvre,Recueil,p. 735. Dansses conclusions, le
commissaire duGouvernement Teissicra trsnettementrpudiceltejurisprudence:
Doit-on tendrele principede l'irresponsabilit de l'tatauxactesditsde puis-
sancepublique ? Onl'a ditma'ntesfois,maissansdonnerA l'appuide celteaffir-
mationaucuneespcede motifjuridique..... Le commissaire du Gouvernement
proposaau Conseild'tat de repousserl'ancienneformuleet d'adopterla sui-
vante: i Considrant que le ministrereconnatque les mesuresdisciplinaires
prononces contrele sieurLe lierrel'ont t contrairement aux prescriptions des
loisde1881et 1889et que,notamment, lesdispositions de laloide 1888n'ontpast
respectes; que le dfautd'accomptissem'nt desformalitsqui entourentla cas-
sationengagela responsabilit de C'al(ouquol'illgalitde lacassationest de
natureAengager)...et qu'ainsic'est Atort quele ministrea dclarque le sieur
Lelierren'taitpasrecevable Ademander la rparation duprjudice quiluiavaitt
caus.Maisconsidrant qu'Ala suitedu retraitpir leministredesmesuresdisci-
plinairesqui l'avaientfrapp,lesieurLelierrea louchles allocations auxquelles
il avaitdroit; que,danslescirconstances de l'affaire,ilnejustifiepasd'undommage
plusconsidrable lui permettantderclamer, en outre,l'allocation d'uneindemnit.
Le Conseild'tat,danssonarrtdu 39mai 1903,n'a pas adoptla rdactionque
lui proposaitlecommissaire du Gouvernement et qu'ila trouvtropdoctrinale;mais
il a cartl'ancienne formule,ce quiest absolument capital.De plus,il n'a rejet
|a requtequ'aprsavoirconstatque lesallocations dontavaitbnfici le requ-
rant taientunerparation suffisantedu prjudicecaus,ce qui est la reconnais-
sancemmedu droitdu requrant.Voicil'arrtt t Considrant que, par une
dcisionduaa mai 1900,le ministredela marinea annulcommrayantt irr-
gulirement priseslesmesuresdisciplinaires dontle sieurLe Berravaitt l'objet,
et que,sansvouloirrecourirAune nouvelleinstruction, il a, commeconsquence
de cette annulation,prescritle rappeldes diversesallocations qUele requrant
: auraitd toucher,commesergent-major enactivitde service;queles rpara-
tionsquiprcdentsontlesseulesque lesieurLeRerretaitendroitdeprtendre!
que,d'ailleurs,il a t ultrieurement relevde l'atteinteporteAsa considration
par l'attributiond la mdaillemilitaireet sa nomination au graded'offleierde
rserv.,;/-' ;_.' '..
Troisime affalfel- Conseild'tat,11dcembreigo3, Vitlenave c. villed'Al-
ger. Vula requteprsenteparle sieurYillcnave, ingnieurcivil,et tendant
,\t.
10'j LESPRINCIPES GENERAUX DUDROIT ADMINISTRATIF.
tribunaux administratifs actuols sont do vritablos juges, qui leur
font vraiment justice L'autorit administrative comptente pour con-
natre dos matires administratives n'est plus, h leurs yeux, commo

Ace qu'ilplaiseau Conseilannulerunedlibration...M parlaquellele conseilmu-


nicipalde la villod'Algera rejetsa demanded'indemnit Ara'sondu prjudice
quelui a causson licenciement prononcpar arrtdu maired'Alger,.,de ses
fondionsd'ingnieur en chefduservicedes travauxcommunaux. Cefaisant,at-
tenduque,si lemairepeut,en vertude la loidub avril 1884,rvoquerlesem-
ployscommunaux, celtefacultne doitpas s'exerceraumprisdesdroitsacquis;
qu'ilen est ainsilorsquela communemconnat lesformeset conditionsqu'elle
a elle-mme fixespour la stabilitdes emplois; qu'en l'espce,le rglement du
3odcembre1879,sur les servicesmunicipaux de la villed'Alger,visdansl'ar-
rtdenomination du requrant,disposaitque lelicenciement d'unemploy muni-
cipalne peuttreprononc qu'aprsconvocation d'unconseildo discipline ; qu'aux
termesd'autresarticlesdummerglement, touteaffairecomportant dcisiondoit
tre soumiseAun conseild'administration composde tous les membresde la
municipalit sous la prsidencedu maire;qu'aucas actuel,aucunede cescondi-
tionsn'a t remplie; qu'aufondla mesureprisecontrele requrantconstitueune
rvocation dguise; condamner lavilled'Alger: iApayerau requrantuneindem-
nitde a5ooofr.; a0Alui rembourser les retenuess'levantA 1oi5 fr, qu'il-a
verses...; Vulemmoire endfenseprsentpourla villed'Alger,reprsente
par son maireen exerciceAce dmentautoris et tendantau rejetde la
requteavecdpensparlesmotifsqu'unarrtdelicenciement ns peut, mmes'il
est irrgulier,engagerla responsabilit pcuniairede la commune ; qu'aufond
d'ailleurs, '
il n'y a QII,en l'espce,ni violationdu rglement la disposition du
rglementinvoque d'unepart ne s'appliquant qu'Alarvocation parmesurediscipli-
naire, et la runiond'un conseild'administration sousla prsidencedu maire
n'tantqu'unemesured'ordreintrieurneconstituant nullementunegarantiepro-
cureau personnel ni unervocationdguise,puisquela mesure prise n'est
quela consquence d'unerorganisation deservice ; Considrant qu'Aaucunmoment
il n'est intervenude contratentrela villeet le requrantAl'occasion duserviceA
la tte duquelil a t placet quec'est par arrtdumaire,.,qu'ila tnomm
ingnieuren chef...; Considrant que...lemairel'a licencide cetemploi Ala
suited'unedlibration duconseilmunicipal dcidantla rorganisation du service;
queceltedlibration a fix trois moisde traitement l'indemnit que leconseil
municipal a jug quitablede lui accordert que,dans lescirconstances de taj-
faire, celleindemnitestsuffisanteet que le requrantn'estpas fondArclamer
desdommages-intrts..., 1 Lecommissaire duGouvernement Teissieravaitdemand
au Conseild'tat de repousserla findenon-reccvo'r opposepar la commune et
parle ministre'del'intrieur;il avaitrappelsesconclusions cl l'arrt rendudans
l'affaireAeRerref enfin,avait-ilajout, il nenousparatpasqu'unecommune
puisse,Atoute 1 poque,et sans raison,renvoyerdu jour au lendemain un de ses
agents,sans indemnit. Les principesgnrauxdu droit,les rglesles plus l-
mentaires de l'quitexigent,en pareilcas, suivantnous,l'allocation d'uneindem-
nitpourpermettreA cesagentsainsisacrifisdechercherunesituationnouvelle.
L'attribution destroismoisde traitement allousparleconseilmunicipal estUnein-
demnitsuffisante. A rapprocher:.i l'arrt du Conseild'tatdu 9juin 1899,
fferyepn, ville d'Agde,Recueil,p. 4i5: Considrant que.... la suppression
de .sonemploi,prononce rgulirement.....ne peutouvrirAson profit(du fonc-
tionnaire revot) droitAaucuneindemnitcontrela commune. aConseild'tat
du 8 aot 1899,Rurgal,Recueil,p. 5g3: Considrant que..,., c'estsansdroit
que le,requrantsoutientque la mesureprisecontrelui (rvocation) a t irrgu-
Jireet qu'ellea pu engagerla responsabilit pcuniaire de la ville,...,
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.155
Ula fin du xvmcsiclo et dans la premire partio du xi.\e sicle, une
autorit justement suspccto do partialit pour l'administration, dai-
gnant quelquefois accorder aux administrs des secours en cas do
prjudico '. Dsormais, il iinporlo peu aux justiciables, au point do
vuodo l'impartialit, d'aller dovant les tribunaux administratifs ou
dovant les tribunaux judiciaires. La juridiction administrative est,
au moins, aussi impartiale quo la judiciaire. La rgle do la spara-
tion des autorits administrative et judiciaire ne signifio donc plus
quo les actes des agents administratifs sont soustraits tout con
trlo juridictionnel ou no sont soumis qu' un contrlo juridic-
tionnel rduit; ello signifio que ces actes sont soumis des tribunaux
administratifs qui se livreront un contrlo vraiment et pleinement
juridictionnel, c'est--dire tel quo doit l'exercer un jugo digno do co
nom, exclusivement proccup d'assurer lo respect dolu loi, quelles
quo soient les parties en causo.
a La rglo ayant cetto nouvelle signification, la question s'est
tout naturellement poso do savoir s'il convenait do maintenir l'in-
terprtation qui avait prvalu au cours du xix*siclo et qui tendait
restreindre lo plus possiblo la comptenco des agents juridiction-
nels administratifs et les cantonner dans lo contentieux do l'annu-
lation. Peut-tre la solution qui avait fini par prvaloir tait-ello
plus logique ; mais, incontestablement, les tribunaux administratifs
sont mieux placs que les judiciaires pour juger les actions admi-
nistratives, c'est--dire pour appliquor les thories du droit public
et administratif, do mmo quo les tribunaux judiciaires sont mieux
outills pour rendre la justice en matire civile, c'est-h-diro pour
appliquor los thories du droit civil et priv. L'intrt bien en-
tendu des administrs tant quo les affaires administratives
aillent devant la juridiction administrative, on a song tendre la
comptenco do celle-ci, Non seulement, a-t-on dit, le contentieux
do l'annulation doit lui appartenir en principe co'qui est l'abu-

i. Telserait cependantencoreaujourd'hui le droiten vigueur,si l'oneh croit


certainscrivains: R. Jacquelin,
L'volution dela procdureadministrative,
Revue
de droitpublic,iao3,I, 387: c Dansunelargemesure,la juridictionadministra-
tivecontinueAtraiterl'actioncommeunsimplerecoursgracieux,Ceslignesme
semblenttraduireexactementl'ancienet regrettabletat d'esprit,mais ne plus
conveniraux idesqui prvalentde nosjours au Conseild'tat. La notion,du
caractregracieuxdesindemnits allouesaux victimesdesactesde l'administra-
tionmeparaitavoirdisparuaujourd'hui*
|50 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF,
tissant logiquo do l'volution historique franaise - mais aussi lo
contentieux au fond, toutes les fois que l'action en justice met en
jou uno thorio spcialo do droit administratif,

II. LeJUrolt
^otuel ; rglesde comptence.
Toiles sont les conclusions auxquelles sont arrivs quolques pu-
blicisles ot certains membres du Consoil d'tat.
En doctrino, ct do l'oncienno thorio faisant la rpartition des
comptences d'aprs la classification en actes do puissance publiquo
et actes do gestion thorio qui consorvo des partisans nombreux
et convaincus 1 -un systmo nouveau a t propos : les tribunaux
administratifs, quant au contentieux de pleine juridiction, conna-
traient do tous les litiges ns l'occasion des actos ot des opra-
tions qui constituent l'excution des services publics, do toutes
ls actions eh indemnit formes par los administrs contre les pa-
trimoines administratifs l'occasion do l'excution des services
3
publics .
Do son ct, lo Conseil d'tat a suivi uno volution dans lo sens
de l'extension do la comptenco do la juridiction administrative.
Cola est cortain '. Hesto rsumer cotto jurisprudence en- des for-
mules prcises. Ici commence la difficult,

i. Ence sens,Rerthlemy, op. cit., a*dit.,p. ai et s. ; p. 844et s.


a. Ence sens, Ilauriou,Droitadm., 5dit.,p. 797et s. et surtoutp. 799,800
et 801(Cpr.aussila notemoinsprcised'ilauriousousl'arrtTerrier,S. 1903,
3, a5et s.): 1En principe,la juridictionadministrative doittresaisieducon-
tentieuxde pleinejuridictionsoulevpar lesACTES ETLESOPRATIONS DEGESTION
PUBLIQUE, c'est-A-direpar les actes et les oprationsqui constituentI'EXCUTION
DESSERVICES PUBUCS, H enest de.mmedu contentieux sur les indemnits rcla-
mespar les administrs se trouvantvis--vis del'administration dansuneSITUA-
TION PBGESTION PUBLIQUE, c'est-A-dire dansla situationde collaborateurs AI'EX-
CUTIO.NDESSERVICES PUBLICS. a0Lestribunauxjudiciairesdoiventtresaisis
ducontentieuxde pleinejuridictionsoulevpar les ACTES ETLESOPRATIONS DE
OSTIOX PRIVE DESADWKisvr.ATioNs PUBLIQUES, Amoinsd'exception consacre,
par
un texte. Lorsqu'ils'estproduitparle faitde l'administration USEDPOSSESSION
DFINITIVEDEPROPRIT, lestribunaux judiciairespeuventtre saisisdedemandes
tendantA compenser par une indemnit pcuniairel'expropriation indirecte.
Lstribunauxjudiciaires sontcomptents encorepourlespoursuites contre
intentes
ls.fonctionnaires,aveccetterservequel'apprciation dela naturede la fauteest
rserveeuTribunaldes conflits, si le prfetlvele conflit.
3. C'estceque constatel'undesjurisconsultes quiont contribu et contribuent
le
pusAce mouvement, le savantcommissaire du Gouvernement Romieu,conclu-
sions^dans l'arrtdu 6 fvrierxt^oZ, Terrier,S, igo3,3,a5 ets. 1 La comptence
administrative s'largitde jour en jour par l'actionlentemaisincessante, de In
SPARATION DESAUTORITES ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE. |5;
Tout rcemment, lo Conseil d'tat n t invit, d'uno manire
trs catgoriquo et trs pressante, par l'un do ses commissaires du
Gouvernement, adopter los formules suivantes ' : Tout coquicon
cerno l'organisation et lo fonctionnement des services publics pro-
prement dits, gnraux, locaux soit que l'administration agisse
par voie de contmt, soit qu'elle procde par voie d'autoritcons-
titue uno opration administrative qui est, par sa nature, du
domoino do Injuridiction administrative, au point do vuo dos litiges
de toute sorte auxquels ello peut donner liou, Toutes les actions
entre les personnes publiques et les liera, ou entre ces personnes
publiques elles-mmes, et fondes sur l'excution, l'inexcution ou
la mauvaiso excution d'un sorvico public, sont do la comptence
administrative, et relvent, dfaut d'un toxto spcial, du Conseil
d'tat, jugo do droit commun du contentieux do l'administration
publiquo, gnralo ou locale Voil lo champ quo l'on proposo
d'assigner la comptence administrative. Voici maintenant la for-
mule qui dlimiterait lo terrain des tribunaux judiciaires : 11faut
rserver, pour les dpartements et les communes, commo pour l'tat,
les circonstances o l'administration doit tre rpute agir dans
les mmes conditions qu'un simple particulier et se trouve soumise
aux mmes rgles commoaux mmes juridictions. Dveloppant le
sens du critrium, on ajoute : Cetto distinction entre co qu'on a
*
propos d'appeler la gestion publiquo et Ingestion privo peut so
faire soit raison de la nature du service qui est en cause, soit
raison de l'acte qu'il s'agit d'apprcier. Le service peut, en cITct,
tout en intressant uno personne publiquo, no concerner quo la ges-
tion do son domaine priv ; on considre, dans co cas, quo la per-
sonne publiquo agit comme uno porsonno prive, comme un pro-

jurisprudence. L'originelointaine. maiscertaine-de ce mouvement est


la dcisionduTribunaldesconflitsdu 8 juin 1873,BlaUco:t Dansuneactionen.
responsabilit contrele patrimoine administratifd l'tat,le Tribunaldesconflits
a fondla comptence administrativenonsurla loi duaO septembre1793,mais
uniquement surle principedela sparationclsautoritsadministrative
et judiciaire
et surla loi du 34 mai187ad'aprslaquelleleConseil d'tatstatuesouverainement
surles recours en matirecontenlieuse administrative . 1 C'tait,commele
constatele commissaire du Gouvernement Homleu,l'abandondfinitifdesanciens
textesrelatifsAla liquidation desdettesde l'tat, considras commeinutiles,
1, C'est dans l'affairequi a donnlieu Al'arrtdu 6 fvrier1903,.Terrier,
S, 1903,3; 36cl s./ que leConseild'tata tsaisipar soncommissaire duGou-
' a. C'est Homicdesformulesreproduites
vernement au texte.(S, ioo3,3,38, 3colonne,)
la'terminologiepropose par Ilauriou,op. ettoc, cit.
l58 LESPRINCIPES
GNRAUX
DU DROIT
ADMINISTRATIF.
pritniro ordinaire, dans les conditions du droit commun. D'autre
part, il peut so faire quo l'administration, tout eu agissant, non
commo pcrsonuo privo, mais commo pcrsomio publique, dans l'in-
trt d'un service public proprement dit, n'invoquo pas lo bnfico
do sa situation do pcrsonuo publiquo, et so placo volontairement
dans les conditions d'un particulier soit on passant un do ces
contrats do droit commun, d'un typo nettement dtermin par lo
Codo civil (location d'un immeuble, par exemple, pour y installer
les bureaux d'uno administration), qui no supposo par lui-mmo
l'application d'aucuno rglo spciulo au fonctionnement des services
publics, soit en effectuant uno do ces oprations courantes quo les
particuliers font journellement, qui supposent des rapports contrac-
tuels do droit commun, et pour lesquelles l'administration est
rpute entendre agir commo un simple particulier (commando ver*
balo chez un. fournisseur, salaire un journalier, expdition par
chemin do for aux tarifs du public, etc.).
Co nouveau critrium aboutirait aux consquencessuivantes : i Lo
contentieux de l'annulation appartient, par sa nalure, la juri-
diction administrative. C'est la solution ancienne 20Lo conten-
tieux de pleine juridiction, en tant qu'il s'agit du domaine priv,
appartient, par sa nature, la juridiction judiciaire. C'est oncoro
la solution ancienne, 3 Lo contentieux de pleinejuridiction, on
tant qu'il s'agit do la gestion des services publics, appartient, par sa
nature, aux \r\bunanx judiciaires, toutes lesfois que l'administra-
tion, en accomplissant l'acte qui sert de base l'action en justice,
s'est place volontairement dans les conditions d'un particulier*.
C'est aussi la solution ancienne 4 Le contentieux de pleine juri-
diction, en tant qu'il s'agit de l gestion des servicespublics,appar-
tient, par sa nalure, aux tribunaux administratifs, toutes lesfois
que Tacte de l'administration qui sert de base l'action en justice
suppos lui-mme l'application d'une rgle spciale au fonctionne-
ment des services publics. C'est sur co point que le critrium nou-
veau so spare du systme en faveur.dans la deuximo moiti du
xix sicle. .

t. Sur ce point,Romieuse spared'ilauriou.Cedernier,en effet,dclareadmi-


nistratifstous les contrats par lesquelss'excutentles servicespublics.(Cpr.
Droitadm.,op.cil,, p. ?o0,notea ; et la notedam Sirey,1900,3, 81.)
SPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE, l5g
Quant dterminer les cas dans lesquols on so tronvo en pr-
senco d'un servico public fonctionnant avec dos rgles propres, ou,
nu contraire, en faco d'actes qui, tout en intressant In communaut,
empruntent la formo do la gestion privo et entendent so maintenir
exclusivement sur lo terrain des rapports do particulier particu-
lier, dans les conditions du. droit priv , c'est, n-t-on dit, h lo juris-
prudence lo faire1.
Lo Conseil d'tat adoptc-t-il les formules proposes? Co qui est
certain, c'est quo, s'il no l'a pas encore fait, il y tend manifestement.
Si, en efict, on nnnlyso avec soin ot sans ide prconuo les
arrts los plus rcents du Conseil d'tat et les dernires dcisions
du Tribunal dos conflits, on est amen constater la conscration do
la comptenco administrative par nature, tontes les fois que l'action
natt ii l'occasion d'un service public et ne repose pas sur un acte
contractuel*,
Jo laisse, tout d'abord, do ct les cas dans lesquels la loi a for-
mellement attribu la comptence : travaux publics, marchs do
fournitures do l'tat, domaines nationaux, etc.
Cotto observation faito, la jurisprudence mo parait avoir adopt
les rgles suivantes :
i Toutes les fois quo lo recours contentieux au fond repose sur
uno manifestation unilatrale do volont d'un agent administratif,
la comptenco est, par sa nature, administrative, Kx, : contentieux
des traitements), des pensions*; action en indemnit raison
d'uno rvocation^, d'un licenciement par suite de suppression d'om-

i. Romieu,op. et toc.cit., S. igo3,3, ag, i" colonne: Il appartientAla juris-


prudencede dterminer pour les personnespubliqueslocales,commeellele fait
pourl'tat,dansquelscas onse trouve...
a. Je laissedecotle contentieux de l'annulation(\u\,par sa nature,est admi-
nistratif.Celaestadmispar tout lemonde.
3. Conseild'tatagjuillet1898,Fayard,Recueil,p. 601.Le recoursreposesur
l'acteunilatraldenomination.
h Pensionsdel'tatoudes dpartements etdescommunes. Conseild'tat4juil-
let 1884,Bussereau,t Lescontestations quipeuvent s'leverentreun dpartement
et undeses agents,pourl'applicationdesstatuts1de la caissedes retraitesdes
employsde ce dpartement A la liquidation de la pensionAlaquellecet agent
prtendavoir.droitAraisondes fonctions qu'il a exerces,appartiennentau con-
tentieux'administratif'. Le recoursreposetoutentiersur l'acte unilatralde
nominationde l'agent.
5. Conseild'tati3 dcembre1889,Cadot,S, 189a,3,17; 8 aot1899,Rurgat,
Recueil,p' , 5rj3; i5 dcembre1899,Adda,Recueil,p. 734; 39 mal 1903,Le
Brre.
IO .-LESPRINCIPES GNllAUX DUDROITADMINISTRATIF.
ploi; action en payement do primes promises par uno dcision
unilatrale*; action en paiement d'une subvention promise par acto
unilatral i, etc.
2 Toutes les fois quo lo recours contentieux au fond repose sur
uno manifestation contractuelle de volont, la comptenco est, par
sa nature, judiciaire *, mme s'il s'agit'de la gestion d'un service
public et sans qu'il y ait distinguer entre les services de l'tat
et les services locaux.

t. Conseild'tat9 juin1897,Rergeronc villed'Agde,Recueil,p. 4>5$11d-


cembreigo3, Viltenave c villed'Alger.
a. Conseild'tat0 fvrierlgo3,Terrier,S. igo3,3, a5. Voicil'affaire.Lesieur
Terrieravaitdemandvainsmentau dpartement de Sadne-et-Loire le payement
d'un certainnombrede primespromises par teconseilgnralpourladestruction
desvipres.Surl'actionportedevantle Conseild'tat,celui-cis'estdclarcom-
ptent: 1Considrant qu'tantdonnslestermesdanslesquelsa t priseladlib-
rationduconseilgnralallouantdesprimespourla destruction desanimauxnui-
sibleset a t vofle crditinscritAcet effetau budgetdpartemental de l'exer-
cice 1900,lesieurTerrierpeuttrefondArclamerl'allocation d'unesommeAce
titre; que,du refusdu prfetd'admettrelarclamation dontil l'a saisi,il est n,
entreles parties,un litigedontil appartientau Conseild'tat de connatre,,,.
Onremarqueraquel'affairesoulevait une questiondedroitcivil: Lamanifestation
unilatraledevolontpeut-ellecreruneobligation juridique? Lecas estabsolu-
mentidentique Aceluid'un pa.ticutlerquipromettraitune rcompense Aceluiqui
rapporteraun objetperdu.Aveclecritriumde Romieu,la comptence n'aurait-
ellepas dtrejudiciaire, contrairementAl'affirmationcontenuedanslesconclusions
(S. ino3,.1,99, a* colonne)?Sans doute,on peut dire que la destructiondes
vipresdoittre considre commefaisantl'objetd'unvritableservicepublic;mais
le commissaire du Gouvernement Romieudclareque la comptence administrative
supposelaruniondedeuxconditions t leservicepublic,unacteaccompliendehor*
descondition* d'unparticulier.La premireconditionestbienremplie;laseconde
l'est-clle*
3. Conseild'tatt'juin 1900,Moreau,Recueil,p. 383.
4. En fait, pourla plupartdes actescontractuels accomplis pourle comptede
l'tat,un texteconsacrela comptence Knparticulier,
administrative. la jurispru-
dencedu Conseild'tal Interprtetrs largementle dcretdu 11juin 1806qui
attribueComptence au Conseild'tatpourlesmarchsde fournitures, (Cpr.Con-
seil d'tala fvrier1809,Pinard.)Dslots,en fait, la rgles'applique surtout
aux actescontractuels accomplis pourle comptedesadministrations locales.(Trib.
dsconflits11mai1901,Gasadavanl, Reuel, p. 46gt deuxdcisions du8novembre
nba,Faittelte,Recueil; p. 645,commune de Villeneuve,Recueil,p. 046;a8novembre
jgo3,prfet desPyrnes-Orientales.) TrscaractristiqueAcet gardestl'affaire
MoreautpAa donnlieuAunarrtduConseil d'tatdu t*'juin1900(Recueil,p.383)
et Aunedcision duTribunaldesconflitsdu 10novembreI901(Recueil,p. 809).
Voicil'espce,UnedameMoreau, sage-femme, s'estInstalledansunecommune en
considration de la subvention annuellepromisepar leconseilmunicipal. Plustard,
teconseilmunicipal supprime lasubventionannuelle.ActionenIndemnit formepar
la sage-femme contrele patrimoine communal
administratif LeConseil d'tal(10juin
inoo)dclaretDetroischosesl'unei 1oubien le conseilmunicipal s'estborn
Avoteruneindemnit Annuelle pourla sage-femme quiviendraits'installerdansla
commune Atitre de subventionpurementgracieuse,auquelcas, il y a acte
administratifunilatralet comptence administrative;aou bien, Il y a eu de ce
SEPARATION DESAUTORITS ADMINISTRATIVE ETJUDICIAIRE.iGl
3 Toutes les fois que le recours contentieux au fond est form
raison d'un agissement matriel positif ou'ngatif, omission, ngli-
genco ' d'un fonctionnaire administratif, la comptence est, par sa
nature, administrative .si ta responsabilit d'un patrimoine admi-
nistratif est engage et mise en cause*. La comptence, par sa
nalure, est judiciaire, si la responsabilit personnelle du fonction-
naire administratif est engage etmiso en cause?.
Si le recours contentieux au fond est form raison des agisse-

chefcrationd'un emploimunicipal,nomination d'un fonctionnaire municipal et


rvocation de.ee fonctionnaire,auquelcas il y a acteunilatralet comptence
administrative pourapprciers'il y a HeuAindemnit Araisonde la rvocation.
Dansl'espce,cette indemnitest refuse,attenduque c descirconstances de la
causeil ne rsultepasque la sage-femme ait occupeun emploimunicipal ; par
suite,le refusdu conseilmunicipaldemaintenirla subventionne constituepas
unesuppression
d'emploi{3oubien parlefaitde l'offredela commune etde
son acceptation,il s'est formentrela sage-femme et la commune un contrai
synaflagmatique , auquelcas,commeaucunedisposition de loin'a attribucom-
ptenceauxtribunauxadministratifs pourjugerles difficults
nesd'uneconvention
de cettenature, c'estAtortqu'untribunaladministratif sedclarerait comptent
pour connatrede la demandeen indemnit. C'estaussi la thseadoptepar le
Tribunaldes conflits(lO novembre 1901)1 Considrant que,danslesconditions
oellea exercidanslacommune... sa professionde sage-femme, la dameMoreau
ne sauraittre regardecommeayantoccupun emploimunicipal;d'Autrepart,
qUla conventionqu'elleprtends'tre formeentreelleet la commune consti-
tueraitun contratde droit commundont la connaissance ressortirait tauto-
ritejudiciaire...
1, Conseild'tat 0 janvier1899,Jloeges'.ram, Recueil,p. t ; i3 janvier1899,
Socitdesprodjitscramiques de Rotilogne-sur-Mtr, Recueil,p. 19: t Consid-
rant que la responsabilit de l'Etatseraitengages'iltaittabliquel'inondation
|ieuttre imputeAundfautde vigilance de sesagents;..1
9. Pourles actionsen indemnit contrele patrimoine administratifde ltat, la
solutin est traditionnelle (Conflits15mars 190aMascaras,Recueil,p. 209)!
Considrant que... le Tribunal(civil)...s'est bondroit dclarIncomptent
connatrede la demande,en tant qu'elletaitdirigecontret lut,,.La
Kur risprudence Invoquaitautrefois,pours'layer,lesloisde la priodervolution-
naire; aujourd'hui, elle s'appuiesurla rglede la sparation des autoritsadmi-
nistrativeet judiciaire.(Cpr.sur ce pointt Herthlcmy, op. cit., a* dit,,p. 600
et s.| et lesconclusions de Romieu dansl'arrtTerrier,S. tno3,3,a8,t" colonne.)
Pourles actionsen indemnit contreles patrimoines administratifsdes dparte-
ments,des communes oudes tablissements publics,la solutionest plusrcente;
maiselleparaitcertaine,(Conseild'tal31janvierigoa,Grosson,Recueil,p.60.)
Danscetteaffaire,le Conseil d'tata reconnusa comptence pourstatuersurune
demanded'Indemnit dirigecontreun patrimoine administratifcommunal pourle
dommage causAun tripierparlesvolesde faitcommisesparle mairedanl'ad-
ministration desabattoirsde lacommune. En effet,leConseild'tata examinla
rclamation d fondt *Considrant que lescommunes ne peuventtredclare
responsables Araisondefautespersonnelles deleurmaire...1 Cpr.Trib.dcon-
flits,19mars 100^,Maudire.
3. La solutionesttraditionnelle,l'armllesdcisions lesplusrcentes,onpeutciter
l'arrtGrossondu3i janviertgo(Recueil,p.67),rendudans l'espcerappele Ala
noteprcdente 11Sur tesconclusions fins ^Indemnit t en ce qui concerne la
102 LESPRINCIPES GNRAUX DUDROITADMINISTRATIF.
ments matriels d'un agent non fonctionnaire, la comptence est,
par nature, judiciaire que l'action soit dirige contre l'agent lui-
mme ou contre le patrimoine administratif de l'tat, du dparte-
ment, de la commune, etc.'.
4 Les recours contentieux au fond forms raison du prjudice
caus par des animaux ou choses inanimes appartenant l'admi-
nistration ou employspar elle sont, par leur nalure, de la comp-
tence administrative si l'accident s'est produit l'occasion d'un
service public*; la comptence sera judiciaire si l'accident a lieu
en dehors d'un service public, dans la gestion du domaine priv*.
Les solutions de la jurisprudence du Conseil d'tat me*paraissent
trs acceptables.
Par leur caractre comprhensif, ellessemblent de nature raliser
l'unit de comptence pour uno mmo catgorie de litiges cl h faire
cesser l'incohrence que l'on reproche, non sans raison, nu systme
classique. Par leur prcision, elles paraissent carter, pour lo justi-
ciable, touto hsitation sur le tribunal saisir do son recours. SUN

responsabilit du maire: Considrant que des termesde la requteil rsulteque


la demande d'indemnitdusieurGrosson se fondeexclusivement surdesfaits qui,
danslecasoitils seraienttablis,constitueraient unefaute personnelledu maire
et donl, ce titre,il n'appartientqu' l'autoritjudiciairede connatre... [Cpr.
aussiTrib.des conflits,16mars igoa,Mascaras,Recueil,p. 309t Considrant
que... le tribunal(judiciaire).... bondroit,.,l'a retenue(la demande)en tant
qu'ellevisaitta responsabilit personnelle dessieursS. et C. Conflits27juin
igoS,h'argre,Rev.gn. dadmln.,1904,1,66.Conflits, 19mars 1904Maudlre.]
1. Ex. t rgisseurd'un domaineparticulierde l'tat, architecteou ingnieur
excutantdes travaux,administrateur des biensd'unesuccession en dshrence,
ptrescommunaux, etc. (Cpr.Laferrire, op. cit., 1, p. 684687.Trib.desconflits
10dc. 1898,Mirandol,p. 795.)
3. Trib.desconflitsi" fvrier1873,RlancofConseild'tatai juin1895,Cames,
Recueil,p. 609(et les conclut Ionsde Romieu)1 Considrant que le sieurC,,.,
ouvrier4 l'arsenal.,.,at bless...parunclatde mtalprojetsouslechocd'un
marteau-pilon,,. ; <jdcembre189S,Chenal,Recueil,p. 7951 t Considrant que
la requte...a pourobjetdefairecondamner Apayer.,des dommages-intrts en
rparation desprjudices rsultantdesblessures faites.,,par un chevald'officier
t
Considrant qu'ilrsultede l'instruction
que.,,le chevaldumdecin-major..., nu
momentol'Accident.,. S'estproduittaitconduitAlavisiteduvtrinairepar un
soklal-rdoflna.'icc
; que,dam cet circonstances, te ministrede la guerren'estput
fond toUnlrque cet accidentn'estpas survenuenfjirvlcecommand!que,
ds lors, Il appartientau Conseild'Etal de statuersur la demanded'indemnit
dirigecontrel'tat...( Conseild'tati" fvrier1901,Petrae,Recueil,p. 118;
16novembre1901,Leborgne,Recueil,p. 80*.
3. Trib.desconflitsa4 mal1884.Llnat,Recueil,p. 434t Considrant que la
demande n'estpadirigecontrel'tat raisond'actesfaits pour l'excutiondes
tirvtcet pxbltct,matscontrel'tal propritaireet responsable Ace titre d'aprs
l'articlet38iduCodecivil,.
SPARATION
DESAUTORITS
ADMINISTRATIVE
ET JUDICIAIRE. 103
tout, elles donnent aux litiges administratifs le jugo le plus capable
de les bien rsoudre.
Voil incontestablementdes garanties trs srieuses pour les admi-
nistrs. Peut-tre le systme n'a-t-il pas les belles lignes du critrium
classique. Mais, de cela, le justiciable n'a nul besoin. Ce qu'il lui
faut, c'est un juge.copable, impartial, facile h connatre. Ce juge, la
jurisprudence du Conseil d'tat et du Tribunal des conflits le lui
donne. C'est ce qui explique la faveur que rencontre l'extension do
la comptence administrative, laquelle travaillent le Conseil d'tat
et le Tribunal des conflits.
Cela aboutit faire porter la plupart des recours contentieux au
fond devant le Coitseil d'tat. Il n'y a pas s'en plaindre. Le Con-
seil d'tat offre aux administrs plus de garanties do capacit et
d'impartialit que, les tribunaux civils d'arrondissement 1. C'est
l'impression que laisse toute la dernire jurisprudence dit Conseil
d'tat, et que seuls des esprits prvenus peuvent contester. A l'heure
actuelle, lo Conseil d'tat est, eu France, le gardien vigilant des
droits des individus et l'adversaire rsolu de l'arbitraire des agents
administratifs do tout rang. Telle est l'ide qui explique et justifie
la nouvelle interprtation donne h la rgle de la sparation des
autorits administrative et judiciaire.

t. A coupsr, si la jurisprudence
aboutissaitAmultiplierlescas de comptence
desconseilsde prfecture,il faudraitfairedes rserves.Mais,en fait, la comp-
tencerelledesconseilsde prfectureresteinsignifiante.
Toutd'abord,le conseilde
prfecturea unecomptence le.Lescasdecontentieux
exceptionnel depleinejuridic-
tionsont,pourlui, peunombreux. En outre,l'oppcUuConseild'tatal toujours
possible.SI l'affaireen vautla peine,commeen matirede travauxpublicsou
d'imptsdirects,l'appelest presquetoujoursform.Et trs souventla loile rend
extrmement facileet p;u coteux(impotsdirects). y^wl r-'^^TV
TABLE DES MATIRES

UsVn<Wc,fto>rf < . ' 5

W,t^^
I
Chapitre I".
LANOTION DEL'ETAT.Qu'est-ceQUEL'ETAT?........... Q
SECTION L * Thoriesallemandeset franaises sur tu personna-
lit de l'tat. . . . . . . ... ... . . . .... ... . 9
SECTIONII. La notion de l'tat d'aprs ta mthoded'observa-
tion, .................. ........ i5

Chapitre II.
LESGouvEnNANfs
ETLESAGENTS
ADMINISTRATIFS.
LAFONCTION aa
PUBLIQUE,
SECTION L Distinctiondes gouvernantset des agents. ... . a3
$ t. -r Existencedeladistinctiondes gouvernantset des agents
en droit positiffranais . . . ... ... ....... 24
$ 2. Classificationdes agents en fonctionnairespublics et
agents non fonctionnaires 20
SECTION IL Situation\particuliredes gouvernants 27
S 1. Origine de gouvernants . . ......... . . ,*. 28
S 2. Missiondes gouvernants ..... . . ....... 3o
* S 3. Contrleauquel sont soumisles gouvernants. ..... 3.4,
SECTION lit. Situationparticulire des agents. La fonction pu-
blique ,.';. ... ................... . . 30
$ 1,-~ La des
dsignation agents . . ............ 30
I, Commentles agents sont-Ilschoisis?. ... . . 30
11. Quelleest la nature juridique de l'oprationdo
dslgnntlondes Agents? , , . . ." ... , ... . /(o
$ 2. Missiondes*Agents. . ... . . . .... ..... h\%
$ 3. Contrleauquel sont soumisles agents ........ (A\
iG LES1>RINCIPKS
GNRAUX
DUDROITADMINISTRATIF.

Chapitre III.
l'ages.*
LESACTES DESGOUVERNANTS ETDESAGENTS. 54
SECTION I. Classificationformelle des actes de* go. semants et
des agents 55
SECTION II. Classificationdes actes d'aprs leur contenu ... 50

Chapitre IV.
RGIME
JURIDIQUEDZSACTES DESGOUVERNANTS ETDESAGENTS .... 73
I. ftgles de comptenceet dformes . .....;.
SECTION 73
SECTION
IL Thoriedes recours .............. 77
5 i> ~ Hgimojuridique des recours contentieux proprement
* dits i ..... ...*,.... 87

S 2. Itgimejuridique des recoursen annulation. ..... 89
I. Rgiescommunesaux recours en annulation . . go
H. llgles spciales aux recours administratifs et
* . aux recoursjuridictionnels. . . . g0 ','
SECTION III. -* Actes non susceptiblesde recours. . ...... 100
S 1. Rgimejuridique des actes lgislatifs,des actes parle-
mentaireset des actesde gouvernement,au point de'vuedes
recours. . 101
I. Actes lgislatifs, . , .101
II. Actes parlementaires ............ to4
III. Actesde gouvernement........... 107
$ 2. Rgimejuridique des rglements d'administration, pu-
blique. 111

Chapitre V.

DESAQENTS COMPTENTS
JURIDICTIONNELS POUR STATUER
SUALESRECOURS,
II5
SEctioNI. Vue 'enscmltc. 'Systme anglais. Systme
franais. , \ , .;. . n5
$ t,-7-Le systmeanglais. ................ 117
S 2, Le ,
systcme.frfliiflls, ............... 120
TABLE DESMATIRES. 1C7
>' Pages.
SECTIONIL La rgle de la sparation des autorits adminis-
trative et judiciaire. Ses origines. Sa significationpri-
mitive . . . . . .... . . . . .......... .,'. . 123

III. Dformationde ta thorieprimitive de la spara-


SECTION
tion des autorits administrative et judiciaire au cours du
xixsicle . , 29

SECTIONIV. Significationactuellede la rgle de la sparation


des autorits administrativeet judiciaire i4g
I. Dveloppement des garantiesreconnuesauxadmi-
nistrs. ... ............ i5o
II. Le droit actuel; rgles de comptence. . . . . i50

utrniittniB
NAtfcv, t a.
btnorn-uvaAtiLt