A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NO BRASIL:

UMA PERSPECTIVA COMPARADA.

THE EFFETIVITY OF THE PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS IN BRAZIL:

A COMPARATIVE PERSPECTIVITY

Dbora Kohler Packer

Giancarlo Maturano Ghisleni

SUMRIO: INTRODUO. 1 O ADVENTO DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO. 1.1 Precedentes Histricos. 1.2 Reforma Gerencial. 1.3 As Parcerias Pblico-Privadas. 2
A LEI N. 11.079/2004 E SUA EFETIVIDADE. 2.1 Modalidades e Restries. 2.2 Diretrizes. 2.3 Contratos e
Garantias. 2.4 Sociedade de Propsito Especfico. 2.5 Licitao e Disposies Aplicveis Unio. 2.6 A Efetividade
do Instituto na Administrao Pblica Brasileira. 3 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NOS EUA.
CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS.

RESUMO: O presente artigo visa esclarecer, embora no exaurir, as caractersticas e peculiaridades das parcerias
pblico-privadas e sua efetividade na realidade brasileira, realizando uma abordagem histrico-poltica do surgimento
do instituto, uma anlise pormenorizada acerca da Lei 11.079/2004 e sua aplicao para, por fim, verificar sua
efetividade em comparao com o mesmo instituto nos EUA.
Palavras chave: Parcerias Pblico-Privadas. Direito Comparado EUA-BR.

ABSTRACT: This article intend to elucidate, although not to exhaust, the characteristics and peculiarities of the
public-private partnerships and their effectiveness on the brazilian reality, making an analysis historical-political of
the appearance of this institute, a detailed analysis about the Law n. 11.079/2004 and his application to, lastly, verify
his effectiveness in comparison with the same tool in the USA.
Keywords: Public-Private Partnerships. Comparative systems USA-BR.

INTRODUO

No decorrer da histria, de modo mais ou menos incisivo, a iniciativa

privada sempre se relacionou com o poder pblico, nunca restando aquele
absolutamente desvinculado ou independente da Administrao Pblica, considerada
em sua mais ampla acepo e reas de atuao.
At nos dias atuais, ainda que os interesses aparentes sejam, por vezes,
antagnicos, a interdependncia entre o setor pblico e o privado tal que o xito de um
em suas atividades reflete diretamente no sucesso do outro, assim como a m
administrao e incompetncia de um, acarretar severas dificuldades ao outro.
Portanto, a coexistncia harmnica entre iniciativa privada e poder pblico,
e principalmente, a excelncia na atuao de ambos em suas respectivas obrigaes,
determinar o alcance dos mais nobres objetivos do Estado: o bem comum de todos e de
cada cidado individualmente considerado.
Para isso, paulatinamente, diversos institutos foram sendo aprimorados, de
modo que a colaborao entre Estado e iniciativa privada, com tcnicas, caractersticas
e objetivos peculiares de cada um, viabilizasse o atendimento aos anseios da sociedade
em seus mais diversos segmentos.

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio - Catlica de Santa Catarina - Jaragu do Sul (2011),
Ps-Graduada em nvel de Especializao Lato Sensu em Direito Pblico Constitucional e Administrativo
pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI (2015), cursando graduao em Administrao Pblica
pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC.

Advogado Tributarista, Ps-graduado pela Unisul/SC, Mestre pela UNIJU/RS, MBA em Governana
Tributria (em curso) pelo IBPT, professor de graduao e ps-graduao. E-mail:
giancarlo@ghisleni.adv.br
 Assim, atravs de pesquisa exclusivamente bibliogrfica, o presente estudo
buscar explanar acerca da modalidade de parceria pblico-privada prevista na Lei
11.079 de 30 de dezembro de 2004, realizando uma anlise histrico-poltica do
advento do instituto no ordenamento jurdico brasileiro, investigando suas
peculiaridades e caractersticas singulares, sua aceitao e implementao pela
Administrao Pblica Brasileira para, ao final, realizar um estudo comparado com a
adoo do instituto pela Administrao Pblica norte-americana.

1 O ADVENTO DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.

Em sentido amplo, parceria-pblico privada toda negociao ou acordo

celebrado entre a Administrao Pblica e um particular com o objetivo de viabilizar o
exerccio das competncias e cumprimento das obrigaes da Administrao Pblica
perante a sociedade, promovendo o desenvolvimento socioeconmico do pas e o bem
estar do povo, como por exemplo as concesses comuns de servios e obras pblicas, os
convnios e os consrcios pblicos.
Em sentido estrito, por parceria-pblico privada podemos compreender o
contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa,
instituda na Lei n. 11.079 de 30 de dezembro de 2004.
Neste captulo, realizaremos uma breve digresso pela histria da
Administrao Pblica no Brasil, a fim de compreender em que contexto social e
poltico as Parcerias Pblico-Privadas, tais quais conhecemos hoje, foram concebidas.

1.1 Precedentes Histricos.

Os primrdios da administrao pblica no Brasil remontam fase

patrimonialista, tpica dos estados absolutistas, caracterizada pela confuso entre
patrimnio pblico eo privado, pelo exerccio do poder pblico centralizado na figura
de um soberano, que o detm, de modo ilimitado e arbitrrio, por tradio. Outra
caracterstica que marca essa forma estataluma administrao pblica marcada pela
pessoalidade em suas relaes, pelo paternalismo e favoritismo.
Bresser-Pereira (2001) define o Estado deste perodo como oligrquico e,
citando Faoro, esclarece que at os anos de 1900 o poder poltico do Estado est
concentrado em um estamento aristocrtico-burocrtico de juristas, letrados, e militares,
que derivam seu poder e sua renda do prprio Estado.
As primeiras iniciativas de rompimento com a Administrao Pblica
Patrimonialista foram implementadas apenas a partir de 1930, quando a soberania do
monarca e das classes dominantes passou a ser substituda pela soberania da Lei. Em
1937, atravs da Reforma Administrativa Burocrtica, que teve como objetivo
transformar a administrao pblica brasileira, que at ento era patrimonial, em um
servio profissional baseado no Estado de direito e na competncia tcnica [...]
(BRESSER-PEREIRA, 2010), estabeleceu-se uma Administrao Pblica com relaes
pautadas em regras escritas e impessoais.
Segundo Bresser-Pereira (2010), as mudanas na Administrao Pblica
tiveram correspondncia com as diferentes formas polticas de Estado. O Estado
Absolutista, com o objetivo principal de manter a soberania sobre o inimigo externo e
garantir a ordem interna, correspondia Administrao Pblica Patrimonial. J a
Administrao Pblica Burocrtica, consolidada apenas no sculo XIX, corresponde ao
Estado Liberal, advindo das conquistas da burguesia que pleiteava a liberdade pessoal
e a promoo do desenvolvimento econmico nos quadros de uma economia de
mercado, [...] o primado da Lei ou o Estado de direito e a garantia da propriedade
(BRESSER-PEREIRA, 2010).
Contudo, a Administrao Pblica Burocrtica atendia aos anseios apenas
de parcela da sociedade, da elite burguesa j detentora de direitos polticos. Com a
consolidao da democracia atravs do sufrgio universal, a classe trabalhadora passou
a pleitear por um Estado mais assistencial, que garantisse, com eficincia, servios
sociais e cientficos relevantes como educao, sade e assistncia social, demandando
uma adequao do Estado e da Administrao Pblica para o atendimento destas novas
reivindicaes.

1.2 Reforma Gerencial.

Destarte, o Estado que at ento possua caracterstica liberal, conquistado

pelas elites dominantes, passou a adquirir feies sociais ao adequar-se s demandas
emergentes das classesproletria de pobres e trabalhadores, recm detentorasde direitos
polticos. Assim se inicia a transio do Estado Democrtico Liberal para o Estado
Democrtico Social e de uma administrao pblica burocrtica para uma administrao
pblica voltada ao interesse comum fruto de um estado social nascente.
Contudo, ao assumir a responsabilidade por diversos servios pblicos, o
Estado adquiriu dimenses expressivas, superiores sua capacidade financeira de
absoro e desproporcional sua arrecadao fiscal, acarretando em endividamento
pblico e ineficincia na prestao dos servios pblicos. Bresser-Pereira retrata esta
realidade demonstrando que enquanto no Estado Liberal do sculo XIX a carga
tributria estava em torno de 5% do PIB, no Estado Democrtico Social do final do
sculo XX essa medida do tamanho do estado j alcanava cerca de 40% nos pases
desenvolvidos (BRESSER-PEREIRA, 2010).
O aumento desenfreado das despesas estatais tornou insustentvel a
efetividade deste modelo de Estado, culminando, a partir de 1980, no surgimento da
ideologia neoliberal, que visava redimensionar o Estado, desvinculando-o da figura de
grande propiciador de todas as necessidades da sociedade, sob o argumento de que o
poder pblico j estava demasiadamente afundado em despesas geradas por suas
responsabilidades sociais associadas m administrao (DUARTE, SILVA. 2014).
Neste cenrio, j nos anos 1990, teve incio no Brasil a segunda grande
reforma administrativa do Estado, a Reforma Gerencial, que implantou a chamada Nova
Administrao Pblica, termo proveniente da expresso inglesa New Public
Management, visando buscar estratgias para uma maior eficincia, com menor custo
parao Estado, no atendimento s obrigaes contradas quando do Estado Social.
Autores como Bresser-Pereira defendem que a Reforma Gerencial se ope
ideologia neoliberal, ao passo que no objetiva reduzir tamanho e competncias do
Estado ou enfraquec-lo, mas moderniz-lo e torn-lo eficiente. De outra banda, h
quem sustente que a Reforma Gerencial legitimamente neoliberal, pois diversamente
do Estado liberal, que no era interventor, esse novo modelo preconizaria a ingerncia
pblica na sociedade, mas de forma muito menos atuante do que no modelo estatal
anterior(DUARTE, SILVA. 2014).
O fato que a Nova Administrao Pblica no objetiva retirar do Estado
aresponsabilidade pela garantia, promoo e manuteno dos direitos sociais to
arduamente conquistadas no decorrer da histria, tampouco restringir suas obrigaes
enquanto administrador da res publica, mas to somente proporcionar meios de tornar
efetivo o exerccio destes direitos, desenvolvendo mecanismos que permitam o
atendimento dos anseios sociais de modo satisfatrio, concretizando os preceitos
jurdico-legais constitucionalmente previstos.
Deste modo, a partir da Reforma Gerencial a Administrao Pblica passou
a adotar princpios de gesto at ento exclusivos da iniciativa privada, realizando
mudanas significativas na estrutura do Estado, atravs da transferncia da execuo de
servios sociais e cientficos para organizaes no-estatais e da formalizao de
diversos tipos de parcerias entre o poder pblico e a iniciativa privada.
Tal reestruturao do Estado, em andamento at os dias atuais,
fundamentou-se na busca pela eficincia e qualidade dos servios pblicos essenciais
sociedade e devidos pelo poder pblico que, dadas as limitaes de ordem fiscal e
oramentria, no poderiam ser, como no vinham sendo, prestados de forma
satisfatria.
Nesse sentido, conforme ensina Paulo Modesto, a atuao eficiente da
Administrao Pblica consubstancia-sepor uma postura multifacetada, ou seja, para
que o administrador pblico efetivamente atue com eficincia, impe-se: ao idnea
(eficaz); ao econmica (otimizada) e ao satisfatria (dotada de qualidade)
(MODESTO, 2013).
Ademais, a Administrao Pblica Gerencial culminaria, consequentemente,
no enxugamento do aparelho estatal, ao passo que os servidores seriam mais
especializados, ficando responsveis pela fiscalizao dos servios prestados pelos
parceiros privados.
Assim, a ideologia neoliberal e as consequentesreformas na Administrao
Pblica elevaram a eficincia do Estado no cumprimento de suas obrigaes a tal
graude importncia que determinaram sua consignao, atravs da Emenda
Constitucional n 19 de 1998, como princpio constitucional, acrescentando-o ao rol dos
princpios inerentes Administrao Pblica Brasileira j anteriormente previsto no
artigo 37 da Carta Magna.

1.3 As Parcerias Pblico-Privadas.

Como vimos, as modalidades de cooperao entre o setor pblico e a

iniciativa privada ascenderam em meio a uma realidade de ineficincia do Estado e de
crescentes demandas sociais, advindas da ampliao dos direitos polticos galgados no
decorrer do sculo XX.
Contudo, importante registrar que o pleito da sociedade por uma maior
eficincia do Estado no se limitava prestao de servios pblicos sociais e
cientficos. Segundo Bresser-Pereira, a sociedade contempornea delineou-se a partir de
duas foras, a globalizao e a democracia, condicionando a atuao do Estado.

A globalizao significa competio em nvel mundial. Nesse momento,

passa a ser importante a questo da competitividade de empresas capazes
de competir no mundo global. E o Estado assumiu um papel estratgico de
apoio s suas empresas. [...] Por outro lado, com a democracia, a
administrao pblica tornou-se uma questo eminentemente poltica. A
qualidade dos servios pblicos tornou-se um dos fatores que elegem ou no
governadores, prefeitos e eventualmente presidentes. (BRESSER-PEREIRA,
2002)

As parcerias pblico privadas em sentido estrito, consagradas na Lei n.

11.079/2004, foram concebidas exatamente como resposta do Estado brasileiro s
demandas sociais provenientes da influncia capitalista e da fora industrial, ao passo
que se dedicam a normatizao da formalizao de acordos com a iniciativa privada
visando realizao de obras de grande vulto, preponderantemente de infraestrutura,
fundamentais de apoio ao setorindustrial, viabilizando a competitividade da indstria
brasileira em nvel global.
Note-se que, inicialmente, a Constituio Federal previu, em seu artigo 175,
as concesses, permisses e autorizaes. Esses eram os mecanismos para a prestao
de atividades que, at ento, eram exclusivas do Estado e que passaram a dar a
possibilidade de transferncia aos particulares. Entretanto, estas modalidades
mostraram-se ineficientes para o atendimento de uma parcela das obrigaes do Estado
para com a sociedade.
As necessidades do pas, em crescente ascenso econmica, no segmento da
infraestrutura, demandavam do Estado investimentos macios em obras morosas e
onerosas de infraestrutura pelas quais no podia se responsabilizar, dadas as limitaes
oramentrias e at mesmo de restries para a assuno de dvidas, atravs de
financiamentos.
Dessa forma, as Parcerias Pblico-Privadas, por suas caractersticas
peculiares e vantagens previstas pela Lei 11.079/2004 ao parceiro privado, mostraram-
se como alternativa mais adequada para atrair o capital particular, viabilizando o
atendimento do interesse pblico atravs da colaborao entre os setores estatais e
privados.

2 A Lei n. 11.079/2004 e sua efetividade.

Inspirada na bem-sucedida experincia inglesa com as Public Private

Partnerships, esta modalidade de parceria colaborativa entre o setor pblico e o privado
para fins de execuo de obras demasiadamente onerosas para o Estado, porm, de
elevado interesse pblico, foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n.
11.079 de 30 de dezembro de 2004.
Maral Justen Filho, conceitua o instituto como:

[...] um contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual

se atribui a um sujeito privado o dever se executar obra pblica e (ou) prestar
servio pblico, com ou sem direito remunerao, por meio da explorao
da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada
prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no
mercado financeiro. (BLANCHET, 2006.)

Esta garantia prestada pelo Poder Pblico uma das principais

diferenasentre as parcerias pblico-privadas insculpidas na Lei n. 11.079/2004e as
modalidades comuns de concesso.Mas no a nica. Na sequncia, realizaremos uma
anlise pormenorizada das caractersticas especficas deste contrato administrativo,
visando compreender o que o torna to exclusivo e particularmente apropriado para o
alcance dos objetivos do Estado em sua nova configurao.

2.1 Modalidades e restries.

A Lei 11.079/2004 inicialmente esclarece que suas previses so aplicveis

Administrao Pblica Direta e Indireta, no mbito dos Poderes da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.
Na sequncia, prescreve parceria pblico-privada como contrato
administrativo de concesso e determina suas duas modalidades: patrocinada e
administrativa. Como ressaltamos anteriormente, as parcerias pblico-privadas
diferenciam-se das concesses tradicionais pelo fato de que o parceiro pblico assume a
responsabilidade pela remunerao, total ou parcial, do parceiro privado.
Assim, temos que a modalidade patrocinada, prevista no artigo 2, 1 da
Lei 11.079/2004 refere-se ao contrato de concesso de servios ou obras pblicas em
que o concessionrio, adicionalmente tarifa recebida diretamente pelos usurios, como
na concesso comum, percebe contraprestao pecuniria prestada pelo parceiro
pblico.
J a modalidade administrativa, consignada no 2 do mesmo artigo,
concerne ao contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica usuria
direta ou indireta, e, portanto, arca com a remunerao pelo servio, mesmo que a
prestao do servio envolva a execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Ressalte-se que a contraprestao pecuniria prestada pelo Poder Pbliconas
parcerias pblico-privadas, alm de um dos principais diferenciais em relao s
concesses comuns, um grande atrativo ao investidor privado, ao passo que assegura
uma contraprestao mnima, previamente pactuada, dirimindo os riscos do
investimento. Nesse sentido, Jos Virglio Lopes Enei ratifica:

Graas a essa caracterstica das PPPs, remove-se total ou parcialmente os

riscos tarifrios, de demanda e de mercado, o que muitas vezes crucial para
conferir viabilidade econmica a certo projeto aos olhos da iniciativa privada,
sobretudo no regime de financiamento de projetos, ainda que, por
consequncia dessa configurao, outros riscos sejam agregados (risco de
crdito do governo, risco poltico etc.). (ENEI, 2007)

O 3 do artigo 2, por sua vez, ratifica o conceito de Parceria Pblico-

Privada supracitado, elaborado por Justen Filho, ao decretar que, no havendo
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado, no restar
caracterizada a parceria pblico-privada, mas sim concesso em sua acepo comum,
prevista na Lei . 8.987/1995.
Do 4 depreende-se o escopo das Parcerias Pblico-Privadas, conforme
alhures exposto, ao impor algumas condies para a celebrao dos contratos. O
objetivo do instrumento de oportunizar ao Estado angariar o apoio de investimentos
privados para a realizao de grandes obras, dispendiosas e demoradas, ficou claro
quando a legislao vedou a utilizao de parceria pblico-privada para contratos com
valores inferiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) e perodo de prestao do
servio inferior a 5 (cinco) anos.
Alm disso, o diploma legal vedou tambm a utilizao do mecanismo
quando o objeto nico do contrato for o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica, pois, neste caso, o contrato
em nada se diferenciaria de uma contratao comum, atravs de licitao.

2.2 Diretrizes.

O artigo 4 da Lei 11.079/2004 prev algumas diretrizes que devero ser

observadas quando da contratao de parcerias pblico-privadas. In verbis:

I eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos

recursos da sociedade;
II respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e dos
entes privados incumbidos da sua execuo;
III indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do
poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado;
 IV responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias;
V transparncia dos procedimentos e das decises;
VI repartio objetiva de riscos entre as partes;
VII sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos
de parceria.

Em sua grande maioria, tratam-se de princpios j corriqueiros no Direito

Administrativo Brasileiro que, resguardado o devido prestgio, ora no sero objeto de
apreciao, exceo do inciso VI, alvo de muitas crticas, ao prever a repartio
objetiva de lucros.
No obstante a previso configurar significativo estmulo ao investimento
privado, isso se d mediante a assuno de riscos muito elevados por parte do Estado,
que ao contratar o parceiro privado nestes termos, obriga-se tambm a assumir
financeiramente parte das eventuais responsabilidades geradas pela obra ou servio,
ainda que sejam estas provenientes de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe ou
lea contratual econmica extraordinria.

2.3 Contratos e garantias.

Os Captulos II e III da Lei 11.079/2004 dedicam-se a normatizar as

clusulas dos contratos de parcerias pblico-privadas, bem como a dispor acerca das
garantias oferecidas pelo Poder Pblico ao parceiro privado quando da contratao.
Note-se que, no que tange aos termos dos contratos, a legislao determina
que devero ser observadas, no que couber, as disposies da Lei n. 8.987/1995, que
rege as concesses comuns. Contudo, acrescenta algumas disposies de considervel
relevncia, cuja meno se faz oportuna.
Primeiramente, a legislao regulamenta o prazo de vigncia dos contratos,
que no podero ser inferior a cinco anos nem superior a trinta e cinco anos, mas
devero ser estipulados de modo compatvel com a amortizao dos investimentos.
Na sequncia, determina a previso nos contratos de parcerias pblico-
privadas, das penalidades aplicveis em caso de inadimplemento contratual de ambas as
partes; da repartio de riscos entre os contratantes; das formas de remunerao e
atualizao de valores; dos mecanismos para preservao da atualidade da prestao dos
servios; da definio de inadimplncia do Poder Pblico, modos e prazos para
regularizao, bem como forma de acionamento da garantia.
Ainda prev que nos contratos conter critrios para avaliao de
desempenho e das garantias de execuo do contrato pelo parceiro privado; do
compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos auferidos pelo
parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos
utilizados; da realizao de vistoria dos bens reversveis e do cronograma e dos marcos
para o repasse dos recursos ao parceiro privado.
Por fim, o artigo 5 ainda faculta a previso dos requisitos e condies em
que o poder pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito
especfico aos seus financiadores e garantidores; da possibilidade de emisso de
empenho em nome dos financiadores e acerca da indenizao aos investidores em caso
de extino antecipada do contrato.
O artigo 6 dedica-se a prescrever os meios em que poder ser realizada a
contraprestao da Administrao Pblica, in verbis:

I ordem bancria;
II cesso de crditos no tributrios;
III outorga de direitos em face da Administrao Pblica;
 IV outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais;
V outros meios admitidos em lei.

O artigo 7, em corolrio ao princpio da supremacia do interesse pblico e

ao poder de polcia da Administrao Pblica, determina que o objeto do contrato
dever, obrigatoriamente, ser disponibilizado para que a contraprestao seja efetuada.
Ou seja, elimina-se a possibilidade de financiamento pelo Poder Pblico de projeto
privado que no dispe de recursos prprios para sequer dar incio execuo do
contrato, como tambm, condiciona o pagamento da contraprestao ao cumprimento
satisfatrio do contrato pelo parceiro privado.
O oitavo artigo, por sua vez, prev as possibilidades de garantias prestadas
pelo Poder Pblico ao particular no que tange s obrigaes pecunirias contradas,
quais sejam:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no
sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para
essa finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.

Observe-se que o dispositivo no restringe as formas de garantia que

podero ser oferecidas pela Administrao Pblica s elencadas na Lei 11.079/2004,
podendo ser utilizados outros meios, desde que admitidos em lei.

2.4 Sociedade de propsito especfico.

A legislao atinente s Parcerias Pblico-Privadas impe ao parceiro

pblico, previamente formalizao do contrato, a constituio de uma SPE
Sociedade de Propsito Especfico, que ficar responsvel pela implantao e gerncia
do objeto do contrato.
Esta caracterstica de considervel relevncia no tocante ao controle e
segurana da Administrao Pblica em relao ao desempenho e atendimento do
parceiro privado s condies pactuadas. Nesse sentido, ensina Blanchet:

necessria a existncia de uma pessoa jurdica com o propsito especfico

de executar o objeto da parceria com o Poder Pblico, a fim de se tornar
vivel o acompanhamento de sua contabilidade, principal meio de aferio do
adequado emprego dos recursos derivados da contrapartida pblica, da
efetividade e do estgio da amortizao do capital privado destinado ao
empreendimento, e da apurao dos reflexos de fatores juridicamente
ensejadores de revises contratuais. (BLANCHET, 2006)

Alm do mais, a criao da Sociedade de Propsito Especfico isola o

empreendimento objeto do contrato dos riscos associados a outras atividades do
parceiro privado, configurando mais um instrumento de garantia Administrao
Pblica. (ENEI, 2007)

2.5 Licitao e Disposies Aplicveis Unio.

 Conforme decreta a legislao, os contratos de parcerias pblico-privadas
sero precedidos de licitao na modalidade de concorrncia. Assim, temos que as
determinaes contidas no Captulo V da Lei 11.079/2004 so, em sua
essncia,extradas do texto da Lei 8.666/1993, que estatui as normas gerais para
licitaes e contratos da Administrao Pblica.
Saliente-se que a realizao da licitao depender de autorizao especfica
da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre a
convenincia e oportunidade da contratao, bem como a no interferncia das despesas
criadas ou aumentadas nas metas de resultados fiscais.
Ademais, merece ateno o inciso III do artigo 11 da Lei 11.079/2004, que
inova ao prever a possibilidade do uso da arbitragem para a resoluo de conflitos
decorrentes ou relacionados ao contrato de parceria pblico-privada, desde que
realizada no Brasil, em lngua portuguesa e nos termos da Lei 9.307/1996.
Por derradeiro, a legislao reserva um captulo para tratar de disposies
aplicveis apenas Unio, determinando a instituio, por decreto, de rgo gestor de
parcerias pblico-privadas federais, composto por representantes do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto, do Ministrio da Fazenda e da Casa Civil da
Presidncia da Repblica e autorizando a Unio, seus fundos especiais, suas autarquias,
suas fundaes pblicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar
em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, que ter por finalidade
prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude dos contratos de
parceria pblico-privada.
Alm disso, impe Unio limitaes no tocante s contrataes atravs de
parceria pblico-privada, determinando que os contratos apenas podero ser celebrados
quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias
j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita
corrente lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez)
anos subsequentes, no excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida
projetada para os respectivos exerccios.

2.6 A efetividade do instituto na Administrao Pblica Brasileira.

Restou demonstrado at o presente momento que as Parcerias Pblico-

Privadas representam instrumento adequado ao atendimento da crescente demanda
social por uma infraestrutura mais robusta, que configure apoio indstria brasileira no
tocante competitividade global, bem como por servios pblicos sociais de maior
qualidade e eficincia, alcanados atravs da colaborao de entidades privadas e no
governamentais.
Contudo, de acordo o PPP Brasil, o Observatrio das Parcerias Pblico-
Privadas, apenas cerca de 30 contratos de parcerias pblico-privadas foram celebrados
em mbito estadual nos anos de 2013 e 2014; e outros 17 projetos foram modelados,
chegaram fase de consulta pblica, mas no tiveram prosseguimento. (PEREIRA,
2014)
As justificativas encontradas para a falta de adeso este modelo de
contratao pblica so vrias. Alm das limitaes citadas no tpico anterior, no que se
refere contratao de Parcerias Pblico-Privadas pela Unio, h quem sustente que se
trata de uma questo cultural, que o Brasil carece de um setor privado empreendedor,
como tambm h argumentos alegando que a falta de consultores especialistas para
modelagem de projetos de parcerias pblico-privadas, tanto no setor pblico quanto no
privado, influencia negativamente a adoo do mecanismo. (LIMA, 2014)
Alm disso, alguns pesquisadores atribuem a baixa propagao das
Parcerias Pblico-Privadas no Brasil prpria postura do Poder Pblico:

Segundo estes, no haveria no Brasil uma poltica unificada de PPP ou um

compromisso poltico coletivo entre os principais partidos, o que acarretaria
insegurana do mercado quanto ao respeito dos acordos firmados por gestes
diferentes. Como h, nessa viso, receio quanto ao respeito aos contratos
firmados na gesto levada a cabo por partido poltico oposto do ponto de
vista ideolgico ao atualmente no poder, as empresas privadas no se veem
seguras para investir. (LIMA, 2014)

Na sequncia, analisaremos o instituto das Parcerias Pblico-Privadas no

mbito dos Estados Unidos da Amrica, a fim de verificar a aceitao e adoo da
modalidade pela sociedade e pela Administrao Pblica norte americana.

3 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NOS EUA

De acordo com o The National Council for Public-Private Partnerships, as

parcerias entre o setor pblico e o privado para a prestao de servios essenciais
sociedade no so uma novidade. H registro de que, em 1652, o Water Works
Company of Boston foi a primeira empresa privada da Amrica a fornecer gua potvel
para os cidados. Atualmente, o governo estuda maneiras de aprimorar parcerias com o
setor privado para fins de melhorar seus servios sem um correspondente aumento de
impostos, como tambm, percebeu que a combinao do capital pblico com os
recursos intelectuais dos setores privados podem resultar em servios melhores e mais
eficientes.
Nesse contexto, um dos mecanismos de parcerias que passou a ser adotado
pelo governo do norte foram as parcerias pblico-privadas, definidas pelo The National
Council for Public-Private Partnerships como:

[...] um acordo contratual entre uma agncia pblica (federal, estatal ou local)
e uma entidade do setor privado. Atravs deste acordo, as competncias e os
ativos de cada setor (pblico e privado) so compartilhados em entregar um
servio ou instalao para o uso do pblico em geral. Alm da partilha de
recursos, cada parte divide os riscos e a potencial recompensa da prestao
do servio. (traduo nossa)

Adicionalmente, o documento da National Conference of State Lagislatures,

intitulado Public-Private Partnerships for Transportation A Toolkit for Legislators,
interpreta Parceria Pblico-Privada como:

[...] um acordo contratual formado entre parceiros pblicos e privados, o que

inclui o financiamento do setor privado, e permite a participao do setor
privado mais do que aquilo que tradicional. Os acordos envolvem a
contratao, por uma agncia do governo, de uma empresa privada para
renovar, construir, operar, manter ou gerenciar uma instalao ou sistema. O
setor pblico detm a propriedade da instalao; no entanto, parte privada
podem ser concedidos direitos de deciso adicionais para determinar a forma
como o projeto ou tarefa ser concluda. (traduo nossa)

Note-se que, em sua essncia, os conceitos adotados tanto no Brasil quanto

nos Estados Unidos da Amrica so bastante semelhantes. Alm disso, a aplicao do
instituto, na prtica, tambm apresenta caractersticas que denotam grande similitude
entre os institutos.
Isso se evidencia no documento da National Conference of State
Lagislatures supracitado, que elenca algumas caractersticas fundamentais para a
configurao de um projeto de Parceria Pblico-Privada, tais quais: misso, que inclua
os objetivos do Poder Pblico, com foco nos resultados pretendidos e nos benefcios
para a sociedade; mtodos, que se referem transferncia de risco associada a uma
transferncia de responsabilidades, assim como responsabilidade final pelo projeto e
propriedade de seu objeto que permanecer com o Poder Pblico, deixando ao setor
privado um ou mais papis tradicionalmente pblicos na execuo do projeto e, por fim,
a origem dos recursos, ou seja, o financiamento do projeto, no todo ou em parte, pelo
poder pblico.
H de se destacar, contudo, que o federalismo americano tem raiz diferente
do federalismo brasileiro, e isso pode ser notado por trs obras: Coronelismo, enxada e
voto de Vitor Nunes Leal relatando um pouco sobre o Federalismo Brasileiro e as obras
de Alexis de Tocqueville (A Democracia na Amrica) e John Stuart Mill (A Liberdade:
Dissertaes e Discusses). As comunas eram muito mais autnomas traduzindo-se isso
na ideia de pertencimento do cidado da comuna a nao americana, diferentemente do
que ocorria com o cidado brasileiro.
Essa pode ser um dos porqus de serem semelhantes as parcerias entre esses
dois pases e contudo ter resultados diferentes.
Isso porque a adoo do instituto est em crescente ascenso nos EUA e os
governos buscam a realizao desta modalidade de contratao tendo em vista a
reduo de custos, a ausncia de mo-de-obra especializada no setor pblico e a
expertise do setor privado. Alm disso,a falta de suporte e apoio do Governo, o excesso
de procedimentos burocrticos, a necessidade de implementao rpida de projetos e de
inovao e qualidade nos servios tambm um fator que auxilia na sua implementao
no estado americano.
Um estudo realizado pela PriceWaterhouse Coopers em junho de 2010,
intitulado Public Private Partnerships: The U.S. Perspective, levantou que cerca de 25
estados dos EUA j possuam legislao em vigor permitindo as PPP, enquanto outros,
incluindo Ohio e Hawaii, estavam discutir tais leis. Alm disso, muitos outros
Estados, comeavam a avaliar a necessidade de tal legislao. Atualmente, conforme
informaes do Federal Highway Administration, trinta e trs Estados, o Distrito de
Columbia, e um territrio dos EUA j promulgaram leis que permitem o uso de
parcerias pblico-privadas para o desenvolvimento da infraestrutura de transporte.
A Public Works Financing Newsletter registra em sua base de dados um
nmero de 3.850 projetos de parcerias pblico-privadas no montante estimado de 1,8
trilhes de dlares. Esses valores de parcerias americanas quase chegam a metade do
PIB brasileiro atual.
No obstante, o mercado das parcerias pblico-privadas norte americanas
ainda considerado incipiente. Em seu estudo, a PriceWaterhouse Coopers buscou
compreender os motivos pelos quais ainda h certa relutncia adoo das parcerias
pblico-privadas e quais os bices a serem superados para seu amplo aproveitamento e
benefcios.
As informaes levantadas apontam que os funcionrios do governo ainda
nutrem muitas dvidas no que tange formalizao e ao funcionamento dessas
parcerias, evitando consider-las em funo da falta de compreenso dos detalhes e da
escassez de informao acerca das mesmas. Alm disso, algumas pessoas tambm
demonstraram preocupao com o risco da pratica de tarifas abusivas pelos parceiros
privados, que poderiam poupar em manuteno e investimentos para alavancar seus
lucros.
H tambm funcionrios do governo que hesitam em adotar as parcerias
pblico-privadas em funo da prestao de contas e da transparncia em relao
aplicao dos recursos pbicos. Contudo, o estudo esclarece:

Quanto aos parceiros do setor privado, eles tm uma motivao muito forte
para a prestao de contas: O seu sucesso financeiro depende da qualidade e
tempestividade dos trabalhos de seu projeto e do desempenho em longo prazo
dos servios de infraestrutura que oferecem. No de se admirar, ento, que
os investidores considerem PPPs entre os mais difceis e complicados
negcios com que se deparam. [...] Alm disso, a disponibilidade dos
pagamentos com base no desempenho ser feita mensalmente durante o
perodo de funcionamento do projeto, mas os pagamentos podem ser
reduzidos se os requisitos de qualidade e de desempenho do contrato no
forem cumpridos. (traduo nossa)

Ademais, o estudo prope a estratgia da comunicao pblica como

essencial para o sucesso das Parcerias Pblico-Privadas e para o apoio popular,
sugerindo o envolvimento dos cidados desde o incio do processo e o esclarecimento
acerca dos benefcios de uma parceria, como a economia para os contribuintes, o uso de
mo-de-obra local e de outros recursos no projeto. uma questo de demonstrar aos
funcionrios pblicos e contribuintes os benefcios tangveis de PPPs em reduo de
custos e operao eficiente dos sistemas de transporte e outras infraestruturas.
(traduo nossa).
Por fim, o estudo conclui que as parcerias pblico-privadas so arranjos
altamente tcnicos e complexos que demandaro a conscientizao dos servidores
pblicos e contribuintes norte-americanos acerca de seus benefcios, ressaltando que o
sucesso das parcerias depender de um forte apoio poltico combinado com uma
rigorosa fiscalizao pelo setor pblico, proporcionando um equilbrio entre incentivos
e flexibilidade para atrair os mais experientes lderes de mercado do setor privado.
Undoubtedly, PPPs can generate a win-win for both government and private-sector
partners.

CONSIDERAES FINAIS

Foi possvel constatar no decorrer do estudo que as parcerias pblico-

privadas contempladas na Lei n. 11.079/2004 so fruto de uma profunda mudana
ideolgica na Administrao Pblica Brasileira, proveniente de intensas demandas de
uma sociedade reestruturada a partir das recentes conquistas democrticas e do processo
de globalizao e desenvolvimento econmico.
Alm disso, observou-se tambm que esta modalidade de contratao foi
concebida visando amparar uma lacuna de servios e obras essenciais sociedade,
sobretudo no tocante infraestrutura, que a Administrao Pblica se mostrou
ineficiente em sua prestao, ao passo que, iniciativa privada no era permitida a
explorao.
Assim, as Parcerias Pblico-Privadas foram idealizadas como soluo
perfeita para o problema da ineficincia e de limitaes oramentrias enfrentado pela
Administrao Pblica, ao fomentar a participao do capital privado em projetos de
interesse pblico, angariando vantagens para ambos os parceiros, e principalmente, para
a sociedade.
 Contudo, a experincia nacional e estrangeira tm demonstrado que a falta
de conhecimento acerca das especificidades do instituto, bem como questes culturais
enraizadas esto determinando certa resistncia na adoo e aceitao da ferramenta
pelo Poder Pblico e pela sociedade.
Portanto, conclui-se que a efetividade e popularizao das Parcerias
Pblico-Privadas ainda demanda muita pesquisa e produo acadmica, bem como
iniciativas pioneiras de implement-las, a fim de familiarizar e adquirir confiana da
sociedade na ferramenta e evitar tornar incuo e obsoleto instituto engendrado com to
nobres objetivos.

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS

BLANCHET. Luiz Alberto. Parcerias Pblico-Privadas. Comentrios Lei n.

11.079 de 30 de dezembro de 2004. 1. ed. Curitiba: Juru, 2006.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da

Unio, Poder Legislativo, Braslia, DF, 5 out. 1988, p. 1, anexo.Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso
em 16/02/2015.

______. Emenda constitucional n 19 de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e

dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes
polticos, controle de despesas e finanas pblicas e custeio de atividades a cargo do
Distrito Federal, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm> Acesso
em: 16/02/2015.

______. Lei n. 11.079 de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitao
e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica. Dirio
Oficial da Unio. Poder Legislativo, Braslia, DF. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm> Acesso em:
10/02/2015.

______. Lei n. 8987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e

permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio
Federal, e d outras providncias.Dirio Oficial da Unio. Poder Legislativo, Braslia,
DF. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil03/leis/l8987cons.htm> Acesso
em: 14/02/2015.

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A Reforma da Gesto Pblica. Correio

Brasiliense, 2002. Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/trabalhos.asp>
Acesso em 12/02/2015.

______. Democracia, Estado Social e Reforma Gerencial. Revista de Administrao

de Empresas, Vol. 50, 2010: p. 112-116. Disponvel em:
<http://www.bresserpereira.org.br/trabalhos.asp> Acesso em 10/02/2015.

______. Do Estado Patrimonial ao Gerencial. In: Pinheiro, Wilheim e Sachs (orgs.),

Brasil: Um Sculo de Transformaes. So Paulo: Cia. das Letras, 2001: p. 222-259.
Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/trabalhos.asp> Acesso em
10/02/2015.
______. Os Primeiros Passos da Reforma Gerencial do Estado de 1995. In: Maria
Angela D'Incao e Hermnio Martins, orgs., Democracia, Crise e Reforma: Estudos sobre
a era Fernando Henrique Cardoso, So Paulo: Paz e Terra, 2010: p. 171-212. Disponvel
em: <http://www.bresserpereira.org.br/trabalhos.asp> Acesso em 10/02/2015.

Database. Public Works Financing Newsletter. Disponvel em:

<http://pwfinance.net/projects-database/> Acesso em: 12/02/2015.

DUARTE. Luciana Gaspar Melquades; SILVA, Raquel Lemos Alves. As Parcerias

Pblico-Privadas na Administrao Pblica Moderna. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, 2014. p. 69-86.

ENEI. Jos Verglio Lopes. Project Finance: Financiamento com Foco em

Empreendimentos. (Parcerias Pblico-Privadas, Leveraged Buy-Outs e outras figuras
afins). So Paulo: Saraiva, 2007.

The National Council for Public-Private Partnerships. Frequently asked questions

about PPPs. Disponvel em: <http://www.ncppp.org/> Acesso em: 14/02/2015.

LEAL, Vitor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto. So Paulo: Cia das Letras, 2012.

LIMA, Carlos Eduardo Dantas de Oliveira. A instituio das Parcerias Pblico-

privadas e sua aplicao na Administrao Pblica brasileira. Contedo Jurdico,
Braslia-DF: 2014. Disponvel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.48278&seo=1>. Acesso em:
16/02/2015.

MILL, John Stuart. A liberdade / Utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio da eficincia. Revista

doServioPblico. Ano 51, Nmero 2, abr.-jun. 2000.

PEREIRA, Bruno. A Experincia Estadual com PPPs entre 2011 e 2014. PPP Brasil
O Observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em:
<http://www.pppbrasil.com.br> Acesso em 10/02/2015.

PRICE WATERHOUSE COOPERS. Public Private Partnerships: The U.S.

Perspective. PriceWaterhouseCoopers. 2010. Disponvel em:
<http://www.ncppp.org/wp-content/uploads/2013/03/PWC-PPPs-The-US-
Perspective.pdf> Acesso em: 14/02/2015.

The National Council for Public-Private Partnerships. Public-Private Partnerships

Defined. Disponvel em: <http://www.ncppp.org/>Acessoem: 14/02/2015.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. 3. ed. Belo Horizonte:

Itatiaia, 1987.

National Conference of State Legislatures. Public-Private Partnerships for

Transportation A Toolkit for Legislators. Disponvel em:
<http://www.ncsl.org/research/transportation/public-private-partnerships-for-
transportation.aspx>. Acesso em 14/02/2015.
State P3 Legislation. Federal Highway Administration.Disponvel em:
<http://www.fhwa.dot.gov/ipd/p3/statelegislation/> Acesso em 12/02/2015.