Cap 5-Ocr

QUINTA LECCIN
EL ACTO JURDICO
Clase N 21. LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO
Clase N 22. LA ESTRUCTURA O MORFOLOGA DEL ACTO JURDICO
Clase N 23. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE

LOS ACTOS JURDICOS. LA VOLUNTAD
Clase N 24. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Clase N 25. Los VICIOS DE LA VOLUNTAD
Clase N 26. LA CAPACIDAD
Clase N 27. EL OBJETO
Clase N 28. LA CAUSA
Clase N 29. LAS SOLEMNIDADES

CLASE N 21
LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO
A. GENERALIDADES
Nuestro Cdigo civil no contiene en forma ordenada o sistemtica una

teora del acto jurdico, la "teora" a la que se alude, por tanto, no es sino
la elaboracin de la doctrina. Lo anterior no significa que el conjunto de
normas del Cdigo civil no permita desarrollar el estudio de principios o
normas comunes al acto jurdico, pero de ah a hablar de una teora del acto
jurdico ms parece un mito que una realidad.
Ya vimos cmo se insertaba el acto jurdico dentro de los hechos, hasta

llegar a concluir que el acto jurdico era una manifestacin de voluntad
destinada a producir consecuencias jurdicas queridas por su autor y reco-
nocidas por el ordenamiento jurdico.
B. NEGOCIO JURDICO Y ACTO JURDICO
En la doctrina, la alemana al origen, se elabor la teora del negocio

jurdico. En nuestro pas se introdujo la nocin, sin mucho xito, en palabras
del profesor Vctor Vial, a pesar de que profesores como Rodrigo Barcia la
emplean con preferencia a la nocin de acto jurdico.
En trminos generales, la doctrina nacional tiende a hacer sinnimos los

conceptos de acto y negocio jurdico, aunque la idea de base en el nego-
cio jurdico es la de restringir los efectos del acto jurdico solamente a lo
deseado por las partes, a aquello hecho con la intencin de producir esos
280 GONZALO Ruz LARTlGA
efectos jurdicos queridos por sus autores, por lo que los efectos del negocio
jurdico seran ms limitados.
El concepto de negocio coincide con nuestra nocin de acto jurdico

propiamente tal.
En nuestra doctrina se estima que la nocin de acto jurdico basta para

comprender el fenmeno del negocio jurdico. En otras palabras, en virtud del
acto jurdico las partes pueden, por aplicacin del principio de la autonoma
de la voluntad, limitar las consecuencias del acto slo a 10 que ellas desean,
y no por eso ese acto de efectos limitados deja de ser acto jurdico.
Esta nocin corresponde a la nuestra de acto jurdico en general, om-

nicomprensiva de la nocin de acto jurdico propiamente tal y de simple
acto jurdico.
As se dice en nuestro pas, siguiendo al profesor Vial, que el negocio

jurdico es una especie de acto jurdico, si ahora atendemos a lo que nos
dice el maestro Francesco Messineo podemos completar la real dimensin
del negocio jurdico, pues dentro de los negocios jurdicos bilaterales, es
el contrato el ms importante de ellos.
El profesor Barcia nos dice en su manual que: "en el Derecho alemn,

a diferencia del nuestro, el Derecho patrimonial y de los contratos no se
ordena en tomo al concepto de acto jurdico, sino al de negocio jurdico
('Rechtgeschaft'). Para Savigny el negocio jurdico es 'la capacidad natural
de la persona de producir cambios mediante actos de voluntad'.
Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado y en nuestra doctri-

na existe un segundo concepto de negocio jurdico que permite diferenciarlo
del acto jurdico. El negocio jurdico, para esta segunda acepcin, es una
manifestacin de la voluntad tendiente a producir efectos jurdicos queridos
por su autor, pero no previstos por el ordenamiento jurdico. De esta forma,
el negocio jurdico se conformara por un complejo haz de actos jurdicos
que tiene una unidad propia.
Este segundo concepto de negocio jurdico es claramente minoritario,

pero tiene una innegable utilidad prctica, a lo menos en los trminos
LA TEORIA GENERAL DEL "'CTO JURIDICO 281
indicados precedentemente. "Como en nuestro Derecho el negocio jur-

dico no est regulado, es posible, mediante el principio de la autonoma
privada, crear un negocio jurdico. Para ello se deben vincular todas las
obligaciones que emanan de los distintos actos jurdicos que lo conforman,
de tal suerte que el incumplimiento de una obligacin resuelve todos los
actos jurdicos", segn reflexiona Barcia.
El profesor Barcia nos entrega su propio esquema de los hechos para

llegar al acto jurdico y al negocio jurdico.
1. No
Jurdicos
1I J. Con intencin
I 11.1. Contrato
1. De la 111.2. Negocio
J. Lcitos IJ
Naturaleza I jurdico
Hechos
2. Sin intencin
l. Voluntarios (cuasi-contrato)
2. Jurdicos 1. Con intencin
(delito civil)
2.Del
2. llcitos
Hombre
2. Sin intencin
(cuasi-delito
2. Involuntarios
civil)
Nosotros usaremos indistintamente la nocin de acto o de negocio ju-

rdico.
C. EFECTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO
El acto jurdico puede producir tres tipos de efectos:
l. Puede crear derechos y obligaciones. En su momento veremos que

el contrato es la principal fuente de derechos y obligaciones, mientras la
convencin puede, adems, modificarlos y extinguirlos.
282 GONZALO Ruz LRTIGA.
Para entender esto partamos del siguiente ejemplo: usted le compra a su

compaera el celular, obligndose a pagarlo a fin de mes. una vez recibida
su mesada. Ella, como es desconfiada le dice que le entregar el celular
a fin de mes, es decir, pasando y pasando. Este acto jurdico bilateral se
llama contrato de compraventa e hizo nacer derechos y obligaciones para
las partes.
Llegado fin de mes, usted paga el dinero a su compaera y sta le entrega

el celular, esta nueva convencin se llama pago y extingui las obligaciones
que haban nacido del contrato.
Si llegado el fin de mes usted le dice que se arrepinti de comprarlo y

ella le dice que se arrepinti de vendrselo, entonces, se habr celebrado
otra convencin que se llama resciliacin, que extingui las obligaciones
nacidas entre ambos.
2. Puede mod[ficar derechos y obligaciones.

3. Puede extinguir derechos y obligaciones.
En efecto, cuando el acto jurdico modifica o extingue obligaciones se

llama convencin, que puede definirse como un acto jurdico de efectos
amplios. en virtud del cual se pueden crear, mod(ficar o extinguir derechos
y obligaciones.
Entre convencin y contrato se advierte, entonces, una relacin de gnero

a especie.
Todo contrato es siempre una convencin, pero no toda convencin es un

contrato. Puede haber convenciones cuyo objeto sea modificar o extinguir
derechos y obligaciones, como ya vimos en el ejemplo.
Nuestro Cdigo civil en el Art. 1438 confundira contrato y convencin.
El profesor Barcia nos ayuda a distinguir entre contrato y convencin

como actos jurdicos generadores de derechos y obligaciones. Nos dice que:
"La convencin es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar,
transferir o extinguir una relacin jurdica. El contrato en cambio crea de-
rechos y obligaciones".
L", TEORIA GENER"'L DEL "CTU JURDICO 283
En nuestro Derecho, en virtud de un acto jurdico unilateral, como el

testamento, se pueden transmitir derechos y obligaciones, pero en virtud
de un acto jurdico bilateral no se pueden transmitir derechos. Por otra
parte, en la cesin de derechos hereditarios se transfieren derechos, pero
no se transmiten derechos hereditarios de una persona viva. Ello se debe a
que en principio, en el Derecho chileno no se pueden transmitir derechos
hereditarios por acto jurdico entre vivos.
La convencin es el gnero y el contrato la especie. Por tanto, todo con-

trato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato.
El Cdigo civil confundira los conceptos contrato y convencin, ha-

cindolos sinnimos en varias disposiciones, como los Arts. 1437 y 1438,
Cdigo civil, pero doctrinariamente no cabe confundir ambos trminos, ya
que a travs del contrato slo se crean derechos y obligaciones; en cambio
la convencin, adems de crear derechos y obligaciones, transfiere, modifica
y extingue derechos y obligaciones. De esta manera, todo contrato es una
convencin, pero no toda convencin es un contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado esta

distincin, debido a que las normas que regulan los contratos, en definitiva,
tambin son aplicables a las convenciones. Por ello, la mayora de los Cdi-
gos civiles modernos hacen sinnimos los trminos convencin y contrato,
porque ambas figuras se rigen por el mismo estatuto jurdico.
D. ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO
El acto juridico se estructura en base a los siguientes elementos:
a. La declaracin de voluntad
Por regla general, el trmino voluntad se reserva para el acto jurdico

unilateral, ste -como lo veremos- es la manifestacin de una sola volun-
tad (puede ser una persona o ms de una, varias, como en el caso del acto
jurdico unilateral colectivo: una asamblea de socios o de copropietarios).
Tratndose de la declaracin de voluntad unilateral, se habla de autor

del acto jurdico. Por ejemplo, en la oferta, en la aceptacin, en el recono-
cimiento de un hijo, en la renuncia de un derecho, etc.
284 GONZALO Ruz LARTIGA
Cuando nos referimos al acto jurdico bilateral, preferimos utilizar la

expresin consentimiento, que se refiere al encuentro de dos voluntades
contradictorias, de dos voluntades distintas y opuestas que se unen.
Para clasificar un acto jurdico en unilateral o bilateral, la ley atiende

al nmero de voluntades que concurren a dar nacimiento al acto y no al
nmero de personas que componen cada parte, pues "cada parte puede ser
una o varias personas", as lo seala el Art. 1438.
En los contratos se necesitan dos voluntades, stos son, por 10 tanto, siempre
bilaterales, pero ello no obsta a que puedan clasificarse en unilaterales o bila-
terales, y para ese caso la ley atiende al nmero de partes que se obligan.
b. Destinado a producir consecuencias jurdicas
Estas consecuencias jurdicas son variadas, puede estar destinado a crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones jurdicas.
c. Es necesario que las consecuencias estn reconocidas

por el ordenamiento jurdico
Esto significa que las consecuencias del acto tienen que estar previstas por
el ordenamiento jurdico anticipadamente, a fin de que ste, a travs de sus
autoridades Uueces), sepa dnde encasillarlas, si en actos lcitos o ilcitos.
E. CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO
Se ensea regularmente que la clasificacin dada para los contratos a par-

tir del Art. 1439 y ss., es aplicable indistintamente a los actos jurdicos.
a. Clasificacin positiva
1. Segn el nmero de voluntades que concurren para darle nacimiento
Acto jurdico unilateral: en l interviene una sola voluntad para dar

nacimiento al acto y para que ste produzca todos sus efectos. Ejemplo:
oferta, aceptacin, reconocimiento de un hijo, etc.
LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURIDICO 285
Acto jurdico bilateral: es aquel en el que intervienen dos o ms volun-

tades para que pueda nacer a la vida del Derecho.
Si el acto jurdico nace unilateral, por regla general, va a terminar siendo

siempre unilateral. Nos dice la doctrina clsica que ste nunca puede llegar a
convertirse en bilateral, aunque despus de perfeccionado llegue a concurrir
otra voluntad distinta. Estos actos jurdicos unilaterales son la excepcin.
Veremos en su momento que la mayora de estos actos son solemnes, de
manera que la nica voluntad que interviene quede protegida.
Hoy conocemos actos unilaterales que se abren a la pluripersonalidad,

pensemos solamente en los estatutos de una empresa unipersonal de respon-
sabilidad limitada o de una sociedad por acciones, que nacen de la voluntad
del autor (empresario o socio), pudiendo posteriormente abrirse a recibir
otros socios, sin que por ello haya de celebrarse un contrato de sociedad.
Los actos jurdicos bilaterales son la regla general. En ellos, normal-

mente, las partes negocian en un pie de igualdad. Por esto, el legislador no
se preocupa de regularlos en forma especial, de ah que la mayora sean
consensuales y no solemnes.
No hay contrato sin consentimiento, es decir, ste es siempre bilateral,

lo que sucede es que el contrato puede obligar a una o a ambas partes, y en
ese caso, ste ser unilateral o bilateral.
Hay contrato unilateral cuando de ese acto jurdico bilateral, denomi-

nado contrato, nacen obligaciones para uno solo de los contratantes. Hay
contrato bilateral cuando ambos contratantes se obligan.
Nuestro Cdigo no reconoce como categora tpica los actos jurdicos

multilaterales o plurilaterales, ellos son considerados como bilaterales.
Rodrigo Barcia, en relacin al contrato plurilateral, nos dice que "dicho

contrato es el que se origina por la voluntad de dos o ms partes que tienen
un inters comn. Esta figura tiene su origen en la doctrina italiana y fue
adoptada por el Art. 1420 del Codice civile. Como recalca el profesor es-
paol Dez-Picazo, conforme a la doctrina italiana, el contrato plurilateral
exige un contenido asociativo. De esta forma, no es un contrato plurilate-
286 GONZALO Ruz L".RTIGA
ral una compraventa con varios compradores o vendedores u operaciones

triangulares, en las que cada parte ostenta sus derechos y obligaciones. Lo
que caracteriza a estos contratos es que en ellos, las partes buscan un inters
comn, que no se presenta en los contratos bilaterales, que exigen intereses
contrapuestos. La utilidad de esta figura radica en que la extensin de los
efectos de las indicacias se reduce, afectando a los contratantes de forma
independiente. En Chile se suele sealar como ejemplo de estos contratos
a la cesin de contrato en que concurren tres partes: cedente, cesionario y
contratante cedido. Pero, conforme a lo sealado, la cesin no es un contrato
multilateral, ya que los intereses de cada una de las partes seran diferentes.
En cambio, el contrato de sociedad s sera un contrato multilateral.
Finalmente, cabe aclarar que estas clasificaciones rgidas de los contratos

se van desperfilando en nuestros das y se puede observar que es posible
celebrar un 'contrato unilateral' por medio de un acto jurdico unilateral,
como en el contrato de sociedad unipersonal.
Una categora doctrinaria que est en directa relacin con esta clasifica-
cin es la de contrato sinalagmtico perfecto o imperfecto.
El sinalagmtico perfecto, nace como bilateral y produce los efectos pro-

pios de un contrato bilateral, mientras que el sinalagmtico imperfecto, nace
como contrato unilateral, pero por circunstancias posteriores, y no contem-
pladas por las partes, lo transforman en bilateral. Nos dice Barcia, citando a
Melich-Orsini, que "en el contrato sinalagmtico impelfecto la obligacin,
que eventualmente nace para la parte que no se ha obligado, no est vincu-
lada al contrato. De esta forma, no cabe asimilar al contrato sinalagmtico
imperfecto al contrato bilateral. En cierto modo no se estara frente a una
obligacin contractual, sino frente a una obligacin legal que no emana del
contrato. Es ms en la mayora de los casos de obligaciones, que no nacen
con el perfeccionamiento del contrato, stas tendrn por fundamento un ilcito,
como en el incumplimiento de una obligacin de declarar".
2. Segn si tiene por objeto la utilidad o beneficio

de una o ambas partes (Art. 1440)
. Los actos jurdicos son gratuitos cuando slo tienen por objeto la utilidad
de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Ejemplo: donacin, que
LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO 287
es un contrato que requiere del consentimiento de ambos contratantes, pero

slo una parte (donante) sufre el gravamen (el dar gratuitamente una cosa),
mientras la otra (donatario) recibe la utilidad.
La regla general en este campo es que los actos jurdicos y los contratos,
en general, no sean gratuitos, por ello son generalmente solemnes.
El acto jurdico es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Ejemplo: compra-
venta, arrendamiento.
La regla general es que los contratos sean onerosos, por lo mismo, ad-
miten la distincin entre solemnes y no solemnes. El contrato oneroso es
generalmente bilateral y el gratuito es unilateral por regla general.
3. Segn en qu consista la equivalencia de las prestaciones

que impone el contrato oneroso pueden clasificarse en
conmutativos o aleatorios (Art. 1441)
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se

obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez.
La ley dice que se mira como equivalente (no que lo sea realmente) a lo
que la otra debe dar o hacer, a su vez. En otras palabras, las partes deben
creer subjetivamente en esta equivalencia. Ejemplo: compraventa, sociedad,
arrendamiento, etc.
Es aleatorio cuando la equivalencia consiste en una contingencia incierta

de ganancia o perdida. Ejemplo: el contrato de juego o apuesta o el contrato
de seguro. En ciertas situaciones encontramos contratos generalmente conmu-
tativos que pueden contener un lea o incertidumbre, como en la compraventa
de pertenencias mineras o en la compraventa de cosas que no existen pero se
espera que existan, 10 que se conoce como compraventa futura.
4. Segn si requiere o no el acto de otro para subsistir (Art. 1442)
El acto jurdico o contrato es principal cuando subsiste por s mismo,

sin necesidad de otra convencin. Ejemplo: compraventa, arrendamiento.
288 GONZALO Ruz LRTIGA
El acto jurdico o contrato es accesorio, en cambio, cuando tiene por

objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que
no puede subsistir sin ella. Se les llaman cauciones o garantas.
No hay que confundir esta clasificacin legal con otra doctrinaria, que
se refiere a los contratos dependientes, que son aquellos que dependen de
una convencin principal, sin la cual no pueden existir.
Decamos que los contratos accesorios se denominan cauciones o

garantas, las cuales pueden ser reales, si afectan bienes para asegurar el
cumplimiento de la obligacin principal (hipoteca, prenda), o personales,
cuando se afecta el patrimonio general de una persona para garantizar el
cumplimiento de una obligacin (ejemplo: fianza).
Las cauciones no pueden existir por s solas y, por lo mismo, sin el con-
trato principal no pueden subsistir, siguen el aforismo romano que reza que
"lo accesorio sigue la suerte de lo principal".
Hay, sin embargo, cauciones, excepcionales por cierto, que pueden existir
y subsistir sin necesidad de un contrato principal, es el caso particularmente
de las garantas autnomas o a primera demanda, como la boleta bancaria
de garanta.
5. Segn laforma como la ley exige que se manifieste

la voluntad para perfeccionar el acto o contrato (Art. 1443).
Contrato real es aquel que para que sea perfecto es necesaria la tradicin
de la cosa a la que se refiere.
En estricto rigor, el contrato real es aquel que para perfeccionarse es nece-

sario, adems del consentimiento, la entrega de la cosa a la que se refiere.
En su momento veremos que entre tradicin, que es un modo de adquirir

el dominio de las cosas, y la entrega, que es una simple traslacin material
de la cosa, hay una diferencia de gnero a especie.
De ese modo, hay contratos reales que se perfeccionan por la tradicin de

la cosa. Ejemplo: contrato de mutuo o prstamo de consumo, mientras otros,
LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURIDICO 289
como el comodato o prstamo de uso, se perfecciona por la simple entrega,

pues sta no transfiere el dominio, en todo caso, ambos contratos son reales.
Los contratos son solemnes cuando estn sujetos a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellos no produce nin-
gn efecto civil. Ejemplo: compraventa de bienes races o de una sucesin
hereditaria o un contrato de hipoteca.
La solemnidad aqu es la forma como la ley exige que el consentimiento

se exteriorice.
Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el solo

consentimiento de las partes. Son la regla general. El consentimiento se
puede expresar de diferentes maneras: expreso, tcito, presunto e incluso
por el silencio.
b. Clasificaciones doctrinarias
1. Segn la norma que los regula, pueden ser pblico o privado
Pblico, es el regulado por el derecho pblico, a este tipo de actos per-

tenecen los actos de la administracin del Estado, los que estudiamos como
actos que emanan de la potestad reglamentaria.
Privado, es el regulado por el derecho privado (regla general).
2. Segn si tiene o no un tratamiento o regulacin legal, puede ser

nominado (tpico) o innominado (atpico)
Nominado (tpico): es el acto que tiene una regulacin legal, para que sea
nominado no basta que la ley lo mencione, es necesario que ley lo regule.
Ej.: contrato de venta.
Innominado: es el que no tiene una regulacin legal, son creados en

virtud de la autonoma de la voluntad. Muchos nacen innominados y luego
son regulados (ejemplo: el contrato de arrendamiento con promesa de venta
o leasing).
En las lecciones sobre el Derecho de las obligaciones ahondaremos

sobre el tema, llegando a la conclusin de que la sinonimia entre contrato
nominado y tpico o innominado y atpico es errnea.
3. Segn el contenido, pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales
Los patrimoniales tienen un contenido econmico o pecuniario. Ejemplo:

la compraventa o el mutuo.
Los extrapatrimoniales no tienen contenido econmico o ste, de tenerlo,

es de menor importancia, prevaleciendo en ellos el carcter moral. Ejemplo:
los actos de familia, el contrato de matrimonio.
4. Segn el poderO de la voluntad, plleden ser actos jurdicos de libre

discusin, dirigidos, forzosos o de adhesin
De libre discusin son aquellos en que las partes se encuentran en un

pie de igualdad, las partes tienen plena libertad para discutir el contenido
de las clusulas contractuales. Son la regla general. Se les llama tambin
actos jurdicos abiertos.
Acto juridico dirigido es aquel cuyos elementos bsicos o esenciales

se encuentran regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o
alterarlos. Porque la ley supone que las partes no estn en una condicin
de igualdad, entra a regular las condiciones mnimas del acto. Ejemplo:
contrato de trabajo.
Actos jurdicos forzosos son aquellos que el legislador obliga a cele-

brar para desarrollar una determinada actividad. Ejemplo: los estatutos
de las cooperativas o asociaciones gremiales y en algunos casos, el con-
trato de seguro (cuando debemos contratar uno para sacar el permiso de
circulacin).
Acto jurdico de adhesin o estandarizados son aquellos en que una de

las partes tiene la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del
acto o contrato, restndole a la otra slo la libertad para aceptar o rechazar
la celebracin del acto.
LA TEORI" GENER"L DEL ACTO JURIDICO 291
De aceptarlo rigen todas las condiciones preestablecidas unilateral-

mente por la que ofrece el contrato, por ello, las partes no estn en pie de
igualdad, una est subordinada a la otra y la autonoma de la voluntad se
ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte ms dbil, ya sea
interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de
la parte que lo redact o imponindole determinadas obligaciones, como
las que se sealan en la Ley de Proteccin al Consumidor.
5. Segn la poca en la que vayan a produr sus efectos, hay actos

jurdicos entre vivos o por causa de muerte
Entre vivos, son los actos que producen sus efectos en vida de las
partes.
Por causa de muerte, son aquellos que producen sus efectos para despus
de la muerte de los contratantes. Los derechos y obligaciones nacen en el
momento en que muere una de las partes o en el momento en que muere su
autor. Se caracterizan porque son esencialmente revocables.
6. Segn laforma en qlle se cumplan sus efectos, pueden ser instantneos

o de tracto sucesivo
Instantneo, es el acto cuyos efectos se producen todos en un solo ins-

tante, inmediatamente despus de celebrados.
De tracto sucesivo o continllado, son aquellos cuyos efectos se van desa-

rrollando a travs del tiempo. Ejemplo: contrato de arrendamiento, contrato
de seguros, contratos de sociedad.
Esta clasificacin es importante, pues permite determinar la forma

como se pone trmino a estos actos: En aquellos instantneos, la parte
cumplidora puede pedir la resolucin del contrato, por lo que opera con
efecto retroactivo, mientras que en los de tracto sucesivo, la parte cumpli-
dora debe pedir la terminacin y, por lo mismo, nunca operan con efecto
retroactivo.
292 GONZALO Ruz LRTlGA
7. Segn si estn o no afectos a modalidades. puede haber actos puros

y simples o sujetos a modalidad
Son puros y simples aquellos que producen sus efectos normalmente y

son la regla general.
Son actos sujetos a modalidad aquellos en que las partes han incorporado
elementos accidentales para alterar sus efectos normales (las modalidades
ms usuales son la condicin, el plazo, el modo, la representacin, la clu-
sula penal, etc.).
8. Segn si sirven o no para preparar un futuro contrato, pueden ser

contrato preliminar o preparatorio y definitivo
El contrato preliminar o preparatorio, es el que tiene por objeto esta-

blecer las condiciones necesarias a fin de hacer posible la celebracin de
un contrato en el futuro, por ejemplo, el contrato de promesa de celebrar un
contrato (Art. 1554). Estos contratos slo producen algunas obligaciones
bajo ciertas condiciones. Los contratos preliminares, por regla general, tienen
un contenido inmaterial que da lugar a una obligacin de hacer.
El contrato definitivo, en cambio, es aquel que no tiene por objeto esta-

blecer condicin alguna para la celebracin de un contrato posterior.
9. Segn si exige o no una razn o motivo para celebrarlo, el acto jur-

dico puede ser causado y abstracto o incausado
Acto juridico causado es aquel que exige una causa (motivo que induce
al acto) y es la regla general, mientras el abstracto o incausado se define
como aquel que carece de causa o se celebra sin tener una relacin directa
con una causa determinada, como la letra de cambio o la fianza.
F. Los ACTOS CORPORATIVOS
Sabemos que en cada Estado la comunidad se organiza de la manera que

estime conveniente a sus intereses particulares. Este derecho de organizarse
LA TEORIA GENERAL DEL ACTO JURDICO 293
est garantizado por la Constitucin Poltica del Estado, que asegura "el
derecho de asociarse sin permiso previo".
La comunidad de personas, entonces, puede agruparse o asociarse en

partidos polticos, juntas de vecinos, asociacin de estudiantes de derecho,
sindicatos, cooperativas, sociedades civiles o comerciales, etc.
Cada una de estas agrupaciones goza de autonoma y posee sus propias

finalidades, estructura interna, estatutos, reglamentos internos o normas
que la regulen.
Estas normas, en general, son el fruto de la reglamentacin privada, es

decir, del poder de cada comunidad de darse sus propias normas especficas.
Decirnos en regla general, pues hay excepciones que estn constituidas por
ciertas agrupaciones que deben de adoptar una forma especial de regirse y
en donde la voluntad de autodeterminarse se ve reducida al mximo por un
orden pblico que todo lo regula e invade.
Pero analicemos la regla general, donde cada organizacin puede dictar

sus propias normas dentro del marco de la legalidad vigente. Estas normas,
son normas jurdicas y contienen prescripciones normativas que, aunque
tengan un alcance limitado slo a sus miembros, no dejan de ser vinculantes
u obligatorias para ellas, establecindose perfectamente sanciones para el
caso de desobediencia de esas normas.
La naturaleza jurdica de esa reglamentacin interna suele ser asocia-

da a la fuerza del contrato, sin embargo, nosotros creernos que hay all,
en los estatutos de esas agrupaciones, un conjunto de normas jurdicas
estatutarias de carcter general, diferentes a la de los contratos, de ca-
rcter abstracto muchas veces y sobre todo permanentes, es decir, que
subsisten ms all de sus miembros e incluso, para aquellos miembros
futuros que no han sido parte de la convencin que dio nacimiento a la
organizacin.
De ese modo, por ejemplo, los integrantes de la agrupacin pueden decidir

someterse a la decisin mayoritaria, lo que en un contrato no rige, pues es
aplicable la regla de la unanimidad.
294 GONZALO Ruz LA.RTIGA
a. Concepto
Actos corporativos son, siguiendo la definicin del profesor Ballacey con

algunas variantes menores, "aquellas expresiones normativas que surgen
de las corporaciones, fundaciones y dems organizaciones intermedias, es
decir, la de ciertos entes no estatales que tienen aptitud para generar sus
propias normas generales y obligar a sus asociados".
b. Caractersticas
Podemos caracterizar los actos corporativos segn cuatro puntos de

vista:
1. Se trata de una fuente formal no estatal pero suj eta al control del Esta-
do. Ello, por cuanto es el Estado el que reconoce estos grupos intermedios,
otorgndoles la personalidad jurdica en muchos casos, y pudiendo por ello
mismo privarlos de ella, fiscalizar el cumplimiento de los estatutos sociales,
controlar la adecuacin del fin social al marco legal vigente.
2. El poder de reglamentacin de estos grupos intermedios est re-

conocido por cuanto pueden producir sus propias normas vinculantes
y obligatorias. Generalmente, el instrumento en que ellas se expresan
se denomina "estatutos", cuya naturaleza responde en algunos casos
a una convencin de partes y en otras, a un modelo impuesto por la
autoridad.
3. En tanto normas jurdicas pueden contener, y de hecho contienen,

una sancin para el caso de incumplimiento por parte de sus adherentes.
Estas sanciones, en todo caso, por el principio de legalidad, no pueden
ser penas penales, o sea, que impliquen una privacin de libertad, sin
embargo, pueden ser penas civiles, como la aplicacin de multas, amo-
nestaciones, suspensiones del ejercicio de los derechos de adherente
(derecho a voz y voto) o privacin de la calidad de miembro a travs
de expulsiones.
4. La regla general es que en sus decisiones prime el principio de la

mayora, pues la regla de la unanimidad hace casi imposible la toma de
decisiones en su interior.
LA TEORA GENERAL DEL -\CTO JlIRIDlCO 295
c. Estas normas cOIporativas estarn sujetas a

control de constitucionalidad o legalidad?
No, pues no son normas de carcter general sino entre sus miembros
o adherentes. Claramente, estn sujetas a un control administrativo, que
velar, por ejemplo, a priori, porque sus objetivos no sean contrarios a la
moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado, ya posteriori, a fin que
sus objetivos no se desven de los originalmente establecidos y se vuelvan
ilcitos.
A pesar de que los estatutos y los reglamentos internos constituyen

verdaderas leyes para los asociados o miembros, por cuanto contienen
normas jurdicas aplicables a las actividades de la organizacin as como
a sus miembros, no puede estimarse que sean leyes de carcter general y
obligatorio para los que no participan de la organizacin.
El Cdigo civil chileno prescribe en su Art. 553 que "los estatutos de

una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros
estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan".
CLASE N 22
LA ESTRUCTURA O MORFOLOGA DEL ACTO JURDICO
A. GENERALIDADES SOBRE LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO
Los elementos del acto jurdico estn tratados en el Art. 1444, que dis-
pone lo siguiente:
"Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula espe-
cial, y son accidentales a un contrato, aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen y que se le agregan por medio de clusulas especiales".
Los elementos del acto jurdico son entonces tres:
1. Elementos esenciales, que pueden ser de dos tipos: i. Generales, que son
aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno, como por ejemplo: la
voluntad, el objeto o la causa en todos los contratos. Se clasifican en requisitos
de existencia y validez; o ii. Especiales, que son aquellos sin los cuales el acto
produce efectos pero del tipo de otro contrato o sea, su ausencia hace que
degenere en otro acto jurdico diferente, como, por ejemplo, la gratuidad en el
contrato de depsito (si no es gratuito degenera en arrendamiento de servicio),
el precio en la compraventa (si no hay precio degenera en donacin).
2. Elementos de la naturaleza, son aquellos que integran el contrato en el

silencio de las partes, por lo que la ley suple esa voluntad, por ejemplo, las
obligaciones del vendedor y comprador dentro de la misma compraventa,

para los primeros la eviccin o los vicios redhibitorios, para los segundos,
el pago del precio; en el arrendamiento, las obligaciones del arrendador,
por ejemplo entregar la cosa, las obligaciones del arrendatario, por ejemplo
efectuar las reparaciones locativas.
Un ejemplo de elemento de la naturaleza es la condicin resolutoria

tcita, que va envuelta en todos los contratos bilaterales. Lo trata el
Art. 1489.
3. Elementos accidentales, son los que se agregan por medio de una

estipulacin especial, con el objeto de alterar los efectos normales del acto.
Estos elementos accidentales no son necesarios ni para la existencia o validez
del acto jurdico, por ejemplo., todas las modalidades, el precio, el modo,
la condicin, la clusula penal, la representacin, etc.
En definitiva, se habla de los elementos de los contratos (Art. 1444), sin

embargo, todos los autores estn de acuerdo en considerar que estos son
los mismos elementos de los actos jurdicos en general.
Son tres tipos de elementos:
- De la esencia.
- De la naturaleza.
- Accidentales.
Sealbamos que dentro de los denominados elementos esenciales, encon-

trbamos dos clases: Los elementos esenciales generales, que son aquellos sin
los cuales el acto no produce efecto alguno, que se clasifican en requisitos de
existencia y validez. y los elementos esenciales especiales, que son aquellos
sin los cuales el acto produce efectos, pero los de otro contrato, o sea, su
ausencia hace que degenere en otro acto jurdico diferente.
Los elementos esenciales, entonces, son aquellos sin los cuales el acto
o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente.
Son esenciales pues no pueden faltar. De ah que si faltan se producirn

dos situaciones:
LA ESTRUCTURA O MORFOJ mil"- DEL ACTO JURIDICO 299
El acto no produce efecto alguno. El que un acto no produzca efecto

alguno quiere decir que el acto no existe, pues lo que no produce efectos
es la nada.
Los elementos de la esencial pueden ser generales o comunes a todos

los actos o particulares o especiales a cada acto.
El acto degenera en otro contrato diferente. El que el acto degenere en

otro contrato diferente significa que el acto existe, pero mut a otro acto
distinto. Ejemplo: en la compraventa si faltare el precio, el contrato dejara
de ser compraventa y pasara a ser donacin.
Estos son elementos esenciales propios a cada acto o contrato.
B. ENUNCIACIN DE LOS ELEMENTOS DE LA ESENCIA GENERALES O

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
a. Los requisitos de existencia
Son requisitos de existencia aquellos cuya ausencia determinara que el

acto no produzca efecto alguno, trmino que llamara a la aplicacin de la
mxima sancin, que es la inexistencia del acto jurdico. Nuestro ordena-
miento civil patrimonial, sin embargo, no reconoce explcitamente como
sancin por la falta de algn elemento de existencia del acto la inexistencia
jurdica. Se establece, en trminos generales, que la sancin mxima que
contempla nuestro derecho es la nulidad absoluta del acto.
Esta teora de la inexistencia nace en Alemania con el jurista Heinrich

Albert Zacharia conocido en Francia como Zachariaie o Zacharie, y se pro-
pone a partir de la figura del matrimonio donde se postula cul es la sancin
de un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres. Segn
la ley positiva de ese entonces, al no haber ley que lo declare nulo entonces
sera vlido, para ello se plante que faltando un elemento de la existencia
del acto el legislador no necesitara siquiera declarar su ineficacia, l sera
simplemente inexistente.
Los requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no nace a
la vida del Derecho. Si el acto jurdico ha sido celebrado omitiendo alguno
300 GONZALO Ruz LART1GA
de estos elementos, ese acto no produce efecto alguno, pues no existe en

el mundo jurdico.
La lgica exige que la sancin para la omisin de alguno de estos ele-

mentos sea la inexistencia jurdica, sin embargo, nuestro Cdigo civil no
reconoce como sancin civil la inexistencia, por lo que se les aplica la
mxima sancin civil reconocida por la ley chilena: la nulidad absoluta.
Los elementos de existencia de todo acto jurdico son:
l. La voluntad (para los actos jurdicos unilaterales) o el consentimiento

(para los bilaterales): que puede ser definida como la aptitud del alma para
querer algo, como el movimiento o cambio interior, psicolgico, que deter-
mina a la accin; como el libre querer interno de lograr un fin determinado
por medio de la accin.
2. El objeto. Nuestro Cdigo civil sigue la teora segn la cual el ob-

jeto del acto se reduce, en ltima instancia, al objeto sobre el cual recae la
prestacin de una obligacin, esto es, una cosa material o inmaterial o una
conducta, es decir, un servicio, un hecho o una abstencin. As, el Art. 1460
del Cdigo civil establece que: "Toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas que trata de dar, hacer o no hacer.( ... )".
Desde un punto de vista doctrinario, se puede decir que el objeto es "el con-
junto de derechos que se crean, modifican o extinguen en el acto jurdico".
No hay que confundir, entonces, el objeto del acto jurdico con la cosa
sobre la cual recae la prestacin, que es el objeto de la obligacin de las
partes. Por ejemplo: El objeto del contrato de compraventa de un gato, es
hacer dueo al comprador del gato. El objeto del contrato de compraventa
del gato no es el gato, el gato es el objeto de la obligacin del vendedor.
3. La causa: es el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato.

Se puede definir como el fin inmediato y directo que se propone alcanzar
una persona al obligarse.
4. Las formalidades: son requisitos externos con que algunos actos,

segn la ley, deben celebrarse. La ley las exige, en general, "en atencin a
LA ESTRUCTURA () ~IORFOLOGA DEL ACTO JURIDICO 301
la naturaleza del acto o contrato, o a la calidad o estado de las partes que

en l intervienen".
Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles, la ley exige

como formalidad "la escritura pblica", y adems, la "inscripcin en el
Conservador de Bienes Races", para producirse la tradicin del bien raz.
Por ejemplo: en el mismo contrato de compraventa cuando interviene

un menor adulto, es que intervenga en su nombre su representante legal
(tutor) o ste lo autorice.
b. Los requisitos de validez
Son aquellos sin los cuales, si bien el acto nace a la vida del Derecho,
nace viciado y, en consecuencia, es susceptible de ser anulado. En definitiva,
son aquellos necesarios para que el acto pueda subsistir vlidamente, por
lo que se advierte que el acto nace y existe pero peligra de subsistir, pues
tiene un germen de nulidad.
Cuando uno de estos requisitos falta, entonces, el acto nace a la vida del
Derecho, pero viciado. Que le afecte un vicio de validez significa que pro-
ducir los mismos efectos civiles que si el acto fuera vlido, hasta mientras
no se declare judicialmente su nulidad.
Por lo anterior, el tiempo, que puede curar muchas heridas, podr tambin
sanear en algunos casos este tipo de actos viciados, eso lo estudiaremos en
su oportunidad.
Estos requisitos son: la voluntad exenta de vicios, el objeto lcito, la

causa lcita y la capacidad de las partes o del autor.
La sancin a la que estn afectos puede ser la nulidad absoluta o relati-

va, dependiendo del vicio de que se trate. Si el vicio consiste en la ilicitud
del objeto o de la causa o en una intervencin de personas que carecen de
voluntad la sancin ser la mxima, es decir, la nulidad absoluta.
Si la voluntad est viciada o en el acto intervine un relativamente inca-

paz, la sancin ser la nulidad relativa o rescisin, que es la regla general
de sancin de ineficacia de los actos jurdicos.
El Art. 1445 pareciera que se refiere a los requisitos de validez solamente

para los actos jurdicos bilaterales, 10 que es una mala interpretacin, pues
tanto los requisitos de existencia como los de validez deben presentarse en
todo tipo de acto.
Si analizamos algunas disposiciones de nuestro Cdigo, veremos que

ellos se presentan tanto en los actos unilaterales como bilaterales. Por
ejemplo, el Art. 968, N 4, se refiere a los que son indignos de suceder
al difunto, sealando que lo es aquel que por fuerza o dolo hubiera ob-
tenido alguna disposicin testamentaria a su favor. En el Art. 1007, que
se refiere al acto jurdico unilateral por antonomasia, el testamento, se
dispone que ste es nulo si ha intervenido fuerza; en el Art. 1057, vemos
que a ste le afecta el vicio de la voluntad llamado "error", cuando haya
duda acerca de la persona, o el Art. 962, que exige al testamento que
tenga una causa lcita.
Enumeracin de los requisitos de validez del acto:
1er requisito de validez: La voluntad exenta de vicios
Los vicios que afectan la voluntad son llamados vicios del consentimiento
y ellos son: el error, la fuerza y el dolo.
A. El error se define como el falso concepto que se tiene acerca de una

cosa, persona o una norma de derecho.
De ah que se clasifiquen en:
a. Error de derecho: es un falso concepto que se tiene de una ley. Este

error no vicia el consentimiento segn lo prescribe el Art. 1452 del Cdigo
civil: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".
Recordemos que el Art. 8 del Cdigo civil establece la presuncin de

conocimiento de la ley, cuando establece que: "Nadie podr alegar ignorancia
de la ley despus que sta haya entrado en vigencia".
b. Error de hecho: es un falso concepto que se tiene sobre una realidad,

sobre un hecho o una persona.
LA E5TRUCTURA O MORFOLOGA DEL -\CTO JURIDICO 303
B. Lafuerza se define como la presin fsica o moral que se ejerce sobre

la voluntad de una persona, para obligarla a manifestar su voluntad en un
sentido determinado.
La fuerza se entiende tambin como el conjunto de apremios fsicos o

morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a
consentir.
El Art. 1456 del Cdigo civil seala los requisitos para que vicie el con-
sentimiento: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este g-
nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a

quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento".
C. El dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a que una persona

preste su consentimiento a la celebracin de un determinado acto o con-
trato.
El Art. 1458 del Cdigo civil nos seala los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando
es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin
l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios

contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado
de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo".
2 requisito de validez: El objeto lcito
El Cdigo civil no define el objeto lcito. La doctrina estima, por su

parte, que el objeto lcito es aquel que no est prohibido por la ley, el orden
pblico o las buenas costumbres (moral).
El Cdigo civil se refiere al objeto, ilcito sealando casos de ilicitud del

objeto a partir de los artculos 1462 a 1466.
3er requisito de validez: la causa licita
El Art. 1467 del Cdigo civil, adems de definir qu es la causa, define

tambin la causa lcita: "No puede haber obligacin sin una causa real y
lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por

causa ilcita, la prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita".
4 requisito de validez: La capacidad de las partes
La ley define la capacidad, ella la llama capacidad legal y consiste en

poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Hay dos tipos de capacidad: la capacidad que tienen todos los hombres
y mujeres, denominada capacidad de goce: que es la aptitud de todo sujeto
para ser titular de derechos; y la otra capacidad es la de ejercicio: que tienen
ciertos hombres y mujeres que la ley no ha declarado incapaces, para poder
ejercitar sus derechos por s mismos.
Las incapacidades
La ley establece tres tipos de incapacidades: la incapacidad absoluta, la

relativa y la particular.
La incapacidad absoluta prohbe al que est afectado por ella la ejecucin

de cualquier acto jurdico.
La incapacidad relativa permite, a ciertos individuos llamados relativa-

mente incapaces, ejercer sus derechos, pero siempre que concurran ciertos
requisitos.
LA E~TRUCTURA O MORFOLOGA DEL ACTO JURIDIL'O 305
La incapacidad particular, se refiere a actos determinados que la ley ha

expresamente prohibido o permitido bajo condiciones especiales.
El Art. 1447 del Cdigo civil seala que son absolutamente incapaces los
dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse
a entender claramente. Sus actos adolecen de nulidad absoluta, aunque si
aceptamos la teora de la inexistencia jurdica ellos debieran ser inexistentes,
pues esas personas carecen de voluntad y, por lo tanto, si consienten en la
celebracin de un acto, ste no puede nacer a la vida del Derecho. Para que
los actos de los incapaces absolutos puedan producir efectos es necesario
que los celebre su representante legal.
Son, segn la misma disposicin, relativamente incapaces los menores

adultos y los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo
suyo. Menor adulto es el varn mayor de 14 y la mujer mayor de 12, que
no han cumplido an los 18 aos de edad. Los disipadores son aquellos que
no pueden controlar sus gastos y, por lo tanto, se encuentran imposibilitados
de administrar sus bienes. No basta ser un derrochador para que los actos
que stos celebren sean relativamente nulos, es necesario que un tribunal
de la Repblica le haya prohibido, por sentencia judicial ejecutoriada, ad-
ministrar sus bienes.
Las incapacidades particulares son definidas por ese mismo precepto

como aquellas consistentes en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
CLASE N 23
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y
DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS. LA VOLUNTAD
A. GENERALIDADES
La voluntad no se encuentra definida por nuestro Cdigo civil, de all

que sea posible definirla desde otras ciencias, sealando, por ejemplo, que
es la aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intencin
y libertad, para hacer algo o actuar en un sentido determinado.
La voluntad representa la aptitud del alma para querer algo, como el mo-
vimiento o cambio interior, psicolgico, que determina a la accin; como el
libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la accin.
B. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD PARA QUE SEA

CONSIDERADA POR EL DERECHO
1. Debe manifestarse en el mundo exterior, es decir, no basta que se

forme en el fuero interno, debe exteriorizarse.
Si el acto es bilateral, al exteriorizarse la voluntad de las partes se forma

el consentimiento, que es el concurso real de voluntades coincidentes de
dos o ms personas.
Consentimiento viene del latn y significa etimolgicamente sentir-

juntos.
En nuestra legislacin, nadie puede obligarse contra su voluntad, pero

hay casos dentro del acto jurdico en que la voluntad no se presenta:
a. En la compraventa de cosa ajena, a pesar de que la voluntad del dueo

no interviene, la voluntad de aquel que se hace pasar por dueo de la cosa
basta para validarla, lo que pasa es que esta venta es inoponible al dueo.
b. En otras situaciones no hay voluntad jurdica en las personas que

concurren al acto, pues la ley las considera absolutamente incapaces. Estos
son (Art. 1447):
- Los dementes.
- Los impberes, que son los hombres mayores de 7 aos y menores de

14 y las mujeres mayores de 7 aos y menores de 12.
- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
c. En otros casos la voluntad es incompleta, estas personas requieren

exteriorizar su voluntad a travs de otro, su representante o autorizados por
l, son los relativamente incapaces:
- Menores adultos, que son los varones mayores de 14 hombres y menores

de 18 y las mujeres mayores de 12 y menores de 18.
- Los disipadores interdictos.
d. Cuando hay fuerza fsica, se entiende que no ha habido voluntad, pues

la fuerza fsica excluye la voluntad, por esto no es considerado, como lo
veremos ms adelante, un vicio de la voluntad.
e. Cuando el acto jurdico es solemne y no se ha cumplido la solemnidad

respectiva, tampoco hay voluntad, precisamente, porque la ley ha exigido
que sta se manifieste a travs de la formalidad respectiva.
2. Debe ser seria, o sea, manifestarse con la intencin de producir efectos

jurdicos, con intencin negocial.
Esta voluntad es seria, precisamente, porque es manifestada y exterio-

rizada con la intencin de producir efectos jurdicos, debe emanar de una
persona capaz y ser sana, es decir, no debe estar viciada.
E'nUDlO PARTICULAR DE LOS REQUI"ITOS DE E:\I5TENCIA y DE VALIDEZ DE LO~ ACTOS JURIDICOS 309
Luego estudiaremos en detalle los vicios del consentimiento, adelantemos,

por ahora, que se trata, en general, del error, la fuerza (moral) y el dolo.
La seriedad de la voluntad dice relacin, adems, como tercer elemento,

con la existencia de una causa lcita. El Cdigo define sta como el mo-
tivo que induce el acto o contrato, y este motivo no debe estar prohibido
por la ley ni debe ser contrario al orden pblico, la moral ni las buenas
costumbres. Para terminar con esta voluntad seria, ella debe de tener un
objeto lcito, esto es, contener una prestacin debida lcita, esto es, no
prohibida por la ley ni contraria al orden pblico, la moral o las buenas
costumbres.
No hay que confundir la seriedad de la voluntad con el carcter irrisorio

que presentan algunos de los elementos del acto o contrato. Por ejemplo,
si Pedro me vende su departamento en Santiago en $ 10.000, la voluntad
puede ser seria, pues ha sido dada con la intencin de obligarse, aunque el
precio sea irrisorio. Veremos que dentro de los vicios objetivos del contrato
est la lesin que podr aplicarse en el caso de precio irrisorio.
C. FORMAS EN QUE SE PUEDE MANIFESTAR LA VOLUNTAD
1. La voluntad puede ser expresa: que es la que se manifiesta en trminos

formales y explcitos. No crea ningn problema de interpretacin. Normal-
mente sta se expresa a travs del lenguaje hablado y escrito, tambin puede
manifestarse por signos.
Para que la voluntad sea expresa no es necesario que la persona hable,

es el comportamiento o su conducta la que exterioriza esta voluntad.
La voluntad debe ser expresa:
- Cuando las partes lo han convenido.
- En la solidaridad pasiva o activa, es decir, cuando varias personas son

acreedoras y/o deudoras de una misma prestacin, estando cualquiera de
ellas facultada para cobrar toda la deuda u obligada a pagar toda la deuda.
Como se advierte, es un elemento accidental del acto jurdico, por lo que
necesita clusula expresa.
2. La voluntad puede ser tdta, cuando se deduce de ciertos compor-

tamientos exteriores de las personas que, inequvocamente, demuestran
que se est manifestando la intencin. A diferencia de la voluntad expresa,
en la tcita, el comportamiento debe ser interpretado. ste debe inducir,
inequvocamente, una sola conclusin.
Por ejemplo, en el Art. 1241 se trata de la aceptacin de una herencia, se

dice que ella puede ser tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar.
El profesor Alessandri sealaba que la voluntad tcita se acepta cuando

el contenido del propsito no es revelado directamente, sino que se deduce
de ciertas circunstancias concurrentes, las que slo pueden conducir a una
sola conclusin, es decir, se trata de un comportamiento unvoco.
Puede ocurrir, sin embargo, que la persona no quiera que su comporta-

miento se interprete en ese sentido, para ello debe formular una protesta, a
travs de la cual expresamente diga que no se le d a su comportamiento
el sentido que se pretende.
3. La voluntad puede ser presunta, cuando la ley la deduce de ciertas

circunstancias que el propio legislador determina. Como se puede com-
prender, es excepcional.
En la voluntad tcita el comportamiento slo se puede interpretar en un

sentido, mientras que en la voluntad presunta es la ley la que se encarga de
sealar que al concurrir ciertas condiciones hay voluntad. Por ejemplo, en el
contrato de arrendamiento de inmuebles, se verifica la tcita reconduccin
(Art. 1956) por cuya virtud llegado el da del vencimiento o trmino del con-
trato de arrendamiento si el inmueble sigue siendo usado por el arrendatario,
pagando ste las rentas al arrendador o hubiera manifestado de otra manera
su intencin de perseverar, el contrato se entender renovado en las mismas
condiciones, pero por no ms de tres meses en los inmuebles urbanos.
4. La voluntad se puede manifestar incluso con el mero silendo, esto es,

lo que se conoce como silendo drcunstandado.
El silencio, por regla general, no tiene ningn valor, pues no permite

interpretacin. Excepcionalmente, si ese silencio se encuentra rodeado de
ciertos requisitos, la ley le asigna valor.
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUI~ITOS DE EAISTENCIA y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICO<; 311
A diferencia de la voluntad presunta, en que hay un comportamiento de

la persona, en el silencio circunstanciado, la persona no hace nada, son las
circunstancias las que permiten interpretar una voluntad.
Estas circunstancias pueden estar dadas por la ley, como, por ejemplo
en el Art. 2125, que se refiere al contrato de mandato, si el mandatario es
una persona que por su actividad se dedica a gestionar asuntos ajenos, est
obligada a declarar si acepta el encargo en el menor plazo posible, en caso
contrario, su silencio ser interpretado como aceptacin.
o bien, las circunstancias pueden estar dadas por la voluntad de las par-
tes, que es una ley para ellas, por ejemplo, lo encontramos en el contrato
de sociedad, en donde se puede pactar que cuando ninguno de los socios
comunique a los otros su deseo de poner trmino a la sociedad, este silencio
va a permitir renovar la sociedad por un nuevo perodo.
Evidentemente que hay casos en los que el silencio nunca podr inter-
pretarse como expresin de voluntad, como se da en los actos jurdicos
solemnes, por cuanto es la ley la que exige que se manifieste la voluntad a
travs de la formalidad, si as no se hace no hay voluntad, es decir, en las
solemnidades la voluntad debe ser siempre expresa.
Hay otros casos en que el silencio no es necesariamente circunstanciado,

es decir, puede ser simple y producir efectos jurdicos, son casos raros pero
existen, por ejemplo, el Art. 1233 del Cdigo civil.
Se dice que el fundamento del silencio circunstanciado se encuentra en la

buena fe, a fin de proteger ese silencio y de evitar abusos. Por ello, el silencio
nunca puede significar la lesin de un derecho o un dao a otro. Esta es otra
razn por la que el legislador le asigna valor, para evitar daos a terceros.
D. VOLUNTAD REAL v/s VOLUNTAD DECLARADA
De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del autor o de

las partes de un acto jurdico es congruente o coincidente con el querer de
ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara.
En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad

que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurdico que
312 GONZ~LO Ruz LRTlGA
se forme ser expresin fiel de la voluntad real de su autor o de las partes

concurrentes a l.
Puede, no obstante, darse el caso de divergencia.
La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede

producirse en forma consciente o inconsciente.
Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna

y la declaracin la constituye, lo encontramos en la denominada reserva
mental, las declaraciones no serias, la simulacin, etc.
Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se

manifiesta como voluntad real".
Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto jurdico.
En cuanto a las declaraciones no serias, ellas impiden la formacin del

acto jurdico.
La diferencia entre las consecuencias que acarrean la reserva mental y

las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible
al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaracin no seria. Por
ello, la declaracin con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene
la declaracin no seria.
Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada

puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su
voluntad.
Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstculo, que
veremos en su oportunidad.
Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que

desconociendo el idioma dice s, queriendo decir no; se quiere comprar un
objeto y por error se indica otro, etc.
Puede ocurrir que la voluntad real de las partes no coincida con la

voluntad que hayan declarado en el acto o contrato. Surge la cuestin
ESTUDIO PARTICUL<\R DE LOS REQUISITOS DE EXI~TENCIA y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS 313
de qu voluntad debe prevalecer, si la voluntad interna o la voluntad

declarada.
Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas, debe

hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad
interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.
a. Teora de la voluntad real, clsica o francesa (FK. van Savigny)
Es de origen francs, considera que la voluntad que debe prevalecer en

caso de conflicto es la voluntad real de las partes. La declaracin es el solo
medio para exteriorizar la verdadera voluntad, sta debe primar en caso de
conflicto. En otras palabras, hace primar la voluntad interna del sujeto.
Esta teora ha sido criticada por dos razones:
l. Incentiva la generacin de conflictos.
2. Se afecta la seguridad jurdica.
b. Teora de la declaracin de la voluntad. moderna o alemana
La voluntad que debe prevalecer es la declarada, nica manera de hacer

objetiva la voluntad.
La voluntad declarada permite formar el acto jurdico. El derecho slo

debe preocuparse de aquellas voluntades que se han declarado. Se sostiene
que en el derecho las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio,
representan el medio de comunicacin de las personas, es lgico que la
voluntad declarada sea la que prevalezca.
Esta teora deja en desamparo al declarante.
c. A cul teora adhiere nuestro Cdigo?
El Cdigo civil adhiere a la teora de la voluntad real, con ciertas ate-

nuantes.
Art. 1560, regla bsica en la interpretacin de los contratos: conocida

claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a
lo literal de las palabras.
La interpretacin es distinta en la ley y los contratos.
El testamento se interpreta, segn el Art. 1069, haciendo primar la vo-

luntad real.
CLASE N 24
LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
A. GENERALIDADES
Cuando el acto jurdico era unilateral hablbamos de voluntad y de autor del

acto jurdico. Cuando l era bilateral, hablbamos de consentimiento, que es el
concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Ahora bien, para formar este consentimiento se re encuentran dos actos

unilaterales, que se llaman la oferta y la aceptacin.
El Cdigo civil no se refiere al proceso de formacin del consentimiento,

parte del supuesto de que el consentimiento ya est formado, hay, por 10
tanto, un vaco legal.
Para suplir ese vaco se recurre a las normas que da el Cdigo de comercio
en los Art. 96 al 106, que contiene disposiciones relativas a la formacin
del consentimiento.
Existe unanimidad en la doctrina de que deben aplicarse las normas del

Cdigo de comercio, en aplicacin del principio de la plenitud del ordena-
miento jurdico y de la tcnica de la integracin.
Las normas del Cdigo de comercio permiten determinar cundo se

entiende formado el consentimiento y como la regla general es que los
actos jurdicos sean consensuales, detenninar ese momento es sumamente
relevante, pues una vez formado el consentimiento el acto jurdico est
perfeccionado y comienza a producir efectos.
B. ETAPAS EN LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Esta materia ha sido tradicionalmente tratada en una divisin bipartita,

es decir, en dos etapas: La etapa de la oferta o policitacin y la de la acep-
tacin.
Sin embargo, la etapa de la formacin del contrato consta de dos etapas

bien diferenciadas, donde la oferta y la aceptacin forman parte de una de
ellas, la precontractual propiamente tal.
1 (~ La etapa de negociacin o de las

tratativas o conversaciones preliminares
Los franceses la llaman "powparlers". En esta etapa, las partes se

limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposicin, no hay vo-
luntad vinculante, hay una aproximacin a negociar. Puede ser que las
conversaciones terminen o puede que una de las partes fonnule una oferta,
con lo que se pasa a la segunda etapa. Es el perodo en que las partes de-
sarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos
de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden
obligadas.
En este perodo, los autores dicen que las partes se acercan para conversar,
para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase, en principio, no
tiene relevancia jurdica.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, es

necesario las voluntades concordante s de las partes para iniciarlas o para
continuar las que ya estn en curso, porque sin este consentimiento las
tratativas careceran del supuesto bsico para su nacimiento.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante en que las partes

se ponen en contacto por primera vez.
Es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta,

porque una de las caractersticas ms importantes de los tratos, es que la
actuacin de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera dis-
cusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin
LA rORM~ll()N Dlcl lON,EN II~lIENT() 317
se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta

y su posterior exteriorizacin por parte del futuro oferente.
La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los ro-

dean.
En este perodo, ms que en ninguna otra etapa, se manifiesta ostensible-

mente la astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro
de la negociacin, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones
y es de aplicacin universal, sta opera eficazmente en el campo comercial,
poltico, econmico, etc.
La poca de tnnino de los tratos la fija el juez del fondo, en el caso que
no se encuentran contractual izados los tratos, que ponderar las circuns-
tancias que propician las rupturas de negociacin.
Casos en que se encuentran concluidos los tratos:
1. Cuando se fonnula la oferta.

2. Cuando se celebra el contrato.
3. Cuando una de las partes unilateralmente se desiste.
4. Cuando las partes de comn acuerdo ponen fin a los tratos.
Los tratos preliminares constituyen, entonces, para la doctrina clsica, la

fase exploradora del consentimiento, pues los negociadores no se adentran
en el terreno obligatorio de la fonnacin del consentimiento, porque ste
se inicia recin con la oferta.
2". Etapa precontractual
Esta etapa se inicia con la oferta que hace una de las partes, de celebrar
un acto jurdico detelminado, y tennina con la aceptacin o rechazo de dicha
oferta. Si la oferta reencuentra la aceptacin estamos ya en la tercera etapa.
3". Etapa contractual propiamente tal
Se inicia con la aceptacin de la oferta.

Regla general: una vez dada la aceptacin, se entiende formado el con-

sentimiento, nace el acto jurdico a la vida del Derecho.
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est real-

mente constituida por tres, sino por dos etapas. La tercera etapa no es pre,
sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa "precontractual"

sea reducida por la doctrina clsica a aquella que nace con la oferta y ter-
mina con la aceptacin. De partida, la etapa de tratativas preliminares es
igualmente precontractual y, en segundo lugar, el reducirla a la sola oferta
y aceptacin nos retrata que ella es slo unilateral, lo que es un error, pues
puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de
la negociacin de un contrato de sociedad o unjoint venture o GIE GEIE
o asociacin de empresas o en la mayora de los precontratos o "avant-
contrats" o contratos preparatorios.
c. ESTUDIO DEL SISTEMA CLSICO DE LA

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
Las partes se denominan oferentes, quien formula la oferta, proponente

o solicitante, y la otra parte es el destinatario de esa oferta.
Slo cuando acepta la oferta, el destinatario pasa a llamarse aceptante.

Una vez dada su aceptacin se inicia el perodo contractual.
a. La oferta. propuesta o policitacin
a.l. Concepto
La oferta es una declaracin de voluntad a tal punto completa y seria

que la sola aceptacin pura y simple de la persona a quien va dirigida basta
para formar el contrato.
Se puede sealar que es la proposicin o declaracin unilateral de volun-

tad de una persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas,
LA FORMACIN DEL lONSENTI~lIENTO 319
y destinada a celebrar el contrato propuesto si es que hay aceptacin en

tiempo y forma.
Se la define tambin como el acto jurdico unilateral por el cual una

persona propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que
para que quede perfecto, slo baste con la aceptacin.
a.2. Elementos de la oferta
- Intencin.
- Manifestacin.
Intencin, significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el
nimo de celebrar el acto jurdico propuesto (intencin negocial). Falta este
elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intencin de
obligarse por parte del oferente.
Manifestacin, exige que la oferta debe exteriorizarse.
a.3. Requisitos de la oferta
l. La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales
del acto que se propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el
destinatario pueda decidir y aceptndola, formr el contrato.
2. La oferta debe estar dirigida a un destinatario.
El Cdigo de comercio distingue tres tipos de ofertas distintas:
- Oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna

pleno valor.
- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un

valor relativo, de acuerdo al Art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin
de que al tiempo de producirse la aceptacin no hayan sido enajenados
los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteracin su precio. Al oferente le
resulta muy fcil no cumplir con su oferta.
320 G01\jZALO RlIZ LARIIC,".
- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas

tienen an menor valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir. En la
prctica, puede librarse de la responsabilidad el oferente. Segn el Art. 105
inc. 10 del Cdigo de comercio, sta no tiene ningn valor.
a.4. Las promesas que se hacen al pblico
stas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son tambin
declaraciones unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente
(quien hace la promesa) se obliga a cumplir con una determinada prestacin
si es que acontece un detelminado hecho.
Ejemplo: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda

obligada a cumplir con la promesa, si no se cumple puede ser demandado.
Este es uno de los pocos casos de declaracin unilateral como fuente

de obligaciones, es de todas dudas excepcional, el otro caso excepcional
en donde tambin la declaracin de voluntad obliga, es precisamente en la
fOlmacin del consentimiento cuando el oferente se obliga a no retractarse,
esto es lo que pasamos a estudiar a continuacin.
Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque

al derecho le repugna la larga duracin de ella y tambin las situaciones
inciertas de derroches indefinidos, porque ella crea inseguridad.
Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transi-
toria:
l. Facultad del oferente de revocarla.

2. Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3. Caducidad de la oferta, sta se puede producir por la muerte del ofe-
rente o por incapacidad sobreviniente del oferente.
a.5. La retractacin
La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solem-

nidad especial, slo debe manifestarse en forma clara. En particular, el
LA F()R~IAllON DEL CU"SENTI~lItNT() 321
oferente, en virtud de la autonoma de la voluntad, as como tiene plena

libertad para formular la oferta, tiene tambin libertad para retractarse de
ella; para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse
dos requisitos:
A) La retractacin debe ser tempestiva, es decir, debe ser dada en tiem-

po til, y es til todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la
aceptacin de la oferta, pues si se ha producido sta, va a estar formado el
consentimiento.
B) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse.

El oferente, en virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en
su facultad de retractacin, esta limitacin que l se autoimpone tiene que
ser expresa porque es excepcional. Lo importante es que el oferente queda
obligado por esta declaracin.
Cmo el oferente se puede autolimitar?
Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevo-

cable y sta puede tener dos modalidades:
a. Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar

respuesta. Los autores han discutido la fuente de la obligacin y pien-
san que es la declaracin unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra
legislacin no acepta esta fuente de la obligacin (declaracin unilateral
de voluntad).
b. cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien,

se obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo.
En los dos casos, el oferente se est autoJimitando porque l unilateral-

mente as lo decide.
a.6. Efectos de la revocacin de la oferta
Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la acepta-

cin) y l no se oblig a travs de una oferta irrevocable: en estos casos, la
oferta del oferente queda sin efecto.
Sin embargo, del arto 100 del Cdigo de comercio se desprende que aunque
el oferente se retracte en tiempo oportuno, igual queda obligado a indemnizar
los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el des-

tinatario haya hecho o haya incurrido con ocasin de la formulacin de la
oferta. Se discute la fuente de esta obligacin.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual,

porque todava no hay aceptacin y, por lo tanto, tampoco hay contrato,
tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual, porque no hay delito
ni cuasidelito, y la propia leyes la que le permite al oferente retractarse.
J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra con-

tractual, porque en este caso haba culpa, por lo tanto, un cuasidelito civil (po-
sicin minoritaria). Esta posicin del jurista francs sigue, en cierto modo, la
del jurista alemn Toms Ihering, que la denomina culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta

porque existira un abuso del Derecho.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontrac-

tual, sta es aquella que existe cuando se incumple alguna de las obligacio-
nes que existen en materia de formacin del consentimiento, o sea, si no
se cumple con alguna de las obligaciones necesarias para que se forme el
consentimiento nace una responsabilidad precontractual y por eso el ofe-
rente puede verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta
(posicin mayoritaria).
a.7. Casos de caducidad de la oferta
1. La muerte del oferente
Si el oferente muere antes de producida la aceptacin, su oferta caduca

y, por lo tanto, los herederos no estarn obligados a cumplir con la oferta.
Para nuestra legislacin, en consecuencia, la oferta es un acto persona-
lsimo (no es transmisible), a menos que se haya convenido un pacto de
transmis ibilidad.
L", FORMACION DEL CONSENTIMIENTO 323
La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte

ya se ha producido la aceptacin y, por 10 tanto, los obligados sern los here-
deros ya que las obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.
2. La incapacidad sobreviniente del oferente
Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que

se d la aceptacin, la oferta caduca (Art. 101, Cdigo de comercio).
3. La quiebra del oferente
Esta causal no est sealada en el Cdigo de comercio y podra entenderse

como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de
la aceptacin, caduca la oferta.
4. El vencimiento o la llegada del plazo
Distingamos a qu plazos nos referimos:
a. Plazos voluntarios: los impone el oferente. Si no se da la respuesta

dentro del plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.
b. Plazos legales: Arts. 97 y 98, Cdigo de comercio. Estos plazos son de

caducidad, esto significa que llegado el da del vencimiento automticamente
caduca la oferta. El plazo se extingue por el solo transcurso del tiempo.
Cules son estos plazos de caducidad de la oferta?
El Cdigo de comercio distingue:
1. Si la oferta es verbal, se le denomina tambin Oferta entre Presen-

tes.
Para el Cdigo de comercio realmente no importa si la oferta se produce

entre personas que se encuentran una frente a la otra, le basta que la oferta se
haga en forma verbal. Evidentemente a la poca de la dictacin del Cdigo
de comercio las personas slo podan hablarse cuando se encontraban una
frente a la otra.
324 G()NZALO Ruz L'\RTIGA
Por 10 anterior, puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que
importa es que la oferta sea verbal, de manera que el destinatario est en
condiciones de aceptar inmediatamente, por lo tanto, si la oferta es verbal
la ley fija el plazo para la aceptacin: sta debe darse en el mismo acto, de
manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta.
(Art. 97, Cdigo de comercio).
2. Si la oferta fue hecha por escrito
La ley distingue si las personas estn en el mismo lugar o si estn en

lugares distintos.
A. Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar, la respuesta del

destinatario debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y
no de das. Los plazos de horas son muy excepcionales en el Cdigo civil.
(Art. 98, Cdigo de comercio).
El problema se produce porque la ley no seala qu se entiende por

"mismo lugar", la doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo
radio urbano, es decir, la misma ciudad. La cuestin es materia de prueba
y corresponde a los jueces de fondo decidir.
Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teoras:
a. Amplia: lo cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento

de la oferta.
b. Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destina-

tario recepciona la comunicacin o carta del oferente (teora mayoritaria).
B. Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes, el Art. 98,

del Cdigo de comercio dice que el destinatario debe responder a "vuelta de
correo".
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen his-

trico, porque en la poca en que se dict el Cdigo de comercio (1865)
todas las correspondencias se enviaban en diligencias y las respuestas deban
salir en la prxima diligencia. entonces, segn la Corte, esta expresin debe
interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder, debe
LA. fOR~IACI()N DFL CONSEI\ TIMlcl\ TO 325
emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para hacerle

llegar su oferta. Podra emplear un medio ms rpido, pero no ms lento.
Si la aceptacin es dada fuera de plazo, estamos frente a una aceptacin

extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento, pues no
puede hacer revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caduca (Art.
98, Cdigo de comercio).
La ley le impone al oferente, en estos casos, una obligacin, la cual

consiste en que el oferente est obligado a dar pronto aviso al destinatario
de que su aceptacin ha sido extempornea.
"Pronto aviso", se entiende que el oferente debe informar a la brevedad

tan pronto como le sea posible.
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin

extempornea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y,
por lo tanto, el primitivo oferente est obligado a comunicarle a su destina-
tario que no acepta esta nueva oferta y que la de l ya caduc.
La mayora de los autores considera que en este caso, la responsabilidad

del oferente se fundamenta en razones de equidad, porque es posible que el
destinatario de buena fe, creyendo que su aceptacin ha sido til, incurra
en gastos y, por lo tanto, si el oferente no le da "pronto aviso" de que la
aceptacin ha sido extempornea, deber indemnizarle. Dentro de la expre-
sin pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para
informarle al destinatario que la aceptacin ha sido extempornea al menos
el mismo medio que utiliz el destinatario para hacerle llegar su aceptacin
y, por lo tanto, si residan en el mismo lugar, tendr un plazo de 24 horas, y
si residan en lugares diferentes, tendr que avisar a vuelta de correo.
b. La aceptacin
b.l. Concepto
"Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha

hecho una oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de
adherir a la oferta".
En el fondo, no es ms ni menos que una respuesta afirmativa dada por

el destinatario a la oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo, se producen
. .
vanas consecuenCias:
l. El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2. Se forma el consentimiento.
3. Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems,

se necesita la entrega o tradicin. Si es solemne, adems, se necesitan las
solemnidades requeridas.
b.2. Requisitos de la aceptacin
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema ha dicho que, salvo prueba en contrario, se presume

que la aceptacin ha sido oportuna y, por lo tanto, el oferente deber pro-
bar que ella ha sido extempornea. La Corte Suprema sigue el supuesto de
conservacin del acto jurdico en virtud de este principio, al legislador le
interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2) Debe ser pura y simple.
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.

La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna va-
riable, se convierte en una oferta y, por lo tanto, el destinatario pasa a ser
oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la

oferta, lo que importa es que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos

autores que consideran que si la aceptacin modifica en aspectos secun-
darios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue siendo aceptacin,
LA FORMACION DEL CONSENTIMIENTO 327
en cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin modifica cualquier

elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptacin, como todo acto jurdico, tiene que tener los requisitos de
existencia y de validez de los actos jurdicos, igual que la oferta.
b.3. Clasificacin de la aceptacin
1) Expresa o tcita
- Es expresa cuando se hace en tnninos fonna1es.
- Es tcita cuando se deduce inequvocamente del comportamiento del

destinatario.
Tanto la expresa como la tcita producen los mismos efectos y tienen

el mismo valor, a menos que el oferente, en virtud de la autonoma de la
voluntad, haya exigido una aceptacin expresa.
2) Pura y simple y condicional
Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aquella que tiene reservas o modificaciones, que alteran

la oferta primitiva. Esta aceptacin tiene un valor de nueva oferta o con-
traoferta.
La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio, porque si el

destinatario pennanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo
como ya lo hemos visto, el caso del silencio circunstanciado.
El oferente, tambin por la autonoma de la voluntad, puede exigir que

la aceptacin se d revestida de ciertas solemnidades.
En este caso, si el oferente exigi el cumplimiento de una solemnidad espe-

cial y el destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su
propuesta, se entiende que se renunci a la solemnidad, stas son las llamadas
solemnidades voluntarias. Por ejemplo, la compraventa en el Art. 1802.
328 GONZAl o Ruz LARTIGA
c. Momento en que se entiende pel/eccionado el consentimiento
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario estn

en lugares distintos, porque si estn en el mismo lugar (oferta verbal o entre
presentes) el consentimiento se [onna automticamente.
Existen dos teoras para resolver estos problemas y son:
l. Teora de la declaracin o emisin de voluntad o de la aceptacin
Para esta teora, el consentimiento se entiende fonnado en el momento

mismo en que el destinatario acepta, independientemente si el oferente
ha tomado o no conocimiento de la aceptacin. Para que se produzca esta
situacin, es necesario que la aceptacin del destinatario cumpla con todos
los requisitos propios de la aceptacin.
Esta teora se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurdica,

ya que pasa a depender del destinatario el determinar en qu momento se
forma el consentimiento.
2. Teora del conocimiento o il?lor111acill
Esta teora postula que el consentimiento se [onna cuando la aceptacin

del destinatario llega al conocimiento del oferente, es decir, slo cuando el
oferente toma conocimiento de la aceptacin se fonna el consentimiento.
Se critica por la misma razn que la anterior, o sea, deja entregado al

arbitrio de una de las partes el detenninar cundo se fonna el consenti-
miento, y, adems, porque se dice que as como el oferente debe saber que
el destinatario acept, tambin podr pensarse que ste deber saber la
conformidad del oferente a su aceptacin y as sucesivamente.
3. Teora de la expedicin
Expone esta teora que el consentimiento se entiende fonnado cuando el

destinatario enva su aceptacin, sin que pueda retractarse.
Esto es una variante de la teora de la aceptacin.

LA FOR'vIACIN DEL CON'fNTI~III NTO 329
Esta teora se critica por las mismas razones que la teora de la acepta-
cin y, en definitiva, depende del destinatario determinar cundo se forma
el consentimiento.
4. Teora de la recepcin
El consentimiento se entiende formado cuando la aceptacin llega al

domicilio del oferente, sin importar si el oferente tom efectivo conoci-
miento de la aceptacin, porque se presume que en el momento en que la
aceptacin llega a su destino es conocida por el oferente. Es una variante
de la teora de la informacin.
c.l. Por qu es importante determinar cundo

se forma el consentimiento?
Por muchas razones:
1 Porque una vez pelfeccionado el consentimiento se forma el contrato.
Esto es aplicable slo a los contratos consensuales, pues si son reales

necesitan de la entrega o tradicin y si son solemnes necesitan el cumpli-
miento de las solemnidades.
Para la revocacin de la oferta, porque una vez que est formado el

]0
consentimiento, la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teora
de la aceptacin se dara que el oferente no podr revocar la oferta desde la
aceptacin, en cambio, en la teora del conocimiento ser hasta que toma
conocimiento de la aceptacin.
3 Para determinarlas causales de caducidad de la oferta.
4 Para determinar hasta cundo pllede retractarse el aceptante, si nos

adherimos a la teora de la aceptacin, podr retractarse hasta que acepte,
en cambio, en la teora del conocimiento tendr ms tiempo porque se da
hasta que el destinatario le comunique su aceptacin al oferente.
5 Teora de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al

acreedor, por lo tanto, es necesario saber quin es el acreedor yeso se sabe
una vez que el acto jurdico est perfeccionado.
6 Para la aplicacin del Art. 22 ley de efecto retroactivo para determinar

la ley va a regir el contrato, porque la regla general es que una vez formado
el consentimiento el acto se perfecciona y van a incorporarse a l todas las
leyes que en ese momento estn vigentes (contratos consensuales).
7 Para efectos de la prescripcin extintiva: que es un modo de extinguir

las acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514, empieza a correr
el plazo de prescripcin una vez que la obligacin se ha hecho exigible y
se hace exigible cuando el contrato se perfecciona.
La regla general, entonces, es que en el momento en que se forma el

consentimiento se comienzan a producir los efectos del acto, siempre que
el acto sea consensual.
c.2. A qu tipo de teora adhiere nuestro Cdigo de comercio?
Nuestro Cdigo de comercio adhiere a la teora de la aceptacin, es

decir, en nuestra legislacin la regla general es que el consentimiento se
forme en el momento en que el destinatario acepta (Art. 101, Cdigo de
comercio).
En general, los autores consideran que la teora de la aceptacin es la ms

jurdica de todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, yes
la unin de una aceptacin pura y simple a una oferta vigente y, por lo tanto, es
jurdicamente razonable que el consentimiento se forme cuando el destinatario
acepta, de manera que el oferente cuando toma conocimiento, lo hace de un
consentimiento ya formado (el oferente se entera de la aceptacin).
c.3. Hay dos casos de excepcin en que el Cdigo

adhiere a la teora del conocimiento
Estos ejemplos se encuentran en el Cdigo civil en:
a. En la donacin entre vivos
Art. 1412 del Cdigo civil, el cual es un contrato y, por lo tanto, necesita
de consentimiento (Art. 1386).
LA FORMACIN DEL CONSENTI~IIENTl) 331
De acuerdo al Art. 1412 mientras la donacin no ha sido aceptada y

notificada la aceptacin al donante podr ste revocarla a su arbitrio, por
10 tanto, se exige la notificacin.
b. En la remisin o condonacin.
El Art. 1653 la contenpla dentro de los modos de extinguir las obligacio-

nes y consiste en el perdn de la deuda que hace el acreedor al deudor y de
acuerdo con la ley, esta remisin se rige por las reglas de las donaciones
entre vivos, por 10 tanto, para que se entienda formado el consentimiento es
necesario que la aceptacin que hace el deudor se le notifique al acreedor
y mientras eso no ocurra, no hay consentimiento.
En todos los dems actos jurdicos se adhiere a la teora de la aceptacin.
d Lugar en que se entiende formado el consentimiento
Por regla general, se entiende formado en el domicilio del destinatario.
di. Excepciones
Donacin y remisin, porque se entiende formado en el domicilio del

donante y del acreedor en el ltimo (los dos son oferentes).
d2. Por qu es importante determinar el lugar?
Por muchas razones tambin:
1. En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.
2. Para determinar la ley que va a regir el contrato.
3. Para determinar la competencia de los tribunales, porque, por regla

general, el lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio
del aceptante.
4. Porque si el acto es solemne el contrato quedar perfeccionado en el

lugar en que se cumpla con la solemnidad, y si es real ser perfeccionado
en donde se haga la entrega y la tradicin, y si es consensual, en el lugar en
que se haya formado el consentimiento.
332 GONZALO Ruz L~IUll.A
D. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO ELECTRNICO
a. Generalidades
La fonnacin del consentimiento en materia de contratacin electrnica

(respecto de los contratos celebrados a nivel nacional), no se apatia de las
reglas generales que dispone nuestro ordenamiento jurdico, en particular,
del tratamiento que tiene en el Cdigo de comercio (que son de aplicacin
general y, por lo tanto, se aplican tanto a materias comerciales, como a las
civiles), complementada por la Ley sobre Proteccin al Consumidor.
En las contrataciones en el mbito internacional aparecen, en cambio,

problemas de derecho internacional privado, para detenninar la legislacin
aplicable al contrato, debido a la diversidad de legislaciones y a la inexis-
tencia de tratados que regulen la materia.
Tenemos que partir de la base, para sostener lo anterior, que un contrato

celebrado por internet no es menos contrato que uno celebrado sin este so-
porte virtual. Ciertamente, internet no es el nico sistema de red en el cual se
pueden transferir datos electrnicos, pero es la red abierta por excelencia.
Para nuestra legislacin, heredera de la doctrina francesa, un contrato

consensual nace cuando se encuentran una oferta completa y una aceptacin,
ambas puras y simples.
En el derecho de la C01l111l011 aH' un contrato, en cambio, nace a la vida

jurdica cuando las partes contratantes muestran una voluntad de quedar
sujetos por ciertos trnlnos. En estos casos, tambin se produce un acuerdo
de una oferta y aceptacin, en fonna explcita o implcita, pero la diferencia
se encuentra en que la aceptacin debe acompaarse de una consideracin
valiosa (consideraton), la que consiste en unos pagos que hace un contra-
tante al otro y que constituye un medio de compensacin. Esta considera-
cin valiosa se realiza a la hora de concluir el contrato y es la que marca la
formacin del mismo.
La oferta electrnica, aunque sea hecha a persona indetenninada, es

vlida y el contrato se perfecciona con la sola aceptacin. Denominamos
a stas "ofertas al pblico", que se realizan a travs del correo electrnico
LA FllRMACION DEL CONSN n~mN ru 333
o a travs de pginas web, que se encuentran modificadas en cuanto a su

obligatoriedad por las normas de la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los
Derechos de los Consumidores.
b. La olerta electrnica
b.J. Explicaciol1es preFias
Frente a las teoras clsicas estudiadas anteriormente ha surgido una

concepcin post moderna, que vale la pena recrear para entender el fen-
meno de la contratacin electrnica, doctrina esta que se extrae de la ley
Uniforme de venta internacional de bienes muebles corporales aprobada
por la Convencin de La Haya, el Cdigo de Comercio de EE.UU. y la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas.
En efecto, el Art. 14 N 1 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre

los contratos de compraventa internacional de mercaderas. establece que:
"La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas deter-
minadas constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin
del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderas y, expresa o tcitamente.
seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos".
Las ideas de base de esta doctrina son las siguientes:
l. La alerta no siempre debe ser completa, basta que sea sl/ficientemente

precisa y con genllina voluntad negocial para que sea tal.
La intencin negocial nos muestra que basta una intencin de quedar

obligado en caso de aceptacin para que sea vlida la oferta.
Un mailing, es decir, mensajes que llegan a nuestro hogar a travs de

nuestro ordenador va correo electrnico y que contienen invitaciones a
celebrar determinados negocios jurdicos, no seran entonces oferta, a pesar
de que bajo nuestro Cdigo de comercio cumple con todos los requisitos
de una oferta determinada hecha a persona indeterminada.
La verdad es que slo se refieren a tcnicas de publicidad para promover

ciertos productos, que ms bien parecen invitaciones a hacer ofertas, lo que
se encuadrara en lo previsto en el Art. 14 de la Convencin de Naciones
Unidas, que expresa que "Toda propuesta no dirigida a una o varias per-
sonas determinadas ser considerada como una simple invitacin a hacer
ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente
lo contrario".
2. El consentimiento, si existe acuerdo entre las partes con relacin

a lo esencial aunque haya diferencias en los elementos accidentales, se
entiende formado.
El Art. 19 de la convencin seala que:
"1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que con-
tenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como
rechazo de la oferta y constituir una contraoferta".
2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una acep-

tacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos
del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptacin.
3) Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en

particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al
lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con
respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente
los elementos de la oferta".
b.2. Concepto de oferta electrnica
Es aquella declaracin unilateral de voluntad que una persona realiza

a travs de medios de comunicacin y/o medios informticos, invitando a
otra persona a la celebracin de una convencin que quedar perfecta con
la sola aquiescencia de sta, la que por regla general se manifestar por el
LA FORMACiN DEL CONSENTIMIENro 335
envo por el mismo medio electrnico, previo pago del producto o servicio
ofrecido.
La oferta electrnica, como su aceptacin, tambin puede ser hecha en

forma verbal (a travs de video-cmaras que funcionan con software de video
conferencia o con un software que funciona con micrfonos y parlantes y
que permiten una comunicacin verbal entre las partes) o por escrito, en
forma expresa o tcita.
Nos centraremos en la oferta electrnica hecha en forma escrita.
La oferta electrnica escrita se contiene en un texto alfanumrico o gr-

fico en lenguaje de bits, por lo que poco importa el soporte (en este caso
no es papel) en el que se contiene, pues basta que se exprese en lenguaje
escrito.
El inc. 2 del Art. 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor nos seala

al respecto que: "Tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos
o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos,
avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el proveedor
deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos
que deben seguirse para celebrarlos, e informar, cuando corresponda, si
el documento electrnico en que se formalice el contrato ser archivado y
si ste ser accesible al consumidor.
Indicar, adems, su direccin de correo postal o electrnico y los medios

tcnicos que pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir
errores en el envo o en sus datos".
b.3. Clasificacin
1. Por correo electrnico y on line
a) Aquellas realizadas va e-mail o correo electrnico son las que se

envan a ordenadores determinados (aunque en la mayora de las ocasiones
constituyen mailing y, por lo tanto, no pueden ser consideradas ofertas).
33 GONZALO RlIZ LARTIGA
b) Aquellas realizadas on line, en redes de comunicaciones como inter-

net, son ofertas que se encuentran en forma permanente en las redes y a
las cuales se tiene acceso navegando por diferentes pginas, pero stas no
llegan a nuestros ordenadores, sino que se accede a ellas a travs de visitas
a ciertos sitios. Constituyen ofertas a personas indeterminadas.
2. A personas determinadas o a indeterminadas
Las ofeItas electrnicas a personas determinadas, sea por correo elec-

trnico u on line, son perfectamente vlidas.
Las ofeItas a personas indeterminadas, tienen un tratamiento distinto en las

leyes chilenas. Ciertamente. el Cdigo de comercio ha sufrido una derogacin
tcita por la nueva Ley de Defensa del Consumidor (Ley N 19.496).
Las ofertas indeterminadas tambin pueden ser expresas o tcitas, por ejemplo,
las denominadas ofertas o promociones por la Ley de Defensa del Consumidor
son del tipo de oferta tcita a persona indeterminada, la exhibicin de mercaderas
a precio fijo, la prestacin de servicios conforme a una tarifa, etc.
La doctrina nacional entendi siempre que la nica norma que se refera

a estas ofertas era el Art. 105 del Cdigo de comercio, que dispone: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
cOlTientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la con-

dicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados
los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de
que existan en el domicilio del oferente".
Sin embargo, decamos que se ha producido una derogacin tcita parcial a

la luz de lo normado por la Ley N 19.496, lo que es perfectamente aplicable
adems a las ofeItas electrnicas a personas determinadas e indeterminadas.
El Art. 1 N 2 de la Ley N 19.496 define a los proveedores como "las

personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitual-
mente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de
servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa". A su vez,
LA FOR~IACION DEI (ONSENTIMIENTO 337
el Art. 12 dispone: "Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado

a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestacin del servicio". Por ltimo, el Art. 18 de la citada ley dispone que
"constituye infraccin a las normas de la presente ley el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado".
Finalmente, el Art. 30 dispone que: '"Los proveedores debern dar co-

nocimiento al pblico de los precios de los bienes que expendan o de los
servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por sus caractersticas
deban regularse convencionalmente.
El precio deber indicarse de un modo claramente visible que permita

al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin,
antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
Igualmente se enunciarn las tarifas de los establecimientos de prestacin

de servicios.
Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se

deber indicar all sus respectivos precios.
El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servicio,
incluidos los impuestos correspondientes.
Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los

productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales debern
mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico, de manera
permanente y visible".
Como se advierte, claramente, estas normas dan una nueva regulacin

a las ofertas al pblico.
No debemos olvidar que las ofertas que se emitan en el mbito nacional

deben cumplir con el requisito especfico que deben ser completas. A ello
nos hemos referido anteriormente y slo reiteraremos que nuestro Cdigo
ha seguido la teora clsica al respecto.
Todo lo expresado, tiene plena aplicacin en lo referente a la contratacin

electrnica, por lo que, en caso de no existencia de una normativa especial, debe-
mos aplicar las reglas expuestas a la oferta emitida por medios electrnicos.
c. La aceptacin electrnica
c.I. Concepto
Es aquella declaracin unilateral de voluntad que una persona realiza a

travs de medios de comunicacin y/o medios informticos manifestando
su conformidad a una propuesta recibida por ella.
c.2. Clases
Al igual que la oferta, la aceptacin puede ser expresa o tcita, y la

aceptacin tcita produce los mismos efectos que la expresa, segn nuestro
Cdigo de Comercio.
La aceptacin puede ser, adems, pura y simple y condicional.
La aceptacin pura y simple es aquella en que se demuestra total con-

cordancia con la oferta realizada. En cambio, la aceptacin condicional se
emite con reservas que modifican los trminos de la oferta.
Veamos que en el Cdigo de comercio, la aceptacin condicional cons-

tituye una nueva oferta (Art. 102).
d. Condiciones para que se forme el consentimiento
Estudibamos que para que se formara el consentimiento, segn la doc-

trina clsica, era necesario que:
1. La aceptacin se diera mientras la oferta estaba vigente.

2. La aceptacin fuera oportuna.
3. La aceptacin fuera pura y simple.
El Art. 12 A de la Ley de Proteccin al Consumidor se refiere a la aceptacin

electrnica y sus condiciones, sealando que: "En los contratos celebrados por
LA FORMAC IN DEl CONSEN flMIEi'iTO 339
medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a

travs de catlogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicacin a distan-
cia, el consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido
previamente un acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de internet en el cual se ofrece el acceso a deter-

minados servicios, no impone al consumidor obligacin alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el
proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar

confirmacin escrita del mismo.
sta podr ser enviada por va electrnica o por cualquier medio de comu-
nicacin que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor,
el que se le indicar previamente. Dicha confirmacin deber contener una
copia ntegra, clara y legible del contrato".
J. Vigencia de la oferta
Sealbamos que la oferta se encontraba vigente mientras no se produjere

la retractacin o su caducidad (Art. 101, Cdigo de comercio).
2. Aceptacin oportuna
Para que la aceptacin sea oportuna debe ser otorgada dentro del plazo
legal o del plazo voluntario.
i. Plazo legal: en este caso, se debe distinguir si la oferta ha sido verbal

o escrita. Si es verbal la aceptacin debe darse en el acto de ser conocida.
Si la oferta es escrita nuevamente se debe distinguir si la persona a quien

va dirigida se encuentra en el mismo lugar del proponente o no.
i. i. Personas que se encuentran en un mismo lugar: en esta situacin,

la oferta debe ser aceptada o rechazada en un plazo de veinticuatro horas
(1 a parte del Art. 98 inc. 1).
340 GONZALO Ruz L,\RTIGA
No vemos en principio mayores inconvenientes para aplicar esta norma

a la contratacin electrnica, en especial a las ofertas que se envan va e-
mail. Sin embargo, discutimos su aplicabilidad respecto de aquellas ofertas
electrnicas que se encuentran en pginas web, ya que son ofertas que no
se envan al aceptante, es el aceptante "el que llega hasta ellas".
A su vez, las veinticuatro horas, se cuentan desde que el aceptante ha

recibido su correo en la casilla que le asign el servidor o desde que "baj"
el mensaje a su computador y se lea? (tambin se puede dar el caso de que
se reciban los mensajes desde la casilla y no se lean).
Por nuestra parte, creemos que el plazo se cuenta desde que el computador
recibe el mensaje y no desde que llega a la casilla electrnica. En todo caso, es
una cuestin de hecho que queda en manos de los tribunales de la instancia.
i.ii. Personas que se encuentran en distintos lugares: en este caso, el

inc. 10 del Art. 98 en su parte final dispone que en este caso la propuesta
deber ser aceptada "a vuelta de correo".
Creemos que, a pesar de los amplios trminos de la expresin, es prcti-

camente inaplicable en la contratacin electrnica, ya que la norma tuvo su
origen en la dificultad para comunicarse en el siglo pasado y la demora que
se produca, pero en la contratacin electrnica si una persona se encuentra
en una misma ciudad o si la otra se encuentra en Punta Arenas o en Iquique,
la velocidad a que viajan los mensajes es prcticamente similar, por lo que
no se justifica esta diferencia en la materia objeto de este captulo. Es vli-
do sostener que estamos ante un vaCo legislativo que debe ser llenado por
las sentencias de nuestros tribunales, creando una interpretacin que logre
armonizar esta norma con la realidad de la contratacin en la sociedad de
informacin (Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 10 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, etc.).
ii. Plazo voluntario: en este caso no existen inconvenientes, ya que se

estar al plazo establecido por el proponente.
3. Aceptacin pura y simple
Hemos tratado este tema con anterioridad. Nuestro Cdigo de comercio

en los Arts. 101 Y 102 regula este requisito de la aceptacin. Consiste en
LA FOR~lAC ION DEL (ON5ENTIMIENTO 341
no poder introducirle ninguna modificacin a la propuesta, ya que si esto

se produce, no hay formacin del consentimiento.
e. Tratamiento de la retractacin en la contratacin electrnica
Sealbamos que el oferente puede dejar sin efecto la propuesta emitida

mientras sta no haya sido aceptada.
Anteriormente habamos clasificado la oferta electrnica en aquella on

line y aquella que se enva por correo electrnico o e-mail.
Respecto de las primeras, por tratarse de ofertas permanentes, resulta muy

difcil que se pueda producir la retractacin, consecuencia de que el cliente
compra en el mismo momento que accede a la respectiva pgina (ya que la
aceptacin se enva a travs de formularios a los cuales se accede a travs
de hipertextos. Utilizar el hipertexto es una manera de presentar informacin
en la cual el texto, sonido, imgenes y acciones estn enlazados entre s, de
manera que se pueda pasar de una a otra en el orden que se desee).
La retraccin se podra dar cuando el cliente no adquiere de inmediato el

producto, decide pensarlo y posteriormente accede nuevamente a la pgina
y se encuentra con que la oferta puede no estar o ha cambiado en cuanto a
las condiciones.
En cuanto a la retraccin que se produce en aquellas ofertas enviadas

por e-mail se aplican sin inconvenientes las reglas del Cdigo de comercio
y esta retractacin es plenamente vlida.
El Art. 28 B de la Ley de Proteccin al Consumidor complementa lo

dicho sealando que: "Toda comunicacin promocional o publicitaria en-
viada por correo electrnico deber indicar la materia o asunto sobre el que
versa, la identidad del remitente y contener una direccin vlida a la que
el destinatario pueda solicitar la suspensin de los envos, que quedarn
desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicita-

rias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios
de mensajera telefnicos, debern indicar una forma expedita en que los
destinatarios podrn solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta,

el envo de nuevas comunicaciones quedar prohibido".
En la legislacin francesa es plenamente vlida la retractacin, al igual

que en la legislacin de EE. UD. e Inglaterra, que permite retirar una oferta
aun cuando ya ha sido comunicada siempre y cuando no se haya intercam-
biado una consideration.
Nuestro Cdigo de comercio sigui la doctrina clsica en cuanto a la

obligatoriedad de la oferta, lo que significa que ella no obliga, a menos que
se haya fijado un plazo para esperar.
La doctrina clsica (Art. 99, Cdigo de comercio) dispone: "El propo-

nente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de des-
echada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume".
Nuestro Cdigo ha establecido el pago de indemnizaciones en el caso

de que se produzca la retractacin tempestiva de la oferta y ordena pagar al
aceptante los gastos en que se hubiere incurrido y los daos y perjuicios que
hubiere sufrido, pudiendo en todo caso eximirse del pago de la obligacin
de indemnizar si cumple el contrato ofrecido.
Sin embargo, a pesar de lo expresado, el oferente quedar obligado

cuando se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o despus de un plazo.
f Otro caso de derogacin tcita: La retractacin en la

regulacin de la Ley de Proteccin al Consumidor
El Art. 3 bis de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que:

"El consumidor podr poner trmino unilateralmente al contrato en
el plazo de 10 das contados desde la recepcin del producto o desde
la contratacin del servicio y antes de la prestacin del mismo, en los
siguientes casos:
LA FORMACiN DEL CONSENnMIENTO 343
b) En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en

que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario.
Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el
contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contar
desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato
en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la
obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada en el Art. 12 A. De
no ser as, el plazo se extender a 90 das.
No podr ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del

contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. En
aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total
o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el proveedor
o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor, el retracto re-
solver dicho crdito. En caso de haber costos involucrados, stos sern
de cargo del consumidor, cuando el crdito haya sido otorgado por un
tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artculo, el

proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de
gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta
y cinco das siguientes a la comunicacin del retracto.
Tratndose de servicios, la devolucin slo comprender aquellas sumas

abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la
fecha del retracto.
Debern restituirse en buen estado los elementos originales del emba-

laje, como las etiquetas, certificados de garanta, manuales de uso, cajas,
elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado".
g. La caducidad
Se define como la prdida de vigencia de la oferta con ocasin de la

muerte o incapacidad legal de una persona.
344 GONZALO Ruz L~RTIGA
Respecto de esta causal, diremos que en materia de contratacin elec-

trnica son muchas las personas jurdicas que participan en este tipo de
convenciones, por lo que difcilmente se podr aplicar esta causal, que se
refiere a personas naturales.
CLASE N 25
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD
A. GENERALIDADES
Decamos que la voluntad es un elemento de la esencia general a todo

acto jurdico, constituyendo un requisito de su existencia. La voluntad nunca
puede faltar en el acto jurdico, de faltar, el acto es inexistente o simplemente
no hay acto jurdico. Lo anterior resulta del todo lgico, pues el acto jurdico
es, a la base, una manifestacin de voluntad.
La voluntad, sin embargo, puede hacer nacer el acto, pero con un vicio
o gennen de nulidad que lo afecte. Ello se produce cuando la voluntad ha
sido atacada por este germen de nulidad. Estos grmenes se conocen como
vicios de la voluntad.
La exigencia de una voluntad SIn ViCIOS en el acto es, por tan-

to, un requisito de validez del mismo. As 10 seala expresamente el
Art. 1445, que seala como requisito de validez: el consentimiento exento
de vicios.
Decamos, adems, que el Cdigo en reiteradas ocasiones habla de "con-

sentimiento", lo que pareciera indicar que los vicios seran propios del acto
bilateral. No es sino la voluntad la que debe estar exenta de vicio, pues stos
pueden afectar igualmente a un acto unilateral o bilateral.
Hablaremos, entonces, de voluntad exenta de vicio como requisito de

validez.
El Cdigo se preocupa de proteger la voluntad una vez que se exterio-

riza, es decir, le importa que la voluntad se exprese en forma correcta. El
tratamiento que da el Cdigo es, por lo tanto, "curativo" no preventivo.
Puede producirse, en consecuencia:
1 Que una persona en un acto jurdico exprese su voluntad, pero sobre

la base de un falso concepto que se hace ella misma de la realidad, sea
de la cosa sobre la cual contrata, de la persona o, incluso, de la ley que 10
rige. Su voluntad estara exteriorizndose sobre la base de un error.
2 Que la voluntad de una persona se exprese bajo una presin o una

amenaza de otra, que la conmine a realizar el acto. Su voluntad estara
viciada por el empleo de fuerza moral, psicolgica, pues recordemos
que si es la fuerza fsica la que se emplea no hay lisa y llanamente vo-
luntad.
3 Que una persona exprese una voluntad en un sentido determinado,

movida porque ha sido vctima de un engao, de una maquinacin frau-
dulenta, destinada precisamente a hacerla consentir en el sentido querido
por el autor del engao. Decimos, en ese caso, que la voluntad est viciada
por dolo.
Todos estos vicios son subjetivos, en el sentido que atacan al sujeto de

la relacin jurdica, particularmente a la voluntad de dicho sujeto.
Concluyamos, entonces, que la ley consagra tres vicios subjetivos de la

voluntad:
- El error;
- La fuerza, y
- El dolo.
Veremos que el legislador siempre se encuentra en la disyuntiva de qu

privilegiar: si conservar el acto jurdico que ha producido efectos en el
mundo del derecho o proteger la voluntad. Salomnicamente, decide que
proteger la conservacin del acto jurdico, salvo que la voluntad haya
sido afectada en un elemento relevante o esencial para ese acto.
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 347
De lo anterior podemos concluir que estos vicios van a afectar, efec-

tivamente, la voluntad cuando sean relevantes, determinantes, ya que si
recayeren sobre aspectos secundarios o accidentales no se viciar la vo-
luntad, generalmente habr lugar al pago de una suma de dinero a ttulo
de indemnizacin de perjuicios, pero no lo afectar una declaracin de
nulidad.
Los vicios de la voluntad pueden afectar al acto jurdico, en general, de

dos maneras diferentes:
1. Puede ser que el "vicio" excluya completamente a la voluntad (en este

caso no corresponde hablar de un vicio propiamente tal). Son los casos, por
ejemplo, de la fuerza fsica y error esencial.
2. Puede ser que el "vicio" intervenga distorsionando la voluntad y en

este caso, s es un vicio propiamente tal y puede destruir el contrato, va
accin de nulidad.
El legislador regula un "cuarto vicio" que es excepcional y objetivo,

que no es propiamente un vicio de la voluntad, sino ms bien un vicio del
contrato. Se trata de la lesin.
B. EL ERROR
a. Concepto
Se puede definir como un falso concepto que se tiene o que se representa

el sujeto del acto jurdico acerca de la realidad. La realidad es considerada
en este concepto todo aquello que pasa en el mundo fisico, por lo tanto, se
puede representar falsamente a la persona con quien se contrata, a la cosa que
es el objeto del acto o al acto mismo o a la ley. En todos estos casos el error
se manifiesta como una falta de concordancia entre lo que piensa el sujeto y
la realidad.
Errar es diferente de ignorar. En la ignorancia hay una falta de conoci-

miento, en cambio, en el error la persona tiene conocimiento pero equivo-
cado. Ignora el que desconoce, debiendo saber. Por ello, veremos que el
error en materia de derecho no vicia la voluntad, pues a la ley le afecta la
presuncin de conocimiento. Si la ley se presume conocida por todos, nadie

puede alegar, en consecuencia, ignorancia de la ley.
De la definicin dada se desprende que errores puede haber de varios

tipos.
b. El error de derecho y errores de hecho. Clases.
Error de derecho es el falso concepto que se tiene de la existencia o del

sentido o alcance de una norma jurdica, es decir, es aquel que recae en una
norma jurdica y concretamente puede consistir en ignorarla.
Se yerra de derecho, entonces, cuando se tiene un falso concepto de una

norma jurdica o cuando se le da a ella una inadecuada aplicacin.
Este error no vicia la voluntad, porque si la viciara se atentara, como

se seal, contra el principio de la omnipotencia de la ley y contra la pre-
suncin del conocimiento de la ley. El Art. 1452 seala: '"El error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento".
El error de derecho no permite que una persona pueda alegar que no

conoce una norma para solicitar la nulidad del acto y as eximirse de
cumplir con sus obligaciones. La ley estima que una alegacin de este
tipo es una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (Art.
706 inc. 3).
En el mismo Art. 706 inc. 3 se seala que un justo error en materia de

hecho no se opone a la buena fe.
Se ha dicho que la norma del inc. 3 es de aplicacin general, mientras

la del inc. 4 slo se aplica en la posesin y siempre que se alegue con una
finalidad que no sea excusar o justificar el incumplimiento de una obliga-
cin, es decir, tendran una clara aplicacin restringida.
Si se aceptara el error de derecho, el acto jurdico sera nulo y las partes

no cumpliran y podran excusarse de no cumplir una obligacin, simple-
mente sealando que desconoCan la ley que regulaba el acto.
Los VICIOS DE L~ VOLUNTAD 349
Error de hecho, es el falso concepto que se tiene de una realidad, pu-

diendo sta recaer en la persona con quien se contrata (O en alguno de sus
atributos, como el nombre) o en la cosa que es objeto del acto, ya sea en
alguna de sus cualidades o en el acto jurdico que se ejecuta o se celebra
o incluso, en la causa del acto, en el motivo que se tuvo para celebrarlo
o ejecutarlo. Por regla general, el error de hecho puede llegar a viciar la
voluntad, segn el Art. 1453.
La ley contempla seis tipos de error:

1) Error esencial u obstculo.
2) Error sustancial.
3) Error accidental.
4) Error en la persona.
5) Error en los motivos.
6) Error comn.
b.1. El error esencial u obstculo (Art. 1453).
Dispone el Art. 1453: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando

recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin: o sobre la iden-
tidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta
el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra".
Se distingue, entonces, claramente dos tipos de error esencial u obst-

culo, y en ambos existe una falta o ausencia de voluntad que impide que se
forme el consentimiento:
- Error en el negocio (especie de acto jurdico que se celebra) o in nego-

tium: cuando creyendo comprar una cosa en realidad lo que hago es tomarla
en arriendo o celebrar otro acto o contrato.
- Error en la identidad de la cosa o in corpore: cuando pensando comprar

una liebre compro un gato. En este caso, como se ve, se trata del mismo
acto jurdico, pero no hay acuerdo entre las partes en la identidad de la cosa
especfica que es objeto del acto o contrato.
350 GONLAlO Ruz LRTIGA
El nombre obstculo es revelador de la mecnica de este error. En efecto,

la asimetra que existe entre las voluntades de las partes es tan grande que
obsta a la formacin del consentimiento.
Cuando el Cdigo seala que el error de hecho vicia el consentimiento

cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, nos
pone de manifiesto que no cualquier error in negotiun1 viciar el acto. Las
partes pueden llegar a concordar en el gnero de acto o contrato que estn
celebrado, por ejemplo, ambas saben que se trata de un contrato bilateral y
oneroso, pero si existe discordancia en la especie de acto que se ejecuta o ce-
lebra, dentro del gnero consensuado, no se habr formado el consentimiento
y, por lo mismo, las voluntades estarn viciadas. En efecto, si una de las partes
contrata creyendo que est comprando una cosa y la otra lo hace creyendo
que la est dando en arrendamiento, aun cuando ambas hayan entendido que
es bilateral, pues ambas se obligan y adems, es oneroso conmutativo, pues
ambas se gravan recprocamente una en beneficio de la otra, la falta de corres-
pondencia en la especie de acto o contrato obsta a la formacin del mismo.
En el ejemplo del Art. 1453, A. Bello contrapone el emprstito (comodato o
mutuo) con la donacin. Todos son actos jurdicos bilaterales, del tipo contrato
unilateral y gratuitos, pero especficamente son distintos, pues en el primero
el prestatario se obliga a restituir, mientras en el segundo, no.
Por otro lado, cuando el Cdigo nos expresa que el error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica
de que se trata, tambin nos pone de manifiesto que no cualquier error in
eOlpore viciar el acto. Cuando estudiemos la clasificacin de las cosas
aprenderemos que los cuerpos ciertos tienen una identidad especfica,
por ello se les llama especies. Las cosas genricas no las tienen y puede
cumplirse la obligacin entregando un individuo del gnero determinado
siempre que presente una calidad a lo menos mediana. Con lo anterior, si
una de las partes crea comprarle a la otra un caballo de los de su criadero
y sta crea estarle vendiendo aquello, el contrato se encuentra perfecto y
no habr vicio que obste a su formacin.
Sancin del acto jurdico viciado por error esencial u obstculo:
Vieja querella que nos indica que no hay acuerdo en la doctrina sobre
cul es la sancin precisa para este error.
Los VICIOS DE LA VOl UNTAD 351
Tres posiciones se enfrentan:
1 (/ posicin: algunos piensan que la sancin debiera ser la inexistencia

del acto, porque como en estos casos no pudo formarse el consentimiento,
no habra concurso de voluntades. Esta posicin es correcta, el problema
es que el legislador no regul los efectos de la inexistencia (si la nada nada
engendra, cmo podra engendrar efectos).
2"posicin: debiera ser la nulidad absoluta por dos razones:
a. Es la maxima sancin civil en nuestro Cdigo.
b. La voluntad como requisito de validez es exigida en atencin a la

naturaleza del acto o contrato y, por lo tanto, se dice que debiera haber
nulidad absoluta.
Creemos que slo el primer argumento sirve para otorgarle esa sancin,
pues si el acto es inexistente y no se encuentran regulados los efectos de la
inexistencia, que es la mxima sancin civil, ha de aplicarse por mnima
coherencia la mxima sancin civil reconocida, que es la nulidad absoluta.
El segundo argumento pareciera decirnos que lo que falta es la voluntad,
en circunstancias que existe (aunque viciada) y de ambas partes, pero estas
voluntades no han podido reencontrarse para formar el consentimiento.
3"posicin: debiera ser la nulidad relativa por tres razones:
a. Por aplicacin del Art. 1682, que seala las nicas causales de nulidad
absoluta y entre ellas no menciona el error esencial.
b. Del mismo 1682 se colige entonces que la regla general es la nulidad

relativa.
c. La parte del encabezado del Art. 1454 que regula el error sustancial dice
que el error vicia, asimismo, el consentimiento y todos los autores estn de
acuerdo en considerar que la sancin al error sustancial es la nulidad relativa.
Mayoritariamente se piensa que la sancin es la inexistencia o la nuli-

dad absoluta, porque no hay consentimiento, las voluntades de las partes
352 GONZALO Ruz LAR1IGA
nunca se van a encontrar y, por lo tanto, falta un requisito de existencia

que es la voluntad, entendida sta en trminos amplios, integrando el
consentimiento.
b.2. El error sustancial (Art. 1454 inc. 1)
Dispone el inc. 1 del Art. 1454 que, "El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es
una masa de algn otro metal semejante".
A. Bello nos coloca en la situacin en que las partes estn contestes

en la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra y en la identidad
de la cosa especfica sobre la cual estn contratando, sin embargo, se han
representado falsamente la calidad esencial o sustancial de la cosa. Como
se advierte, no es cualquiera calidad la que puede viciar la voluntad del
contratante, sino una calidad esencial o determinante.
En la poca en que se dict el Cdigo se discuta si se deba distinguir

entre la sustancia y calidad esencial. A pesar que la conjuncin disyuntiva
"o" pudiera facilitamos la sinonimia de los trminos, se discuta si calidad
esencial era una cosa y sustancia otra. An ms, el calificativo de esencial
est dado para la calidad, pero no para la sustancia.
Se estableCan dos criterios:
1 Objetivo, segn el cual slo poda viciarse la voluntad si el error recaa

en la sustancia de la cosa.
r Subjetivo, el error poda recaer en la sustancia (composicin qumica

o fsica de la cosa) o en su calidad esencial.
El Cdigo Civil francs sigui el criterio objetivo, pero el nuestro sigui

el subjetivo, por lo que el error puede recaer en:
La sustancia de la cosa, referida a su composicin fsico-qumica.

La calidad esencial del objeto, es decir, en aquellas cualidades o atributos

intelectuales que le dan una fisonoma propia.
As, entonces, si Pedro compra a Juan un Cdigo civil creyendo comprar

una primera edicin y Juan cree estar vendiendo una edicin para estudian-
tes, a pesar de que ambos textos tienen la misma sustancia o composicin
fsico-qumica (papel, cartn, tinta, etc.), sin embargo, la calidad esencial
es distinta.
En cualquiera de los dos casos, el error vicia la voluntad y en cualquiera

de los dos casos su sancin es la nulidad relativa, siendo esta la regla ge-
neral, lo que no se discute.
b.3. El error accidental (1454 inc. JO)
Dispone el Cdigo que: "El error acerca de otra cualquiera calidad de

la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".
Este error, entonces, es aquel que no recae sobre una cualidad esencial,
sino que recae sobre una calidad accidental de la cosa. Este error acciden-
tal no vicia el consentimiento (regla general) en virtud del principio de la
conservacin del acto jurdico, sin embargo, el propio Cdigo contiene
la excepcin en que este error 10 vicia cuando la calidad accidental es el
principal motivo que induce a una de las partes a contratar y ese motivo es
conocido por la otra parte.
Llama la atencin que A. Bello, a nuestro juicio bastante poco subjetivista

en materia de causa, haya ligado este error accidental a la causa subjetiva
del acto o contrato, es decir, al motivo que lleva a las partes a celebrarlo.
Hubiera bastado que las partes elevaran la calidad accidental de la cosa a
la categora de cualidad esencial, para que un yerro de una de ellas pudiera
viciar su voluntad.
Al establecer que la cualidad accidental haya debido expresarse por una

de las partes como el motivo principal que la ha llevado a contratar y que
su ca-contratante haya conocido ese motivo, unilateral iza el vicio, pues 10
hace soportar en uno solo de los contratantes bastando el mero conocimiento

del otro, con lo que subjetiviza el intercambio de bienes, desestabilizando
el contrato y generando innecesariamente un riesgo de contencioso entre
las partes.
En este caso excepcional, el error va a viciar la voluntad y la sancin

ser la nulidad relativa.
b.4. El error en la persona (Art. 1455).
Seala el Art. 1455: "El error acerca de la persona con quien se tiene la
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin
de esa persona sea la causa principal del contrato".
La regla general, en materia patrimonial (particularmente, actos jurdi-

cos onerosos), es que errar sobre la persona del otro contratante no vicia la
voluntad, por cuanto el legislador concibe el contrato como un instrumento
ideal para el intercambio de bienes y servicios y, por lo mismo, un gran for-
talecedor del principio de la libre circulacin de los bienes. En cambio, los
contratos o actos jurdicos extrapatrimoniales y los patrimoniales gratuitos
se ejecutan o celebran precisamente en consideracin a la persona del otro
contratante. Estos contratos, por ello, se conocen como intuito personae.
Introduce la excepcin A. Bello, cuando la consideracin de esa persona

haya sido la causa principal que induce a contratar.
Como se advierte, el Cdigo emplea la palabra consideracin para am-

pliar el alcance de la norma ms all de un error en la mera identidad fsica
del individuo. Al mismo tiempo, utiliza la expresin causa principal y no
motivo principal, lo que permitira una serie de conclusiones que no vienen
al caso, por ahora, expresar.
Dndose esos dos requisitos, el error en la persona viciara el acto.
En general, en la doctrina se asimila la consideracin de la persona con

la nocin de identidad. El individuo puede ser identificable de tres maneras.
1. Por su identidad fsica; 2. Por su identidad social, y 3. Por su identidad
civil.
Los VICIOS DE LA VOL UNTAD 355
Se ha considerado clsicamente que cuando el error en la persona vicia la

voluntad, este error tiene que recaer en la identidad fsica del contratante, lo
que discutimos fuertemente, pues precisamente con el empleo del trmino
consideracin de la persona y causa principal, entendemos que ha querido
el Cdigo ahondar en aquellos contratos en donde no basta la identidad
fsica del individuo, sino sus otros atributos.
Si celebro un contrato con una productora para que un reputado y fa-

moso deportista promocione mis productos, no ser lo mismo que venga
otro deportista, pues puede no reunir los requisitos fsicos que requiero
para promocionar el producto. Puede darse que ese deportista haya sido
contratado por su ejemplo de conducta, por lo que si ha sido descubierto
atentando contra la moral, aunque se trate de la misma persona, su identidad
social no ser la misma. Puede incluso que ese contrato lo haya celebrado
en consideracin a su estado de casado desde hace muchos aos y con ello,
ejemplo de un marido ejemplar, en circunstancias que vive en concubinato
y, por lo tanto, es soltero.
En fin, lo que llama la atencin es que A. Bello no exigi aquello que

s requiri para el error accidental, es decir, que siendo la consideracin
de la persona la causa principal que indujo a una de las partes a contratar
no exigiera que ese motivo haya sido conocido por la otra parte, con lo
cual la nica conclusin posible es que ha exigido que el error sea bilateral
en estos contratos, es decir, que ambas partes hayan contratado sabiendo
que la consideracin de la persona era el motivo principal para celebrar
el contrato.
Para analizar cuando el error en las personas vicia la voluntad hay que
distinguir a qu tipo de actos jurdicos se refiere:
De acuerdo al Art. 1455 inciso 2, cuando el error en la persona vicia

la voluntad (en los casos excepcionales que analizamos), la ley seala que
hay que determinar si las personas con las que errneamente se contrat
estaban de buena fe o mala fe. Si estaban de buena fe, tienen derecho a que
se les indemnicen los perjuicios, en el otro caso no.
El error en las personas cuando excepcionalmente vicia la voluntad,

tambin tiene como sancin la nulidad relativa.
b.5. El error en los motivos
Este error no est regulado en forma sistemtica en el Cdigo civil, pero

en general, se considera que es otra forma que tiene de presentarse el error
de hecho. En efecto, venirnos de estudiar que en el error accidental y en el
error en la persona, la cualidad accidental y la consideracin de la persona
han debido ser la causa o motivo principal del acto o contrato.
Podernos definirlo como aquel que recae en las razones que se han tenido
para contratar, es decir, en la causa del acto o contrato, pues la causa es
definida corno el motivo que induce a contratar.
Al estudiar la causa, veremos que los motivos que pueden llevar a una
parte a celebrar un acto o contrato pueden ser no slo diferentes a las del
otro, sino iguales, aunque principal para uno y accesorio para el otro.
Se discute si este error vicia o no la voluntad. La regla general por el

principio de la conservacin del acto jurdico es que este error no vicie la
voluntad, pero tambin hay una excepcin, cuando ese motivo es la causa
fundamentad que lleva a contratar, es la causa determinante o es el motivo
principal.
Algunos autores precisan que, en este caso, habr una especie de error
esencial, porque el error recaer en la especie del acto o contrato, y otros
autores consideran que en este caso el error estara recayendo en la causa
del acto o contrato.
Cuando el error en los motivos vicia la voluntad, los autores discuten

acerca de la sancin que le es aplicable: puede ser la nulidad relativa, aunque
la mayora de los autores precisa que la norma debera ser la absoluta o la
inexistencia, porque se asemeja al error esencial.
b.6. El error comn
Este error es aquel que es compartido por la mayora de las personas de

una localidad o por todas ellas. Lejos que estudiarse como un vicio de la
voluntad, este tipo de error tiene como efecto preservar el acto, es decir,
acta corno justificar, precisamente, para no dejarlo sin efecto.
Los VICIOS DE LA VOLUNnD 357
Tiene un origen histrico en Roma y pasa a nuestra legislacin por la

teora de la apariencia, la cual consiste en reconocer como vlidos aquellos
actos anteriores que si bien tcnicamente son nulos, estn revestidos de una
imagen de validez.
Para que el error comn le d validez al acto tiene que cumplir con tres
requisitos:
- Debe ser comn.

- Debe existir una justa causa de error, el error debe ser verosmil.
- Debe existir buena fe por parte de las personas que padecen el enor.
La Corte Suprema ha sealado que este error comn no constituye una

norma jurdica, slo es causal de convalidacin de un acto jurdico por la
apariencia de normalidad.
Casos del Cdigo civil donde se presenta:
En el Art. 1013, sobre el testamento: la ley permite que sean testigos

personas que no hayan cumplido las reglas establecidas por la ley, pues no
se demuestra en su apariencia.
En el Art. 704 N 4, cuando se refiere al heredero putativo o aparente,

que es aquella persona que sin ser heredero parece serlo.
En el Art. 51 LMC, en el matrimonio putativo, antiguo Art. 122 del C-

digo Civil. Este matrimonio es aquel matrimonio nulo, pero que produce
los mismos efectos que el vlido si al menos uno de los cnyuges est de
buena fe y lo celebr con justa causa de error.
c. La prueba del error
El error debe probarlo el que lo alega y es el juez el que determina si es

o no determinante para declarar la nulidad del acto.
d. Origen del error
Para que el error vicie el consentimiento, siendo el acto bilateral, no es

necesario que ambas partes lo sufran.
La Corte Suprema, basndose en el Ali. 1454, ha especificado que debe

sufrirlo "alguna de las partes". De lo anterior se colige que si la persona
que produce error incurri en l por su propia negligencia, es decir, tiene un
error inexcusable, no puede alegarlo como vicio de su voluntad, esto es, el
resultado de la aplicacin del principio jurdico: "Nadie puede aprovecharse
de su propio dolo ".
C. LA FUERZA
a. Generalidades
La fuerza se define como la presin o coaccin fsica o moral que se

ejerce sobre la voluntad de una persona para obligarla a manifestarla en un
sentido determinado, querido por el autor de la fuerza.
La fuerza se entiende tambin como el conjunto de apremios fsicos o

morales, que se ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a
consentir.
Hemos advertido que para que la fuerza acte como vicio de la voluntad
debe ser una fuerza o coaccin moral y no fsica, pues en este caso no hay
voluntad, lo que resulta evidente, pues el contratante forzado fsicamente a
contratar no ha expresado su voluntad, sino la del que emplea la fuerza.
El Ali. 1456 del Cdigo Civil seala los requisitos para que vicie el con-
sentimiento: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este g-
nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas

a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimien-
to".
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe de reunir, entonces, los

siguientes requisitos:
10. Debe ser grave o sea, tratarse de una impresin fuerte.

2. Debe ser determinante.
3. Debe ser injusta o ilegtima.
4. Debe ser obra del hombre.
El tratamiento de la fuerza est regulado en los Arts. 1456 y 1457, que

se refieren a la fuerza en las convenciones o sea, en los actos jurdicos
bilaterales. Sin embargo, la fuerza tambin puede viciar la voluntad en los
actos jurdicos unilaterales.
b. Explicaciones
1 Que sea grave (Art. 1456), quiere decir que debe ser capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condicin. Es, por lo tanto, un sistema subjetivo para determinar
la gravedad de la fuerza.
Este artculo consagra un hecho que para los autores es una presuncin
de derecho de la gravedad de la fuerza. Se presumira de derecho que la
fuerza ha sido grave, sin la necesidad de tener que acreditarlo cuando el
acto "infimde en una persona un jllSto temor de verse expuesta ella. su
consorte o alguno de SllS ascendientes o descendientes a lln mal irreparable
y grave".
Este artculo es rico en precisiones y pleno de detalles que si no concu-

rren, impiden invocar la fuerza como vicio de la voluntad.
De partida, la fuerza moral (o ms propiamente, las acciones que la

constituyen) debe ser capaz, es decir, apta para producir el efecto querido
por su autor; el efecto perseguido debe ser el causar una impresin fuerte,
o sea, no cualquiera impresin, sino una de tal entidad que la lleve a actuar
movida por ese impulso; la medida de la fuerza es estndar, y para ello se
toma como sujeto de medicin una persona de sano juicio, es decir, aquel
que no sufriendo una enfermedad mental, frente a la impresin fuerte tenga
reacciones previsibles, propias de una individuo racional; finalmente, la
medida de la fuerza debe de aplicarse coherentemente, considerando que
segn la edad, no es lo mismo infundir miedo a un nio, a un adulto o a un
anciano. Del mismo modo, tampoco ser igual que estas acciones se dirijan
contra un hombre o contra una mujer, lo que parece hoy odioso, pero que
en su poca tal vez se justificaba. Se refiere este punto no slo a las enver-
gaduras fsicas que pueden influir, sino a las sensibilidades que pueden ser
distintas en uno u otro sexo. En fin, la condicin influye si se piensa, por
ejemplo, que mirada esta como nivel cultural, no ser lo mismo amenazar
a una persona sin un conocimiento adecuado, de entregar dinero o joyas a
quien dice ser un Carabinero para evitar que un consorte se haga responsable
de los daos ocasionados en un accidente, que emplear la misma coaccin
a cualquier estudiante de Derecho.
Por otro lado, la caracterizacin que hace el Cdigo de la gravedad de

la fuerza, que ha llevado a sostener que ella constituye una presuncin
de derecho, tambin es rica en particularidades. En efecto, nos dice el
Cdigo que se mira como una fuerza de este gnero todo acto, con lo
cual pareciera que slo se refiere a acciones, en circunstancias que bien
se puede tratar de omisiones, como, por ejemplo, cuando una persona
presiona con no reaccionar frente a la posibilidad de salvar la vida de un
consorte. Luego, nos expresa que este acto debe infundir a una persona
unjusto temor, es decir, no cualquier temor, sino uno verosmil, creble,
considerable. El temor lleva a actuar a la vctima a evitar una exposicin
de ella o algunas de las personas all mencionadas a un mal irreparable
o grave, es decir, la exposicin de ciertos individuos al dao hace que
una persona pueda verse motivada a actuar en un sentido determinado,
siendo ese dao de una entidad tal que rena dos requisitos copulativos:
debe ser un mal irreparable, o sea, que no puede ser reparado bajo nin-
gn aspecto, ni civil ni penalmente, en trminos tales que hace imposible
volver al statuo qllo ante, y un mal grave, es decir, que aun pudiendo ser

reparado, sea de tal entidad magnitud que sus consecuencias resulten
desproporcionadas.
La doctrina se ha preguntado qu pasara si este mal afecta a personas

distintas a los mencionados en este artculo, por ejemplo, a un gran amigo
o a un hermano o al querido profesor de Derecho Civil, no se aplicara la
presuncin de derecho?
Nuestra opinin es que nunca debi haberse planteado siquiera la posi-

bilidad de no admitirla en los casos del ejemplo. En efecto, A. Bello cuida
de utilizar el trmino consorte para expresar con toda claridad que caen en
Los VCO~ DE LA vOLUNHD 361
la hiptesis todos aquellos que comparten la misma suerte que la vctima,

que son sus compaeros o partcipes en sus afectos.
Que sea grave significa, adems, que tiene que ser actual, debe estar
presente al momento de manifestarse la voluntad inminente, es decir, no
hipottica.
JO Que sea determinante, significa que debe existir una relacin de cau-
salidad entre la amenaza y la conducta que adopt la persona vctima de la
fuerza, que aparezca de forma inequvoca que sin la fuerza la persona no
habra contratado o lo habra hecho en trminos muy distintos.
3 Que sea ilegtima, nos dice que sea contraria a derecho, es decir, que
no debe estar amparada por el ordenamiento jurdico, pues hay fuerzas que
son legtimas (aquella que se otorga para el embargo sobre los bienes de
otro o para proceder al retiro de las especies para proceder a su remate).
4 Que sea obra del hombre, significa que puede provenir de cualquier
persona, pero no as de una cosa o un animal.
En esta parte, lo cierto es que las cosas o animales manipulados por el

hombre para infundir esta impresin, son considerados instrumentos del
hombre y, por lo mismo, obra de l.
Lo que ha llamado la atencin es el tratamiento de la fuerza como vicio

en uno de los contratos extrapatrimoniales ms relevantes: el matrimonio.
En efecto, el Art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que: "Falta

el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del

Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo".
La hiptesis de fuerza producida por circunstancias externas son muy

escasas. La doctrina ha estimado que se excluyen de stas, el caso fortuito
(hechos de la naturaleza) y la fuerza mayor (hechos de la autoridad). Se ha
sealado que un caso de circunstancias externas sera el hecho que los novios
362 GONZ<\LO Ruz LARTIGA
se hubieren casado por el temor de ambos de que, uno de ellos extranjero,

de no casarse pudiera ser deportado, aunque esto nos coloca ms bien en
un caso de nulidad por ilicitud de la causa. Se ha sostenido tambin que el
hecho de haber contrado matrimonio creyendo la novia estar embarazada,
podra acoger el embarazo no deseado como circunstancia externa, lo que
tambin es bastante discutible.
c. El temor reverencial (Art. 1456 inc. final).
Es el respeto que se tiene a los ascendientes y, en general, a aquellos a

los que se debe sumisin y respeto, que obliga a los descendientes o a los
discpulos a obrar de determinada manera.
Este tipo de temor, a diferencia de lo que regla el Cdigo Civil francs, no

vicia -por s solo-la voluntad, es decir, no basta para viciarla. Nada obsta
a que el temor reverencial unido a otras circunstancias puedan convencer
al juez para llegar a presumir el empleo de la fuerza.
d Qu sancin tiene lafiterza?
Nulidad relativa; la accin para alegar nulidad relativa del acto prescribe en
cuatro aos, se cuentan en el caso del error y el dolo, desde que se celebra el
acto o contrato; en el caso de la fuerza, desde que la fuerza cesa (Art. 1691).
D. EL DOLO
a. Concepto
El Art. 44 inciso final lo define: "El dolo consiste en la intencin positiva

de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".
Esta definicin del dolo, correcta en su formulacin genrica, nos demues-

tra que el elemento determinante es la intencin exteriorizada del agente de
daar (inuria) a otro, ya sea en su persona o bienes.
Las frmulas del dolo en Roma fueron introducidas, segn Cicern, por
el pretor Aquilius Gallus. El mismo Cicern conceba el dolo como actos de
Los VICIOS OF LA \'OLlINT,J.D 363
engao y lo defina como el hecho de disimular una cosa en circunstancias

que se pretende otra cosa.
El dolo puede conceptualizarse, en general, como el empleo de mala fe de

maniobras fraudulentas que causan peljuicio a aquel que es vctima del dolo.
Son, en definitiva, maquinaciones destinadas a engaar a otro con distintos

fines. En materia de vicios de la voluntad, veremos que estas maniobras van
destinadas a que una persona preste su consentimiento en el sentido querido
por el autor del dolo, para la celebracin de un determinado acto o contrato.
En los diferentes institutos que recorreremos a lo largo de estas lecciones,

veremos que el dolo toma formas diferentes dependiendo de los fines que
persigue con el engao su autor.
El Art. 1458 del Cdigo civil nos seala los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando
es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin
l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios

contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado
de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo".
Para que el dolo vicie el consentimiento, lo veremos ms adelante, en

necesario que sea obra de la otra parte contratante y que sea determinante,
es decir, que de no mediar el dolo, la persona no hubiera concurrido con su
voluntad; no hubiese celebrado dicho contrato, o lo hubiese celebrado en
trminos muy distintos.
El dolo es una de las materias transversales del Derecho civil, est tratado
en tres grandes reas:
1. Como vicio de la voluntad en laformacin del acto jurdico
En este caso, la definicin del Art. 44 no corresponde exactamente a los

fines que persigue el autor en la formacin del contrato. En materia de vicios
364 GUNZALO Ruz L..RTIGA
se lo concibe como una "maquinacin ji-audulenta destinada a conducir

a la contraparte a expresar su voluntad en forma distorsionada a fin de
obligarla a consentir en los trminos que pretende su autor".
En este caso, la persona a travs de engaos o fraudes hace que su contra-

parte caiga en error y producto de ese error expresa una voluntad distorsionada;
por esto muchos autores dicen que el dolo no es un vicio independiente porque
supone error (los vicios autnomos seran slo el error y la fuerza).
La diferencia se encuentra en que en el error la parte incurre voluntaria-

mente al representarse una realidad distinta de la existente. En el dolo, la
parte que yerra es inducida a ese error mediante engaos.
2. En materia de cumplimiento de las obligaciones.
Las obligaciones se pueden incumplir por culpa o por dolo (generalmente

se incumplen sin nimo de defraudar al otro, con culpa, y sta se presume,
como lo veremos).
El incumplimiento culposo limita los perjuicios que debe reparar el

deudor a los daos directos y previstos. Si, en cambio, incumple con dolo
se agrava su responsabilidad, y debe responder de los perjuicios directos,
previstos e imprevistos.
De all que el dolo, en materia de incumplimiento de las obligaciones

contractuales, no acte como vicio de la voluntad sino que como agravante
de la responsabilidad del deudor. En ese escenario el dolo representa los
"ardides que planifica y comete el deudor afin de eludir el cumplimiento
de sus obligaciones".
3. En materia delictual o extracontractual.
El dolo se estudia en esta parte como un elemento del delito civil, y por
ello destaca en la definicin del Art. 2284, que seala que esto es un hecho
ilcito cometido con la intencin de daar.
La definicin genrica de dolo contenida en el Art. 44, corresponde al

dolo integrante del delito civil. Este es el nico caso en que es necesario
que el dolo cause un dao efectivo.
Los VICIOS DE LA VOLUN IAD 365
b. Clasificacin
1. Dolo bueno y dolo malo
a. Dolo bueno se dice que es aquel que est constituido por todas aquellas
exageraciones que hacen las partes para lograr la celebracin del acto, este
no vicia la voluntad, por ejemplo, en el matrimonio, en la prctica de los
comerciantes para exagerar las bondades del producto que vende.
b. Dolo malo, se dice de ste que s vicia la voluntad, porque es el que

efectivamente est constituido por maniobras fraudulentas.
2. Dolo positivo y negativo
a. Dolo positivo, es aquel que consiste en una accin y es la regla gene-

ral. Aqu, las maniobras fraudulentas se exteriorizan a travs de acciones
del autor.
b. Dolo negativo o reticencia dolosiva, es aquel que consiste en una

abstencin, por lo que no se manifiesta en maniobras fraudulentas, sino en
un silencio que se presenta en circunstancias que el agente estara obligado
a informar.
3. Dolo principal y dolo accidental
a. Dolo principal (o determinante o inductivo) es aquel que vicia la

voluntad.
b. Dolo accidental, es aquel que recae en los aspectos incidentales y no

vicia la voluntad.
c. Elementos del dolo
El dolo contiene:
10 Un elemento psicolgico, que est contenido en el Art. 44, definido

como la "intencin positiva" significa que en el dolo la persona debe actuar
con la intencin de engaarla.
366 GON/ALO Ruz L~RTIUA
2 Un elemento material, el autor del dolo tiene que materializar su nimo

o intencin a travs de actitudes externas.
Como las maniobras dolosas pueden ser muchas, corresponde al juez en

cada caso determinar si estn o no presentes.
d. Requisitos del dolo para que vicie la voluntad
l. Debe ser principal o inducti1'O o determinante (Art. 1458)

\
Esto significa que de no mediar la maniobra dolosa no se habra celebrado

el acto o se habra realizado en trminos distintos.
Cuando el dolo no es principal, sino incidental (Art. 1458 inc. 2) no vicia

la voluntad (principio de conservacin del acto jurdico), slo se sanciona
con indemnizacin de perjuicios.
La ley da accin de perjuicios contra aquel que incurre en la conducta

dolosa, pero adems puede ser obligado todo aquel que se beneficia con el
dolo, eso s, hasta la concurrencia del beneficio que a l le report el dolo
o del provecho que ste le gener.
2. El dolo debe ser obra de la contraparte (Ali. 1458)
Este requisito ha sido muy criticado por la doctrina, pues para la misma
razn en la fuerza el Cdigo entrega una diferente disposicin. Este requisito
induce a equvocos, pues pareciera que el dolo slo se presentara en los actos
jurdicos bilaterales, lo que no es exacto, pues se presenta igualmente en los
unilaterales, de ah que se concluye que en estos actos unilaterales, como no
hay contraparte, no habra inconveniente que el dolo lo cometa un tercero. Por
ejemplo, el testador puede verse engaado para dejar una asignacin al autor
del dolo o a un tercero. Como el acto jurdico es unilateral, necesariamente
debe ser obra de otro que el autor del acto.
3. El dolo debe estar presente en el momento en el que se expresa la vo-

luntad
Este no es un elemento que exija la ley, es meramente doctrinario. Si se

produce el dolo despus de celebrado al acto, ya no se puede alegar como
vicio, slo como agravante de la responsabilidad.
Los VICIUS DE LA VOLUNTAD 367
e. Anlisis de algunas situaciones especiales
1 Situacin del dolo de los incapaces (Art. 1685)
Qu pasa cuando un incapaz realiza maquinaciones fraudulentas des-

tinadas a ocultar su incapacidad, es decir, utiliza artificios para convencer
a aquel con quien contrata que l no es incapaz?
La ley seala que la simple accin que hace el incapaz tendiente a con-
vencer que no tiene incapacidad alguna, no constituye dolo, es necesario
para ello que realice maquinaciones fraudulentas. Pudiramos decir que en
el lmite podra ser dolo bueno, propio de la actitud que tiene aquel que est
afecto a una incapacidad de ocultarla o de negarla. En este caso, la ley no
priva a los herederos o cesionarios de la accin de nulidad.
En cambio, si esta actitud del incapaz se efecta mediante maniobras

fraudulentas habra dolo y la ley le aplica la sancin, segn la cual ni l ni
sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad.
2 0 Situacin del dolo del representante o mandatario
La ley regula la representacin, que es una modalidad del acto jurdico

segn la cual la persona que acta a nombre de otra producir como conse-
cuencia que todos los efectos jurdicos del acto se radiquen en la persona
representada.
Quien actu fue el representante, no la persona misma.
Qu pasa si el representante acta con dolo?
El acto jurdico queda igualmente viciado de nulidad.
La persona que contrata con el representante puede alegar la nulidad del

acto, pero el representado slo tiene derecho a exigirle al representante que
le indemnice los perjuicios.
30 Situacin del dolo bilateral o compartido
La Corte Suprema ha sealado que se produce una especie de compensacin

en virtud de la cuaL ambas partes quedan privadas de la accin de nulidad. Lo
368 GONZ"'LO Ruz LARTIGA
cierto es que la privacin de la accin de nulidad no se producira por la va de

la compensacin, sino que como consecuencia de la aplicacin del principio
segn el cual, "nadie puede aprovecharse de su propio dolo".
f Campo de aplicacin del dolo
El dolo puede estar presente en todo tipo de acto. Se menciona como

sola excepcin el matrimonio, pues all no se acepta el dolo como vicio
de la voluntad, aunque para ser exactos el dolo que se acepta es el dolo
bueno, pues el dolo malo resulta inaceptable y puede ser atacado por la va
del error.
El dolo no se presume, pues el Cdigo civil, recordmoslo, se inspira del

principio de buena fe. De all que, salvo los casos en que la ley lo presume,
el dolo debe probarse.
El dolo no puede condonarse o perdonarse anticipadamente, esto significa

que no pueden eximirse de responsabilidad las personas por las acciones
dolosas que puedan cometer, pues se incurre en objeto ilcito (Art. 1465),
lo que no significa que no se pueda condonar nunca el dolo. En efecto, se
puede perdonar el dolo una vez cometido (el dolo pasado), aunque una parte
considerable de la doctrina estima que ms que perdonarse el dolo, lo que
se hace es renunciar a la accin de nulidad.
g. Sancin del dolo
Si es dolo principal, la sancin es la nulidad relativa.
Si se trata de dolo incidental, la sancin es la indemnizacin de perjui-

CIOS.
h. La culpa grave y el dolo
La culpa grave equivale al dolo en nuestro sistema de Derecho.
Pero qu significa que la culpa grave equivalga al dolo en nuestro

Cdigo civil?
El Art. 44 seala en el inc. 2, ltima parte, que la culpa grave en materia

civil equivale al dolo.
Para entender esto debemos saber cmo se clasifica la culpa, que es, en
trminos generales, la falta de cuidado o de diligencia en que se incurre al
celebrar un acto o al ejecutar un hecho.
El Art. 44 clasifica la culpa contractual, que est presente cuando se

celebra un acto o contrato (Art. 1547), Y la divide en tres:
1. Culpa grave o lata
El Cdigo seala que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos

con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa es la que exige del autor un grado de cuidado o diligencia

nfimos, por lo que de caerse en ella se acta con extrema negligencia. Por
esta razn, la ley seala que si se incurre en esta conducta se asimila en
materia civil al dolo, es decir, la ley entiende que aquel que est obligado
al mnimo cuidado, de caer en la conducta prohibida, estara actuando do-
losamente. Dicho de otro modo, es tanta la negligencia de la persona que
la ley presume que est actuando queriendo producir el dao.
La culpa grave no es lo mismo que el dolo, la ley simplemente la equipara

al dolo, pero son diferentes.
En efecto, la culpa grave nunca es causal de nulidad del acto y adems,

la culpa se presume en materia contractual, en cambio, el dolo por regla
general no se presume.
La ley seala que, salvo que las partes hayan consensuado otra cosa, el
deudor responde de este tipo de culpa cuando el acto beneficia o cede slo
en beneficio del acreedor. Por ejemplo, en un contrato de depsito, el nico
que se beneficia es el depositante (acreedor), pues el depositario (deudor) no
recibe utilidad alguna. Al depositario no le exige sino un mnimo cuidado
de la cosa dada en depsito.
370 GONZALO RUl L.,RTIGA
2. Culpa leve
Se la define como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres

emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Esta culpa, de acuerdo con la ley, es la regla general, es decir, cuando la

ley habla de culpa sin ms, ella debe entenderse como culpa leve.
La ley ha querido estandarizar esta conducta en la que tiene un hombre

comn y corriente cuando administra sus negocios. El tipo ideal que toma A.
Bello es el del buen padre de familia. El deudor, por regla general, responde
de la culpa leve cuando el acto beneficia a ambas partes.
3. Culpa levsima
Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea

en la administracin de sus negocios ms importantes.
Esta culpa es la ms exigente de todas y de esta culpa responde el deu-

dor, si no se ha acordado otra cosa, cuando el acto slo lo beneficia a l o
cede en su propio beneficio. Por ejemplo, en el contrato de comodato, el
comodante (acreedor) no recibe utilidad alguna del prstamo, pues el que
reporta todo el beneficio es el comodatario (deudor). ste debe emplear un
cuidado extremo sobre la cosa prestada.
Principio: En materia extracontractual la culpa no se grada. Slo

admite gradacin en materia contractual.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden

establecer que en un determinado acto la responsabilidad del deudor sea dis-
tinta a la que debiera tener de acuerdo con las reglas generales (Art. 1547).
Existe alguna limitacin o dicho de otro modo, de qUf~ culpa el deudor nunca
puede eximirse? De la culpa grave, ya que equivale al dolo en matel"a civil.
E. LA LESIN
Nuestro Cdigo no la considera un vicio de la voluntad, es decir, un

vicio subjetivo, que sufre la persona del contratante, sino que la estima
L()~ \'lCIl>'> DE L ~ \'ULL:,;nD 371
como un vicio objetivo, un vicio del contrato. Sin perjuicio de lo anterior,

en el proyecto del Cdigo civil, la lesin se consideraba como un vicio de
la voluntad propiamente, pero con posterioridad se elimin.
a. Concepto
La lesin se ha definido por la doctrina como el petjuicio que una parte

sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico bilateral, oneroso y
conmutativo, a consecuencia de la desproporcin econmica de las presta-
ciones que el acto impone.
En aquellos casos en que la lesin es aceptada, la sancin es la nulidad

del acto.
La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los

conmutativos. En los actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin,
porque una sola de las partes se grava, por lo que la desproporcin en las
prestaciones es parte de la naturaleza del acto jurdico bilateral.
b. La naturaleza jurdica de la lesin
Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin existen grosso modo dos

teoras:
b.l. Teora de la escuela objetiva
Para esta corriente de pensamiento, la lesin debe existir para evitar los
enriquecimientos injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido
se afecta el orden pblico. Por lo anterior, la lesin no busca sino un fin
objetivo de reestablecer los equilibrios perdidos en el contrato.
b.2. Teora de la escuela subjetiva
Para esta postura la lesin es un vicio de la voluntad.
En efecto, esta escuela considera que la lesin implica un engao, que hace
que la voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
372 GONZALO RU7 LRTIGA
La mayora de los Cdigos modernos adhiere a esta teora, pero nuestro

Cdigo civil adhiri a la teora objetiva, es decir, en nuestro sistema la le-
sin se acepta en forma excepcional para evitar enriquecimientos injustos.
Como excepcional que es, slo procede entonces en los casos expresamente
regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con un
criterio matemtico u objetivo, donde la ley se encarga de decir cundo hay
lesin, es decir, el juez no puede interpretar con libertad.
c. Casos en que se acepta la lesin como vicio

en nuestro Cdigo civil
l. En la compraventa de bienes rafees (Arts. 1888 y 1889)
El Cdigo apellida la lesin en este caso "lesin enorme".
Art. 1889: "El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende".
Por ejemplo, si vendo mi casa en 30 y eljusto precio es 80. Lo importante

es que el justo precio debe ser ms del doble, no igual al doble.
Por su parte, "el comprador sufre lesin enorme cuando el justo pre-
cio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella".
Por ejemplo, el justo precio de la casa es 50 y yo pagu 101.
Eljusto precio, dice el Cdigo, se va a determinar al momento de celebrar

el contrato. Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en
cada caso, debe, por lo tanto, el juez determinar si ha habido o no lesin
enorme sobre la base del justo precio que se fija.
La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en:
a. En la compraventa de bienes muebles.
b. En la compraventa que se hace por el Ministerio de Justicia. En remate

pblico.
Lo~ VICIOS DE LA VOLUNTAD 373
c. En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatorio

(Art. 1881).
La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y

segn la ley, en este caso, la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria
prescribe en cuatro aos por regla general, contados desde la fecha que se
celebr el contrato (Art. 1896).
2. En la aceptacin de una asignacin hereditaria
El Cdigo la llama "lesin grave" (Art. 1234).
"Hay lesin grave cuando se disminuye el valor total de la asignacin

en ms de la mitad".
Por ejemplo, si el heredero acepta la herencia porque estima que va a

recibir 100 y no sabe que por existir una deuda slo va a recibir 40, en ese
caso, el heredero puede pedir dejar sin efecto la aceptacin por lesin grave.
La sancin es que queda sin efecto la aceptacin.
3. En la particin de bienes (Art. 1348 inc. 2)
El Cdigo en este caso habla slo de lesin, sin apellidos.
Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es petjudicado en

ms de la mitad de su cuota.
4. En el mutuo de dinero
Se trata del mutuo con intereses, es decir, naturalmente el reglado por

la Ley N 18.010 Y accidentalmente, en el caso del mutuo regulado en el
Cdigo civil, que es naturalmente gratuito. Cuando se celebra un mutuo se
pueden pactar dos intereses distintos:
- Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y corres-
ponde a los intereses promedio que han cobrado los Bancos e Instituciones
financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el prstamo de dinero, el
inters pactado se presume que es el corriente.
374 GONZ \LO RlIZ LARTIGA
- Inters myimo convencional, que es el inters mximo que las partes pue-
den pactar, autorizado por la ley. Se funda en la autonoma de la voluntad, tiene
como lmite que no puede exceder ms all del 50% del inters coniente.
Imaginemos que el inters con'iente es de 1% y el mximo convencional

no puede superar el 1,5%. Si las partes fijan un inters superior al mximo
convencional, la sancin es que se reduce el inters pactado al corriente,
no al convencional.
5. En la clusula penal (Art. 1544)
Aqu, la ley denomina a la lesin "clusula penal enorme".
La clusula penal es, en general, una garanta o caucin. Por ella, una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal se sujeta
a una pena que debe pagar en caso de no cumplir la obligacin principal.
La ley dice que la clusula penal es enorme cuando la pena que se conviene
excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.
Por ejemplo, imaginmonos que yo les presto mi Cdigo de comercio que

cuesta $10.000, obligndose ustedes a devolvrmelo. Para asegurar el cum-
plimiento de esa obligacin se sujetan al pago de una pena. La interpretacin
ms aceptada es que la pena puede llegar hasta $ 20.000 Yno $ 20.001; si hay
clusula penal enorme la sancin es que se reduce la pena al lmite legal.
6. En la anticresis (Art. 2443)
La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien

raz, para que se pague con sus frutos.
La ley seala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien
raz se compensan con los intereses, en ese caso, se aplican las limitaciones
que rijan para el mutuo de dinero.
7. En la permuta (Art. 1900)
Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas
de la compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo
Los Vil lOS DE LA VOLUNTAD 375
cierto o especie por otra. De ah que cuando la permuta se refiere a un in-

tercambio de bienes races se le aplicarn las reglas de la compraventa de
bienes races y, consecuencialmente, las reglas de la lesin enorme (Arts.
1888 y 1889).
Fuera de estos casos, no hay otros casos de lesin, son los nicos en que
la ley acepta la lesin y en todos ellos la ley aplica un criterio matemtico
y, por lo tanto, objetivo.
La lesin en estos casos, por regla general, tiene como sancin la nulidad
relativa del acto o contrato, y el vicio en caso de lesin debe estar presente
al momento de celebrarse el acto o contrato.
CLASE N 26
LA CAPACIDAD
A. GENERALIDADES
Veamos que el Art. 1445 dispona que "para que una persona se obli-
gue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1a que sea
legalmente capaz ( ... )".
La capacidad, en trminos generales, es un atributo de la personalidad,

sta es la denominada capacidad de goce o adquisitiva, si una persona no
tuviera capacidad, deca el profesor Alessandri, sera mejor borrarla de la
lista de las personas.
En este sentido de atributo de la personalidad, la capacidad es la aptitud

de la persona para adquirir derechos o ser titular de dichos derechos.
Adquirir derechos es una cosa, pero poder ejercerlos por s mismos sin
el ministerio ni la autorizacin de otro es distinto. Del mismo modo, ad-
quirir derechos no es lo mismo que contraer obligaciones. La capacidad de
actuar en el mundo del Derecho sin el ministerio ni la autotrizacin de otra
persona es 10 que se conoce como capacidad de ejercicio, es decir, aquella
que evidentemente implica la aptitud para adquirir o ser titular de derechos,
pero adems, para contraer obligaciones y para poder ejercer los derechos
adquiridos por s mismos sin el ministerio ni la autorizacin de otro.
En nuestro Cdigo civil, la capacidad de ejercicio es la regla general yel

Cdigo la denomina capacidad legal. Lo dice el Art. 1446: "Toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
378 GONZ".LO Ruz LARTIGA
Podra considerarse un pequeo error la terminologa que utiliza el C-

digo, pues al hablar de capacidad legal slo en relacin con la capacidad de
ejercicio pareciera que la capacidad de goce no sera una capacidad legal.
Lo cierto es que no hay, en realidad, error alguno en la terminologa, pues
la capacidad legal o de ejercicio, supone la capacidad de goce.
B. UN POCO DE HISTORIA
La terminologa "capacidad de goce y capacidad de ejercicio" nos viene

de Roma, en donde se utilizaba para explicar la posicin de un individuo
respecto del ordenamiento jurdico.
En Roma, recurdese, no todos los hombres eran personas, por lo que no

se tena capacidad jurdica. Para detentar capacidad de goce era necesario
ser hombre libre, ciudadano romano o sui illris. Fuera de las situaciones de
esclavos, alieni iuris y extranjeros, se tenan en cuenta las limitaciones de la
capacidad de ejercicio que afectaban a los slli illris, stas eran incapacidades
de ejercicio relacionadas, como la edad, sexo, enfermedades mentales y otras
especiales por factores como tacha de infamia, religin y otras.
En Roma, en consecuencia, se distinguan incapacidades de derecho y

de hecho. Las incapacidades de derecho afectaban a los peregrinos, los
alieni iuris, los hijos de familia (incapaces de ser deudor de dinero segn
el senado consulto macedoniano), lasfilicifamilias o la mujer in manu (al
menos en la epoca clsica) y los esclavos.
Las incapacidades de hecho afectaban a los dementes y los infantes, los

impberes, los prdigos (que eran capaces de ser acreedores, pero incapaces
de contraer deudas), las mujeres bajo tutela (en la misma situacin que el
prdigo, aunque desaparece con ciertas limitaciones despus del senado
consulto veleyano) y los menores de 25 aos.
Volviendo a nuestro Cdigo, debemos decir que no contiene una "teora

general de la capacidad", sino reglas generales sobre la incapacidad. Dicho de
otro modo, el Cdigo estudia la capacidad desde un aspecto negativo, desde
el aspecto de las incapacidades. Clasifica las incapacidades y establece todo
un sistema de proteccin de las incapacidades (las guardas, entre otras).
L,\ ( APACI[HO 379
Las reglas contenidas en los Arts. 1445 y 1446 se refieren a la capaci-

dad exigida para los actos jurdicos, mientras que el Art. 1447 se refiere al
estudio de las incapacidades.
La capacidad es tambin un estudio transversal de Derecho civil, se

estudia en materia contractual, cuasidelictual, en materia de familia (matri-
monio), en los actos jurdicos unilaterales, como el testamento, etc.
C. LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURDICOS
La capacidad, como decamos, se clasifica en dos grandes reas: la capacidad

de goce, de disfrute o adquisitiva y la capacidad legal o de ejercicio o poder.
a. La capacidad de goce o adquisitiva
Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
No est definida por el Cdigo, pero se estudia doctrinariamente como un

atributo de la personalidad, por lo que todo individuo de la especie humana
tiene capacidad de goce, de ah que se diga que se confunde con la nocin
de personalidad.
Las incapacidades de goce no deberan existir, entonces, en las personas

naturales con existencia legal, pues sera un contrasentido hablar en ese caso
de personas. Lo mismo puede decirse de las otras personas, las jurdicas o mo-
rales. Sin embargo, nuestro Cdigo civil trata algunos casos excepcionales.
Excepcionalmente, entonces, la ley reconoce ciertas incapacidades de

goce propias a entes colectivos no constituidos como personas jurdicas y a
ciertas personas naturales y jurdicas. Analicemos los Arts. 963 y 965, que
se refieren a las incapacidades para suceder.
El 963 hace incapaces de toda herencia o legado a cofradas, gremios o

establecimientos que no tengan personalidad jurdica.
El 965 descarta a las siguientes personas naturales: el eclesistico que

hubiere confesado al difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en
380 GONZALO Ruz LARfIGA
los dos ltimos aos anteriores al testamento ni a los deudos por consan-
guinidad o afinidad de este eclesistico, siempre que no fueren al mismo
tiempo herederos ab intestato. Hace extensiva tambin esta incapacidad a
la persona jurdica de derecho pblico a la que pertenece el eclesistico:
orden, convento o cofrada.
Por lo tanto, el Cdigo excluye a la iglesia parroquial del testador y a las

mismas personas en el caso que igualmente habran heredado ab intesta/o.
Histricamente, existi una incapacidad de carcter particular que afec-

taba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta
situacin dur hasta el ao 1943.
b. La capacidad de ejercicio
Es, en trminos generales, la aptitud legal para hacer valer, poner en

movimiento o ejercitar por s mismo un derecho o para contraer obligacio-
nes civiles.
EIArt. 1445 la define sealando que la capacidad legal de una persona consis-
te en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y no lo contrario,

es decir, la capacidad de goce puede concebirse sin capacidad de ejercicio,
porque el titular de un derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz
para hacerlo valer por s mismo.
Reiteremos una vez ms que la regla general es la capacidad, de ah que

el Art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces.
La incapacidad es, por tanto, la excepcin.
D. ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO. CLASES
Es incapaz de ejercicio (incapacidad legal propiamente tal) la persona

que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos o para contraer
obligaciones por s misma y sin el ministerio de otra.
L" CAPACIDAD 381
La incapacidad puede ser de tres clases: absoluta o relativa e incapaci-

dades especiales.
La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno. El incapaz

absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia
alguna.
La incapacidad relativa permite, en cambio, la celebracin de actos

jurdicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo de-
terminados respectos y ciertas circunstancias.
La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.
Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. En

consecuencia, slo la ley puede establecer incapacidades absolutas, por lo
tanto, no pueden ser creadas convencionalmente ni interpretarse en forma ex-
tensiva o por analoga. Al ser de orden pblico, adems, son irrenunciables.
En trminos generales, el estudio de las incapacidades se reduce al estudio

de las medidas de proteccin en favor de ciertas personas en razn de la
edad, demencia, estado civil, etc., as como las medidas que establece la ley
para sancionar los actos ejecutados por o con el incapaz, a fin de restablecer
el imperio del Derecho y su proteccin.
Las incapacidades especiales o particulares consisten ms bien en pro-

hibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
(Art. 1447 inc. final). Estas tambin son excepcionales, pues la regla general
sigue siendo que toda persona legalmente capaz puede ejecutar cualquier
tipo de actos, excepto aquellos que la ley le prohbe. Se trata, en efecto,
de personas que son absolutamente capaces para ejecutar cualquier tipo de
actos, salvo aquellos que la ley establece.
a. Estudio particular de las incapacidades absolutas

(Art. 1447 incs. ay r)
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos

o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten cau-

cin.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho

representados. El Art. 43 seala quienes son representantes legales de un
incapaz: "Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador".
La sancin a los actos ejecutados por los incapaces absolutos es la nulidad

absoluta, segn lo prescribe el Art. 1682 inc. 2.
Corno se advierte del Art. 1447, el efecto de los actos de los absoluta-
mente incapaces es que ellos no producen ni aun obligaciones naturales y
no admiten caucin.
Para entender lo anterior debernos avanzar un poco en la materia.
Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales (Art. 1470). Las

obligaciones naturales no dan accin para exigir su cumplimiento, pero s
excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ellas.
Los actos de los absolutamente incapaces ni siquiera autorizan para

retener lo dado o pagado en razn de ellos.
Quines son incapaces absolutos?
10 Los dementes
La palabra demente est tornada por A. Bello en sentido natural y obvio,

es decir, corno toda enfermedad mental privativa de razn. Podernos decir
que la nueva Ley de Matrimonio Civil caracteriza la demencia en sentido
amplio en el Art. 5 N 3, cuando seala que no pueden contraer matrimonio:
los que se hallaren privados del uso de razn y los que por un trastorno o
anomala psquica, sean incapaces de modo absoluto para formar la comu-
nidad de vida que implica el matrimonio.
En conclusin, la demencia en sentido amplio comprendera las enajenacio-

nes mentales o trastornos y anomalas psquicas en todas sus formas, cualquiera
sea su causa. Por 10 tanto, la expresin demente ha sido tornada en un sentido
LA CAPACIDAD 383
diverso al tcnico, que podra proponer la ciencia de la psiquiatra (Art. 21).

Igualmente, al no haber definido A. Bello la demencia en nuestro Cdigo, ha
de drsele necesariamente el sentido natural y obvio a dicha palabra.
i. La interdiccin y la demencia
La interdiccin de una persona se produce por resolucin judicial en que

el tribunal declara la incapacidad a peticin de las personas habilitadas que
la ley seala para solicitarla (Art. 456 en relacin con eI459), debiendo esta
resolucin publicarse e inscribirse en el registro conservatorio respectivo,
a fin de pub licitar la medida.
La demencia evidentemente debe ser probada.
Lo importante es advertir que no es la interdiccin del demente lo que

configura su incapacidad absoluta, slo sirve para efectos probatorios y en
general, una vez declarada, inscrita en los registros respectivos y publica-
da en un diario comunal, provincial, regional o nacional, sirve para hacer
oponible ese estado de incapacidad respecto de todos aquellos que quieran
contratar con el demente.
De conformidad con 10 dispuesto en el Art. 461, ciertas reglas aplicables

a la curadura del disipador se aplican al demente (Arts. 443, 446 Y 447).
Esto permite concluir que la resolucin judicial que declara la interdiccin
(sea provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro de interdicciones
y prohibiciones del Conservador de Bienes Races.
La regla consagrada en el inc. 10 del Art. 445 consiste en una presuncin

de derecho y, como tal, no admite prueba en contrario.
De lo anterior se colige que el valor probatorio del decreto de interdiccin

consiste en permitir presumir de derecho la incapacidad del interdicto (en
este caso, por demencia).
ii. Los intervalos lcidos
Seala el Art. 456 que el adulto que se halla en estado habitual de de-
mencia deber ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga
intenJalos lcidos.
384 GONZ'\LO Ruz LARTIGA
De acuerdo con la ciencia psiquitrica, es muy difcil que un demente

tenga intervalos lcidos, pero para A. Bello s es posible.
Si no existen los intervalos lcidos, la prueba se reduce a acreditar que

a la poca de la celebracin del acto la persona del contratante estaba de-
mente.
Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de

prueba, especialmente el informe de peritos.
De toda evidencia, probar que a la hora precisa del da preciso en que

se celebr el acto, la persona se encontraba en estado de demencia, es una
prueba bastante difcil, incluso para el mejor de los peritos, pero el esta-
blecer el estado de demencia antes y despus de la celebracin del acto
constituyen hechos que permiten presumir la demencia a la fecha de la
ejecucin del acto.
Segn don Manuel Somarriva, la regla del Art. 465 inc. 1, slo es apli-
cable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos
de familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos
realizados en intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra contraer
matrimonio si alega un intervalo lcido.
La verdad es que esta opinin nos parece un poco dbil, pues de partida,
el matrimonio, por muy acto de familia que sea, es un contrato, genera, si
nada dicen los contrayentes por el solo ministerio de la ley, el rgimen de
sociedad conyugal, donde el marido es el jefe de la sociedad conyugal y
administrador de los bienes sociales y de la mujer, por lo tanto, tarde o tem-
prano llegarnos a la privacin de la facultad de administrar el bien jurdico
al que se refiere el Art. 456.
En sntesis, si el demente celebr el acto o contrato estando declarado

en interdiccin por esa causa, el contratante del demente no podr probar
que el acto se celebr o ejecut en un intervalo lcido. Si, en cambio, el
demente no estaba declarado en interdiccin, el contratante del demente
podr probar, para validar el acto, frente a la demanda de nulidad, que ste
se celebr o ejecut en un intervalo lcido.
LA e APACIIJAD 3R5
2 Los impberes
Se llama impber al varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer

que no ha cumplido doce aos (Art. 26).
Dentro de la clasificacin del impber, la ley distingue al infante o nio,

que es todo el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente
no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el Art. 723, segn el
cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesin, sea por s mismos o para otros (bienes muebles) o en materia
extracontractual, donde el Art. 2319 prescribe que no son capaces de delito
o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern respon-
sables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia.
El impber es incapaz absoluto, a los ojos de la ley, pues su minora de edad

lo hace carecer de una voluntad vinculante en derecho. No quiere decir que no
tenga voluntad, pero esa voluntad no es apta para generar efectos jurdicos. Su
incapacidad, al igual que en el caso del demente, est dada para protegerlos
de aquellos que quieran aprovecharse patrimonialmente de ellos.
3 Los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente
Antiguamente, se consideraba absolutamente incapaces a los sordomudos

que no podan darse a entender por escrito. Hoy, la causal pareciera que se
ha restringido, permitiendo a muchas personas que antes eran incapaces
por no poder darse a entender por escrito, ser plenamente capaces desde el
momento que puedan darse a entender claramente. Sin embargo, en realidad
se ha ampliado considerablemente el nmero de personas que pueden caer
bajo esta causal de incapacidad.
En efecto, antes eran absolutamente incapaces slo los sordos que no

podan darse a entender por escrito. Hoy, lo son no slo los sordos, sino los
sordomudos, que antes eran absolutamente capaces. Ciertamente, dejan de
caer en incapacidad desde que pueden darse a entender claramente, a travs
de otra forma de comunicacin, como, por ejemplo, el lenguaje de seas,
eso s, siempre que se exprese claramente mediante l.
En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas

carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad.
La nueva Ley de Matrimonio Civil, por ejemplo, incluye la modifica-

cin para considerarlos inhbiles para ser testigos de un matrimonio (Art.
16 N 5), pero no lo hace para (Art. 13) la informacin y la celebracin
del matrimonio, en donde se permite que el acto se celebre a travs de una
persona habilitada para entender el lenguaje de seas.
b. Estudio particular de las incapacidades relativas (Art. 1447 inc. 3;
1 Los menores adultos
Son menores adultos (Art. 26) la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos

y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando
han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs
de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o los
actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena
capacidad.
No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para

la enajenacin de los bienes del menor adulto, por ejemplo, el Art. 255 ex-
presa que, "No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin
del juez con conocimiento de causa".
Como se advierte, el menor adulto tiene ms capacidad (voluntad) que

el infante, pero todava esa voluntad no es completa y merece ser protegida.
Ahora, la capacidad para actuar en el mundo del Derecho es mayor, se le
permite complementar la capacidad faltante actuando autorizado por su
representante.
2 Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
Se llama disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en

forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad lgica.
LA e APAClDAD 387
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es, por 10 tanto, ple-

namente capaz (Art. 445 al Art. 447).
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal in-

dividuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes.
Segn se desprende delArt. 443, slo determinadas personas, previa prueba

de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de disipacin.
i. Cmo acta en el mllndo del Derecho el relativamente incapaz?
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede

actuar l mismo en la vida del Derecho, pues el Art. 1447 inc. 3 parte final
seala que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes, eso s, para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal.
En el primer caso, ste ejecuta en nombre y lugar de aqul el acto o

contrato en que el incapaz tenga inters; en el segundo, es el incapaz mismo
el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la
forma prescrita por la ley.
DeCamos que son representantes legales de una persona el padre o la

madre, el adoptante o su tutor o curador (Art. 43).
No obstante lo anterior, segn la ley, los relativamente incapaces pueden

y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias, es decir, se trata
de actos personalsimos y, por lo mismo, indelegables: los actos de familia
en general.
El reconocimiento de hijo, por ejemplo, es personalsimo e indelegable,

como lo es su facultad de testar.
ii. Valor de los actos de los relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estos incapaces

en la celebracin de los actos jurdicos.
Todas estas fonnalidades se llaman "formalidades habilitan/es", pues son

exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas, de manera que
si en el acto se observan las formalidades, el acto es vlido; si se omiten,
en cambio, es nulo de nulidad relativa (Art. 1682) pues produce este tipo
de nulidad la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al
estado o calidad de las personas.
c. Estudio particular sobre las incapacidades especiales

o particulares (Art. 1447 inc.final).
Adems de estas incapacidades generales (absolutas y relativas), hay

otras incapacidades particulares, que consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas, absolutamente capaces, para ejecutar ciertos
actos. Lo anterior hace que las incapacidades particulares o prohibiciones
no se refieran a un problema de capacidad para celebrar el acto o contrato,
sino a un problema de legitimidad para hacerlo.
i. Lafalta de legitimidad para el negocio
En efecto, para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que
sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se
trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para
el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta
por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
La legitimacin para el negocio ha sido definida corno la idoneidad

jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un
detenninado y concreto acto jurdico.
i. Qu valor tienen los actos ejecutados sin

observar la incapacidad particular?
La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas.
a. Puede acarrear como sancin la nulidad absoluta, cuando la inca-

pacidad se traduce en la imposibilidad absoluta de celebrar el acto a que
LA e ;"P'\UDAD 389
se refiere. Por ejemplo, en la compraventa entre cnyuges no separados

judicialmente o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad
(Art. 1796).
b. Puede acarrear como sancin la nulidad relativa, cuando la incapacidad

se traduce, no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministe-
rio o la autorizacin de otra. Por ejemplo, los actos celebrados entre curador
y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (Art. 412 inc. 1).
c. Puede la ley establecer otras sanciones diversas. Por ejemplo, no

hay nulidad sino otra sancin en el caso del que no habiendo cumplido 18
aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo (Art. 114), la ley seala que podr ser desheredado, no slo por
aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por to-
dos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento,
no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le
hubiere correspondido en la sucesin del difunto.
Hay opiniones, sin embargo, que se sustentan en el tenor del Art. 1682
que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la
sancin, la que no sera diferente a las contempladas para las incapacidades
relativas, que como sabemos, es la regla general en materia de sanciones
civiles de ineficacia.
CLASE N 27
El OBJETO
A. GENERALIDADES
Uno de los requisitos de existencia del acto jurdico lo constituye el

objeto, cuya licitud, a su vez, representa uno de los requisitos de validez
del acto jurdico.
La regulacin del objeto contenida en el Cdigo civil presenta la mis-

ma tcnica legislativa que hemos sealado para la capacidad, es decir, A.
Bello, no contiene una "teora general del objeto o del objeto lcito", sino
reglas comunes o ms precisamente, casos de ilicitud del objeto. Segn la
doctrina general, A. Bello, adems, incurre en algunas imprecisiones y su
tratamiento presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas
sobre dicha importante materia.
El Art. 1445 N 3 seala que es requisito de validez del acto jurdico, el

objeto lcito.
Por su parte, el Art. 1460 expresa que toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Veremos entonces que, desde un punto de vista doctrinario al menos, debe

distinguirse claramente la existencia del objeto, que es requisito de existencia
del acto jurdico, y la licitud del objeto, que es requisito de validez.
Existen tres conceptos relacionados con el objeto que no deben con-

fundirse: objeto del acto jurdico, objeto de la obligacin y objeto de la
prestacin.
Analicemos brevemente cada uno de ellos.
Por objeto del acto jllrfdico ha de entenderse los fines jurdicos que l
persigue. En general, son objetos del acto jurdico la creacin, modificacin
o extincin de derechos y obligaciones.
As, los contratos generan obligaciones y derechos que de l nacen. En

otros actos jurdicos ser el derecho que el acto ha creado, modificado o
extinguido (las convenciones nacen para extinguir obligaciones).
El objeto de la obligacin, en cambio, es la prestacin o comportamiento

que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor. Toda obligacin, en
consecuencia, tiene como objeto una determinada prestacin.
El objeto de la prestacin, en cambio, ser la cosa que se trate de dar, o

los hechos o abstenciones a que debe ceirse el deudor si la obligacin es
de hacer o no hacer.
En algunos artculos se omite toda referencia al objeto de la prestacin y

slo se alude al objeto del acto jurdico y al objeto de la obligacin, enten-
diendo por esto ltimo lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Es decir,
utilizan un solo concepto para englobar lo que nosotros hemos denominado
separadamente objeto de la prestacin y objeto de la obligacin.
Analicemos un ejemplo.
Compramos un auto Peugeot 206. El acto jurdico bilateral, oneroso,

conmutativo, principal, nominado, etc., se llama compraventa de cosa
mueble.
El objeto del acto jurfdico es la creacin, modificacin o extincin de

derechos y obligaciones que la manifestacin de voluntad pretendi producir.
En nuestro ejemplo, es el derecho que nace para el comprador, de exigir la
entrega del auto, y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago
del precio, y las obligaciones correlativas en uno u otro caso.
El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o comportamientos

debidos a que estn sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor, el
EL OBJETO 393
objeto de la obligacin ser la entrega de la cosa y del lado del comprador,

el pago del precio.
El objeto de las prestaciones estar constituido por aquello que se debe

dar, hacer o no hacer, y que en el caso de nuestro ejemplo est reflejado
en dar el automvil vendido en el caso del vendedor, y dar el dinero que
constituye el precio, en el caso del comprador.
El Cdigo, sin embargo, segn una crtica doctrina mayoritaria, no sigue

esta claridad doctrinaria.
En efecto, al regular y definir el objeto del acto, se est refiriendo al ob-

jeto de las prestaciones que las partes deben, es decir, las cosas que deben
darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse (Art. 1460).
Resulta obvio que la expresin cosa que dicho artculo utiliza est tomada
en su acepcin amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al
hecho que se debe ejecutar o a la abstencin que se debe cumplir.
Ello lleva a algunos autores a sostener que el Cdigo confundi el objeto

del acto jurdico con el objeto de la prestacin.
Sin embargo, la confusin carece de real significacin pues, en definitiva,

todo acto jurdico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse
y que constituyen el contenido econmico y prctico de ste.
En claro, el objeto mediato de todo acto jurdico es una o ms cosas que

se tratan de dar. hacer o no hacer. El objeto inmediato de todo acto jurdico
es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
B. EL OBJETO COMO REQUISITO ESENCIAL GENERAL O

DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS
Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o

extingue derechos y obligaciones. La obligacin, a su vez, tiene un objeto,
que consiste en la prestacin que impone a cada parte, y esta prestacin
finalmente tiene como objeto la cosa o el hecho que se trata de dar, hacer
o no hacer.
394 GONZI\LO Ruz LRTlGI\
De este modo, piensa cierta doctrina, el objeto (entendido como la cosa

que se trata de dar, hacer o no hacer) no sera un elemento constitutivo del
acto jurdico, pues se confundira al objeto de la obligacin o ms precisa-
mente, al objeto de la prestacin, con el objeto del acto o contrato.
A nuestro entender, el Cdigo no confunde los objetos, sino que trata el

objeto del acto o contrato como un elemento del mismo y lo identifica con
el objeto de la prestacin, es decir, con el fin ltimo del acto o contrato.
Atribuye el objeto de la prestacin (tcnicamente cierto) al acto o contrato.
Dice, "toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin" (Art. 1460).
Con la expresin "cosas", se comprende tanto a cosas materiales como

a hechos positivos (ejecucin) y negativos (abstencin).
Concluyamos, entonces, que se presenta:
- El objeto del acto jurdico como los derechos y obligaciones que este
acto crea.
- El objeto de la obligacin como las prestaciones que deben hacerse

las partes.
- El objeto de la prestacin como aquella cosa o hecho que se debe dar,

hacer o dejar de hacer.
C. REQUISITOS DEL OBJETO
No podemos responder esta pregunta sin antes distinguir:
a. Requisitos que debe reunir el objeto cuando recae sobre

cosas materiales (obligacin de dar)
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
1. Real
EL OBJETO 395
2. Comerciable, y
3. Determinado o determinable.
Art. 1461 incs. 1 Y 20: "No slo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaracin de voluntad, sino que las que se espera que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla".
l. Que sea real, significa que debe existir al tiempo de celebrarse el acto o
contrato, o esperarse razonablemente que exista o llegue a existir. Si el objeto
no existe, pero se espera que exista se deben distinguir dos situaciones:
l. Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin,

porque carece de objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccio-
narse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno
(Art. 1814 inc. 10).
2. Si la cosa no existe pero se espera que exista (cosa futura), el acto o

contrato puede ser puro y simple, aleatorio o sujeto a condicin.
En efecto, la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan,

se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo
contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte (Art. 1813).
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa
futura), el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa
futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el
contrato es puro y simple y aleatorio.
Segn se desprende del Art. 1813, en caso de dudas se entiende que la

venta es de cosa futura.
396 GONZALO Ruz L';'RTIOA.
Aadimos al principio que la espera de la cosa futura debe ser razonable,

pues de otro modo, la condicin fallara o la contingencia incierta propia
del contrato aleatorio, desaparecera (por ejemplo, te compro la produccin
de peras de tu olmo).
2. Que sea comerciable, implica, en general, que la cosa sea susceptible

de dominio y posesin privada y lo son las cosas que se encuentran en el
comercio jurdico.
En todo caso, luego veremos que lo anterior es una primera aproximacin

a la comerciabilidad, pues podrn perfectamente caer bajo posesin privada
la entrega en uso y goce limitado (concesin) de una cosa incomerciable,
en razn de su pertenencia comn a todos los habitantes de la Repblica,
por ejemplo, los bienes nacionales de uso pblico.
El principio general es que todas las cosas sean comerciables, es decir,

que integren un mercado en donde las cosas son susceptibles de dominio
o posesin privada. Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas
en razn de su misma naturaleza, como las comunes a todos los hombres,
por ejemplo, el alta mar, el aire (Art. 585), las que denominaremos abso-
lutamente incomerciables en razn de su naturaleza; o como los bienes
nacionales de uso pblico (Art. 589), las que denominaremos relativamente
incomerciables en razn de Sil naturaleza, pues -como decamos- su
uso y goce exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias,
a ciertos particulares.
3. Que sea determinada: la cosa sobre que versa el acto o contrato debe
ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (Art. 1461 inc. 10).
En derecho, las determinaciones pueden ser:
i. En cuanto a su especie, que es la mxima determinacin de una cosa,

ya que se la individualiza con todas las particularidades que la distinguen
de las dems.
ii. En cuanto a su gnero, es la clase que tiene mayor extensin; se halla,

pues, extensivamente encima de la especie. La determinacin en gnero
exige una doble limitacin:
EL OBJETO 397
El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin

en cuanto a un gnero sin limitacin cualitativa, no podra decirse que hay una
declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien
puede extinguirse la obligacin entregando un elefante como una mosca.
El gnero debe limitarse, adems, cuantitativamente, por 10 que si se

admitiera la determinacin en cuanto a un gnero sin limitacin cuantitativa,
a pesar de encontrarse cualitativa determinada la cosa, tampoco no podra
decirse que hay una declaracin seria de voluntad, pues la obligacin no
podra jams cumplirse. As, si slo se dice que se deben caballos perche-
rones, no podr extinguirse la obligacin, pues no se sabe si se deben dos,
tres, un milln o ms.
Lo importante es que la cantidad debida puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla
(Art. 1461 inc. 2).
Segn se desprende de este precepto, el objeto no siempre debe ser

determinado, pues puede ser determinable, esto es, susceptible de una de-
terminacin posterior. As lo permite la ley al referirse a la cantidad.
En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente

ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera
individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana
(Art. 1509).
Si el objeto no est determinado ni puede llegar a determinarse, faltar

un requisito de existencia del acto o contrato y ste carecer de objeto.
La doctrina mayoritaria ha criticado fuertemente la redaccin de don A.

Bello, cuando seala que "la cosa sobre que versa el acto o contrato debe
ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero", pues estima que debi
precisarse que esta determinacin deba hacerse a lo menos en cuanto a su
especie. Sin embargo, la redaccin propuesta nos lleva a un absurdo, pues
si se exigiese determinar el objeto a lo menos en cuanto a su especie, como
la determinacin en especie es la ltima determinacin o especificacin de
una cosa, no podra haber una determinacin ms exigente que esa. Si esa
determinacin fuere lo menos, cul sera la ms?
39R GONZALO Ruz LARTIG".
La expresin "a lo menos en cuanto a su gnero", es acertada pues se

refiere a una determinacin cualitativa y cuantitativa del gnero debido. En
definitiva, no es sino la detelminacin cualitativa y cuantitativa del gnero
debido la que nos lleva a la especificacin de la cosa.
b. Reqllisitos del objeto qlle recae sobre un hecho
El objeto de la obligacin y, por ende, del acto puede ser la ejecucin

(hacer) de un hecho o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un
hecho positivo o un hecho negativo.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible.

Esjisicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o
al orden pblico. (Art. 1461 inc. 3).
Por lo tanto, el hecho:
1 Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario,

no habra declaracin seria de voluntad.
Si el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece de objeto. Debe

saberse en qu consiste el hecho.
2 Debe ser fsicamente posible. Es fsicamente imposible el que es

contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Sostiene la doctrina que esta
imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser
irrealizable por todos.
Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay

imposibilidad y la obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si el
deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una pres-
tacin que la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay
obligacin alguna, ya que "a lo imposible nadie est obligado".
La imposibilidad absoluta puede, adems, ser perpetua, quitando irre-

misiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto
de obligacin contractual, o temporal, en cuyo caso ser absolutamente
EL OBIETO 399
imposible slo cuando la obligacin deba cumplirse enseguida, segn nos

10 explica don Luis Claro Solar.
3 Debe ser moralmente posible. Es moralmente imposible el prohibido

por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. El objeto
moralmente imposible se vincula al objeto ilcito del Art. 1466.
Si el objeto es contrario a la leyes moralmente imposible, por tanto, no

hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia (si se
considera como requisito de validez, el acto adolecer de objeto ilcito).
Como se advierte, el Cdigo utiliza conceptos generales para limitar lo

moralmente posible. En efecto, habla de moral, buenas costumbres y orden
pblico, que son nociones variables en el tiempo, por lo que es deber del
juez aplicarlas conforme al estado actual en que se verifican los hechos.
El orden pblico --concepto en evolucin- es el conjunto de normas que

tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el manteni-
miento de una organizacin social. Tiende a regular los intereses generales de
la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, nocin que se encuentra
tanto en el derecho pblico (orden pblico social) como en el derecho privado
(orden pblico familiar, orden pblico econmico, etc.).
Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es

moralmente imposible y, por ende, el acto jurdico carece de objeto.
D. EL OBJETO LCITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ
Sealbamos que para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo
debe existir (o esperarse que exista), sino que adems debe ser lcito, ya que
segn el Art. 1445 N 3, para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaracin de voluntad es necesario que recaiga sobre un objeto lcito.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que

explica la falta de definicin del mismo.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto

lcito. Para el profesor Claro Solar, objeto lcito era el que estaba conforme
a la ley y amparado por ella. Para el profesor Somarriva, objeto lcito era el
conforme a la ley, las buenas costumbres y al orden pblico. Para el profesor

Alessandri, el trmino lcito era sinnimo de comerciable.
Otro gran y clsico profesor, D. Eugenio Velasco Letelier, sealaba que el

objeto lcito era aquel que estaba conforme con la ley, es decir, que cumpla
con todas las cualidades determinadas por ella (en el Art. 1461): realidad,
comercialidad, determinacin y si se trataba de un hecho, posibilidad f-
sica y moral para realizarse. Agregaba que slo en los Arts. 1445, 1468 Y
1682 el Cdigo civil da al objeto ilcito su real significado (esta opinin
est conforme al Diccionario de la RAE). En otras disposiciones, emplea
impropiamente el concepto, como sucede en el Art. 1462.
Ms an, en los Arts. 1464 y 1466, el legislador no dara al concepto

de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a ms del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.
Sea lo que fuere, A. Bello nos entrega un catlogo de casos de ilicitud del
objeto, con lo cual hay que estarse a ellos para, por exclusin, determinar
si el objeto del acto es lcito.
Dicho de otro modo, si no estamos seguros de la licitud del objeto de-

bemos estudiar si ste cae dentro de algunas de las hiptesis de ilicitud que
nos entrega el legislador. Si esto es as, habr objeto ilcito. Con lo anterior
tampoco queremos decir que el proceso de exclusin sea automtico, pues las
hiptesis que maneja el legislador son casusticas, pero al menos podremos
aseguramos que el juicio de calificacin de ilicitud no ser evidente.
En consecuencia, los casos de objeto ilcito han sido establecidos concre-

tamente por el legislador. De la lectura general de todos ellos, concluiremos
que la idea del legislador en cuanto a objeto lcito, est relacionada con aquel
que se conforma a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico.
E. CASOS DE OBJETO ILCITO CONTEMPLADOS EN EL CDIGO CIVIL
1. Actos contrarios al derecho pblico chileno (Art. 1462)
Seala la ley que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al

derecho pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una
EL OBJETO 401
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio

del objeto.
El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y

la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los
particulares y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de poder
poltico o soberano. La contravencin al derecho pblico chileno implica una
alteracin del orden establecido por nuestro ordenamiento jurdico pblico,
lo que demuestra la ilicitud del acto o contrato que persiga ese objeto.
Tradicionalmente, se ha sostenido que esta disposicin se refiere a los

casos en que, sea por una clusula de un contrato o por decisin de las
partes, stas deciden someter la resolucin de las controversias entre ellas
a unjuez extranjero. Por lo mismo, nada tiene que ver con la clusula en la
ley se establece que el derecho aplicable a la resolucin de la controversia
sea una legislacin extranjera, stas son sin dudarlo vlidas.
El sometimiento a una jurisdiccin extranjera que falle un asunto en el

orden temporal chileno, en circunstancias que por disposicin del Cdigo
orgnico de tribunales la jurisdiccin para conocer, juzgar y ejecutar lo
juzgado la tienen los tribunales de la Repblica, es la forma como se ha
entendido por una parte de la doctrina el caso de ilicitud a que se refiere
este Art. 1462. Ciertamente, no habra contravencin al derecho pblico
chileno si, previa clusula y en materia en donde tienen jurisdiccin los
tribunales chilenos, las partes decidieran someterse a un tribunal extranjero,
para decidir la litis, mxime si se estima que el Cdigo de Procedimiento
civil contiene normas para la aplicacin en Chile de las sentencias dictadas
por tribunales extranjeros. Creemos que la hiptesis se refiere, en efecto, al
sometimiento ajurisdicciones que el Estado chileno no haya reconocido, es
decir, a jurisdicciones del Estado cuya existencia no haya sido reconocida
por nuestro Estado. Imaginmonos que se trate de una nacin, no un Estado,
que pretende un reconocimiento internacional que no ha tenido.
2. Derecho a suceder por causa de muerte a

una persona viva (Art. 1463)
El derecho a suceder a una persona viva, implica necesariamente un pacto

sobre sucesin futura, entre el futuro causante y el futuro sucesor.
402 GONZALO Ruz L"'RTJG~
La regla general, es que el derecho de suceder por causa de muerte

a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona de cuya suce-
sin se trata (Art. 1463 inc. 10), pues ese pacto siempre estara sujeto a
la condicin de que la sucesin se abra, y sta se abre al momento de la
muerte del causante, lo que incentivara acelerar la muerte del causante
para que la condicin se cumpla.
Con la expresin donacin o contrato, el legislador ha querido signifi-

car que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de
una convencin, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. La prohibicin
comprende a los actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos
bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesin futura o contractual son convenciones que

tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes del
pacto o un tercero. La ilicitud del objeto, entonces, se encuentra en la
inmoralidad que lleva consigo pactar la sucesin de una persona viva,
pues ello evidentemente inducir al beneficiario a acelerar la apertura de
la sucesin, provocando la muerte del que pacta. Por esto, los Arts. 956
y 1226 prescriben que no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer
el causante.
En efecto, decamos que el fundamento de la prohibicin de los pactos

sobre sucesin futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque
se especula con la muerte de una persona y en la peligrosidad que envuelven
estos pactos, pues las partes, movidas por el inters, podran precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, as se desprende

del Art. 952. No obstante, este sistema existe an en algunos pases, como
por ejemplo, Alemania.
Excepcin: "Las convenciones entre la persona que debe una legtima y

el legitimario, relativa a la misma legtimas o a mejoras, estn sujetas a las
reglas especiales contenidas en el ttulo 'De las asignaciones forzosas "'.
(Art. 1463 inc. 2).
EL OBJETO 403
Expliquemos esto.
En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no

pueden ser excluidos de la sucesin del causante y de serlo, la ley se encarga
de restablecerlo en sus derechos sancionando el pacto y otorgndoles las
acciones de rigor.
La ley permite una distribucin de la herencia en cuatro partes, donde

a dos partes de esta se les denomina mitad legitimaria, un cuarto que se
denomina cuarta de mejoras y el otro, cuarta de libre disposicin.
La mitad legitimaria se la reserva a los legitimarios como una medida

de proteccin a la familia. Le pennite a todo evento disponer de una cuarta
parte de sus bienes a quien quiera, sea pariente o extrao.
El causante puede disponer, en consecuencia, de la cuarta de mejoras a

su entera voluntad, pero para mejorar a cualquiera de sus descendientes,
cnyuge o ascendientes (Art. 1195). No obstante ser asignacin forzosa, el
causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposicin si ha con-
venido, en virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos, que
no dispondr de ella. Este pacto sobre sucesin futura, denominado pacto
de no mejorar, es absolutamente vlido.
En efecto, este pacto (solemne) consiste en que un legitimario comprome-

ta al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto
es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras a favor de algn o algunos ascendientes, cnyuge de ascendientes
y en ello no hay inmoralidad alguna, pues si el causante no dispone de la
cuarta de mejoras esta acrece a la mitad legitimaria y se distribuir entre
stos, en las proporciones legales.
Si el causante contraviene el pacto, la sancin no es la nulidad de la clu-

sula testamentaria, sino el nacimiento del Derecho del que pact a solicitar a
los beneficiarios de la cuarta que le enteren lo que le hubiera correspondido
si l hubiese sido tambin beneficiario.
En otras palabras, el objeto del pacto de no mejorar es claramente el de

asegurar al que pacta con el causante una parte de la cuarta de mejoras.
404 GONZALO Ruz LARfIGA
Los efectos de la contravencin del pacto lo trata el Art. 1204 del Cdigo
civil, en los siguientes trminos:
El Art. 1204, al respecto dispone: "Si el difunto hubiere prometido por

escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a
su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa,
a prolTata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legi-

timario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
3. Condonacin del dolofitturo (Art. 1465)
Nos dice el Cdigo que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Esta norma es ms bien propia del mandato. La condonacin del dolo

futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda
cometer una parte sera permitir una inmoralidad y proteger la mala fe. El
dolo slo puede condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems, el
perdn debe ser expreso, segn se deduce de la primera parte del Art. 1465.
En el fondo, el Cdigo nos seala que hay ilicitud del objeto en la auto-
rizacin anticipada que hace una de las partes a la otra para que lo engae.
Por ello, perdonar anticipadamente el engao adolecera de nulidad.
Si una vez ejecutado el hecho se descubre el engao, ste se puede per-

donar. El dolo que se perdona es el dolo pasado.
4. Deudas contradas en juegos de a::ar (Art. 1466)
El Cdigo expresa que hay, asimismo, objeto ilcito en las deudas con-
tradas en juegos de azar.
EL OI3JElO 405
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza

o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del Art. 2259, no slo
se sanciona el juego de azar, sino que tambin las apuestas.
Cierta doctrina estima que la razn de la prohibicin se encuentra en

que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden
sociaL porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no
en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza,

as lo seala el Cdigo Civil: "Sin embargo de 10 dispuesto en el Art. 2260,
producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas,
carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en
ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica".
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo

(Art.2263).
Hay juegos de azar que la ley permite, a fin de atender con su producto
fines de beneficencia o de inters general: La Lotera de la Universidad
de Concepcin, la Polla Chilena de Beneficencia, el Kino, etc., al ser per-
mitidos por las leyes, derogan tcitamente el Art. 1466, pues no son actos
prohibidos por las leyes.
5. Venta de libros cuya circulacin es prohibida, de lminas,

pinturas y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa (Art. 1466)
La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de im-

presos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.
6. Contratos y actos prohibidos por la ley (Art. 1466)
Es esta una norma genrica que no slo comprende a los contratos, sino
que a todo acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos, el objeto mediato

de un contrato prohibido por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre el que
406 GONZALO RLZ LARncA
recae la prestacin, resulta absolutamente lcito. Por ejemplo, el Art. 1796

prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmen-
te, pero ello no significa que la cosa vendida y el precio, sean en s mismos
ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias
en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse
a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que
ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que, doctrinariamente, puede ser
errada en muchos casos, segn 10 comenta el profesor Velasco.
7. Enajenacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464
El Art. 1464 es una norma que contiene casos de ilicitud del objeto re-
feridos a los actos de enajenacin sobre ciertas cosas que estaran fuera del
comercio jurdico, ya sea permanentemente o en forma transitoria.
En efecto, el Art. 1464, dispone que: "Hay un objeto ilcito en la ena-

jenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra perso-

na;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin penniso del juez que conoce
en el litigio".
Para comenzar a analizar este artculo se hace necesario advertir ciertas

cosas:
1o No todos los actos jurdicos sobre las cosas enumeradas en el Art.

1464 adolecen de objeto ilcito, slo los actos de enajenacin.
2 El legislador no ha definido lo que se entiende por enajenacin, pu-

diendo, en consecuencia, entenderse en sentido amplio o restringido, aunque
prevalece la primera interpretacin.
EL OBJEro 407
30 Es posible advertir casos en que la enajenacin resulta absolutamente

prohibida (Ns. l y 2), por lo que resultan normas prohibitivas, y otras en
que est prohibida bajo ciertos supuestos (Ns. 3 y 4), que cumplidos, la
autorizan, por lo que resultan nonnas imperativas (de requisito).
a. Sentidos del vocablo enajenacin
Enajenar, en trminos naturales y obvios, es hacer ajena una cosa que

nos es propia. Es decir, hay enajenacin cuando hacemos salir de nuestro
patrimonio e ingresar al patrimonio de otro algo que nos perteneca. Ena-
jenamos una cosa, cuando dejamos de ser dueos de algo para hacer dueo
de ese algo a otro. Utilicemos el derecho de dominio para la explicacin
jurdica.
En Chile para hacerse dueo de una cosa tiene que operar un ttulo y un
modo de adquirir. Los contratos, en consecuencia, no bastan por s mismos
para hacer dueo de lo nuestro a otro, sirven de antecedente a un modo de
adquirir el dominio que deber observarse para que pueda producirse la
transferencia del dominio de la cosa.
La ley establece en el Art. 1810, referida a la compraventa, que la venta

de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley no vale, es decir, es
nula por la ilicitud del objeto.
Por lo anterior, detenninar el sentido en el que ha sido utilizado el vocablo

"enajenacin" en el Art. 1464, cobra importancia.
Se ha sealado que la voz enajenacin puede ser tomada en dos senti-

dos:
1. Sentido amplio, donde enajenacin significa todo acto de disposi-

cin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona
o constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a
limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un derecho real sobre
la cosa).
2. Sentido restringido, donde la voz enajenacin significa el acto por el

cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin
strictu sensll es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que
pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, en consecuencia, se enajena cuando se transfiere

el dominio, como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre;
en el sentido estricto o restringido, slo se enajena cuando se transfiere el
derecho.
b. En qu sentido est tomada la expresin

enajenacin en el Art. 1464?
La doctrina mayoritaria comandada por los profesores Alessandri y So-

marriva, al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepcin amplia.
Se fundan en los Arts. 2387 Y 2414, que hacen sinnimos las expresiones
enajenar y gravar (prenda e hipoteca). As lo habra considerado el propio
Andrs Bello, cuando en el Art. 23 expresa que "si, por ejemplo, la ley orde-
nase que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin
de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la
hipoteca equivale a una enajenacin condicional".
Don Luis Claro Solar entenda, sin embargo, que el Cdigo civil tomaba
la expresin enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el
legislador habra separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del
de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los Arts.
144,393, 1135, 1749 Y 1754.
Entendiendo que la voz enajenacin es empleada en sentido amplio, lo

primero que corresponde es sostener que la venta ni ningn otro contrato
referido a las cosas sealadas en el Art. 1464 es enajenacin.
En efecto, la compraventa es un contrato en que una de las partes se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (Art. 1793). Sealbamos
que en nuestro pas, la teora a dos marchas que exige ttulo y modo para
la enajenacin del dominio o la constitucin de algn otro derecho real. El
ttulo, en el caso de la venta, es el contrato de compraventa, del que nace una
accin personal para exigir el cumplimiento de contrato, y surge adems,
la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir
est constituido por la tradicin que es la segunda etapa de la transferencia
EL OBJETO 409
del dominio. De esta manera, el solo ttulo no transfiere derecho real alguno
si no ha operado el modo de adquirir.
En consecuencia, si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de

las cosas mencionadas en el Art. 1464, no habr enajenacin y, por tanto,
el contrato no adolecer de objeto ilcito.
c. No habra entonces objeto ilcito en la venta de las

cosas que seala el Art. 1464?
A pesar de la claridad del razonamiento anterior, los profesores Ales-

sandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, han
respondido que s habra ilicitud del objeto en la venta de las cosas sea-
ladas en el Art. 1464, pero no por aplicacin de dicho artculo, sino por la
norma del Art. 1810 que seala que "Pueden venderse las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley".
En consecuencia, si se celebra un contrato de compraventa sobre cosas

cuya enajenacin est prohibida por la ley (aquellas del Art. 1464) se estara
contraviniendo un precepto prohibitivo (Art. 1810), y la contravencin a un
precepto prohibido por la leyes nulo por aplicacin del Art. lOen relacin
con el Art. 1466 Y ello conlleva la nulidad absoluta del acto conforme lo
dispone el Art. 1682.
Otra parte de la doctrina exige una distincin previa, referida al tipo de

prohibicin en cuestin, pues hy prohibiciones absolutas y relativas.
En efecto, un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar

en forma alguna, en ninguna circunstancia ni bajo respecto alguno, en los
dems casos, la norma aparentemente prohibitiva, si admite presupuestos
para realizar el acto, sera imperativa de requisito.
En esta lnea, el Art. 1464 slo sera prohibitivo en los Ns. 1 y 2, cuando
dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona, lo que parece una redundancia, pues los derechos personal-
simos son incomerciales y caera en el numeral 10.
410 GONZALO RlIZ L~RTICiA
Los Ns. 3 y 4 del Art. 1464 no seran prohibitivos, sino imperativos,

porque permiten bajo cielias condiciones la enajenacin de las cosas que
ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello,
segn los casos.
Todava, agregan los sostenedores de esta ltima interpretacin, no se

divisa la razn para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas,
desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se
alce la prohibicin de enajenar.
En efecto, las partes podran por diversas razones, querer celebrar el

contrato, a sabiendas de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que
se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que
se opone a la transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la

Corte de Valdivia.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o

de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la
venta por dolo negativo, por reticencia dolos ita del vendedor.
Resulta particulannente relevante detenninar si la compraventa es vlida

o no. La doctrina, en general, sostiene que si se compra una cosa embargada
o una cosa litigiosa, el contrato es nulo y al levantarse el embargo o la prohi-
bicin, se presentara el problema de la validez de la tradicin. No sucede lo
mismo con la posicin de Velasco, segn el cual, el contrato de compraventa
sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al
levantarse la prohibicin respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el
ttulo y modo requerido para que opere la enajenacin, la cual sera plenamente
vlida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el
contrato sera nulo, por cuanto habra enajenacin de objeto ilcito.
Es importante esta tesis, porque se logra el fin propio que es transferir

el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.
La situacin referida slo se presenta en el contrato de compraventa, ya

que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el Art. 1810.
EL OBJE10 411
El profesor Hurra sostena que el Ali. 1810, cuando establece que la ena-
jenacin no est prohibida por la ley, se est refiriendo a leyes especiales y
no a leyes generales, como es el caso del Art. 1464: porque si el legislador
hubiera querido que el Art. 1810 se hubiera referido a la enajenacin pro-
hibida por leyes de carcter general, habra cambiado la redaccin y habra
hablado de prohibicin por la ley.
Nuestra postura es diferente a la de los autores expuestos. Consideramos

que donde el legislador no distingue (Art. 1810), no slo no es lcito sino
particularmente peligroso para el intrprete distinguir. Por ello, si lo que se
pretende es dar un principio de enajenacin a las cosas de los Ns. 3 y 4 del
Art. 1464, habra, ya sea, que eludir la prohibicin buscando otras formas
contractuales que no caigan dentro de la compraventa, como, por ejemplo,
las cosas se podran prometer vender o donarlas; o bien, eludir el fin de la
prohibicin para el contrato de venta, que es hacer nacer el derecho del
comprador para exigir la tradicin de la cosa y la obligacin correlativa del
vendedor de efectuarla, haciendo la venta condicional suspensiva, es decir,
sujeta a la condicin que el juez autorice la venta o el acreedor consienta
en ella.
d. Posicin de la doctrina sobre la promesa de venta de l/na

cosa cl/ya enajenacin est prohibida por las leyes
Es el caso especial de la promesa de venta de las cosas sealas en los

Ns. 3 y 4 del Art. 1464. En efecto, el contrato de promesa de compraventa
slo obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Segn el Art.
1554: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna
salvo que concurran las circunstancias siguientes: N 2 Que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces".
Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de cosa

embargada o litigiosa sera, en consecuencia, nula.
Al igual como lo sostiene el profesor Velasco, creemos que el contrato

de promesa de venta de una de las cosas sealadas en el Art. 1464 Ns. 3 y
4 es perfectamente vlido, ya que el contrato que se promete celebrar (de
compraventa) no es ineficaz en s y como no constituye enajenacin no
queda comprendido en el Art. 1464. Sera vlido, adems, porque el contrato
de promesa no crea derechos reales sino slo personales. En cambio, ser

siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los
nmeros 1 y 2 del Art. 1464.
e. Adjudicacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se

habla de comunidad. La comunidad es para el Cdigo un cuasicontrato y
refleja la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen varias personas
ejerciendo simultneamente derechos de igual naturalezajurdica sobre una
misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.
La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su ter-

minacin, en donde resalta el derecho absoluto a pedir la terminacin y
liquidacin de la comunidad.
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena

en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas, se singulariza o determina
en forma exclusiva con respecto a un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye enajenacin.
La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones

(Arts. 703 inc. 4, 718, 1344 Y 2417) en donde aparece que la adjudicacin
no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio y no
traslatcia. Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo) se
declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno
de los bienes sealados en el Art. 1464 no adolece de objeto ilcito.
f Anlisis del Art. 1464. Casos
Hay objeto ilcito en la enajenacin de:
1. De las cosas que no estn en el comercio
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin

privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso
pblico).
EL OBJETO 413
El profesor Claro Solar sostena que siendo el carcter comerciable un

requisito de existencia del objeto, el Art. 1464 N 1 incurra en un imposible,
pues declarara objeto ilcito a un objeto que, por no satisfacer los requisitos
previstos por el Art. 1461 sera inexistente. El profesor Pea sostiene que
el precepto, con todo, es claro y opera a favor de quienes piensan que la
inexistencia no resulta acogida en nuestro Cdigo, pues aqu una cosa que
no satisfara los requisitos para ser objeto del acto acarreara no inexistencia,
sino nulidad absoluta a travs de la ilicitud del objeto.
El profesor Velasco estimaba que el Art. 1464 N 1 no haca sino repetir

la misma idea que el Art. 1461, en cuanto a que el objeto que es incomercia-
ble es ilcito, pero no los considera contradictorios, ya que en los trminos
del Art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto
es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. As, si las
cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa

es incomerciable, no hay objeto y, por ende, inexistencia jurdica. Si por
el contrario, slo es un requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto
nulo absolutamente.
2. De los derechos y privilegios que no pueden

transferirse a otra persona
Los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona,

son los denominados "derechos personalsimos", como los reales de uso o
habitacin (Art. 819), el de alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de
retroventa (Art. 1884), etc.
Concordamos con el profesor Velasco en que los derechos personalsimos,

por ser intransferibles, son, por lo mismo, incomerciables, en consecuencia,
cabran en el N 1 del Art. 1464.
Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo

de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la
inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin
y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es
sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones,
ineptitud para formar parte del patrimonio. As, hay cosas que estn en el
patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida
o limitada, sea en inters general, sea en inters de determinadas personas
especialmente protegidas o por razones particulares.
No existir redundancia al consignarse el N 2 del Art. 1464, pues re-

sulta claro que don Andrs Bello sigui esta ltima tendencia conforme al
Derecho Romano.
3. De las cosas embargadas por decreto judicial.

a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello
Antes de entrar al anlisis de este caso de ilicitud del objeto debemos

tratar previamente tres grandes temas.
3.1. Sentido de la palabra embargo
Ni nuestro Cdigo civil ni ninguno de los Cdigos procesales definen

la palabra embargo. Baste la lectura de algunos artculos del Cdigo de
Procedimiento civil (Arts. 443, 458, 479 a 482, 500, 501) o del Cdigo
civil (1618, 2465, 2466) o incluso de reglamentos especiales como el del
Conservador de Bienes Races (Art. 53 N 3 y Art. 59) para advertirlo.
La nocin ms estricta del embargo nos dice que es un acto jurdico

procesal propio del juicio ejecutivo que, segn la jurisprudencia, consiste
en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento
del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del
deudor yen su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin
del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.
El embargo, en consecuencia, es un mecanismo efectivo para asegurar

el resultado del juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento forzoso de
la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que, segn la doctrina, es la que con-
sidera el Art. 1464, segn esta concepcin se comprende dentro del trmino
embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen
el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de
EL OBJETO 415
enajenar y gravar bienes, el secuestro, la retencin de bienes muebles y en

el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de celebrar actos
y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio
ordinario (Arts. 290, 296, 297 y 298, del c.P.C.).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sustraer del comercio
jurdico determinados bienes para adscribirlos a una ejecucin determinada.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas

como integrantes de un concepto amplio de embargo.
3.2. Momento a partir del cual las cosas

embargadas caen en la incomerciabilidad
Nos preguntamos desde cundo y hasta cundo hay embargo. Por

estricta aplicacin de los Arts. 297 y 493 del C.P.C., los efectos del em-
bargo, entre las partes, ya se refieran a muebles o inmuebles, se producen
desde que las partes son notificadas de la medida. En cambio, los efectos
respecto de terceros, nos obligan a distinguir si el embargo recae sobre
bienes muebles e inmuebles.
Si la medida recae sobre un mueble, slo afecta a los terceros desde

que toman conocimiento del embargo o la prohibicin; si recae sobre un
inmueble, el embargo o la prohibicin produce efectos desde la fecha en
que se inscribe el embargo en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones
del Conservador de Bienes Races, donde est situado ese inmueble.
3.3. El reembargo y sus consecuencias en la enajenacin
Cuando yo ejecuto a Pedro por una deuda impaga, y en paralelo, Juan

tambin lo ejecuta por la suya, Juan puede reembargar la cosa ya embar-
gada por m. Imaginemos que se trata de un inmueble y ambos embargos
estn inscritos. Como yo fui ms rpido en la ejecucin, logro sacar a
remate el bien. Rosita interesada en el inmueble, se lo adjudica. Hay ili-
citud del objeto en la venta que hizo Rosita del inmueble en circunstancias
que estaba embargada por Juan?
Esta materia evidentemente nos lleva a dos temas distintos:

10. Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embar-

gados?
El profesor Claro Solar sostena que el precepto en estudio slo era apli-
cable a las ventas y enajenaciones voluntarias y se excluan la enajenacin
forzada en pblica subasta de la cosa embargada.
Los profesores Somarriva y Velasco pensaban que, por el contrario, esta

norma se aplicaba tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas
porque la ley no distingua, por lo que no es lcito al intrprete distinguir
y, adems, porque de otro modo se burlara el fin de la ley. En efecto, la
nica manera de lograr el fin perseguido por la ley, segn estos autores,
es decir, evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea
burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes,
est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada.
Lo cierto es que en el Cdigo de Procedimiento civil actual, el reem-

bargo es posible y la venta en pblica subasta y su posterior enajenacin
por eljuez, no adolecen de ilicitud del objeto. El otro acreedor que hubiere
embargado el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite
hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado
Art. 528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras.
A fin de evitar poner en peligro la compra en remate pblico, los ad-

judicatarios deben de cerciorarse que los acreedores del deudor hayan
tomado conocimiento de la ejecucin, esto es fcil, tratndose de un in-
mueble embargado, pues figuran inscritos, al igual que algunos muebles
sujetos a inscripcin. Si son varios los acreedores deben de encontrarse
notificados, para los efectos de que hagan valer sus derechos y/o autoricen
la enajenacin.
2 Queda a salvo el adjudicatario al momento de adjudicarse el inmueble

en pblica subasta de la posibilidad que se decreten otros embargos sobre
la cosa?
No quedan a salvo, por lo anterior, los adjudicatarios deben acelerar la

inscripcin de sus bienes en los registros respectivos, so pena de no poder
inscribirlos si llega a embargarse la cosa en el tiempo intermedio.
EL OBJETO 417
3.4. Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas
i. AlItori=acin del o los jueces que

han decretado la prohibicin o embargo
Decamos que el acreedor debe pedir al juez la autorizacin para enajenar,

quien la decreta con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin
los antecedentes que motivaron dicha prohibicin. En caso de reembargo,
si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa,
debe pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos. De toda eviden-
cia, la autorizacin debe ser previa a la enajenacin, pues es requerida para
dicho acto, por lo que la autorizacin posterior a la enajenacin no valida
el acto, que al haberse efectuado sin la autorizacin del juez, ha viciado la
enajenacin de ilicitud del objeto. La sancin es la nulidad absoluta, pero
segn la doctrina unnime, sta no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
i. Consentimiento del o los acreedores
Si el embargo o prohibicin estn establecidos en beneficio del acree-

dor, para asegurar el pago de su crdito y, por lo mismo, el resultado de
su accin, es lgico que su consentimiento para la enajenacin eliminara
toda ilicitud del objeto. Como la ley no distingue, el consentimiento puede
ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra consentimiento expreso
cuando concurre personalmente o representado en el acto o contrato trasla-
ticio del dominio autorizando la enajenacin. Habra consentimiento tcito,
cuando debidamente noticiado de la ejecucin y posterior remate en otro
juicio ejecutivo, no ejerce sus derechos ni deduce oposicin.
4. De especies cuya propiedad se litiga.

sin permiso del juez que conoce del litigio
Para comprender este nmero debemos de comenzar por definir lo que

se entiende por especies litigiosas. Cosas o especies litigiosas son las cosas
corporales, muebles o inmuebles, sobre cuyo dominio discuten en el juicio
demandante y demandado. La especie se considera litigiosa desde que est
trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda, y siempre que
exista controversia o disputa entre las partes acerca de quin es el titular de

derecho que se reclama sobre ella.
No debe confundirse, en consecuencia, la cosa litigiosa con los derechos

litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales, a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el

evento incierto de la litis (Art. 1911). La enajenacin de los derechos liti-
giosos slo puede hacerla el demandante (Arts. 1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconven-

cin, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin
no requiere autorizacin judicial.
4.1. Requisitos para que la especie se considere litigiosa
1 Debe existir unjuicio en donde el objeto y causa de pedir sea la especie

cuya propiedad se litiga. Generalmente, se tratar de juicios reivindicatorios
en donde el actor, dueo no poseedor, reclama la propiedad de la cosa que
tiene el demandado, poseedor no dueo. Se excluye, por tanto, el litigio de
cosas dadas en arrendamiento, comodato, mutuo u otro derecho personal,
pues all no se discute la propiedad, pues el demandado es mero tenedor
que reconoce dominio ajeno.
2 Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de cele-

brar actos y contratos o cualquiera otra medida para asegurar el resultado
de la accin sobre la cosa litigiosa. El inc. 2 del Art. 296 del C.P.C.
dispone: "Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el N 4 del Art. 1464 del C.C., ser necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos". Y en su Art. 297 agrega:
"Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito
de oponibilidad), y sin este requisito no producir requisito respecto
de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos
respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del con-
trato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas".
EL OBJETU 4\9
4.2. Diferencias entre las cosas embargadas y las cosas litigiosas
Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el c.P.c. (Art.

297), acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe
sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete
prohibicin para que las cosas se consideren comprendidas en el N 4 del
Art. 1464 y considerando el alcance que a la locucin cosas embargadas le
ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar, se concluye que el
numeral 4 estara de ms, pues las cosas litigiosas quedaran comprendi-
das en los trminos amplios que se le conceden a la palabra embargo en el
numeral 3 del Art. 1464.
Sin embargo, a nuestro entender, esta interpretacin es errnea, ya que

el numeral 4 se refiere a cosas litigiosas, cosas donde la causa de pedir es
el derecho de dominio que sobre ellas se tienen y donde el objeto pedido es
precisamente la cosa del pleito. En el numeral 3, en cambio, no se discute
el dominio de la cosa embargada, al contrario, sta debe ser de dominio del
deudor, sin embargo, como est adscrita a la ejecucin, sta slo servir
para satisfacer el crdito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el numeral 3 pueden enajenarse vlidamente,

previa autorizacin judicial o del o los acreedores. La de este ltimo puede
ser incluso tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente slo

cuando el juez que conoce del litigio da su permiso, previo conocimiento
de la causa.
4.3. Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales
Se discute en doctrina el valor de las clusulas contractuales que prohben

enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentaran
contra el principio de la libre circulacin de los bienes.
Partamos de la base que la clusula de no enajenar de ser ilimitada en el

tiempo o sin fundamento legtimo, sin dudas que trabara la libre circulacin
de los bienes. Por ello, se ha concluido que limitada que sea en el tiempo
y habiendo motivo legtimo para establecerla, la prohibicin no atenta con
el principio indicado.
Ahora bien, la interrogante es saber si esta prohibicin que han pac-

tado libremente las partes, de ser transgredida acarreara la nulidad del
acto traslaticio por ilicitud del objeto. La respuesta es negativa, ya que
transgedir la prohibicin convencional de no enajenar slo trae como
consecuencia el nacimiento de la obligacin de indemnizar perjuicios por
el infractor, al tratarse de una obligacin de no hacer, bajo la hiptesis que
no puede dehacerse la enajenacin. Adems, no podra hacerse extensi-
va la interpretacin segn la cual acarreara la nulidad del contrato por
adolecer de objeto ilcito, pues esta sancin (de aplicacin restrictiva),
segn lo prescribe el Art. 1464, est establecida para las prohibiciones
judiciales de no enajenar.
En otras palabras, la violacin de dicha clusula traer la sancin que

resulte de la aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al
respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la prohibicin
de enajenacin o gravamen convencional impuesto a un bien en contraven-
cin a lo dispuesto en el contrato no adolecera de objeto ilcito, slo habra
incumplimiento de la obligacin.
Como se trata de una obligacin de no hacer, slo facultara a la otra

parte para pedir la resolucin del contrato (Art. 1489) por incumplimiento
de dicha obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios
(Art. 1455).
CLASE N 28
LA CAUSA
A. GENERALIDADES
Sabemos que la causa es un requisito de existencia del acto jurdico y

sabemos tambin que la causa lcita es un requisito de validez del mismo.
En general, la causa de un acto o contrato se determina respondiendo a

la pregunta por qu se debe? Si nos hacemos la pregunta para determinar
el objeto, nos preguntaramos qu se debe?
Nuestro Cdigo sigue la teora clsica de la causa que veremos en un

momento. Con ello emula al Cdigo Civil francs que regula la causa en
los contratos.
Pero la cuestin que se plantea en esta espinosa materia que es la causa

es si sta es un requisito del acto jurdico, en general, o del contrato, en
particular o es un requisito de la obligacin.
El Cdigo civil se refiere a la causa sea como un requisito del acto jurdico
en general, pues se refiere a ella en la declaracin de voluntad, o bien, como
requisito de la obligacin. Como requisito de la declaracin de voluntad la
encontramos en el Art. 1445 yen el Art. 1467 como causa de la obligacin,
pues nos dice que es la obligacin la que debe tener una causa lcita.
De ah entonces que se fomente la discusin doctrinaria generndose

una opinin interesante, que seala que la causa tiene cabida tratndose
de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y que, en cambio, el
422 GO)\;ZALO Ruz LARTIGA
elemento causa no sera exigible respecto de aquellos actos jurdicos que

no generan obligaciones, sino derechos.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en

vista al momento de celebrar el contrato, cabe slo en las obligaciones.
Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la
obligacin, sino que en la declaracin de voluntad, porque las partes rea-
lizan el acto en consideracin a una causa que la obligacin est destinada
a realizar.
B. CONCEPTO
La causa est regulada en el Art. 1467 y, a diferencia de lo que ocurre con

el objeto, la causa es definida por la ley: La causa es el motivo que induce
al acto o contrato. Con esta definicin pareciera que A. Bello adscribe a la
corriente causalista subjetivista del profesor Josserand, autor de la obra Los
mviles en el acto jurdico de derecho privado. Sin embargo, a poco andar
del estudio de la causa en el Cdigo civil pareciera que el tratamiento que
le da es ms objetivo y propio de la doctrina clsica causalista.
C. REQUISITOS DE LA CAUSA (ART. 1467)
l. Debe ser Real: es decir, debe tener una existencia efectiva.
Si la causa no existe se dice que hay ausencia de causa y la sancin sera

la nulidad absoluta o la inexistencia.
Si la causa verdadera no corresponde a la expresada, hay causa falsa o

errnea, pero hay causa al fin y al cabo. Esto nos llevar en su momento
a vincular el estudio de la causa con la simulacin, que en trminos muy
generales consiste en que las partes expresan algo que no corresponde a lo
realmente querido por ellas, por lo que se producen dos situaciones:
- Puede ser que las partes no quieran celebrar ningn acto jurdico, pero
aparentan celebrar uno. Por ejemplo, si vendo mis bienes no con el fin de
intercambiarlos por dinero, sino slo para burlar a mis acreedores. En este
caso, se habla de simulacin absoluta.
L .. CAUSA 423
- Puede ocurrir que las partes quieran celebrar un acto jurdico, pero
fingen celebrar otro distinto. En este caso la simulacin es relativa y lo en-
contramos, por ejemplo, en la donacin que se hace para evitar el pago de
impuestos o evitar los tributos y consecuencias patrimoniales del contrato
de compraventa.
En el caso de la simulacin absoluta, como se aprecia, no hay causa,

la sancin entonces es la nulidad absoluta o la inexistencia. El caso de la
simulacin relativa, la persona ha sealado que el acto jurdico verdadero
es el que vale, no el simulado, siempre y cuando el verdadero tenga una
causa real y lcita. Qu pasa con el segundo, el simulado? Ese lo podemos
atacar de nulidad (relativa).
2. Debe ser lcita. Esto queda de manifiesto en su tratamiento como

requisito de validez del acto jurdico. La ley define la causa ilcita, sea-
lando que es la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o
al orden pblico.
Nuestro Cdigo y con esto se prueba que sigue a la teora clsica ob-
jetiva causalista, seala que la causa se presume, es decir, no es necesario
expresarla, esta presuncin es simplemente legal pues admite prueba en
contrario. Adems, la ley lo reafirma al estimar que los actos en los cuales
ms se necesitara expresar la causa, como en los actos de beneficencia o
gratuitos, la sola liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Con ello nuestro Cdigo, a pesar del concepto que da de causa, sigui la
causalstica clsica y objetiva que, luego lo veremos, seala en sntesis que
la causa de los actos jurdicos (tpicos) es siempre la misma, es decir, ella
se encuentra en el objeto de la prestacin contraria. Si nos preguntamos por
qu Pedro me vendi su notebook, diremos que la causa de la venta fue el
dinero que pagu por l, es decir, el objeto de mi prestacin correlativa.
Por ello, podemos decir que la causa se determina segn el tipo de acto,
as entonces:
a. En los actos jurdicos tpicos bilaterales en general. la causa de la obli-

gacin de una de las partes es el objeto de la obligacin de la otra. Por ejemplo,
cul es la causa de la obligacin del comprador? El automvil que adquiere.

Cul es la causa de la obligacin del vendedor? El dinero que recibe.
b. En los actos jurdicos reales. la causa de la obligacin de una de las

partes est representada por la entrega o tradicin de la cosa. Por ejemplo, en el
contrato de comodato la causa de la obligacin de restituir la cosa, se encuentra
en la entrega de esa cosa para usarla que me han hecho previamente.
c. En los actos jurdicos gratuitos, la ley se encarga de sealar, como

vimos en el 1467 inc. 10 parte final, que la pura liberalidad o deseo de be-
neficiar a otro, es causa suficiente.
Para los partidarios de esta teora clsica la causa es esttica, siempre

es la misma en un mismo tipo de acto jurdico, o sea no vara en ninguna
parte del mundo.
D. LA TEORA DE LA CAUSA
a. Teoras causalistas
a.1. Teora clsica de la causa
Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano. Fue

moldeada como teora por el francs lean Domat y perfeccionada por loseph
Pothier, de ah pas al Cdigo de Napolen, exponentes son Aubry y Rau,
Duranton, Demolombe, entre otros (todos autores clsicos franceses).
Domat y Pothier no definieron ni precisaron el concepto de causa, y por

eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido
darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo.
La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es

la consideracin que determina a la parte a obligarse. En otras palabras,
es eljin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la
obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo
LA CAlI~A 425
un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de

contrato.
El motivo, en cambio, es elfin ms o menos lejano perseguido por las partes.

Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las
partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el
acto jurdico y es variable, vara segn las partes y las circunstancias.
La causa, entonces, es el motivo inmediato o prximo, y el motivo estara

ms lejano.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque slo la ausencia

de causa o el error en ella obstan a la existencia misma del acto jurdico.
En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influyen en la
existencia del acto jurdico.
Es importante resaltar que para la teora clsica, la causa es siempre la

misma, tratndose de especies iguales de contratos, y en consideracin a ello
y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a
ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, divididos, a su vez, en contratos
onerosos bilaterales y unilaterales, como ya vimos recin.
a.2. Teora de los mviles y motivos psicolgicos
Su exponente mayor es el gran jurista Louis Josserand.
Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia

no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles
y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los
que en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebracin del acto jurdico.
Josserand hablaba del mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin deter-

minado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados y segn l, habr que determinar cul habr sido el motivo o mvil
426 GONZALO Ruz LRTIG>\
detenninante en los contratantes para celebrar el contrato en cuestin. l

lo denomina causa impulsiva u ocasional.
Josserand estimaba que haba que detenninar el mvil impulsivo, si este

motivo era inmoral la causa sera ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin es interesante, porque delata al acto jurdico o contrato

perfectamente causado para la concepcin clsica, pero que pudiera resultar
viciado a la luz de la teora de los mviles.
El problema se presenta en discriminar acerca de la infinidad de motiva-

ciones psicolgicas o subjetivas que tienen los sujetos para celebrar un acto.
La jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los motivos de
mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como
causa detenninante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al
acto en s mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico.
As, si se celebra un contrato de compraventa, donde una de las partes adquiere
un inmueble y la otra paga un precio por ella, al conocerse del incumplimiento
de una obligacin, el juez podra resolver el contrato por ilicitud de la causa
cuando descubre que el comprador iba a destinar el inmueble a un fin ilcito.
Josserand distingue la causa en los contratos gratuitos y de los contratos

onerosos.
En el contrato gratuito, basta que los motivos o mviles del autor del acto
sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo
desconozca. Por ejemplo, el donatario que recibe una donacin hecha con
el solo nimo de defraudar al Fisco o a los acreedores.
En el contrato oneroso, se requiere que ambas partes tengan conocimiento

de la ilicitud del motivo. Por ejemplo, arrendamos un inmueble para estable-
cer un negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita, ambas partes debe-
ran haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito.
a.3. Teora de George Ripert
Es una derivacin de la teora de los motivos antes analizada. Descansa

en la teora del motivo, pero constatando que es difcil precisar el motivo
LA ("USA 427
determinante, este autor afirma que basta cualquier motivo ilcito para viciar
el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teora se enmarca dentro del movimiento moralizador del contrato.
b. Teoras anticausalistas
Sus principales exponentes son Ernst, Laurent, Baudry-Lacantinrie e

incluso Planiol.
Sostienen estos autores que la elaboracin de la causa se funda en un

error, en cuanto a la interpretacin que se hizo por los comentaristas de los
textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoci la idea
de causa. As, sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil.
En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de
validez ni de existencia.
Serafa/sa, porque histricamente no es cierto que el concepto de cau-

sa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir
interdependencia en las prestaciones nacidas de sus obligaciones correla-
tivas, slo resultaban obligados si la obligacin haba sido formalmente
contrada.
Sera ilgica, porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obli-

gacin tiene soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la causa
morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o con posterioridad a l,
y ello no es lgico, pues la causa supone eternidad.
Sera intil, porque suprimindola da el mismo resultado y llegarnos al

mismo planteado con el objeto y el consentimiento. Por ejemplo, en los
contratos unilaterales (reales) la causa est en la entrega de la cosa y la cosa
es el objeto de acto o contrato.
Estos autores se preguntan, para qu recurrir a la nocin de causa,

cuando la misma finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en

la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad est
comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no
hay liberalidad, no habra causa.
En conclusin, sealan que es una ficcin pretender separar en los con-

tratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad con la voluntad.
Sealan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se

confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter, y en
los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad, lo que falta
es el consentimiento, porque la intencin de liberalidad va incorporada en
la voluntad.
c. Teoras neocausalistas
Estas teoras surgen como una reaccin a la posicin anticausalista y

defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos
jurdicos como un elemento distinto del objeto.
Estas doctrinas tienen como caracterstica un neo-causalismo subjetivo

o Josseriano, pues miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el
mvil, que en la causa clsica est fuera de la estructura del contrato. Re-
cordemos que en la doctrina clsica, la causa aparece limitada, de manera
que resulta casi imposible concebir la nocin de causa ilcita. Si la causa es
siempre la obligacin de la contraparte, independientemente de sus motivos,
la causa va a ser siempre la misma.
Existen muchas teoras neocausalistas, entre otras, el neocausalismo de

los mismos autores de la teora de los motivos, pero nos interesa estudiar
el neocausalismo de Henri Capitant.
d. Neocausalismo objetivo de Capitant o

doctrina del fin econinico
Henry Capitant, el gran jurista francs, autor del libro De la causa de las
obligaciones y gran artfice de la teora de las obligaciones abstractas o incau-
LA. CAUSA 429
sadas, seala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de

cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es necesario tambin
tener en cuenta la razn que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para esta-
blecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo,
que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.
Por ello, la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un

carcter objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella.
No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da

como ejemplo cuando se paga a una persona para que no cometa un delito
tiene objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita. No puede pretenderse la
ilicitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
Sostiene tambin que la causa es siempre la misma para cada clase de

contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y
contratos a ttulo gratuito:
En los contratos bilaterales o sinalagmticos, la causa que determina

a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se le pro-
meti, a cambio de su prestacin.
As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor

de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar
el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el dinero
que se le prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del vendedor de
que se ejecute o realice materialmente aquello que l persigue, esto es, que
se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se realice la
prestacin de la contraparte.
En los contratos unilaterales, sustenta una teora bastante novedosa,

porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales los contratos
reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por
la entrega de la cosa. Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso
del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales,
con una particularidad muy especial, que la prestacin de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
430 GONZALO RLJ LRTIGA
La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario

de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que
le hizo la otra parte. Pero en cuanto a la causa de la obligacin, hay que
hacer distinciones:
En el comodato y en el mutuo con intereses, la causa del comodante y

mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario;
y, por otro, recobrar la cosa que l entreg.
En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es obtener

el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses.
En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener

un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda, con
el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito.
En cuanto al depsito, sera el nico contrato unilateral, ya que el nico

obligado sera el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que
se le entreg en depsito.
La causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya

que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en depsito.
En los contratos a ttulo gratuito sigue, por regla general, la teora clsi-
ca, en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo,
hay ciertos casos especficos en que la causa obedece a otra clase de fines de
carcter ms concreto, como sucede, por ejemplo, en la dote o donacin por
causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de
tal modo que si el matrimonio no se celebra, la dote carece de causa.
e. Nuestro Derecho
Nuestro Cdigo sigue la teora clsica por los siguientes motivos:
10 Porque Andrs Bello sigui en esta parte al Cdigo Civil francs, basado
en la teora clsica.
431
2 En los actos jurdicos donde ms motivos personales podra haber (actos

jurdicos gratuitos), la ley no quiso indagar en ellos y seal que en esos casos
la sola liberalidad sirve como causa.
3 En los ejemplos de que se vali precisamente el Cdigo civil chileno,

pues en ellos se demuestra que no importa el motivo personal, no es necesario
indagar en las razones particulares que hayan tenido para actuar. Una prueba
es el mismo 1467.
4 o La razn ms fuerte es quizs que la causa se presume y, por 10 mismo,

no es necesario expresarla. Cmo podran presumirse los motivos particulares
que llevan a una persona a dar, hacer o no hacer algo, sino es una razn ob-
jetiva que es el objeto de la prestacin contraria, o el deseo de que se cumpla
la prestacin que se le prometi a cambio de la suya?
En Chile, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho que la causa de

un contrato es el inters juridico que induce a las partes a contratar
y ste es independiente del mvil subjetivo que se haya tenido para
contrata:
No sabemos si expresamente o no, pero lo cierto es que nuestra Corte

Suprema con esa definicin objetiviza la causa, abraza una vertiente muy
moderna de la teora de la causa que es la que se refiere al estudio de la
nocin de inters como causa objetiva, ella se impone hoy en Europa favo-
recida por el impulso de las teoras econmicas del Derecho.
Se dice por los autores que analizan la definicin de la Excma. Corte que
para nuestra jurisprudencia la causa sera un elemento esttico, que emana
de la naturaleza de la accin, lo que no sera sino una confirmacin de que
el Cdigo civil chileno sigui la teora clsica.
Otra parte de la doctrina considera que nuestro Cdigo se coloc en una

posicin intermediaria. As, por ejemplo, existen varias normas de las que
se desprende que para el legislador son importantes las motivaciones perso-
nales, por ejemplo, la misma definicin que da de la causa, "el motivo ... ";
en el Art. 1455 se dice que el error en la persona va a viciar el consentimiento,
cuando la consideracin de esa persona haya sido el motivo principal; o en el
caso del Art. 1560 donde se establece la primera regla de la interpretacin de
432 GONZ'\LO Ruz LRTIGA
los contratos (regla de oro): "conocida claramente la intencin de los contra-

tantes, debe estarse ms a ella que a la interpretacin de las palabras".
Las posiciones anteriores no hacen sino demostrar que el tema de la

causa es un tema difcil de tratar y de explicar, que ha sufrido una evolucin
enorme en estos ltimos cien aos y que hoy la coloca en una vertiente de
un fin econmico (inters pblico o privado) que lleva a las partes a celebrar
el acto o contrato.
CLASE N 29
LAS SOLEMNIDADES
A. GENERALIDADES
Las solemnidades son las formas externas de que puede estar rodeado un
acto jurdico y constituyen requisitos de existencia slo en aquellos casos
en que la ley los exige por la naturaleza del acto o contrato.
Decamos que la regla general en el derecho patrimonial es que los

actos jurdicos sean consensuales, es decir, basta el mero consentimiento
para que sea perfecto, pero excepcionalmente, en ciertos actos la ley (ge-
neralmente, para proteger la voluntad de una o ambas partes) exige para el
perfeccionamiento de ciertos actos o contratos, que la voluntad se exprese
o materialice bajo determinadas formas, en trminos tales que si ellas no
se cumplen, aun cuando se hayan convenido consensualmente los trminos
del acto o contrato, ste no nacer a la vida del Derecho. Estos casos nos
muestran los denominados actos jurdicos solemnes.
En doctrina se discute la relacin que existe entre formalidad y solem-

nidad; la doctrina mayoritaria piensa que no son lo mismo, aunque nuestro
Cdigo, e incluso la posicin de nuestra Excma. Corte Suprema han soste-
nido que ambos trminos son sinnimos.
En efecto, en doctrina no existe el mismo consenso. Hay autores que di-

ferencian la solemnidad de la formalidad. La solemnidad sera el gnero y la
formalidad la especie, y ambos consisten en las exterioridades perceptibles
para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.
Lo cierto es que la relacin de gnero a especie planteada puede ser

delicada de situar, pues ello implicara que si la solemnidad es el gnero,
toda formalidad (especie) sera solemnidad, lo que no es exacto. Lo cierto

es que, si nos vemos forzados a realizar esta relacin de gnero a especie
entre formalidad y solemnidad, la haramos sealando que la solemnidad
es la especie y la formalidad el gnero.
En efecto, luego lo veremos, no todas las formas (actos jurdicos forma-

les) que revisten determinados actosjurdicos son establecidas por la ley, es
decir, son solemnidades. Por ejemplo, todos los casos en que es la costumbre
la que impone las formas, como es el caso de darse la mano.
Llegaremos a concluir que las solemnidades se reducen, stricto sensu,

a las formalidades ad solemnitatem, es decir, a aquellas exigidas al acto
jurdico en atencin a su naturaleza.
Quedmonos, por ahora, con la idea de que nuestro Cdigo emplea in-
distintamente ambas expresiones, lo que aparece en el Art. 1443, cuando
seala que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales.
Decamos que en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no

es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad
sea hecha cumpliendo una forma determinada, que de no cumplirse hace que
el acto no produzca ningn efecto civil. La solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad segn la ley, en este tipo de contratos.
Las solemnidades o formalidades son una creacin de la ley, por lo que stas
constituyen -en cierta forma- una limitacin a la autonoma de la voluntad, es
decir, las partes convencionalmente no pueden crear solemnidades, lo que s
pueden hacer es utilizar las solemnidades que regula la ley y aplicarlas a un acto
jurdico que sea de naturaleza consensual. En ese caso, ese acto jurdico por
la fuerza de la autonoma de la voluntad se convierte en un acto solemne. En
definitiva, ante un acuerdo de voluntades para solemnizar un acto consensual
las partes concluyen que para que el acto se entienda perfeccionado se requiere
el cumplimiento de las solemnidades que las pmies fijaron. Sin embargo, la
sancin civil, que tambin es privativa de la ley, no puede ser la misma en
este caso. En efecto, si las partes ejecutan las obligaciones que de l emanan
sin haber cumplido la solemnidad convencional, se entiende renunciada sta
tcitamente. A contrario senslt, la solemnidad convencional hasta mientras no
L~5 SOLEMNIDADE~ 435
se cumpla sta o no se haya dado comienzo de ejecucin a las obligaciones,

entrega a las partes un derecho de retractacin.
Por ejemplo, el arrendamiento (Art. 1921) Yla compraventa de cosas mue-

bles (Art. 1802), son contratos consensuales, sin embargo, las partes pueden
pactar que no se entender perfecto el contrato a pesar del acuerdo de volunta-
des sobre los elementos esenciales de ste, a menos que conste por escrito.
Dice el Art. 1802 que "si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente no se
repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida".
El Art. 1921 seala, por su lado, que "si se pactare que el arrendamiento
no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de
las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido
a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn bajo este
respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa".
En definitiva, un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que

por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso, la omisin de las
solemnidades acarrea la nulidad absoluta o la inexistencia del acto, en el
segundo caso, el acto puede producir efectos, aun cuando falten las solemni-
dades, si se ejecutan las obligaciones antes de observarse las solemnidades,
lo que importa renuncia de stas.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las

partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad.
B. RAZONES POR LAS CUALES LA LEY PUEDE EXIGIR EL

CUMPLIMIENTO DE UNA SOLEMNIDAD
A. Como requisito de existencia, lo que ocurre precisamente con los

actos solemnes.
En estos casos, su cumplimiento es esencial para que el acto exista y la

sancin es la inexistencia o nulidad absoluta. Por ejemplo, la compraventa
de un bien raz debe constar en escritura pblica, en consecuencia, sin el

cumplimiento de esa formalidad no produce efecto alguno. Esta formalidad
se conoce como ad solemnitatem.
B. Como requisito de validez, para completar la capacidad de un inca-

paz
Veamos al estudiar la capacidad que tratndose de los incapaces relati-

vos, la ley establece que stos podan actuar representados o autorizados.
La autorizacin se transforma en una formalidad habilitante, es decir, una
fonna que requiere la ley para completar la capacidad del incapaz. Como se
aprecia, la formalidad habilitante no se encuentra establecida en atencin a
la naturaleza del acto o contrato, sino en relacin al estado o capacidad de
los contratantes. En el fondo la formalidad habilitante, al estar presentes
incapaces, es la autorizacin que se da para que un incapaz pueda actuar
vlidamente en la vida jurdica, por lo tanto, en este caso, si no cumple la
formalidad habilitante el acto del incapaz ser nulo de nulidad relativa. Esta
solemnidad se conoce como ad validitatem.
Son ejemplos de este tipo de solemnidades ad validitatem:
1. La autorizacin, que es el permiso que da el representante legal de

un incapaz a ste para que celebre un determinado acto jurdico. La autori-
zacin, en ciertos casos, debe ser dada por el juez, no slo en ausencia de
los representantes llamados a darla, sino aun estando stos presentes. Por
ejemplo, la autorizacin judicial respecto de los incapaces se requiere en el
Art. 255 con respecto a los menores, el Art. 1754 con respecto de la mujer,
y el Art. 393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos.
2. La pblica subasta, en los casos de los Arts. 393 y 394.
3. La asistencia, que es la concurrencia del representante legal al acto que

el incapaz celebra, colocndose jurdicamente alIado de ste, por ejemplo,
el Art. 413 inc. 10 segunda parte.
4. La homologacin, que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto

ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo, el Art. 1342.
LAS SOLEMNIDADES 437
C. Como requisito a veces de existencia y otras de validez, a travs de

la autorizacin judicial
Recordemos que en ciertos actos, la ley establece que el juez debe auto-
rizar previamente la celebracin del acto. Sealbamos, por ejemplo, que
el guardador que quiere enajenar un bien raz del pupilo, debe obtener por
exigencia de la ley, autorizacin judicial previa.
La sancin en este caso vara, porque la regla general es que en este

caso esta formalidad se exige en atencin al estado o calidad de las per-
sonas que actan y, por lo tanto, la sancin es la nulidad relativa (regla
general), pero como la exigencia de la autoridad est contenida en una
norma prohibitiva la sancin sera la nulidad absoluta (Art. 412). El
juez no acta como representante legal ni aun en la autorizacin general
supletoria.
D. Por va de prueba, es decir, a fin de probar la existencia de un acto

jurdico determinado.
Estas formalidades se llaman ad probationem. Si no se cumple la so-

lemnidad, la sancin no es la nulidad ni absoluta ni relativa, la sancin se
encuentra en la imposibilidad de probar el acto por determinados medios
probatorios.
Un caso lo vemos en el Art. 1709, que nos ensea que se deben constar
por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 UTM. La ley exige, en este caso, la solemnidad para dejar
constancia de la celebracin de un acto, por 10 que si no se cumple con
la solemnidad el acto es vlido, pero se limita la libertad de probar.
Por ejemplo, si una compraventa de un cosa mueble que vale ms de dos

UTM no consta por escrito, es absolutamente vlida, de hecho recordemos
que es consensual, lo que pasa es que no podr probarse por testigos, pero
s, por otros medios. En el contrato de arrendamiento de predios urbanos,
regulado por la Ley N 18.1 O1, si el contrato de arrendamiento no consta
por escrito, el arrendamiento tambin vale, pero va a ser credo el arrenda-
tario en todo lo relativo a las clusulas del mismo. Lo mismo sucede con el
contrato de trabajo, si no consta por escrito es credo el trabajador.
438 GONZALO Ruz LARflG4
E. Por va de publicidad
Hay ciertos actos que la ley, por su importancia, procura que se hagan
pblicos, a fin de que los terceros tomen conocimiento de l, sobre todo en
los casos en que estos terceros tengan inters en dicho acto o contrato.
Por ejemplo, en el contrato de matrimonio, cuando los contrayentes no

hayan escogido un rgimen patrimonial del matrimonio, se entiende cele-
brado bajo el rgimen de sociedad conyugal. Los cnyuges pueden sustituir,
despus, ese rgimen por el de separacin total de bienes o el de participacin
en los gananciales. El pacto de separacin de bienes, por ejemplo, tiene que
subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, a fin de que los
acreedores de los cnyuges y de la sociedad conyugal tomen conocimiento
del pacto que pone fin al rgimen social y sepan que desde ese momento en
adelante cada cnyuge se obligar con su propio patrimonio.
Las fonnalidades por va de publicidad pueden clasificarse, en definitiva,

en dos tipos:
a. Formalidades por va de publicidad de simple noticia, que son las

que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realizacin de
un acto.
b. Formalidades por vfa de publicidad sustanciales, que no slo persi-

guen pub licitar la celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los
terceros interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con
las partes o interesados en la celebracin del acto.
En la cesin de un crdito personal, por ejemplo, mientras no se haga

la entrega del ttulo del cedente al cesionario, la cesin no produce efectos
entre stos (Art. 1901); verificada esa entrega, la cesin produce efectos entre
las partes, pero no respecto del deudor ni de terceros, mientras aqul no sea
notificado de la cesin o la haya aceptado (Art. 1902). La notificacin de la
cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del Art. 1707 sobre las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, que no producirn efectos contra terceros. En cuanto
LA:> SOLEMNIDADES 439
a las contraescrituras pblicas, tampoco producirn efecto respecto de

terceros, a pesar de producir efectos entre las partes, cuando no se haya
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas dis-
posiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.
En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda in-

vocarse ni hacerse valer en juicio. El Art. 8 inc. 1 de la Ley N 4.808 sobre
Registro Civil expresa que: "Las sentencias judiciales y los instrumentos
que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que correspon-
da". Se comprende en esta situacin, la sentencia que declara el divorcio, el
reconocimiento judicial de un hijo de filiacin extramatrimonial, la sentencia
que declara la nulidad de matrimonio, etc.
La sub inscripcin, como se ve en este ltimo ejemplo, es una formalidad

que acta en casos como formalidad por va de prueba y al mismo tiempo,
como formalidad por va de publicidad.
F. Un ltimo grupo deformalidades son las que persiguenfines distintos

a los perseguidos por el Derecho civil.
La doctrina nos seala como ejemplo, aquellas que tienen por finalidad
garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades
fiscales.
El Art. 1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley las

seala expresamente para cada caso.
C. PRINCIPALES FORMAS SOLEMNES
l. La escrituracin: El Art. 1554 expresa, la promesa de celebrar un con-

trato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes, N 1 - Que la promesa conste por escrito ...
2. La escritura pblica (en la compraventa de un bien raz, Art. 1801

inc.2).
440 GONZALO Ruz LARTIOA
3. El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado

con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico,

se llama escritura pblica (Art. 1699).
4. Presencia de ciertos fimcionarios y testigos. Por ejemplo, el matri-

monio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil
y dos testigos.
5. Segn algunos autores, tambin constituyen solemnidades la ins-

cripcin del usufructo y del Derecho real de la hipoteca a que se refieren
los Arts. 2409 y 2410. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a
que acceda (Art. 2409).
La hipoteca deber, adems, ser inscrita en el Registro Conservatorio,

sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde
la inscripcin (Art. 2410).
D. PRINCIPALES ACTOS JURDICOS SOLEMNES
a. El matrimonio (Art. 102);
b. El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial (Art. 272);
c. La constitucin de un fideicomiso (Art. 735);
d. El testamento (Art. 999);
e. El pacto de no asignar por testamento parte alguna de la cuarta de

mejoras (Art. 1204);
f. La venta o donacin de bienes races (Arts. 1801 y 1400);
g. Las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716) Y los pactos de sustitu-

cin de los regmenes matrimoniales (Art. 1723);
h. La constitucin de servidumbres, censos y la cesin de una sucesin

hereditaria (Art. 1801), y
LAS SOLE~INIDADES 441
i. La constitucin de hipotecas (Art. 2409), etc.
E. LA PRUEBA DEL ACTO SOLEMNE
Se dice que los actos solemnes se prueban por s mismos. Con ello se
quiere decir que la solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si
no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de
probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse
por su solemnidad, la escritura pblica.
El Art. 1701 inc. 10 expresa que "la falta de instrumento pblico no

puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno".
En materia de derecho de familia, se presentan algunas particularidades

a esta regla, por ejemplo, a pesar de que se seala que los estados civiles
se prueban por las correspondientes partidas (y certificados en su caso),
que son instrumentos pblicos, en los Arts. 305 y 309 se contempla la
posibilidad de probar el estado civil de casado, a falta de la partida de
matrimonio, por otros documentos autnticos, por declaraciones de tes-
tigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y en defecto
de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.
F. SANCIN POR LA OMISIN DE SOLEMNIDADES
El Art. 1443 prescribe que si la formalidad -establecida como exigencia

de manifestacin de la voluntad para perfeccionar el acto o contrato, es de-
cir, en atencin a su naturaleza- no se observa, el acto no produce ningn
efecto civil.
Por su parte, el Art. 1681 establece que es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La
nulidad puede ser absoluta o relativa.
Asimismo, el Art. 1682 establece que la omisin de algn requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, ya que al
faltar la solemnidad, falta la voluntad.
BIBLIOGRAFA DE LA QUINTA LECCIN
BIBLIOGRAFA GENERAL
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

Tratado de los sujetos)' de los objetos del Derecho, II, Santiago de Chi-
le, Editorial Nascimento, 1941; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno.v Comparado, Edit. Jurdica, 2a edic., 1942; Duccl
CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
2002; FIGUEROA Y EZ. Gonzalo, Curso de Derecho Civil. t. n. Edit. Jurdica de
Chile. 1995; TAPIA. RODRGUEZ, Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin
y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, 2005; VIAL DEL RO, Vctor, Actos jur-
dicos y personas. Teora General del Acto Jurdico, Vol. 1, 3a ed., Edit. PUC,
1998; VODANOVIC HAKLJCKA, Antonio, Curso de Derecho Civil. Basado en las
explicaciones de los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.
1. n, Edit. ConoSur. 1991.
BIBLIOGRAFA ESPECFICA
LEN HURTADO, Avelino, El objeto en los actos jurdicos, Ed. Jurdica de

Chile, 1983; LEN HURTADO, Avelino, La causa, Ed. Jurdica de Chile, 1990;
LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos,
Ed. Jurdica de Chile, 1983.
LECTURAS RECOMENDADAS
CORAL-LuZZI, Pascual, "La violencia como vicio del consentlmIento

contractual", RDJ, XVI, pp. 149-161; CHADWICK VALDS, Toms, "De la
444 GONZJ.LQ Ruz LRTIGA
naturaleza jurdica del dolo", RDJ, XXXV, pp.141-172 YXXXVI, pp. 5-32,
33-64 Y 65-107; EYZAGUIRRE GARCA DE LA HUERTA, Jos Mara, "El error y
el dolo como vicios del consentimiento en el Cdigo Civil yen el Derecho
comparado", in GUZMN BRITO, Alejandro (editor cientfico), El Cdigo
Civil de Chile, LexisNexis, 2007, pp. 599-618; GUZMN BRITO, Alejandro,
"El concurso de causas", RDUCV, XIX, 1998, p. 383; LARRAN VIAL, Ber-
nardo, "La Teora de la Lesin en el Derecho comparado", RDJ, XXXV,
pp. 33-93; MATUS VALENCIA, Juan Guillermo, "Formacin del consentimien-
to en un mundo global", RD UC V, XIX, 1998, p. 153; MARTINIC GALETOVIC,
M a Dora y REVECO URZA, Ricardo, "Acerca del error, su excusabilidad
y otros tpicos" in VARAS BRAUN, Juan Andrs y TURNER SAELZER, Susan
(Coords.), Estudios de Derecho Civil, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005,
pp. 259-296; NIO TEJEDA, Eduardo, "Estudio sobre la causa", RDUCV,
XV, 1993-1994, p. 165; PARDO DE CARVALLO, Ins, "La doctrina de los
actos propios", RDUCV, XIV, 1991-1992, 49; ROSENDE LVAREZ, Hugo,
"La simulacin y la jurisprudencia", in Actualidad Jurdica, ao VI,
N 11, UDD, Santiago, 2005, pp. 53-85; ROZAS VIAL, Fernando, "Las So-
lemnidades, Son siempre requisitos de existencia de los Actos Jurdicos?,
in RchD, Vol. 5, Ns. 1-6, 1978, pp. 228-243; VARAS BRAUN, Juan Andrs,
"El negocio jurdico como acto de lenguaje", in Actualidad Jurdica, ao
IV, N 7, UDD, Santiago, 2003, pp. 262-292.

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QUINTA LECCIN

Clase N 21. LA TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

Clase N 22. LA ESTRUCTURA O MORFOLOGA DEL ACTO JURDICO

Clase N 23. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE

Clase N 24. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Clase N 25. Los VICIOS DE LA VOLUNTAD

Clase N 26. LA CAPACIDAD

Clase N 27. EL OBJETO

Clase N 28. LA CAUSA

Clase N 29. LAS SOLEMNIDADES

Nuestro Cdigo civil no contiene en forma ordenada o sistemtica una

Ya vimos cmo se insertaba el acto jurdico dentro de los hechos, hasta

B. NEGOCIO JURDICO Y ACTO JURDICO

En la doctrina, la alemana al origen, se elabor la teora del negocio

En trminos generales, la doctrina nacional tiende a hacer sinnimos los

El concepto de negocio coincide con nuestra nocin de acto jurdico

En nuestra doctrina se estima que la nocin de acto jurdico basta para

Esta nocin corresponde a la nuestra de acto jurdico en general, om-

As se dice en nuestro pas, siguiendo al profesor Vial, que el negocio

El profesor Barcia nos dice en su manual que: "en el Derecho alemn,

Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado y en nuestra doctri-

Este segundo concepto de negocio jurdico es claramente minoritario,

indicados precedentemente. "Como en nuestro Derecho el negocio jur-

El profesor Barcia nos entrega su propio esquema de los hechos para

Nosotros usaremos indistintamente la nocin de acto o de negocio ju-

C. EFECTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO

El acto jurdico puede producir tres tipos de efectos:

l. Puede crear derechos y obligaciones. En su momento veremos que

Para entender esto partamos del siguiente ejemplo: usted le compra a su

Llegado fin de mes, usted paga el dinero a su compaera y sta le entrega

Si llegado el fin de mes usted le dice que se arrepinti de comprarlo y

2. Puede mod[ficar derechos y obligaciones.

En efecto, cuando el acto jurdico modifica o extingue obligaciones se

Entre convencin y contrato se advierte, entonces, una relacin de gnero

Todo contrato es siempre una convencin, pero no toda convencin es un

Nuestro Cdigo civil en el Art. 1438 confundira contrato y convencin.

El profesor Barcia nos ayuda a distinguir entre contrato y convencin

En nuestro Derecho, en virtud de un acto jurdico unilateral, como el

La convencin es el gnero y el contrato la especie. Por tanto, todo con-

El Cdigo civil confundira los conceptos contrato y convencin, ha-

Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado esta

D. ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO

El acto juridico se estructura en base a los siguientes elementos:

Por regla general, el trmino voluntad se reserva para el acto jurdico

Tratndose de la declaracin de voluntad unilateral, se habla de autor

Cuando nos referimos al acto jurdico bilateral, preferimos utilizar la

Para clasificar un acto jurdico en unilateral o bilateral, la ley atiende

b. Destinado a producir consecuencias jurdicas

Estas consecuencias jurdicas son variadas, puede estar destinado a crear,

c. Es necesario que las consecuencias estn reconocidas

E. CLASIFICACIN DEL ACTO JURDICO

Se ensea regularmente que la clasificacin dada para los contratos a par-

1. Segn el nmero de voluntades que concurren para darle nacimiento

Acto jurdico unilateral: en l interviene una sola voluntad para dar

Acto jurdico bilateral: es aquel en el que intervienen dos o ms volun-

Si el acto jurdico nace unilateral, por regla general, va a terminar siendo

Hoy conocemos actos unilaterales que se abren a la pluripersonalidad,

Los actos jurdicos bilaterales son la regla general. En ellos, normal-

No hay contrato sin consentimiento, es decir, ste es siempre bilateral,

Hay contrato unilateral cuando de ese acto jurdico bilateral, denomi-

Nuestro Cdigo no reconoce como categora tpica los actos jurdicos

Rodrigo Barcia, en relacin al contrato plurilateral, nos dice que "dicho

ral una compraventa con varios compradores o vendedores u operaciones