PATRCIA PINTO ALVES

O Direito da filiao

VERBO jurdico
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O Direito da filiao

PATRCIA PINTO ALVES

Mestre em Direito pela Escola de Direito da Universidade do Minho
Investigadora Jurdica
Advogada estagiria

1. Noo e mbito.

O direito da filiao trata-se do ramo do Direito da Famlia que tem por objeto as relaes de
filiao (a relao de maternidade e a de paternidade): o modo ou os modos por que uma e outra se
estabelecem, convertendo-se de vnculos biolgicos em relaes jurdicas, e os efeitos que produzem,
uma vez estabelecidas, em relao e aos bens dos filhos.

2. O Direito da Filiao e o Direito dos Menores.

Na atualidade importa ter em considerao o n. 6 do artigo 36., da Constituio da Repblica

Portuguesa (CRP), o qual nos expressa que: Os filhos no podem ser separados dos pais, salvo
quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso
judicial.

De acordo com F. M. PEREIRA COELHO, o direito da filiao distingue-se do chamado

direito dos menores na medida em que , ao mesmo tempo, menos extenso e mais extenso do que o
ltimo. O direito dos menores menos extenso que o direito da filiao, pois as relaes de filiao
s lhe interessam durante a menoridade do filho, mas por outro lado mais extenso, na medida em
que abrange matrias, no s de direito civil, mas tambm de direito pblico. Ele corta os vrios ramos
do direito no ponto em que estes versam a situao jurdica dos menores, e colhe os respetivos dados
legais que procura relacionar e organizar. Expresso deste carter interdisciplinar do direito dos
menores o diploma fundamental da matria, a chamada Organizao Tutelar de Menores, Cfr.
DL n. 314/78, de 27 de Outubro, que por sua vez reveste ele prprio carter de natureza
interdisciplinar, prevendo deste modo, designadamente, ao lado de processos tutelares cveis, medidas
de cariz tutelar de proteo, assistncia e educao.
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3. Direito da filiao e direito da tutela.

O cdigo considera o direito da tutela parte do direito da filiao, regulando a tutela, como meio
de suprir o poder paternal. Embora seja essa a orientao, a insero do direito da tutela no direito
da famlia suscita todavia muitas reservas. A tutela e a curatela tambm podem respeitar a maiores
feridos de incapacidade, e a matria das incapacidades no pertence ao direito da famlia mas antes
parte geral do direito civil prevista no CC. Nem a tutela visa necessariamente a proteo de interesses
familiares. De resto, o Cdigo parece dar privilgio ao sistema da tutela de autoridade, e no ao da
tutela familiar: o tribunal pode designar como tutor pessoa estranha famlia (atualmente o art. 1931.
do CC refere-se ao Tutor designado pelo tribunal, expressando o seguinte nos seus n.s 1 e 2
respetivamente: ( Quando os pais no tenham designado tutor ou este no haja sido confirmado,
compete ao tribunal de menores, ouvido o conselho de famlia, nomear o tutor de entre os parentes
ou afins do menor ou de entre as pessoas que de fato tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor
ou tenham por ele demonstrado afeio) e (Antes de proceder nomeao de tutor, deve o tribunal
ouvir o menor que tenha completado catorze anos.), e o conselho de famlia tem funes apagadas,
cfr. art. 1954. do atual CC: (Pertence ao conselho de famlia vigiar o modo por que so
desempenhadas as funes do tutor e exercer as demais atribuies que a lei especialmente lhe
confere.), no sendo ao conselho mas ao tribunal que o tutor deve prestar contas, cfr. art. 1944. do
CC e pedir autorizao para a prtica dos atos mais graves, cfr. art. 1938. do CC.

4. Unidade fundamental das relaes de filiao, fundadas ou no no casamento.

Importa referir que do ponto de vista dos efeitos da filiao, no releva tanto a circunstncia de
os progenitores serem casados como a de existir entre eles uma comunho de vida que permita que o
poder paternal seja exercido por ambos os progenitores.

De acordo com o atual art. 1911. do CC: (Quando a filiao se encontre estabelecida
relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condies anlogas s dos cnjuges, aplica-
se ao exerccio das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901. a 1904.). O n. 2 do
atual art. 1911. do CC refere que: (No caso de cessao da convivncia entre os progenitores, so
aplicveis as disposies dos artigos 1905. a 1908..)

5. O Interesse do filho.

Importa referir que referimo-nos ao interesse concreto do filho, que, no assumindo relevo
quanto ao estabelecimento da filiao (pois a lei aceita aqui, abstratamente, que o interesse do filho
o de que a sua filiao seja estabelecida em conformidade com a verdade biolgica), reveste interesse
fundamental no que concerne aos efeitos da filiao.

de harmonia com o interesse do filho, e no com circunstncias relativas aos progenitores,

como, por exemplo, a de saber se algum dos cnjuges, e qual deles, foi declarado culpado na respetiva
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sentena, que deve ser fixado o destino do menor nos casos de divrcio ou separao judicial de
pessoas e bens; ainda de harmonia com o interesse do filho que o tribunal decidir se o direito de
visita deve ou no ser concedido ao progenitor a quem o filho no tenha sido confiado; o juiz decide,
de harmonia com o interesse do filho, na falha de acordo dos pais sobre o nome prprio e os apelidos
do filho menor, cfr. art. 1975., n. 2.

Porm, importa ainda salientar que o mais importante sempre o superior interesse da criana,
no caso do filho ser menor. Cabe aos pais proporcionarem alimentos aos filhos, assim como todos os
bens de que estes necessitem.

6. O artigo 36., n. 6 da CRP.

A garantia de no privao dos filhos tambm um direito subjetivo a favor dos pais. As
restries a esse direito esto sob reserva da lei (pois compete a esta estabelecer os casos em que os
filhos podero ser separados dos pais, quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais) e
sob reserva de deciso judicial, quando se trate de separao forada, contra a vontade dos pais. o
CC art. 1915. (inibio do poder paternal) e art. 1918. (perigo para a segurana, sade, formao
moral e educao dos filhos) que determina os casos em que o tribunal pode confiar os filhos a
terceira pessoa ou a estabelecimentos de educao ou assistncia. Os direitos subjetivos dos filhos
e dos pais de no serem separados uns dos outros condicionam a expulso de cidados estrangeiros
na medida em que essa expulso implicar direta ou indiretamente a expulso dos filhos menores
(cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 232/04).

7. Os deveres fundamentais dos pais para com os filhos

O n. 5 do art. 36. da CRP muito relevante neste sentido na medida em que o direito e o dever
dos pais de educao e manuteno dos filhos so um verdadeiro direito-dever subjetivo e no uma
simples norma programtica, integrando o chamado poder paternal (que se trata de uma
constelao de direitos e deveres, dos pais e dos filhos, e no de um simples direito subjetivo dos
pais perante o Estado e os filhos). O cariz de direito-dever subjetivo dos pais traduz-se, na linguagem
atual, na compreenso do poder paternal como obrigao de cuidado parental. notrio, todavia, que
ele no exclui a colaborao do Estado na educao dos filhos, como, alis, estabelece a prpria CRP
(arts. 67. -2/c) e 68. - 1), nem, muito menos, o direito do Estado a garantir o direito ao ensino
atravs de um sistema pblico de ensino, incluindo o ensino bsico obrigatrio (art. 74. -2/a). Alis,
educao tem aqui um sentido distinto e bastante mais amplo do que ensino: abrange
designadamente todo o processo global de socializao e aculturao, na medida em que ele
realizvel dentro da famlia. Quanto ao direito e dever de manuteno, ele envolve especialmente o
dever de prover ao sustento dos filhos, dentro das capacidades econmicas dos pais, at que eles
estejam em condies (ou tenham obrigao) de o fazer. Da o fundamento da obrigao de alimentos
por parte do progenitor que no viva com os filhos.

Convm frisar que o dever de educao e manuteno dos filhos, alm de um dever tico-social,
um dever jurdico, nos termos estabelecidos na lei civil (arts. 1877. e ss.) e em convenes
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internacionais (cfr. Protocolo n. 7 Conveno Europeia dos Direitos do Homem CEDH, art.
5.).

Nos termos do n. 3 do art. 36. da CRP, o direito e o dever de educao e manuteno dos
filhos pertencem igualmente a ambos os cnjuges (e, por identidade de razes, a ambos os
progenitores no casados), desde que, naturalmente, estes coabitem (cfr. tambm art. 68. -1). Mas
mesmo no caso de separao dos progenitores, mantm-se no fundamental tal igualdade.

Refira-se que o art. 36. da CRP faz remisses para os arts. 67. e 68. da mesma Lei
Fundamental. Acresce ainda de grande importncia o fato de o instituto A Famlia ainda se
encontrar salvaguardado em legislao avulsa de cariz internacional, como sucede na CEDH, mais
precisamente no seu Protocolo.

Ora, no que respeita ao art. 67. da CRP, na redao que lhe foi dada pela 1. reviso
constitucional (LC n. 1/82), este preceito reconhece a famlia, enquanto tal, isto , enquanto
instituio, como titular direto de um direito fundamental, se bem que o que esteja em causa seja a
realizao pessoal dos seus membros (n. 1, in fine), o que no permite qualquer leitura
transpersonalista deste direito. No art. 36., a CRP garante o direito das pessoas a constituir famlia;
aqui garante o direito das prprias famlias proteo da sociedade e do Estado e realizao pessoal
dos seus membros. Trata-se de um tpico direito social, isto , de um direito positivo que se analisa
numa imposio constitucional de atividade ou de prestaes por parte do Estado (cfr. n. 2), que
no gozam de exigibilidade direta, carecendo de implementao legislativa, cuja falta, porventura,
pode dar lugar a inconstitucionalidade por omisso.

Importa enunciar que a par da garantia dos direitos das famlias (de cada famlia), este preceito
reconhece tambm a famlia como realidade social objetiva, garantindo-a enquanto instituio jurdica
necessria. Esta garantia institucional decorre da considerao da famlia como elemento
fundamental da sociedade (n. 1), sendo, porm, uma categoria existencial, um fenmeno da vida, e
no uma criao jurdica.

Contudo, no existe um conceito de famlia constitucionalmente definido, sendo ele, por isso,
um conceito relativamente aberto, cuja densificao normativo-constitucional comporta alguma
elasticidade, tendo em considerao designadamente as referncias constitucionais que sejam
relevantes (por exemplo, o art. 36. -1, de onde decorre que o conceito de famlia no pressupe o
vnculo matrimonial podendo existir sem ele, como no caso das chamadas unies de fato, (que no
entanto podem dispor de reconhecimento e proteo jurdica aproximada das relaes matrimoniais)
e as diversas concees existentes na coletividade.

Importa agora referir a importncia do art. 68. da CRP, na medida em que na formulao que
lhe foi dada pela 1. reviso constitucional (LC n. 1/82), este preceito passou a reconhecer e a garantir
um verdadeiro direito fundamental dos pais e das mes, enquanto tais, isto , nas suas relaes com
os filhos. Sendo-lhes constitucionalmente garantido o direito e o dever de educao dos filhos (cfr.
art. 36. -5), tm tambm o direito proteo (ou seja, ao auxlio) da sociedade e do Estado no
desempenho dessa tarefa, abrangendo designadamente a cooperao do Estado (art. 67. -2/c), de
maneira a no impedir a sua realizao profissional e a participao na vida cvica do pas (n. 1, in
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fine). Tratando-se de um direito social, em sentido prprio, traduzido essencialmente em direito a

prestaes pblicas, a concretizar por lei, os direitos dos pais e das mes proteo valem tambm
face sociedade, ou seja, face aos particulares, em especial as entidades empregadoras, nos termos
das leis concretizadoras deste direito (eficcia direta de direitos fundamentais entre privados).

Pressuposto implcito deste direito , naturalmente, o direito de ter filhos de acordo com os
projetos pessoais de cada um (cfr. art. 36. -1) incluindo o direito ao planeamento familiar e a
garantia de uma maternidade e paternidade consciente (art. 67. -2/b) -, bem como o direito de
cuidar dos filhos, considerando a CRP ser insubstituvel (n. 1) a ao paterna e materna de criao
e educao dos filhos. O que est aqui em causa no tanto a proteo das crianas (cfr. art. 69.),
mas sim a proteo dos pais e mes nos seus direitos e deveres em relao aos filhos. Neste sentido,
este direito no s implica uma proibio de princpio de separar as crianas dos pais (cfr. art. 36. -
6), mas tambm a garantia de exerccio desse direito por ambos os progenitores, em caso de separao
destes (regulao do poder paternal em caso de divrcio, atualmente designadas por responsabilidades
parentais,etc.).

A CRP no se limita a reconhecer um direito dos pais proteo e ao auxlio do Estado para
poderem cuidar dos filhos sem prejuzo para a sua realizao profissional (o que constitui uma
garantia da liberdade de profisso) e, se for caso disso, para a sua participao na vida cvica do pas
(o que pode abranger o exerccio de cargos pblicos, em geral, e de cargos poltico, em especial) (n.
1). Ao caraterizar a paternidade e a maternidade como valores sociais eminentes (n. 2), ela
reconhece-as igualmente como garantias institucionais, protegendo-as como valores sociais e
constitucionais objetivos.

Fato de particular significado a nfase posta na afirmao da igualdade dos pais e das mes, que
decorre do enunciado dos n.s 1 e 2, quer no respeitante s tarefas em relao aos filhos, quer na
considerao social e constitucional do valor da maternidade e da paternidade. Trata-se de um
corolrio do princpio da igualdade entre homens e mulheres (cfr. art. 13. -2) e, em particular, da
igualdade dos cnjuges, sobretudo no que respeita manuteno e educao dos filhos (art. 36. -3,
2. parte).

Porm, existe igualdade constitucional dos pais e das mes mesmo que no sejam casados, no
podendo haver discriminao em relao aos filhos, (cfr. art. 36. -4).

Importa salientar que a norma do n. 4 (acrescentada pela LC n. 1/97) contm uma imposio
constitucional de legislao para regular os direitos de dispensa de trabalho por parte das mes e dos
pais, tratando-se, deste modo, de dar centralidade aos interesses da criana ou do agregado familiar,
reconhecendo-se a licena por maternidade (cfr. Cdigo do Trabalho, art. 35.: 120 dias, 90 dos quais
necessariamente a seguir ao parto) e a licena de paternidade: (cfr. Cd. Trab., art. 36.). Tais direitos
no consomem outras licenas especiais (ex: dispensa para consultas, etc).
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8. As normas do CC.

As responsabilidades parentais encontram-se previstas no art. 1877. e ss. do CC.

Como tal resulta que os filhos esto sujeitos s responsabilidades parentais at maioridade ou
emancipao (cfr. Redao da Lei n. 61/2008, de 31-10).

O art. 1878. do CC revela-nos que da competncia dos pais, no interesse dos filhos, velar pela
segurana e sade destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educao, represent-los, ainda que
nascituros, e administrar os seus bens, sendo certo que os filhos devem obedincia aos pais; estes,
porm, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em considerao a sua opinio nos assuntos
de cariz familiar relevantes e reconhecer-lhes autonomia na organizao da prpria vida.

Porm, assim que os filhos estejam em condies de suportar, pelo produto do seu trabalho ou
outros rendimentos os encargos com o sustento, segurana, sade e educao os pais ficam
desobrigados de tais encargos (cfr. art. 1879. do CC).

O art. 1880. faz aluso s despesas com os filhos maiores ou emancipados, mantendo-se a
obrigao dos pais de suportarem as obrigaes referidas no art. Anterior at que os filhos completem
aquela formao. O art. 1881. do CC refere-se ao poder de representao. O art. 1882. do CC, por
sua vez, refere-se ao fato dos pais no poderem renunciar s responsabilidades parentais.

O art. 1885. do CC e ss. diz respeito s responsabilidades parentais relativamente pessoa dos
filhos mais concretamente diz respeito educao dos filhos que cabe aos pais de acordo com as suas
condies econmicas, educao religiosa, cabendo aos pais decidir sobre a educao religiosa dos
filhos menores de 16 anos, ao abandono do lar, no podendo os menores abandonar o lar, nem dele
serem retirados, ao convvio com irmos e ascendentes, no podendo os filhos serem privados de tal
convvio pelos pais.

O art. 1888. e ss. do CC reportam-se s responsabilidades parentais relativamente aos bens dos
filhos.

Porm, o exerccio das responsabilidades parentais est previsto no art. 1901. e ss. do CC, na
medida em que na constncia do casamento, tal exerccio pertence a ambos os pais e tais
responsabilidades so exercidas por mtuo acordo, e este faltar qualquer um deles pode recorrer ao
tribunal, que tentar a conciliao. Se tal conciliao no for possvel, o filho ser ouvido pelo tribunal,
antes de decidir, exceto quando circunstncias ponderosas o desaconselhem (cfr. art. 1901. do CC).

Especial relevncia tem o art. 1903. do CC na medida em que quando um dos pais no puder
exercer as responsabilidades parentais por ausncia, incapacidade ou outro impedimento decretado
pelo tribunal, caber esse exerccio unicamente ao outro progenitor (,ou seja, me) ou, no
impedimento deste, a algum da famlia de qualquer deles, desde que haja um acordo prvio e com
validao legal.

PATRCIAPINTOALVES
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