Derecho Sanitario y Sociedad Antequera

DERECHO SANITARIO
Y SOCIEDAD
Manuales de Direccin Mdica y Gestin Clnica
Juan A. Gimeno - Jos R. Repullo - Santiago Rubio
(Directores)
DERECHO SANITARIO
Y SOCIEDAD
Jos Mara Antequera Vinagre
(Editor)
ZZZPHGLOLEURVFRP
DIAZ DE SANTOS
Jos M Antequera Vinagre, 2006
Reservados todos los derechos.
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento

Informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea
electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos sin el
consentimiento previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Ediciones Daz de Santos,
Internet: http:\\www.diazdesantos.es
E-mail: ediciones@diazdesantos.es
ISBN: 84-7978-732-5
Depsito legal: M. 51.229-2005
Diseo de cubierta: A. Calvete

Fotocomposicin: Fer.
Impresin: Edigrafos.
Encuadernacin: Rstica-Hilo

Editor y autores
EDITOR
Jos Mara Antequera Vinagre. Profesor de Derecho Sanitario
y Biotica. Departamento de Desarrollo Directivo y Gestin de Ser-
vicios Sanitarios. Escuela Nacional de Sanidad. Instituto de Salud
Carlos III.
AUTORES
Jos Mara Antequera Vinagre. Profesor de Derecho Sanitario
y Biotica. Departamento de Desarrollo Directivo y Gestin de Ser-
vicios Sanitarios. Escuela Nacional de Sanidad. Instituto de Salud
Carlos III.
Sergio Gallego Riestra. Inspector Mdico de Prestaciones Sani-
tarias. Consejera de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de
Asturias
Begoa Maestro Iturriaga. Profesora de Sociologa de la Salud.
Departamento de Planificacin y Economa de la Salud. Escuela
Nacional de Sanidad. Instituto de Salud Carlos III.
Javier Snchez-Caro. Director Unidad de Biotica y Orienta-
cin Sanitaria. Consejera de Sanidad y Consumo. Comunidad de
Madrid
VII
MANUALES DE DIRECCIN MDICA
Y GESTIN CLNICA
P R ESEN T ACI N
Los ocho libros que componen esta coleccin, intentan dar res-
puesta a una necesidad ampliamente sentida en el mundo profesio-
nal de la medicina y las ciencias de la salud: contar con una recopi-
lacin accesible y pedaggica sobre los principales temas de
administracin y gestin sanitaria. Esta necesidad proviene de la
propia evolucin de la medicina y de los sistemas sanitarios: su
complejidad, el acelerado cambio cientfico y tecnolgico, los pro-
blemas de organizacin, la dificultad de gestionar y motivar al per-
sonal, los dilemas legales y ticos, la implicacin en costes, la dimen-
sin poblacional y de salud, su relacin con la administracin
pblica y los dems servicios de bienestar...
Inevitablemente necesitamos conjugar medicina, sanidad y ges-
tin, y por ello desde hace diez aos se emprendi un camino en el
que dos instituciones, la Universidad Nacional de Educacin a Dis-
tancia y la Escuela Nacional de Sanidad (Instituto de Salud Carlos III.
Madrid), pusieron en marcha una oferta docente, Experto Universita-
rio en Gestin de Unidades Clnicas, que en el ao 2003 se transform
en el Master en Direccin Mdica y Gestin Clnica. Para este proyec-
to se convocaron a acreditados expertos que desarrollaron un gran
esfuerzo de preparacin y edicin de temas. Este material, adecuada-
mente revisado y adaptado, es la base sobre la cual se ha construido
la coleccin de manuales que ahora presentamos.
El libro primero, sobre Sistemas y servicios sanitarios, aborda el
anlisis de los sistemas sanitarios y los procesos de cambio y reforma,
as como los instrumentos fundamentales de la macro-gestin, con
particular referencia a la gestin contractual y a las polticas del medi-
camento e investigacin y formacin. El segundo libro, Derecho sani-
tario y sociedad, nos introduce en el campo del derecho, de la bioti-
ca y de la sociologa de la salud, como disciplinas de creciente
importancia tanto para la asistencia sanitaria como para la gestin de
los sistemas y servicios de salud. El tercer libro de la coleccin, lleva
IX
X Presentacion
por ttulo Salud pblica y epidemiologa, y combina el desarrollo de la

salud pblica y la medicina preventiva con los instrumentos aplicados
de la epidemiologa clnica, la medicina basada en la evidencia y la
documentacin cientfica. El cuarto libro se titula Economa de la
salud. Fundamentos, y nos introduce en el estudio de los sistemas
sanitarios desde la perspectiva de las ciencias econmicas, profundi-
zando en algunos temas aplicados (reformas, comportamientos salu-
dables, farmacia, desarrollo). El quinto libro, que es continuacin del
anterior, lleva como ttulo Economa de la salud. Instrumentos, y en l
se desarrollan los temas de evaluacin econmica de tecnologas e
intervenciones sanitarias, as como otros relacionados como contabili-
dad financiera y analtica, gestin presupuestaria y logstica y anlisis
de inversiones. El libro sexto nos introduce en temas centrales de las
ciencias de la empresa, y lleva el ttulo de Funcin directiva y recursos
humanos en sanidad, y en l se repasan las competencias de los direc-
tivos y la funcin de gestin del factor humano, desarrollando para el
contexto sanitario algunos aspectos clave como son la motivacin, la
negociacin, la comunicacin y el liderazgo, introduciendo finalmen-
te temas de sntesis como son el papel de la direccin mdica, y los
mtodos para la evaluacin de la competencia clnica. En los libros
sptimo, Gestin clnica: gobierno clnico, y octavo, Gestin clnica:
desarrollos e instrumentos, se construye finalmente una estructura
conceptual y metodolgica de la gestin clnica, como nuevo paradig-
ma de la gestin en la sanidad, que integra un elenco de temas tales
como: gobierno clnico, rediseo de la organizacin clnica, sistemas de
informacin y contratos, la reinvencin del hospital del futuro, la ges-
tin por procesos, la gestin de unidades y reas funcionales, la cali-
dad asistencial, los estudios de utilizacin, la comparacin de resulta-
dos, el ajuste por severidad y riesgos, la estandarizacin de la prctica
clnica, y la innovacin y gestin del conocimiento.
Con independencia de que los ocho libros tengan un esquema
de desarrollo de reas temticas, cada libro de la coleccin est dise-
ado para poder ser utilizado de forma autnoma y autosuficiente,
de forma que pueda responder a intereses especficos de los lectores.
Los directores de esta coleccin estamos satisfechos de poder divul-
gar a travs de esta publicacin, el excelente trabajo que han desa-
rrollado los ms de cincuenta autores de los distintos captulos, y
que estamos convencidos que puede ser muy til para una gama
amplia de lectores. La colaboracin de la editorial Daz de Santos ha
sido fundamental para poder llevar a la prctica este proyecto.
Creemos conveniente una reflexin final; esta obra es fruto de un
proyecto, que parte de un compromiso con la mejora del sistema
Presentacin XI
pblico de salud; la medicina y los sistemas sanitarios, deben inte-

grar un elenco de nuevos conocimientos y habilidades de distintas
disciplinas y ciencias, para buscar alternativas a los problemas de
racionalidad, organizacin, gestin y sostenibilidad. Esperamos que
esta iniciativa, aunque sea de forma modesta, contribuya a este pro-
psito que hemos compartido editores y autores.
JUAN A. GIMENO
JOS R. REPULLO
SANTIAGO RUBIO
CO NTEN I D O
Autores ......................................................................................... VII

Presentacin: Manuales de Direccin Mdica
y Gestin Clnica ............................................... IX
Introduccin ................................................................................. XVII
1. Fundamentos de derecho sanitario

(Jos Mara Antequera Vinagre)........................................... 1
Introduccin ........................................................................ 1
Derecho y sociedad. La complejidad de la gestin
sanitaria ............................................................................ 3
Asistencia sanitaria y derecho: Existe el derecho
sanitario .................................................................... 5
De los principios informadores del derecho
sanitario ..................................................................... 7
De las diversas manifestaciones de las normas
jurdicas ............................................................................ 8
Tipologa de normas .................................................... 8
De la relacin y principios constitucionales entre
normas jurdicas ....................................................... 19
De los mbitos (del objeto de estudio) que
fundamentan el derecho sanitario................................ 21
Salud, Constitucin. La proteccin a la salud .......... 21
Estado y comunidades autnomas: Estado
descentralizado y Sistema Nacional de Salud......... 23
La gestin sanitaria como actividad administrativa ......... 28
El control de los actos de las administraciones
pblicas. La impugnacin de los actos
administrativos......................................................... 30
La gestin de lo jurdico en la asistencia sanitaria:
una competencia directiva esencial.............................. 32
Los usuarios como ciudadanos sanitarios.
Gestin de derechos y bienes jurdicos ................. 34
Las nuevas fronteras de la vida. Biojurdica:
genmica, biotecnologa y telemedicina y e-health.
Nuevos retos para el derecho sanitario ....................... 37
XIII
XIV Contenido
Telemedicina e e-health. Sociedad de la

Informacin y salud ................................................. 36
Genmica y proteonmica. El catlogo
genmico. La biojurdica......................................... 38
Clulas madres ............................................................. 38
Salud reproductiva....................................................... 39
Lo sociosanitario........................................................... 39
La inmigracin.............................................................. 40
Resumen de las ideas fundamentales .............................. 40
Conceptos bsicos............................................................... 41
Bibliografa........................................................................... 42
2. Biotica (Javier Snchez-Caro) ........................................... 43

Introduccin ........................................................................ 43
Aproximacin a la tica ..................................................... 44
Teoras ............................................................................ 47
El embrin humano como ejemplo aplicativo
de las teoras expuestas ........................................... 51
Moral y derecho .................................................................. 51
Tesis de la subordinacin del derecho a la moral ..... 52
Tesis de la separacin absoluta................................... 52
Tesis que establece distinciones y conexiones.......... 52
Moral y tica ........................................................................ 57
Biotica ................................................................................. 57
Breve referencia a los orgenes ................................... 59
Crtica a las teoras ticas desde la biotica .............. 59
Referencia especial a la llamada teora principialista....... 61
tica y deontologa mdica ............................................... 66
Intimidad y biotica........................................................... 67
Anlisis conceptual ...................................................... 68
Origen de la idea de intimidad .................................. 73
Fundamentos ................................................................ 76
Referencia al derecho sanitario espaol.................... 76
Aplicaciones clnicas.................................................... 78
Intimidad, biotica y psiquiatra ...................................... 79
Casos ilustrativos ......................................................... 79
Cuestiones generales ................................................... 84
Problemas concretos .................................................... 86
Referencia al derecho sanitario espaol.................... 93
Resumen de ideas ............................................................... 94
Bibliografa........................................................................... 96
Glosario de trminos .......................................................... 96
Contenido XV
3. Responsabilidad profesional y gestin

de riesgos (Sergio Gallego Riestra) .................................... 99
Introduccin ........................................................................ 99
La responsabilidad de los profesionales sanitarios.
Concepto y tipos ............................................................. 101
La responsabilidad penal................................................... 104
El delito de omisin del deber de socorro ................ 105
El delito de aborto ........................................................ 106
Los delitos de manipulacin gentica ....................... 108
El delito de descubrimiento y revelacin de secretos . 109
El delito de homicidio imprudente y los delitos
y faltas de lesiones por imprudencia..................... 113
El delito de homicidio imprudente y los delitos y
faltas de lesiones por imprudencia........................ 114
La responsabilidad civil ..................................................... 118
Caractersticas de la responsabilidad civil ............... 118
La responsabilidad civil en el trabajo en equipo ..... 130
La responsabilidad deontolgica...................................... 131
Responsabilidad por incumplimiento de los
deberes colegiales................................................... 132
Responsabilidad por incumplimientos deontlogicos. 133
La responsabilidad disciplinaria ...................................... 134
La responsabilidad patrimonial de la administracin
sanitaria ............................................................................ 138
La informacin y el consentimiento................................. 143
Derecho a la informacin asistencial ......................... 143
Contenido y forma de la informacin asistencial.... 144
Titular del derecho a la informacin asistencial ...... 145
Derecho a la informacin epidemiolgica ................ 146
Informacin en el Sistema Nacional de Salud ......... 146
Derecho a la informacin para la eleccin de
mdico y de centro ................................................... 147
El consentimiento informado. Forma, contenido
y lmites ..................................................................... 147
El consentimiento por representacin y la edad
para consentir ........................................................... 149
Las instrucciones previas ............................................ 150
El secreto mdico en su vertiente civil: intimidad
y confidencialidad. Anlisis conceptual. ..................... 151
Regulacin legal de la Historia Clnica............................ 154
Definicin ...................................................................... 156
Contenido ...................................................................... 156
Usos de la Historia Clnica.......................................... 157
XVI Contenido
Derecho de acceso del paciente.................................. 157

Archivo y conservacin............................................... 159
La Historia Clnica como medio de prueba.............. 159
Particularidades de la Historia Clnica en
soporte informtico.................................................. 162
La gestin de riesgos .......................................................... 166
El aseguramiento del riesgo ....................................... 167
Resumen de las ideas fundamentales .............................. 168
Bibliografa........................................................................... 172
4. Fundamentos de sociologa de la salud

(Begoa Maestro Iturriaga) .................................................. 173
Introduccin ........................................................................ 173
Definicin social de los procesos de salud
y enfermedad................................................................... 175
Evolucin del concepto de salud .............................. 176
Definicin individual y subjetiva .............................. 177
Definicin normativa y objetiva................................. 179
La enfermedad y su significado cultural .................. 180
Actitud de los grupos frente a la enfermedad ......... 189
Cambios en el rol tradicional del paciente ...................... 190
El paciente ..................................................................... 191
El usuario....................................................................... 192
El cuidado informal de la salud y la enfermedad.......... 197
La familia, su funcin asistencial y los receptores
de la ayuda ................................................................ 197
Los costes que genera la atencin .............................. 199
El cuidador .................................................................... 200
La salud ......................................................................... 202
La vida familiar ............................................................ 203
La actividad................................................................... 203
El ocio............................................................................. 204
El futuro asistencial de la familia............................... 205
Respuestas sanitarias y sociales ................................. 208
Informacin................................................................... 210
Formacin...................................................................... 210
Apoyo emocional ......................................................... 211
Perspectivas de futuro........................................................ 211
Salud y atencin social ................................................ 212
Retos en la relacin de ayuda ..................................... 213
Resumen de las ideas ......................................................... 215
Bibliografa........................................................................... 217

Introduccin
Los ordenamientos jurdicos, entendidos como un conjunto de

normas jurdicas, tienen el fin de estructurar de forma adecuada la
convivencia en las comunidades humanas, desde que el hombre
necesit al otro para desarrollarse empez a constituir un conjunto
normativo; las sociedades modernas requieren un volumen impor-
tante de leyes para adaptarse de forma adecuada a la complejidad
de las mismas, y por esto, se puede definir que vivimos el fenme-
no de la hipertrofia normativa, que se caracterizada por una produc-
cin normativa importante por los parlamentos. El Derecho en su
mbito acadmico se ha visto ampliamente superado por la inno-
vacin y el desarrollo tecnolgico y social; la tradicional divisin
entre derecho privado y derecho pblico se ha visto sobradamente
superado, y han surgido desde un contexto profesional el derecho
de las nuevas tecnologas, el derecho europeo, el derecho sanitario,
etc.; es la evidencia que la complejidad exige especializacin.
En el entorno sanitario por su singularidad y complejidad
necesita una rama del derecho con especializacin; el derecho se
erige as como un instrumento necesario tanto para el profesional
sanitario como para el gestor de instituciones y servicios sanitarios;
para el profesional porque el conocimiento bsico del derecho
fomentar que en su praxis clnico-asistencial se introduzca seguri-
dad y confort jurdico, y para el gestor porque en su rol directivo
debe saber gestionar la dimensin jurdica con criterios de legali-
dad. Estas premisas nos impulsan a configurar un libro denomina-
do Derecho y Sociedad como un producto necesario para la direc-
cin y gestin clnica de los servicios y unidades sanitarias.
El libro Derecho Sanitario y Sociedad se articula en cuatro captu-
los bsicos:
1. Fundamentos de derecho sanitario. Pretende ser una introduc-
cin al derecho en su dimensin sanitaria, y por ello se anali-
za el concepto de derecho sanitario y los factores sanitarios y
XVII
XVIII Introduccin
asistenciales que le legitiman como especialidad. Adems se

articula un anlisis de las clases de normas jurdicas porque
entre los bsicos conocimientos que debe poseer todo directi-
vo y todo profesional, para moverse con desenvoltura en el
derecho, es la tipologa normativa (Reglamentos y Directivas
CE, Decretos-Leyes, Decretos-Legislativos, etc.); dicho cono-
cimiento facilitar establecer en cualquier supuesto litigioso
qu norma jurdica ha de ser aplicada segn la materia (prin-
cipio de competencia) y si varias normas concurren en dicho
conflicto cul prevalece (principio de jerarqua). Asimismo
tras el previo estudio formal de la ley, la singular configura-
cin constitucional de la prestacin sanitaria y de la gestin
sanitaria se realiza un estudio de la configuracin legal de
las competencias del Estado y de las Comunidades Autno-
mas en materia sanitaria realizndose consecuentemente un
anlisis de la Ley General de Sanidad y de la Ley de Cohe-
sin y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
Un tema relevante, y que por desconocido merece una
especial atencin es la configuracin jurdico-legal del acto
administrativo porque toda decisin de un directivo en el
mbito de una Administracin pblica tiene que poseer los
requisitos esenciales porque su vulneracin puede generar
que el acto administrativo (decisin gerencial) sea nulo de
pleno derecho generando situaciones de inseguridad jurdi-
ca en la gestin sanitaria.
La calidad como es un valor del sistema sanitario, en
Fundamentos de derecho sanitario se realiza una propuesta
metodolgica denominada Calidad Jurdica de procesos
(CJP) que indica que en todo proceso sanitario convergen
variables jurdicas y biotica que han de ser objetivadas para
alcanzar mejores parmetros de calidad.
2. Biotica. Es bien conocido el gran desarrollo que est adqui-
riendo la Biotica en la asistencia sanitaria; aqulla se basa en
una serie de principios: beneficiencia, maleficiencia, autono-
ma y justicia. En es captulo se inserta un estudio de la tica
(en qu consiste, su mbito de desarrollo y los bsicos princi-
pios inspiradores), adems se realiza un estudio de las prin-
cipales teoras que se han formulado en el ter histrico. Asi-
mismo como la moral es una entidad relevante se realiza una
aproximacin en sus relaciones con el derecho y que tanto
debate genera en el campo de la Filosofa del derecho. En
Introduccin XIX
coherencia con dichas previas premisas se aborda con ampli-

tud la teora principialista de la Biotica que es la que tiene
un mayor desarrollo entre los profesionales sanitarios; asi-
mismo este captulo contiene una serie de aproximaciones
prcticas a un tema relevante como es la intimidad.
3. Responsabilidad profesional y gestin del riesgos sanitarios. En el se
aborda uno de los temas ms complejos y que ms inquietu-
des genera en el conjunto de los profesionales de los servicios
sanitarios; la responsabilidad profesional tiene la caracterstica
de generar inseguridades en los profesionales, por ello era
esencial que un libro de derecho y sociedad en el mbito de la
salud tuviera un apartado especfico. En este tema se realiza
un estudio sobre los distintos tipos de responsabilidad en las
que un profesional puede incurrir: responsabilidad penal,
patrimonial, disciplinaria, corporativa y civil extracontractual
porque, es bien cierto que un conocimiento conceptual bsico
favorece que un profesional sanitario sepa gestionar mejor las
situaciones conflictivas en las que puede verse inmerso. Al
hilo de la reflexin de la responsabilidad era necesario estable-
cer una ntida relacin con la Ley 41/2002 bsica reguladora
del principio de autonoma y de derechos y obligaciones en
materia de informacin y documentacin clnica (Ley de auto-
noma del paciente) y consecuentemente con ello se realiza un
anlisis del consentimiento informado y de la historia clnica.
En la actualidad, y al hilo de la mayor conciencia sobre la enti-
dad de la responsabilidad jurdica en la asistencia sanitaria, se
estn articulando iniciativas para la implantacin dentro de
los servicios sanitarios de la denominada gestin de riesgos
sanitarios con el objetivo ltimo de minimizar los contornos
susceptibles de generar responsabilidad profesional, y de ah
la insercin de un captulo especfico en este tema.
4. Fundamentos de Sociologa de la salud. En este captulo median-
te la Sociologa de la salud, cuyo objeto esencial y cientfico, se
basa en acercarnos al conocimiento, tanto de la estructura
social, como del comportamiento de los individuos se con-
vierte en un instrumento necesario para los profesionales y
gestores sanitarios, porque una aproximacin a la Sociologa
de la salud posibilita obtener herramientas facilitadoras de la
gestin sanitaria, porque la estructura social, la forma en que
una sociedad se encuentra estructurada y las bases culturales
que tienen sus miembros genera innumerables interrelacio-
nes sobre la salud, la enfermedad y la asistencia sanitaria.
XX Introduccin
Como corolario, el libro Derecho Sanitario y Sociedad articulado

en cuatro captulos pretende ser til en la gestin y en el gobierno
de los servicios sanitarios, porque actualmente se evidencia que el
Derecho es un elemento trascendental en la prestacin sanitaria y
sta, por el valor constitucional que posee, es un derecho de ciuda-
dana sanitaria.
JOS MARA ANTEQUERA VINAGRE

CA P T U L O 1
Fundamentos
de derecho sanitario
Jos Mara Antequera Vinagre
Preguntas iniciales
Es compleja desde un punto de vista jurdico y biotico la gestin

y la asistencia sanitaria?
Interesa al gestor sanitario una formacin sobre derecho sanitario?
Los directivos de las organizaciones sanitarias gestionan derechos
fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente relevantes?
Cmo ha de ser dicha gestin?
La plena descentralizacin en la gestin sanitaria garantiza la
igualdad en las prestaciones sanitarias.
Existe el ciudadano sanitario titular de la soberana sanitaria?
Estn preparados los profesionales sanitarios, gestores y polticos
para afrontar los nuevos retos como la genmica, la telemedicina, etc?
INTRODUCCIN
El mundo sanitario, inherentemente variable y complejo, se ve

sometido por esto a frecuentes tensiones, que hacen que las organi-
zaciones sanitarias pblicas y privadas requieran un constante
esfuerzo de adaptacin a dicho espacio vital; todo ello es conse-
cuencia necesaria de la consideracin de la salud como un bien
social que fortalece el derecho fundamental a la vida y a la integri-
dad fsica, y que define un modelo de organizacin jurdico-poltica
como es el estado de bienestar.
El acto y la gestin sanitarias han pasado de ser hechos inter-
nos a tener una dimensin externa; la salud como bien social y
colectivo ha hecho que sea considerado como parte de la propie-
1
2 Derecho sanitario y sociedad
dad colectiva. Esto justifica el impacto de lo sanitario en las socie-

dades modernas y, en consecuencia, se gestan fenmenos como la
judicializacin-politizacin de la asistencia sanitaria, la mutacin
del rol paciente al rol ciudadano sanitario, el boom de los derechos
de los ciudadanos sanitarios, el impacto de la noticia sanitaria, etc.
Derecho sanitario es una entidad cientfica instrumental esencial en la
planificacin, gestin, administracin y tutela sanitaria, y es una dinmi-
ca de desarrollo e innovacin del ordenamiento jurdico.
Esta nueva realidad, impuesta por el desarrollo de los aconteci-
mientos y de la evolucin natural de la sociedad, impone a los pro-
fesionales sanitarios y a los gestores de los entes provisores de ser-
vicios sanitarios la obligacin de poseer una arquitectura jurdica y
un rol directivo orientado hacia la cultura de servicio pblico de
calidad en derechos sanitarios. En este sentido se hace necesario el
conocimiento de los aspectos bsicos del ordenamiento jurdico
(reglas mnimas de solvencia jurdica) como son: la tipologas nor-
mativas (Reglamentos CE, Decretos-Leyes, Tratados Internaciona-
les, Real-Decreto, etc.) y las relaciones entre ellas (principio de
jerarqua normativa, principio de competencia, etc.). Asimismo, se
ha de constatar que las decisiones de los gestores sanitarios tienen
un componente reglado (el acto administrativo en el mbito pbli-
co y el poder de organizacin y direccin empresarial en el mbito
privado) como factor de garanta y seguridad jurdica.
Lo anterior justifica que en la actualidad se puede definir una
nueva funcin directiva: la gestin de lo jurdico y de derechos y bienes
jurdicos, y la necesidad de potenciar la metodologa de la calidad jurdica
de los procesos asistenciales. Esto se justifica todava ms ante los nue-
vos retos para la sociedad y para la organizacin sanitaria: la gen-
mica, la telemedicina, la sociedad de la informacin.
Fundamentos de derecho sanitario 3
... en este siglo queremos perfeccionarlo todo, tratemos pues de perfeccio-

nar las leyes de que dependen nuestras vidas y fortunas..
Comentario Voltaire a De los delitos y de las penas de Cesare Beccaria, 1764.
Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su dere-

cho. Digesto 1.1.10 pr.
El Derecho es una realidad social que emana del cuerpo social, expresando
a travs de la norma, su voluntad de autorregulacin de forma soberana, sin
sometimiento a los designios de una clase dominante. El texto de la norma
puede permanecer inalterado en el tiempo, pero no significa ello que esa norma
sea esttica o involutiva. Antes al contrario, el ordenamiento jurdico, como
realidad social que es, evoluciona al tiempo que la propia sociedad que lo gene-
ra, debiendo adecuarse su interpretacin a las exigencias de quienes, a la par
que sus creadores, son sus destinatarios. Sentencia Juzgado de lo Social Catalu-
a, Barcelona, nm. 14/2002 (Nm. 15), de 27 enero.
DERECHO Y SOCIEDAD. LA COMPLEJIDAD

DE LA ASISTENCIA SANITARIA
La era de la sociedad de la informacin, de la globalizacin eco-

nmica, de la mundializacin de las nuevas realidades y la ges-
tin internacional de los conflictos, son nuevas dimensiones que
determinan y condiciona la respuesta de nuestro contexto social de
siglo XXI. Esto exige abordajes y tratamientos rpidos y coheren-
tes. Los sstados, las instituciones pblicas y privadas, las organi-
zaciones sociales, los ciudadanos, y la sociedad civil en su con-
junto, no son ajenos y neutrales (son poblacin diana), por ello es
necesaria suficiencia adaptadora; es obligado innovar y dar res-
puestas a los nuevos contextos: en la actualidad en pequeos lapsos La salud es un bien
de tiempo se genera grandes dinamismos. El mundo jurdico no es social que fortalece el
ajeno, no es inmune. As los ordenamientos jurdicos mediante derecho fundamental a
los procedimientos formalmente establecidos son los que deben la vida y a la integridad
amparar y tutelar a la sociedad civil en esa necesaria adaptacin; fsica, y que define
nuestro modelo social
hay que romper con el mito de la norma por detrs de la realidad
(Estado de bienestar).
social: el siglo XXI requiere una nueva respuesta jurdica.
El mundo sanitario es forzado partcipe en este mundo de cam-
bio. Las organizaciones sanitarias pblicas y privadas, como entes
prestadores y proveedores de servicios sanitarios, presentan ade-
ms unos perfiles y singularidades: la salud es un bien social que
fortalece el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, y
que define nuestro modelo social (estado de bienestar). Entre los suje-
tos activos del entorno sanitario nos encontramos:
a. Usuarios-pacientes: como sujetos activos de la prestacin y

asistencia sanitaria tienen una especial relevancia: son recep-
tores del ente material de la prestacin; cabe afirmar que nos
encontramos en una fase marcada por una concepcin usuario-
centrista (fenmeno de usuariocentrismo sanitario), y en este
terreno se est construyendo la figura del ciudadano sanitario.
b. Profesionales sanitarios: como sujetos prestadores dentro de la
organizacin sanitaria. Es el elemento prestacional en la
inmediatez. Su papel es esencial en la genuina plasmacin
del derecho a la proteccin de la salud.
c. Gestores y administradores: gestionando los recursos, priori-
zando, y asignando recursos. El gestor sanitario del siglo XXI
debe orientar sus esfuerzos directivos a la gestin de los de-
rechos de los pacientes.
d. Sistema Nacional de Salud: como el conjunto de servicios y
acciones en materia sanitaria. Es el mbito que deriva del
artculo 43 de la Constitucin y de la configuracin de nues-
tro modelo social y democrtico de derecho. Los principios
del mismo de universalidad y equidad en el acceso a las
prestaciones son factores legitimadores del sistema.
e. El poltico como dinamizador de la soberana: La salud y la asis-
tencia sanitaria se encuentra, en la agenda poltica, lo cual
genera que sea una materia susceptible de una visin polti-
ca. Sin duda la poltica genera una evidente variabilidad
sanitaria y produce en muchas ocasiones reas de incerti-
dumbre de difcil gestin.
f. Los proveedores: Sin duda existe una vis extensiva en la prestacin
sanitaria, esto hace que el aumento del gasto crezca de manera
constante. Por ello los proveedores son entes esenciales, y como
tales deben estar en simbiosis con la legitimacin social del Sis-
tema Nacional de Salud (compromiso de sostenibilidad).
g. El derecho: la naturaleza de la prestacin sanitaria, la com-
plejidad de la misma y los derechos y bienes jurdicos en
juego generan conflictos y tensiones entre los mismos, y en
consecuencia, el derecho muta en un agente necesario para
la solucin de controversia. Desde nuestro punto de vista
debe primar lo que denominamos Teora pro-usuario, como
interpretacin universal y lo ms favorecedora de los dere-
chos de los pacientes y usuarios de los servicios sanitarios.
Todos estos agentes y variables estructuran la complejidad del

mundo asistencial sanitario, en este contexto el derecho sanitario
pretende aminorar dicha complejidad y dar seguridad jurdica.
Asistencia sanitaria y derecho:

Existe el derecho sanitario!
La salud como bien (individual y colectivo) relevante y aprecia-

do por las sociedades, define nuestro modelo constitucional; as, el
artculo 43 de la Constitucin Espaola (CE) reconoce el derecho a
la proteccin de la salud. Es una consecuencia del artculo 1.1 CE:
Espaa se configura en un Estado social y democrtico de dere-
cho. Es evidente que tal derecho ( principio rector que adquiere
cada vez ms perfil de derecho fundamental) se ha extendido a las
prestaciones sanitarias, a la percepcin como derecho subjetivo de
los ciudadanos y a la organizacin sanitaria; hoy existe una mayor
demanda de calidad y cantidad de las prestaciones sanitaria por la
lgica interiorizacin como un derecho esencial; esta unicidad en la
percepcin de tal derecho pugna por la propia configuracin de las
CCAA y genera no pocos conflictos por el condicionamiento terri-
torial del derecho a la proteccin de la salud.
Por qu es compleja y singular la asistencia sanitaria?
Justificando el objeto del derecho sanitario.

1. Por su especialidad: el sustrato de la asistencia sanitaria per
se es singular y compleja (naturaleza compleja).
2. Porque la salud como prestacin fomenta y tutela el esencial
derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica (base
fundamental para el desarrollo constitucional de otros dere-
chos fundamentales).
3. Por el objeto asistencial-jurdico: la variable jurdica en la
ordinaria dinmica asistencial de los profesionales sanita-
rios.
4. Por la relevancia social de la noticia sanitaria. Una de las ca-
ractersticas modernas en relacin con la asistencia sanitaria
es que se ha establecido una relacin mass-media-sanidad. La
noticia sanitaria es relevante y en ocasiones se producen ten-
siones entre los medios de comunicacin social y la organiza-
cin sanitaria-profesionales sanitarios, se tensionan derechos
fundamentales como la libertad de expresin y el derecho al

honor, la intimidad y la propia imagen.
5. Por el boom en la extensin de los derechos de los usuarios de
los servicios sanitarios. En todas los desarrollos normativos,
en todos los planes estratgicos, en la cartera poltica se erige
la salvaguarda y desarrollo de los derechos de los pacientes y
usuarios como una lnea esencial y definidora.
6. Por los conflictos de intereses de valores y creencias. En la
gestin sanitaria se entremezclan y colisionan valores, creen-
cias, derechos, intereses, etc., que son generadores de conflic-
tos; como por ejemplo la objecin de conciencia, la libertad
religiosa, intimidad, vida, etc.
7. Por la superacin de la relacin profesional sanitario-paciente
por la de profesional sanitario-usuario. Se evoluciona hacia el
ciudadano sanitario unido a la calidad de la prestacin.
8. Por el fenmeno de judicializacin-politizacin en la asistencia
sanitaria. Las sociedades modernas se caracterizan por un au-
mento del nmero de procedimientos judiciales en todos los
rdenes de la vida. La sanidad no es ajena a este fenmeno, es
consustancial a nuestro desarrollo social y por el aumento de la
cultura y conciencia de los derechos que como ciudadanos nos
corresponden: Toma de conciencia como ciudadano sanitario.
9. Por el desarrollo de la sociedad de la informacin y las nue-
vas tecnologas. Esta revolucin tiene un evidente impacto
en el entorno sanitario; Internet ha revolucionado la bsque-
da de informacin, y las posibilidades que ofrecen las nuevas
tecnologas desarrollarn un cambio en lo organizativo y en
lo relacional.
Lo anterior puede tensionar y ser un factor disruptor de la nor-
malidad y sosiego que debe asistir en toda organizacin sanitaria.
No es un fenmeno exclusivo de Espaa; en el entorno Europeo
La gestin de lo jurdico la Sanidad genera pasiones, noticias y conflictos jurdicos: Gran Bretaa
es una realidad (Caso Miss B., Diane Ross, investigacin fetos abortivos, etc); Holan-
en las organizaciones da (despenalizacin de la Eutanasia); Francia (Doctrina Perruche o
sanitarias.
derecho a no nacer en Sndrome de Down); Estados Unidos (Bill of
Rights: intimidad.); Italia (clonacin reproductiva), etc.
Los profesionales sanitarios, los gestores y administradores,
los usuarios, etc., tienen la siguiente visin: lo normativo, lo jur-
dico, lo legal,... ha irrumpido con fuerza en la praxis sanitaria
ordinaria. La asistencia sanitaria y el derecho por la realidad objeti-

Derecho Sanitario: parte
va existente deben confluir y unirse: un matrimonio que debe ser y del ordenamiento
parecer feliz. Existe el derecho sanitario?, sin entrar en anlisis con- jurdico que estudia las
ceptuales que exceden la dimensin docente de este formato educa- normas jurdicas en el
tivo, s existe un derecho sanitario con perfiles y naturaleza propia. mbito de la prestacin
y asistencia sanitaria, la
Segn la Real Academia de la Lengua se define derecho, como el ordenacin de los
conjunto de leyes, preceptos y reglas a la que estn sometidos los hombre en profesionales sanitarios,
su vida social. Adems como ciencia que estudia las leyes y su aplicacin. de la organizacin de
sistema sanitario, los
Se puede definir el derecho sanitario, como parte del ordenamien- derechos de los usuarios
to jurdico que estudia las normas jurdicas en el mbito de la presta- y de la resolucin de
cin y asistencia sanitaria, la ordenacin de los profesionales sanita- conflictos biojurdicos
rios, de la organizacin de sistema sanitario, los derechos de los
usuarios y de la resolucin de conflictos biojurdicos. Concepto que
incluye una reflexin tcnico-normativa (conjunto de normas), axio-
lgica (valor de la dignidad de la prestacin sanitaria) y sociolgica
(Sistema Nacional de Salud y derechos de los usuarios). Al concepto
previo aadira que el derecho sanitario es una entidad cientfica instru-
mental esencial en la planificacin, gestin, administracin y tutela sanita-
ria, y es una dinmica de desarrollo e innovacin del ordenamiento jurdico.
De los principios informadores

del derecho sanitario
El derecho sanitario como realidad social, no debe ser una enti-
dad esttica ni hiertica que observe su objeto de estudio desde la
lejana, sino que debe ser prximo e instrumento de seguridad y calor
jurdico para los sujetos activos del derecho sanitario. Como princi-
pios del derecho sanitario, pueden postularse en coherencia con la
conceptualizacin precedente:
a. Principio de legitimacin constitucional: debe realizarse una
aproximacin desde una perspectiva de los valores y princi-
pios constitucionales (legitimacin mxima).
b. Principio de calidad jurdica de procesos: deben objetivarse y
analizarse las variables jurdicas que pueden adherirse a
todo proceso asistencial-sanitario y organizativo, y as evitar
disfunciones o fuerzas disruptoras. Este principio escora su
influencia en otorgar seguridad jurdica y confort en la admi-
nistracin sanitaria y en los profesionales sanitarios.
c. Principio de tutela del Sistema Nacional de Salud: este principio
se justifica desde una visin del derecho sanitario que asiente
y fomente los vectores esenciales y definidores de nuestro

sistema sanitario.
d. Principio de defensa de la dignidad y autonoma del ser humano:
El ser humano (el paciente y usuario) debe dinamizar en ple-
nitud su dignidad y autonoma personal en la asistencia
sanitaria; el derecho sanitario influye en una coherente vi-
sin de pleno desarrollo de tales postulados.
e. Principio de asistencia jurdica: Consecuencia del principio de
calidad jurdica de procesos; se legitima y fundamenta por
ser esencial el asesoramiento jurdico a profesionales sanita-
rios, pacientes y organizacin sanitaria. Es un principio
generador de confort jurdico.
f. Principio de innovacin jurdica: El derecho sanitario no debe
ser observador de la realidad sanitaria, ni glosador de nor-
mas y desarrollos normativo: debe innovar e investigar en
paralelo a las nuevas situaciones asistenciales que se generen.
g. Principio de ciudadana y democracia sanitaria: La orientacin
del derecho sanitario ha de ser una apuesta natural de la de-
mocracia sanitaria como un fundamento vital del nuevo con-
cepto de ciudadana sanitaria.
Todos estos son principios que envuelven y desarrollan al dere-
cho sanitario como esta nueva realidad en la asistencia sanitaria en
el siglo XXI
DE LAS DIVERSAS MANIFESTACIONES

DE LAS NORMAS JURDICAS
El mdico, cuando asiste a un paciente, realiza una anamnesis,
Es fundamental que se exploracin fsica, ausculta, etc.; un arquitecto realiza planos, dise-
conozcan los aspectos a y supervisa edificios; el jurista utiliza como armas los elementos
bsicos de las normas argumentales, la norma en sus diversas formas: si cada norma jurdi-
jurdicas
ca tiene una forma esencial que la determina, es fundamental que se
conozcan sus elementos bsicos; de esta forma en el bosque de tipos
normativos se puede encontrar luz: ayuda a analizar las diversas situa-
ciones y contextos jurdicos con ms seguridad.
Tipologa de normas
El artculo 1.1 de la CE proclama que Espaa se configura en un
Estado social y democrtico de derecho: Estado de Derecho. Esto impli-
ca el imperio de la ley como factor de seguridad jurdica para los

ciudadanos. De ah se deriva que todos los ciudadanos y los pode-
res pblicos estemos sometidos a la Constitucin y al resto del or-
denamiento jurdico (artculo 9.1 CE). En consecuencia, y con un
objetivo muy didctico, la pirmide normativa se puede esquema-
tizar de la siguiente forma:
La Constitucin Espaola (CE)

Es la norma fundamental que inspira todo nuestro ordenamien-
to jurdico (sistema jurdico que convivencia). La CE recoge el con- La Constitucin es la lex
junto de valores y principios normativos. Es la lex superior y se superior y se encuentra
encuentra en la cspide como norma primaria. Este carcter legiti- en la cspide como
ma su primaca jerrquica; obliga a los poderes pblicos y a todos norma primaria.
los ciudadanos y determina y condiciona al resto de las normas jur-
dicas. Estas deben respetar en su contenido y forma las previsiones
constitucionales. Los preceptos de la Constitucin son de aplicacin
directa en muchos casos (por ejemplo, libertad de expresin, princi-
pio de igualdad, etc.); en otros casos necesita una regulacin poste-
rior (por ejemplo, colegios profesionales, estatuto del personal fun-
cionario, etc. que deben ser atravs de una ley parlamentaria).
Esta singularidad en la primaca de la Constitucin deriva del
proceso constituyente como pacto social y poltico. Este principio
se recoge en el artculo 9.1 de la CE: La Constitucin garantiza el prin-
cipio de jerarqua normativa: la CE se encuentra en la cspide normativa.
La Constitucin Espaola, no solo establece un marco program-
tico de convivencia de la sociedad espaola, tambin desarrolla un
elenco de derechos fundamentales (derecho a la vida y a la integri-
dad fsica, derecho a la intimidad, al honor, derecho a la libertad reli-
giosa, derecho de asociacin, etc.) que han adquirido en el contexto
sanitario un papel relevante y en ocasiones producen situaciones de
conflictos jurdicos.
Sin duda todos los derechos fundamentales son importantes y
merecen toda la proteccin, consideracin y pleno desarrollo; algu-
nas veces en esa extensin natural constitucional pueden entrar en
conflictos: libertad de expresin versus derecho al honor y la intimi- El derecho fundamental
dad (informacin en los medios de comunicacin de un supuesto a la vida e integridad
caso de negligencia mdica); derecho a la vida versus libertad ideo- fsica es el sustrato
lgica y creencia (Testigos de Jehov ante las transfusiones sangu- esencial sobre el que se
neas); derecho a disponer sobre la propia vida y el deber de la asientan el resto de los
derechos
Administracin Pblica de tutela y proteccin de aqulla (negativa fundamentales.
a recibir alimentacin en caso de huelga de hambre); derecho a la
objecin de conciencia a administrar la pldora poscoital versus

derecho a la asistencia sanitaria de los usuarios, etc.
Sin ser ms exhaustivo y como criterio orientador, nuestro Tribu-
nal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse en situaciones
de tensin cuando la fuerza extensiva de un derecho fundamental
pugnaba con la fuerza extensiva de otro derecho fundamental; en
estos supuestos, el mximo intrprete de la Constitucin ha esta-
blecido con carcter general que todos los derechos fundamentales
deben desarrollarse al mximo pero este desarrollo no tiene un
carcter absoluto, sino que puede ceder ante otro derecho funda-
mental (sacrificar uno de los derechos fundamentales) una vez que
se ha realizado un juicio de ponderacin.
Cuando uno de los derechos fundamentales es el derecho a la
vida, el Tribunal Constitucional opta por otorgarle una mxima
proteccin, porque es el sustrato esencial sobre el que se asientan
el resto de los derechos fundamentales, es decir, sin vida los otros
derecho fundamentales carecen de concrecin.
Esta realidad no debe desconocerse en la gestin de los servi-
cios sanitarios.
Los tratados internacionales

Espaa como Estado soberano tiene la capacidad de obligarse
Los Tratados
con otros Estados o con organismos internaciones mediante acuer-
Internacionales forman dos. Estos pueden revestir diversas denominaciones (esto es impor-
parte del Ordenamiento tante): convenios, tratados, convencin, acuerdo, etc. Para que for-
Jurdico Interno una vez men parte de nuestro ordenamiento jurdico interno deben ser
publicados en el BOE. publicados oficialmente (por previsin del Cdigo civil en el artculo
1.5, deben publicarse ntegramente en el Boletn Oficial del Estado).
El Tribunal Supremo ha indicado que los tratados internaciona-
les con los requisitos legales forman parte del derecho interno.
Adems, el Tribunal Constitucional ha interpretado que los trata-
dos internacionales gozan de un plus en el orden jerrquico. Por
ello, en caso de duda interpretativa entre la previsin de un tratado inter-
nacional y una norma nacional1, prevalece la previsin del tratado inter-
nacional . Esto es esencial, dado que nos encontramos en un entorno
de europeizacin e internacionalizacin.
1
Artculo 96 de la Constitucin Espaola: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrn
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho Internacional.
Ejemplo: Si en un hospital tenemos dudas sobre la capacidad

para otorgar consentimiento informado de un menor, y existe cierta
contradiccin entre lo que prescribe la Ley 14/1986 General de
Sanidad y el Convenio de Biotica (Tratado Internacional) de 4 de
abril de 1997, publicado en el BOE el 20 de octubre de 199). Cul
prevalece?: El Convenio.
En este apartado merece que hacer una mencin singular a la
Unin Europea. Espaa, como pas miembro de la misma, ha cedido
competencias propias estatales a la Unin Europea2, que las dinami-
za a travs de sus rganos (Comisin Europea): Espaa ya no nego-
cia el acuerdo de pesca con Marruecos, lo hace el respectivo Comisa-
rio. Este es un ejemplo claro de cesin de soberana (la posibilidad
de negociar con otro Estado). Dado el impacto normativo y poltico
(fenmeno de comunitarizacin y europeizacin) de los estados
miembros, consideramos oportuno insertar las normas jurdicas que
desde el entorno de la UE se insertan en el ordenamiento jurdico
espaol y que tambin tienen influencia en el mbito sanitario:
a. Reglamentos CE. Segn el artculo 189 del Tratado de la
Comunidad Europea, el reglamento tendr alcance general.
Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente apli-
cable en cada estado miembro.
No hay que confundir con los reglamentos internos que
derivan de la potestad de las Administraciones Pblicas, de
eficacia directa y que vinculan a todos los estados tras su
publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad Europea.
No requiere un acto nacional de recepcin. Se aplican direc-
tamente y obligan a los jueces y tribunales. Cualquier ciuda-
dano puede invocarla para la defensa de sus legtimos inte-
reses.
b. Directivas CE. Segn el artculo 189, tercer prrafo del Trata-
do de la Comunidad Europea: la directiva obligar al esta-
do miembro destinatario en cuanto al resultado que debe
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacio-
nales la eleccin de la forma y de los medios.
Es una norma que se dirige a los estados miembros. Es
una norma de armonizacin y homogeneizacin de materias
(salud pblica, agricultura, etc.). Se pretende que en un tiem-
2
Ley Orgnica 10/1985 por el que se autoriza la adhesin a la Comunidad Econmica Europea, Ley Orgni-
ca 4/1986 de autorizacin para la adhesin al Acta nica Europea, Ley Orgnica 10/1992, de adhesin a la
Unin Europea.
po (aparece especificado en la Directiva) la legislaciones de

los pases miembros se parezcan. Exige un acto de ejecucin
la transposicin, o sea, que el Estado, segn las directrices de
la Directiva, puede desarrollarla por Ley o por reglamento
administrativo.
En muchas ocasiones los estados optan por alargar en el
tiempo la ejecucin de la Directiva: qu ocurre entonces,
cuando no es norma interna...? : El Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea ha declarado la eficacia directa de las
Directivas no transpuestas: Si un ciudadano, organizacin, etc.,
observa que el plazo de transposicin se ha superado puede
acudir al Juez nacional y exigir su derecho (esto es importan-
te tenerlo en cuenta).
c. La Decisin. Obliga en todos sus elementos a sus destinatarios
(Decisin sobre ayuda a la produccin herbcea en el Alto Ara-
gn).
d. Las Recomendaciones y Dictmenes. No son vinculantes. Son
opiniones o reflexiones sobre poltica general.
Tanto el ordenamiento europeo como el espaol son or-
denamientos autnomos, pero en ocasiones se generan con-
flictos entre normas. Para resolver estas situaciones el Tribu-
nal de Justicia de la Comunidad Europea ha desarrollado
estos dos principios:
Principio de eficacia directa: El derecho comunitario se integra
directamente: el juez debe aplicarlos. Es una fuente autnoma.
Principio de primaca: es un principio que deriva del aforismo
pacta sunt servanda, es decir, los pactos son para cumplirlos.
Es una norma bsica del derecho internacional. No puede
ser contradicho por ninguna norma nacional. El derecho
comunitario prevalece sobre el Derecho Nacional.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo justifica por
el concepto de supracomunidad, otorgando as un valor o plus de
validez jurdica sobre los derechos internos.
Sin duda merece hacer una mencin especial dentro del contexto
de la Unin Europea al papel que est desarrollando el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea con sede en Luxemburgo, en
relacin con el desarrollo del derecho europeo originario y el deri-
vado. Es por ello que adems de analizar y estudiar los pronun-
ciamientos de nuestros tribunales de justicia, es necesario obser-
var los pronunciamientos del citado tribunal, dado que en su

legitimacin como rgano armonizador y homogeneizador en la
interpretacin del derecho de la Unin Europea, ya ha tenido
ocasin de tomar decisiones en el mbito de la asistencia sanita-
ria de los pases miembros de la Unin Europea.
A modo de ejemplo de dicho impacto, y de ah la necesidad de
monitorizar los pronunciamientos del tribunal de Luxemburgo,
tenemos:
En Sentencia del 12 de julio del 2001, el tribunal de Luxem-
burgo, en los casos Smits-Peerboms, en un supuesto de soli-
citud de reintegro de gastos ocasionados en un estado miem-
bro de la Unin Europea distinto del de afiliacin. Dado que
en el pas de afiliacin era requisito para trasladarse a otro
pas la autorizacin previa, el tribunal entiende que dicha
autorizacin va a en contra del principio de libre prestacin
de servicios, pero que puede estar justificada como medida
de control; estableciendo que si en tiempo adecuado no se
presta asistencia se est facultado para acudir a otro pas de
la Unin Europea para recibir asistencia sanitaria.
Este pronunciamiento ha tenido gran impacto meditico y pol-
tico, dado que se configura la libre circulacin de pacientes en la
Unin Europea.
Ley Orgnica3
Es una ley (artculo 81.1 CE) que desarrolla los derechos funda-
mentales y las libertades pblicas, los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral y las dems previstas en la Constitucin. Requie-
re una mayora cualificada del Parlamento. As existen la Ley Org-
nica de Libertad Religiosa, ley orgnica que aprueban los Estatutos
de Autonoma, Ley Orgnica de Proteccin del Honor, Ley Orgni-
ca del Defensor del Pueblo (por imperativo del artculo 54 CE).
Gozan del plus jerrquico de una ley ordinaria.
La idea principal es que las leyes orgnicas regulan los aspectos
ms esenciales del ordenamiento constitucional espaol.
Ley ordinaria en general
a. Ley ordinaria de las Cortes: Con carcter general es el Parla-
mento quien ejerce el poder legislativo sin ninguna clase de
3
Desde un punto de vista formal, es Ley la norma elaborada en el Parlamento.
reserva (salvo las limitaciones que se establecen en la Consti-

tucin Espaola). Puede regular cualquier materia. Existe el
deber constitucional de regular algunas materias necesaria-
mente por Ley (reserva de rango de ley) por imperativo
constitucional:
Ejemplo: Artculo 103.3 CE: La ley regular el estatuto de los
funcionarios pblicos, el acceso a la Funcin Pblica de acuerdo
con los principios de mrito y capacidad.
Esta previsin hace que existan diversas leyes de la Fun-
cin Pblica.
b. Ley de los Parlamentos Autonmicos: Normas con rango de ley
dictadas en el mbito de sus competencias determinadas en
sus correspondientes Estatutos de Autonoma. Como ejem-
plo: Ley de Ordenacin Sanitaria de la Comunidad de Madrid dic-
tada una vez que ha asumido las competencias en materia de sani-
dad de conformidad con su Estatuto de Autonoma y del artculo
148.1.16 de la Constitucin Espaola.
Es una potestad de las Comunidades Autnomas mer-
ced a la descentralizacin poltica (posibilidad de autogo-
bierno) que el artculo 24 y 1375 de la Constitucin Espaola
posibilitan.
c. Decreto-Ley6: es una excepcin a la divisin de poderes en los
El Decreto Ley se dicta estados dDemocrticos como el espaol. Es una norma de
en caso de
extraordinaria y urgente
rango de ley, que la Constitucin posibilita que sea dictada por
necesidad el Gobierno. Se dictan en caso de extraordinaria y urgente necesi-
dad. Dicha norma tiene que ser convalidada por el Parlamento
en un plazo de 30 das desde su promulgacin. No se pueden
regular cualquier materia; se establecen unos lmites para esta
excepcional forma de legislar: no podr afectar al ordenamien-
to de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, debe-
res y libertades de los ciudadanos, al rgimen de las comuni-
dades autnomas ni al derecho electoral general.
Como se puede observar no puede afectar a temas esen-
ciales desde un punto de vista constitucional. Si los Decre-
4
La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible
de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones
que la integran y la solidaridad entre ellas.
5
El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autnomas que
se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
6
Artculo 86 de la Constitucin Espaola.
tos-Leyes pudieran regular cualquier materia supondra

una autntica quiebra del fundamento de la separacin de
poderes.
Tambin es cierto, que en muchas ocasiones el Gobierno
de la Nacin utiliza el Decreto-Ley para supuestos distintos
(se hace para evitar el trmite ordinario en el Parlamento).
d. Decreto-Legislativo: Es otra excepcin al principio general que
las leyes se elaboran en los parlamentos. Es una norma con
rango de ley. Es un supuesto en el que las Cortes Generales
delegan en el Gobierno dicha potestad en materia de compleji-
dad tcnica (ejemplo: Decreto-Legislativo de clases pasivas).
La delegacin se realiza por una Ley de Bases (cuando se pre-
tende un texto articulado) o por una Ley Ordinaria (cuando se
trata de refundir, armonizar, etc., otros textos legales disper-
sos). Es una delegacin que se justifican por razones tcnicas
y por la complejidad de la materia.
El Reglamento
Es la norma por la cual el poder ejecutivo exterioriza su volun-

tad. La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno (artculo
97 CE) y al Gobierno de cada una de las CCAA de acuerdo con los
correspondientes estatutos de autonoma que desarrollan sus com-
petencias.
A nivel estatal el reglamento7 puede aparecer bajo la forma de
Los Reglamentos son
Real Decreto de Presidencia de Gobierno, Real Decreto del Consejo de normas de carcter
Ministros, Orden Ministerial. No son reglamento en sentido estricto general y por lo tanto
las Instrucciones y rdenes de Servicio, que son las formas que tiene agotan la va
un rgano administrativo de dirigir la actividad de los rganos que administrativa y slo son
dependen jerrquicamente de l (por ejemplo: Nota de la Subdirec- susceptibles de
cin General de Presupuestos a los Jefes de rea sobre la forma de impugnacin ante la
Jurisdiccin
gestionar el pago a proveedores). Contencioso-
Los Reglamentos son normas de carcter general, y por lo tanto Administrativa mediante
el correspondiente
agotan la va administrativa y solo son susceptibles de impugnacin
recurso contencioso-
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa mediante el corres- administrativo.
pondiente recurso contencioso-administrativo. Cuando un regla-
mento desarrolla una ley (es frecuente observar en las disposiciones
finales de las leyes la coletilla: ... se autoriza al Gobierno, o al Ministro,
7
Artculo 25 de la Ley del Gobierno.
o al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma, etc., para el desa-

rrollo de la presente ley) no supone un cheque en blanco, el Regla-
mento solo puede hacer un desarrollo concreto y tcnico de las
leyes; lo contrario supone que sean nulos de pleno derecho.
Actos administrativos
El Acto Administrativo es Las administraciones pblicas (sanidad, educacin, cultura,...)

una declaracin de tienen como funcin esencial la prestacin de servicios y la organi-
voluntad de un rgano zacin de la sociedad; la Administracin Pblica tiene capacidad
administrativo con de afectar a los ciudadanos en sus decisiones (tiene imperium, es
competencia para ello.
decir, poder): dicha decisin se denomina acto administrativo, que
puede definirse como una declaracin de voluntad de un rgano
administrativo con competencia para ello y que deriva de la potes-
tad administrativa de las administraciones pblicas, y que es dife-
Los actos administrativos rencia de la potestad reglamentaria.
gozan de los privilegios
de presuncin de Como ejemplo est la Resolucin de la Gerencia de un Hospital
validez y de sobre organizacin y funcionamiento en el rea de urgencias.
ejecutividad.
En muchas ocasiones, para sorpresa de los ciudadanos los
actos administrativos tienen un privilegio8; la ley presume que
dichos actos son plenamente vlidos y adecuados a derecho, adems
de ser inmediatamente ejecutivos; es la mxima que todos enten-
demos: primero obedecer y despus reclamar. Es un privilegio que se
justifica por el inters general (podemos imaginarnos un Estado
en el que las decisiones de sus rganos quedaran supeditados al
resultado de un procedimiento judicial: sencillamente no funcio-
nara).
La declaracin de voluntad de cualquier rgano administrativo
debe tener una serie de requisitos esenciales:
a. Competencia: Los actos administrativos debe ser dictados por
el rgano que tiene dicha competencia.
b. Motivacin9: Es la justificacin de la decisin; es un elemen-
to trascendental porque es la manera que tienen los jueces y
8
Artculo 56. Ejecutividad. Ley 30/1992 Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del pro-
cedimiento Administrativo Comn ( LRJPAC).
Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo
dispuesto en esta Ley.
1. Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirn vlidos y produ-
cirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
9
Artculo 54.Motivacin. Ley 30/1992 LRJPAC
1. Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos.
tribunales para saber si dicha actuacin se somete a derecho.

La no motivacin de los actos administrativos es causa de nulidad.
No valen clusulas de estilo o conceptos indeterminados (...
la mera indicacin a necesidades de servicio).
Ejemplo: Si la decisin de un gestor sanitario pblico
El gestor sanitario ha de
consiste en trasladar a un trabajador dentro del rea, y la saber que una
justificacin del traslado es el escueto enunciado por necesi- notificacin defectuosa
dades de servicio, no se ajusta al concepto jurdico de motiva- implica que la decisin
cin. Esto causa indefensin y es causa para solicitar la nuli- administrativa una vez
dad del acto administrativo; eso s, por los principio de superados los plazos
ejecutividad y presuncin de validez, primero cumplir y des- para recurrir en va
administrativa y
pus recurrir. contencioso-
c. Forma: Los actos administrativos se producirn por escrito administrativa no
a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms quedan firmes, sino que
quedan interinos
adecuada de expresin y constancia. En ocasiones cuando
se trata de notificar a un amplio colectivo, se posibilita
hacerlo mediante anuncio en el boletn oficial correspon-
diente. La forma escrita es un elemento de seguridad jur-
dica.
d. Notificacin: Los actos administrativo han de ser notificados
a los sujetos que son destinatarios. Es un elemento asimis-
mo de seguridad jurdica, y posibilita que el rgano admi-
nistrativo justifique que el destinatario es conocedor de su
decisin; y a la par posibilita al ciudadano (o profesional
sanitario) para aquietarse o recurrir dicha decisin. El in-
cumplimiento de este requisito convierte la notificacin en
defectuosa.
El gestor sanitario ha de saber que una notificacin defectuo-
sa implica que la decisin administrativa, una vez superados los
plazos para recurrir en va administrativa y contencioso-admi-
nistrativa no quedan firmes, sino que quedan interinos, es decir,
pueden ser recurridos posteriormente una vez superados am-
b) Los que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos
administrativos, reclamaciones previas a la va judicial y procedimientos de arbitraje.
c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de sta, as como la adopcin de medi-
das provisionales previstas en los artculos 72 y 136 de esta Ley.
e) Los acuerdos de aplicacin de la tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos.
f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como los que deban serlo en virtud de dis-
posicin legal o reglamentaria expresa.
2. La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se
realizar de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en
todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolucin que se adopte.
pliamente los plazos. Es una garanta para el ciudadano (o profe-

sional sanitario).
Se ha analizado en el mbito pblico la potestad de autoorgani-
zacin de los servicios pblicos, el principio de presuncin de vali-
dez y de ejecutividad de los actos administrativos (de las decisio-
nes de gestin en nuestro supuesto).
A continuacin unas pequeas reflexiones cuando la gestin se
realiza en el mbito privado:
El poder de direccin y control del empresario se constituye en
una facultad inherente a la libertad de empresa. Es un principio
matizado por el tradicional carcter tuitivo del derecho laboral. En
El poder de direccin y el mbito laboral dicho poder de direccin y control se prescribe en
control de empresario se el artculo 2010 del Estatuto de los Trabajadores, por el que el traba-
constituye en una jador tiene el deber de realizar el trabajo convenido bajo la direc-
facultad inherente a la
libertad de la empresa.
cin (directa) del empresario o de la persona en quien delegue
(indirecta) conforme al modelo formal de gestin y administracin
de la empresa.
Entre algunas de las caractersticas que podemos resaltar est:
a. Deriva de la dependencia del trabajador respecto al empre-
sario.
b. La diligencia que debe desplegar el trabajador en su presta-
cin est delimitada por su contrato, por los convenios colec-
tivos, y rdenes e instrucciones que en el ejercicio normal de
direccin y administracin le dicte el empresario.
c. El poder de control empresarial legitima la potestad de vigi-
lancia, para comprobar el cumplimiento por parte del traba-
10
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores. Artculo 20.
1. El trabajador estar obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en
quien este delegue.
2. En el cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la
diligencia y la colaboracin en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las
rdenes o instrucciones adoptadas por aqul en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en su
defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus pres-
taciones recprocas a las exigencias de la buena fe.
3. El empresario podr adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopcin y aplica-
cin la consideracin debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajado-
res disminuidos, en su caso.
4. El empresario podr verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por este
para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal mdico. La
negativa del trabajador a dichos reconocimientos podr determinar la suspensin de los derechos econmi-
cos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.
jador de sus obligaciones y funciones; esto tambin exige del

empresario respeto para la dignidad del trabajador:
1. Legitimidad.
2. Proporcionalidad.
Las fricciones lgicas entre el estatus de trabajador y el estatus
de empresario deben ser informadas y canalizadas bajo el principio
de buena fe; as, a tenor del artculo 20,2 in fine ET: En cualquier
caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus prestaciones rec-
procas a las exigencias de la buena fe. El concepto de buena fe es un
principio de actuacin indeterminado; es un principio limitador
del poder de control y direccin del empresario para as evitar deci-
siones unilaterales desproporcionadas y evitar discrecionalidades
arbitrarias.
Por lo tanto, las dinmicas y polticas gestoras de personal de-
ben canalizar de forma proporcional y racional el poder de direc-
cin y control del empresario; el rea de recursos humanos es una
unidad nuclear gestora de dicha competencia esencial en el objeto y
competencia empresarial.
De la relacin y principios constitucionales entre normas

jurdicas: principio de jerarqua normativa, competencia
y seguridad jurdica
Los principios de relacin entre normas jurdicas se rigen por:

a. Principio de jerarqua normativa.
b. Principio de competencia.
c. Principio de lex posterior derogat lex anterior.
d. Principio de lex specialis derogat lex generalis.
e. Principio de seguridad jurdica.
Existe un gran nmero de tipos normativos, lo que obliga a
establecer unos criterios o reglas de juego. La seguridad jurdica es
un factor decisivo en toda sociedad democrtica y de derecho. Por
ello existe un orden de prioridad (prelacin) en la aplicacin de las
normas jurdicas.
Uno de los principios esenciales es el de jerarqua (principio de
jerarqua normativa). Es un principio que establece el distinto rango de
una norma sobre otra (una norma de menor rango normativo no

puede prevalecer sobre otra de mayor rango: una ley no puede pre-
valecer sobre un precepto constitucional, una Orden Ministerial no
puede prevalecer sobre una norma con rango de ley,...).
Este principio es trascendental a la hora de determinar la vali-
dez de una norma: una norma que contradiga a una superior no solo no
tiene eficacia, sino que tiene un vicio de invalidez.
El principio de lex posterior derogat anterior, establece que una ley
posterior sobre una misma materia deroga a la anterior. Este princi-
pio de comportamiento temporal solo opera para normas jurdica
de igual rango, no para distinto rango.
El principio lex specialis derogat lex generalis (El principio de espe-
cialidad), establece que en un caso concreto hay que aplicar la
norma ms especfica sobre la materia que una ms general que
regule dicha materia.
En Espaa, el Ttulo VIII de la CE, establece el principio de
autonoma de gestin de sus respectivos intereses de las comunida-
des autnomas que se constituyan: Estado de las Autonomas.
Consecuencia de esta se establece en la CE un reparto de competen-
cias entre el Estado y las CC AA, lo que aade un elemento de com-
plejidad (y si no que se lo digan al Tribunal Constitucional en rela-
cin con la conflictividad competencial entre el Estado y las
CC AA)11.
Si existe una confluencia, contradiccin o pugna entre una
norma estatal o de una CC AA, cul prevalece?, es decir, debemos
recurrir entonces al principio de competencia; debemos acudir al titu-
lar de la competencia en ese momento (ttulo competencial). Es decir,
quin tiene capacidad para regular dicha materia.
Otro de los principios esenciales en nuestro ordenamiento jur-
dico es el principio de seguridad jurdica: ha de entenderse la regula-
ridad y previsibilidad en la actuacin de los poderes pblicos
(Administracin y Tribunales y Juzgados): es un mecanismo de
defensa de la arbitrariedad y garanta para los ciudadanos.
Estos son los principios trascendentales en el juego entre normas
jurdicas. El derecho sanitario opera con estos principios porque en
el mbito sanitario incide la Constitucin (artculo 43 CE como prin-
11
En la web www.tribunalconstitucional.es se puede acceder a los informes anuales del citado Alto Tribunal
que nos dan idea de dicha conflictividad entre el Estado y las comunidades autnomas sobre conflictos com-
petenciales.
cipio rector, artculo 15 CE reconociendo el derecho a la vida, etc.);

leyes generales (Ley General de Sanidad versus Leyes Ordenacin
Sanitaria de las Comunidades Autnomas), etc. Es importante por
ello, conocer el juego y las dinmicas de estos principios.
Todo gestor sanitario desde la exigencia de la complejidad de la
gestin sanitaria ha de conocer los aspectos bsicos del juego nor-
mativo.
DE LOS MBITOS (EL OBJETO DE ESTUDIO)

QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO SANITARIO
Estudiaremos brevemente los elementos esenciales de estudio

del derecho sanitario que justifican y legitiman su plena autonoma
como disciplina jurdica con identidad propia.
Salud y Constitucin. La proteccin de la salud
El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola define nuestra socie-

dad democrtica de convivencia como un Estado social y democrtico
de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico; este
precepto constitucional, como gran principio de organizacin jur-
dico-poltico, refleja el elenco de derechos de naturaleza social que
posteriormente se desarrollan en la Carta Magna.
Es una apuesta decidida por un estado de bienestar, y el derecho a
la proteccin de la salud (artculo 4312) y a la proteccin social (art-
culo 4113) y no son ms que el reflejo constitucional de dicha apues-
ta del constituyente; ambos derechos se recogen en el Ttulo III bajo
la rbrica de Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica, que
si bien determinan qu son, y no tienen eficacia directa como los
derechos fundamentales (artculo 14 al 29), s son criterios orienta-
dores que el legislador puede desconocer a la hora de desarrollar
su voluntad legisladora. En definitiva, el derecho a la proteccin de
la salud es un derecho de configuracin legal, es decir, que ser el
12
Artculo 43: 1. Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud.
2. Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de
las prestaciones y servicios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto.
13
Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que
garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en
caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias sern libres.
legislador en cada momento histrico quien determinar qu con-

tenido real tendr dicho derecho.
Este es el escenario constitucional; ulteriormente se ha plasma-
do en la opcin legislativa inserta en la Ley 14/1986 de 25 de abril,
General de Sanidad; as el artculo 1.1 dice:
La presente Ley tiene por objeto la regulacin general de todas las acciones
que permitan hacer efectivo el derecho a la proteccin de la salud reconocido en
el artculo 43 y concordantes de la Constitucin .
El derecho a la proteccin de la salud se inserta dentro de los

principios rectores de la poltica social y econmica. Es un derecho
que define nuestro modelo poltico social de convivencia: Estado
social y democrtico de derecho. La jurisprudencia ha entendido
que de la definicin del artculo 43.1 de la Constitucin existe una
clara opcin constitucional por un Sistema Pblico de Salud, como
forma de garanta hacia los ciudadanos. En definitiva, el derecho a
la proteccin de la salud engloba:
a. La existencia de un Sistema Pblico de Salud.
b. La naturaleza de la prestacin sanitaria como un servicio de
naturaleza pblica.
c. La orientacin del mismo hacia todos los ciudadanos, es de-
cir, el derecho a la proteccin de la salud como de inters
pblico y general.
El derecho a la proteccin de la salud, genera a los poderes
pblicos una obligacin de fomentar dicho derecho. Es decir, es un
El derecho a la
proteccin a la salud del
principio rector y la Constitucin deja al legislador (Parlamento) la
artculo 43.1 CE es un concrecin real de dicho derecho. En coherencia con lo anterior y
principio rector del como contrato y garanta hacia los ciudadanos se elabor el Catlo-
orden econmico y go de Prestaciones Sanitarias (Real Decreto 63/1995 de Ordenacin de las
social. Prestaciones Sanitarias en el Sistema Nacional de Salud).
El Catlogo de Prestaciones Sanitarias es la proteccin a la
salud en concreto; no es esttico, sino dinmico, los poderes pbli-
el Catlogo de
Prestaciones Sanitarias
cos pueden optar por ampliar o reducir el Catlogo de Prestaciones
(Real Decreto 63/1995 en funcin de la coyuntura socioeconmica.
de Ordenacin de las Estos derechos asistenciales concretos ,en el mbito del Sistema
Prestaciones Sanitarias
en el Sistema Nacional
Nacional de Salud solo podrn llevarse en centros y servicios sani-
de Salud). tarios, y por profesionales sanitarios dentro de los centros pblicos.
En este contexto, las personas no entienden de requisitos adminis-
trativos, de financiacin, etc., sobre todo cuando un familiar suyo
tiene un proceso patolgico grave, en este caso, son muchos los

supuestos en los cules los pacientes han acudido a la medicina pri-
vada o a centros extranjeros para solventar su problema de salud (lo
cierto es que desde el punto del sufrimiento humano es entendible).
Este factor humano entra en tensin y colisin el Sistema Nacio-
nal de Salud (basado en principios de universalidad y equidad)
que tiene unos recursos limitados, y por lo tanto, hay que priorizar.
Solo es posible, a tenor del Real Decreto 63/1995 de Prestaciones
Sanitarias, acudir fuera del Sistema Pblico en los supuestos de
urgencia vital (y para ms INRI, despus de justificar que no se
pudieron utilizar los medios propios).
Es verdad que la Sanidad padece problemas de acceso con listas
de esperas en ocasiones excesivas y en consecuencia, la tensin
recursos del sistemas versus necesidad vital de salud ha generado una
gran litigiosidad entre las administraciones sanitarias y los pacientes
y usuarios.
El concepto de urgencia vital se ha ido dulcificando a favor de los
pacientes y usuarios, asimilndose a tal supuesto: la complicacin
de la patologa por la espera. Una tensin que puede incrementarse en
un escenario de plena descentralizacin sanitaria. Es constitucional
desde la perspectiva del artculo 14 de la Constitucin Espaola
que ciudadanos de una Comunidad Autnoma tengan ms presta-
ciones sanitarias que otras? Tal vez el artculo 43 de la Constitucin
Espaola es un principio rector, pero cuando una administracin
sanitaria con su decisin otorga ms posibilidades de salud por
financiar nuevas prestaciones no supone eso un menoscabo del dere-
cho a la salud (derecho a la vida) de otros ciudadanos?
Dicho derecho a la proteccin de la salud debe configurarse y
estructurarse con una visin europea, y en concreto en el posiciona-
miento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE)
por cuanto desarrolla el principio de libre circulacin de pacientes en
el mbito de la Unin Europea. Dicho principio debe tener pleno desa-
rrollo en el marco de nuestro Sistema Nacional de Salud, lo esencial
es posibilitar la movilidad de pacientes y usuarios.
Estado y CC AA. Estado descentralizado y Sistema

Nacional de Salud
La asistencia sanitaria es uno de los grandes valores de nuestra

sociedad que caracteriza nuestro estado de bienestar, es uno de los
grandes logros sociales de lenta evolucin histrica, que hoy nadie

duda que nos sita en claros parmetros de calidad social. En el
Estado espaol la asistencia sanitaria tiene dos fuentes bsicas de
provisin segn la naturaleza jurdica del mismo: como servicio
pblico y como actividad empresarial privada.
A. Como servicio pblico, tiene su legitimacin formal en el art-
culo 43 de la Constitucin espaola:
Artculo 43.1: Se reconoce el derecho a la proteccin de la
salud.
Artculo 43.2: Compete a los poderes pblicos organizar y
tutelar la salud pblica a travs de las medidas preventi-
vas y de las prestaciones y servicios sanitarios. La ley esta-
blecer los derechos y deberes de todos al respecto.
Este precepto prima facie, determina que en el mbito de la pres-
tacin de los servicios sanitarios debe haber un papel activo por
parte de los poderes pblicos14 y que claramente se apuesta por un
Sistema Pblico de Asistencia Sanitaria. Esta norma esencial constitu-
cional se desarroll por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad y el mbito autonmico con sus respectivas normas jurdi-
cas15.
B. Como actividad empresarial privada. Se recoge en el artculo 38
16
de la Constitucin espaola: Es el mximo reconocimiento
a nivel normativo de la legitimacin de la iniciativa privada
en la actividad econmica, y la sanitaria es una ms de las
posibles.
Esta distinta legitimacin hace que en el primer supuesto su ac-
tividad sea considerada administrativa, y en el segundo, como acti-
vidad privada.
En relacin con el marco regulatorio pblico, la ley fundamental
es la Ley General de Sanidad (LGS).
14
STS, antigua sala 5, de 1 de octubre de 1984.
15
Ttulo VIII de la Constitucin, artculo 148 y 149 de la Constitucin, competencias en materia de Sanidad :
Leyes Autonmicas: Ley 2/1998, de 15 de junio, reguladora de Salud de Andaluca; Ley 4/1994 de 17 de
julio de Salud de la Regin de Murcia; Ley Foral 10/1990 de 23 de noviembre de Salud de Navarra, modifi-
cada por Ley Foral 2/1994 de 28 de febrero; Ley 8/200 de 30 de noviembre de Ordenacin Sanitaria de Cas-
tilla-La Mancha; Ley 8/1997 de 26 de junio de Ordenacin Sanitaria de Euskadi; Ley 11/1994 de 26 de julio
de Ordenacin Sanitaria de Canarias; Ley 15/1990 de 9 de julio de Ordenacin Sanitaria de Catalua, modi-
ficada por Ley 11/1995 de 29 de septiembre; Ley 8/1987 de creacin y regulacin del servicio valenciano de
Salud; Ley 10/2001, de 28 de junio de Salud de Extremadura.
16
Artculo 38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes
pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
El primer elemento que hay que tener en cuenta en relacin con

La Ley General de
la LGS es su carcter de norma bsica en el sentido previsto en el art- Sanidad es una norma
culo 149.1.16 de la Constitucin, y por lo tanto su mbito de aplica- bsica en el sentido del
cin se extiende por todo el territorio nacional; esto es una coheren- artculo 149.1.16 CE y
te redaccin por otorgar una homogeneidad en las polticas de por lo tanto de
proteccin de la salud. aplicacin en el
conjunto del Estado
Las CC AA podrn dictar normas de desarrollo y complemen-
tarias de la presente ley en el ejercicio de las competencias que les
atribuyen los correspondientes Estatutos de Autonoma; y en este
sentido las CC AA han desarrollado leyes de ordenacin sanitaria.
Los principios generales de nuestro Sistema de Salud17 son:
a. Los medios y actuaciones del sistema estarn orientados
prioritariamente a la promocin de la salud y a la prevencin
de las enfermedades.
b. La asistencia sanitaria pblica se extender a toda la pobla-
cin espaola. El acceso y las prestaciones sanitarias se reali-
zarn en condiciones de igualdad efectiva.
c. La poltica de salud estar orientada a la superacin de los
desequilibrios territoriales y sociales.
En el actual marco de plena descentralizacin en la gestin de la
sanidad de las CC AA, donde se debate el nuevo escenario de re-
lacin en el Sistema Nacional de Salud (SNS), el artculo 3.2 LGS
declara que todas las actuaciones y dinmicas polticas deben ser
confeccionadas bajo un prisma integral del sistema de salud.
Asimismo, materialmente en la norma que comentamos se
inserta, un elenco de derechos de los usuarios en relacin con las
distintas administraciones pblicas sanitarias que se recogen en el
artculo 9 y 10 de la LGS y en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
bsica reguladora de la autonoma del paciente, y de derechos y
obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica,
que constituyen el estatuto del ciudadano sanitario (usuarios y pacien-
tes) en relacin con las administraciones sanitarias.
De las competencias de las distintas administraciones pblicas
La LGS divide en tres administraciones pblicas las compe-

tencias en materia sanitaria: Del Estado, de las Comunidades Aut-
nomas y de las Corporaciones Locales.
17
Artculo 3.1 LGS.
Competencias del Estado

El Estado en materia
sanitaria tiene
competencias exclusivas Son competencias exclusivas del Estado la sanidad exterior y
en sanidad exterior, las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales. Adems, dado
bases y coordinacin que el Ttulo VIII de la Constitucin espaola reconoce el principio
general de la sanidad y de autonoma en la gestin de sus respectivos intereses a las
legislacin sobre CC AA, existen una serie de competencias que son concurrentes el
productos farmacuticos
Estado y las CC AA18.
El ttulo competencial del Estado deriva del artculo 149.1.16 de
la CE en donde se reservan las competencias en sanidad exterior, bases
y coordinacin general de la sanidad y legislacin sobre productos farma-
cuticos; esta delimitacin es un saco sin fondo que supone una
gran inconcrecin.
El artculo 149.1.1619 CE atribuye al Estado en materia de sani-
dad, adems de sanidad exterior; las bases y coordinacin general
de la sanidad, conceptos estos sobre los que el Tribunal Constitu-
cional ha hecho las siguientes precisiones:
A. La nocin material de las normas bsicas incluye aquel co-
mn denominador normativo dirigido a asegurar, de manera
unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales
a partir de los cuales puede cada Comunidad Autnoma, en
defensa de sus propios intereses, introducir las peculiarida-
des que estime oportunas, dentro del marco competencial
que en la materia le asigne su Estatuto, sin que necesariamen-
te deba diferir el ejercicio de este a la previa definicin de
aquellas, que pueden inferirse de la legislacin vigente.
Las bases a que se refiere el artculo 149.1.16 CE son com-
petencias normativas que persiguen una regulacin unifor-
me y de vigencia en todo el territorio nacional (Sentencias
del Tribunal Constitucional 32/1981 69/1988 y 54/199020).
18
Artculo 40 LGS.
19
Recogiendo esta misma doctrina: Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-
cin 4) de 27 noviembre 1995; Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-
cin 4) de 20 de enero de 1999.
20
Fundamento Jurdico Tercero: En primer lugar, las bases a las que se refiere el artculo 149.1.16 C. E. son,
en principio, competencias normativas que persiguen una regulacin uniforme y de vigencia en todo el terri-
torio del Estado (STC 1/1982), y aunque este Tribunal ha admitido que en algunas materias, entre las que se
halla la Sanidad ciertas decisiones y actuaciones de tipo aparentemente coyuntural, que tiene como objeto
la regulacin inmediata de situaciones concretas, pueden tener sin duda carcter bsico por la interdepen-
dencia de estas en todo el territorio nacional y por su incidencia en los fundamentos mismos del sistema nor-
mativo (STC 32/1983), este no es el caso de la inspeccin y control de la distribucin y dispensacin de estu-
pefacientes y psicotropos, que es una actuacin ordinaria que en modo alguno incide en el sistema
normativo y que se concreta en una serie de tpicas medidas de ejecucin estrictamente regladas y dirigidas a
B. La coordinacin general debe ser entendida como la fijacin de

medios y de sistemas de relacin que hagan posible la infor-
macin recproca, la homogeneidad tcnica en determinados
aspectos y la accin conjunta de las autoridades sanitarias
estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas com-
petencias (Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1990).
C. La sanidad exterior: Es una competencia exclusiva del Estado,
que se atribuye directamente de la CE; atribucin que es plena
y alcanza tanto a la normacin como a la ejecucin, de modo
que toda competencia que pueda ser encuadrada directamen-
te en dicho ttulo pertenence indubitadamente al Estado21.
Tiene por objetivo la vigilancia, prevencin y eliminacin de
riesgos para la salud con ocasin del trfico internacional de perso-
La Alta Inspeccin es
nas, mercancas, animales y especies vegetales a travs de determi-
una funcin de garanta
nados lugares del territorio nacional. y verificacin del
Para un buen entendimiento del contexto de relaciones compe- cumplimiento del
cumplimiento de las
tenciales entre el Estado y las CC AA, debe analizarse la figura de competencias estatales y
la Alta Inspeccin . Esta figura se desarrolla en el artculo 43 del de las Comunidades
Captulo IV del Ttulo III de la LGS, donde se define como: Autnomas en materia
de sanidad
El Estado ejercer la Alta Inspeccin como funcin de garanta y verifi-
cacin del cumplimiento de las competencias estatales y de las comunidades
autnomas en materia de sanidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitu-
cin y en las leyes.
Esta figura ha sido muy controvertida, y tal vez en el actual
estado de descentralizacin sanitaria deba definirse y adaptarse a
la nueva situacin.
hacer efectiva la aplicacin de la legislacin vigente que en materia de medicamentos es, como queda dicho,
estatal. Esta interpretacin es, por lo dems, la adoptada por el propio legislador estatal que en la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), no ha incluido dentro de las competencias del Estado
que enumera en el art. 40 relativa a la inspeccin y control de la distribucin y dispensacin de estupefacien-
tes y psicotropos.
Tampoco encaja la competencia aludida dentro de la coordinacin general de la Sanidad que corresponde al
Estado. Al respecto, se dijo en la STC 32/1983 que la coordinacin general debe ser entendida como la fija-
cin de medios y de sistemas de relacin que hagan posible la informacin recproca, la homogeneidad tc-
nica en determinados aspectos y la accin conjunta de las autoridades sanitarias estatales y comunitarias en
el ejercicio de sus respectivas competencias, caracterizacin de la coordinacin general que fue recogida en
el artculo 73 de la actual Ley General de Sanidad. Y dicha coordinacin presupone la existencia de compe-
tencias de las comunidades autnomas, que en su grado mnimo deben ser cuanto menos competencias de
ejecucin a partir de las que el Estado pueda ejercer su competencia de coordinacin. Si la inspeccin y con-
trol de la distribucin y dispensacin de estupefacientes y psicotropos recayese en el Estado por va de la
coordinacin se negara la propia necesidad de la existencia de una coordinacin en favor del Estado puesto
que ya no habra competencias autonmicas que coordinar. Siendo esto as, la competencia de coordinacin
no puede amparar el vaciamiento de las competencias ejecutivas de las comunidades autnomas.
21
Sentencia Tribunal Constitucional 329/1994, de 15 diciembre, Fundamento Jurdico Segundo. Cita Senten-
cia Tribunal Constituonal 252/1998, Fundamento Jurdico Tercero.
El Tribunal Constitucional ha indicado que

...la alta inspeccin constituye una competencia estatal de vigilan-
cia, pero no un control genrico e indeterminado que implique depen-
dencia jerrquica de las comunidades autnomas respecto a la Adminis-
tracin del Estado, sino un instrumento de verificacin o fiscalizacin
que puede llevar en su caso a instar la actuacin de los controles consti-
tucionales, establecidos en relacin con las comunidades autnomas,
pero no a sustituirlos, convirtiendo a dicha alta inspeccin en un nuevo y
autnomo mecanismo directo de control (sentencia de 22 de febrero de
1982, especialmente en su fundamento sptimo)22.
Competencias de las comunidades autnomas23
En materia sanitaria, las comunidades autnomas ejercern las

competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les
transfiera o, en su caso, les delegue, e igualmente por el principio
de subsidiariedad en materias no expresamente reservadas al Esta-
do se entendern atribuidas a las comunidades autnomas.
Este marco de reparto competencial presente notables dificulta-
des de sistematizacin, esto ha generado una significativa conflicti-
vidad entre el Estado y las CC AA ante el Tribunal Constitucional.
LA GESTIN SANITARIA COMO ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA
En siguiente epgrafe desarrolla lo anteriormente expuesto

sobre los actos administrativos.
La gestin sanitaria en el mbito pblico es voluntad administra-
tiva, esto supone que est sometida a unas reglas que la conforman,
determinan, condicionan y que est sometida al control de los juz-
gados y tribunales de justicia. Todos los ciudadanos y todos los
poderes pblicos estn sometidos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico, es una consecuencia lgica del modelo de
convivencia que nos hemos dado todos los espaoles: un Estado
social y democrtico de Derecho.
Existen unos principios constitucionales que determinan a los
poderes pblicos y por extensin a la Administracin Sanitaria
(Estado y CC AA):
22
Sentencia Tribunal Constitucional nm. 32/1983 (Pleno ), de 28 abril.
23
Artculo 41.1 y 2 LGS.
1. Principio de legalidad: sometimiento a las previsiones de las

normas jurdicas (si un Gerente de un Hospital decide despedir a
un profesional, el principio de legalidad le obliga a someterse a la
legislacin laboral. No respetar el principio de legalidad posibilita-
ra impugnarlo ante los rganos judiciales).
2. Principio de jerarqua normativa: las normas con rango supe-
rior siempre prevalecen sobre la de rango inferior (en un supuesto
concreto la previsin legal de una ley prima sobre la previsin de
un reglamento).
3. Principio de publicidad de normas: Es un principio esencial
en todo los estados democrticos (es un claro ejemplo de supera-
cin de los estados absolutos hacia el estado liberal). Es lgico, que
las normas deban publicarse en el correspondiente boletn oficial.
Esto supone alguna ventaja? Claro que s, da seguridad a los ciu-
dadanos, de esta forma podemos conocer nuestros derechos y obli-
gaciones.
4. Principio de seguridad jurdica: Las normas jurdicas regulan
derechos y obligaciones; el conocerlas nos da confianza. Si no me
pagan la nmina, s que puedo recurrir; si deciden trasladarme de
unidad, s que puedo recurrir; s que si insulto a un compaero,
est mal y me pueden sancionar: Las normas lo regulan.
5. Principio de responsabilidad: Las administraciones pblicas
cuando actan legitimadas por las normas jurdicas que las con-
forman asumen el riesgo de sus decisiones; si ocasionan un
dao, obviamente deben indemnizar al perjudicado: por ejemplo
una excavadora del Ministerio de Fomento que derriba por des-
cuido una casa privada,...
6. Principio de interdiccin (prohibicin) de la arbitrariedad:
Sera imaginable un escenario como el siguiente?:
Te despido porque s...
Adjudico una compra de material sanitario sin ningn
tipo de procedimiento.
No concedo un permiso de maternidad porque no quiero
contratar a nadie.
Es un escenario imposible, las Administraciones Pblicas no
deben actuar con criterios de arbitrariedad, abuso de poder o frau-
de de ley.
El control de los actos de las administraciones pblicas.

En va administrativas los
actos de los rganos La impugnacin de los actos administrativos
administrativos pueden
impugnarse mediante el Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos
recurso de alzada y el deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la
potestativo de imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin
reposicin
o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos, podrn inter-
ponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de
reposicin, que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nuli-
dad o anulabilidad previstos en los artculos 62 y 63 de esta Ley24.
En un tema como este, es necesario un somero estudio de los
tipos de recursos administrativos que posibilitan la impugnacin
de los actos administrativos de las distintas administraciones p-
blicas. Los recursos administrativos son los siguientes:
Recurso de alzada: Cuando no pongan fin a la va administrati-
va, podrn ser recurridos en alzada ante el rgano superior jerr-
quico del que los dict. El recurso podr interponerse ante el rga-
no que dict el acto que se impugna o ante el competente para
resolverlo. El plazo para la interposicin del recurso de alzada ser
de un mes, si el acto fuera expreso.
Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el
solicitante y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a
aquel en que, de acuerdo con su normativa especfica, se produz-
can los efectos del silencio administrativo.
24
Artculos 62 y 63 de la Ley 30/1992 LRJPAC.
Artculo 62.Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las nor-
mas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las
leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las
que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos indi-
viduales.
Artculo 63. Anulabilidad.

1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdi-
co, incluso la desviacin de poder.
2. No obstante, el defecto de forma solo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.
3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicar la anu-
labilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo.
Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la

resolucin ser firme a todos los efectos. Contra la resolucin de un
recurso de alzada no cabr ningn otro recurso administrativo.
Recurso potestativo de reposicin: Los actos administrativos que
pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos potestati-
vamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dicta-
do o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional con-
tencioso-administrativo.
No se podr interponer recurso contencioso-administrativo
hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la deses-
timacin presunta del recurso de reposicin interpuesto.
El plazo para la interposicin del recurso de reposicin ser de
un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de tres
meses y se contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a
partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normati-
va especfica, se produzca el presunto acto. Transcurridos dichos
plazos, nicamente podr interponerse recurso contencioso-admi-
nistrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso
extraordinario de revisin.
El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso
ser de un mes. Contra la resolucin de un recurso de reposicin no
podr interponerse de nuevo dicho recurso.
Ahora ya soy un experto y me s los recursos que puedo interpo-
ner, pero, cmo lo hago? Se necesita ser un experto jurdico?... En fin,
respondamos a estas cuestiones: La interposicin del recurso debe-
r expresar:
a) El nombre y apellidos del recurrente, as como la identifica-
cin personal del mismo.
b) El acto que se recurre y la razn de su impugnacin.
c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificacin del medio
y, en su caso, del lugar que se seale a efectos de notifica-
ciones.
d) rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.
e) Las dems particularidades exigidas, en su caso, por las dis-
posiciones especficas.
El error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no
ser obstculo para su tramitacin, siempre que se deduzca su ver-
dadero carcter.
Asimismo, los vicios y defectos que hagan anulable un acto no

podrn ser alegados por quienes los hubieren causado.
Sealo en negrita el apartado 2, porque es importante, es un
beneficio en favor de los ciudadanos.
Ejemplo: Si un ciudadano (profesional sanitario) interpone un
recurso indicando que es de alzada y no corresponde, pudiendo
corresponder el potestativo de reposicin o contencioso-administra-
tivo, corresponde al rgano que recibe el escrito calificarlo e inter-
pretarlo en el sentido de la norma. Es un beneficio hacia el usuario.
Igualmente ocurre cuando se dirige un escrito de queja ante una
decisin sin indicacin de si es un recurso, queja, etc., corresponde al
rgano administrativo calificarlo como recurso administrativo que
corresponda. (La gestin en el mbito de las administraciones pblicas
sanitarias debe orientar esfuerzos hacia esta labor en pro de los usuarios y
profesionales).
LA GESTIN DE LO JURDICO EN LA ASISTENCIA

SANITARIA. UN COMPETENCIA DIRECTIVA ESENCIAL
Una consecuencia del contexto en el que se encuentra la asisten-

cia sanitaria es el nacimiento de una nueva competencia directiva:
la gestin de lo jurdico de la ciudadana sanitaria (derechos de los
pacientes y usuarios). Esto supone adaptar el perfil de gestin y
La gestin de lo jurdico generar un entorno organizativo, que en aras de la tutela de dere-
y de los conflictos
biojurdicos se ha
chos de los pacientes y usuarios, sea capaz de realizarlo en parme-
convertido en una tros de calidad jurdica (seguridad jurdica de la organizacin). Es una
funcin directiva competencia que se justifica por el entorno social de la asistencia
esencial en el mbito de sanitaria. El gestor sanitario se configura como aplicador de la
la gestin sanitaria. norma jurdica. La potestad de direccin y organizacin le sita
como gestor finalista de conflictos jurdicos y ticos. Es una compe-
tencia que obliga vertical y horizontalmente a protocolizar las din-
micas de la organizacin y de los profesionales: calidad jurdica de
procesos.
Se puede definir la Calidad Jurdica de Procesos (CJP) como una
aproximacin metodolgica de anlisis jurdico de los procedimientos asisten-
ciales con el objetivo de otorgar fiabilidad jurdica y calidad en tutela legal,
as como racionalidad jurdica en la dinamizacin de la competencia gestora.
En el concepto de CJP se insertan unos elementos definidores
que otorgarn mayor integridad y plenitud a los procesos asisten-
ciales en el mbito sanitario:
1. Principio de tutela: La CJP ofrece una envoltura jurdica (tute-

la envolvente) que acompaa a todo el proceso asistencial: lo
soporta, lo refuerza y lo potencia.
2. Principio de efectividad de derechos del usuario: El objetivar las
variables jurdicas que confluyen en los procesos de gestin
los dirige hacia la efectividad y la realizacin de los derechos
de los usuarios de los servicios sanitarios: derecho de informa-
cin, derecho de reclamacin, consentimiento informado, derecho
de equidad, derecho de acceso a la historia clnica, derecho al control
y tutela del proceso asistencial, etc.
3. Principio de minoracin del riesgo: La actividad sanitaria per se
incide sobre derechos fundamentales de la persona: la vida y
la integridad fsica, elementos cuya afectacin o menoscabo
supone un grave quebranto para el sujeto afectado. La CJP, al
tener una pormenorizada monitorizacin del proceso evita y
aminora la susceptibilidad de la realizacin de una mala pra-
xis asistencial.
4. Principio de definicin contractual de las primas de seguro de res-
ponsabilidad jurdica sanitaria: La gestin por procesos, como
elemento de garanta asistencial, mejora la capacidad negocial
de las primas de seguro de responsabilidad jurdica personal
e institucional. Es, en definitiva, un elemento natural de la
gestin del riesgo; la implementacin de esta nueva metodo-
loga supone una clara objetivacin de los factores de riesgo.
La gestin por procesos surge como un programa jurdico nego-
cial que potencia el valor transaccional y contractual de los
gestores sanitarios con las aseguradoras. En definitiva, supo-
ne una mejora econmica importante para la institucin.
5. Principio garante de la responsabilidad jurdica: La CPJ otorga
seguridad jurdica al proceso asistencial. Tanto la exigencia
de responsabilidad penal, civil y patrimonial reduce su mbi-
to por el carcter de autodeterminacin de la gestin por
procesos.
6. Principio de efectividad constitucional de la accin administrativa:
La CJP es la necesaria constatacin del carcter reglado de
toda accin administrativa pblica, con sometimiento pleno
a la Constitucin y a la ley. Su principio anlogo en el mbito
empresaria sera el principio de efectividad del objeto social
de la empresa con garanta jurdica a la luz de la ley de con-
sumidores y usuarios.
La nueva era de la democracia sanitaria, de la soberana sanitaria,

convierten al usuario de los servicios sanitarios en el eje fundamen-
tal vertebrador e informador de los servicios sanitarios. La gestin
de la res sanitaria requiere orientar el esfuerzo de gestin hacia el
control de lo jurdico y lo biotico. En esta lnea una nueva funcin
directiva se caracteriza por:
a. La gestin de derechos y obligaciones de los pacientes y usua-
rios.
b. La gestin de derechos fundamentales y bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes.
c. La gestin de las reas de conflictos jurdicos en aras a crear
un espacio de distensin profesional.
Los usuarios como ciudadanos sanitarios.

Gestin de derechos y bienes jurdicos
La relacin de los individuos y la colectividad en relacin con

los servicios sanitarios ha evolucionado. Un nuevo marco relacio-
nal ha surgido, se ha superado el binomio paciente-profesional
sanitario (visin paternalista); nos encontramos en la transicin
del usuario/cliente-profesional sanitario al de ciudadano sanita-
rio. Una visin coherente en el siglo XXI en relacin con la sanidad,
debe postular por una visin democrtica de la ciudadana sani-
taria.
Los pacientes y usuarios de los servicios sanitarios son titulares
de derechos y bienes jurdicos que son susceptibles de tutela (inti-
midad, confidencialidad, consentimiento informado, prestaciones
sanitarias, indemnizacin en supuestos de daos, etc.).
Esta realidad determina que tanto los profesionales sanitarios
como la administracin sanitaria sean gestores de derechos y aplicado-
res de normas jurdicas.
Los derechos podemos clasificarlos en:
a) Derechos relacionados con la dignidad personal y autonoma
(informacin, consentimiento informado, instrucciones pre-
vias, intimidad, derecho a la vida e integridad fsica, etc.).
b) Derechos de carcter prestacional (catlogo de prestaciones,
reintegros de gastos, acceso a la asistencia lista de espera,
etc.).
c) Derechos relacionados con los daos (resarcimiento, indem-

nizacin, seguro, etc.).
d) Derechos de carcter relacional con la organizacin sanitaria (que-
jas, reclamaciones, sugerencias, peticin de acceso a historia
clnica, rganos de participacin social, etc.).
En muchas ocasiones surgen conflictos entre estos derechos y bienes
jurdicos relevantes: derecho a la vida-libertad religiosa; derecho a Nos encontramos en
una etapa caracterizada
las prestaciones sanitarias bsicas-complementarias de las CC AA-
por un concepto
principio de igualdad constitucional; asistencia sanitaria-profesio- usuariocentrista del
nales sanitarios-organizacin sanitaria-responsabilidad jurdica; Sistema Nacional de
profesional sanitario-derecho de acceso a la historia clnica-secreto Salud
profesional-intimidad-derechos de terceros, etc.
Los medios de comunicacin, el mayor nivel cultural y las
polticas de fomento de derechos de consumidores y usuarios
han hecho posible la toma de conciencia de estos sus derechos, por
ello me inclino por postular el concepto de ciudadano sanitario
(la ciudadana sanitaria) en donde el usuarocentrismo sea la
gida que debe orientar toda accin de las instituciones sanita-
rias.
Nuestro modelo de Sistema Nacional de Salud, con los princi-
pios de universalidad y equidad en el acceso, supone todo un
posicionamiento. En coherencia, los usuarios del Sistema Nacio-
nal de Salud tienen un elenco de derechos prestacionales que lo
definen: El Catlogo de Prestaciones Sanitarias (contrato con la
Ciudadana Sanitaria) que se recoge en el Real Decreto 63/1995, de
Ordenacin de Prestaciones en el Sistema Nacional de Salud, que es el
natural desarrollo del artculo 3.1 de la Ley General de Sanidad:
el acceso a las prestaciones sanitarias se realizar en condiciones
de igualdad efectiva. Es la deriva en este entorno del principio de
igualdad reconocido en el artculo 14 de la Constitucin. Un tema
muy interesante es que en realidad no existe una uniformidad en
las prestaciones sanitarias; hay comunidades autnomas que
financian otras prestaciones sanitarias. La cuestin siguiente es:
Se justifica esto en un espacio constitucional de Estado social y
democrtico de Derecho, y de Sistema Nacional de Salud? La des-
centralizacin plena de la gestin sanitaria puede crear inequida-
des por un elemento como es el espacio territorial en el que se
viva. En este punto es interesante comentar la Sentencia del Tribu-
nal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Social) de 29 de
octubre del 2001:
No es de recibo que nacionales del Estado espaol puedan recibir

unos determinados tratamientos sanitarios y asistenciales, mientras
que otros no, en razn de un elemento de simple territorialidad...
El anterior pronunciamiento tiene su causa en una peticin de
un residente en Murcia que deseaba tener una prestacin que los
ciudadanos de la Comunidad de Valencia s tenan. Es una lnea de
reflexin altamente interesante.
En ese impulso de los derechos de los usuarios de los servicios
sanitarios, en ocasiones se concretan daos en los procesos asisten-
ciales; se ha producido un aumento de reclamaciones judiciales
frente a profesionales sanitarios y frente a la administracin sanita-
ria. Es por ello que existe una necesidad de gestin de los mbitos
generadores de la responsabilidad jurdica. Tanto la responsabili-
dad penal, la responsabilidad patrimonial de las administraciones
pblicas, y la responsabilidad civil extracontractual en el mbito
privado.
As surge en el mbito del derecho sanitario la funcin directi-
va de gestin de la responsabilidad jurdica, como ya se indic
anteriormente. Un ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Nacio-
nal de 31 de mayo del 2000 en donde se concedi una indemniza-
cin de 21 millones de pesetas a los herederos de un paciente que
haba muerto durante su espera para una intervencin quirr-
gica.
LAS NUEVAS FRONTERAS DE LA VIDA.

BIOJURDICA: GENMICA, BIOTECNOLOGA Y
TELEMEDICINA Y E-HEALTH. NUEVOS RETOS PARA EL
DERECHO SANITARIO
La transicin del siglo XX al siglo XXI ha supuesto la universali-

zacin de las fuerzas expansivas del ser humano. No existen fronte-
ras al pensamiento, a la creatividad y a la innovacin: la frontera
del espacio exterior se ha roto, y la frontera ntima del conocimien-
to del genoma humano. El espacio sanitario no es ajeno a la mun-
dializacin, a la globalizacin y es la sociedad de la informacin y
el conocimiento. El derecho como realidad social un producto
social no ajeno a los nuevos retos de reflexin. El derecho debe ir en
paralelo a estas nuevas realidades, no debe regular ex post.
Entre los nuevos desarrollos en el mbito del derecho sanitario
se encuentran:
Telemedicina e e-health. Sociedad de la informacin

y salud
Vivimos la sociedad del conocimiento y de la informacin. Es

un cambio radical, la accesibilidad a fuentes de conocimiento.
Internet y su extensin es toda una revolucin. La salud no es
ajena a estos cambios. Los ciudadanos estn ms informados, y
por lgica extensin, los usuarios y los pacientes (el acceso a in-
formacin sanitaria en internet es toda una realidad).
Esta extensin de desarrollos en contenidos sanitarios genera
tensiones: no toda fuente de informacin es fidedigna. La sanidad
no ha sido ajena al empuje del desarrollo informtico: existen redes
corporativas en hospitales (intranets), historias clnicas digitaliza-
das, etc. La comunicacin entre profesionales sanitarios y entre la
organizacin sanitaria es usual a travs del correo electrnico. En el
documento Marco de la Telemedicina en el INSALUD se consi-
dera que telemedicina es:
La utilizacin de las tecnologas de la informacin y de las comu-
nicaciones como un medio de proveer servicios mdicos, independien-
temente de la localizacin tanto de los que ofrecen servicio, los pacien-
tes que lo reciben, y la informacin necesaria para la actividad
asistencial.
Entre las ventajas de la telemedicina se encuentran:

a. Mejora de la calidad de la prestacin sanitaria.
b. Permite un marco organizativo ms flexible (la telemedicina
como un factor de ductibilidad de lo organizativo).
c. Favorece la comunicacin entre los profesionales sanitarios y
los pacientes.
d. Optimiza recursos sanitarios.
e. Favorece la conectividad entre mbito organizativos.
Entre algunas de las modalidades de la telemedicina se encuen-
tra la teleconsulta y el telediagnstico. No obstante, paralelamente
a este desarrollo, surgen reas de inters desde el derecho sanitario,
como es la garanta y seguridad en el desarrollo de la telemedicina,
como son la confidencialidad y la intimidad de la informacin y los
datos sanitarios. Adems, se deber establecer un marco sobre la
responsabilidad en situaciones de vulneracin y externalizacin
(fugas) de datos de forma fraudulenta.
Genmica y proteonmica.
El catlogo genmico.
La biojurdica
Sin duda la investigacin en gentica molecular va a revolucio-

nar la praxis de los profesionales sanitarios, la investigacin biol-
gica, la organizacin y dinmicas de los entes provisores de servi-
cios sanitarios y de la propia realidad del individuo.
Se han identificado genes asociados a determinadas enfermeda-
des (fibrosis qustica) existen genes que predisponen a padecer
determinadas patologas (enfermedades cardacas, diabetes, etc.);
nos ayudar igualmente al entendimiento del crecimiento embrio-
nario y del envejecimiento. Sin duda, esta potencial realidad gene-
rar un catlogo de prestaciones sanitarias especfico (catlogo
genmico).
Pero dicha realidad afectar a lo ms ntimo del ser humano; el
conocimiento del genoma humano transmutar nuestro concepto de
intimidad personal a familiar: puede un hermano autorizar el co-
nocimiento de su genoma para conocer una enfermedad sin el con-
sentimiento del resto de la familia?
Adems, las estructuras organizativas, los modelos funcionales
de gestin, el rol y perfil del directivo tendrn que adaptarse; as,
en el mbito de la planificacin, gestin y administracin surge la
biogestin: gestin de desarrollo de la genmica.
Nuevas realidades, nuevos retos y nuevos conflictos; variables
que tensionarn la gestin sanitaria. El derecho sanitario se funda-
menta, se legitima en aportar soporte jurdico en esta innovacin.
Se perfila as una visin singular del derecho Sanitario: la biojurdi-
ca.
Clulas madres
Sin duda, uno de los temas que ms divide a la comunidad

cientfica, jurdico, poltica y social es el sstatus jurdico de las
clulas madre (ms de las embrionarias) humanas. Desde esa
visin biojurdica es difcil encontrar un consenso sobre el uso de
tcnicas de investigacin en clulas madre embrionarias o adultas a
efectos de desarrollos de la clonacin teraputica y as abrir una
gran puerta a la luz de la esperanza de muchas personas.
Salud reproductiva
Muy relacionado con lo anterior, la salud reproductiva desde el Lo sociosanitario es uno

nacimiento del primer beb probeta ha supuesto toda una revolu- de los mbitos de mayor
cin, llenando de ilusin y esperanza a miles de parejas con proble- desarrollo del Derecho
mas de infertilidad. Entre los conflictos jurdicos est la clonacin Sanitario
reproductiva, la eleccin de sexo, la filiacin, el empleo de embrio-
nes congelados, etc. En este sentido se posibilita la utilizacin de
vulos o tejido ovrico congelado para las tcnicas de reproduccin
asistida25.
Lo sociosanitario
Lo sociosanitario se erige como uno de los nuevos escenarios

donde el derecho sanitario deber desplegar todo su objeto de an-
lisis y legitimarse por sus sujetos diana (ancianos); es un contexto
de simbiosis entre lo social y lo sanitario.
Las tendencias demogrficas de los pases occidentales objeti-
van un aumento de personas con algn grado de dependencia:
gran parte de ellas con alteraciones cognitivas y volutivas, lo que
las sitan en clara situacin de debilidad frente a potenciales abu-
sos (tienen una merma de su autonoma personal): la capacidad y
la plena autodeterminacin para decidir por s mismas. Unido en
su aspecto de nueva realidad. Entre los escenarios de sensibilidad
para el derecho sanitario se encuentran:
a. Los ingresos involuntarios.
b. Los procedimientos de incapacitacin.
c. La situacin y tutela de los derechos fundamentales de las
personas mayores en las residencias.
d. La relaciones ascendientes y descendientes.
e. La definicin del marco regulatorio del vnculo contractual
entre el residente y la residencia.
f. La proteccin de los bienes patrimoniales (afectacin de la
herencia a la tutela sociosanitaria.).
25
Real Decreto 120/2003 de 31 de enero, que regula los requisitos para la realizacin de experiencias con-
troladas, con fines reproductivos, de fecundacin de ovocitos o tejido ovrico previamente congelados, rela-
cionadas con las tcnicas de reproduccin humana asistida.
La inmigracin
El fenmeno de la inmigracin genera y generar tensiones, ade-

ms de la necesidad de cambios funcionales y organizativos en las
instituciones sanitarias: el factor religioso y las costumbres y hbi-
tos asociados requerirn un esfuerzo de adaptacin y de equilibrio
en la gestin.
Estos nuevos entornos de debate, de realidad jurdico-social re-
querirn una necesaria adaptabilidad. Mantenerse pasivos sin duda
generar tensiones en las organizaciones sanitarias.
RESUMEN DE LAS IDEAS FUNDAMENTALES
Los profesionales sanitarios, los gestores y administradores, los

usuarios, etc., tienen la siguiente visin: lo normativo, lo jurdico, lo
legal,... ha irrumpido con fuerza en la praxis sanitaria ordinaria. La asis-
tencia sanitaria y el derecho por la realidad objetiva existente deben
confluir y unirse: un matrimonio que debe ser y parecer feliz. Existe un
derecho sanitario con perfiles propios, entidad y naturaleza sufi-
ciente. Los gestores sanitarios y los profesionales sanitarios deben
asumir esta nueva disciplina como un elemento ms a conjugar en
su quehacer diario.
Se puede definir el derecho sanitario, es una entidad cientfica

instrumental esencial en la planificacin, gestin, administracin y
tutela sanitaria, y es una dinmica de desarrollo e innovacin del or-
denamiento jurdico.
El mdico, cuando asiste a un paciente realiza una anamnesis,
exploracin fsica, ausculta, etc.; un arquitecto realiza planos,
disea y supervisa edificios, el jurista utiliza como armas los ele-
mentos argumentales la norma en sus diversas formas: s cada
norma jurdica tiene una forma esencial que la determina. Es funda-
mental que se conozcan sus elementos bsicos; de esta forma en
el bosque de tipos normativos se puede encontrar luz: ayuda a anali-
zar las diversas situaciones y contextos jurdicos con ms seguri-
dad.
La gestin sanitaria en el mbito pblico es voluntad administra-
tiva. Esto supone que est sometida a unas reglas que la conforman,
determinan, condicionan y que est sometida al control de los juz-
gados y tribunales de justicia.
El artculo 43 CE reconoce derecho a la proteccin de la salud y

compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica
a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios
necesarios; adems, la ley establecer los derechos y deberes de
todos al respecto.
Una consecuencia del contexto en el que se encuentra la asisten-
cia sanitaria es el nacimiento de una nueva competencia directiva:
la gestin de lo jurdico de la ciudadana sanitaria (derechos de los
pacientes y usuarios). Esto supone adaptar el perfil de gestin y
generar un entorno organizativo, que en aras de la tutela de dere-
chos de los pacientes y usuarios, sea capaz de conseguirlo en par-
metros de calidad jurdica (seguridad jurdica de la organizacin).
La relacin de los individuos y la colectividad en relacin con
los servicios sanitarios ha evolucionado. Un nuevo marco relacio-
nal ha surgido, se ha superado el binomio paciente-profesional
sanitario (visin paternalista); nos encontramos en la transicin del
usuario/cliente-profesional sanitario al de ciudadano sanitario.
Una visin coherente en el siglo XXI en relacin con la sanidad, debe
postular por una visin democrtica de la ciudadana sanitaria.
Los pacientes y usuarios de los servicios sanitarios son titula-
res de derechos y bienes jurdicos que son susceptibles de tutela
(intimidad, confidencialidad, consentimiento informado, presta-
ciones sanitarias, indemnizacin en supuestos de daos, etc.).
Esta realidad determina que tanto los profesionales sanitarios
como la administracin sanitaria sean gestores de derechos y aplica-
dores de normas jurdicas. Los derechos podemos clasificarlos en:
derechos relacionados con la dignidad personal y autonoma (informa-
cin, consentimiento informado, instrucciones previas, intimi-
dad, derecho a la vida e integridad fsica, etc.); derechos de carcter
prestacional (catlogo de prestaciones, reintegros de gastos, acceso
a la asistencia lista de espera-, etc.); derechos relacionados con
los daos (resarcimiento, indemnizacin, seguro, etc.); derechos de
carcter relacional con la organizacin sanitaria (quejas, reclamacio-
nes, sugerencias, peticin de acceso a historia clnica, rganos de
participacin social, etc.).
CONCEPTOS BSICOS
Judicializacin-politizacin sanitaria.
Ciudadano sanitario.
Derecho sanitario.
Tipologa normativa.
Acto administrativo.
Recurso de alzada.
Recurso de reposicin.
Jerarqua normativa.
Principio de competencia.
Constitucin.
Estado.
Comunidad Autnoma.
Sistema Nacional de Salud.
Prestaciones sanitarias.
Calidad jurdica sanitaria.
Gestin de conflictos jurdicos.
Gestin de derechos sanitarios.
BIBLIOGRAFA
1. Martnez Calcerrada L, Lorenzo R. Derecho Mdico. En: Tratado de Derecho

Sanitario. Tomo I. Editorial Clex.
Es un compendio de todo el Derecho Sanitario que analiza todos los sec-
tores y mbitos propios de dicha disciplina. En los Tomo II y III se puede
encontrar la Jurisprudencia y la Legislacin ms relevante.
2. Latorre.A. Introduccin al Derecho. Editorial Ariel, 2000.
Es de utilidad para una aproximacin al Derecho en el conjunto del
Ordenamiento Jurdico Espaol; otorga una visin general de conjunto.
3. Santamara Pastor JA. Principios de Derecho Administrativo. Centro de Estu-
dios Ramn Areces, 2002.
Esta referencia apoyar la parte ms propia de derecho administrativo
(organizacin y funcionamiento de las Administraciones Pblicas), otorga
una visin de alto inters para la gestin de los servicios.
CA P T U L O 2
Biotica
Javier Snchez-Caro
Preguntas iniciales
Qu es la tica y qu es la biotica?
Cul es la diferencia de los juicios morales respecto de otros juicios
prcticos?
Cmo se ha concebido la tica a lo largo de la historia?
Qu relacin hay entre la moral y el derecho?
Son equivalentes las palabras tica y moral?
Cul es el alcance de la teora principialista en biotica?
Cmo se resuelven los conflictos que plantea la intimidad en el
mbito de la salud?
INTRODUCCIN
Aunque todos nosotros formulamos de vez en cuando juicios

morales o ticos, no es fcil ponerse de acuerdo sobre cul sea su
fundamentacin, lo que quiere decir que la materia relativa a la
tica es una de las ms difciles y sensibles y respecto de la cual
puede haber mayores diferencias conceptuales. Por consiguiente, al
observar que la biotica presupone necesariamente la comprensin
de los principios ticos, existen muchas tendencias o teoras para
fundamentar los juicios morales en el campo de la salud.
En este captulo partimos, por tanto, de una aproximacin a la
tica, estudiando en qu consiste, cul es su campo de actuacin y
cules son sus principios fundamentales. Para ello, necesariamente,
hay que pasar revista a continuacin a las principales teoras que se
43
han formulado a lo largo de la historia, cuyo estudio pone de relie-

ve cmo, adems de las caractersticas particulares de cada una,
convergen en diferentes puntos.
Captulo aparte merece el estudio de las relaciones entre la mo-
ral y el derecho, que constituyen una de las cuestiones ms im-
portantes y complejas de la filosofa del derecho (el cabo de las tor-
mentas como dijera Ihering) y que no solo afecta a las relaciones
entre la legalidad y la legitimidad (o legalidad y justicia), sino
siempre al difcil tema de la obediencia al derecho.
Expuestas estas cuestiones introductorias, entramos de lleno en
el campo de la biotica, haciendo una breve referencia a sus or-
genes y a la contemplacin de las diferentes teoras ticas desde
dicha disciplina. Sin embargo, se pone mayor nfasis en el estudio
de la llamada teora principialista, ya que es la que tiene mayor pre-
dicamento en el mbito de los profesionales de la salud y que parte
de los conocidos principios: beneficencia, no maleficencia, autono-
ma y justicia, haciendo una crtica moderna a dicha forma de enten-
der la biotica.
Como ejemplo concreto de la aplicacin de la biotica al campo
de la salud, se proyectan los conocimientos tericos en relacin con
la intimidad, mediante el estudio de su anlisis conceptual, su ori-
gen, sus fundamentos y la referencia a nuestro derecho.
Por ltimo, se plantean los conflictos concretos de la intimidad
y la salud en el mbito de las aplicaciones mdicas: psiquiatra,
gentica mdica, ginecologa, enfermedades infecciosas transmisi-
bles como el SIDA, menores, reproduccin humana asistida, tras-
plantes de rganos, y la investigacin en general. Ante la imposibi-
lidad de un estudio pormenorizado de todas estas cuestiones, se
estudian, plantean y solucionan los conflictos en el campo de la psi-
quiatra, (a ttulo de ejemplo).
APROXIMACIN A LA TICA1
Conviene de entrada hacer algunas precisiones en relacin con la

tica. Aunque parezca algo evidente, la tica no est construida para
establecer un conjunto de prohibiciones que se refieran especial-
mente al sexo, lo que tiene especial importancia en el mbito de la
1
En la aproximacin a la tica seguimos los criterios empleados por Peter Singer en su obra Una vida tica,
Taurus, 2002, sin que eso suponga aceptar su tesis, fundamentalmente utilitarista.
Biotica 45
biotica cuando se trata de cuestiones tan sensibles, por ejemplo,

como el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), que un
sector de la poblacin ha identificado, en alguna ocasin, como un
problema moral. No hay nada en el sexo que permita individualizar
dichas acciones, diferencindolas esencialmente de otras acciones
humanas: por ejemplo, es sabido que en el momento actual se plan-
tean cuestiones ticas de extraordinaria importancia con motivo de
la conduccin de un coche, dado los perjudiciales efectos que para el
medio ambiente o la vida de las dems personas puede suscitar el
uso del automvil .
Una concepcin tica no puede establecer un divorcio entre la teora y
la prctica. Esto quiere decir que, cuando un juicio moral no es ade-
cuado en la prctica, debemos concluir que tampoco tiene una
buena formulacin terica y que, en consecuencia, debemos aban-
donar los presupuestos que en un principio nos haban parecido
lgicos, desde el momento en que no pueden guiar correctamente
nuestras acciones morales.
La tica no es un conjunto de reglas simples. La complejidad de la
vida no admite que se trate de establecer una regulacin con tan
poco bagaje. En principio, es verdad que podemos afirmar reglas
tales como no matar o no robar, pero es evidente que dichas re-
glas pueden entrar en conflicto en determinadas ocasiones e in-
cluso, aunque no entren en conflicto, hay ocasiones en que no es
posible seguir la regla sencilla. Por ejemplo, en principio todos
estaramos de acuerdo en que hay que decir la verdad, pero parece
razonable que un padre no declare dnde est escondido su hijo si
cree que unos asesinos le buscan para matarle. En definitiva, es evi-
dente que a veces hay que efectuar juicios de ponderacin o de
priorizacin, ya que las consecuencias de una accin varan en fun-
cin de las circunstancias en las que se realiza.
La tica y la religin no tienen por qu identificarse. Es cierto que
para el creyente la tica puede consistir en llevar una vida con-
forme a la verdad revelada, lo que es perfectamente legtimo, pero
no puede afirmarse que la tica no puede existir sin la religin, en
la medida en que esto supondra que el significado de lo que es
correcto o bueno viene inexorablemente determinado por la con-
cepcin religiosa. Hay que recordar que el filsofo Platn rechaz
un argumento similar hace ms de dos mil aos, mediante el ar-
gumento de que si los dioses estn conformes con algunas acciones
ha de ser porque estas son buenas, en cuyo caso no puede ser la
aprobacin de los dioses lo que las hace tales.
La tica no es algo subjetivo o relativo. La importancia del rela-

tivismo viene del siglo XIX, cuando empezaron a llegar datos so-
bre las creencias y prcticas morales de otras sociedades que se
acababan de descubrir y cuyas costumbres eran muy diferentes
de las de la Inglaterra Victoriana, por lo que se extendi el crite-
rio de que todo juicio moral no haca ms que reflejar las costum-
bres de la sociedad en la que se desarrollaba. Dicha forma de
relativismo fue recogida por el marxismo y adaptada a su propia
teora, en el sentido de que las ideas imperantes en cada periodo
son las ideas de la clase dominante, y, en consecuencia, la morali-
dad de una sociedad es un reflejo de aquella y, en ltimo extre-
mo, refiere a su infraestructura o base econmica. Sin embargo,
tal teora fue objeto de crticas importantes basadas en su propia
relatividad, ya que si toda moralidad es relativa, tambin tendra
que serlo la marxista o comunista, desde el momento en que no
hay argumento alguno para alinearse con el proletariado y no
con la burguesa. En todo caso, el relativismo moral conduce a
consecuencias inaceptables. Por ejemplo, si una sociedad desa-
prueba la esclavitud y otra sociedad no lo hace, carecemos de
base para escoger entre estas concepciones conflictivas. Adems,
la doctrina relativista no puede explicar satisfactoriamente el in-
conformismo. Por seguir con el ejemplo anterior, sera intil con-
denar la esclavitud cuando la sociedad mayoritariamente est
conforme con ella, lo que en ltimo extremo conduce a que las
verdades morales existen nicamente en funcin de la mayora.
En resumen, el relativismo no permite ni puede explicar el desa-
cuerdo moral.
La pregunta clave que hay que formular es cul es la diferencia de los
juicios morales respecto de otras juicios prcticos. Por ejemplo, por qu
consideramos la clonacin reproductiva o la decisin de una mujer
de abortar como cuestiones que suscitan un problema moral y en
cambio pensamos que no pertenece a dicho mbito la decisin de
cambiar de empleo. A este respecto, la primera afirmacin que se
puede hacer es que la tica est basada en la creencia de que una per-
sona acta correctamente. Se trata de dar justificacin de nuestras
acciones y de defender un modo de vida propio, porque, aunque
despus nos demos cuenta de que hemos errado en el camino, el
intento de justificar nuestra conducta es bastante para incluirla en
el mbito de lo tico en contraposicin a lo no tico. Por el contra-
rio, cuando no se puede justificar lo que se hace, se puede rechazar
la pretensin de vivir de acuerdo con patrones ticos. Ahora bien,
la tica siempre adopta un punto de vista universal, de manera que no
Biotica 47
bastar una justificacin que se base en el exclusivo inters propio o

personal, pues nuestros propios intereses han de ser compatibles
con unos principios de base tica ms amplia. Esta tesis ha sido sos-
tenida desde tiempos remotos, esto es, la idea de la que la conducta
tica es aceptable desde un punto de vista que de alguna forma sea
universal. La encontramos en la Ley de Moiss, (en el libro del Levti-
co), que despus es repetida en el Evangelio, donde se nos dice que
hemos de ir ms all de nuestros propios intereses personales
(amar al prjimo como a ti mismo). En otras palabras, dar el
mismo valor a los intereses de otros que a los propios. Dicha idea
fue recogida por los estoicos, que mantuvieron que la tica deriva
de una ley natural universal. Despus Kant desarroll esta idea en
su famosa frmula: acta solo siguiendo aquella mxima que
quieras al tiempo ver convertida en ley universal. En fin, la encon-
tramos en otros filsofos y bajo otras formulaciones: los filsofos
britnicos del siglo XVIII, que apelaron a un imaginario espectador
imparcial como el test del juicio moral; los utilitaristas, que consi-
deran como algo axiomtico que al hablar de cuestiones morales
cada uno cuenta como uno y nada ms que como uno. En resu-
men, los filsofos continentales europeos como el existencialista
Jean Paul Sartre y el terico crtico Jrgen Habermas, que difieren
en varios aspectos de sus colegas anglosajones, y entre s, y que, sin
embargo, convienen en que la tica es en algn sentido universal.
Lo dicho no significa que no haya que tener en cuenta las circunstan-
La tica no es un
cias concretas, es decir, un juicio moral particular no tiene por qu conjunto de reglas
ser siempre universalmente aplicable, ya que las circunstancias simples, no tiene por
alteran los casos. En definitiva, la tica nos exige trascender ms qu identificarse con la
all de lo que nos gusta o nos disgusta para llegar a la ley universal, religin, no es algo
el juicio universalizable, el punto de vista del espectador imparcial subjetivo o relativo, sus
u observador ideal. Despus de todo lo dicho podemos efectuar juicios morales se
diferencian de otros
una aproximacin conceptual a la tica y entender que es la reflexin juicios prcticos, no
sistemtica acerca del mbito moral. Dicha definicin supone que los admite divorcio entre la
seres humanos experimentamos un valor especial que denomina- teora y la prctica y
mos valor moral y que es diferente de los dems valores, lo cual debe tener en cuenta
nos permite efectuar juicios sobre las acciones humanas. Por tanto, las circunstancias
la tica es la investigacin sobre lo bueno, sobre lo valioso o lo que real- concretas.
mente importa, es decir, sobre la manera correcta de vivir.
Teoras
Habitualmente se distingue entre ticas teleolgicas y ticas deon-

tolgicas, en el sentido de que las primeras consideran los compor-
tamientos buenos o malos segn las consecuencias, mientras que

las segundas consideran algunos comportamientos buenos o malos
en s mismos, en cualquier circunstancia y prescindiendo de sus
consecuencias. Sin embargo, hay modelos mixtos y alternativos.
Tambin es corriente utilizar la distincin entre ticas principialis-
tas (aquellas que trabajan con principios) y ticas consecuencialistas (las
que evalan las consecuencias derivadas de la accin), una distincin fre-
cuente en el mbito de la fundamentacin de la biotica. Existe rela-
cin entre esta clasificacin y la anterior, puesto que las ticas basa-
das en principios suelen ser deontolgicas y las que analizan las
consecuencias tienen un claro enfoque teleolgico. Por ltimo, tam-
bin se distingue entre ticas de la conviccin, que son aquellas a las
que importa el mantenimiento de una creencia o principio, que no
es negociable, y las ticas de la responsabilidad, que atienden ms a un
planteamiento estratgico, en el que se tienen en cuenta las circuns-
tancias reales en que ha de tomarse una decisin.
Con la finalidad de dar una visin ms general se exponen a
continuacin las teoras ms importantes.
La ley moral natural
La idea de ley natural aparece en la antigua Grecia en el campo

poltico. En el mundo romano ser el modo de reconocer a los hu-
manos y garantizar el derecho de los ciudadanos. Los autores me-
dievales cristianos la vinculan con la revelacin, piensan que la ley
moral natural tiende a mantener el orden de lo creado y la tarea del
ser humano es empearse en conocer esa ley, en respetarla y hacer-
la cumplir. El respeto debido a la naturaleza humana y a su condi-
cin racional, exige que las personas no se consideren nunca como
simples medios, como objetos o instrumentos de los cuales dispo-
ner segn conveniencias.
La tica eudemonista
Es aquella en la que se plantea el bin como objeto de la tica. El

modelo paradigmtico es la tica de Aristteles. La tica estudia los
actos humanos y su orden al fin, que coincide con el bien. El bien es
aquello a lo que las cosas tienden por s mismas, por naturaleza. En
el caso del ser humano, ese bien es la felicidad. Esta teora parte de
que la accin del ser humano es indeterminada, porque se mueve
en el terreno de lo posible y lo contingente, de ah que se busque la
realizacin del bien, el ejercicio de las virtudes, aunque sea necesa-
Biotica 49
rio para ello un proceso de deliberacin en el que se considere el

criterio del justo medio entre dos extremos viciosos, a fin de tomar
una decisin prudente.
La tica del deber
Esta tica subraya la importancia del sujeto moral como ser li-
bre, capaz de descubrir, por medio de la razn, una ley moral, que
radica principalmente en el respeto a la dignidad del ser humano
como fin en s. El modelo paradigmtico es la tica de Kant, quien
encuentra en la razn humana la libertad para autofundar su pro-
pia moralidad. Se trata de la introduccin de la idea de autonoma,
como establecimiento de una ley moral necesaria y universal para
todos los seres racionales, que tendr que ser formal (para poder
ser universal) y absoluta (es decir, sin admitir excepciones, para no
perder la obligatoriedad del deber). Junto a ello se afirma que el ser
racional autnomo es un fin en s mismo, por tanto dotado de dig-
nidad y que reclama respeto.
Si la tica de Aristteles buscaba la felicidad, la tica kantiana
busca la libertad. Ambos modelos han sido claves en la construc-
cin de la historia del pensamiento occidental.
La tica discursiva
Este modelo es la versin actual modificada del ideal kantiano

de la autonoma de la voluntad, que deja de lado la dimensin ms
subjetiva de la construccin de la ley moral, para enfatizar la di-
mensin intersubjetiva o comunitaria: la ley moral se basa en un
consenso alcanzado por medio del dilogo que se produce entre
interlocutores vlidos, en calidad de afectados, y en condiciones de
igualdad. El dilogo es el procedimiento que busca la resolucin de
los conflictos, pero no estratgicamente, sino ms all de la mera
negociacin y del pacto de intereses, hacia una autntica comunica-
cin y entendimiento.
El utilitarismo
Encuentra esta teora sus races remotas en el epicureismo, cuya

bsqueda fundamental era la de la vida feliz, aunque entendida de
un modo diferente al aristotlico. En este caso se trata de una pers-
pectiva hedonista, que busca lograr el placer y evitar el dolor. Tal
finalidad obliga a un clculo de consecuencias en funcin del ma-
yor placer que se pueda obtener en un acto. Este es el origen de los
consecuencialismos modernos. El clculo se realiza conforme a una

clasificacin de placeres, de entre los cuales la serenidad (ausencia
de perturbacin espiritual) y la ausencia de dolor fsico sern los
primeros. El utilitarismo moderno se propone ms bien para la
vida pblica y no tanto como gua de la vida individual. Sin embar-
go, el planteamiento es semejante por cuanto propone un clculo
de felicidad colectiva en el que el objetivo de la felicidad se trans-
forme en bienestar individual.
En la actualidad, la clsica frase de Bentham el mayor bienes-
tar para el mayor nmero, ha sido corregida, de modo que el utili-
tarismo habla de la satisfaccin de preferencias, ms que de las sen-
saciones de placer, pero, evitando caer en el subjetivismo radical o
en el relativismo; considera que la maximizacin del bienestar ha
de buscar la justicia y la universalidad. Adems, se ha sugerido que
los utilitaristas clsicos utilizaron placer y dolor en un sentido
amplio, que les permita incluir el logro de lo que se desea como
placer y lo contrario como dolor. Si esta interpretacin es
correcta, desaparecera la diferencia entre el utilitarismo clsico y el
utilitarismo basado en los intereses.
La tica de los valores
Es aquella que renuncia tanto a las fundamentaciones de tipo

ontolgico (que se refieren al ser) como a las de tipo idealista (que
buscan el deber sin apoyo en lo real). En consecuencia, trata de
buscar una va alternativa basada en la capacidad que tienen los
seres humanos de estimar o preferir valores. Los valores son con-
tenidos no estrictamente racionales, pero determinan las decisio-
nes de los sujetos. Es posible, pues, construir una axiologa o cien-
cia de los valores en la que se intenten jerarquizar los mismos. En
la actualidad, la influencia de esta aproximacin se aprecia en el
planteamiento de los conflictos de valores, como mtodo de la
tica. Ello obliga a establecer procedimientos de resolucin de di-
chos conflictos que van desde el establecimiento de principios je-
Se distingue entre ticas rarquizados que defienden valores diversos, hasta la tica de si-
teleolgicas y ticas tuacin.
deontolgicas; entre
ticas principialistas y
ticas La tica del cuidado, la solicitud y la responsabilidad
consecuencialistas; por
ltimo entre ticas de la En la actualidad se estn desarrollando una serie de modelos
conviccin y ticas de la ticos cuya caracterstica comn es la exigencia de atencin ante la
responsabilidad.
fragilidad y la vulnerabilidad, lo que conlleva una llamada a la res-
Biotica 51
ponsabilidad. Sin renunciar a la justicia, esta aproximacin trata de

completar la idea de respeto con la de solidaridad.
El embrin humano como ejemplo aplicativo

de las teoras expuestas
Si contemplamos el embrin humano desde las ticas de la vir-

tud, centradas en la bsqueda del bien, se insistir en que el em-
brin es un ser humano en potencia, cuyo desarrollo no debe ser
interrumpido ni modificado, pues este acto constituira una intro-
misin en el orden de la naturaleza y un impedimento para la reali-
zacin personal de dichos seres. Si lo contemplamos desde las ticas
deontolgicas, se subrayara la importancia del sujeto moral como
ser libre, capaz de otorgarse por medio de la razn una ley moral,
un deber que radica principalmente en el respeto a la dignidad del
ser humano como fin en s. Esto significa que la idea de respeto es
correlativa a la dignidad, siendo objeto de discusin si el embrin
posee o no tal dignidad, en tanto que no es un sujeto racional. Por
el contrario, en las ticas consecuencialistas, aunque pueden tener en
cuenta tambin los ideales de virtud o deberes, sin embargo su
peculiaridad reside en atender a las consecuencias de las acciones
morales, ms que en determinar los bienes o los deberes a priori.
De entre ellas habra que destacar la tica utilitarista, la que ms se
ha desarrollado en el mundo anglosajn, siendo su implantacin
enorme, y generando debates en todos los mbitos. Desde esta
perspectiva, seran los intereses que acompaan al embrin, y la
utilidad de los actos que en relacin con l se ejecuten, los que
determinaran la moralidad de las acciones.
MORAL Y DERECHO
Las relaciones entre la moral y el derecho constituyen una de las

cuestiones ms importantes y complejas de la filosofa del derecho,
sobre todo si se tiene en cuenta que afectan al concepto del derecho,
a su aplicacin, a las relaciones entre legalidad y justicia o al espi-
noso tema de la obediencia al derecho. La moral y el derecho hacen
referencia a una parte importante del comportamiento humano y
se expresan, en gran medida, con los mismos trminos (deber, obli-
gacin, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el contenido
del derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente,
de la misma forma que toda moral social pretende contar con el
refuerzo coactivo del derecho para as lograr eficacia social.
Las teoras en relacin con la moral y el derecho se pueden sin-

tetizar de la siguiente manera: a) confusin entre ambos conceptos;
b) separacin tajante, y c) consideracin de ambos conceptos como
distintos, sin perjuicio de las conexiones entre ambos.
Compartimos la tesis que establece la necesaria distincin entre
la moral y el derecho, acompaada de una serie de conexiones muy
relevantes. En tal sentido se ha podido decir que la distincin
entre derecho y moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar
las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna,
ni la lucha por la incorporacin de criterios razonables de morali-
dad en el derecho, ni tampoco la crtica desde criterios de morali-
dad al derecho vlido2. Veamos a continuacin los aspectos funda-
mentales de las diferentes teoras.
Tesis de la subordinacin del derecho a la moral
Este modelo subordina totalmente el derecho a la moral e inspi-

ra los ordenamientos jurdicos de base autocrtica, totalitaria o dicta-
torial.
Tesis de la separacin absoluta
Esta teora sostiene que los criterios de moralidad e inmorali-

dad de una conducta son totalmente independientes de los crite-
rios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresin se
encuentra en el positivismo jurdico ms radical, que considera
relativos todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de
crtica en cuanto que el ordenamiento jurdico siempre traduce
valores y concepciones morales vigentes o aceptados socialmente
con carcter predominante.
Tesis que establece distinciones y conexiones
Esta tesis sostiene que hay un campo comn a la moral y al de-

recho, y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias para
una convivencia social estable y suficientemente justa. En conse-
cuencia, un derecho que se pretenda correcto ha de incluir en grado
2
Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio; Asis, RafaeL de. Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons,
Madrid, 2000.
Biotica 53
aceptable unos mnimos ticos. Pero no se confunden: hay un

campo de la moral que no tiene como objetivo trasformarse en nor-
mas jurdicas y un mbito dentro del Derecho que puede ser indife-
rente desde el punto de vista moral.
El derecho y la moral se encuentran ntimamente relacionados,
pero son rdenes normativos distintos, no equiparables y por ello
es necesario precisar estas diferencias y relaciones.
A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo
cuatro criterios bsicos de distincin entre el derecho y la moral, que en
realidad responden a un mismo hilo conductor.
1. En primer lugar, Thomasius filsofo del derecho del si-
glo XVLL, perteneciente a la escuela del iusnaturalismo racio-
nalista observ que la moral se ocupa de los actos huma-
nos internos y el derecho de los actos externos. Esta tesis
debe ser matizada. En realidad, no existen actos puramente
externos, pues todos los actos humanos tienen tambin un
componente interno, en la medida en que emanan de la inte-
ligencia y de la voluntad del hombre; s existen, en cambio,
actos humanos puramente internos, que permanecen en el
interior del hombre sin manifestarse externamente. Por lo
tanto, se puede afirmar reformulando la tesis de Thoma-
sius que la moral se ocupa de todos los comportamientos
humanos puesto que todos presentan una dimensin inte-
rior, mientras que el derecho se ocupa tan solo de los com-
portamientos humanos que se manifiestan al exterior. En
consecuencia, para el derecho no son relevantes los actos puramen-
te internos, de acuerdo con lo definido, es decir, aquellos que no tie-
nen ningn tipo de manifestacin externa, y si el derecho quisie-
se ordenar la esfera de los actos puramente internos se estara
excediendo de sus lmites. Aqu encontramos ya una prime-
ra distincin entre el derecho y la moral: una distincin de
objeto, en virtud de la cual el objeto del derecho es ms redu-
cido que el de la moral. Pero ms all de esta diferencia de
objeto, poco significativa solo nos dice que determinados
comportamientos humanos, los puramente internos, no
estn sujetos a la regulacin jurdica lo que interesa sobre
todo subrayar es que el derecho enfoca los actos humanos
precisamente desde la ptica externa. El punto de partida de
la regulacin jurdica es la dimensin externa de la conducta,
mientras que, por el contrario, el punto de partida de la regu-
lacin moral es su dimensin interna.
Una consecuencia de esta diferencia de perspectivas entre el

derecho y la moral es la que subraya Kant: mientras que el
derecho exige tan solo la obediencia material o externa, esto
es, la realizacin del acto mandado o la omisin del acto
prohibido, sin importarle el motivo de dicha obediencia, la
moral exige en cambio la obediencia formal o interna: exige
una adhesin interna a la norma, que no es relevante en cam-
bio para el derecho.
2. Precisamente porque al derecho solo le interesa el cumplimiento
externo de las normas, puede recurrir a la coaccin para obtener ese
cumplimiento, lo que en cambio no tiene sentido en el mbito moral,
en el que lo relevante es el cumplimiento de los preceptos ti-
cos por una adhesin interior. Este es otro rasgo diferencial
entre el derecho y la moral, la coercibilidad, que consiste en
que el derecho puede recurrir a la coaccin para garantizar el
cumplimiento de sus preceptos.
3. Existe un tercer rasgo del derecho, que de alguna manera es la
razn que subyace a las dos diferencias anteriores: mientras
que la moral contempla a la persona humana como tal, y la contem-
pla en su totalidad, el objeto de la consideracin jurdica es tan solo el
conjunto de las posiciones o funciones tpicas que la persona despea
en el mbito del Derecho comprador, vendedor, acusado,
demandante, etc., lo que equivale a decir las posiciones o
funciones tpicas que sta desempea en relacin con los
dems, puesto que es esa relacin el objeto propio de la regu-
lacin jurdica, que no se ocupa de las conductas humanas que
permanecen estrictamente confinadas a la esfera individual.
4. Precisamente porque el centro de atencin del derecho es,
como hemos sealado, la conducta humana relacional, una
ltima diferencia con respecto a la moral radica en la estruc-
tura de las normas; concretamente, las normas jurdicas tienen
una estructura imperativo-atributiva, es decir, estn presididas
por la reciprocidad entre derechos y deberes, de tal suerte
que, en el mbito jurdico, siempre hay frente a mi derecho
un deber de otro y frente a mi deber un derecho de otro; reci-
procidad que est ausente en las normas morales, que tienen una
estructura puramente imperativa. Las obligaciones son comu-
nes a la moral y el derecho. Por el contrario, los derechos son
caractersticas especficas del derecho.
Desde Kant se suelen establecer una serie de criterios sistemati-
zados que se estudian a continuacin:
Biotica 55
a. Autonoma tica frente a heteronoma jurdica

En efecto, a partir de Kant, la moral se presenta como autnoma
en cuanto que su origen y fundamento radica en el imperativo cate-
grico de la conciencia, y el derecho como heternomo, en cuanto
que procede de una decisin de la autoridad investida de un poder
coactivo. No obstante, se seala cmo la autonoma de la voluntad
expresada en el imperativo categrico implica el necesario respeto al
principio de universalidad y, por otra parte, exige la consideracin
del ser humano como ser de fines, es decir, la dignidad de la persona
como marco en el que se ejerce la autonoma de la voluntad.
b. Libertad negativa frente a libertad positiva
Este epgrafe plantea la cuestin de si existe un espacio tpico,

especfico para la tica y otro para el derecho. Sobre este particular
suele distinguirse entre los regmenes totalitarios, que invaden
prcticamente todos los espacios de la vida, intentando, incluso,
penetrar en los mbitos de la libertad protegidos por la intimidad
de las conciencias y de los pensamientos, y los regmenes de inspi-
racin liberal y democrtica que, aun con las dificultades corres-
pondientes, delimitan con mayor claridad uno y otro espacio.
Se ha de observar, sin embargo, que con frecuencia los principa-
les contenidos del derecho son explcitamente los mismos de las
normas ticas y que, a veces, se considera que no basta con la
garanta y seguridad que ofrece el deber tico (el ejemplo clsico es
el de no matar, al que el ordenamiento jurdico aade despus una
sancin). Ocurre con frecuencia que el derecho interviene para evi-
tar las posibles insuficiencias de las normas ticas en el orden de la
coaccin o sancin, sin que ello impida que haya zonas de la tica
en las que el derecho no debe entrar. En definitiva, se entiende que
es necesaria la no interferencia (libertad negativa) pero tambin
que es legtima y necesaria la no abstencin, es decir la interven-
cin por parte del Estado, a travs del ordenamiento jurdico (liber-
tad positiva).
c. El deber tico frente a la obligacin jurdica
Se entiende que en el primer caso se obra por imperativo de la

conciencia o por estmulo del deber, mientras que en el segundo
porque una ley as lo ordena o establece. En la tica hay pues una
obligacin interna hacia la norma. En cambio, el derecho queda rea-
lizado con la obediencia externa aunque se disienta interiormente.
Debe dejarse constancia que, tratndose de los sistemas poltico-

jurdicos democrticos, puede entenderse que hay razones ticas a
favor de la obediencia al derecho, debido a los procedimientos y
valores que caracterizan a los mencionados sistemas (todo ello sin
perjuicio de la necesidad imprescindible de la crtica bajo sus dife-
rentes formas y del reconocimiento de la objecin de conciencia).
d. Felicidad frente a justicia y seguridad
Este epgrafe plantea el problema de los fines: el para qu de la

tica y el para qu del derecho. Desde este punto de vista, la digni-
dad y felicidad seran fines y valores, priorizados respectivamente,
por las filosofas deontolgicas y teleolgicas, que tendran que ver
con la tica. En cambio, el fin del derecho sera dotar a una colecti-
vidad de la suficiente garanta de la libertad y de una cierta seguri-
dad, en primer lugar. Pero no desde luego cualquier seguridad o
cualquier orden u organizacin, sino una seguridad que se entien-
da justa, con proteccin de los derechos fundamentales y las liber-
tades pblicas. Los fines del derecho, por tanto, tendran carcter
temporal, frente a los fines ltimos y radicales de perfeccin que
corresponden a la tica. A pesar de todo, se constatan las inevita-
bles conexiones: con un derecho injusto es ms difcil establecer la
dignidad tica, y una tica construida desde la libertad y la digni-
dad desemboca inevitablemente en la justicia.
e. Podemos decir que la moral es el orden de la persona,

mientras que el derecho es el orden de la sociedad
Ms concretamente, esta diferencia de pticas o puntos de vista

significa que, mientras que la bondad moral de los comportamien-
tos humanos se deriva de su idoneidad para la consecucin de los
fines existenciales del hombre, el derecho regula los comporta-
Se rechazan las tesis de
la subordinacin del
mientos humanos tan solo desde el punto de vista de su repercu-
derecho a la moral y las sin social, de su relacin con los dems.
de la separacin
Naturalmente, que el derecho y la moral sean diferentes no sig-
absoluta de ambas
disciplinas. Se entiende, nifica que entre ambos rdenes exista una separacin absoluta,
por el contrario, que como pretenden algunas concepciones positivistas: por el contra-
mantienen entre ambas rio, el derecho y la moral estn ntimamente conectados, y la pista
una serie de conexiones para esa conexin nos la da precisamente algo que hemos dicho
muy relevantes, aunque antes: la moral es el orden de la persona, y el derecho el orden de la
haya que partir de la
sociedad. Que la moral sea el orden de la persona y el derecho el
necesaria distincin.
orden de la sociedad nos muestra que ambos son distintos, pero a
Biotica 57
la vez nos muestra que estn ntimamente relacionados, pues la

dimensin social es precisamente una dimensin esencial de la per-
sona, y la armona social es uno de los fines existenciales del hom-
bre en funcin de los que valorar la correccin moral de nuestros
comportamientos.
MORAL Y TICA
Etimolgicamente las dos palabras significan lo mismo y son

intercambiables, ya que ambas significan carcter, costumbres. Hoy
sin embargo se distinguen entre s. Por moral se entiende aquel con-
junto de normas y creencias que determinan lo que las personas o los
pueblos consideran que es correcto o incorrecto, bueno o malo, en la
accin humana. Como dice Adela Cortina, la moral forma parte de la
vida cotidiana de las sociedades y los individuos y no la han inventa-
do los filsofos. La moral tiene apellidos, como moral cristiana,
moral islmica o moral socialista. La tica, sin embargo, es un
saber filosfico. Puede definirse como el anlisis sistemtico, crtico y
formal de la conducta humana para discernir lo que es correcto e
incorrecto, bueno o malo; o tambin el estudio sistemtico del com-
portamiento humano en funcin de una escala de valores. De nuevo,
en palabras de Adela Cortina, es la ciencia de la moral y tiene apelli-
dos filosficos como aristotlica, estoica, o kantiana.
BIOTICA
Desde el ao 1978 la enciclopedia de biotica de Estados Unidos

de Norteamrica define dicha ciencia como el estudio sistemtico de
la conducta humana en el mbito de las ciencias de la vida y de la
atencin a la salud, examinando esta conducta a la luz de los valores
y de los principios morales. Esta definicin tiene la ventaja de supe-
rar el estrecho crculo de la relacin mdico-paciente, amplindolo a
la biomedicina y otras ciencias relacionadas con la salud.
Siguiendo a Francesc Abel, las preguntas fundamentales de la
biotica tienen una secuencia lgica en la medida en que se suce-
den los progresos cientfico-tcnicos y la sociedad evoluciona con
los mismos3. A principios del siglo pasado la pregunta era si todo
3
Francesc A, BIOTICA: orgenes, presente y futuro. Instituto borja de Biotica, Fundacin Mapfre Medicina,
Madrid, 2000.
aquello que tcnicamente era posible realizar, era aceptable ticamente.

Esta pregunta, que contina teniendo actualidad, se solopa con
otra que surge de la realidad misma: dando por supuesto que lo
tcnicamente posible se realizar, si existen los medios necesarios
para ello, cmo y quin pondr unos lmites para asegurar que aquello
que se haga ayude al progreso humano? Finalmente, puesto que estos
progresos se traducen en mbitos de poder econmico, social y
poltico que necesitan ser controlados para no caer en la corrup-
cin, la pregunta biotica se convierte en quin y cmo controlar a
los controladores?
Ya hemos dicho antes que el mbito de la biotica va ms all
de la tica clsica, comprendiendo todos los aspectos relacionados
con la salud, la asistencia sanitaria y tambin las polticas sanita-
rias. Los temas principales, a ttulo de ejemplo, que son objeto de
atencin y discusin en el dilogo de la biotica clnica son los
siguientes: todas las cuestiones que giran alrededor de la relacin
mdico paciente, informacin, consentimiento, comunicacin de la
verdad, derechos y deberes de los pacientes, problemas relaciona-
dos con intervenciones de riesgo elevado; las cuestiones funda-
mentales relativas a la intimidad, confidencialidad, vida privada y
secreto, que hoy tienen una trascendencia enorme merced a la inci-
dencia de la gentica y de la proteccin de los datos de carcter per-
sonal, sobre todo cuando son objeto de tratamiento automatizado;
la distribucin de los recursos escasos, dilisis, unidades corona-
rias, etc.; el conjunto de problemas que estn alrededor de la fecun-
dacin, tales como la contracepcin, la esterilizacin, el aborto, las
tecnologas de reproduccin humana asistida y, con carcter propio
e importancia, la proteccin o garanta que requiere el embrin
humano (el estatuto del embrin); lo referente a la gentica y pro-
blemas relacionados con la misma, tales como el diagnstico prena-
tal en sus diferentes fases, la terapia somtica o gnica, el consejo
gentico, los bancos de DNA; los importantes aspectos relaciona-
dos con la psiquiatra, tales como el consentimiento informado, la
medicacin, la terapia electroconvulsiva, la psicoterapia, la psiquia-
tra de enlace, la investigacin, la hospitalizacin involuntaria o
voluntaria y la edad; los problemas relacionados con la experimen-
tacin en gestantes, embriones, fetos, nios, prisioneros, personas
con deficiencia mental, ancianos etc...; el trasplante y el xenotras-
plante y los problemas en torno a la muerte y los moribundos,
como el diagnstico de muerte cerebral, la eutanasia, el encarniza-
miento diagnstico y teraputico, y los enfermos crnicos y termi-
nales.
Biotica 59
Breve referencia a los orgenes
La biotica naci en los Estados Unidos de Norteamrica en el

siglo pasado (alrededor de 1970), al confluir diversos factores que
hicieron necesario encontrar respuestas a problemas que plantea-
ban los progresos biomdicos y tecnolgicos. Fueron determinan-
tes, en tal sentido, las posibilidades de los investigadores de dis-
poner de los medios adecuados para la investigacin bsica o la
aplicacin prctica de nuevas tecnologas; la preocupacin social
creciente sobre los derechos de los pacientes; por ltimo, el papel
de los medios de comunicacin social en la difusin de los progre-
sos, que despertaron el inters colectivo, con sus expectativas y
temores, y los consiguientes debates con amplia repercusin p-
blica.
La palabra que se acu para definir este nuevo estado de cosas
fue la de biotica (tica de la vida), para indicar la necesidad del
dilogo entre cientficos y humanistas.
Crtica a las teoras ticas desde la biotica
El utilitarismo: el peligro de una distribucin injusta
Un grave problema de la tesis utilitarista es que permite, en

principio, que los intereses de la mayora supediten los derechos de
las minoras y no consigue evitar distribuciones sociales injustas.
Por ejemplo, si pudiramos aumentar el valor de las vidas de un
grupo de personas ya prsperas, ms de lo que la aumentaramos en
un grupo de indigentes, el utilitarista debe recomendar que el valor
aadido sea para el grupo prspero. A los investigadores les preocu-
pa, sin embargo, la aparente injusticia de excluir a pobres y minoras
de un proyecto de salud pblica orientado hacia el sector social eco-
nmicamente superior. Sin embargo, las estadsticas son contunden-
tes. Por muy cuidadosamente que se planifiquen los esfuerzos, solo
son eficientes (es decir, utilitaristas) los programas dirigidos a los
hipertensos conocidos y los investigadores, por tanto, deberan reco-
mendar lo que ellos explcitamente denominan una asignacin utili-
tarista4.
4
Los casos se han extrado del libro de Beauchamp TL, Childress JF, Principios de tica biomdica, MASSON,
Barcelona, 1999.
El deber moral del kantismo: las obligaciones en conflicto
Existen obligaciones que entran en conflicto. Supongamos que

hace tiempo que prometimos llevar a nuestros hijos de excursin y
que ahora nos encontramos con que, si lo hacemos, no podremos
cuidar de nuestra madre que est enferma en el hospital. Este con-
flicto enfrenta la regla de cumplir una promesa con la regla del cui-
dado, posiblemente basada en una deuda de gratitud. Al conside-
rar todas las reglas morales como absolutas, Kant parece decir que
tenemos la obligacin de hacer lo imposible para realizar ambos
actos. No podemos llevar a nuestros hijos de excursin y a la vez
cuidar de nuestra madre en el hospital; sin embargo, Kant parece
exigir ambas cosas. Cualquier teora tica que llegue a esta conclu-
sin es incoherente, y no parece existir ninguna forma de evitar el
marco absolutista. Si existen dos o ms reglas absolutas, en algn
momento acabarn entrando en conflicto.
La tica del carcter: Las virtudes
La virtud no es suficiente desde el momento en que la tica del

carcter no puede explicar y justificar adecuadamente el hecho de
que un acto determinado sea considerado correcto o incorrecto.
Dicho de otra manera, no podemos pretender que todos los actos
de una persona virtuosa sean moralmente aceptables, ya que las
personas de buen carcter, que actan virtuosamente, pueden reali-
zar actos incorrectos (pueden tener informacin incorrecta sobre las
posibles consecuencias, hacer juicios incorrectos o ser incapaces de
darse cuenta de lo que deben hacer). En definitiva, valorar los actos
sin tener en cuenta si los sentimientos, las actitudes, la compasin y
sentimientos similares son adecuados o deseables, implica perder
gran parte de la perspectiva.
La tica liberal: tica de los derechos
Los argumentos que solo se basan en derechos pueden modifi-

car o empobrecer nuestro concepto moral; y es que los derechos no
explican el significado moral de los motivos, por lo que una teora
tan limitada no sera completa y no tendra suficiente poder expli-
cativo y justificatorio. Adems, con frecuencia la cuestin no es si el
derecho existe o no, sino si tal derecho debera o no ser ejercido.
Adese que el enfoque de esta tica no tiene en consideracin las
exigencias comunitarias ni los intereses colectivos, ni tampoco los
bienes y servicios comunitarios, tales como la salud pblica, la
Biotica 61
investigacin biomdica y la proteccin de los animales, teniendo

en cuenta que, en ocasiones, los intereses comunitarios pueden pre-
valecer sobre los derechos.
Comunitarismo: la falsa dicotoma entre el individuo El utilitarismo plantea el

y la sociedad peligro de una
distribucin injusta; el
Los comunitaristas plantean una dicotoma falsa: o bien se pro- kantismo entraa a
veces la dificultad de
tege la autonoma radical en la toma de decisiones, o bien se defien- ponderar las
de la determinacin comunitaria de los objetivos sociales. Sin em- obligaciones en
bargo, en la realidad resulta imposible pensar en el individuo y no conflicto; en ocasiones
considerarlo parte de una comunidad. la virtud no es suficiente
para justificar
Casuismo: el razonamiento basado en los casos clnicos moralmente un hecho;
los argumentos basados
en derechos modifican
Para los defensores de esta teora la nica forma de realizar jui- o empobrecen nuestro
cios morales adecuados consiste en valorar las situaciones concre- concepto moral; es falsa
tas y hacer un estudio histrico de casos similares. Puede afirmarse la dicotoma entre el
que, en principio, es correcto acudir a la experiencia y a la tradicin individuo y la sociedad y
para tratar de solucionar las cuestiones concretas, pero tambin es el casuismo necesita
interpretacin y estar
evidente que los hechos que son objeto de valoracin no pueden basado en principios.
hablar por s mismos ni son capaces de dar forma a los juicios
morales. En consecuencia, la interpretacin de los casos es esencial
para establecer el juicio tico, y tanto los principios como la teora
desempean una funcin necesaria.
REFERENCIA ESPECIAL A LA LLAMADA

TEORA PRINCIPIALISTA
La teora principialista, esto es, basada en principios, est muy

extendida entre los profesionales de la salud y la investigacin bio-
mdica, siendo objeto de aplicacin para fundamentar cualquiera
de los mbitos conflictivos a que nos hemos referido anteriormente
cuando hablamos de la biotica. Su origen, como es conocido, se
encuentra en la creacin por parte del Congreso de los Estados Uni-
dos de una Comisin Nacional encargada de identificar los princi-
pios ticos bsicos que deberan guiar la investigacin con seres hu-
manos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina (1974).
En 1978, como resultado final del trabajo de cuatro aos, los miem-
bros de la comisin elaboraron el documento conocido con el nom-
bre de Informe Belmont, que contena tres principios: el de autono-
ma o respeto por las personas, por sus opiniones y elecciones; el de
beneficencia, que se traducira en la obligacin de no hacer dao y

de extremar los beneficios y minimizar los riesgos; y el de justicia o
imparcialidad en la distribucin de los riesgos y de los beneficios.
Sin embargo, la expresin cannica de los principios5 se encuentra
en el libro escrito en 1979 por Beauchamp y Childress, el primero
de los cuales haba sido miembro de la comisin. En ella se acepta-
ban los tres principios del informe Belmont, que ahora denomina-
ban autonoma, beneficencia y justicia, si bien aadieron un cuarto, el de
no maleficencia, dndoles a todos ellos una formulacin suficiente-
mente amplia como para que puedan regir no solo en la experi-
mentacin con seres humanos, sino tambin en la prctica clnica y
asistencial. De acuerdo con la sntesis que efecta Diego Gracia, los
autores entienden que se trata de principios prima facie, esto es, que
obligan siempre y cuando no entren en conflicto entre s; en caso de
conflicto, los principios se jerarquizan a la vista de la situacin con-
creta; o, dicho de otra forma, no hay reglas previas que den priori-
dad a un principio sobre otro, y de ah la necesidad de llegar a un
consenso entre todos los implicados, lo que constituye el objeto
fundamental de los comits institucionales de tica.
En la obra citada sus autores acuden al concepto de moral o
moralidad comn, que ellos definen como la moral compartida en
comn por los miembros de una sociedad, es decir, por el sentido
comn no filosfico y por la tradicin, con la pretensin de evitar
los extremismos, tanto deductivistas (considerar que los principios
morales son absolutos y deben aplicarse automticamente en todas
las situaciones), como inductivistas (pensar que no hay ms tica
que la del caso, de cada caso,...). Segn Beauchamp y Childress la
moralidad comn es ms compleja, actuando unas veces de modo
inductivo y otras de forma deductiva. Esta teora basada en princi-
pios comparte con el utilitarismo y el kantismo el nfasis que pone
en los principios de obligacin, y poco ms. En primer lugar, el uti-
litarismo y el kantismo son teoras monstas: existe un solo principio
supremo y absoluto que explica todas las pautas de accin del sis-
tema. En cambio, como dicen en su libro los autores citados, las teo-
ras de la moral comn son pluralistas. El nivel general del argu-
mento normativo est formado por dos o ms principios no
absolutos, haciendo nfasis, tal y como exponamos anteriormente,
en que la tica de la moral comn basa gran parte de su contenido
en las creencias habituales compartidas y no en la razn pura, el
derecho natural, el sentido moral especial o cuestiones similares.
5
V. nota nmero 4.
Biotica 63
Para exponer su teora recurren a un caso tipo: el caso de un padre que

no quiere donar a su hija el rin que necesita para llevar a cabo el tras-
plante renal:
las teoras de la moral comn, a diferencia del utilitarismo y del
kantismo, dicen sus autores, carecen de un principio que justifique las
obligaciones o resuelva los conflictos. Juzgar implica interpretar, ade-
ms de sopesar y ponderar las normas morales para determinar si de-
bemos respetar la decisin del padre de no donar o instigarle a hacerlo,
cumplir con el secreto profesional o mentir y considerar o no la posibi-
lidad de utilizar un rin de los hermanos. Si el padre decide no donar
su rin, el principio de respeto a la autonoma y las reglas de intimi-
dad y libertad obligan a no contravenir su voluntad. Estos principios y
estas reglas no son absolutos, pero en las circunstancias descritas tienen
peso suficiente como para censurar toda intervencin que pretenda for-
zarle o convencerle para que intente salvar la vida de su hija. An as,
el mdico tiene el derecho incluso la responsabilidad de intentar con-
vencer al padre, explicando y ponderando al menos los posibles benefi-
cios que la hija puede obtener y los riesgos que l correr. De acuerdo
con las responsabilidades paternas, si las probabilidades de xito son
suficientemente altas y el riesgo pequeo, el padre puede tener la obli-
gacin de donar. En un determinado nivel de riesgos y beneficios, la
decisin del padre de no donar no cumple con el ideal de amor paterno
y resulta, por tanto, moralmente deficiente, aunque no existe ninguna
base moral que pueda obligarle a la donacin.
La prediccin del padre de que la familia se desintegrar a no ser
que el mdico diga que no puede donar, porque no es compatible, es
una consideracin moralmente relevante. Pero las teoras de la moral
comn buscaran alguna alternativa a mentir u ocultar la verdad,
como, por ejemplo, aconsejar. En este caso existe tambin un conflicto
entre las reglas de la veracidad y del secreto profesional. Aunque de
acuerdo con los principios prima facie mentir no es siempre incorrecto,
requiere una justificacin que est basada en principios. Por ejemplo,
mentir puede estar justificado si se pretende proteger a un adolescente
vulnerable que no quiere donar su rin a un hermano. Para entender
la naturaleza y defensa de estos juicios, es necesario estudiar ms a
fondo el funcionamiento de los principios en las teoras de la moral
comn.
La teora principialista han sido objeto de crticas en relacin con el

canon de moralidad; por entender que es discutible el nmero y jerarqua
de los principios prima facie y, en ltimo extremo, por pedir mayores pre-
cisiones en el anlisis del contexto (Diego Gracia). En cuanto al canon
de moralidad, se afirma que, antes y por encima de las formulacio-
nes deontolgicas, una tica ha de tener un canon o sistema de refe-
rencia moral, llegndose siempre a la conclusin de que ese sistema
de referencia debe ser el ser humano, el respeto de todos y cada

uno de los seres humanos. Sin embargo, se critica que Beauchamp
y Childress parecen aceptar sin discusin ninguna ese canon de
moralidad, sin decir nada claro al respecto. Un segundo grupo de
crticas se refiere al sistema de los cuatro principios, que se propo-
nen, prima facie, del mismo nivel. Sin embargo, aqu surgen muchas
preguntas, tales como si los cuatro principios son homogneos, o si
son todos ellos expresin de deberes morales o alguno de ellos
tiene carcter distinto; si son todos del mismo nivel o si no puede
establecerse algn tipo de jerarqua entre ellos. En fin, las crticas
relativas al contexto, ya que en las ediciones anteriores del libro el
espacio dedicado al anlisis del contexto era casi nulo. Es decir, se
deca mucho, o al menos bastante sobre los cuatro principios prima
facie, pero poco sobre como evaluar los contextos concretos, lo que
hizo que el procedimiento de los autores se confundiera con una
aplicacin mecnica y descontextualizada de los cuatro principios.
Otra crtica formulada contra el principialismo es que lleva inexorable-
mente a la conclusin, de que, segn las propias palabras de Hume, los
principios en que los hombres se basan moralmente son siempre los mismos,
aunque las conclusiones sean a menudo muy diferentes. No obstante, en
opinin de los autores, cierta relatividad en el juicio es inevitable,
aunque ellos entienden que se puede evitar dicha relatividad con los
principios de la moral comn, entendiendo que cuando distintas
personas llegan a conclusiones diferentes sus juicios morales deben
ser justificados con buenas razones. Esto es, no son simples juicios
arbitrarios y subjetivos. Una persona, dicen, puede proponer un jui-
cio basndose en lo que quiera (la seleccin por el azar, la reaccin
emocional, la intuicin mstica, etc.), pero proponer no es justificar
y parte de la justificacin consiste en probar la coherencia de los jui-
cios y las normas con el resto de las normas de la vida moral.
Tambin se ha criticado la obra de Beauchamp y Childress por
entender que en ella no se contiene una formulacin muy precisa
de los principios en cuestin, sino que el acento se pone ms bien
en las diversas interpretaciones de cada principio y en los proble-
mas que surgen al poner en relacin cada uno de esos principios
con los otros (Manuel Atienza). As, para Beauchamp y Childress
ser respetado como persona autnoma significa, en primer lugar,
reconocer el derecho de las personas a tener su propio punto de
vista, a elegir y a realizar acciones basadas en los valores y creen-
cias personales. Pero implica tambin tratar a los agentes de mane-
ra tal que se les permita e incluso se les facilite actuar autnoma-
mente. Sin embargo, ambos autores entiende que la autonoma no
Biotica 65
es el principio supremo, sino un principio moral en un sistema de

principios. A su vez, siempre segn los autores citados, el principio
de no maleficencia implica que no se debe causar dao a otro y se
diferencia as del principio de beneficencia que envuelve acciones
de tipo positivo: prevenir o eliminar el dao y promocionar el bien,
pero se trata ms bien de un continuo, de manera que no hay una
separacin tajante entre uno y otro principio. Finalmente, el princi-
pio de justicia en sentido formal significa que una persona no
puede ser tratada de manera distinta que otra, salvo que entre am-
bas se d alguna diferencia relevante, pero advierte Manuel Atien-
za que existen diversas teoras de la justicia que interpretan de ma-
nera distinta los criterios materiales (sin los cuales aquel principio
es vaco). Los autores de la obra principialista consideran que hay
tres grandes tipos de teoras: las igualitaristas, que ponen el nfasis
en el igual acceso a los bienes que toda persona racional desea; los
liberales, que ponen el nfasis en los derechos a la libertad social y
econmica; y las utilitaristas que ponen el nfasis en una combina-
cin de criterios de la que resulta una maximizacin de la utilidad
pblica, siendo objeto de crtica en la medida en que dichas teoras
son incompatibles entre s.
A juicio de Diego Gracia puede establecerse alguna jerarquiza-
cin de los principios que no dependa de la ponderacin de las cir-
cunstancias de cada caso. La idea de la que parte es que esos cuatro
principios no tienen el mismo rango, precisamente porque su fun-
damentacin es distinta:
la no-maleficencia y la justicia se diferencian, dice, de la autono-
ma y la beneficencia en que obligan con independencia de la opinin y
la voluntad de las personas implicadas, y,... por tanto, tienen un rango
superior a los otros dos.
En definitiva, entiende que entre unos y otros hay la diferencia
que va entre el bien comn y el bien particular, configurando los pri-
meros una tica de mnimos y los segundos una tica de mximos:
a los mnimos morales se nos puede obligar desde fuera, en
tanto que la tica de mximos depende siempre del propio sistema de
valores, es decir, del propio ideal de perfeccin y felicidad que nos
hayamos marcado. Una es la tica del deber y otra es la tica de la
felicidad. Tambin cabe decir que el primer nivel (el configurado
por los principios de no maleficencia y justicia) es el propio de lo
correcto (o incorrecto), en tanto que el segundo (el de los principios
de autonoma y beneficencia) es el propio de lo bueno (o malo). Por
eso el primero se corresponde con el derecho, y el segundo es el espe-
cfico de la moral.
Estas aportaciones han sido tambin objeto de crticas (Manuel

Atienza). Por un lado, porque el fundamento de la jerarquizacin
parece envolver una suerte de peticin de principio: solo si se
acepta el criterio, entonces, obviamente, la autonoma ha de tener
un rango subordinado, pero lo que no se ve es por qu ha de ser
ese el criterio de la jerarqua; esto es, queda sin fundamentar por
qu la opinin y la voluntad de los implicados ha de subordinarse
a alguna otra cosa, a algn otro valor. Por otro lado, si se entiende
que los principios del primer nivel son expresin del principio
La teora principialista, a general de que todos los hombres somos bsicamente iguales y
diferencia del
utilitarismo y del
merecemos igual consideracin y respeto, no se puede obtener la
kantismo, no es monista conclusin de que la opinin y la voluntad de un individuo ha de
sino pluralista (est contar menos que la de otro, esto es, no se entiende por qu la
formada por dos o ms autonoma no es tambin expresin de ese principio general. En
principios no absolutos) fin, la tesis de que el derecho viene a conferir una especie de mni-
y ha sido objeto de mo tico puede (con algunas reservas) aceptarse, pero de ah no se
crtica en relacin con el
canon de moralidad;
sigue la vinculacin de lo jurdico con el primer nivel de la tica,
por entender que es en la medida en que esto podra resultar cierto en relacin con el
discutible el nmero y derecho del Estado liberal, o con ciertas ramas del derecho, pero
jerarqua de los no parece serlo en relacin con el derecho del estado social y de-
principios prima facie y, mocrtico que proclama como valores consustanciales el bienestar
en ltimo extremo, por y la autonoma de los individuos. Ms an entiende Manuel
considerar necesarias
Atienza que, en un importante sentido, el derecho empieza donde
mayores precisiones en
el anlisis del contexto. termina la moral:
esto es, que sin una regulacin detallada, legalista, unas instancias
encargadas de aplicar las anteriores normas a los casos concretos (los
jueces) y el respaldo de la fuerza fsica para asegurar el cumplimiento
de esas decisiones (la coaccin estatal) la moral (cualquier moral: in-
cluida, naturalmente, la que defiende la anterior idea del mnimo tico)
servira de muy poco. El derecho es o debe ser una prolongacin
de la moral, un mecanismo para positivizar la tica.
TICA Y DEONTOLOGA MDICA
Debe diferenciarse el mbito de la deontologa mdica y el de la

biotica. El mbito de la deontologa ha sido el de la relacin mdi-
co-paciente, a diferencia de la biotica, que ha ampliado su anlisis
a todas la ciencias de la salud. La deontologa tiene carcter norma-
tivo y obligatorio, no as la biotica, que utiliza, adems, el dilogo
interdisciplinar como metodologa de trabajo y busca un consenso
moral entre los interlocutores a travs de la fuerza y racionabilidad
de los argumentos.
Biotica 67
INTIMIDAD Y BIOTICA6
Proyectamos a continuacin los conocimientos ticos y bioti-

cos a un mbito concreto de excepcional importancia en el mundo
actual, como es la intimidad. Para ello analizaremos la misma
desde el punto de vista terico, descendiendo despus a algunos
ejemplos prcticos.
La intimidad es un concepto complejo que puede ser analizado
desde campos tan diversos como la tica, la filosofa y el derecho,
pero tambin desde la etologa, la antropologa, la historia, la psico-
loga, la sociologa o la poltica. De hecho, no existe en la actualidad
un acuerdo sobre la forma de definirla, ni sobre la doctrina que
podra justificarla, coexistiendo diferentes formas de entenderla y
practicarla.
A veces se piensa que problemas como la contracepcin en los
Una de las mayores
adolescentes, la continuacin o no del tratamiento en pacientes ter- dificultades que se
minales e incluso la eutanasia, se pueden tratar de fundamentar plantean al describirla es
sobre la intimidad decisoria que se ha definido como el control so- el de las estrechas
bre los aspectos ntimos de la identidad personal, sobre la auto- relaciones que mantiene
noma o sobre la libertad. Por otra parte, la intimidad se confunde con otros conceptos
con la libertad interior o negativa y es una condicin necesaria muy prximos, como
autonoma , libertad e
para la identidad, ya que constituye una parte esencial del comple- identidad.
jo ritual social por medio del cual el grupo reconoce y comunica al
individuo que su existencia le pertenece, concedindole una cate-
gora moral. Se ha considerado incluso como el refugio defensivo y
la culminacin de la identidad .
Tampoco se puede olvidar que para profundizar en el origen y
significado de la intimidad hay que considerar, necesariamente,
que el avance en su conocimiento se ha producido a travs de dos
recursos metdicos: el de la introspeccin u observacin intuitiva
de lo que ocurre en uno mismo y el de la observacin comprensi-
va de lo que en los dems conjeturamos o adivinamos.
Anlisis conceptual
El trmino intimidad proviene del griego ntos, que significa

dentro, del que deriva en latn el adverbio de igual significado
intus, y de ah el comparativo interior (ms dentro que) y el superla-
6
Un anlisis ms detenido de la intimidad se puede leer en el libro de JESS Y JAVIER SNCHEZ-CARO, El
mdico y la intimidad, Daz de Santos, Madrid, 2001.
tivo intimus (lo ms dentro). Como ms adelante se describe, fue

San Agustn el primer terico de la intimidad propiamente dicha,
utilizando intimus en el sentido de interioridad, siendo lo ms
caracterstico de su filosofa y para algunos el ms agustiniano de
todos los conceptos.
Se puede advertir en castellano, al menos, una doble dialctica
en el uso trmino ntimo: 1, la de exterior/interior(estmulos
ntimos), parecida a la de superficial/profundo, y 2, la de pbli-
co/privado (en defensa de lo ntimo, no publicar cosas tan nti-
mas). Esta ltima, que tambin podra ser expresada como socie-
dad/individuo o comunidad poltica/individuo, no es solo una
distincin ideolgica sino uno de los presupuestos de la poltica y
tiene una gran trascendencia para el derecho .
De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola de la Real
Academia (2001), en su segunda acepcin, la intimidad se define
como la Zona espiritual ntima y reservada de una persona o de
un grupo, especialmente de una familia. En su primera acepcin
se define como Amistad ntima.
El trmino privacy, que se ha impuesto en la lengua inglesa
sobre los trminos intimacy (se emplea preferentemente para expre-
sar amistades o relaciones ntimas, sobre todo de tipo sexual) e inti-
mate (poco utilizado) cuya raz es intus, deriva del latn privatus
(como el trmino privado en nuestro idioma), derivado a su vez
de privo, separar, y este de privus, que significa separado o aislado y
peculiar o personal. En nuestra opinin, y despus de consultar
algunos de los principales diccionarios de ingls utilizados en Nor-
teamrica, como el Websters Third New International Dictionary
(1993), privacy comparte varias de las acepciones que se atribuyen
actualmente al trmino intimidad en castellano, aunque no todas,
dado que como hemos indicado su raz etimolgica es distinta, y
siendo muy similar su utilizacin jurdica y biotica. En nuestro
idioma se insiste ms en la interioridad de la persona (la raz es
intus, dentro) y en el idioma ingls en el estado o condicin de estar
separado, apartado, aislado, retirado o restringido.
El trmino privacidad, muy discutido por los autores espao-
les, se ha incluido finalmente en el Diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua, en su ltima revisin, definindolo como el
mbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de
cualquier intromisin. Desde nuestro punto de vista, el trmino
guarda relacin con el derecho a la intimidad aplicado en un sen-
tido amplio.
Biotica 69
Se ha subrayado tambin la necesidad de distinguir lo pblico, lo pri-

vado y lo ntimo. As, Aranguren habla de tres mbitos o espacios
distintos, pero no completamente separables y pudiendo influirse
entre s. Lo deseable sera el equilibrio, la armona, entre la vida
pblica, la vida privada y la vida ntima. Castilla del Pino advierte
que lo que realmente existen son tres espacios (contextos o situacio-
nes) diferenciados en los que el hombre realiza tres tipos de actua-
ciones(conductas) distintas, pblicas, privadas e ntimas. Las dife-
rentes actuaciones no se califican por s mismas, sino por la ndole
del escenario o contexto en el que se desarrollan. Lo que las dife-
rencia es que las pblicas son necesariamente observables, las pri-
vadas pueden ser observables, y las ntimas son inobservables.
Desde la perspectiva del Derecho espaol, Carlos Ruiz seala tambin
la necesidad de distinguir lo privado de lo ntimo. Lo privado sera un
espacio no pblico que englobara ciertas relaciones interpersona-
les; lo ntimo sera un concepto ms estricto de dimensiones ms
propiamente individuales. No obstante, el trmino ntimo se puede
utilizar tambin en un sentido amplio que se identificara con lo
privado.
Es importante distinguir bien la intimidad de la confidencialidad. La
confidencialidad se define en el vigente Diccionario de la lengua de la
Real Academia Espaola como la cualidad de confidencial, que a
su vez se define como lo que se hace o se dice en confianza o con
seguridad recproca entre dos o ms personas. Castilla del Pino
matiza que La confidencia propiamente dicha es una situacin
transitoria, que puede reiterarse con cierta periodicidad, y que se
genera por la necesidad que tiene alguien de contar algo a otro,
algo a lo cual solo l ha tenido acceso, bien porque pertenece a su
intimidad, bien porque, siendo de otro, nicamente l ha tenido
conocimiento de ello, siendo la confidencia ms usual la primera.
Pero aunque intimidad y confidencialidad son dos conceptos
muy prximos y relacionados, son diferentes; as, cuando alguien
accede a una informacin protegida sin nuestro consentimiento, a
veces decimos que infringe nuestro derecho a la confidencialidad y
en otras ocasiones que infringe nuestro derecho a la intimidad.
Ahora bien, solamente la persona (o la institucin) a la que se le da
informacin en una relacin confidencial puede ser acusada de vio-
lar el derecho a la confidencialidad.
A su vez, se han analizado las relaciones existentes entre los conceptos
de intimidad, confidencialidad y comunicacin privilegiada o testimonial
privilege (utilizado en el mundo anglosajn, donde tambin se co-
noce como privilegio o privilegio testimonial). As, se considera que

la confidencialidad aparece estrechamente relacionada con el con-
cepto ms amplio de intimidad y con el concepto ms estricto de
comunicacin privilegiada. Los tres conceptos comparten la idea de
limitar el acceso a otros para ciertos aspectos.
La intimidad se refiere a la limitacin del acceso al propio cuer-
po o a la mente, como ocurre a travs del contacto fsico o de la
revelacin de pensamientos o de sentimientos; habitualmente se
piensa que es algo que los individuos desean preservar, proteger y
conservar, por lo que en ocasiones no es fcil distinguir claramente
del derecho a la intimidad, y en la ley y en la tica se refiere habi-
tualmente al derecho a la intimidad y al acceso limitado. La confi-
dencialidad concierne a la comunicacin de informacin privada y
personal de una persona a otra, cuando se espera que la persona
que recibe la informacin, como puede ser un profesional de la
salud, no revelar habitualmente la informacin confidencial a una
tercera persona; en otras palabras, otras personas tienen un acceso
limitado. Las comunicaciones privilegiadas son aquellas comunica-
ciones confidenciales que la ley protege contra su revelacin en el
mbito jurdico. Tambin ahora existe un acceso limitado para otros
a la informacin confidencial; as, una persona que ha revelado
informacin confidencial a su cnyuge o a ciertos profesionales
(mdico, abogado, sacerdote, psicoterapeuta) puede impedir su
testimonio en un contexto legal, salvo en ciertas excepciones.
Desde la perspectiva filosfica se ha concebido naturaleza de la intimi-
dad de diversas formas. As, desde la filosofa moral se han propuesto
al menos tres definiciones de privacy (intimidad).
Una de ellas ha sido la de concebir la intimidad como una exi-
gencia, un ttulo o un derecho del individuo para determinar qu
informacin sobre l mismo puede ser comunicada a otros. Otra
identifica la intimidad con el grado de control que el individuo
tiene en relacin con la informacin sobre l, sobre datos relativos a
su identidad personal o sobre quin tiene un acceso sensorial a l.
Una tercera concibe la intimidad como un estado o condicin de
acceso limitado a la persona. Supone que los otros tienen un acceso
limitado a la informacin sobre ella, a sus aspectos y relaciones ms
personales, a sus pensamientos o a su cuerpo.
La consideracin de un acceso limitado a los aspectos ms per-
sonales o ntimos de la vida, y por tanto a las decisiones ms nti-
mas, deja abierta la posibilidad de que problemas como el aborto y
el control de la natalidad, as como los relativos a la libertad de con-
Biotica 71
ciencia, sean planteados al menos como asuntos discutibles de inti-

midad. Sin embargo, para muchos autores se tratara de cuestiones
relativas a la autonoma del individuo.
Tambin desde la antropologa, concretamente desde su perspectiva
cientfico-metafsica, se ha intentado definir la intimidad. Lan Entralgo
se plantea la pregunta: qu es la intimidad del hombre, que soy
yo y cmo puedo lograr un cierto conocimiento de ella?. Segn l,
para contestarla se han elaborado diversas propuestas: la metfora
espacial o arquitectural de San Agustn y los msticos, en la que la
intimidad ha sido concebida como el ms secreto y escondido
recinto de nuestra vida anmica (la morada ms interior, el hon-
dn del alma); la jurdico-moral de Kant, como lo ms ntimo y
radical de la persona, su condicin de sujeto de actos morales y el
hecho de poder existir uno dentro de s sui iuris, conforme a su pro-
pio fuero; la ms formalmente psicolgica y metafsica de Scheler,
que considera la intimidad como centro de emergencia, surtidor
de actos libres; la de Ortega, que concibe la intimidad como con-
ciencia del carcter ejecutivo de los actos personales y reino de la
soledad como sustancia. Pero Lan piensa tambin que acaso sea
preferible una visin ms radical, ver primariamente la intimidad,
zubirianamente, como el modo de ser de los actos psicoorgnicos
en el cual y con el cual mi vida se me hace real y verdaderamente
propia. O de otra forma, como el peculiar modo de ser y el suce-
sivo conjunto de los actos en los que y con los que mi vida llega a
ser real y verdaderamente ma. Y es que para Zubiri la vivencia de
la intimidad es metafsica y va constituyendo la unidad figural de
mi ser, de mi personalidad.
Por lo que se refiere al derecho a la intimidad, se admite que fue el
famoso artculo de Samuel Warren y Louis Brandeis, The right to
privacy, en el Harvard Law Review de 1890, donde se subrayaba la
importancia de estar protegidos contra la publicidad no deseada, el
que estableci la primera construccin terica del derecho general a
la intimidad. Si bien los autores razonaban que este derecho podra
derivar de los derechos fundamentales a la vida, a la libertad y a la
propiedad, lo derivaron principalmente de the right to enjoy the life o
derecho a disfrutar de la vida, o de the right to be let alone, el
derecho a estar solo. Esta definicin de la intimidad ha tenido
gran impacto debido sobre todo a su simplicidad, pero tiene el
grave inconveniente de que oculta lo que es el inters verdadera-
mente caracterstico de la intimidad.
Uno de los tratamientos ms escpticos sobre el fundamento de la
intimidad es el de Judith Thomson. Aun reconociendo que los intere-
ses vinculados a la intimidad son importantes, niega su coherencia y

singularidad. Opina que sea cual sea el derecho que una persona
tiene en relacin con la intimidad, dicho derecho puede ser expresado
completamente utilizando nociones como el derecho de propiedad o
el derecho que una persona tiene sobre s mismo. Pero, como indican
Beauchamp y Childress, muchos de estos derechos considerados fun-
damentales se basan en un estatuto incierto, como el derecho a no ser
mirado, y ms bien parece que muchos de ellos se basan en el derecho
a la intimidad, en lugar de constituir la base de este derecho.
Posteriormente, Ruth Gavison ha defendido tambin la intimi-
dad como un concepto til. Para ser til, sin embargo, insiste en
que el concepto debe denotar algo caracterstico (o singular) y ser
coherente. A su vez, partiendo tambin del sugestivo concepto de
La teora que concibe la la intimidad como un estado o condicin de acceso limitado al
intimidad como un individuo, reconoce que en la sociedad no existe la intimidad per-
estado o condicin de
acceso limitado a la
fecta. Por ello destaca como un concepto ms importante la prdi-
persona: a su cuerpo da de intimidad. Esta prdida ocurre cuando otros tienen informa-
(intimidad corporal), a la cin sobre un individuo, le observan, o tienen acceso fsico a l.
informacin sobre ella Los tres elementos implicados respectivamente, secreto, anonima-
(intimidad informativa) y to y aislamiento, son distintos e independientes pero estn interre-
a las decisiones mas lacionados y dan lugar a un concepto complejo de intimidad que
importantes (intimidad
decisoria) ha alcanzado
es mucho ms rico que el que resulta de definirla centrndose solo
una gran difusin. en uno de ellos. Adems, resulta suficientemente caracterstico
para excluir situaciones que a veces se confunden errneamente
con la intimidad.
Por todo ello, en orden a presentar un concepto coherente y til
que merezca la proteccin legal y al mismo tiempo defina sus lmi-
tes, propone definir la intimidad como un complejo de tres elemen-
tos independientes e irreductibles: secreto, anonimato y aislamiento.
Cada uno es independiente en el sentido de que una prdida de
intimidad puede ocurrir travs de un cambio en uno cualquiera
de los tres, sin que sea necesaria la prdida de cualesquiera de los
otros dos. El concepto es, sin embargo, coherente, porque los tres
elementos forman parte de la misma nocin de accesibilidad y
estn relacionados de muy importantes maneras. As, los tres ele-
mentos pueden coexistir en la misma situacin. Por ejemplo, el psi-
quiatra que se sienta junto a su paciente y le escucha adquiere
informacin sobre dicho paciente, le observa y tiene acceso fsico a
l. Al mismo tiempo, ninguno de los tres elementos est asociado
necesariamente a los otros dos.
La definicin filosfica de la intimidad como un estado o condicin de
acceso limitado a la persona, ha adquirido tambin un gran desarrollo en el
Biotica 73
contexto de la biotica. As, en lnea con lo expuesto anteriormente,

para Beauchamp y Childress la palabra intimidad tiene tres usos
principales, que se corresponden con lo que algunos investigadores
consideran como tres formas distintas o concepciones de la intimi-
dad: intimidad fsica, intimidad de la informacin e intimidad deci-
soria. Las tres formas se encuentran en el origen de muchos proble-
mas relacionados con la atencin sanitaria. Pero aunque muchos
reconocen que la intimidad se utiliza en el mbito sanitario de una
forma perfectamente delimitada, bien en un sentido fsico, bien
relacionada con la informacin o con la toma de decisiones, no exis-
te una nica definicin en alguno de estos sentidos que se acepte
de forma universal.
Origen de la idea de intimidad
Se puede tratar de comprender la intimidad desde una triple perspecti-

va: como fenmeno (factor socio-econmico), como idea (factor cultural) y
como derecho (factor poltico-jurdico). Aunque las tres perspectivas
son necesarias para tener una visin global de la intimidad, no son
sincrnicas. El hecho de que los individuos realicen acciones que
traducen la existencia de intimidad no significa necesariamente
que tengan idea de lo que esta significa, o de que tengan conciencia
de la misma. Incluso en determinadas sociedades dicha conciencia
no existe, pudiendo considerarse la intimidad como un instinto.
Tambin podemos encontrar la intimidad como fenmeno y como
idea y no estar formulada como derecho.
Si bien es en las sociedades occidentales modernas donde la
conciencia de intimidad parece haber alcanzado su mximo desa-
rrollo especulativo y donde por tanto se asienta la mayor parte de
nuestro estudio, resulta sumamente atractivo abordar primero la
intimidad desde el punto de vista de la antropologa cultural, estu-
diando su existencia en las llamadas sociedades primitivas, y a con-
tinuacin el origen y desarrollo histrico de las ideas en relacin
con ella.
Si consideramos la intimidad como fenmeno (toda manifestacin
que se hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece como
objeto de su percepcin, segn el vigente Diccionario de la lengua de
la Real Academia Espaola), es posible incluso, como seala Wes-
tin, reconocer determinadas pautas de conducta en algunos ani-
males, como la tendencia al territorialismo, que indican cierta
necesidad de intimidad. Tambin se ha especulado con la posibili-
dad de que nuestro lenguaje oral, sobre todo el conceptual del yo,
nos impida entender la forma en la cual el animal se mira hacia
dentro. Como afirma Konrad Lorenz : Uno ni siquiera es capaz de
entender el interior de su mujer o de su amigo ms ntimo. Yo no
puedo reproducir lo que siente el perro cuando se enoja y ladra,
porque tengo rganos de enojo muy diferentes y ni siquiera puedo
ladrar Pero s puedo afirmar, con gran seguridad, si conozco
muchos animales y muchas analogas, que el animal experimenta
placer y dolor tiene algo as como una vivencia subjetiva.
Por su parte, los antroplogos han demostrado que la intimidad
como fenmeno se encuentra de forma casi universal en todas las
sociedades humanas del pasado o del presente.
Como ejemplo relevante de un estudio en sociedades primitivas tene-
mos el de Margaret Mead en Samoa, quien comunica que las casas no
tienen paredes y que solo los mosquiteros separan la habitacin
del matrimonio de la de los hijos o de la de otra gente. Los adultos
llevan escasa ropa y los nios van desnudos, bandose todos en el
mar y utilizando la playa como una letrina. Tampoco se exige o est
prevista cierta intimidad para nacer o morir e incluso los nios
observan esos acontecimientos. Como ella subraya, en Samoa
poco es misterioso,... y poco est prohibido. Sin embargo, descri-
be la fuerte intimidad que rodea a ciertas ceremonias rituales de la
comunidad, como las danzas nocturnas, generalmente promiscuas,
en las que no se admite la presencia de espectadores, que afectara
psicolgicamente al sentido de unidad y de pertenencia de los par-
ticipantes.
Otro ejemplo relevante es el de los varones tuareg, un pueblo
nmada de origen bereber que habita en el Sahara y que tiene la
costumbre de cubrirse la cara con un velo que solo deja ver los
ojos y la nariz, de forma permanente, incluso para dormir y co-
mer, aunque en este ltimo caso lo elevan cuidadosamente para
introducir el alimento sin que se vea la boca. De esta forma consi-
guen simblicamente mantener una cierta distancia entre ellos y
el resto de la sociedad. Adems, sin aislarles ni convertirles en
seres annimos, el velo les hace menos identificables y les prote-
ge de las intromisiones y de los conflictos que genera la interac-
cin social.
La sociedad urbana o industrial dio lugar a la aparicin del fen-
meno del individualismo que describi Tocqueville: un individuo
aislado, annimo y complejo. Pero precisamente el estado de sole-
dad en que se encontraba el individuo estimul el inters por s
Biotica 75
mismo, por su consideracin como ente autnomo y persona sin-

gular y, en definitiva, por su propia intimidad.
Tambin el exceso de informacin, fundamental para la sociedad
de mercado, produce una cierta asfixia en el individuo al intentar
clasificarla y analizarla de forma adecuada antes de actuar, con sus
posibles alternativas y consecuencias, necesitando para ello de una
cierta intimidad.
Todo ello ha trado como consecuencia que en la actualidad, en
los pases occidentales, la proteccin de la intimidad personal figu-
ra entre los asuntos de inters pblico ms importantes.
Diversos autores han ido perfilando la historia de las ideas en relacin
con la intimidad. Para comprender su desarrollo es preciso tener
siempre en cuenta la doble dialctica ya indicada que envuelve al
concepto: la de exterior/interior, parecida a la de superficial pro-
fundo, y la de pblico/privado o comunidad poltica/individuo,
de gran inters estas ltimas para entender la evolucin del dere-
cho y las ideas polticas.
De todos ellos es indudable que el primer pensador que entrev
el hecho de la conciencia y del ser como intimidad fue San Agustn
(354-430). Sus referencias se hallan, para algunos, en el homo interior
al que hace referencia el Nuevo Testamento, pero sobre todo en el
pensamiento de Platn, Plotino, Sneca y San Pablo. San Agustn
explora y desarrolla su concepto de intimidad en numerosas obras,
y principalmente en Soliloquios, Confesiones y De vera religione. De
todas ellas, son sus Confesiones el documento fundamental. Descri-
be el concepto de intimidad desde el punto de vista vivencial o psi-
colgico, trazando una especie de fenomenologa interior nica en
el pensamiento antiguo. La idea central de su pensamiento es el El origen de la intimidad
hombre interior, la interioridad. El hombre es un ser con intus, una admite una triple
perspectiva: fenmeno
nueva dimensin de la realidad, un modo indito de ser que le per-
(factor socio-
mite obviar todo determinismo y todo naturalismo en general; se econmico), idea (factor
posee y vuelve sobre s, retorna desde su exterior. Por eso volver cultural) y derecho
sobre s es precepto de su filosofa: Noli foras ire, in te ipsum redi... (factor poltico-jurdico)
no vayas hacia fuera, vuelve a entrar en ti mismo, y dada su di-
nmica de trascender, su deseo de infinitud, el siguiente paso
de su teora del conocimiento es trascende te ipsum, transcindete,
sube por encima de ti, no te quedes encerrado en ti. Hay que
pasar del mundo exterior (foris), el mundo de los sentidos, al
mundo interior (intus), el mundo espiritual, y despus a lo ms
ntimo del corazn (intimus cordis), esto es, hacia Dios mismo
como la causa de la verdad misma: Verdaderamente, t estabas
dentro de m, en lo ms interior de lo ms ntimo mo y ms eleva-

do que lo ms sumo mo, Tu autem eras interior intimo meo et supe-
rior summo meo (Conf. III, 6, 11), y en el interior del hombre habita
la verdad, in interiore homine habitat veritas (De vera rel. 39, 72). San
Agustn consideraba una exigencia la intervencin iluminadora de
Dios en todo conocimiento, para cubrir as una deficiencia natural
del entendimiento, humanae cogitationis infirmitas, deficiencia no
admitida por Santo Toms, quien admitiendo la iluminacin consi-
deraba al entendimiento suficiente para llegar a conocer.
Podramos concluir en que con San Agustn alcanza la idea de
intimidad su mximo desarrollo y que por su sentido de reflexivi-
dad y apelacin al primado de la subjetividad, se le considera por
muchos como el primer hombre moderno. Otros pensadores mo-
dernos, como Descartes o Kant, seguirn las pautas de su teora del
conocimiento, si bien eliminando la ltima fase del mtodo agusti-
niano, la trascendencia.
Fundamentos
Respecto a su fundamento filosfico, el que deriva de la filoso-

fa moral ha adquirido una gran difusin y ha tenido un gran
impacto en el campo jurdico y la biotica. El ncleo de dicho fun-
damento es que la intimidad constituye un aspecto clave de la dig-
nidad humana, siendo necesaria adems para el desarrollo de la
persona (personhood) y para el mantenimiento de las relaciones so-
ciales. Pero dicho fundamento no agota otros que pensamos tienen
una gran importancia: los que proceden de la fenomenologa, la
antropologa filosfica y la metafsica. En este sentido son verdade-
ramente notables las aportaciones de algunos de los pensadores de
la llamada Escuela de Madrid (Ortega, Zubiri, Julin Maras) y de
algunos posteriores (Lan Entralgo, Castilla del Pino, Juan Cruz).
Referencia al derecho sanitario espaol
El derecho a la intimidad no tiene precedentes en el constitu-

cionalismo espaol, que solo haca referencia a la inviolabilidad
del domicilio y de la correspondencia. Se trata, tal y como se ha
expuesto, de un derecho originado en EE UU. Nuestra Constitu-
cin garantiza la intimidad personal y familiar y la propia imagen,
as como el honor, el domicilio y el secreto de las comunicaciones.
Adems, obliga a limitar el uso de la informtica para garantizar
Biotica 77
los derechos anteriores y su pleno ejercicio por los ciudadanos

(artculo 18).
La palabra intimidad, desde el punto de vista jurdico, se utiliza
en dos sentidos: uno amplio y otro estricto. Ambos estn reconocidos
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal
Constitucional. En sentido amplio, es equivalente a vida privada. En
cambio, en sentido estricto, se hace referencia a un mbito de carc-
ter individual, espiritual o psicolgico y, por tanto, intrapersonal.
Un ejemplo del uso de la palabra confidencial es el correspon-
diente al mbito sanitario, que supone la obligacin del profesio-
nal de mantener en secreto cualquier informacin proporcionada
por el paciente, no pudiendo revelrsela a un tercero sin su permi-
so especfico. En todo caso, debe dejarse constancia de que deriva
del derecho a la intimidad, en cuanto que este protege contra una
serie de intromisiones no deseadas en la libertad individual, sien-
do claro que el trmino confidencial requiere siempre una alteri-
dad (la relacin mdico paciente por antonomasia). Puede decirse
que la confidencialidad constituye la perspectiva del paciente que
desea mantener con tal carcter, el de confidencial, ciertos datos o
informaciones relativos a su persona. Por el contrario, el secreto es,
fundamentalmente, el punto de vista del mdico, que al recibir
datos confidenciales, en virtud de la posicin socialmente asumi-
da, contrae la obligacin de guardarlos de tal modo. En concreto,
el secreto mdico se puede definir como el compromiso que ad-
quiere el profesional sanitario, tradicionalmente el facultativo,
ante el paciente y la sociedad, de guardar silencio sobre todo
aquello que le hubiera sido confiado por el enfermo o llegue a
conocer sobre l en el curso de su atencin mdica. Tal secreto no
es ms que una manifestacin del ms amplio derecho a la intimi-
dad, si bien hasta el momento presente no ha sido objeto de desa-
rrollo la previsin constitucional que establece que por razn de
parentesco o de secreto profesional la ley debe regular los casos en
que no se est obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos (artculo 24), siendo esta una de las causas fundamenta-
les que impiden resolver con claridad gran parte de las situacio-
nes conflictivas existentes.
Ya dijimos en su momento que el derecho a la intimidad tiene
diversas manifestaciones: intimidad fsica o corporal, intimidad
sobre la informacin e intimidad decisoria. De las tres variantes, el
Tribunal Constitucional ha reconocido solo las dos primeras y ha
declarado que dicho derecho deriva sin duda de la dignidad de la
persona, que implica la existencia de un mbito propio y reservado

frente a la accin y conocimiento de los dems, necesario, segn las
pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de
vida humana.
Por ltimo, hemos visto como nuestra Constitucin, dentro del
mbito de la intimidad, recogi la llamada libertad informtica.
Sin embargo, posteriormente el Tribunal Constitucional ha cons-
truido el derecho fundamental a la proteccin de datos como un
derecho distinto del derecho a la intimidad, entendiendo que con-
siste en un poder de disposicin y de control sobre los datos perso-
nales, que faculta a la persona para decidir cules de esos datos se
pueden proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o
cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al indivi-
duo saber quin posee esos datos personales y para qu, pudiendo
oponerse a esa posesin o uso.
Aplicaciones clnicas
Los problemas ticos y legales que han comenzado a surgir al

aplicar el concepto (y sobre todo el derecho a la intimidad) en el
ejercicio de la medicina, adquieren especial relevancia en algunas
especialidades (psiquiatra, gentica mdica, ginecologa), ante de-
terminadas enfermedades infecciosas transmisibles, como el SIDA
(cribados involuntarios, informacin al otro miembro de la pareja),
el tratamiento de menores (variabilidad en el grado de compren-
sin de la confidencialidad, dificultad para valorar las condiciones
de madurez), la reproduccin humana asistida (anonimato del
donante, en conflicto con el derecho de las personas a conocer su
origen e identidad), el trasplante de rganos, la investigacin, y en
general con la revelacin de informacin confidencial a terceros, el
acceso a la historia clnica y el tratamiento y proteccin de los datos
sanitarios. Si bien los casos mdico-legales aparecidos no son muy
numerosos, han adquirido una especial relevancia y difusin.
Destacan como especialidades ms conflictivas la psiquiatra y
la gentica mdica. La psiquiatra, por las caractersticas especiales
de la relacin mdico-paciente que se establecen (especial relevan-
cia de la transferencia, alianza teraputica), y por inducir el psi-
quiatra al paciente a revelar informacin comprometida o incluso
perjudicial para l o para otros (una sexualidad inadecuada; meca-
nismos de acting out o fantasas inconscientes que se expresan me-
diante una conducta impulsiva, como las agresiones sin sentido, la
Biotica 79
pederastia o la promiscuidad; intenciones agresivas hacia alguien)

obtenida directamente o creando meramente una relacin de con-
fianza que posibilite su revelacin. Tambin, porque en la relacin
psicoteraputica el propio contenido de la informacin es, al tiem-
po, causa y efecto del enfermar y de la busca de auxilio. Finalmen-
te, porque en determinados casos las circunstancias que dan lugar a
la necesidad de tratamiento probablemente darn lugar tambin a
un litigio. De todo ello se deduce que la confidencialidad es una
condicin sine qua non para el xito del tratamiento psiquitrico y la
enorme responsabilidad moral que tiene el psiquiatra de proteger
las confidencias que surjan.
En cuanto a la gentica mdica, su conflictividad deriva de las
caractersticas especiales de la propia informacin gentica: su
transitividad, al no quedar contenida en los lmites de la estricta
relacin mdico-paciente, pudiendo concernir tanto o ms a los
parientes consanguneos (hasta el punto de que a veces se duda si
el paciente es la persona o la familia), y su determinismo (o indeter-
minismo), ms discutible el primero a la luz de los nuevos datos
que aporta la reciente obtencin de la secuencia global del genoma
humano (interacciones de los genes codificadores entre s y, proba-
blemente, con el ADN basura, fenmenos caticos).
Ante la imposibilidad de abarcar todas las aplicaciones clnicas,
se hace, a continuacin, un estudio detenido de una de las ms
importantes: la psiquiatra.
INTIMIDAD, BIOTICA Y PSIQUIATRA
Casos ilustrativos
Caso 1. Thapar contra Zezulka: el secreto profesional

del psicoterapeuta prevalece sobre la intencin
homicida del paciente
En 1998 el Tribunal Supremo de Texas absolvi de responsabili-

dad a un psiquiatra por no revelar a la familia de un paciente las
confidencias que este le hizo en relacin con la intencin, lleva-
da finalmente a cabo, de matar a su padrastro.
El psiquiatra Renu K. Thapar haba comenzado a tratar con
medicacin y psicoterapia a Freddy Ray Lilly en 1985, por presen-
tar estrs postraumtico, alcoholismo e ideas paranoides hacia su
padrastro, Henry Zezulka, y personas de otra raza. Aunque el tra-

tamiento se desarroll en su mayor parte de forma ambulatoria, en
varias ocasiones se intern al paciente por diversas causas. Con
ocasin de su ltimo internamiento el psiquiatra anot en la histo-
ria clnica que Freddy senta deseos de matar a su padrastro, si
bien haba decidido no hacerlo. Despus de una hospitalizacin
de siete das Freddy fue dada de alta y un mes despus dispar a su
padrastro y le mat.
A pesar de haber anotado los deseos homicidas del paciente en
su historia clnica, Thapar no inform de ello a su familia ni lo puso
en conocimiento de ningn organismo legal. Tampoco avis a
nadie de su alta clnica hospitalaria.
La esposa de Henry y madre de Freddy, Linda Zezulka, deman-
d a Thapar por una negligencia conducente a la muerte de su
marido. Habra sido negligente por errar en el diagnstico y trata-
miento y por no haber avisado de las amenazas de Freddy sobre su
padrastro.
Aunque Thapar solicit un juicio absolutorio, basndose en que
al no existir una relacin mdico-paciente con Zezulka tampoco
tena la obligacin de avisarle, el tribunal no acept su argumento,
y al ser condenado tuvo que recurrir al Tribunal Supremo. Por lti-
mo, este alto tribunal, basndose en algunos casos anteriores, de-
termin que no se poda sostener la demanda de negligencia mdi-
ca por no existir entre Zezulka y Thapar una relacin mdico-
paciente y, por otra parte, tampoco constitua un acto de negligen-
cia el no haber avisado a Zezulka o a alguna autoridad legal, dado
que el Poder Legislativo obliga a mantener la confidencialidad a los
profesionales de salud mental, salvo en una excepcin: cuando el
profesional determine que existe una probabilidad de dao fsico o
mental inmediato para el paciente o cliente. Pero incluso en este
caso, la ley lo permite pero no lo exige. En la sentencia se especifica
que tambin est legislado y es preceptivo informar de inmediato
en el caso de obtener informacin sobre abusos sexuales de un
nio, y que en el caso de las amenazas del paciente a un tercero la
ley no solo no obliga a ello, sino lo que es peor, tampoco protege al
profesional de las posibles reclamaciones civiles a que pueda dar
lugar la violacin de buena fe de la confidencialidad.
En definitiva, es el propio profesional el que tiene que tomar la
decisin, con toda la incertidumbre que ello conlleva: si decide re-
velar una informacin confidencial por un peligro que luego resul-
ta ser inexistente, incurre en responsabilidad con el paciente por
Biotica 81
quebrantar el secreto profesional, y si no desvela una informacin

confidencial que ms tarde resulta ser una amenaza cierta, incurre
en responsabilidad con la vctima y la familia de la vctima.
El tribunal expone que le consta que su homlogo de California
ha apoyado la obligacin de quebrantar el secreto en casos simila-
res, (amenazas del paciente a un tercero), como en el famoso caso
Tarasoff, pero que en la jurisprudencia de Texas nunca se ha recogi-
do el deber que tienen los profesionales de salud mental de avisar a
un tercero de las amenazas de su paciente.
Caso 2. Garner contra Stone: condena de un psiclogo clnico

por violar el secreto profesional, pese a existir riesgo
para terceros
En el Estado de Georgia un jurado del Condado de DeKalb con-
den en 2000 a un psiclogo clnico al pago de 287.000 dlares
(unos cuarenta y tres millones de pesetas) por desvelar las fantasas
asesinas de un oficial de polica a los superiores de este. Como con-
secuencia de las revelaciones del psiclogo, el polica fue retirado
temporalmente y degradado.
El polica, Garner, cont a su psicoterapeuta que tena visiones en
las que disparaba a su supervisor en el trabajo y pensamientos de sui-
cidarse y asesinar antes a otras diez personas, incluido el jefe
de la polica. Aunque el psiclogo Stone declar que no crea que
existiera un peligro inminente, s que consider en serio las amena-
zas. As, tras consultar con su abogada de la Asociacin de Psiclogos
de Georgia e informarle esta de su deber de avisar a los individuos
amenazados, lo puso en conocimiento de los superiores de Garner.
Garner demand al psicoterapeuta por haber revelado a terce-
ros sus conversaciones privadas y le acus de negligencia y difa-
macin. Su abogado argument que las amenazas de su cliente no
eran reales y que no tena la intencin de matar a nadie, habiendo
expresado simplemente sus fantasas. Aadi adems que en la
legislacin de Georgia (lo mismo que en la legislacin de Texas)
solo est establecida legalmente la excepcin de romper la confi-
dencialidad en el caso de abusos sexuales de nios, por lo que no se
poda aplicar la doctrina del caso Tarasoff como intent la defensa.
Caso 3. Violacin del secreto profesional

Un Juzgado de Primera Instancia de Madrid conden a un psi-
quiatra a pagar dos millones de pesetas a su paciente por violacin
del secreto profesional. La paciente haba acudido en once ocasio-

nes a la consulta del psiquiatra por presentar problemas matrimo-
niales. Posteriormente se separ y al iniciarse el proceso de divor-
cio en el Juzgado de Familia se encontr con la sorpresa de que el
psiquiatra acudi al juicio como testigo de su marido y present
ante el tribunal un informe psicolgico-psiquitrico sobre ella en el
que aseguraba, entre otras cosas, que la paciente tena una persona-
lidad inmadura, histrinica y narcisista, con graves incapacidades
afectivas y de personalidad para la guardia y custodia de sus hijos.
En el informe se aconsejaba que el tribunal concediera la guardia y
custodia de los tres hijos al padre.
La paciente denunci al psiquiatra por no respetar su derecho a
la intimidad, violando el secreto profesional, y aport adems un
informe psicolgico en el que se afirmaba su capacidad para encar-
garse de los hijos. Previamente haba denunciado el hecho ante el
Colegio de Mdicos, donde posteriormente, al cabo de dos aos, se
le inform de la prescripcin del expediente.
El psiquiatra esgrimi en su defensa que en modo alguno que-
ra perjudicar a su paciente, y que aunque su informe pericial se
refera a ella tena como objetivo la proteccin de los hijos.
Finalmente, el juez concedi la custodia de los hijos a la madre
y conden al mdico porque En modo alguno debi revelar datos
ni apreciaciones sobre su paciente, conocidos en el ejercicio de su
profesin, sin el consentimiento expreso de la interesada.
La Audiencia Provincial de Madrid desestim el recurso de apela-
cin del psiquiatra y confirm la sentencia del juez de instruccin.
Entre otros razonamientos expuso que la accin y causa de la deman-
da se bas en la elaboracin por parte del psiquiatra de un informe
sin autorizacin de la actora, donde con los datos de su historial clni-
co, basado en su relacin mdico-paciente, se vulnera la intimidad de
esta, mxime cuando el informe es entregado al todava marido de la
actora, y con el fin de que este lo haga valer, ante el Juzgado de Fami-
lia, en el proceso de divorcio.... Y ms adelante aade que el psiquia-
tra cometi una intromisin ilegtima en el mbito del derecho fun-
damental a la intimidad personal de la demandante, que halla su
perfecta cabida en el art. 7(4) de la LO 1/82 de 5 de mayo....
Hay que dejar constancia de que se trataba de un caso de res-
ponsabilidad civil, en el que se obtuvo una indemnizacin, y no de
un caso de responsabilidad penal, ya que en el momento en que
ocurrieron los hechos no estaba todava vigente el actual Cdigo
Biotica 83
Penal, que es donde se establece el delito consistente en divulgar

los secretos de otra persona.
Caso 4. Jaffe contra Redmond: aplicacin del privilegio testimo-

nial a una psicoterapeuta
Mary Lu Redmond, una oficial de polica, confes que dispar
y mat durante una misin a Allen, un hombre que blanda un cu-
chillo de carnicero durante una reyerta y que estaba a punto de
matar a otro, necesitando posteriormente cincuenta sesiones de
asistencia sociopsicolgica que le aplic una trabajadora social;
aparentemente, al menos en parte, para tratar de superar el trauma
de haber matado a Allen.
La demanda se estableci alegando que Redmond haba viola-
do los derechos constitucionales de Allen mediante el uso excesivo
de la fuerza. Algunos miembros de la familia que presenciaron el
hecho, presentaron un testimonio en el que se oponan a la versin
de Redmond. Segn ellos, Redmond sac su pistola antes de salir
del coche patrulla y Allen estaba desarmado.
El demandante solicit acceder a las anotaciones hechas por la
terapeuta para utilizarlas en el interrogatorio de Redmond. Los El estudio de los casos
demandados se opusieron rotundamente al interrogatorio basn- ilustrativos pone de
relieve que los conflictos
dose en que las conversaciones entre la terapeuta y Redmond esta-
planteados, a propsito
ban protegidas contra la declaracin involuntaria por el derecho de la intimidad
del privilegio psicoterapeuta-paciente, de acuerdo con una de las psiquitrica, en relacin
Leyes Federales de Prueba (Federal Rules of Evidence), la Ley 501. con la biotica, se han
El juez de distrito neg este argumento, pero ni la terapeuta ni Red- solucionado de
mond obedecieron la orden de revelar los contenidos de los apun- diferentes maneras, sin
tes. Por ltimo, el jurado concedi 545.000 dlares de indemniza- que exista todava un
criterio dominante que
cin al demandante. sirva para la resolucin y
Posteriormente, el Tribunal de Apelaciones de los Estados Uni- comprensin de todos
dos revoc la sentencia y la devolvi a un nuevo tribunal, haciendo los supuestos.
hincapi en la obligacin de reconocer el derecho de privilegio psi-
coterapeuta-paciente y recordando que los tribunales de los 50
Estados norteamericanos han adoptado de una forma u otra dicho El estudio de la
privilegio. El tribunal subray el hecho de que en el Estado de Illi- intimidad y la
nois, donde se produjo el hecho, la ley reconoce expresamente que confidencialidad desde
el privilegio se extiende a los trabajadores sociales, como la tera- la perspectiva
peuta de Redmond. Invoc la ley 501, segn la cual para determi- psiquitrica reviste una
nar si se aplica el privilegio habr que atender a los principios que serie de peculiaridades
en relacin con otras
lo regulan en la ley comn, tal y como son interpretados en los tri- especialidades.
bunales de justicia de EE UU a la luz de la razn y la experiencia.
Cuestiones generales
Dada su especial relacin con la salud mental y la ley, el profe-

sional reconoce que el respeto a la intimidad del paciente y el esta-
blecimiento de una relacin de confianza psicoterapeuta-paciente
es esencial para el desarrollo del proceso teraputico. Pero tambin
tiene que atender a toda una serie de exigencias que se originan en
una sociedad democrtica responsable: la exigencia de justicia, que
podra suponer, por ejemplo, que al acusado por una agresin
sexual se le conceda el acceso a un archivo psiquitrico confidencial
para poder defenderse adecuadamente; la exigencia de seguridad,
que pudiera requerir que se conociera la identidad de los indivi-
duos potencialmente peligrosos en tratamiento y avisar a sus posi-
bles vctimas, colocando as al psicoterapeuta en conflicto con su
deber tradicional de mantener el secreto profesional; la exigencia
social de que el profesional se ajuste a unos estrictos criterios de
conducta y que se le pueda exigir, mediante una investigacin, res-
ponsabilidad y control de calidad de su ejercicio profesional; y la
exigencia que deriva del propio mercado, particularmente de las
compaas aseguradoras, de acceder no solo a los archivos mdicos
sino a la informacin sobre el propio tratamiento en algunos casos.
De indudable inters para reflexionar sobre la importancia de la
intimidad y la confidencialidad, de forma muy especial en psiquia-
tra, son las observaciones que hizo al respecto el jurista y filsofo
ingls James Fitzjames Stephen, en 1873. Para Stephen Los aspec-
tos ms ntimos y delicados de la vida son de tal naturaleza que
someterlos a una observacin inadecuada, o a una observacin
adecuada pero errnea, causa gran dolor y puede infligir un dao
moral permanente. La intimidad puede ser violada no solo por la
intromisin de un extrao, sino por forzar o persuadir a una perso-
na a prestar demasiada atencin sobre sus propios sentimientos y
atribuir demasiada importancia a su anlisis. En relacin con este
pasaje cobran indudable inters, por ejemplo, los problemas legales
que se plantean actualmente en EE UU y otros pases sobre la psi-
coterapia en general y sobre algunos aspectos muy concretos, como
la evocacin de recuerdos de abusos sexuales sufridos en la infan-
cia, lo que se engloba dentro del llamado sndrome de los falsos
recuerdos inducidos.
Stephen reconoca la existencia de una esfera, no completa-
mente real porque es imposible definir sus lmites, dentro de la cual
la ley y la opinin pblica aparecen como unos intrusos que proba-
blemente harn ms mal que bien.
Biotica 85
Ya hemos comentado que en psiquiatra resulta evidente la obli-

gacin moral de los clnicos de proteger las confidencias que ellos
mismos han animado a hacer a sus pacientes; al inducirlos a revelar
informacin comprometida o incluso perjudicial para ellos, obteni-
da directamente o creando meramente una relacin de confianza
en la cual pueda ser probablemente revelada, el terapeuta asume la
obligacin de proteger las confidencias que se le hacen, o de otra
forma, la de guardar el secreto profesional. Tambin, como advierte
Colodrn, en la relacin psicoteraputica el propio contenido de la
informacin es, al tiempo, causa y efecto del enfermar y de la busca
del auxilio. Por ltimo, ocurre que en determinados casos las cir-
cunstancias que dan lugar a la necesidad de tratamiento probable-
mente darn lugar tambin a un litigio.
Adems, el psiquiatra es confidente no solo de intimidades li-
bremente relatadas, sino tambin de otras obtenidas mediante tc-
nicas que escapan a la voluntad del enfermo y que con frecuencia
implican hechos relativos a terceros, una circunstancia muy pecu-
liar de la especialidad de psiquiatra. A este respecto es muy ilus-
trativo al caso en el que el psiquiatra utiliz la hipnosis para ayu-
dar a recordar a un piloto areo informacin olvidada sobre su
responsabilidad en un accidente de aviacin comercial. De acuerdo
con los datos obtenidos el psiquiatra indic al piloto que sera peli-
groso que hiciera otro vuelo, al menos de forma inmediata, si bien,
al no lograr convencerle, mantuvo la confidencialidad estrictamen-
te. Seis meses despus el piloto realiz un nuevo vuelo y cometi
un error que origin un grave accidente con numerosos muertos.
Por tanto, parece claro que los tratamientos de salud mental
requieren, y muchos terapeutas estimulan, el desarrollo de una
relacin de confianza en la que los tipos ms ntimos de informa-
cin son revelados, incluyendo detalles de hechos pasados que
provocan vergenza, como una sexualidad inadecuada, fantasas
inconscientes que se expresan mediante una conducta impulsiva
(acting out), como las agresiones aparentemente sin sentido, el
abuso de nios y la promiscuidad, y determinados sentimientos
bien guardados hacia sus padres, seres queridos, rivales o los
propios terapeutas.
Los ejemplos que podra poner cualquier psiquiatra clnico
experimentado son numerosos: una joven consulta porque tiene
sntomas depresivos y ansiedad somatizada, no pudiendo estable-
cer relaciones amorosas con su novio debido a un fuerte sentimien-
to de culpabilidad, y poco despus, en estado de relajacin, y
expresando una profunda vergenza al recordarlo, explica que un

to carnal abus de ella repetidas veces cuando era nia; una ado-
lescente es internada debido a su estado de depresin grave, con
anorexia e ideas autolticas, y posteriormente, una vez resuelto el
episodio agudo y dada de alta, vuelve de nuevo a la consulta,
acompaada ahora de su madre, y reconoce que ha sufrido dos
abortos, los cuales haba ocultado a sus propios padres por falta de
confianza hacia ellos; un paciente exhibicionista, con una historia
de mltiples denuncias en los juzgados e internado en alguna oca-
sin debido a sus accesos manacos, vuelve despus de un tiempo a
la consulta y confiesa que debido a la prdida de su trabajo por los
problemas que ha tenido, ha participado ocasionalmente en el trfi-
co de drogas; otro paciente que consulta por trastornos de ansiedad
y cuya mujer se encuentra en la sala de espera, manifiesta que
siempre ha tenido fantasas y tendencias homosexuales y que en la
actualidad est manteniendo relaciones sexuales en este sentido;
una paciente de mediana edad, a quien trae su familia por presen-
tar una depresin grave, manifiesta durante la entrevista su culpa-
bilidad por presentar ludopata, destinando una parte importante
del reducido presupuesto familiar a todo tipo de juegos.
Para Appelbaum, la importancia de mantener la confidencialidad en la
Lo que se discute por
muchos en la actualidad
relacin psicoterapeuta-paciente radica principalmente en la necesidad de
es el alcance de la establecer una alianza teraputica. Esta se basa a su vez en la colabora-
confidencialidad misma, cin entre el terapeuta y los aspectos no patolgicos (o sanos) de
como se puso de la personalidad del paciente. Para alcanzar este grado de colabora-
manifiesto en el caso de cin el terapeuta intenta ver el mundo a travs de los ojos del
Tarasoff (1974, 1976), paciente, esforzndose por conseguir una relacin emptica. Al
donde ante una
mayora de opiniones a
mismo tiempo, en tensin con este intento de colaboracin, el tera-
favor de avisar a un peuta debe oponerse inevitablemente a los aspectos psicopatolgi-
tercero de las amenazas cos (o enfermos) del paciente (por ejemplo, tendencias autopuni-
del paciente, se tivas), actuando as realmente como defensor de la parte sana.
levantaron otras Para conseguir todo ello se requiere apertura y sinceridad por parte
opiniones en contra de del paciente y proteccin de la confidencialidad por parte del
tal obligacin basadas
mdico.
en criterios de tipo
consecuencialista.
Problemas concretos
Los problemas que plantea la confidencialidad en psiquiatra se

analizan de forma detallada en diversos documentos de la Asocia-
cin Americana de Psiquiatra (APA), si bien los importantes casos
mdico-legales surgidos posteriormente a su redaccin exigen
Biotica 87
hacer algunas matizaciones a su contenido. Podemos agruparlos de

la siguiente forma: los relativos a la revelacin de informacin con-
fidencial a terceros; los pertenecientes al mbito judicial; los que
plantea la historia clnica; los relacionados con la minora de edad;
los que aparecen en el trabajo en equipo; los derivados de los trata-
mientos no individuales, como la terapia de pareja, la terapia fami-
liar y la terapia de grupo; los relacionados con el lugar del ejercicio
mdico, privado o pblico; y los que surgen en situaciones especia-
les, como la muerte del paciente y el SIDA, o en relacin con la
gentica psiquitrica.
Se analizan de forma especial los dos primeros, los derivados
de la revelacin de informacin confidencial a terceros y los que
aparecen en el mbito judicial, que hacen referencia de forma espe-
cfica al secreto profesional.
En lo relativo a los problemas que plantea el SIDA, la mayora
de las veces atendido por el mdico general o el internista, hay que
tener en cuenta que la prevalencia de sntomas demenciales asocia-
dos a alteraciones motoras y conductuales (complejo demencia-
SIDA o CDS) es de un 9% a 20%, y la presencia de deterioro cogni-
tivo, sin llegar a reunir los criterios de demencia, de dos a tres veces
ms frecuentes que el CDS. Por esta razn, y porque muchos otros
individuos con riesgo de contraer el SIDA se tratan inicialmente en
los centros psiquitricos, es frecuente que sea el psiquiatra el prime-
ro en solicitar un anlisis sobre la posible infeccin por VIH del
paciente. Son muy tiles las normas establecidas por la APA al res-
pecto, as como las que tiene elaboradas esta entidad para pacientes
internados en unidades psiquitricas. En el cuarto principio de la
APA se reconoce que el mdico respetar los derechos del paciente,
de sus colegas y de los dems profesionales de la salud, y salvaguar-
dar las confidencias del paciente dentro de los lmites de la ley.
Respecto a los problemas que plantea la confidencialidad segn
el lugar en el que se ejerza, la Gua distingue bsicamente entre los
derivados del ejercicio privado y los derivados del ejercicio pblico
(con o sin actividad docente), habindose propuesto una serie de
normas prcticas para salvaguardar la confidencialidad en un con-
sultorio psiquitrico.
Revelacin de informacin confidencial a un tercero
Al seleccionar la informacin a comunicar se deber tener en

cuenta que los hechos son ms tiles que las especulaciones y las
observaciones directas y evaluaciones personales ms tiles que los

Puede efectuarse con o
sin el consentimiento del rumores. Cierta informacin puede ser transmitida de forma mni-
paciente. Cuando existe ma, mediante el uso de negaciones. Por ejemplo, Actualmente no
consentimiento lo ms existen contraindicaciones psiquitricas para conducir un coche, o
aconsejable es seguir la para conseguir un trabajo. En general, el material inconsciente, las
regla de la austeridad, fantasas y las interpretaciones psicodinmicas no tienen senti-
es decir, proporcionar el
do fuera de la esfera clnica inmediata y debern quedar excluidas
mnimo necesario de
datos para contestar a de la informacin a otra persona. En alguna ocasin excepcional, el
las cuestiones deseo del paciente puede ser el de que se revele todo a quien l
planteadas por otra diga (abogado, compaas aseguradoras).
persona.
El paciente puede solicitar que se modifiquen los datos clnicos
anotados por intereses diversos. Por ejemplo, por un inters social,
como el del paciente alcohlico que solicita un informe que apoye
la devolucin de su carn de conducir dadas las ventajas que ello le
supondra; por un inters econmico, como el del paciente que soli-
cita un determinado diagnstico que le sirva para obtener un reem-
bolso de una compaa de seguros; en el rea legal, un paciente
puede solicitar a su psiquiatra que no informe de nada, a pesar de
estar en tratamiento por orden judicial y tener el mdico la obliga-
cin de informar regularmente; un paciente narcisista, con ideas
paranoides de grandeza, puede solicitar un informe en el que se
haga constar que nada esta mal y as perpetuar su negacin de la
enfermedad. En todos estos casos el terapeuta debe procurar no fal-
sear la verdad e informar lo ms claramente posible. Adems, para
La revelacin de mantener la alianza teraputica es aconsejable que revise conjunta-
informacin confidencial
a un tercero sin el
mente con el paciente todos los datos clnicos o de otro tipo que se
consentimiento del vayan a comunicar a un tercero, ya que esa es la forma de evitar
paciente se puede posteriores reclamaciones y de mantener una relacin profesional
producir en una adecuada.
situacin de urgencia,
para informar de la Cuando se maneje informacin sensible es aconsejable modifi-
situacin del paciente car alguno trminos tcnicos, como homosexualidad, deseos
(por ejemplo, a un incestuosos y otros, que si bien tienen un significado especfico
familiar o a su para el terapeuta en relacin con la dinmica inconsciente del pa-
abogado), para obtener
ciente, son a menudo interpretados de forma peyorativa por los
una historia.
profanos, y lo que es an peor, pueden tener repercusin legal. As,
se pueden utilizar ciertos eufemismos, como edpico o evoluti-
vo por incestuoso; o de forma similar, problemas de identi-
dad por miedo a la homosexualidad. Por ltimo, el clnico debe-
r siempre redactar su informe de forma que las alteraciones
psquicas aparezcan como variaciones de la experiencia humana
normal y cuidando mucho las expresiones para que se pueda leer
entre lneas. Por ejemplo, refirindose a una paciente paranoide se
Biotica 89
puede escribir: Esta mujer parece tan desconfiada que me pregun-

to si es paranoide aunque ella dice que no.
Un ejemplo claro de urgencia es aquella situacin que suponga un
peligro inminente en relacin con el paciente. Joseph y Onek matizan
que la peligrosidad del paciente puede ser hacia otros o hacia l
mismo, sealando una serie de circunstancias que pueden llevar
al psiquiatra a romper la confidencialidad: por tener la suficiente
conviccin de que dicho paciente est dispuesto a realizar un
homicidio, un acto de pederastia, contagiar el SIDA o suicidarse.
Como se ha indicado, las resoluciones de los casos de Tarasoff y
Thapar marcan las dos orientaciones opuestas en que se mueven
los tribunales en EE UU para considerar la actuacin del terapeu-
ta ante el peligro que representa un paciente con ideas homici-
das. Otro ejemplo de urgencia se presenta cuando se llama al
terapeuta porque su paciente psictico se encuentra agitado en la
sala de urgencias de un hospital y no desea dar informacin, pre-
cisndose para su evaluacin y tratamiento conocer la medica-
cin que utiliza, si consume algn tipo de drogas, y otros datos
clnicos imprescindibles y a veces vitales. A veces el mdico se ve
forzado a pedir los datos mencionados a otra persona; por ejem-
plo, a los padres de un joven que presenta un cuadro psictico
abigarrado.
Resuelta la situacin de urgencia, la principal tarea del terapeuta
ser la de tratar de restablecer la quiebra de la alianza teraputica, ya
que es probable que el paciente se haya sentido abandonado o trai-
cionado por l. Habr que explicarle que se ha actuado a favor suyo,
incluso en contra del acuerdo pactado, debido a las circunstancias.
En ocasiones, el psiquiatra se puede encontrar ante la necesidad
de tener que informar de la situacin clnica de un paciente interna-
do al abogado que le est defendiendo por la comisin de un determinado
delito durante un episodio psictico. En estos casos el inters del pa-
ciente debe predominar sobre otras consideraciones, si bien puede
suponer tambin una ruptura de la alianza teraputica, sobre todo
en aquellos casos en que se acte en contra de su voluntad.
Como resumen de la posible revelacin de datos confidenciales
de un paciente a un tercero, se puede concluir que, en principio,
quedan excluidos de dicha revelacin los familiares, los represen-
tantes legales y su propio abogado. Si el paciente est internado, el
terapeuta que le trata fuera tambin est excluido, aunque lo lgico
sea obtener cuanto antes el permiso del paciente para poder infor-
marle, sobre todo al salir del hospital, dado el enorme valor que tie-
nen los datos obtenidos durante el internamiento para la continua-

cin del tratamiento.
La polica tambin est excluida. Si un polica pregunta en un
hospital o en un centro de salud mental si un determinado paciente
se encuentra all, la respuesta puede ser esta: Nosotros no pode-
mos dar esa informacin. Sin embargo indagaremos, y si alguien
con ese nombre est aqu, le animaremos a que le llame. Esta ser
la respuesta apropiada, al margen de que el individuo buscado est
o no en la institucin.
La informacin puede, y quizs debe, ser compartida con las personas
que se encuentran dentro del equipo teraputico. El personal supervisor
en los centros docentes se considera parte de dicho equipo y lo
mismo puede decirse del personal de otras disciplinas (enfermeras,
auxiliares clnicos) que interviene en el tratamiento. De forma similar,
todos los especialistas que estn estudiando al paciente (por ejemplo,
un gineclogo al que se consulta por una enferma del hospital psi-
quitrico) deben ser informados claramente de la situacin clnica.
Finalmente y aunque parezca obvio, el paciente puede revelar a quien
quiera todos los secretos de su vida, lo que puede resultar muy til en
determinadas situaciones. As, el conseguir que sea el propio paciente
el que transmita la informacin, tiene especial importancia cuando
se trata de avisar a una posible vctima suya del peligro que corre.
En estas raras ocasiones, una conversacin telefnica directa super-
La revelacin de visada o una visita controlada pueden disminuir el peligro poten-
informacin confidencial cial de agresin. Adems, el terapeuta puede conocer mejor a su
a un tercero puede paciente, discutir con l sus temores paranoides o fantasas, y con-
efectuarse con o sin el
seguir as que se aminore la tensin.
consentimiento del
paciente. En el primer Otro problema es el que plantea la revelacin de informacin en el caso
caso debe seguirse la de la evaluacin o el tratamiento de una persona a peticin de un tercero.
llamada regla de la
austeridad. Por
As, es frecuente requerir al psiquiatra desde diversas instancias
supuesto, el paciente para que evale a un individuo. Entre otras: un tribunal de justicia,
puede revelar a quien un empresario, una oficina pblica, el ejrcito o una prisin. Como
quiera todos los secretos indica la Gua de la confidencialidad, antes de proceder a la eva-
de su vida, lo que luacin se debe informar al individuo de la necesidad de hacer un
puede resultar muy til informe para un tercero y de las limitaciones que ello supone para
en determinadas
situaciones.
la confidencialidad.
Revelacin de informacin confidencial a peticin judicial

En general, se ha venido manteniendo la obligatoriedad que tiene el psi-
quiatra de romper el secreto profesional en este caso, por considerarse una
Biotica 91
excepcin al deber de confidencialidad. Sin embargo, en EE UU se ha

comenzado a aplicar en algunos casos el llamado privilegio testimonial, o
simplemente privilegio, un derecho del paciente a que no se revelen las
comunicaciones confidenciales en un procedimiento legal o cuasile-
gal. Debido al privilegio, el paciente tiene la prerrogativa de prohibir
a un profesional de salud mental testificar o entregar la historia clni-
ca en un tribunal de justicia, en un acto de deposicin o en una
investigacin administrativa. Cuando se decide a utilizar esta pre-
rrogativa se dice que invoca el privilegio. Este privilegio tiene tam-
bin sus excepciones en psiquiatra: cuando el paciente representa
un peligro para otros y en los casos en los que el propio paciente ha
iniciado un litigio para cuyo esclarecimiento puede ser relevante su
estado mental. En estos casos el terapeuta debe esforzarse en expli-
car al paciente su obligacin de declarar y revelar la informacin
mnima imprescindible. En algunos casos, y debidamente asesora-
do, si el terapeuta considera que se va a causar un dao importante a
su paciente puede negarse a testificar sobre ciertos puntos y arros-
trar las consecuencias.
El primer caso en que se ha aplicado el privilegio testimonial a
un psicoterapeuta en EE UU es el de Jaffee contra Redmond, en
1996 (vase caso ilustrativo 4). Posteriormente, en 1998, el Tribunal
Supremo norteamericano debati el caso de Swidler y Berln contra
los Estados Unidos, en el que razonando de forma similar a la del
caso anterior, se abord la cuestin de la permanencia del privile-
gio testimonial abogado-cliente, e indirectamente psicoterapeuta-
paciente, tras la muerte de un cliente.
En el caso de Jaffe contra Redmond el tribunal se bas en la
razn y la experiencia para determinar si el privilegio que prote-
ga la confidencialidad de las comunicaciones entre el psicotera-
peuta y su paciente promova intereses ms importantes que los
derivados de la prueba. Textualmente manifest que La razn nos
dice que los psicoterapeutas y sus pacientes comparten una rela-
cin nica, en la cual la posibilidad de comunicarse libremente sin
miedo a tener que declarar de forma pblica es la llave para el xito
del tratamiento.
El tribunal manifest adems que no aplicara el derecho de pri-
vilegio si, en inters de la justicia, la necesidad de la prueba de la
declaracin del contenido de las sesiones de asistencia sociopsico-
lgica de la paciente prevaleciera sobre los intereses privados de la
misma. Ponderando estos intereses en conflicto, el tribunal conclu-
y en que la necesidad de la prueba tena menos importancia en
este caso, porque haba numerosos testigos presenciales del dispa-

ro, mientras que los intereses relacionados con la intimidad de la
oficial Redmond eran fundamentales. Aadi que el primer tribu-
nal haba errado al no querer dar su proteccin a las comunicacio-
nes confidenciales entre Redmond y la trabajadora social.
Razon tambin que el privilegio psicoterapeuta-paciente sirve
tanto al paciente individual como a la sociedad en su conjunto. La
finalidad individual se expresa as:
Al igual que el derecho de privilegio de los cnyuges y el de abo-
gado-cliente, el derecho de privilegio psicoterapeuta-paciente est
arraigado en la imperativa necesidad de la confidencia y la confianza.
Mientras que el tratamiento de las enfermedades orgnicas por el
mdico frecuentemente tiene xito si se basa en un examen fsico, en la
informacin objetiva ofrecida por el paciente y en los resultados de los
test diagnsticos, la eficacia de la psicoterapia depende de una atms-
fera de confidencia y confianza en la que el paciente est dispuesto a
hacer una franca y completa declaracin de los hechos, as como de sus
emociones, recuerdos y miedos. Debido a la naturaleza sensible de los
problemas por los cuales los individuos consultan al psicoterapeuta, la
revelacin de las comunicaciones confidenciales realizadas durante
varias sesiones de asistencia psicolgica podra causar desconcierto o
deshonra. Por esta razn, la mera posibilidad de que ello ocurra podra
impedir el desarrollo de la relacin confidencial necesaria para el xito
del tratamiento.
Adems de esta finalidad privada, el tribunal manifest que el
privilegio psicoterapeuta-paciente tiene tambin una finalidad p-
blica:
El privilegio del psicoterapeuta sirve tambin al inters pblico, al
facilitar la aplicacin del tratamiento apropiado a individuos que
sufren los efectos de un problema mental o emocional. Lo mismo que la
salud fsica, la salud mental de nuestros ciudadanos es un bien pblico
de trascendental importancia.
En resumen, el tribunal concluy que el privilegio psicotera-
peuta-paciente sirve a los individuos particulares al promover una
psicoterapia efectiva y sirve a la gente en general al promover la
salud mental de los ciudadanos.
Y ms adelante, refirindose especficamente al derecho de pri-
vilegio de los psiquiatras, tambin contemplado, como el de los
psiclogos, en las Leyes Federales de Prueba, aadi lo siguiente:
(...) la capacidad del psiquiatra para ayudar a su paciente depen-
de completamente de la buena voluntad y capacidad de hablar libre-
Biotica 93
mente que tenga dicho paciente. Esto hace difcil, si no imposible para
Puede decirse que hasta
el psiquiatra, trabajar sin ser capaz de asegurar a los pacientes la confi-
ahora se ha mantenido
dencialidad y, en realidad, el derecho de privilegio de la comunicacin
la obligatoriedad que
(...) hay un amplio acuerdo en que la confidencialidad es una condi- tiene el psiquiatra de
cin sine qua non para el xito del tratamiento psiquitrico (...) Si el pri- romper el secreto
vilegio fuese rechazado, las conversaciones entre los psicoterapeutas y profesional para
sus pacientes seguramente resultaran fras, en particular cuando es colaborar con la justicia.
obvio que las circunstancias que dan lugar a la necesidad del trata- Sin embargo, en EEUU
miento probablemente darn lugar tambin a un litigio. Sin un dere- se ha comenzado a
cho de privilegio muchas de las pruebas concretas a las que los litigan- aplicar en algunos casos
tes, tales como el demandante, solicitan acceder, es poco probable que el llamado privilegio
se puedan conseguir. Por lo tanto, esta prueba tcita ya no podra ser- testimonia
vir a la funcin de bsqueda de la verdad lo mismo que si hubiera sido
hablada y privilegiada.
En la sentencia se afirma que el privilegio se debe extender
tambin como de hecho ya ocurre en la mayora de los Esta-
dos a las trabajadoras sociales que, como la del caso Redmond,
dan ayuda sociopsicolgica y contribuyen as de forma importante
al mantenimiento de la salud mental. Por otra parte, entre sus
clientes se suelen encontrar los pobres y las gentes con es-
casos medios econmicos que no pueden afrontar la asistencia psi-
colgica o psiquitrica.
Referencia al derecho sanitario espaol
Al menos han aparecido tres casos mdico-legales importantes

en relacin con la intimidad y la confidencialidad en psiquiatra: un
supuesto de posible intromisin psicolgica, sobre el que el Tribu-
nal Constitucional emiti un auto en el que declara adecuada a
derecho la prueba pericial psicolgica de test de personalidad y de
inteligencia al inculpado; un caso resuelto por sentencia del Tribu-
nal Constitucional, en el que a travs de un anlisis del cabello se
pretenda averiguar si el imputado en un proceso penal era consu-
midor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes y el
tiempo desde que lo pudiera ser; y una condena a un psiquiatra
por violacin del secreto profesional, que ha sido recientemente
ratificada por una Audiencia Provincial.
En el caso del auto, el juez de instruccin dispuso la observa-
cin psicolgica del acusado, al que se le imputaba la comisin de
un delito de homicidio. Para ello orden que dos psiclogos del
centro penitenciario en que se encontraba retenido realizasen un
test de personalidad e inteligencia de los inculpados, haciendo
especial hincapi en su posible alteracin de la personalidad, anti-

sociabilidad, nivel de agresividad, etc.
El acusado recurri basando su demanda en que la investigacin
acordada por el juez vulneraba su derecho a la libertad ideolgica
(art. 16 C.E.) y a la intimidad personal (art. 18 C.E.), siendo contraria
al principio de autodeterminacin (art. 10 C.E.). Desestimados los
recursos ante el Juzgado de Instruccin y la Audiencia Provincial, el
demandante interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional, que acord su no admisin y el archivo de las actuaciones. El
Tribunal Constitucional consider que La Ley de Enjuiciamiento
Criminal autoriza al juez de instruccin para disponer la prctica de
informes periciales conducentes a determinar la capacidad intelectiva
y mental del inculpado, estimando adems que los reconocimientos
psicolgicos basados en los test de personalidad son compatibles
con la autonoma personal y con la reserva de un espacio psquico
propio de la persona, al que resulta ilcito renunciar y tampoco per-
seguan inmiscuirse en la ideologa del recurrente, obligndole a
declarar sobre su conciencia, religin o creencias.
En un caso resuelto por sentencia, el Tribunal Constitucional
estudi el recurso de amparo formulado contra el auto de un Juzga-
do de Instruccin por el que se ordenaba la prctica de una inter-
vencin corporal y consiguiente prueba pericial sobre el pelo de un
cabo de la Guardia Civil, que estaba imputado como presunto
autor de un delito de cohecho y otro contra la salud pblica. El
imputado se neg a someterse a la prueba acordada, alegando,
entre otras razones, que el consumo es una acto impune, y que el
modo de realizacin de la prueba interesada vulneraba su derecho
a la intimidad.
Debemos recordar que en Espaa est sin desarrollar el artculo
24 de la Constitucin, que establece que la ley regular los casos
en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se esta-
r obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
RESUMEN DE IDEAS
La biotica, literalmente tica de la vida, supone los conoci-

mientos propios derivados de la filosofa moral y puede definirse
como el estudio sistemtico de la conducta humana en el mbito de las
ciencias de la vida y de la atencin a la salud, examinando esta conducta a
la luz de los valores y de los principios morales.
Biotica 95
La tica siempre adopta un punto de vista universal, de manera que

nunca ser suficiente una justificacin que se base en el exclusivo
inters propio o personal, pues nuestros propios intereses han de ser
compatibles con unos principios de base tica ms amplia, siendo
esta afirmacin revalidada por el curso de la historia.
Aunque se distingue entre ticas principialistas (aquellas que tra-
bajan con principios) y ticas consecuencialistas (las que evalan las
consecuencias derivadas de la accin), existe una importante relacin
entre ambas: las ticas basadas en principios suelen ser deontolgicas y
las que analizan las consecuencias tienen un clave enfoque teleolgico.
La existencia de diferentes teoras ticas a lo largo de la historia
no impide que haya puntos de convergencia entre todas ellas y que
coinciden con los principios sentados en la presente unidad didc-
tica y estudiados en el Epgrafe 2, aproximacin a la tica.
La distincin entre moral y derecho no debe dificultar el esfuerzo
por constatar las conexiones entre ambas disciplinas, ni la lucha por
la incorporacin de criterios razonables de moralidad en el derecho,
ni tampoco la crtica desde criterios de moralidad al derecho vlido.
Aunque etimolgicamente las palabras moral y tica signifi-
can lo mismo y son intercambiables, ha de tenerse en cuenta que
hoy se distinguen entre s.
El origen de la teora principialista se remonta a la creacin por
parte del Congreso de los EE UU de una Comisin Nacional encar-
gada de identificar los principios ticos bsicos que deberan guiar
la investigacin con seres humanos en las ciencias del comporta-
miento y en biomedicina (1974) y supone cuatro principios: autono-
ma, beneficencia, no maleficencia y justicia.
Debe diferenciarse el mbito de la deontologa mdica y el de la
biotica.
Con la finalidad de analizar un aspecto concreto de la biotica,
se proyectan los conocimientos de dicha disciplina en el mbito de
la intimidad y la salud y en tal sentido se lleva a cabo un anlisis con-
ceptual e histrico de la misma, as como de sus fundamentos y su
referencia al Derecho espaol.
De todas las posibles aplicaciones tcnicas de la intimidad y la
biotica (psiquiatra, gentica, ginecologa etc.) se lleva a cabo una
descripcin completa de los conflictos que se plantean en el mbito
de psiquiatra, por constituir una disciplina con importantes singu-
laridades y trascendencia en esta materia.
CONCEPTOS BSICOS
tica.
Juicio moral y juicio prctico.
ticas principialistas y ticas consecuencialistas.
ticas teleolgicas y ticas deontolgicas.
ticas de la conviccin y ticas de la responsabilidad.
Moral y Derecho.
Moral y tica.
Biotica.
Teora principialista.
Beneficencia, no maleficencia, autonoma y justicia.
tica y deontologa mdica.
Intimidad, confidencialidad y comunicacin privilegiada.
Intimidad y psiquiatra.
BIBLIOGRAFA
1. Beauchamp TL, Childress JM. Principios de tica biomdica, Masson, Barcelo-

na, 1999.
Obra clsica (la primera edicin es de 1979) en la que se contiene la
expresin cannica de los principios ms utilizados actualmente en el mbito
de la salud: beneficencia, no maleficencia, autonoma y justicia.
2. Cambrn A. (Coord.) Entre el nacer y el morir. Granada, Editorial Comares, 2000.
Se trata de una obra en la que diferentes autores abordan, con altura,
importantes cuestiones de la biotica.
3. Gmez C. (ed.). Doce textos fundamentales de la tica del siglo xx, filosofa,
Madrid, Alianza Editorial, 2002.
Libro aconsejable desde todos los puntos de vista en el que se recogen las
grandes aportaciones a la tica de los filsofos ms importantes del siglo XX.
4. Singer P. Una vida tica, Madrid, Taurus, 2002.
Obra de carcter general en la que el autor trata una gran variedad de
temas segn una concepcin muy original
GLOSARIO DE TRMINOS
tica: reflexin sistemtica acerca del mbito moral. La tica pretende la

investigacin sobre lo bueno, sobre lo valioso o lo que realmente importa, es
decir, sobre la manera correcta de vivir.
ticas teleolgicas y ticas deontolgicas: las primeras consideran los
comportamientos buenos o malos segn las consecuencias, mientras que las
Biotica 97
deontolgicas consideran algunos comportamientos buenos o malos en s mis-

mos, en cualquier circunstancia y prescindiendo de sus consecuencias.
ticas principialistas y ticas consecuencialistas: las primeras son aque-
llas que trabajan con principios y las segundas son las que evalan las conse-
cuencias derivadas de la accin. Existe relacin entre ambas puesto que las prin-
cipialistas suelen ser deontolgicas y las que analizan las consecuencias tienen
un claro enfoque teleolgico.
ticas de la conviccin y ticas de la responsabilidad: las primeras son
aquellas a las que importa el mantenimiento de una creencia o principio, que no
es negociable. Las ticas de la responsabilidad atienden ms a un planteamiento
estratgico, en el que se tienen en cuenta las circunstancias reales en que ha de
tomarse una decisin.
La combinacin de las teoras mencionadas permite el anlisis de la ley
moral natural, la tica eudemonista, la tica del deber, la tica discursiva, el utili-
tarismo, la tica de los valores, y la tica del cuidado, la solicitud y la responsabi-
lidad.
Derecho sanitario: parte del ordenamiento jurdico que estudia las nor-
mas que tienen relacin con la salud, la prestacin de asistencia sanitaria, la
ordenacin de las profesiones sanitarias, la organizacin de los sistemas sanita-
rios, los derechos y deberes de los usuarios o pacientes y la resolucin de los
conflictos biojurdicos.
Biotica: estudio sistemtico de la conducta humana en el mbito de las
ciencias de la vida y de la atencin a la salud, examinando esta conducta a la luz
de los valores y de los principios morales. Esta definicin supera el estrecho cr-
culo de la relacin mdico-paciente, amplindolo a la biomedicina y otras cien-
cias relacionadas con la salud.
Principialismo: teora biotica basada en principios. Por antonomasia, la
formulada en 1979 por Beauchamp y Childress y que acepta cuatro principios:
beneficencia, no maleficencia, autonoma y justicia.
Deontologa mdica: se refiere a una disciplina cuyo mbito est delimita-
do por la relacin mdico-paciente y que tiene carcter normativo y obligatorio,
de manera que puede imponer coactivamente sus decisiones. Se diferencia en
este sentido de la biotica, cuyo mbito es ms amplio y se refiere a las ciencias
de la salud, sin que en ningn momento tenga carcter normativo u obligato-
rio, utilizando el dilogo interdisciplinar como metodologa de trabajo y buscan-
do un consenso moral entre los interlocutores
Intimidad: segn el diccionario de la Real Academia es la zona espiritual
ntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia
(segunda acepcin). En sentido estricto se refiere, pues, a un mbito personal,
espiritual e intrapersonal. Sin embargo, en la biotica y en el derecho sanitario,
en sentido amplio, se utiliza como equivalente a vida privada.
Privacidad: segn la Real Academia de la Lengua, es el mbito de la vida
privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisin. Se trata de un
trmino aceptado en su ltima edicin (2001) que guarda relacin con el dere-
cho a la intimidad, entendido este trmino en sentido amplio, ya que es diferen-
te de la intimidad en sentido estricto.
Confidencialidad: segn la Real Academia de la Lengua, es la cualidad de

confidencial, que a su vez se define como lo que se hace o se dice en confianza
o con seguridad recproca entre dos o ms personas. En el mbito sanitario
supone la obligacin del profesional de mantener en secreto cualquier informa-
cin proporcionada por el paciente, no pudiendo revelrsela a un tercero sin su
permiso especfico. En el mbito jurdico deriva del derecho a la intimidad, y
puede decirse que la confidencialidad constituye la perspectiva del paciente que
desea mantener con tal carcter, el de confidencial, ciertos datos o informacio-
nes relativos a su persona. Por el contrario, el secreto es fundamentalmente el
punto de vista del mdico que, al recibir datos confidenciales, en virtud de la
posicin socialmente asumida, contrae la obligacin de guardarlos de tal modo.
Secreto: el compromiso que adquiere el profesional sanitario, tradicional-
mente el facultativo, ante el paciente y la sociedad, de guardar silencio sobre
todo aquello que le hubiera sido confiado por el enfermo o llegue a conocer
sobre l en el curso de su atencin mdica. Tal secreto no es ms que una mani-
festacin, en el plano jurdico, del mas amplio derecho a la intimidad, si bien
hasta el momento presente no ha sido objeto de desarrollo la previsin constitu-
cional que establece que, por razn de parentesco o de secreto profesional, la
ley debe regular los casos en que no se est obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos (artculo 24), siendo esta una de las causas fundamen-
tales que impiden resolver con claridad gran parte de las situaciones conflictivas
existentes.
CA P T U L O 3
Responsabilidad profesional
y gestin de riesgos
Sergio Gallego Riestra
Preguntas iniciales
En qu tipos de responsabilidad puede incurrir el mdico en su

ejercicio profesional?
Realmente estamos ante una caza del mdico?
Se puede condenar a los profesionales por causar dao a un pa-
ciente aunque se haya actuado correctamente?
Qu valor le dan los tribunales a la Historia Clnica como medio de
prueba?
Es el mdico quien tiene que probar que actu correctamente o es el
paciente quien tiene que probar en la demanda que el profesional no
actu de acuerdo con la lex artis?
Qu novedades ha introducido la nueva Ley Bsica 41/2002 en
materia de documentacin clnica?
Qu son y que valor jurdico tienen las Instrucciones Previas o
Testamentos Vitales? Pueden obligar al mdico a actuar en contra
de la lex artis?
INTRODUCCIN
El derecho sanitario es una disciplina fuertemente emergente en

el mbito sanitario como consecuencia de la interaccin entre el
mundo jurdico y el mundo mdico. Esta interrelacin se pone de
manifiesto en mltiples facetas entre las que cabe destacar la organi-
zacin administrativa de los centros sanitarios, el alcance de la pro-
teccin de la salud, la repercusin en la esfera profesional o la res-
ponsabilidad legal de los profesionales sanitarios.
99
Junto a estas cuestiones ha cobrado una especial relevancia el

campo de la biotica, estrechamente ligado en su naturaleza y ori-
gen al mundo del derecho, que afronta los dilemas que el continuo
desarrollo tecnolgico genera tanto en la asistencia sanitaria como
en la investigacin y la propia docencia.
En este captulo se pretende proporcionar a los alumnos unos
conceptos jurdicos bsicos que les permitan manejar y profundizar
en los problemas de nuestro actual sector sanitario y, a la vez, cono-
cer el alcance de sus actos y decisiones desde el prisma de la res-
ponsabilidad.
Siguiendo el hilo conductor de la responsabilidad profesional,
nuestra pretensin es hacer un recorrido por distintos aspectos del
mundo jurdico relacionados con la prctica clnica. Los avances
cientficos no solo afectan a la relacin mdico-enfermo; sino que,
de forma ms amplia, condicionan una toma de posicin de la
sociedad frente a ellos, plasmndose en normas jurdicas. En este
sentido, es preciso tener en cuenta la ntima conexin que existe
entre ciencia y derecho a la hora de establecer esas regulaciones
jurdicas. Desde sus orgenes son dos mbitos del saber estrecha-
mente interrelacionados y en funcin de los conocimientos mdicos
de un momento histrico concreto, se han dictado normas dife-
rentes para regular una misma situacin. La impregnacin mdica
del mundo del derecho es patente en el propio periplo vital de los
sujetos: las causas de despenalizacin del aborto, la vida inde-
pendiente extrauterina, la madurez del menor para el ejercicio de
los derechos de la personalidad, la capacidad de obrar, la imputa-
bilidad o la gradacin de las penas en funcin de la gravedad de las
lesiones, son claros exponentes de ello. En cuestiones ms puntuales
como la informacin clnica, la Historia Clnica o el secreto mdico
es el derecho el que impregna a la medicina y termina imponiendo
normativamente criterios de organizacin y conducta.
Tenemos, por tanto, que abordar no solo los conceptos de res-
ponsabilidad y sus clases, sino que estudiaremos tambin cmo se
ha regulado recientemente la documentacin clnica y qu deberes
legales han nacido tanto para los profesionales como para los
pacientes. La informacin se configur hasta hace poco como mero
presupuesto del consentimiento y este como una causa de exonera-
cin de la actuacin del mdico. Sin embargo el consentimiento
informado es, ahora mismo, algo ms: es la mxima expresin del
derecho a la autodeterminacin, es decir, del derecho a ser nosotros
mismos y a actuar de acuerdo con nuestra voluntad sin someternos
Responsabilidad profesional y gestin de riesgos 101
a los mandatos de otro. Tendremos que analizar las nuevas vertien-

tes sociales del secreto mdico en una concepcin que responde al
derecho de los ciudadanos a la intimidad, alejndose de las viejas
doctrinas que lo configuraron como un derecho de los profesionales.
Finalmente, y a mero ttulo de ejemplo, veremos cmo es posible
trasladar la responsabilidad a terceros y, basndose en ello, cmo se
ha generalizado la contratacin de plizas de seguro que cubren la
responsabilidad civil del profesional sanitario.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

SANITARIOS. CONCEPTO Y TIPOS
El diccionario de la Real Academia define la responsabilidad

como el cargo u obligacin moral que resulta para uno del yerro en
cosa o asunto determinado. Por tanto, por responsabilidad hemos
de entender la obligacin de reparar o satisfacer el dao o incum-
plimiento causado.
Dentro del mbito sanitario se suelen distinguir los siguientes
tipos de responsabilidad:
1. Responsabilidad penal.
2. Responsabilidad civil.
3. Responsabilidad Deontolgiga.
4. Responsabilidad disciplinaria.
5. Responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria.
Como introduccin haremos una breve aproximacin a cada
una de estas formas de responsabilidad para despus, en un segun-
do momento, realizar un anlisis ms detenido de aquellas cuestio-
nes que puedan resultar de inters para los mdicos en su ejercicio
profesional.
Cuando hablamos de responsabilidad penal nos estamos refi-
riendo a la obligacin de responder por las conductas u omisiones
que el Cdigo Penal tipifica, es decir, define como delitos o faltas.
Esto quiere decir que nuestro cdigo tipifica como delitos o faltas a
determinadas formas de actuar y, tambin, a determinadas formas
de abstenerse de actuar. Se puede causar una lesin a un paciente
actuando incorrectamente o no actuando cuando debiera hacerse.
Son muchos los delitos y faltas que se configuran en la norma
penal, pero centrndonos en el mundo del derecho sanitario solo
tendrn inters para nosotros aquellos en los que puede verse invo-
lucrado un mdico. As, nos aproximaremos a figuras delictivas
como la omisin del deber de socorro, el aborto, el homicidio y las
lesiones ocasionadas de manera imprudente o la revelacin de
secretos, ente otras.
Con gran diferencia, el delito o falta en el que un mdico se pue-
de ver involucrado con mayor frecuencia como consecuencia de su
actividad profesional, es en el de homicidio o lesiones ocasionadas
por imprudencia. Esto significa que el mdico, casi de manera ex-
clusiva, se ver inmerso en un proceso penal como consecuencia de
una conducta incorrecta, no adaptada a la lex artis de su profesin,
que ocasiona un dao o lesin a un paciente. Dejamos as fuera de
nuestra atencin la impensable posibilidad de que alguien dolosa-
mente, es decir, voluntaria e intencionalmente, le cause dao a un
enfermo.
Las consecuencias de la comisin de conductas tipificadas en el
Cdigo Penal como faltas o delitos ser la imposicin de las corres-
pondientes penas previstas para ellas. Estas penas pueden ser la
privacin de libertad, las multas y la inhabilitacin.
La responsabilidad civil es una responsabilidad derivada, tam-
bin, de una conducta incorrecta, no adaptada a la lex artis, que pre-
tende la reparacin indemnizatoria del dao ocasionado. Se trata
de una responsabilidad que genera, normalmente, una obligacin
de reparacin exclusivamente pecuniaria.
Se estn produciendo en los ltimos aos importantes cambios
en materia de responsabilidad civil en relacin con el mundo mdi-
co, pudiendo quedarnos, en este momento, con la idea de que no
afecta directamente a los profesionales que trabajan solo para el sis-
tema pblico sanitario. Para quienes ejercen privadamente, s es la
va judicial por la que los pacientes pueden dirigirse contra ellos
para solicitar una indemnizacin reparadora de un dao que consi-
deren se les ha ocasionado. En este tipo de responsabilidad estamos
asistiendo a cambios substanciales conceptualmente, como son una
cierta tendencia objetivadora y la aparicin de tesis como la de la
inversin de la carga de la prueba. Veremos posteriormente, con
ms detenimiento, estas cuestiones.
La responsabilidad deontolgica es aquella que deriva de los
incumplimientos de las normas deontolgicas y de organizacin
interna de los colegios profesionales por parte de quienes tenemos
que estar obligatoriamente colegiados para el ejercicio profesional.
La de la colegiacin y sus competencias sancionadoras es una vieja
polmica que arranca en el medioevo con la aparicin de los gre-

mios. En el siglo XIII aparecen los primeros, que despus pasarn a
llamarse cofradas. Las tendencias liberales de la Revolucin France-
sa llevaron a la prohibicin de las asociaciones laborales, lo que hizo
que en 1808 en Espaa quedasen abolidos los colegios profesionales.
En 1900 volvieron a instaurarse pero de forma voluntaria en cuanto
a la pertenencia a los mismos, y no es hasta 1917, cuando se impone
la colegiacin obligatoria que perdurar hasta nuestros das.
Quiz en este momento estemos asistiendo a una de las crestas
de la ola ms intensas en cuanto al debate sobre la colegiacin moti-
vado, sin duda, por las condenas judiciales a las administraciones
sanitarias para que por ellas se abonen las cuotas de los colegiados,
al entender que su pago es una indemnizacin por razn de servicio
y que hay trato discriminatorio al reintegrrselas a unos trabajado-
res s y a otros no.
Colegiacin obligatoria o no, lo cierto es que de la adscripcin a
un determinado colegio se deriva la competencia sancionadora que
los colegios profesionales tienen sobre sus colegiados como conse-
cuencia del incumplimiento de las normas establecidas en el Cdi-
go de Deontologa Mdica y los respectivos estatutos. En puridad,
se trata de una potestad disciplinaria ejercida en una relacin de
supremaca especial cuyos actos son recurribles ante la jurisdiccin
contencioso administrativa.
La responsabilidad disciplinaria, a la que hacamos referencia
en el punto cuarto de la clasificacin con la que hemos iniciado esta
introduccin, es la derivada de los incumplimientos de las normas
de orden interno que rigen en las empresas en las que desempean
su actividad los mdicos y dems profesionales sanitarios en cuan-
to trabajadores por cuenta ajena. Hace referencia a la obligacin de
cumplir las normas de organizacin, horarios, jornadas, estableci-
miento de deberes, etc., cuya competencia tiene el empresario. En
un alto porcentaje de profesionales este empresario ser la Admi-
nistracin estatal, autonmica o local, y ellas sern las que ostenten
esa capacidad correctora mediante la competencia para imponer
sanciones disciplinarias que tendrn que estar previstas en el
correspondiente estatuto jurdico o, en caso de personal laboral, en
el convenio.
La exigencia de este tipo de responsabilidad tiene que hacerse a
travs de un procedimiento disciplinario determinado y que est
dotado de unas importantes garantas que le aproximan, en cuanto
a seguridad jurdica, a los procedimientos penales.
La responsabilidad patrimonial de la Administracin supone la

obligacin que esta tiene de reparar los daos que puedan sufrir los
ciudadanos. Nace del derecho que tienen los particulares a ser
indemnizados de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes
o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de
los servicios pblicos, con la nica exigencia de que el dao sea
efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin
Por responsabilidad se a una persona o grupo de personas.
entiende la obligacin
de reparar un dao Las sucesivas reformas legislativas han llevado a que los ciuda-
previamente danos, para poder hacer efectiva esta responsabilidad, tienen la
ocasionado. Todos los
obligacin de dirigirse directamente a la Administracin pblica
tipos de responsabilidad
que hemos visto son correspondiente, reclamndole a ella las indemnizaciones por los
imputables directamente daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su ser-
a los profesionales vicio. Por tanto, en este momento, cuando un usuario del sistema
sanitarios, excepto la sanitario pblico considere que se ha producido una lesin de sus
responsabilidad bienes o derechos y pretenda ser compensado econmicamente por
patrimonial. Esta afecta
ello mediante una indemnizacin, no podr dirigirse contra los pro-
exclusivamente a la
Administracin, salvo en fesionales sanitarios, sino que habr de hacerlo directamente contra
los casos en que la Administracin sanitaria.
pudiera darse un
intento de resarcimiento
de lo pagado LA RESPONSABILIDAD PENAL
dirigindose contra el
personal a su servicio
con esta pretensin.
La responsabilidad penal se basa en la existencia de una con-
ducta punible que ha de ser cometida mediando dolo o culpa. El
primero, el dolo, significa voluntariedad e intencionalidad. Quien
acta dolosamente sabe lo que est haciendo y quiere el resultado
producido por su conducta. Determinados delitos solo pueden
cometerse dolosamente. En el mbito sanitario la mayora de las
demandas que se presentan corresponden a conductas culposas
que originan lesiones o la muerte de un paciente. Son aquellas for-
mas de actuar en las que no se guarda la diligencia debida, incum-
pliendo el deber de cuidado que debe observarse y causando, por
ello, un dao.
En el Cdigo Penal se tipifican un gran nmero de conductas
como ilcitos penales, siendo esa tipificacin previa un requisito
esencial para la existencia del delito. Es decir, no basta con que una
conducta sea antijurdica sino que, adems, es preciso que est des-
crita de forma inequvoca como constitutiva de falta o delito. Igual-
mente, el cdigo ha de contemplar una pena concreta para esa con-
ducta, esto es, ha de ser punible.
Como ya hemos dicho, la mayora de las conductas penales que

se observan en el mbito profesional de la medicina se limitan a las
faltas y delitos relacionados con la responsabilidad por impruden-
cia. As todo, veremos someramente algunas figuras delictivas que
pueden guardar una conexin con el ejercicio de la medicina.
El delito de omisin del deber de socorro
Se trata de un delito que, aunque no se encuentran sentencias

que condenen a un mdico por su comisin, peridicamente salta a
los medios de comunicacin en las formas ms dispares generando
todo tipo de opiniones entre la opinin pblica. Todos tenemos en la
mente el caso de los mdicos que se niegan a salir del centro en el
que trabajan a atender un accidentado, que se encuentra en la ace-
ra que da acceso al centro, mientras contemplan lo sucedido a travs
de la cristalera de la cafetera tomando un caf.
El Cdigo Penal se ocupa de este delito en su artculo 1951 y,
como vemos, no es un delito que se haya configurado pensando en
el mdico sino que est dirigido a cualquier ciudadano que no pres-
te la ayuda precisada por la vctima cuando se den las condiciones
y requisitos establecidos en el tipo de la infraccin. Se configura
como un delito de omisin, tambin llamado de inactividad, en el
que se sanciona el hecho de no actuar, con independencia del resul-
tado.
Junto a este delito, que ya exista en el Cdigo Penal anterior, el
cdigo aprobado en 1995 introdujo un nuevo delito de omisin del
deber de socorro imputable exclusivamente al profesional sanita-
rio2. En este caso, la conducta tpica, es decir, constitutiva de delito,
es la denegacin de asistencia o el abandono de los servicios sanita-
rios. En cuanto al primero, se discute si es preciso o no que haya un
requerimiento o peticin de asistencia, o si, por el contrario, es sufi-
1
Artculo 195 Cdigo Penal:
1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuan-
do pudiera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio
ajeno.
3. Si la vctima lo fuera por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser
de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiera a impru-
dencia, la de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses.
2
Artculo 196 del Cdigo Penal:
El profesional que estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sani-
tarios, cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, ser
castigado con las penas del artculo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitacin especial
para el empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos.
ciente que el profesional tenga conocimiento de la necesidad de su

intervencin. En este sentido estamos de acuerdo con quienes sos-
tienen que el profesional debe intervenir siempre que tenga conoci-
miento del peligro para la salud del enfermo y se encuentre en el
ejercicio de su funcin.
Respecto al abandono de los servicios, para que exista el delito
parece imprescindible que el profesional tenga que estar obligado a
permanecer en un determinado y concreto servicio.
Ambas formas de comisin, la denegacin de asistencia y el
abandono de los servicios, exigen que se produzca un peligro o
riesgo grave para la salud de las personas. Adems, son delitos que
solo se pueden cometer dolosamente, ya que es necesario que el
profesional sepa que son necesarios sus servicios por razn de la
urgencia, gravedad de la situacin o riesgo que genera.
Estos delitos de omisin del deber de socorro son delitos cuyo
conocimiento est atribuido al Tribunal del Jurado. Esto ha produ-
cido multitud de crticas entre numerosos autores, entre las que
cabe destacar por su dureza la de un magistrado del Tribunal
Supremo cuando dice que el temor del mdico al Jurado es com-
prensible, no solo por algunos ejemplos escandalosos que los
medios de comunicacin nos han mostrado, sino porque a sus
miembros solo se les exige saber leer y escribir y se les va a pedir
una respuesta, no solamente sobre el hecho, sino sobre la culpabili-
dad del sujeto en una materia tan proteica, que pone sobre el tapete
cuestiones tan difciles como la situacin del Mdico Interno Resi-
dente, el abandono del quirfano, aunque sea temporal, el incum-
plimiento de los horarios, etc.3.
El delito de aborto
El delito de aborto tiene como bien jurdico protegido la vida del

nasciturus, y la conducta que se considera ilcita es la dirigida a darle
muerte. Existen tres supuestos en los que esta conducta se encuentra
despenalizada y en los que, adems de los requisitos especficos de
cada uno de ellos, se exige que sea practicado por un mdico, en cen-
tro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada. Los tres supuestos
3
MARTNEZ PEREDA RODRGUEZ, J.M. El nuevo tratamiento de la responsabilidad mdica en el Cdigo
Penal de 1995. Diferencias y similitudes con la regulacin anteriormente vigente. En: La responsabilidad
Civil y Penal del mdico. Colegio Oficial de Mdicos de Madrid, 1999. Pg. 89-99.
despenalizados son: el aborto teraputico, el aborto tico y el abor-

to eugensico.
El aborto teraputico
En esta situacin hay un conflicto entre la vida de la madre y la

del feto. Se pretende evitar un grave peligro para la vida o la salud
fsica o psquica de la mujer embarazada, exigindose como requi-
sito que as se acredite en un dictamen mdico, previo a la interven-
cin, elaborado por un facultativo distinto a quien lo practica. La
realizacin de este aborto no est limitado por plazos temporales,
pudiendo realizarse en cualquier momento del embarazo en el que
se den las circunstancias descritas.
El aborto tico
Es aquel derivado de una situacin en la que el embarazo es

consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin. Exige
denuncia previa del hecho y que la interrupcin del embarazo se
lleve a cabo antes de las doce semanas de gestacin.
El aborto eugensico
El aborto no es punible cuando se presuma que el feto nacer

con graves taras fsicas o psquicas, siempre que se practique dentro
de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen,
expresado con anterioridad a la realizacin, sea emitido por dos
especialistas de centro o establecimiento sanitario acreditado al
efecto, distintos a quien lo realiza.
Este supuesto de despenalizacin ha dado lugar a algunas sen-
tencias en las que se conden al Sistema Pblico Sanitario a pagar
fuertes indemnizaciones econmicas por no haber hecho lo necesa-
rio para diagnosticar una grave tara fsica o psquica del feto con la
precisin y antelacin necesarias para que la mujer embarazada,
una vez conocida la situacin, pudiera acogerse a la prctica de la
interrupcin voluntaria de su embarazo. Obviamente, estas indem-
nizaciones corresponden a acciones de responsabilidad civil o
patrimonial en las que se condena al sistema pblico y no al profe-
sional y nada tienen que ver con la responsabilidad penal. Es famo-
sa la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-6-1997. Se trataba de una
mujer embarazada a la que se le practic una amniocentesis que
result fallida y no se le advirti de esta circunstancia para que
pudiese repetir la prueba antes de las veintids semanas de gesta-

cin. Finalmente dio a luz a un recin nacido con Sndrome de
Down, motivo por el cual, el INSALUD fue condenado a pagar una
indemnizacin de cincuenta millones de pesetas.
El aborto realizado fuera de los tres supuestos despenalizados
es punible. En principio, en su forma genrica, es un delito de co-
misin dolosa, es decir, intencional, y su realizacin sin el consenti-
miento de la mujer embarazada se castiga con la pena de prisin de
cuatro a ocho aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier
profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clni-
cas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o priva-
dos, por tiempo de tres a diez aos.
Si se realiza dolosamente, pero con consentimiento de la mujer, se
castiga con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin espe-
cial idntica a la dicha anteriormente por tiempo de uno a seis aos.
Sin embargo, tambin puede cometerse por imprudencia, y as
lo recoge el Cdigo Penal cuando establece que el que por impru-
dencia grave ocasiones un aborto ser condenado con una pena de
arresto de doce a veinticuatro fines de semana. Si fuera causado por
imprudencia profesional, que es una forma especfica de impruden-
cia grave, se impondr, adems, la pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de la profesin por periodo de uno a tres aos.
Los delitos de manipulacin gentica
Este tipo de delitos suponen una de las innovaciones introduci-

das en el Cdigo Penal de 1995. Aunque su regulacin como delito
haya sido una novedad, ya exista con anterioridad una amplia le-
gislacin de derecho civil y administrativo sobre estas cuestiones.
Merecen ser destacadas la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Tcnicas de Reproduccin Asistida y la Ley 42/1988, de 28 de di-
ciembre, de donacin y utilizacin de embriones, fetos humanos y
de sus clulas, tejidos u rganos.
Los nuevos delito genticos tipificados en el Cdigo Penal pue-
den ser clasificados de la siguiente manera:
Delitos de alteracin del genotipo
La conducta tpica consiste en manipular genes humanos alte-

rando el genotipo con finalidad distinta a la eliminacin o disminu-
cin de taras o enfermedades graves. Este delito puede ser cometi-

do dolosamente, en cuyo caso se castiga con la pena de prisin de
dos a seis aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pbli-
co, profesin u oficio de siete a diez aos. Si la alteracin del geno-
tipo se hace por imprudencia grave, la pena ser de multa de seis a
quince meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,
profesin u oficio de uno a tres aos.
Delito por el uso de la ingeniera gentica para producir armas
El cdigo define como delito la utilizacin de la ingeniera ge-

ntica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la espe-
cie humana y prev para esta conducta una pena de prisin de tres
a siete aos y de inhabilitacin especial para empleo o cargo pbli-
co, profesin u oficio por tiempo de siete a diez aos.
Delito de fecundacin indebida de vulos y de clonacin
Sern castigados con la pena de prisin de uno a cinco aos e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u ofi-
cio por tiempo de seis a diez aos quienes fecunden vulos huma-
nos con cualquier fin distinto a la procreacin humana. Con la
misma pena ser castigada la creacin de seres humanos idnticos
por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la
raza.
Delito de reproduccin asistida sin consentimiento
Ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos e inha-

bilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio
por tiempo de uno a cuatro aos quien practique reproduccin asis-
tida en una mujer sin su consentimiento.
El delito de descubrimiento y revelacin de secretos
Otra de las importantes novedades introducidas por el cdigo

de 1995 fue la regulacin penal del secreto. Se ha hecho con una
dureza extrema que ha dado lugar a mltiples crticas. Pensamos
que el derecho a la intimidad tiene una gran importancia y, por ello,
es loable que se hayan tipificado de manera clara e inequvoca una
serie de conductas que hasta ahora no tenan acogida en la protec-
cin penal. Ahora bien, parece de dudosa congruencia que se hayan
establecido penas tan duras como las que a continuacin comenta-

remos.
Para que estos delitos sean perseguibles es preciso que haya
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvali-
da, tambin podr hacer la denuncia el Ministerio Fiscal. El perdn
del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
accin penal o, incluso, la pena ya impuesta.
Vamos a distinguir entre delitos de revelacin y divulgacin de
secretos y de descubrimiento de secretos.
Delitos de revelacin y divulgacin de secretos ajenos

El Cdigo Penal, en su artculo 199, contempla estas figuras de-
lictivas estableciendo una mayor o menor sancin en funcin del
sujeto que las realice 4. Como vemos, si quien comete la infraccin
no es un profesional, la pena es sensiblemente inferior a aquellos
supuestos en los que el autor s lo es. Se considera profesional a
todo aquel que realice una actividad para cuyo ejercicio se requiera
jurdicamente un ttulo acadmico u oficial. Dentro de esta denomi-
nacin entrarn, sin duda como ejemplo, los mdicos y los enfer-
meros cuando sean objeto de enjuiciamiento por este delito, corres-
pondindoles la pena de la figura agravada.
Divulgar los secretos de otra persona supone comunicarlos a
terceros que no los conocen, ni tienen por qu conocerlos. La divul-
gacin ha de efectuarse con incumplimiento del deber de sigilo o
reserva, es decir, sin que exista una causa que justifique la revela-
cin. No existir incumplimiento del deber cuando, previamente,
se haya producido autorizacin del interesado. El paciente puede
autorizar a su mdico a revelar las circunstancias relativas a su
enfermedad, quedando este liberado del deber de guardar secreto.
Junto con esta justificacin, el Cdigo de tica y Deontologa Mdi-
ca recoge unas excepciones al deber de guardar secreto, condicio-
4
1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o sus relacio-
nes laborales, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de
otra persona, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a veinti-
cuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos.
El artculo 50 del cdigo establece que la multas se impondrn, salvo que la ley disponga otra cosa, por
el sistema de das-multa. Su extensin mnima ser de cinco das, y la mxima, de dos aos, salvo en unos
supuestos especficos. A efectos de cmputo, cuando se fije la duracin por meses o por aos, se enten-
der que los meses son de treinta das y los aos de trescientos sesenta. La cuota diaria ser de un mni-
mo de doscientas pesetas y un mximo de cincuenta mil.
nas a que la revelacin se haga con discrecin, solo ante quien se

tenga que hacer, en sus justos y restringidos lmites y, si lo estimase
preciso el mdico, previa solicitud de asesoramiento al colegio.
Se suelen citar como causas de exoneracin del delito de revela-
cin y divulgacin de secretos ajenos las siguientes:
La obligacin de denuncia
Es una conducta habitual y conocida por todo el personal sani-

tario el envo a la autoridad judicial del Parte de lesiones desde
los servicios de Urgencias. Esto no es ms que el cumplimiento de la
obligacin establecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuan-
do determina que los que por razn de sus cargos, profesiones u
oficios tuvieran noticia de algn delito pblico, estn obligados a
denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal com-
petente, al Juez de Instruccin y, en su defecto, al municipal o fun-
cionario de polica ms prximo al sitio, si se tratase de un delito
flagrante.
Tambin establece que si la omisin en dar parte fuese de un
profesor de medicina, ciruga o farmacia y tuviese relacin con el
ejercicio de sus actividades profesionales, la sancin ser ms
grave.
Obrar en virtud de un estado de necesidad
Otra causa de justificacin clsica es el llamado estado de nece-

sidad en virtud del cual queda exonerado de responsabilidad quien
causa un dao a otro para evitar un mal mayor que el ocasionado.
Suelen citarse como ejemplos clsicos de una situacin de estado de
necesidad la del mdico que comunica la enfermedad infecciosa de
su paciente a un miembro de la familia, o la del mdico que informa
sobre la patologa transmisible de un alumno al director del colegio.
Las enfermedades de declaracin obligatoria
Se trata de una excepcin al deber de guardar secreto perfecta-

mente delimitada en nuestro ordenamiento y que responde a la
priorizacin del bien comn sobre el individual, al tratarse de situa-
ciones de salud pblica.
Las penas con las que hemos visto que se castigan los distintos
delitos de revelacin de secretos ajenos son acumulativas, impo-
nindose, en la cuanta en que se determine, la prisin, la multa y la

inhabilitacin. Hemos tenido oportunidad de conocer ya una sen-
tencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestin5 en la que un mdi-
co fue condenado a un ao de prisin, inhabilitacin especial para el
ejercicio de su profesin durante dos aos, multa de doce meses
con cuota diaria de mil pesetas y una indemnizacin de dos millo-
nes de pesetas por un delito de revelacin del secreto profesional. Se
trataba de una mdico residente de un hospital pblico que, reque-
rida para atender a una paciente ingresada en el servicio de Gineco-
loga, por estar embarazada, la reconoci porque las familias de
ambas residan en la misma localidad. Al examinar la Historia Cl-
nica constat que se haba sometido a dos interrupciones de emba-
razo previamente, hecho que coment con posterioridad a su
madre, la cual inform en el pueblo a la hermana de la gestante de
esta circunstancia. El tribunal recuerda que la Ley General de Sani-
dad establece el derecho de los ciudadanos a la confidencialidad de
toda la informacin relacionada con su proceso y con su estancia en
instituciones sanitarias, debiendo quedar plenamente garantizado
el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar, y el
deber de guardar secreto por quien, en virtud de sus competencias,
tenga acceso a la historia clnica.
Delitos de descubrimiento de secretos ajenos
El cdigo de 1995 introdujo el delito de descubrimiento de se-

cretos y se trata de una figura con especial trascendencia en el
mbito sanitario. Se encuentra regulado en el Artculo 1976 y se con-
figura bajo varias formas de comisin. As, se encuentra tipificada
5
Sentencia del Tribunal Supremo 574-2001, Sala Segunda de lo Penal, de 4 de abril de 2001.
6
Artculo 197:
1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere
de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos per-
sonales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, gra-
bacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser
castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. La mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en per-
juicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o
registro pblico o privado. Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por
cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un
tercero.
3. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos si se difunden, revela o ceden a terceros los
datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los nmeros anteriores.
Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, el
que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare
la conducta descrita en el prrafo anterior.
4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artculo se realizan por las personas encargadas
o responsables de los ficheros, soportes informticos, electrnicos o telemticos, archivos o registros,
como delito la conducta de quien para descubrir los secretos o vul-

nerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus
papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicacio-
nes o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o
reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de
comunicacin.
Igualmente, es delito el hecho de apoderarse, utilizar o modifi-
car en perjuicio de otros, sin estar autorizado, datos reservados de
carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en
cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado.
Especial trascendencia tiene, dentro del mundo sanitario, la
consideracin de delito el acceso, por quien no est autorizado, a
los datos de carcter personal o familiar a los que se hace referencia
en el apartado anterior. En este artculo se ha visto por muchos
autores la penalizacin del acceso indebido a la Historia Clnica.
Para completar esta figura es preciso acudir a las normas que regu-
lan quines pueden acceder a la documentacin del paciente. Como
veremos ms adelante, ya se ha dictado una sentencia sobre este
asunto.
Tambin se sanciona la difusin, revelacin y cesin de los datos
o hechos descubiertos o las imgenes captadas, tanto si se accedi
ilcitamente a ellos, como si sin haber tomado parte en su descubri-
miento, se conoce su origen ilcito.
Finalmente, el cdigo establece como una forma agravada la co-
misin de estos delitos cuando los hechos descritos en los aparta-
dos anteriores afecten a datos de carcter personal que revelen la
ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
vctima fuere un menor de edad o un incapaz. Se impondrn las
penas previstas en su mitad superior.
Este artculo tambin ha dado lugar a otra sentencia condenato-
ria en un tema directamente relacionado con datos relativos a la
salud7. El condenado es un periodista que accedi, en opinin del
tribunal, de forma ilcita a los registros informticos de un centro
se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos, y si se difunden, ceden o revelan los datos reser-
vados, se impondr la pena en su mitad superior.
5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carcter per-
sonal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la vctima fuere
un menor de edad o un incapaz, se impondrn las penas previstas en su mitad superior.
7
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 18 de febrero de 1999.
penitenciario y difundi, posteriormente, que dos reclusos enfer-

mos de sida estaban destinados en la cocina. La sentencia considera
que el delito se consuma tan pronto como el sujeto activo accede a
los datos, esto es, tan pronto como los conoce y tiene a su disposi-
cin, pues solo con eso se quiebra la reserva que los cubre. Se le con-
sider autor de un delito de descubrimiento revelacin de secretos
ajenos.
El delito de homicidio imprudente y los delitos

y faltas de lesiones por imprudencia
Hablar de responsabilidad penal de un mdico por haber dado

muerte u ocasionado lesiones a un paciente de manera intencionada,
es decir, dolosamente, queda fuera del inters de este captulo. Cuan-
do un profesional sanitario se vea involucrado en el fallecimiento de
un paciente o en la produccin de unas lesiones lo ser, sin duda, por
no haber actuado todo lo correctamente que debiera, esto es, por
culpa, o lo que es lo mismo, por haber actuado imprudentemente8.
8
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
2. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de tres a seis
aos.
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artculos anteriores ser
castigado:
1. Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del Art-
culo 147.1.
2. Con la pena de prisin de uno a tres aos si se tratare de las lesiones del Artculo 149.
3. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos si se tratare de las lesiones del Artculo 150.
2. Cuando los hechos referidos en este artculo se hayan cometido utilizando un vehculo a motor, un
ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por
trmino de uno a tres aos.
3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de uno a cua-
tro aos
1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artcu-
lo 147, sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados con la pena de
multa de uno a dos meses.
3. Los que por imprudencia leve causaren lesin constitutiva de delito, sern castigados con pena de
multa de quince a treinta das.
4. Si el hecho se cometiera con vehculo a motor o ciclomotor, podr imponerse adems, respectiva-
mente, la privacin del derecho a conducirlos por tiempo de tres meses a un ao.
5. Si el hecho se cometiera con arma podr imponerse, adems, la privacin del derecho a la tenencia
y porte de armas por tiempo de tres meses a un ao.
6. Las infracciones penadas en este artculo solo sern persegubles mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.
Tiene inters la clasificacin que realiza el cdigo de las lesiones

segn su gravedad9.
Seguiremos a Snchez Caro en el estudio de la imprudencia
penal10. Cuando se utiliza este trmino, al igual que los de impericia
y negligencia, se est haciendo referencia a la asuncin de un riesgo
excesivo, no permitido, y a la infraccin del deber de cuidado. Por
impericia hemos de entender la falta de conocimientos necesarios
para actuar, la falta de habilidad, la ineptitud y la no posesin de la
capacidad requerida. Por negligencia entenderemos la no aplica-
cin de los conocimientos y habilidad cuando se poseen. La impru-
dencia es un trmino propio del mundo penal, mientras que la
negligencia es ms propia del civil y aunque ambas tienen un signi-
ficado semejante, deberamos quedarnos con la idea de que la
imprudencia es un grado ms elevado de falta de cuidado que la
negligencia. Las conductas imprudentes que generan un dao
sern, desde este punto de vista, subsidiarias de ser calificadas
como delitos o faltas penales. Las conductas negligentes generarn
solo responsabilidad civil por culpa.
El Cdigo Penal distingue, como hemos visto, entre impruden-
cia grave e imprudencia leve. Esta distincin se hace atendiendo al
grado de incumplimiento del deber de cuidado y no al resultado.
Al margen de otras valoraciones jurdicas, como mero ejemplo,
podramos establecer que ser una imprudencia grave conducir a
doscientos kilmetros por hora por las calles de una ciudad y cau-
sar, por ello, una lesin leve a alguien y, por el contrario, ser una
imprudencia leve conducir a sesenta y ocasionarle la muerte al pea-
tn atropellado. Tcnicamente, se puede decir que la imprudencia
grave equivale a la omisin de las precauciones ms elementales, es
9
Artculo 147:
1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin que menoscabe su integridad
corporal o su salud fsica o mental, ser castigado como reo del delito de lesiones con la pena de pri-
sin de seis meses a tres aos, siempre que la lesin requiera objetivamente para su sanidad, adems
de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico. La simple vigilancia o segui-
miento facultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento mdico.
2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior ser castigado con la pena de arresto de siete
a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, aten-
didos el medio empleado o el resultado producido.
Artculo 149:
El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la prdida o la inutilidad de un rgano o
miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave
enfermedad somtica o psquica, ser castigado con la pena de prisin de seis a doce aos.
Artculo 150:
El que causare a otro la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro no principal, o la deformidad, ser
castigado con la pena de prisin de tres a seis aos.
10
SNCHEZ CARO, J. y ABELLN F. Imprudencia y negligencia en la profesin mdica. Asesoramiento en
derecho sanitario S.L. Granada, 2001, pg. 31 y ss.
decir, al incumplimiento grosero e inexcusable del deber de cuida-

do. La imprudencia leve implica la omisin de la diligencia media
con que cualquier profesional actuara.
Junto con la imprudencia es preciso que se den otros requisitos
que han de acompaar a esta figura para que exista el ilcito penal.
1. La previsin o posibilidad de un resultado daoso por parte
del sujeto activo de la accin. Significa que quien acta es
consciente de que poda causar un dao porque la accin que
ejecuta puede ocasionar ese dao de acuerdo con la experien-
cia. Adems, es preciso que hubiese posibilidad de evitar el
resultado daoso actuando de otra manera o no actuando.
2. El resultado no ha de ser querido por el sujeto. Si este quisie-
ra causar el resultado daoso que caus estaramos hablando
de una conducta dolosa y no de una imprudencia. Se dice
que es preciso cometer una accin consciente y voluntaria,
pero no intencional.
3. Que la actuacin infrinja una norma de cuidado. Esto es, que
se produzca una falta del deber de cuidado por no adoptar
los cuidados y cautelas necesarios para evitar el resultado.
4. Que se produzca un resultado que constituya una infraccin
legal como tal. Por ejemplo, un dao o lesin para las perso-
nas o las cosas.
5. Un nexo causal entre la accin o conducta y el resultado lesi-
vo. A esto requisito se le denomina relacin de causalidad,
y se le atribuyen tres condiciones. Ha de ser directa, comple-
ta e inmediata.
La infraccin del deber de cuidado
El deber de cuidado, segn el Tribunal Supremo, es una trans-

gresin de la norma sociocultural que est demandando la actuacin
de una forma determinada, que integra el elemento normativo exter-
no. Por ello, se dice que el elemento esencial de los delitos impru-
dentes es la diferencia existente entre la accin realizada y la accin
que tena que haberse realizado, en virtud del deber de cuidado que
era necesario observar. Se basa, por tanto, en dos elementos: el cuida-
do tericamente necesario y su comparacin con la accin ejecutada.
Para conocer el deber de cuidado que correspondera a una
situacin concreta se recurre a la prueba pericial y, mediante ella, se
sabe cul sera la forma de actuar de un profesional medio puesto en
las mismas circunstancias que el que actu. As sabremos cul era la

forma de actuar correcta para una situacin concreta y en unas cir-
cunstancias determinadas. A esto lo llamamos lex artis ad hoc, y no es
otra cosa que la forma normal de actuar segn las reglas de una
determinada profesin en un caso concreto. Supone actuar con la
diligencia debida y se concreta en la prestacin de todos los medios
necesarios y posibles, de acuerdo al estado de la ciencia, y relativos
a la especialidad mdica a que corresponda el acto practicado,
tomando en consideracin el caso concreto y las circunstancias en
las que se desarrolla.
La lex artis ad hoc admite variaciones segn los casos. No se
podr exigir la misma forma de actuar, conforme a la ciencia mdi-
ca, en situaciones con ms o menos medios, mbito urbano o rural,
actuaciones urgentes o programadas, mdico generalista o especia-
lista, etc. Puede decirse que el mdico infringe el deber de cuidado
si, fuera de los casos de necesidad, asume una actividad o un come-
tido para el que no est capacitado, El propio Cdigo de tica y
Deontologa Mdica declara que el mdico debe abstenerse de
actuaciones que sobrepasen su capacidad y que, en tal caso, pro-
pondr que se recurra a otro compaero competente en la materia.
La imprudencia profesional La imprudencia es un

trmino propio del
Vimos cmo el Cdigo Penal, adems de la imprudencia grave y mundo penal, mientras
leve, menciona la imprudencia profesional. El Tribunal Supremo la que la negligencia es
ha definido como la inobservancia de las reglas de actuacin que ms propia del civil, y
vienen marcadas por la lex artis. Al profesional se le pide un plus de aunque ambas tienen
un significado
atencin y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no semejante, deberamos
se le exige a quien no es un profesional. La imprudencia profesional quedarnos con la idea
exige la omisin de los conocimientos especficos que tiene quien de que la imprudencia
acta en su condicin de profesional. es un grado ms
elevado de falta de
La imprudencia mdica, como imprudencia profesional, nace cuidado que la
cuando un tratamiento mdico o quirrgico se realiza con un com- negligencia. Las
portamiento descuidado, de absoluto abandono de las reglas de la conductas imprudentes
lex artis y, consecuentemente, se ocasiona un dao. Es una forma que generan un dao
agravada de la imprudencia grave y resulta de difcil matizacin. El sern, desde este punto
de vista, subsidiarias de
propio tribunal dice que no hay que confundir la imprudencia ser calificadas como
profesional con la imprudencia del profesional. Se ha aplicado delitos o faltas penales.
en pocas ocasiones.
Finalmente, y de acuerdo con la citada exposicin de Snchez
Caro, se pueden establecer las siguientes notas caractersticas de la
imprudencia mdica:
1. En trminos generales, el error en el diagnstico no es punible

El Cdigo Penal
distingue, como hemos como infraccin penal, salvo que por su entidad y dimensio-
visto, entre nes constituya una equivocacin inexcusable, o se llegue a l
imprudencia grave e por una conducta previa imprudente11.
imprudencia leve. Esta
distincin se hace
2. Queda fuera del mbito penal la falta de pericia cuando esta
atendiendo al grado de no sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.
incumplimiento del 3. La determinacin de la responsabilidad mdica ha de hacerse
deber de cuidado y no teniendo en cuenta las situaciones concretas y especficas de
al resultado.
cada caso concreto, huyendo de todo tipo de generalidades.
La imprudencia grave
equivale a la omisin de LA RESPONSABILIDAD CIVIL
las precauciones ms
elementales, es decir, al La responsabilidad civil, como ya dijimos, significa la obliga-
incumplimiento grosero cin de reparar el dao que se ha ocasionado. En el mbito sanitario
e inexcusable del deber se trata de una responsabilidad fundamentalmente indemnizatoria
de cuidado. La en la que se pretende resarcir el dao mediante una compensacin
imprudencia leve
econmica.
implica la omisin de la
diligencia media con
que cualquier Caractersticas de la responsabilidad civil
profesional actuara.
Tradicionalmente se dice que es una responsabilidad que, en
principio y salvo las excepciones que oportunamente veremos,
El elemento esencial de goza de las siguientes caractersticas:
los delitos imprudentes
es la diferencia existente 11
El ltimo ejemplo es una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva y comentada en Diario
entre la accin realizada Mdico en su seccin de Normativa. Los hechos se remontan a abril de 1994, cuando un paciente que lleva-
y la accin que tena ba una frula por un esguince sufrido cuatro das antes acudi a Urgencias al notar dolor local que irradiaba
que haberse realizado, a zona gemelar. El traumatlogo de guardia, tras descartar mediante radiografa una fisura metafisiana tibial
en virtud del deber de distal, apunt una posible tromboflebitis, advirtiendo sobre la necesidad de seguir su evolucin para confirmar
el diagnstico. El traumatlogo confirm dos das ms tarde este criterio y, para facilitar la atencin, emiti un
cuidado que era P10 que indicaba que se trataba de una consulta perentoria de Ciruga Cardiovascular, por lo que el paciente
necesario observar. Se y sus padres acudieron a Urgencias con ese documento. El residente que les atendi, tras retirar la frula y exa-
basa, por tanto, en dos minar la extremidad, descart tromboflebitis, pero en la duda consult al cirujano general y al generalista que
integraban el staff ese da. El cirujano descart la patologa sospechada porque con su experiencia de 25 aos
elementos: el cuidado poda oler una tromboflebitis desde lejos, as que desaconsej las exploraciones complementarias y devolvi
tericamente necesario al paciente a su casa con analgsicos para el dolor muscular. Diez das ms tarde, el paciente falleci a causa
y su comparacin con la de una trombosis venosa profunda. Claro que no es punible el error de diagnstico afirma la Audiencia Pro-
vincial, pero s lo es confiar solo en la apreciacin directa como juicio clnico, cuando es claramente insufi-
accin ejecutada.
ciente para afecciones que, como la tromboflebitis, cursan de modo asintomtico en el 66 por ciento de los
casos. La imprudencia se produce porque el desenlace era evitable y fcilmente de haberse prestado a
tiempo las pruebas complementarias mediante los recursos tcnicos y de diagnstico que los facultativos ten-
an a su disposicin, sin necesidad de tener que conformarse con el ojo clnico y menos con el olfato. En cam-
bio, es imprudente la actuacin del cirujano general al impedir el estudio ms detallado sugerido por el
traumatlogo. Cabra preguntarse ironiza la sentencia cules seran los casos en que procede la prctica
de analticas completas, si no es en este, en aras de evitar una prctica mdica defensista. El residente es
absuelto por haber consultado, pues al tratar, por este medio, de despejar las dudas e inseguridades que se
le puedan presentar como mdico an en periodo de formacin, declina toda responsabilidad y la traslada
al especialista. El mdico general que particip en la resolucin de la consulta realizada por el MIR y que no
se opuso al alta sin pruebas complementarias resulta absuelto porque no fue incluido en la denuncia. En
cambio, sobre el cirujano de guardia ha recado una multa de treinta mil pesetas, los gastos judiciales del
denunciante y una indemnizacin de casi 39 millones de pesetas.
Se trata de una responsabilidad de naturaleza extracontrac-

tual.
Es una responsabilidad de carcter subjetivo.
Rige la obligacin de medios.
Rige la lex artis ad hoc.
Responsabilidad extracontractual La lex artis ad hoc es la

forma normal de actuar
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontrac- segn las reglas de una
tual en funcin de su procedencia. Si nace como consecuencia del determinada profesin
incumplimiento de las obligaciones establecidas en un contrato en un caso concreto.
entre las partes, hablamos de responsabilidad contractual. Si por el Supone actuar con la
diligencia debida y se
contrario, no existe un contrato, la responsabilidad nace como con-
concreta en la
secuencia del dao originado por una conducta culposa o negligen- prestacin de todos los
te. En este caso hablaremos de responsabilidad extracontractual. medios necesarios y
posibles, de acuerdo al
Suele sostenerse que entre mdico y paciente solo hay un con- estado de la ciencia, y
trato en la medicina privada y no precisa que se formalice en un relativos a la
documento sino que existe por el hecho de que el paciente se diri- especialidad mdica a
ge voluntariamente a un determinado mdico solicitando sus ser- que corresponda el acto
vicios profesionales. El incumplimiento del contenido de ese hipo- practicado, tomando en
ttico contrato, y que lgicamente ser la prestacin de la consideracin el caso
concreto y las
asistencia mdica solicitada, dar lugar a una responsabilidad circunstancias en las
consistente en la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasio- que se desarrolla.
nados siempre que lo sean como consecuencia de dolo, negligencia
o morosidad.
El Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho que el contrato
existente entre mdico y paciente es un contrato de arrendamiento
o prestacin de servicios, y su objeto no es el de curar en todo caso
al paciente, sino prestarle la asistencia mdica correcta, de acuerdo
con los conocimientos cientficos.
En algunas ocasiones excepcionales se considera que el contrato
es de ejecucin de obra y, por tanto, la obligacin del mdico es la de
proporcionar el resultado pactado. Sera el caso de la realizacin de
unos anlisis clnicos, la elaboracin e implante de una prtesis
dental y algunos tipos de ciruga voluntaria, tambin llamada ciru-
ga no curativa o ciruga meramente satisfactiva. En estos ltimos
casos hubo una fuerte polmica jurisprudencial sobre si el conteni-
do del contrato exige al mdico una obligacin de resultado o solo
de correcta asistencia, o lo que es lo mismo, una obligacin de me-
dios. Volveremos ms adelante sobre esta cuestin.
Fuera de estos supuestos excepcionales de la medicina privada y

de la discutida ciruga no curativa, se considera que en el mbito de
la sanidad pblica no existe un contrato entre mdico y paciente y,
por ello, hablamos de una relacin de naturaleza extracontractual
que se rige, en cuanto a la responsabilidad que de ella pueda deri-
varse, por lo dispuesto en el artculo 1902 del Cdigo Civil:
El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo
culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.
De este concepto se extraen los tres elementos que configuran a

la responsabilidad extracontractual:
1. Ha de haber una accin culposa o negligente,
2. tiene que producirse un dao, y
3. entre la conducta culposa o negligente y el dao tiene que
haber, necesariamente, una relacin o nexo causal.
Incluso aunque se hable de un contrato entre mdico y paciente,
la responsabilidad del mdico sigue siendo una responsabilidad
basada en la culpa. Sin temor alguno, podemos afirmar que quien
acta correctamente nada tiene que temer. Los tres elementos que
analizaremos a continuacin son aplicables, en cualquier circuns-
tancia, a la responsabilidad civil mdica.
Accin u omisin culposa
La existencia de una conducta activa (accin) o una abstencin de

actuar (omisin) por parte del mdico son un elemento esencial de la
responsabilidad. Pero esa accin u omisin no seran suficientes en s
mismas si no son antijurdicas, es decir, ilcitas. En principio, podra-
mos quedarnos con la idea de que las conductas que producen un
dao injusto son antijurdicas, salvo que exista una causa de justifica-
cin.
En medicina se podran citar como una causa tpica de justifica-
cin el consentimiento del paciente para realizarle un tratamiento
que, de no ser consentido sera ilcito, incluso desde una perspecti-
va penal. Pensemos, como ejemplo, en el paciente que consiente en
que se le practique una vasectoma. Ningn reproche podr hacr-
sele al cirujano si hace la intervencin correctamente y tras la ob-
tencin del correspondiente consentimiento. Por el contrario, esta
misma intervencin practicada sin el consentimiento del paciente,
en contra de su voluntad, sera constitutiva, sin duda, de un grave
delito de esterilizacin. Hemos tenido oportunidad de ver este

hecho, que en principio parece un mero ejercicio de imaginacin, en
la realidad ms dura. El Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia
Penal (de 26/1071995) en la que condena a un mdico como autor
de un delito de lesiones por la esterilizacin de una paciente sin su
consentimiento. Al practicarle una cesrea de urgencia se produjo
una ruptura uterina. El cirujano consigui detener la hemorragia y
suturar el rgano y, tras ello, al considerar que era una indicacin
mdica correcta, que beneficiaba la salud de la paciente, sin consi-
derar la posibilidad de comunicrselo a algn familiar, procedi, sin
el consentimiento, a practicar una ligadura de trompas.
Otra causa de justificacin clsica es el llamado estado de ne-
cesidad, en virtud del cual queda exonerado de responsabilidad
quien causa un dao a otro para evitar un mal mayor que el ocasio-
nado. Si bien se trata de una eximente del mundo penal, la doctrina
la considera aplicable al derecho civil.
Adems de que exista una conducta humana, en forma de
accin u omisin, es preciso tambin que exista culpa. Este es el
requisito esencial y caracterstico de la responsabilidad civil mdica
contractual y extracontractual. Como vimos, para que nazca la res-
ponsabilidad extracontractual es preciso que haya culpa o negli-
gencia, y en la responsabilidad contractual se exige que se incurra
en dolo, negligencia o morosidad como requisitos previos.
La culpa puede definirse como una falta de diligencia y previ-
sin de acuerdo con lo que puede exigrsele a un ciudadano medio
en su forma de actuar. Trasladado este concepto al mbito sanitario,
la culpa es una conducta descuidada, negligente e imprevisora del
mdico que comporta el incumplimiento de alguno de los deberes
profesionales, de acuerdo a cmo actuara un mdico normal o
medio en el mismo supuesto.
En la doctrina pueden encontrarse numerosas clasificaciones de
los deberes del mdico, siendo, sin duda, la ms conocida la de Fer-
nndez Hierro12, quien establece una serie de deberes que tienen
especial importancia en cuanto su posible incidencia en la respon-
sabilidad civil, destacando, en primer lugar, el consentimiento
como un requisito previo a cualquier intervencin, para a continua-
cin referirse a una serie de obligaciones que l engloba como deri-
vadas del humanismo mdico, tales como el cumplimiento del
secreto profesional y el deber de informar. Finalmente, se ocupa de
12
FERNNDEZ HIERRO, J.M. Responsabilidad civil mdico sanitaria. Aranzadi. Pamplona, 1984, pgs. 43 y ss.
los deberes de ndole tcnico-cientfica, entre los que incluye la obli-

gacin de diagnstico, prescripcin y tratamiento, junto con otros
como el de habilidad, medios tcnicos, continuidad en el tratamien-
to, deber de asistencia y consejo, intervencin obligatoria y emisin
de certificados.
De los mltiples deberes mdicos que pueden citarse, los que
adquieren mayor relevancia son los derivados de la prestacin del
acto mdico, que se materializa en los servicios de asistencia facul-
tativa llevados a cabo con la diligencia debida. A esta obligacin
principal del mdico se aadirn los correspondientes deberes deri-
vados de los derechos que nuestro ordenamiento reconoce a los
pacientes, tales como el derecho a la intimidad y confidencialidad, la
obtencin de certificados acreditativos del estado de salud y la
informacin o, ms modernamente, los derechos relacionados con la
documentacin clnica13.
Produccin de un dao
La actuacin culposa o negligente ha de causar un dao que
puede consistir en cualquier tipo de perjuicio. En materia de res-
ponsabilidad mdica, lo ms frecuente es que el dao consista en
una lesin corporal, pero tambin es frecuente el reconocimiento de
daos morales. Ejemplos tpicos de daos morales son el ocasiona-
do por el nacimiento de un ser no querido o el fallecimiento de un
hijo, o las tesis ms modernas que reconocen el derecho a una
indemnizacin por haber estado en lista de espera un determinado
tiempo, an cuando no se haya sufrido por ello ms dao efectivo
que la mera prolongacin del padecimiento inherente a la propia
enfermedad, dao que el interesado no tiene el deber jurdico de
soportar14.
La fijacin de la cuanta de la indemnizacin corresponde a los
tribunales, sin que exista un baremo que les vincule en materia de
13
En este sentido merece ser citada la Ley 41/2002, de 14 de diciembre, bsica reguladora de la auto-
noma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. En
su artculo 2.6 establece que todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado no
solo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los deberes de informacin y docu-
mentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
El artculo 17. 3 seala que los profesionales sanitarios tienen el deber de cooperar en la creacin y el man-
tenimiento de una documentacin clnica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes.
El artculo 23 seala que los profesionales sanitarios, adems de las obligaciones sealadas en materia de
informacin clnica, tienen el deber de cumplimentar los protocolos, registros, informes estadsticas y
dems documentacin asistencial o administrativa, que guarden relacin con los procesos clnicos en los
que intervienen, y los que requieran los centros, servicios de salud competentes y las autoridades sanita-
rias, comprendidos los relacionados con la investigacin mdica y la informacin epidemiolgica.
14
Sentencia Audiencia Nacional, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de octubre de 2002.
responsabilidad mdica, a diferencia del mundo del trfico, en el

que s existe un baremo que, al vincular al juez, facilita enorme-
mente los acuerdos entre las partes litigantes al delimitar unos
mximos y mnimos entre los que se situar la indemnizacin15.
La relacin o nexo causal

Entre la conducta activa o la omisin del mdico y el dao oca-
sionado al paciente tiene que haber un nexo causal. Se han formula-
do diversas teoras sobre la relacin de causalidad, entre las que
cabe citar, a ttulo de mera curiosidad, las siguientes:
La responsabilidad civil
1. Teora de la equivalencia de las condiciones. Esta vieja tesis del mdico, tanto en la
jurdica, hoy abandonada, propugnaba que basta con que la de naturaleza
culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del contractual como en la
dao sufrido por alguien para que se le impute la responsa- extracontractual, tiene
su origen en la culpa y a
bilidad, sin importar que entre conducta culposa y dao ello se refiere la
hayan mediado otros acontecimientos. Se enunciaba dicien- expresin
do el que es causa de la causa, es causa del mal causado. responsabilidad
Segn ella, cabra imputarle al agresor responsabilidad por la subjetiva, de tal manera
muerte de una persona en un accidente de trfico cuando es que sin culpa no existe
trasladada a un centro sanitario tras recibir un puetazo. obligacin de reparar el
dao, an cuando este
2. Teora de la causalidad adecuada. Es la tesis ms utilizada sea imputable al agente.
actualmente en la jurisprudencia civil, y se basa en exigir que
la conducta culposa ha de ser causa directa e inmediata del
Frente a este concepto
dao y, adems, tiene que ser una causa adecuada para gene- surge, en el polo
rar el dao, esto es, que en condiciones normales de ella se opuesto, el de
derive el resultado daoso acaecido. responsabilidad objetiva
en la que se responde
3. Teora de la prdida de oportunidad. Es una teora que he- por la mera existencia
mos tenido oportunidad de ver en algunas sentencias. Se lla- del dao, aunque se
ma tambin teora de la prdida de expectativas y se basa haya actuado
en que la conducta u omisin del agente actuante limit o correctamente, es decir,
diminuy las posibilidades de que el dao no se hubiera pro- sin ninguna clase de
culpa. En materia de
ducido16.
responsabilidad civil
mdica, y referida
15
Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin de los Seguros Privados. particularmente a un
16
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de octubre de 1998, la us para condenar a un profesional sani- profesional, siempre
tario al pago de una indemnizacin a un paciente que haba sufrido la amputacin de una mano como con-
secuencia de un accidente laboral. El profesional dispuso el traslado del afectado y del miembro amputado a hubo un claro rechazo,
un centro sanitario donde pudiese practicrsele un implante. Para ello orden que la extremidad se conservase por parte de la doctrina
en fro y se hizo en hielo artificial, lo que motiv que no se pudiese intentar el implante por presentar signos y de la jurisprudencia, a
de necrosis tisular cuando lleg al centro de referencia. El tribunal consider que el profesional con su actitud,
an a sabiendas de que el hielo artificial no era adecuado, impidi toda posibilidad de practicar el implante,
admitir la aplicacin de
aunque este no tuviese garanta alguna en cuanto al xito. la responsabilidad
Igualmente, en la Sentencia de 26 de enero de 1999, conden a un abogado a indemnizar a su cliente por objetiva.
haber dejado pasar un plazo de un recurso, perdiendo este toda posibilidad de alcanzar sus pretensiones.
Responsabilidad subjetiva
La segunda de las caractersticas de la responsabilidad civil

mdica es que se trata de una responsabilidad subjetiva. Como
La naturaleza subjetiva hemos visto, tanto en la de naturaleza contractual como en la extra-
de la responsabilidad contractual la responsabilidad tiene su origen en la culpa, y a ello se
civil implica que, refiere la expresin responsabilidad subjetiva, de tal manera que
adems de haber culpa sin culpa no existe obligacin de reparar el dao, an cuando este
o negligencia en la
sea imputable al agente.
produccin del dao, el
demandante ha de Frente a este concepto surge, en el polo opuesto, el de respon-
probar el dao, la culpa
o negligencia y el nexo
sabilidad objetiva, en la que se responde por la mera existencia del
causal. Esto supone la dao, aunque se haya actuado correctamente, es decir, sin ninguna
denominada carga de la clase de culpa.
prueba y corresponde al
paciente cuando En materia de responsabilidad civil mdica, y referida particu-
reclama. larmente a un profesional, siempre hubo un claro rechazo, por
parte de la doctrina y de la jurisprudencia, a admitir la aplicacin de
la responsabilidad objetiva. S se le aplic al Instituto Nacional de la
Salud y a las dems entidades responsables de la prestacin sanita-
ria, en numerosas sentencias dictadas por la jurisdiccin civil. Pero
en cuanto al mdico como sujeto individual, siempre se consider
que est sometido exclusivamente al rgimen de responsabilidad
subjetiva, o lo que es lo mismo, no responde ms que si acta cul-
posa o negligentemente. Someterle a la responsabilidad objetiva
sera, en palabras de un autor clsico, extender a cada ciudadano
un seguro de vida contra el mdico que le atendi en su ltima
enfermedad .
La naturaleza subjetiva de la responsabilidad civil implica que,
adems de haber culpa o negligencia en la produccin del dao, el
demandante ha de probar el dao, la culpa o negligencia y el nexo
causal. Esto supone la denominada carga de la prueba y, como
hemos dicho, corresponde al paciente cuando reclama. Ha sido
objeto de intensos debates desde hace aos, enfrentndose quienes
defienden que sea as y quienes pretenden aliviar de tanto rigor al
demandante, admitiendo que se produzca una inversin de la
carga de la prueba, de forma que sea el mdico quien tenga que
probar que actu correctamente. Esta teora que propugna la inver-
sin de la carga de la prueba ha encontrado eco parcialmente en la
doctrina y en los tribunales, situndose en un trmino medio. As,
con carcter general, cuando la exigencia de responsabilidad se
dirija contra un mdico, el demandante tendr que correr con la
obligacin de probar los hechos en que sustenta sus pretensiones.
As lo ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 4-2-02) cuan-

do afirma que se rechaza cualquier tendencia objetivadora, incluida
la tcnica de la inversin de la carga de la prueba, en el mbito de la
responsabilidad del profesional mdico con las nicas excepciones
de los casos de resultado desproporcionado y medicina voluntaria.
Por tanto, el criterio general es que el reclamante ha de cargar
con la prueba, pero el Tribunal Supremo, en varias sentencias en la
misma lnea que la citada, ha declarado que se produce una excep- El criterio general es que
cin del mismo, corriendo el mdico con la obligacin de probar el reclamante (paciente)
que actu correctamente en aqullos casos en que por circunstan- ha de cargar con la
cias especiales el dao del paciente es desproporcionado o existe prueba, pero el Tribunal
una obstruccin o falta de cooperacin del mdico en la aportacin Supremo, en varias
sentencias ha declarado
de pruebas que obran en su poder, tales como la Historia Clnica17.
que se produce una
En este sentido, cabe recordar una sentencia (29-3-1988) en la inversin de la misma,
que tribunal, tratando de conocer lo que realmente le ocurri a una corriendo el mdico con
la obligacin de probar
paciente fallecida, le pregunt al gineclogo que la haba atendido que actu
privadamente, si tena la Historia Clnica, a lo que contest Que no correctamente en
la tiene ni sabe dnde est. Parece que este supuesto encajara en el aquellos casos en que el
criterio expuesto en las sentencias antes citadas. dao del paciente es
Estas tendencias tienen, en gran parte, su origen en una tesis del desproporcionado o
mundo del derecho difcilmente criticable llamada teora del riesgo y existe una obstruccin o
falta de cooperacin del
que recoge muy grficamente la Sentencia del Tribunal Supremo de mdico en la aportacin
11de abril de 2002 cuando afirma que se ha producido una inter- de pruebas que obran
pretacin del artculo 1902 adaptada a la realidad social, pasando en su poder, tales como
de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversin de la carga y la Historia Clnica.
a la creciente objetivacin, aplicando la teora del riesgo, que supo-
ne que quien provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe
asumir la responsabilidad si causa un dao.
Obligacin de medios
Anteriormente habamos dicho que de los mltiples deberes

mdicos que pueden citarse, los que adquieren mayor relevancia
son los derivados de la prestacin del acto mdico, que se materia-
liza en los servicios de asistencia facultativa llevados a cabo con la
diligencia debida. Este deber de correcta asistencia mdica, como
deber fundamental, ha sido claramente definido por el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 25 de abril de 1994. Comienza el tribu-
nal reiterando el criterio doctrinal y jurisprudencial de la obligacin
de medios y no de resultados como base de la prestacin asisten-
17
Sentencias del Tribunal Supremo de 29-7-1994, 21-7-1997 y 19-2-1998.
cial. Esta obligacin de medios, de acuerdo con la sentencia del pro-

pio Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, nace como conse-
cuencia de que el contrato existente entre mdico y paciente es un
contrato de servicios y no de obra, por lo que el mdico no tiene la
obligacin de obtener en todo caso la recuperacin de la salud del
enfermo (obligacin de resultado), sino una obligacin de medios,
es decir, se obliga no a curar al enfermo sino a suministrarle los cui-
dados que requiera segn el estado de la ciencia. Pretender lo con-
trario, es decir, una obligacin de resultado, sera exigirle al profe-
sional la infalibilidad.
Como consecuencia de la jurisprudencia francesa se viene dis-
tinguiendo desde hace muchos aos entre lo que se denomina
medicina curativa y medicina no curativa, voluntaria o satisfactiva,
aceptndose que en la primera el mdico tiene una clara obligacin
de medios y en la segunda de resultados. Esta distincin ha sido
perfectamente establecida por la citada Sentencia de 25 de abril de
1994 al afirmar que en la medicina no curativa el paciente acude al
mdico no buscando la curacin de un proceso patolgico, sino la
mejora de un aspecto fsico o psicolgico, o en aquel caso concreto,
una contracepcin quirrgica. Pero la verdadera trascendencia de
esta importante sentencia es que cambi el criterio que desde el ao
1931, como consecuencia de una sentencia de la Corte de Apelacin
de Pars, se sostena respecto a que en la medicina satisfactiva ope-
raba la obligacin de resultado. En concreto, el Tribunal Supremo
sostiene que a la hora de calificar el contrato que une al paciente
con el mdico a cuyos cuidados se somete, es preciso hacerlo como
un contrato de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento
de obra que obliga a conseguir un resultado, que en muchos casos ni
puede, ni podr nunca conseguirse, dada la naturaleza mortal del
hombre, los niveles a que llega la ciencia mdica (insuficientes para
la curacin de determinadas enfermedades), y, finalmente, la cir-
cunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual
manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual.
El contrato, por tanto, que une a mdico y paciente ha de ser un
contrato de arrendamiento de servicios, que a lo nico que obliga al
facultativo es a poner los medios para la deseable curacin del
paciente, atribuyndole, cualquiera que sea el resultado del trata-
miento, solamente una obligacin de medios.
A continuacin, la conocida sentencia, aborda el contenido de
esa obligacin de medios, concretndolo en los siguientes deberes
imputables al mdico:
A. Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia mdica y estn

a disposicin del mdico en el lugar en que se produce el tra-
tamiento de manera que la actuacin del facultativo se rija
por la denominada lex artis ad hoc.
B. Informar al paciente, o en su caso, a los familiares del mismo,
siempre que ello resulte posible, del diagnstico de la enfer-
medad o lesin que padece, del pronstico que de su trata-
miento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que del
mismo puedan derivarse, especialmente si es quirrgico, y si
los medios disponibles fuesen insuficientes, debe hacerse
constar tal circunstancia para permitir la opcin del paciente
por otro centro ms adecuado.
C. Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en
que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los
riesgos que su abandono le pueden comportar.
D. En los supuestos de enfermedades o dolencias que puedan
calificarse de recidivas, crnicas o evolutivas, informar al
paciente de la necesidad de someterse a los anlisis y cuida-
dos preventivos que resulten necesarios para la prevencin
del agravamiento o repeticin de la dolencia.
Sentados estos deberes, cobra especial relevancia lo que el tri-
bunal dice respecto a la medicina voluntaria y que, como ya
hemos dicho, supuso un cambio fundamental en la jurisprudencia
y, consecuentemente, en los criterios hasta entonces vigentes. Sos-
tiene la sentencia que estamos analizando que las anteriores obli-
gaciones pueden predicarse en los supuestos en los que una per-
sona acude al mdico para la curacin de una enfermedad o
cuadro patolgico, en los que, el contrato que liga a uno y otro
cabe calificarlo ntidamente como de arrendamiento de servicios.
En aquellos otros en los que la medicina tiene un carcter mera-
mente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al mdi-
co, no para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el
mejoramiento de un aspecto fsico o esttico o, como en el estudia-
do, para la transformacin de una actividad biolgica (la activi-
dad sexual), el contrato, sin perder su carcter de arrendamiento
de servicios, que impone al mdico una obligacin de medios, se
aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, lo
que propicia la exigencia de una mayor garanta en la obtencin
del resultado que se persigue, ya que si as no sucediera, es obvio
que el interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la
finalidad buscada.
De ah que esta obligacin que, repetimos, es todava de me-

dios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo,
como en los supuestos de medicina curativa, la utilizacin de los
medios idneos a tal fin, as como las obligaciones de informar ya
referidas, sino tambin y con mayor fuerza an, las de informar al
cliente (que no paciente), tanto del posible riesgo que la interven-
cin, especialmente si esta es quirrgica, acarrea, como de las posi-
bilidades de que la misma no comporte la obtencin del resultado
que se busca, y de los cuidados, actividades y anlisis que resulten
precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin.
Efectivamente, resulta difcil aceptar que el mdico pueda tener
una obligacin de resultado, a pesar de que en algunos casos se sos-
tenga esta tesis para la ciruga esttica, la odontologa, las contra-
cepciones quirrgicas o la medicina privada, al considerarla una
relacin contractual y constitutiva de un contrato de arrendamiento
de obra, ya que de admitirlo estaramos exigindole a los mdicos la
infalibilidad, como si en estas actividades el paciente reaccionase de
distinta manera a los tratamientos perdiendo su naturaleza mortal.
Por ello nos inclinamos ms hacia la tesis sostenida por el Tribunal
Supremo en la Sentencia de 22 de abril de 1997, en la que mantiene
que en la obligacin de resultado, la no obtencin de este hace pre-
sumir la culpa mientras que en la obligacin de actividad, es preci-
sa la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento.
Consecuentemente, parece inclinarse el tribunal por interpretar la
obligacin de resultado, no como una exigencia de obtener el resul-
tado apetecido por el paciente, sino ms bien por entender que este
tipo de obligacin conduce a un problema de inversin de la carga
de la prueba si el tratamiento resulta fallido.
La diferencia entre medicina curativa y no curativa es evidente,
aunque pueda costar trabajo formular diferencias doctrinales o
jurisprudenciales. Desde un punto de vista prctico y real, a nadie
le plantea dudas que no es lo mismo afrontar una intervencin de
alargamiento de huesos para hacer crecer a una persona unos cen-
tmetros, que realizar una osteosntesis de los mismos huesos en
una fractura abierta tras un traumatismo. Con seguridad, la infor-
macin que el paciente necesita para tomar la decisin que mejor
responda a sus intereses no es igual en un caso y en otro. Probable-
mente el detalle y la extensin de la informacin sobre las posibili-
dades de xito, los riesgos y las alternativas existentes que el primer
supuesto exige como informacin mnima a proporcionar, sera
considerada por muchos un autntico encarnizamiento informati-
vo en el segundo.
Por ello, pensamos que solo puede ser admisible la exigencia de

una obligacin de resultado en la medicina voluntaria o no curativa,
si ello no implica la necesidad de alcanzar el xito teraputico sino
que simplemente opera como una inversin de la carga de la prue- La responsabilidad civil
ba, teniendo que demostrar el facultativo, en caso de un resultado del mdico, tanto en la
fallido, que actu correctamente dentro de los criterios de la lex de naturaleza
artis. As todo, nos parece ms adecuado el criterio expuesto en la contractual como en la
extracontractual, tiene
Sentencia de 25 de abril de 1994, que considera que la actuacin
su origen en la culpa, y
mdica, en todo caso, est sujeta a una obligacin de medios y en los a ello se refiere la
supuestos de medicina satifactiva se produce un reforzamiento del expresin
deber de informar. Es, precisamente, aquella expresin del tribunal responsabilidad
relativa al derecho del cliente, que no paciente, a recibir una infor- subjetiva, de tal manera
macin exhaustiva, la que marca la diferencia. que sin culpa no existe
obligacin de reparar el
dao, an cuando este
Lex artis ad hoc sea imputable al agente.
Esta caracterstica de la responsabilidad mdica hace referencia

a la obligacin que tiene el profesional de actuar conforme a los Frente a este concepto
criterios de la lex artis ad hoc. Por tal ha de entenderse el deber de surge, en el polo
cuidado o diligencia debida con la que ha de actuar el mdico opuesto, el de
responsabilidad objetiva,
dentro de las reglas de su profesin y en una situacin concreta y en la que se responde
determinada. El Tribunal Supremo la ha definido como la aplica- por la mera existencia
cin de los medios necesarios y posibles de acuerdo con el estado del dao, aunque se
de la ciencia, teniendo en cuenta el caso concreto las circunstan- haya actuado
cias que lo rodean. correctamente, es decir,
sin ninguna clase de
Debe hacerse hincapi en que no solo basta establecer cul sera la culpa. En materia de
actuacin correcta desde el punto de vista exclusivamente de los responsabilidad civil
conocimientos cientficos, sino que, adems, es preciso tener en mdica, y referida
particularmente a un
cuenta el caso concreto, en qu momento se produce y en qu cir-
profesional, siempre
cunstancias. Hay varias sentencias que se pronuncian en estos trmi- hubo un claro rechazo,
nos sosteniendo tambin que el grado de imprudencia o negligencia por parte de la doctrina
ha de graduarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y de la jurisprudencia, a
en cada caso. admitir la aplicacin de
la responsabilidad
Para saber si un mdico ha actuado correctamente o no, el objetiva
mundo del derecho lo que hace es preguntarle a otros profesionales
su opinin a la luz de sus conocimientos cientficos. Esto es lo que se
denomina la prueba pericial. Realmente, lo que habra que hacer
es poner al perito en las mismas circunstancias y con la misma
informacin que tena el mdico a quien se juzga. Con seguridad,
de hacerlo de esta forma, cambiaran muchas de las pruebas peri-
ciales que se ven hoy da y que resultan ser autnticos tratados de
medicina en virtud de los cuales se deja en evidencia la actuacin
del profesional objeto de enjuiciamiento. Valga como ejemplo el

famoso caso de Paula Dixon. Se trataba de una muchacha a la que
atendieron dos mdicos, Ton Wong y August Wallace, como conse-
cuencia de las lesiones sufridas tras la cada de una moto. Le diag-
nosticaron una fractura de hmero ponindole un vendaje al efecto.
No hicieron nada ms a pesar de que Paula insista en pedir que le
calmasen los fuertes dolores que tena en el trax. Tras seguir insis-
tiendo la paciente, le dijeron que tomase paracetamol y un tiempo
despus se dieron cuenta de que presentaba una dificultad respira-
toria severa como consecuencia de un neumotrax traumtico pro-
ducido por varias fracturas costales que no haban diagnosticado
La naturaleza subjetiva
de la responsabilidad
en los reconocimientos previos. Ante la urgencia del caso le hicie-
civil implica que, ron una puncin torcica con absoluta falta de asepsia utilizando
adems de haber culpa unos cuchillos de mesa, una cnula y una percha de alambre desdo-
o negligencia en la blada, desinfectando el material con brandy. Seguramente cual-
produccin del dao, el quier perito calificara la conducta de estos mdicos como im-
demandante ha de prudente sino se le advierte que los hechos ocurrieron en un avin
probar el dao, la culpa
o negligencia y el nexo
durante un vuelo transocenico.
causal. Esto supone la
denominada carga de
la prueba y La reponsabilidad civil en el trabajo en equipo
corresponde al paciente
cuando reclama.
De acuerdo con Snchez Caro18, cuando varios profesionales
tratan a un mismo enfermo, como es habitual en la moderna medi-
El criterio general es que cina, la delimitacin de la responsabilidad de cada uno de ellos se
el reclamante (paciente) hace a travs del denominado Principio de confianza. Consiste en que
ha de cargar con la el mdico que acta correctamente puede confiar en que los dems
prueba, pero el Tribunal
Supremo, en varias
miembros del equipo (otros mdicos, enfermeros, etc.), tambin lo
sentencias ha declarado harn de igual forma, salvo que se den circunstancias especiales
que se produce una que permitan pensar lo contrario. Este principio es consecuencia de
inversin de la misma, la divisin del trabajo y de la especializacin en funcin de la cual
corriendo el mdico con cada uno desempea su papel dentro de la cada vez ms compleja
la obligacin de probar y tecnificada labor asistencial.
que actu
correctamente en La divisin del trabajo puede ser horizontal o vertical. La pri-
aquellos casos en que el
mera hace referencia a las actuaciones entre iguales, es decir, en el
dao del paciente es
desproporcionado o caso de una intervencin quirrgica se refiere a la divisin de tareas
existe una obstruccin o entre cirujano y anestesista. La divisin vertical se refiere a las rela-
falta de cooperacin del ciones entre estamentos diferentes: mdico-matrona o enfermera-
mdico en la aportacin tcnico-auxilar.
de pruebas que obran
en su poder, tales como
18
la Historia Clnica SNCHEZ CARO, Javier y ABELLN, Fernando. Imprudencia y negligencia en la profesin mdica. Ase-
soramiento en Derecho Sanitario S.L. Granada 2001, pag. 28-30.
El principio de confianza significa que cada uno es responsable

El mdico tiene
de lo que hace y, por lo tanto, el mbito de su responsabilidad se deli- obligacin de actuar
mita en razn de las funciones que le son propias y por la forma de conforme a los criterios
ejercerlas. La actuacin incorrecta es responsabilidad de cada miem- de la lex artis ad hoc.
bro del equipo, quedando los dems exonerados al actuar correcta- Por tal, ha de
mente. El principio de confianza quiebra cuando alguno de los entenderse el deber de
cuidado o diligencia
miembros acta tan incorrectamente que su comportamiento, nece-
debida con la que ha de
sariamente, ha de ser percibido por los dems. En este caso la res- actuar el mdico dentro
ponsabilidad ya no solo afecta a quien acta negligentemente sino de las reglas de su
que se extiende a los dems que podran haber evitado el dao cau- profesin y en una
sado. Cada uno es, pues, responsable de sus actos, pero est obligado situacin concreta y
a hacer algo ms cuando el principio de confianza se rompe, y esto determinada. El Tribunal
Supremo la ha definido
ocurre cuando es evidente que las cosas no se estn haciendo bien.
como la aplicacin de
Un elemento caracterstico de la responsabilidad civil es que es los medios necesarios y
trasladable a terceros, a diferencia de la responsabilidad penal. posibles de acuerdo con
el estado de la ciencia,
Cuando alguien es condenado penalmente a una pena de prisin, teniendo en cuenta el
multa o inhabilitacin tiene que cumplirla personalmente. Sin em- caso concreto.
bargo, cuando alguien es condenado civilmente a pagar una indem-
nizacin, no tiene, necesariamente, que hacerlo personalmente,
pudiendo pagar otro por l. En virtud de esta peculiaridad de la res-
ponsabilidad civil, vemos cmo la empresa para la que trabaja un
profesional puede ser condenada tambin a responder por los daos Cuando varios
causados, y esta es la esencia del aseguramiento mediante plizas de profesionales tratan a
un mismo enfermo,
Seguro. Lo que se hace es contratar una compaa o entidad para
trabajando en equipo,
que se haga cargo de las indemnizaciones que puedan derivarse de la la delimitacin de la
actuacin profesional y generen una obligacin de reparacin. responsabilidad de cada
uno de ellos se hace a
De los deberes a los que antes hicimos referencia, nos ocupare- travs del denominado
mos posteriormente de forma muy detallada, del consentimiento Principio de confianza.
informado, del secreto profesional desde su vertiente civil y de las Consiste en que el
obligaciones relativas a la documentacin clnica y a la proteccin mdico que acta
de datos. correctamente puede
confiar en que los
dems miembros del
equipo (otros mdicos,
LA RESPONSABILIDAD DEONTOLGICA enfermeros, etc.)
tambin lo harn de
Hemos dicho que por responsabilidad deontolgica nos refera- igual forma, salvo que
mos a aquella que deriva de los incumplimientos de las normas se den circunstancias
deontolgicas y de organizacin interna de los colegios profesiona- especiales que permitan
les. Por tanto, hay que distinguir, en realidad, dos tipos responsabi- pensar lo contrario
lidades: la derivada de los incumplimientos de las normas organi-
zativas internas de la corporacin colegial, y la derivada de los
incumplimientos de las normas deontolgicas propiamente dichas.
Responsabilidad por incumplimiento de los deberes

colegiales
El artculo 36 de la Constitucin espaola establece que la Ley

regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los cole-
gios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas y que la
estructura interna y el funcionamiento de los colegios debern ser
democrticos.
La Ley de Colegios Profesionales de 197419 establece que estos
son corporaciones de derecho pblico, amparadas por la ley y reco-
nocidas por el Estado, con personalidad jurdica propia y plena ca-
pacidad para el cumplimiento de sus fines. Entre ellos, se encuen-
tran la ordenacin del ejercicio de las profesiones, la representacin
exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales
de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la
Administracin Pblica por razn de la relacin funcionarial.
La ley configura la colegiacin como un derecho y un deber, al
declarar que quien ostente la titulacin requerida y rena las condi-
ciones sealadas estatutariamente, tendr derecho a ser admitido
en el colegio profesional que corresponda. A la vez, impone como
requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegia-
das, hallarse incorporado al colegio correspondiente. Cuando una
profesin se organice por colegios territoriales, bastar la incorpo-
racin a uno slo de ellos, que ser el del domicilio profesional
nico o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado, sin
que pueda exigirse por los colegios en cuyo mbito territorial no
radique dicho domicilio habilitacin alguna ni el pago de contra-
prestaciones econmicas distintas de aquellas que exijan habitual-
mente a sus colegiados por la prestacin de los servicios de los que
sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota
colegial.
Corresponde a los colegios profesionales el ejercicio de una serie
de funciones, en su mbito territorial, entre las que se encuentra la
de ordenar, en el mbito de su competencia, la actividad profesional
de los colegiados, velando por la tica y dignidad profesional y por
el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la
facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial. Tambin
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Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales Modificada por :Ley 74/1978, de 26 de
diciembre, de normas reguladoras de los Colegios profesionales. Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas
liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios profesionales y Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de
junio, de medidas urgentes de intensificacin de la competencia de mercados de bienes y servicios.
tienen como funcin cumplir y hacer cumplir a los colegiados las

leyes generales y especiales y los estatutos profesionales y regla-
mentos de rgimen interior, as como las normas y decisiones adop-
tadas por los rganos colegiales, en materia de su competencia.
Los colegios profesionales, sin perjuicio de las leyes que regulen
la profesin de que se trate, se rigen por sus estatutos y por los
reglamentos de rgimen interior, siendo competencia de los conse-
jos generales la elaboracin, para todos los colegios de una misma
profesin, y odos estos, unos estatutos generales, que sern some-
tidos a la aprobacin del Gobierno, a travs del ministerio compe-
tente. En la misma forma, se elaborarn y aprobarn los estatutos
en los colegios de mbito nacional.
Son estos estatutos generales los que tienen que regular y esta-
blecer el rgimen disciplinario de los colegiados. Los estatutos par-
ticulares de los colegios solo tienen competencia para regular su
funcionamiento y, necesariamente, han de ser aprobados por el
Consejo General, siempre que estn de acuerdo con la presente ley
y con el Estatuto General.
Los actos emanados de los rganos de los colegios y de los con-
sejos generales estn sujetos al derecho administrativo y, por ello, Los colegios
profesionales se rigen
una vez agotados los recursos corporativos sern directamente por sus estatutos y por
recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. los reglamentos de
rgimen interior, siendo
Los Estatutos Generales de la Organizacin Mdica Colegial, de competencia de los
1980, establecen el rgimen disciplinario al que estn sometidos los consejos generales la
colegiados espaoles. Tipifican un conjunto de faltas que clasifican elaboracin, para todos
en leves, menos graves, graves y muy graves estableciendo las los colegios de una
correspondientes sanciones, que varan desde la amonestacin pri- misma profesin unos
vada hasta la expulsin, pasando por la suspensin temporal del estatutos generales. Son
estos estatutos
ejercicio profesional. Entre las faltas se encuentran incumplimien-
generales los que tienen
tos de carcter administrativo, como los relativos a documentacin que regular y establecer
colegial, e incumplimientos de carcter deontolgico, hacindose el rgimen disciplinario
una referencia expresa a los deberes de esta ndole establecidos en el de los colegiados. Los
Cdigo Dentolgico. Estatutos Generales de
la Organizacin Mdica
Colegial, de 1980,
establecen el rgimen
Responsabilidad por incumplimientos deontolgicos disciplinario al que estn
sometidos los
El Cdigo de tica y Deontologa Mdica, de 1999, elaborado colegiados espaoles.
por la Organizacin Mdica Colegial, define la deontologa como el
conjunto de principios y reglas ticas que han de inspirar y guiar la
conducta profesional del mdico.
Establece que los deberes recogidos en l, en tanto que estn

El propio Tribunal
Constitucional ha
aprobados por una entidad de derecho pblico, obligan a todos los
declarado que los mdicos en el ejercicio de su profesin, cualquiera que sea la modali-
Cdigos deontolgicos dad en que la practiquen. El incumplimiento de las normas estable-
no constituyen simples cidas en el cdigo implica incurrir en falta disciplinaria tipificada,
tratados de deberes como hemos dicho, en los Estatutos Generales de la Organizacin
morales, sino que Mdica Colegial
determinan obligaciones
de necesario El propio Tribunal Constitucional (Sentencia 219/1989) tiene
cumplimiento para los declarado que los cdigos deontolgicos no constituyen simples tra-
colegiados y ha
tados de deberes morales, sino que determinan obligaciones de nece-
reconocido la
legitimidad de la sario cumplimiento para los colegiados. Ha sido este alto tribunal el
jurisdiccin que ha refrendado, a travs de varias sentencias, el valor de los cole-
deontolgica. gios profesionales y su labor en materia de deontologa. Ha reconoci-
do su funcin social, pblica y autorreguladora, ha dado legitimidad
a la normativa deontolgica y ha declarado que la facultad discipli-
naria de los colegios, ejercida conforme a ella, no es una forma encu-
bierta de tribunales de honor. Reconoce la legitimidad de la jurisdic-
cin deontolgica, sealando que los conflictos que surjan entre un
colegiado y la normativa deontolgica del colegio han de resolverse
por los colegios y, posteriormente, por los tribunales de justicia.
La declaracin del Tribunal Constitucional relativa a que las san-
ciones disciplinarias impuestas por los colegios en materia deontol-
gica no son tribunales de honor, supuso un espaldarazo respecto a la
legitimacin de estas competencias despus de que el art. 26 del
texto constitucional haya prohibido expresamente los tribunales de
honor en el mbito de la Administracin civil y de las organizaciones
profesionales.
LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
La responsabilidad disciplinaria es la derivada de los incumpli-

mientos de las normas de orden interno que rigen en las empresas
en las que desempean su actividad los mdicos en cuanto trabaja-
dores por cuenta ajena. Concretamente, se refiere a las obligaciones
relativas al cumplimiento de las normas de organizacin, horarios,
jornadas, establecimiento de deberes, etc. Para un alto porcentaje de
profesionales el empresario es la Administracin estatal, autonmi-
ca o local y ellas son las que ostentan esa capacidad correctora me-
diante la competencia para imponer sanciones disciplinarias que
tienen que estar previstas en el correspondiente estatuto jurdico o,
en caso de personal laboral, el convenio.
La exigencia de este tipo de responsabilidad tiene que hacerse a

travs de un procedimiento disciplinario determinado y que est
dotado de unas importantes garantas que le aproximan, en cuanto
a seguridad jurdica, a los procedimientos penales. Para la gran
mayora de mdicos que trabajan para la Administracin en nuestro
pas, el procedimiento disciplinario y la facultad disciplinaria estn
contenidas en el Estatuto Jurdico del Personal Mdico de la Seguri-
dad Social, norma que sigue siendo de aplicacin a todo el personal
de esta procedencia, con independencia de que haya sido transferi-
do a las diversas comunidades autnomas.
Por sancin administrativa debe entenderse, un castigo infligido
por la Administracin a un administrado como consecuencia de
una conducta ilegal. Es preciso establecer una distincin bsica
entre aquellas sanciones con las que la Administracin tutela su or-
ganizacin y orden internos, y aquellas otras con las que tutela el
orden social general. En el primer caso estamos ante las sanciones
administrativas de autoproteccin que surten efectos solo respecto
de quienes estn directamente en relacin con la organizacin y fun-
cionamiento de la Administracin. Dentro de esta potestad sancio-
nadora de autoproteccin administrativa se encuentran las san-
ciones disciplinarias. En el segundo caso, estaramos ante aquellas
sanciones impuestas por la Administracin en las que esta no busca
su propia proteccin como organizacin o institucin, sino que se
justifican en la proteccin del orden social general. Son ejemplos tpi-
cos las sanciones de orden pblico o las urbansticas o de disciplina
del mercado.
De estos dos grandes grupos de sanciones administrativas, se
centra nuestro inters en las sanciones disciplinarias, que son aque-
llas que se imponen a las personas que estn en una relacin de
sujecin especial con la Administracin, por infracciones cometidas
respecto a la disciplina interna por la que se rige dicha relacin. La
potestad disciplinaria es, por tanto, una potestad de supremaca
especial y es la existente en el caso del personal estatutario de la
Seguridad Social respecto a la entidad gestora. Esa relacin de suje-
cin especial entre la Administracin y ciertos administrados no
deriva de la cualidad de administrado como ciudadano normal,
sino del hecho concreto de haber entrado en contacto de una forma
ms inmediata y directa con la institucin administrativa. Es, por
ejemplo, el caso del funcionario pblico, del alumno de una escuela
pblica o Universidad del Estado, o del enfermo que es atendido en
un hospital del sistema pblico. En todos estos casos el administra-
do se encuentra sometido, no solo a los reglamentos generales, sino
a las normas que rigen en concreto el organismo al que pertenece. El

origen de estas relaciones puede estar en un acto voluntario del
particular (ingreso al servicio de la Administracin) o bien en un
dato ajeno a su voluntad (Ley que ordena el servicio militar
obligatorio).
Lo que interesa subrayar es que los actos administrativos que
afectan a situaciones jurdicas de particulares sometidos a una rela-
cin especial de poder tienen un fundamento distinto a los que se
dictan en ejercicio del poder de polica. Esa diferencia justifica las
caractersticas de la potestad disciplinaria en relacin con la potes-
tad sancionadora:
1. Son compatibles, y por tanto pueden recaer sobre un mismo
sujeto, la sancin penal y la disciplinaria. As, el funcionario
que comete una falta al mismo tiempo constitutiva de delito
puede quedar sometido simultneamente a un expediente
disciplinario y a un proceso penal.
2. Igualmente es compatible el ejercicio de la potestad correcti-
va con la potestad disciplinaria. As, quien es sancionado
con una multa gubernativa por escndalo pblico, si al
mismo tiempo es funcionario, puede verse expedientado
para ser corregido en la va disciplinaria.
Los principios generales del derecho sancionador son los mis-
mos que rigen en el derecho penal, si bien es cierto que admitiendo
ciertos matices, por ser ambos tipos de sanciones manifestaciones
del poder punitivo del Estado. El matiz fundamental se encuentra
en la relajacin de dichos principios cuando se imponen sanciones
de carcter disciplinario, es decir, cuando nos encontramos en el
marco de las relaciones especiales de sujecin. Los citados princi-
pios se aplican con la mxima rigidez en el mbito puramente penal,
atenundose en el derecho administrativo sancionador en general,
hasta llegar a su debilitamiento mximo, o incluso desaparicin,
cuando el ejercicio de las potestades disciplinarias se dirige frente a
algn administrado en el que concurre la condicin de ser parte de
una relacin de especial sujecin. La intensidad puede variar, a su
vez, segn el principio de que se trate. Evidentemente, esto es con-
secuencia de que entre funcionario y Administracin hay una rela-
cin cuasicontractual prxima a la existente en el mbito laboral
entre empresario y trabajador.
As podramos analizar cmo los principios de legalidad, tipici-
dad, culpabilidad, presuncin de inocencia y prescripcin son apli-
cables, con los matices citados, en el mbito de la responsabilidad

disciplinaria. Pero uno de ellos, el denominado principio non bis in
idem es el que manifiesta con ms fuerza la relajacin que se produ-
ce en la relacin funcionarial o estatutaria. El principio non bis in
idem prohibe que un mismo hecho pueda ser sancionado dos veces,
tanto en la esfera penal como en la administrativa o en ambas a la
vez. Impide no solo la imposicin de dos sanciones penales y de
dos sanciones administrativas, sino tambin la doble sancin penal
y administrativa, a menos que esta ltima tenga lugar en el mbito
de una relacin especial de sujecin.
Recordemos que hablbamos de la existencia de unas relacio-
nes especiales de poder entre la administracin y ciertos adminis-
trados, como es la existente entre los mdicos y el sistema sanitario
pblico. Como consecuencia de esa relacin especial de supremaca
o de poder, las potestades sancionadoras de la administracin son
compatibles, y por tanto pueden recaer sobre un mismo sujeto la
sancin penal y la disciplinaria. Igualmente es compatible el ejerci-
cio de la potestad correctiva con la potestad disciplinaria.
El Tribunal Supremo fundamenta esta posible duplicidad en
que, cuando se sanciona administrativamente un hecho ya sancio-
nado penalmente, se est protegiendo un inters pblico especial
no contemplado en las normas penales, y que no es otro que la
garanta, precisamente, de esa funcin pblica o prestacin de un
servicio pblico.
Este criterio de la compatibilidad de sanciones administrativas y
penales por un mismo hecho, cuando el administrado est sujeto a
una relacin de supremaca especial y, por tanto, la sancin
administrativa es de las llamadas de autoproteccin, es puesto de
manifiesto por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo. En una
de ellas declar la posibilidad de imponer una sancin disciplinaria
a un mdico que ya haba cumplido condena en la crcel como
autor de un tipo penal de abusos deshonestos sobre una mujer
comprendida en el rgimen de la Seguridad Social y que con tal
carcter haba acudido a su consulta. Como consecuencia de esta
conducta el facultativo fue sancionado disciplinariamente como
autor de una falta muy grave.
El rgimen disciplinario del personal estatutario de la Seguri-
dad Social viene siendo unnimemente criticado desde distintas
instancias de la Administracin, las corporaciones en l implicadas
y los propios administrados. Razones como la dispersin y la obso-
lescencia de la normativa aplicable, la excesiva demora en la resolu-
cin de los expedientes y, en general, la aparente escasa eficacia, son

invocadas como responsables, en mayor o menor medida, de tal
situacin.
Se encuentra publicado, como captulo de un libro sobre esta
materia20, un trabajo en el que se analizan las resoluciones sancio-
nadoras dictadas durante un periodo de tiempo por el Ministerio
de Sanidad y un importante nmero de pronunciamientos judiciales
contenidos en sentencias dictadas por los tribunales. Del estudio
puede extraerse que el personal sancionado con mayor frecuencia
ha sido el personal facultativo, siendo tambin la categora donde
ms expedientes disciplinarios se han producido, tanto en trminos
absolutos como relativos. Del total de trescientas treinta y siete san-
ciones impuestas en el periodo analizado, llama la atencin que, de
las veintids faltas tipificadas en el estatuto, seis concentren ms
del 70%. Estas son, por orden de frecuencia,
1. La falta injustificada de asistencia o permanencia en el pues-
to de trabajo.
2. El incumplimiento de las normas establecidas o de las rde-
nes recibidas siempre que perturben el servicio o perjudi-
quen la asistencia.
3. En general, los actos que revelen un grado de negligencia
inexcusable que causen perjuicios para la asistencia mdica y
aquellos otros que atenten contra la propia dignidad de su
autor.
4. La entrega de recetas firmadas por el titular o la utilizacin
indebida de las mismas por parte del mdico.
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LA ADMINISTRACION SANITARIA
En el momento actual, si alguien quiere obtener una indemniza-

cin econmica de un profesional sanitario que trabaje en el sistema
pblico, tan solo podr dirigirse contra l ante la jurisdiccin penal y,
como consecuencia de la condena por la comisin de una falta o un
delito, obtener la correspondiente reparacin civil. Lo que no es
posible es dirigirse contra el profesional como empleado pblico en
una demanda ante la jurisdiccin civil.
20
GALLEGO RIESTRA, S. Manual actualizado sobre el procedimiento disciplinario del personal estatutario.
Instituto Nacional de la Salud. Secretara General. Madrid, 1994.
Esto es debido a la regulacin jurdica de esta cuestin hecha

por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mn, cuando establece que los particulares tienen derecho a ser in-
demnizados por las Administraciones Pblicas de toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funciona-
miento normal o anormal de los servicios pblicos. Se trata, por
tanto, de un sistema de responsabilidad de naturaleza objetiva, ba-
sado esencialmente en la existencia del dao con independencia de
que haya sido producido mediante una conducta culposa o negli-
gente.
La consideracin de la responsabilidad patrimonial como una res-
ponsabilidad objetiva es algo admitido unnimemente, pero como
caracterstica de la responsabilidad patrimonial general de la admi-
nistracin, sin otras excepciones que las que proceden de la necesidad
de valorar la antijuricidad del dao y la obligacin o no del perjudica-
do de soportar el dao causado.
Aade la Ley en su art. 145.1 que para hacer efectiva la respon-
sabilidad patrimonial los particulares exigirn directamente a la
Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por
los daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su
servicio. El art. 146 determina que la responsabilidad penal del per-
sonal al servicio de las Administraciones Pblicas, as como la res-
ponsabilidad civil derivada del delito se exigir de acuerdo con lo
previsto en la legislacin correspondiente.
Finalmente, es preciso tener en cuenta lo dispuesto por la dispo-
sicin adicional doce de la citada Ley 30/1992, modificada por Ley
4/1999, de 13 de enero: La responsabilidad patrimonial de las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social,
sean estatales o autonmicos, as como de las dems entidades, ser-
vicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros
sanitarios concertados con ellos, por los daos y perjuicios causa-
dos por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspon-
dientes reclamaciones, seguirn la tramitacin prevista en esta Ley,
correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-
administrativo en todo caso.
La modificacin de la Ley 30/92, hecha por la Ley 4/99, introdu-
jo en el art. 141 un concepto fundamental cuando afirma que no
sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circuns-
tancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de
los conocimientos de la Ciencia o de la tcnica existentes en el

momento de produccin de aquellos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan estable-
cer para estos casos. Viene esta redaccin a poner de manifiesto
la excesiva objetivacin que se haba dado a la responsabilidad de la
administracin en estas cuestiones, de tal manera que somos mu-
chos los que nos preguntbamos cmo era posible que el contagio
transfusional de enfermedades desconocidas para la Ciencia pudie-
ra generar un derecho indemnizatorio cuando esto no ocurra en
otros campos, tal como el de la actividad comercial y mercantil. La
Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos
causados por productos defectuosos determina como causa de exo-
neracin de dicha responsabilidad de los fabricantes e importadores
La responsabilidad el hecho de que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos
patrimonial responde al existentes en el momento de la puesta en circulacin no permitiese
derecho que tienen los apreciar la existencia del defecto.
particulares a ser
indemnizados por las Fruto de esta modificacin introducida por la Ley 4/1999, de
Administraciones
Pblicas de toda lesin 13 de enero, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
que sufran en noviembre de 2000 en la que se absuelve al Instituto Nacional de la
cualquiera de sus bienes
y derechos, salvo en los Salud de una demanda interpuesta por haber contagiado a un
casos de fuerza mayor, paciente con VHC. La absolucin se motiva en que al efectuarse la
siempre que la lesin transfusin de sangre, con ocasin de una intervencin quirrgica,
sea consecuencia del
funcionamiento normal an no existan los marcadores o reactivos para la deteccin del
o anormal de los virus de la Hepatitis C. Aunque la Sala afirma que no puede apli-
servicios pblicos carse con carcter retroactivo la modificacin de la Ley 30/1992, s
que su contenido ha de servir de orientacin y pauta interpretati-
va para decidir si existe o no responsabilidad. Llega a la conclu-
sin de que con anterioridad a octubre de 1989, fecha en la que se
comercializ el reactivo para el VHC, no era posible identificarlo
en el plasma destinado a transfusiones, y por tanto no poda pre-
verse ni evitarse el contagio de acuerdo con el estado de los cono-
cimientos de la ciencia. Esta imposibilidad de conocer en el
momento del acto mdico si la sangre estaba o no contaminada
convierte al contagio en un riesgo que deba soportar el paciente,
al no ser un dao antijurdico y, por consiguiente, la Administra-
cin no est obligada a repararlo.
Esta sentencia y la modificacin operada en la ley parecen estar
en la lnea jurisprudencial ms actualizada. Se viene produciendo,
de un tiempo a esta parte, una cierta tendencia a la subjetivizacin
de la responsabilidad patrimonial. Si bien es cierto que se encuentra
reiteradamente acreditado el principio de que la responsabilidad
patrimonial de la Administracin por los daos causados a sus
administrados, como consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios pblicos, opera con carcter objetivo. Este
principio quiebra cuando nos movemos en el mbito administrativo
de la actividad sanitaria. En este campo, el criterio bsico utilizado
por la jurisprudencia contencioso-administrativa, sobre el que basa
la existencia o no de responsabilidad patrimonial para la Adminis-
tracin, es el de la lex artis. En materia de responsabilidad de la
administracin sanitaria admitir una objetivacin absoluta hara a
sta responsable de todo dao derivado de la atencin prestada por
el sistema pblico.
Como reiteradamente se viene sosteniendo, la administracin
sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la
salud del paciente, siendo necesario establecer un lmite que permi-
ta diferenciar cundo puede existir una verdadera responsabilidad Se trata, por tanto de un
de la Administracin y cundo el dao no es antijurdico y, adems, sistema de
responsabilidad de
no procede de la actuacin del sistema sanitario sino de la evolucin naturaleza objetiva,
natural de la enfermedad o de complicaciones inherentes a las tcni- basado, esencialmente
cas diagnsticas y teraputicas utilizadas, que por conocidas no son en la existencia del
dao, con
evitables. El lmite, que doctrina y jurisprudencia coinciden en admi- independencia de que
tir, no es otro, como ya hemos dicho, que el de la correcta actuacin haya sido producido
mediante una conducta
conforme a lo criterios de la lex artis, de tal manera que solo existir culposa o negligente
responsabilidad cuando se infrinjan dichos criterios, teniendo el
paciente la obligacin de soportar el dao mientras que en caso con-
trario, cuando el mdico y la institucin actan incorrectamente, ltimamente, se est
contrariando la lex artis, la obligacin de reparar caer sobre la produciendo una cierta
subjetivacin de la
administracin. naturaleza objetiva de la
responsabilidad
La lex artis implica, bsicamente, de acuerdo con la jurispru- patrimonial en el campo
de la actividad sanitaria.
dencia contencioso-administrativa, el cumplimiento de tres obli- El criterio bsico
gaciones: utilizar los medios que conozca la ciencia y estn a dis- utilizado por la
posicin del profesional; informar al paciente, o en su caso a los jurisprudencia
contencioso-
familiares, del diagnstico, el pronstico y las alternativas tera- administrativa, sobre el
puticas y sus posibles riesgos; y continuar el tratamiento hasta el que basa la existencia o
no de responsabilidad
alta informando de las consecuencias del posible abandono del patrimonial para la
tratamiento pautado. Administracin, es el de
la lex artis ya que en
Estamos viendo sentencias en esta ltima lnea, en las que, aun materia de
responsabilidad de la
concurriendo los requisitos de la existencia de una actividad admi- administracin sanitaria
nistrativa que gener un perjuicio patrimonial indemnizable cau- admitir una objetivacin
absoluta hara a esta
salmente ligado a ella, consideran que el dao padecido debe ser responsable de todo
soportado por el perjudicado, pues la prestacin realizada fue ade- dao derivado de la
atencin prestada por el
cuada y aquel se debi a un riesgo inherente a la intervencin qui- sistema pblico.
rrgica segn la ciencia mdica, del que fue adecuadamente infor-
La ley establece que

mado y el cual se produjo a pesar de haberse obtenido en la in-
para hacer efectiva la tervencin un resultado satisfactorio de acuerdo con los conoci-
responsabilidad mientos de dicha ciencia en su actual estado. Falta, por tanto, el ele-
patrimonial, los mento de antijuridicidad del dao y ello impide que pueda
particulares exigirn
directamente a la apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial. Basta para
Administracin Pblica llegar a esta conclusin con la ausencia de uno de los requisitos exi-
correspondiente las gibles, aunque concurran los dems.
indemnizaciones por los
daos y perjuicios La responsabilidad patrimonial no afecta directamente a los
causados por las
autoridades y personal a
profesionales, ya que no se puede dirigir una peticin de indemni-
su servicio. Ahora bien, zacin contra ellos. Si es en el ejercicio privado, no cabe esta va, y si
la propia ley establece es en el mbito pblico, como personal dependiente de la Adminis-
que cuando la tracin, acabamos de decir que para hacer efectiva esta responsabi-
Administracin
correspondiente haya lidad, los particulares, necesariamente, tienen que dirigirse directa-
indemnizado a los mente a aquella21.
lesionados, exigir de
oficio al personal a su Ahora bien, la propia ley establece que cuando la Administra-
servicio la cin correspondiente haya indemnizado a los lesionados, exigir de
responsabilidad en que
hubieran incurrido por oficio al personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran
dolo, culpa o incurrido por dolo, culpa o negligencia grave. A esto se le de-
negligencia grave. A nomina repeticin. Una vez ms vemos cmo el profesional solo
esto se le denomina
repeticin.
responde por culpa o dolo. Si no existe una conducta incorrecta de
acuerdo con los mandatos de la lex artis, el mdico no incurrir en
responsabilidad alguna. Por tanto, aunque la responsabilidad pa-
Aunque la trimonial de la Administracin es una responsabilidad de carcter
responsabilidad
patrimonial de la fundamentalmente objetivo, la posible repeticin sobre el personal a
Administracin es una su servicio se rige por los criterios de la responsabilidad subjetiva, es
responsabilidad de decir, por culpa.
carcter
fundamentalmente
objetivo, la posible
repeticin sobre el
21
personal a su servicio se Artculo 145. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las
rige por los criterios de Administraciones Pblicas.
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Captulo I de este Ttulo, los par-
la responsabilidad ticulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por
subjetiva, es decir, por los daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
culpa. 2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio de
sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por
dolo, culpa o negligencia grave, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se
establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios: El
resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del
personal al servicio de las Administraciones Pblicas y su relacin con la produccin del resultado
daoso.
3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y dems personal a su
servicio por los daos y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido
dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr fin a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores, se entender sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de la
culpa a los tribunales competentes.
LA INFORMACIN Y EL CONSENTIMIENTO
La modificacin de la
Ley 30/92, hecha por la
La informacin en el mbito sanitario se encontraba hasta ahora Ley 4/99, introdujo en
regulada en el art. 10 de la Ley General de Sanidad22, que dispona el art. 141 un concepto
que los pacientes tenan derecho a que se les d en trminos com- fundamental: Afirma
prensibles, a l y a sus familiares o allegados, informacin completa que no sern
y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diag- indemnizables los daos
que se deriven de
nstico, pronstico y alternativas de tratamiento. Este apartado hechos o circunstancias
del artculo ha sido expresamente derogado por la Ley 41/2002 que no se hubiesen
bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y podido prever o evitar
obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, segn el estado de los
que introduce importantes novedades en la materia. conocimientos de la
Ciencia o de la tcnica
Es preciso distinguir varios tipos de informacin. Por un lado existentes en el
est la llamada informacin asistencial, que es aquella dirigida a momento de
que el paciente pueda tomar la decisin ms acorde con sus intere- produccin de aquellos.
ses y, consecuentemente, consentir o no en la aplicacin de una
determinada actuacin mdica. Constituye la vertiente de la infor-
macin como presupuesto del consentimiento informado. Junto a
ella es preciso tener en cuenta la existencia de lo que se denomina la
informacin teraputica. Se trata de aquella informacin necesa-
ria para alcanzar la colaboracin del paciente en aras del tratamien-
to, y se suele englobar dentro del derecho del usuario a obtener una
informacin general sobre todo su proceso asistencial, y no solo
vinculada al otorgamiento de la autorizacin para el actuar mdico.
Igualmente, la ley reconoce la existencia de otros tipos de informa-
cin, como la informacin epidemiolgica y la informacin en el
Sistema Nacional de Salud.
Derecho a la informacin asistencial
La ley declara que el consentimiento debe obtenerse despus de

que el paciente reciba una informacin adecuada. Se aleja as del tra-
dicional trmino de informacin completa que hasta ahora vena uti-
lizando la Ley General de Sanidad. Aade que comprende, como
mnimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus ries-
gos y sus consecuencias y que, como regla general, se proporcionar
verbalmente, dejando constancia en la Historia Clnica.
La informacin clnica debe formar parte de todas las actuacio-
nes asistenciales. Ser verdadera, se comunicar al paciente de
22
Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril de 1986.
forma comprensible y adecuada a sus necesidades, y le ayudar a

tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
El derecho a la informacin ser garantizado por su mdico res-
ponsable, que es el interlocutor principal del paciente en lo referen-
te a su atencin e informacin durante el proceso asistencial. Los
profesionales que le atiendan o le apliquen una tcnica o un proce-
dimiento concreto, tambin sern responsables de informarle.
Contenido y forma de la informacin asistencial
Como dice Snchez Caro en un artculo que se ha convertido en

un clsico de la doctrina23, la informacin constituye un proceso de
relacin y es, por tanto, un proceso verbal, hablado, en el cual se
produce una continua interaccin e intercambio de informacin
entre el sanitario y el paciente, y, desde este punto de vista, puede
considerarse que el criterio de informacin que se debe aplicar en la
relacin clnica es siempre subjetivo, es decir, a un paciente hay
que proporcionarle toda la informacin que necesite para tomar
una decisin. El asunto estriba en aprender a detectar las necesida-
des y deseos de informacin, en mantener una actitud abierta y des-
pierta, en saber hacer y recibir preguntas.
En sentido similar al ya captado hace unos aos por este autor,
se pronuncia la nueva ley cuando establece que la informacin se
proporcionar, por regla general, de forma verbal, dejando constan-
cia en la historia clnica y que, adems, toda persona tiene derecho
a que se respete su voluntad de no ser informada.
Define el contenido de la informacin diciendo que debe ser
verdadera, comunicada de forma comprensible y adecuada a las
necesidades del paciente para que le ayude a tomar decisiones de
acuerdo con su propia y libre voluntad, y que ha de comprender,
como mnimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus
riesgos y sus consecuencias.
El uso de las nuevas expresiones diciendo que la informacin ha
de ser adecuada, verdadera, comunicada de forma comprensible,
lejos del rigor de la Ley General de Sanidad cuando habla de infor-
macin completa y continuada, verbal y escrita permite pensar
que cabe la posibilidad de introducir an dosis de sentido comn
23
SNCHEZ CARO, J. El derecho a la informacin en la relacin sanitaria: aspectos civiles. La Ley, 1993.
n. 3340: 941-961.
en la regulacin de esta materia. La clave est en la expresin

Informacin asistencial,
informacin adecuada. Adecuada para qu? Para que el pacien- que es aquella dirigida a
te pueda adoptar la decisin ms acorde con sus intereses. Hace que el paciente pueda
unos cuantos aos, la revista Jano public una informacin absolu- tomar la decisin ms
tamente crucial para comprender estas cuestiones. Comentaba un acorde con sus intereses
estudio realizado por el Servicio de Salud Pblica del cantn suizo y, consecuentemente,
consentir o no en la
de Tesino, en colaboracin con la Universidad de Zurich. Se selec-
aplicacin de una
cionaron siete intervenciones: amigdalectoma, apendicectoma, determinada actuacin
colecistectoma, hemorroidectoma, herniorrafia inguinal, histerec- mdica. Constituye la
toma y legrado. Se estudi su incidencia en cuatro grupos de vertiente de la
poblacin: mdicos, abogados, profesionales con funciones directi- informacin como
vas y poblacin general. El resultado fue que este ltimo grupo, el presupuesto del
consentimiento
de la poblacin general, se opera un 33% ms que los mdicos. Pero
informado.
estas diferencias son desiguales porque las apendicitis tenan la
misma incidencia en los dos grupos mientras que en las hemorroi-
dectomas y las colecistectomas las diferencias son enormes. Los
abogados presentaban tasas de intervencin iguales que los mdicos
y los directivos se aproximaban a la poblacin general. Conclusin:
Parece que los mdicos aconsejan e informan a los abogados con la
misma exquisita prudencia que se aplican as mismos24.
Titular del derecho a la informacin asistencial
El titular del derecho a la informacin es el paciente. Tambin

sern informadas las personas vinculadas a l por razones familia-
res o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera
expresa o tcita.
El paciente ser informado incluso en caso de incapacidad, de
Contenido de la
modo adecuado a sus posibilidades de comprensin, cumpliendo informacin: debe ser
con el deber de informar tambin a su representante legal. verdadera, comunicada
de forma comprensible
Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, y adecuada a las
carezca de capacidad para entender la informacin a causa de su necesidades del
estado fsico o psquico, la informacin se pondr en conocimiento paciente para que le
de las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. ayude a tomar
decisiones de acuerdo
El derecho a la informacin sanitaria puede limitarse por la con su propia y libre
existencia acreditada de un Estado de Necesidad Teraputica. Esta voluntad y que ha de
comprender, como
figura es la que hasta ahora venamos llamando Privilegio Teraputi- mnimo, la finalidad y la
co, en el mundo anglosajn o Principio de Asistencia, en el derecho naturaleza de cada
intervencin, sus riesgos
y sus consecuencias.
24
JANO 12-18 Nov. 1993. Vol. XLV, n. 1059.
alemn. La ley define el estado de necesidad teraputica como la

La informacin se
proporcionar, por regla
facultad del mdico para actuar sin informar antes al paciente,
general, de forma cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situa-
verbal, dejando cin pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso,
constancia en la Historia el mdico dejar constancia razonada de las circunstancias en la
Clnica. historia clnica y comunicar su decisin a las personas vinculadas
al paciente por razones familiares o de hecho.
Toda persona tiene
derecho a que se El titular del derecho a la informacin es el paciente
respete su voluntad de
no ser informada, con Para poder informar a las personas vinculadas al paciente por razones fa-
los lmites que suponen miliares o de hecho, es preciso que este lo permita de manera expresa o tcita.
su propia salud, las de
terceros y la de la Se reconoce la posibilidad de limitar el derecho a la informacin sanita-
colectividad. ria por la existencia acreditada de un Estado de Necesidad Teraputica.
Es la facultad del mdico para actuar sin informar antes al paciente, cuan-
do por razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda per-
judicar su salud de manera grave.
Derecho a la informacin epidemiolgica
Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanita-

rios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud
pblica o para su salud individual, y el derecho a que esta infor-
macin se difunda en trminos verdaderos, comprensibles y ade-
cuados para la proteccin de la salud, de acuerdo con lo estableci-
do por la ley.
Informacin en el Sistema Nacional de Salud
Los pacientes y los usuarios del Sistema Nacional de Salud tie-

nen derecho a recibir informacin sobre los servicios y unidades
asistenciales disponibles, su calidad y los requisitos de acceso a
ellos.
Los servicios de salud dispondrn en los centros y servicios sa-
nitarios de una gua o carta de los servicios en la que se especifi-
quen los derechos y obligaciones de los usuarios, las prestaciones
disponibles, las caractersticas asistenciales del centro o servicio, y
sus dotaciones de personal, instalaciones y medios tcnicos. Se faci-
litar a todos los usuarios informacin sobre las guas de participa-
cin y sobre sugerencias y reclamaciones.
Derecho a la informacin para la eleccin de mdico

y de centro
Los usuarios y pacientes del Sistema Nacional de Salud, tanto

en la atencin primaria como en la especializada, tendrn derecho a
la informacin previa correspondiente para elegir mdico, e igual-
mente centro, con arreglo a los trminos y condiciones que esta-
blezcan los servicios de salud competentes.
El consentimiento informado. Forma, contenido

y lmites
Cuando la ley vincula la informacin al consentimiento, estable-

ce, como principio bsico, que todo paciente o usuario tiene dere-
cho a decidir libremente, despus de recibir una informacin ade-
cuada, entre las opciones clnicas disponibles, que tiene derecho a
negarse al tratamiento, y que toda actuacin en el mbito de la sani-
dad requiere, con carcter general, el consentimiento previo.
La propia ley entiende por intervencin en el mbito de la sani-
dad, toda actuacin realizada con fines preventivos, diagnsticos,
teraputicos, rehabilitadores o de investigacin. Este concepto amplio
de intervencin mdica y de informacin adecuada transmitida al
paciente de forma proporcionada a su capacidad de comprensin, ya
haba sido adelantado por el Convenio del Consejo de Europa relati-
vo a los derechos humanos y la biomedicina. Alejndose del trmino
informacin completa, se refera a ella como informacin adecuada
sobre la finalidad y naturaleza de la intervencin y en su Informe
Explicativo se indica que debe ser suficientemente clara y formulada
de una manera adecuada a la persona que va a someterse a la inter-
vencin, de forma que el paciente est en condiciones, gracias al
empleo de trminos que pueda entender, de sopesar la necesidad o
utilidad del fin y los mtodos de la intervencin frente a los riesgos, Como principio general:
cargas o dolor que esta supone. Igualmente, el Informe Explicativo Todo paciente o usuario
tiene derecho a decidir
erradica cualquier duda que pudiera seguir albergndose sobre el libremente, despus de
alcance del trmino intervencin, al declarar que debe entenderse recibir una informacin
en su ms amplio sentido, comprendiendo todos los actos mdicos, adecuada, entre las
especialmente las intervenciones practicadas con fines preventivos, opciones clnicas
diagnsticos, de tratamiento, rehabilitadores o de investigacin25. disponibles.
25
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la
Biologa y la Medicina. (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina). Oviedo, 4 de abril
de 1997. Instrumento de ratificacin publicado en el B.O.E. el 20 de octubre de 1999. Junto con este Con-
venio del Consejo de Europa vio la luz un Informe Explicativo redactado por Jean Michaud.
En cuanto al consentimiento, la nueva ley lo define como la con-

formidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada
en pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin
adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud.
Todo paciente o usuario Establece que el consentimiento ser verbal por regla general, pero
tiene derecho a negarse que, sin embargo, se prestar por escrito en los casos siguientes:
al tratamiento.
a. intervencin quirrgica,
b. procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en
Toda actuacin en el
mbito de la sanidad
general,
requiere, con carcter c. aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o incon-
general, el
venientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre
consentimiento previo.
la salud del paciente.
El consentimiento escrito ser necesario en las actuaciones espe-
cificadas y el interesado tendr informacin suficiente sobre el pro-
cedimiento de aplicacin y sobre sus riesgos. Es revocable libre-
mente por escrito en cualquier momento.
A fin de obtener el consentimiento escrito, el facultativo propor-
cionar al paciente la informacin bsica siguiente:
a. Las consecuencias relevantes o de importancia que la inter-
vencin origina con seguridad.
b. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o
profesionales del paciente.
El consentimiento ser c. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la
verbal por regla general, experiencia y al estado de la ciencia o directamente relaciona-
pero se prestar por
escrito en los casos
dos con el tipo de intervencin.
siguientes: d. Las contraindicaciones.
intervenciones
quirrgicas, El legislador, por tanto, liga a los supuestos en los que el con-
procedimientos sentimiento ha de recabarse por escrito, un concreto contenido de
diagnsticos y la informacin. Aunque no especifica que deba realizarse por
teraputicos invasores y,
escrito, debido a la inversin de la carga de la prueba a la que nos
en general, para la
aplicacin de referimos anteriormente, parece aconsejable que la informacin
procedimientos que proporcionada conste en el documento en el que se recabe la firma
supongan riesgos o del paciente o usuario. Esto es lo que hasta ahora hemos venido
inconvenientes de denominando Documentos de Consentimiento-Informado. Este tipo
notoria y previsible de autorizaciones que incorporan la informacin proporcionada
repercusin negativa al paciente son de uso habitual en la prctica clnica, estando pro-
sobre la salud del
paciente.
tocolizados para un gran nmero de procesos y consensuado su
contenido.
La ley establece el derecho del paciente a no ser informado y a la

A fin de obtener el
vez determina una serie de limitaciones a ese derecho. Cuando el consentimiento escrito,
paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se el facultativo
respetar su voluntad haciendo constar su renuncia documental- proporcionar al
mente, sin perjuicio de la obtencin de su consentimiento previo paciente la informacin
para la intervencin. Esta renuncia del paciente a recibir informa- bsica siguiente:
a) Las consecuencias
cin est limitada por el inters de la salud del propio paciente, de
relevantes o de
terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del importancia que la
caso. intervencin origina con
seguridad.
Igualmente, la nueva ley deja manifiestamente claros los casos b) Los riesgos
en los que los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones relacionados con las
clnicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesi- circunstancias
dad de contar con su consentimiento: personales o
profesionales del
a. Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones paciente.
sanitarias establecidas por la ley. En todo caso, una vez adop- c) Los riesgos probables
tadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo esta- en condiciones
blecido en la Ley O. 3/1986, se comunicarn a la autoridad normales, conforme a la
judicial en el plazo mximo de 24 horas, siempre que dispon- experiencia y al estado
de la ciencia o
gan el internamiento obligatorio de personas26. directamente
b. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsi- relacionados con el tipo
de intervencin.
ca o psquica del enfermo y no es posible conseguir su auto- d) Las
rizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, contraindicaciones.
a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l.
Entendemos que, a diferencia de la Ley General de Sanidad, lo
que hace el legislador es advertir que el mdico quedar exonerado El paciente tiene
de responsabilidad por actuar sin consentimiento cuando el pa- derecho a no ser
informado, pero es
ciente se encuentre en una situacin de urgencia, pero no que el
preciso que lo
mdico pueda actuar, en estos casos, incluso en contra de la volun- manifieste expresamente
tad expresa del enfermo, tal como algn sector pretendi interpretar haciendo constar su
la antigua norma. renuncia
documentalmente.
El consentimiento por representacin

Esta renuncia del
y la edad para consentir
paciente a recibir
informacin est
Otra importante novedad introducida por la Ley 41/2002 es la limitada por el inters de
figura del consentimiento por representacin. Establece que se otorga- la salud del propio
r el consentimiento por representacin en los siguientes supuestos: paciente, de terceros,
de la colectividad y por
las exigencias
26
La Ley bsica se refiere a la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de teraputicas del caso.
Salud Pblica.
a. Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a crite-

Los facultativos podrn
llevar a cabo las rio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico
intervenciones clnicas o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el
indispensables a favor paciente carece de representante legal, el consentimiento lo
de la salud del paciente, prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares
sin necesidad de contar o de hecho.
con su consentimiento:
Cuando exista riesgo b. Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
para la salud pblica a
causa de razones c. Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual
sanitarias establecidas ni emocionalmente de comprender el alcance de la interven-
por la ley y cuando cin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante
exista riesgo inmediato legal del menor despus de haber escuchado su opinin si
grave para la integridad
tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no
fsica o psquica del
enfermo y no es posible incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis
conseguir su aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por repre-
autorizacin, sentacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo,
consultando, cuando las segn el criterio facultativo, los padres sern informados y su
circunstancias lo opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin
permitan, a sus correspondiente.
familiares o a las
personas vinculadas de La interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos
hecho a l. clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin humana asistida se
rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de
La ley rebaja la edad edad y por las disposiciones especiales de aplicacin.
para poder tomar
La prestacin del consentimiento por representacin ser ade-
decisiones
autnomamente, en el cuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que
mbito sanitario, a los haya que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su
diecisis aos, excepto dignidad personal. El paciente participar en la medida de lo posi-
para aqullos casos ble en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.
concretos en los que las
disposiciones especficas Por tanto, vemos como la ley rebaja la edad para poder tomar
por las que se rigen, decisiones autnomamente, en el mbito sanitario, a los diecisis
determinen otra cosa aos, excepto para aquellos casos concretos en los que las disposi-
ciones especficas por las que se rigen, determinen otra cosa.
Las instrucciones previas
Sin duda una de las novedades ms importantes que trae consi-

go la Ley 41/2002 es la regulacin de las denominadas voluntades
anticipadas o testamentos vitales. Ha optado por llamarlas instrucciones
previas y las define diciendo que por el documento de instrucciones
previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anti-
cipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el
momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea

capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el trata-
miento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el des-
tino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del
documento puede designar, adems, un representante para que,
llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el
equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones
previas.
No sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al orde-
namiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el
supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento
de manifestarlas. En la historia clnica del paciente quedar cons-
tancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsio-
nes.
La ley deja a criterio de cada Servicio de Salud la regulacin del
procedimiento para que se garantice el cumplimiento de las ins-
trucciones previas de cada persona, que debern constar siempre
por escrito. Pero con el fin de asegurar la eficacia en todo el territo-
rio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pa-
cientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin
de las respectivas comunidades autnomas, establece que se crear,
en el Ministerio de Sanidad y Consumo, el registro nacional de ins-
trucciones previas, que se regir por las normas que reglamentaria-
mente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud.
EL SECRETO MDICO EN SU VERTIENTE CIVIL:

INTIMIDAD Y CONFIDENCIALIDAD.
ANLISIS CONCEPTUAL
El artculo 18.1 de la Constitucin garantiza el derecho al honor,

a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Cuando se
refiere a l, la Ley General de Sanidad, en su artculo 10.3 declara
que los ciudadanos tienen derecho a la confidencialidad de toda la
informacin relacionada con su proceso y con su estancia en insti-
tuciones sanitarias pblicas y privadas que colaboren con el sistema
pblico.
Intimidad y confidencialidad son dos conceptos muy prximos
pero claramente diferentes. La intimidad se circunscribe a la capaci-
dad de exclusin, de acceso limitado al individuo, y se piensa que es
algo que las personas quieren conservar y proteger. Por ello, en el
mbito jurdico, la intimidad est unida a la libertad contra la intro-

misin del Estado o de un tercero, es decir, se consagra especialmen-
te como un derecho a estar solo y a la no injerencia. Por el contrario,
la confidencialidad concierne a la comunicacin de informacin pri-
vada y personal de una persona a otra que llamamos confidente.
Tradicionalmente la intimidad se ha visto reducida al clsico
concepto anglosajn reflejado en la expresin mi casa es mi casti-
llo, queriendo decir con ello que lo ntimo, lo inherente a lo ms
recndito del ser humano, quedaba protegido con la simple idea de
la no injerencia dentro del mbito privado, considerando la intimi-
dad como un derecho al aislamiento. Sin embargo, nuestra socie-
dad actual, la sociedad de los medios de comunicacin y la imagen,
ha convertido aquel viejo aforismo en algo desfasado, ya que hoy
podramos afirmar que mi casa es mi castillo pero sus paredes son
de cristal.
Cuando se trata de explicar esto, se suele recurrir a la tesis ale-
mana de los crculos o las esferas concntricas, segn la cual la inti-
midad se estructura en diferentes contenidos. En la esfera interna se
sita lo ntimo, aquello que el sujeto guarda para s mismo y no quie-
re compartir, con nadie y su proteccin solo exige un derecho de no
acceso, de no injerencia. Aqu aparecera, dentro del mundo jurdico,
la proteccin de la intimidad mediante la prohibicin de captacin
de imgenes dentro de la vida privada, de utilizacin de mtodos de
escucha o de interferencia mediante cualquier otro medio en el
mbito particular.
Ahora bien, es posible que una persona necesite confiar sus
secretos ms ntimos a alguien, bien porque quiera hacerlo o bien
porque lo necesite, trasladando aquello que ella guardaba hasta
entonces para s sola a un amigo o a un profesional. Se tratara del
enfermo que quiere o necesita contar sus intimidades al mdico,
pasando as al segundo crculo concntrico, que es el de lo confi-
dencial. En este momento, la proteccin de la intimidad no slo
exige el derecho de no injerencia, sino que, adems, es preciso que se
proteja positivamente impidiendo que quin reciba la confidencia
la difunda. Estamos ante el secreto profesional regulado en nuestro
nuevo Cdigo Penal, cuando considera delito la revelacin de
secretos ajenos a los que el autor tenga acceso por razn de su oficio,
cargo o profesin.
La tercera esfera, la ms excntrica, estara constituida por el
mbito de lo privado, que comprende los comportamientos y noti-
cias que el sujeto desea resguardar del gran pblico. Se ha llegado
incluso a acuar por nuestro derecho el trmino privacidad, enten-

La intimidad se
diendo por tal el conjunto de datos que tomados aisladamente care- consagra especialmente
cen de relevancia pero que tratados conjuntamente dan muestras como un derecho a
de distintas facetas de la personalidad del individuo. Aqu es estar slo y a la no
donde jurdicamente se hacen necesarias normas, como la Ley injerencia. Por el
Orgnica de Proteccin de Datos o la Ley Orgnica de Proteccin contrario, la
confidencialidad
Civil al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Ima-
concierne a la
gen, que permitan controlar las informaciones e impedir su difu- comunicacin de
sin y utilizacin. informacin privada y
personal de una
La idea fundamental que preside el derecho a la intimidad per- persona a otra.
sonal es la de acceso limitado o capacidad de exclusin, y as lo vie-
nen reconociendo el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
En palabras del primero, la intimidad es el derecho a mantener
intacta, desconocida, incontaminada e inviolada la zona ntima,
familiar o recoleta del hombre o, dicho de otra manera, la intimidad
comporta por su naturaleza, un reducto individual, dotado de
pleno contenido jurdico, que ha de quedar preservado de toda
intromisin extraa, cualquiera que pueda ser la legitimidad que
acompaa a esta ltima.
Dentro del mbito de la intimidad existe adems un denominado
ncleo duro que es objeto de una especial proteccin. As, por ejemplo,
la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal,
considera datos especialmente protegidos, entre otros, los relativos a la
salud, configurndose una zona espiritual ntima y reservada de una
persona o un grupo, especialmente de una familia, que abarca relacio-
nes afectivas, sexuales y de confianza, comprendiendo esta, toda la
informacin que un sujeto desea mantener en la reserva.
La Ley Orgnica sobre Proteccin Civil del Derecho al Honor, a
la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen distingue
entre intromisiones ilegtimas y legtimas en el derecho a la intimi-
dad. En el mbito concreto de la sanidad, cabe citar como intromi-
siones ilegtimas:
La revelacin de hechos relativos a la vida privada de una
persona o familia que afecten a su reputacin.
La revelacin de datos privados de una persona o familia
conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de
quien los revela.
La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa,
filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una
persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de
ellos, salvo que se trate de personas que ejerzan un cargo

pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y
la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abier-
tos al pblico, siendo legtima la informacin grfica sobre un
suceso o acaecimiento pblico, cuando la imagen de una per-
sona determinada aparezca como meramente accesoria.
La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una
persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza
anloga.
La ley declara que no se reputarn como intromisiones ilegti-
No son intromisiones mas, con carcter general, las actuaciones autorizadas expresamen-
ilegtimas en la intimidad te por la ley, las acordadas por la autoridad competente de acuerdo
personal las autorizadas
por el titular del derecho
con la ley o cuando predomine un inters histrico, cientfico o cul-
mediante un tural relevante. Igualmente, tampoco tendrn dicha consideracin,
consentimiento expreso. las intromisiones autorizadas por el titular del derecho mediante
un consentimiento expreso. En el caso de menores deber prestarse
por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de
En el caso de menores, acuerdo con la legislacin civil. En los restantes casos, el consenti-
deber prestarse por
ellos mismos si sus
miento habr de otorgarse, mediante escrito, por su representante
condiciones de madurez legal, quien estar obligado a poner en conocimiento previo del
lo permiten, de acuerdo Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado, debiendo resolver
con la legislacin civil. el juez si dicho ministerio se opusiera.
En los restantes casos, el
consentimiento habr En relacin con este derecho y la sanidad se han producido al-
de otorgarse mediante gunas sentencias entre las que merece ser comentada la del Juzgado
escrito, por su de Primera Instancia de Alcobendas. En 1998 dict una sentencia con-
representante legal,
denatoria contra un medio de comunicacin, el INSALUD y los
quien estar obligado a
ponerlo en padres de un menor por haber difundido en un programa de televi-
conocimiento previo del sin las imgenes de este durante una intervencin quirrgica. Inter-
Ministerio Fiscal puesta una demanda por el Ministerio Fiscal, el juzgado entiende que
a pesar de haber dado su consentimiento los padres, se produjo una
violacin del derecho a la intimidad por no haber prestado su confor-
midad el citado Ministerio Fiscal. Igualmente, tampoco admite como
justificacin el inters cultural relevante, ya que ste debe centrarse
en que sea imprescindible mostrar las imgenes para alcanzar el fin.
REGULACIN LEGAL DE LA HISTORIA CLNICA
Dentro del ordenamiento de mbito estatal, la regulacin que

hasta hace poco haba poda calificarse de escasa. Todo se reduca a
la Ley General de Sanidad, que declaraba el derecho de los ciuda-
danos a que quedase constancia por escrito de todo su proceso asis-

tencial y a que la historia estuviese a disposicin de los enfermos y
de los facultativos que directamente estn implicados en el diag-
nstico y el tratamiento del enfermo, as como a efectos de inspec-
cin mdica o para fines cientficos, debiendo quedar garantizados
el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar, y el
deber de guardar secreto por quien, en virtud de sus competencias,
tenga acceso a la Historia Clnica27.
A esta previsin legal tan solo cabe aadirle el reconocimiento
del derecho de los ciudadanos, en materia de informacin y docu-
mentacin sanitaria, a que se les entregue, a peticin propia, un
ejemplar de su Historia Clnica o de determinados datos contenidos
en la misma, sin perjuicio de la obligacin de su conservacin en el
centro sanitario, a que hace referencia el Real Decreto sobre Presta-
ciones del Sistema Nacional de Salud28.
Fruto de la preocupacin por la escasa regulacin existente, fue
la creacin en 1997, por la Subsecretara del Ministerio de Sanidad y
Consumo, de un Grupo de Expertos en Informacin y Documenta-
cin Clnica, que elabor unos criterios generales que posterior-
mente fueron recogidos por las leyes autonmicas, que se han
publicado y por la iniciativa legislativa estatal que culmin con la
aprobacin de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica regula-
dora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de informacin y documentacin clnica29.
La ley considera que la historia tiene como fin principal facilitar
la asistencia sanitaria, recogiendo todos los datos que, bajo criterio
mdico, permitan el conocimiento veraz y actualizado de su estado
de salud. Adems de este fin, que constituye la razn de ser de la
Historia y el nico que puede justificar su creacin, la ley permite el
acceso a la documentacin clnica con fines judiciales, epidemiol-
gicos, de salud pblica, de investigacin y de docencia. Finalmente,
27
Artculos 10,11 y 61 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
28
Artculo 5,6, Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenacin de Prestaciones Sani-
tarias del Sistema Nacional de Salud.
29
Grupo de Expertos en Informacin y Documentacin Clnica. Informe Final. Madrid , 1997. Subsecreta-
ra de Sanidad y Consumo. Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1998.
Ley 21/2000, de 29 de diciembre, de Catalua, sobre los derechos de informacin concerniente a la
salud y a la autonoma del paciente y a la documentacin clnica.
Ley 3/2001, de 28 de mayo, de Galicia, reguladora del consentimiento informatizado y de la historia cl-
nica de los pacientes.
Ley Foral de Navarra, de 25 de abril de 2002, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipa-
das, a la informacin y a la documentacin clnica.
Orden de 14 de septiembre de 2001, de la Consellera de Sanidad por la que se normalizan los documentos
bsicos de la Historia Clnica hospitalaria de la Comunidad Valenciana y se regula su conservacin.
tambin contempla la posibilidad de acceso por el personal sanita-

rio que ejerza funciones de inspeccin, evaluacin, acreditacin y
evaluacin. Quiz la innovacin ms destacable de la ley en materia
de acceso a la historia es la regulacin detallada que ha hecho sobre
el derecho de paciente, limitndolo al declarar que no podr ejerci-
tarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencia-
lidad de los datos que puedan hallarse incorporados a la documen-
tacin clnica, ni en perjuicio del derecho de los profesionales
participantes en su elaboracin, que podrn oponer al derecho de
acceso del paciente la reserva de sus anotaciones subjetivas. Res-
pecto a los datos de pacientes fallecidos, determina que los centros
sanitarios y los facultativos de ejercicio individual solo facilitarn el
acceso a la historia a las personas vinculadas a ellos por razones
familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido
expresamente y, en todo caso, limitado a los datos pertinentes y sal-
vaguardando su intimidad.
Del estudio de las novedades introducidas por la nueva ley se
pueden extraer los siguientes conceptos:
Definicin
La Historia Clnica es el
conjunto de La historia es definida por la ley como el conjunto de documen-
documentos que tos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cual-
contienen los datos, quier ndole sobre la situacin y la evolucin clnica de un paciente
valoraciones e
a lo largo del proceso asistencial. A su vez, se define la Documenta-
informaciones de
cualquier ndole sobre la cin Clnica como el soporte de cualquier tipo o clase que contiene
situacin y la evolucin un conjunto de datos e informaciones de carcter asistencial.
clnica de un paciente a
lo largo del proceso
Finalmente, la propia ley afirma que la Historia Clnica com-
asistencial prende el conjunto de documentos relativos a los procesos asisten-
ciales de cada paciente, con la identificacin de los mdicos y de los
dems profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de
obtener la mxima integracin posible de la documentacin clnica,
al menos en el mbito de cada centro.
Contenido
En cuanto a los documentos que debe contener la Historia Clni-
ca, la ley establece que incorporar la informacin que se considere
trascendental para el conocimiento veraz y actualizado del estado
de salud del paciente. Tiene como fin principal facilitar la asistencia
sanitaria dejando constancia de los datos, que bajo criterio mdico,
permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud. A
continuacin, establece los documentos que ha de tener incorpora-

dos como contenido mnimo segn se trate de una historia corres-
pondiente a un proceso de hospitalizacin o no.
Usos de la Historia Clnica

Bajo el epgrafe de usos de la historia, la ley ha incluido la regu-
lacin de quines pueden acceder a la misma. As, comienza afir-
mando que la historia clnica es un instrumento destinado funda-
mentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Por
este motivo, los profesionales asistenciales del centro que realizan
el diagnstico o el tratamiento del paciente, tienen acceso a la His-
toria Clnica de este como instrumento fundamental para su ade-
cuada asistencia.
Adems de los profesionales que directamente se relacionan
con el proceso asistencial del paciente, tambin se reconoce el dere-
cho de acceso con fines judiciales, epidemiolgicos, de salud pbli-
ca, de investigacin o de docencia. El acceso con estos fines obliga a
preservar los datos de identificacin personal separados de los cl-
nico-sanitarios para asegurar el anonimato, salvo consentimiento
del paciente para no separarlos. Se exceptan los supuestos de
investigacin judicial en los que se considere imprescindible la uni-
ficacin, en los cuales se estar a lo que dispongan jueces y tribuna-
les en el proceso correspondiente.
Otro tipo de personal al que se le reconoce un derecho de acce-
so, aunque restringido, es al personal de administracin y gestin
de los centros sanitarios, que solo puede acceder a los datos de la
historia clnica relacionados con sus propias funciones.
Finalmente, se determina que el personal sanitario debidamente
acreditado que ejerza funciones de inspeccin, evaluacin, acredita-
cin y planificacin, tendr acceso a las historias clnicas en el cum-
plimiento de sus funciones de comprobacin de la calidad de la
asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra
obligacin del centro en relacin con los pacientes y usuarios o la
propia Administracin sanitaria.
Derecho de acceso del paciente
Desde la publicacin de la Ley General de Sanidad en el ao

1986, ha sido una constante la reivindicacin de muchos de noso-
tros sobre la necesidad de limitar el derecho de acceso del paciente

Pueden acceder a la
Historia Clnica: a los datos subjetivos, entendiendo por tales, aquellos que son obje-
Los profesionales
to de una elaboracin intelectual y contienen apreciaciones perso-
asistenciales del nales o juicios de valor30. Esta tesis, en un principio no fructific y,
centro que realizan el como ya dijimos, se elimin toda duda al respecto al reconocerse el
diagnstico o el derecho a la entrega, a peticin del interesado, de un ejemplar de su
tratamiento del Historia Clnica o de determinados datos contenidos en la misma,
paciente. sin perjuicio de la obligacin de su conservacin en el centro sanita-
Quienes accedan con
fines judiciales,
rio, a que hace referencia el artculo 5,6, Anexo I del Real Decreto
epidemiolgicos, de 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenacin de Prestaciones Sanita-
salud pblica, de rias del Sistema Nacional de Salud.
investigacin o de
docencia. Actualmente, las nuevas leyes autonmicas y la Ley 41/2002
El personal de limitan el derecho de acceso del interesado, de acuerdo con el crite-
administracin y rio del tambin citado Grupo de Expertos en Informacin y Docu-
gestin de los centros mentacin Clnica, considerando que el paciente tiene derecho a
sanitarios a los datos acceder a la documentacin contenida en la Historia Clnica, pero
de la Historia Clnica este acceso no puede ejercerse en perjuicio del derecho de terceros a
relacionados con sus
propias funciones.
la confidencialidad de los datos de los mismos que figuren en ella,
ni del derecho de los profesionales que han intervenido en su ela-
El personal sanitario
debidamente
boracin, que podrn invocar la reserva de sus observaciones, apre-
acreditado que ejerza ciaciones o anotaciones subjetivas.
funciones de
inspeccin, Hasta ahora carecamos de un criterio legal a la hora de deter-
evaluacin, minar el derecho de acceso de los familiares al historial de un
acreditacin y paciente fallecido. La nueva regulacin se ha ocupado expresamen-
planificacin. te de este aspecto, estableciendo que los centros sanitarios y los
facultativos de ejercicio individual solo facilitarn el acceso a la his-
toria de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a l, por
razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese
prohibido expresamente y as se acredite. En cualquier caso, el ac-
ceso de un tercero a la historia motivado por un riesgo para su salud
se limitar a los datos pertinentes. No se facilitar informacin que
30
Ver en este sentido ROMEO CASABONA C. Derecho y Salud, Vol. 1, n 1, julio-diciembre, 1993. Con-
sidera que en la Historia Clnica hay diversos componentes entre los cuales se encuentran los resultantes
de las exploraciones, as como la propia emisin de juicios de diagnstico y pronstico, la prescripcin del
tratamiento correspondiente y la evolucin de este; y las anotaciones subjetivas del mdico en relacin con
las reacciones y actitudes del paciente. Solo este tipo de componentes son susceptibles de ser considera-
dos como creacin cientfica objeto de derecho de propiedad intelectual. Esta propiedad, si el mdico tra-
baja en el Sistema Pblico o en la privada por cuenta ajena, corresponde al centro sanitario, salvo que exis-
ta un contrato que expresamente establezca lo contrario, pero ello no implica que el creador del dato
subjetivo no mantenga una cierta capacidad de control sobre l.
GALLEGO RIESTRA S., HINOJAL FONSECA R. RODRGUEZ GETINO J.A. Los derechos de los pacientes: pro-
blemtica prctica. Medicina Clnica 1993; 100: 538-541.
GALLEGO RIESTRA, S. Derecho a la confidencialidad y acceso a la Historia Clnica. Revista Clnica del
Hospital Central de Asturias. N. 2, 4-7. julio-septiembre 1996.
afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de

los profesionales, ni que perjudique a terceros.
Archivo y conservacin
Se establece que cada centro archivar las historias clnicas de sus

El paciente tiene
pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, inform- derecho de acceso a la
tico o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garanti- documentacin que
zadas su seguridad, su correcta conservacin y la recuperacin de la integra su propia
informacin. Se impone a las Administraciones Sanitarias la obliga- Historia Clnica y a
cin de establecer los mecanismos que garanticen la autenticidad del obtener copia de los
contenido de la Historia Clnica y de los cambios operados en ella, as datos que figuran en
ella, con los lmites que
como la posibilidad de su reproduccin futura. suponen el derecho de
En cuanto a la conservacin de la documentacin clnica, se es- terceras personas a la
tablece que los centros sanitarios tienen la obligacin de conservar la confidencialidad de sus
datos y el derecho de
documentacin clnica en condiciones que garanticen su correcto los profesionales a la
mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el so- reserva de sus
porte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiem- anotaciones subjetivas.
po adecuado en cada caso y, como mnimo, cinco aos contados
desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.
La documentacin clnica tambin se conservar a efectos judi-
ciales de conformidad con la legislacin vigente. Se conservar, asi-
mismo, cuando existan razones epidemiolgicas, de investigacin o
de organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud.
Su tratamiento se har de forma que se evite en lo posible la identi-
ficacin de las personas afectadas.
La gestin de la historia por los centros con pacientes hospitali-
zados o con un nmero suficiente bajo cualquier otra modalidad
asistencial, segn el criterio de los servicios de salud, se realizar a
travs de la unidad de admisin y documentacin clnica, encarga- Los centros sanitarios
da de integrar en un solo archivo las historias clnicas. Su custodia tienen la obligacin de
conservar la
est bajo la responsabilidad de la direccin del centro sanitario. documentacin clnica,
aunque no
necesariamente en el
La Historia Clnica como medio de prueba soporte original,
durante el tiempo
Como hemos visto, la Ley 41/2002 admite la posibilidad de que adecuado en cada caso
al paciente se le proporcione informacin verbal y se recabe su con- y, como mnimo, cinco
sentimiento en la misma forma, al margen de una serie de supues- aos contados desde la
fecha del alta de cada
tos tasados en los que se exige que se haga por escrito. Con ello, lo
proceso asistencial.
que hace es abandonar el absurdo e incumplible formalismo del
derogado artculo 10.6 de la Ley General de Sanidad que exiga el

consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier
intervencin, adaptndose a la realidad clnica en la que la mayora
de los actos mdicos se hacen con consentimiento verbal. Tan solo
las intervenciones quirrgicas y las pruebas diagnsticas invasivas
suelen ser objeto de un documento formal y el resto de actuaciones
sanitarias carecen, lgicamente, de consentimiento escrito, dejndo-
se, habitualmente, registro documental en la historia. En la me-
dicina actual est absolutamente implantado el uso de la Historia
Clnica como herramienta de trabajo y soporte de toda la relacin
mdico-enfermo.
La propia Ley 41/2002 reconoce la Historia Clnica como el
lugar apropiado para dejar constancia de las diversas vicisitudes
por las que discurre la relacin asistencial cuando establece que la
informacin se proporcionar, por regla general, verbalmente,
dejando constancia en la historia. De idntica manera, exige que
cuando se limite la informacin a un paciente por entender que se
dan los motivos para que exista un estado de necesidad teraputica
acreditado, se deje constancia razonada en la historia de estas cir-
cunstancias.
Admitido que no es posible, ni siquiera recomendable, que
todas las intervenciones sanitarias que se practican queden ampa-
radas por un expreso consentimiento escrito, la Historia Clnica
cobra especial relevancia al ser el soporte por excelencia para reco-
ger toda la informacin sobre el devenir de la relacin mdico
paciente. Nos estamos refiriendo al concepto amplio de interven-
cin, que engloba el conjunto de actos mdicos diagnsticos, tera-
puticos, preventivos y de investigacin y en los que la obtencin de
un consentimiento escrito para cada uno de ellos es imposible. El
consentimiento otorgado por el paciente, despus de recibir la
informacin adecuada, no es ms que la culminacin de una rela-
cin de confianza basada, fundamentalmente, en el dilogo. La
experiencia nos demuestra que, en numerosas ocasiones, la peticin
al paciente de una firma de autorizacin para prestarle una deter-
minada asistencia es interpretada como una agresin, como un acto
defensivo encaminado a salvaguardar los intereses del mdico
exclusivamente o, como mximo, a dar, simplemente, cumplimien-
to a una previsin legal y burocrtica. Es este punto de vista el que
nos permite posicionarnos en la lnea manifestada por el Grupo de
Expertos en Informacin y Documentacin cuando afirma que:
debemos insistir en que la Historia Clnica sigue siendo el lugar
fsico por antonomasia para registrar procesos de informacin y
consentimiento, aunque los profesionales no suelan entenderlo as.

De hecho, debera recomendarse a los profesionales que adquieran
el hbito de incluir en las hojas de evolucin clnica comentarios y
anotaciones acerca de aquello que hablan con sus pacientes. Ade-
ms de ser un signo de calidad, tiene valor probatorio a efectos jur-
dicos31.
El valor probatorio de la Historia Clnica ha sido recogido en
numerosas sentencias judiciales, tanto para condenar como para
absolver al mdico, haciendo referencia expresa al consentimiento
informado en varias de ellas. Tambin la doctrina se ha ocupado de
esta cuestin afirmando que la historia es un medio de prueba di-
recto con fuerza probatoria que puede acreditar, entre otras cuestio-
nes, si se ha procurado al paciente la informacin que exige la ley.
Tiene importancia esta cuestin porque la jurisprudencia sos-
tiene el criterio de que en caso de duda sobre si al paciente se le
dio la adecuada informacin, se produce una inversin de la
carga de la prueba, siendo el facultativo quien ha de probar que lo
hizo. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994,
a la que antes hacamos referencia, conden por encontrarse el
documento de consentimiento informado en blanco, sin firma ni
expresin alguna sobre la persona a intervenir, por lo que la sim-
ple aportacin del mismo no sirvi como prueba del cumplimien-
to por el mdico del deber de informar. La sentencia sostiene que
el mdico no acredit haber proporcionado la informacin ade-
cuada al paciente, entendiendo que este era un deber que le
corresponda.
De manera similar, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2000,
utiliza como medio de prueba la historia y considera probado que
se inform habida cuenta de la existencia de unas breves anotacio-
nes sobre el contenido de la informacin proporcionada, refleja-
das en una ficha. Afirma que la informacin excesiva puede con-
vertir la atencin clnica en desmesurada (puesto que un acto
clnico es, en definitiva, la prestacin de informacin al paciente) y
en un padecimiento innecesario para el paciente. Y que no cabe
excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesiva-
mente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega
como una agresin.
31
Grupo de Expertos en Informacin y Documentacin Clnica. Informe Final. Coleccin de Normas y Tex-
tos Jurdicos. Subsecretara de Sanidad y Consumo. Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1998.
Particularidades de la Historia Clnica en soporte

informtico
No existe inconveniente alguno para que la Historia Clnica se

realice en soporte informtico, y as se reconoce en diversos artcu-
los de la nueva Ley 41/2002. Dice que se entender por documenta-
cin clnica, el soporte de cualquier tipo o clase que contiene un
conjunto de datos e informaciones de carcter asistencial. A conti-
nuacin define la Historia Clnica como el conjunto de documentos
que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier
ndole sobre la situacin y la evolucin clnica de un paciente a lo
largo del proceso asistencial.
Concretamente, cuando se ocupa del archivo de la documenta-
cin clnica, la ley establece que cada centro archivar las historias
clnicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audio-
visual, informtico o de otro tipo en el que consten, de manera que
queden garantizadas su seguridad, su correcta conservacin y la
recuperacin de la informacin. Los centros sanitarios tienen la obli-
gacin de conservar la documentacin clnica en condiciones que
garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no nece-
sariamente en el soporte original, para la debida asistencia al pacien-
te durante el tiempo adecuado en cada caso y, como mnimo, cinco
aos contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.
Respecto a la proteccin de datos informatizados existe una
amplia relacin de antecedentes normativos, pero a los fines que
ahora nos interesan hay que citar, como precedente ms importante
el Convenio de Estrasburgo de 198132, que dio lugar, once aos des-
pus, a la primera ley espaola sobre proteccin de datos persona-
les33. Posteriormente, una directiva europea34 oblig a cambiar el
derecho nacional, lo que llev a la derogacin de la citada ley y a la
aprobacin de la vigente Ley Orgnica Reguladora de la Proteccin
de Datos Personales35.
A la Historia Clnica informatizada le son de aplicacin las
medidas tcnicas de seguridad establecidas por la legislacin regu-
32
Convenio 108 de Estrasburgo, de 28 de enero de 1981, del Consejo de Europa, relativo a la proteccin
de las personas con respecto al tratamiento informatizado de datos de carcter personal.
33
Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos de
Carcter Personal
34
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 24 de octubre de 1995, rela-
tiva a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos de Personales y a la
Libre Circulacin de estos Datos.
35
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal.
ladora de la conservacin de los ficheros que contienen datos de

carcter personal y, en general, por la Ley Orgnica 15/1999, de 13
de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, de la
que merece destacarse, a estos efectos, su artculo 7.3 cuando deter-
mina que los datos de carcter personal que hagan referencia al ori-
gen racial, a la salud y a la vida sexual solo podrn ser recabados,
tratados y cedidos cuando, por razones de inters general, as lo dis-
ponga una ley o el afectado consienta expresamente. Proclamado
este principio general, la ley crea inmediatamente la excepcin al
aadir en el art. 8 que las instituciones y los centros sanitarios
pblicos y privados y los profesionales correspondientes podrn
proceder al tratamiento de los datos de carcter personal relativos a
la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en
los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin estatal o
autonmica sobre sanidad.
El mismo artculo ordena como obligacin del responsable del
fichero la adopcin de las medidas de ndole tcnica y organizativas
necesarias para garantizar la seguridad que deben reunir los fiche-
ros, centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas, programas y
personas que intervengan en el tratamiento automatizado de carc-
ter personal. El Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se
aprueba el reglamento de medidas de seguridad de los ficheros
automatizados que contengan datos de carcter personal, establece
que aquellos ficheros que contengan datos relativos a la ideologa,
religin, creencias, origen racial, salud o vida sexual debern reunir,
adems de las medidas de nivel bsico y medio, las calificadas de
nivel alto. Similares garantas se exigen en la Recomendacin
R(97)5, del Comit de Ministros del Consejo de Europa relativa a la
proteccin de datos mdicos, que plantea como uno de sus objetivos
asegurar la confidencialidad, integridad y exactitud de los mismos,
evitando el acceso a las instalaciones que los contienen, su conoci-
miento, alteracin o utilizacin por quienes no estn autorizados, o
su uso para fines diferentes a los legtimos.
Una cuestin especfica del tratamiento de datos que resulta
polmica en el mbito sanitario es la relativa a los derechos de recti-
ficacin y cancelacin. La Ley de Proteccin de Datos establece,
como un derecho de los interesados, que sern rectificados o cance-
lados, en su caso, los datos de carcter personal cuyo tratamiento
no se ajuste a lo dispuesto en ella y, en particular, cuando tales datos
resulten inexactos o incompletos. La cancelacin dar lugar al blo-
queo de los datos, conservndose nicamente a disposicin de las
administraciones pblicas, jueces y tribunales para la atencin de
las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento. Cumplido

el plazo deber procederse a la supresin.
Igualmente, la ley prev (artculo 4.5) que se deber proceder a
la cancelacin cuando los datos hayan dejado de ser necesarios o
pertinentes para la finalidad para la cual fueron recabados o regis-
trados. Para su conservacin determina que habr que adoptar las
medidas precisas para que no se pueda identificar al interesado,
haciendo ya la previsin legal de que se pueda establecer reglamen-
tariamente el procedimiento por el que, excepcionalmente, se deci-
da el mantenimiento ntegro de la informacin por valores histri-
cos, estadsticos o cientficos, de acuerdo con la legislacin
especfica.
La previsin genrica que hace la ley parece fcilmente aplicable
al mundo sanitario respecto a la rectificacin, ya que solo procede
cuando se trate de datos inexactos o incompletos; pero en cuanto a
la cancelacin la situacin parece ms compleja. En este sentido, y
ante las dudas existentes sobre la posibilidad de que un paciente
pueda exigir que desaparezcan determinados datos de su historial
clnico una vez incluidos, cabe remitirse al pronunciamiento hecho
por la Agencia de Proteccin de Datos36 segn el cual no procede la
cancelacin cuando pueda causar perjuicios legtimos del afectado o
de terceros o cuando existe una obligacin de conservar los datos.
De todos modos ya hay disposiciones legales que, sorprenden-
temente en nuestra opinin, permiten la cancelacin entendida
como borrado de los datos sanitarios obtenidos legalmente. Nos
estamos refiriendo a la Ley 25/1997, de 26 de diciembre, de Regula-
cin del Servicio de Atencin de Urgencias de la Comunidad de
Madrid que prev que los datos contenidos en los ficheros automa-
tizados necesarios para recoger la informacin del servicio o asis-
tencia, sern cancelados cuando finalice la actuacin a la que, de
manera mediata o inmediata, haya lugar, y en todo caso a peticin
del interesado. No compartimos este criterio ya que supone que el
paciente pueda decidir el contenido de la informacin que se recoja
en su Historia Clnica, impidiendo a terceros legitimados para acce-
der a la misma ejercer sus derechos e incluso obligaciones37.
36
Instruccin 1/1998, de 19 de enero, de al Agencia de Proteccin de Datos, relativa al ejercicio de los
derechos de acceso, rectificacin y cancelacin.
37
Recurdese que el artculo 61 de la Ley 14/1986, General de Sanidad establece que la Historia Clnica
estar a disposicin de los enfermos y de los facultativos que directamente estn implicados en el diag-
nstico y el tratamiento del enfermo, as como a efectos de inspeccin mdica o para fines cientficos,
debiendo quedar garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de
guardar secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clnica.
Cuando hablamos de terceros legitimados para acceder a la his-

toria es preciso tener en cuenta el derecho de los profesionales y el
derecho de organizacin y control del propio centro sanitario, as
como la posibilidad de hacer revisiones de calidad, estudios, revi-
siones diagnsticas, etc., tal como prevn la Ley 41/2002 y las leyes
de las comunidades autnomas catalana, gallega y navarra ya cita-
das. Con idntico criterio, el Reglamento de la Historia Clnica del
Pas Vasco establece que cuando el motivo de acceso sea la planifi-
cacin sanitaria o la estadstica, el departamento, a travs del perso-
nal acreditado, podr conocer la informacin contenida en ella.
(Decreto 272/1986, de 25 de noviembre, del Consejo de Gobierno
del Pas Vasco).
En relacin directa con este derecho de acceso a la historia de
terceros distintos al paciente, merece ser brevemente comentada la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 19 de diciem-
bre de 2000. En esencia, y para lo que ahora nos interesa, se discu-
ta si es lcito el acceso por la Inspeccin Mdica del INSALUD a
los historiales clnicos de determinados pacientes para realizar un
estudio de Cartera de Servicios en contra de la voluntad de los res-
pectivos mdicos de Atencin Primaria, quienes se haban negado,
previamente a proporcionar los listados de pacientes con identifi-
cacin clasificados por una serie de diagnsticos objeto de estudio.
Estos mdicos entendieron que la informacin que se les solicitaba
afectaba a la intimidad de sus pacientes. El tribunal, en sus razo-
namientos, afirma que la existencia de la Historia Clnica, prevista
en el Artculo 61 de la Ley General de Sanidad, refuerza las com-
petencias de la Administracin Sanitaria para el ejercicio de las
tareas de inspeccin, evaluacin y control de las prestaciones sani-
tarias, centros y servicios; tareas encomendadas legislativamente
que resultaran baldas si no pudiera acceder a la historia. Igual-
mente, considera que resulta evidente la necesidad en la distribu-
cin horizontal y vertical del trabajo sanitario de que exista acceso
al historial mdico por personal auxiliar o superior jerrquico en
orden a la evaluacin o supervisin de su trabajo, quienes por una
parte no pueden ser considerados como terceros a efectos del
conocimiento por razones profesionales, pero a quienes lgica-
mente tambin es predicable la condicin de confidentes necesa-
rios, determinante de la obligacin de sigilo y reserva de lo conoci-
do por este medio. Finalmente, la Sala se basa en el artculo 7.6 de
la Ley 15/99 para declarar que los listados identificativos de
pacientes que se solicitaban no implican un quebrantamiento de la
normativa sobre proteccin de datos.
LA GESTIN DE RIESGOS
La actividad sanitaria es una actividad que genera, por s sola,

riesgos. Ya vimos cmo los tribunales han ido elaborando teoras
que coinciden con esta apreciacin. Las causas de que se genere un
riesgo potencial hay que buscarlas en la incertidumbre de muchas
decisiones clnicas, la complejidad y sofisticacin de las nuevas y
cambiantes tcnicas, y la mayor utilizacin de los servicios sanita-
rios por parte de la poblacin. Todos estos hechos causan la apari-
cin de sucesos no deseados que dan lugar a exigencias de respon-
sabilidad dirigidas contra las instituciones y los profesionales. En
este contexto, la gestin de riesgos debe ser entendida como un pro-
ceso sistemtico de identificacin, anlisis y control de los riesgos
con intencin de disminuir los sucesos adversos, reducir el nmero
de reclamaciones y la severidad de las mismas cuando se producen
y, consecutivamente, contribuir a mejorar la calidad de los servicios
prestados.
En el ao 2001 el INSALUD cre la figura del Asesor de Riesgos
Sanitarios, cuyas funciones son la realizacin de las actividades
destinadas a identificar, evaluar y tratar los efectos adversos ocurri-
dos en la asistencia sanitaria, con el fin de eliminar o minimizar el
riesgo de que se produzcan y, en su defecto, tratar sus consecuencias
negativas en los pacientes y en la organizacin.
El proceso de gestin de riesgos se divide, de acuerdo con el
proceso establecido mediante circular por la entidad, en las si-
guientes fases:
1. Fase de identificacin de los riesgos
Consiste en estudiar las posibles fuentes de riesgos, incluyendo
los procesos que pueden ocasionarlos y los sujetos de esos riesgos,
es decir, quines pueden sufrirlos. Esta fase se realiza a travs del
anlisis de los siniestros y del estudio directo de los riesgos y sus
objetivos concretos son:
Enumeracin y listado de los riesgos.
Establecimiento de un sistema de informacin de riesgos
que detecte tanto los incidentes como los siniestros.
Definir una clasificacin de los riesgos codificada y adaptada
a los centros sanitarios.
Implantar y hacer operativa una base de datos de riesgos
sanitarios, garantizando la confidencialidad de los datos.
2. Fase de anlisis y evaluacin de los efectos negativos

El inters se centra en la medicin del impacto del siniestro,
valorando la probabilidad de que este ocurra y de la severidad de
sus efectos. Se mide en trminos de ausencia de calidad y en trmi-
nos econmicos.
3. Fase de reduccin y control de riesgos o de tratamiento del riesgo
Ante la imposibilidad de eliminar totalmente el riesgo, el objeti-
vo se dirige a intentar disminuir la frecuencia de su aparicin y a
aminorar sus consecuencias y efectos. Junto con la prevencin del
riesgo se plantea, en esta fase, la conveniencia de tener prevista for-
mas de financiacin de las secuelas ocasionadas por los siniestros.
A este fin, por los diversos servicios de salud se vienen, desde
hace varios aos, contratando plizas de seguros de responsabilidad.
El aseguramiento del riesgo

La gestin de riesgos
El INSALUD suscribi una primera pliza de aseguramiento debe ser entendida
con la compaa La Unin y el Fnix Espaol y un cuadro de coase- como un proceso
guradoras para cubrir los aos 1991 y 1992. Al vencimiento, el uno sistemtico de
identificacin, anlisis y
de enero de 1993, y por diferentes motivos, no se renov ni suscribi control de los riesgos
contrato alguno, quedando sin asegurar la responsabilidad de la con intencin de
institucin y sus trabajadores durante los dos aos siguientes. Con disminuir los sucesos
efectos de uno de enero de 1995 se concert con Mapfre y coasegu- adversos, reducir el
radoras una nueva pliza, que posteriormente fue prorrogada para nmero de
los aos 1996 y 1997, hasta el uno de marzo de 1998, fecha en la que reclamaciones y la
severidad de las mismas
entra en vigor un nuevo contrato de seguro con Zurich, hoy an cuando se producen y,
vigente y que ha sido transferida a las comunidades autnomas consecutivamente,
que recibieron estas competencias el uno de enero de 2002. contribuir a mejorar la
calidad de los servicios
El primer contrato aseguraba la responsabilidad civil del perso- prestados.
nal sanitario y la responsabilidad solidaria, subsidiaria, directa y
objetiva del INSALUD, incluyendo las indemnizaciones por daos
y gastos, la defensa jurdica, pago de fianzas, costas y gastos judi-
ciales y extrajudiciales inherentes al siniestro, y gastos de defensa
derivados de la asistencia mdica, quirrgica y farmacutica presta-
da con medios propios o concertados y las atenciones domiciliarias,
as como el traslado de enfermos.
Fruto de las importantes modificaciones legislativas y jurispru-
denciales operadas en esta materia, la pliza de aseguramiento que
rige actualmente tiene como objeto del contrato las consecuencias
econmicas derivadas de la responsabilidad profesional, de explo-

tacin y patronal o por accidente de trabajo que durante la vigencia
del mismo pudiera corresponder directa, solidaria o subsidiaria-
mente al asegurado, por daos corporales o materiales y perjuicios
consecuenciales por accin u omisin a terceros en el ejercicio de
sus actividades. El seguro sigue amparando los costes y gastos judi-
ciales y extrajudiciales que se deriven, y la prestacin de fianzas.
Se contempla una referencia expresa a la responsabilidad patri-
monial exigible a la Administracin conforme a lo establecido en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en lo que respecta a los daos
corporales, materiales y perjuicios consecuentes causados. Esta res-
ponsabilidad patrimonial, como consecuencia de la imposibilidad
de reclamar directamente por responsabilidad civil al personal al
servicio de las Administraciones Pblicas, se ha convertido en el
mayor contenido del objeto del seguro.
Desconocemos el nmero total de siniestros que han sido co-
municados a la Comisin durante la vigencia de los contratos de
seguro desde 1991 hasta la actualidad, pero se ha publicado que
entre 1995 y 1999 se produjeron 1937. Hasta el 1 de junio de 1998 se
abrieron por la Comisin 1.033 expedientes, habindose elaborado
un trabajo que hace pblico un estudio sobre 760 de ellos y que se
centra sobre distribucin geogrfica, causas, centros sanitarios en
los que se producen, servicios, especialidades, etc38. As, puede ob-
servarse que el mayor nmero de acontecimientos adversos corres-
ponde al rea funcional de Urgencias, seguida de Hospitalizacin,
Quirfano y Consultas Externas. En cuanto a la distribucin geo-
grfica, existen importantes variaciones de una comunidades a
otras, situndose la incidencia 1, 37 y 9,27 casos por cien mil habi-
tantes y respecto a las especialidades, la ms castigada segn el
estudio, es Medicina Familiar y Comunitaria, seguida de Traumato-
loga, Obstetricia y Ginecologa, Ciruga General, Medicina de
Urgencias, Medicina Interna, Oftalmologa, Pediatra, Medicina
Intensiva, Urologa, ORL y Psiquiatra.
RESUMEN DE LAS IDEAS FUNDAMENTALES
En los ltimos aos se estn produciendo importantes cambios

en materia de responsabilidad civil en relacin con el mundo mdi-
38
La gestin de riesgos sanitarios. Epidemiologa de las reclamaciones econmicas por responsabilidad
sanitaria en el INSALUD. Enero1995-Junio1998. Martnez Lpez, F.J. y otros. Revista de Administracin
sanitaria. Volumen III, nmero 10. Abril / junio 1999.
co. En este tipo de responsabilidad estamos asistiendo a una cierta

tendencia objetivadora que ha llevado a la aparicin de tesis como la
de la inversin de la carga de la prueba en determinados, y muy
concretos, supuestos.
La responsabilidad patrimonial de la administracin es un sis-
tema de responsabilidad de naturaleza objetiva, basado esencial-
mente en la existencia del dao, con independencia de que este se
haya sido producido mediante una conducta culposa o negligente.
Al revs de lo que sucede con la responsabilidad civil, ltimamen-
te se est produciendo una cierta subjetivacin en el campo de la
actividad sanitaria. El criterio bsico utilizado por la jurisprudencia
contencioso-administrativa, sobre el que basa la existencia o no de
responsabilidad patrimonial de la Administracin, es el de la lex
artis, ya que admitir una objetivacin absoluta hara a aquella res-
ponsable de todo dao derivado de la atencin prestada por el sis-
tema pblico.
La responsabilidad en la que puede incurrrir un mdico como
consecuencia de su actividad profesional es una responsabilidad ca-
racterizada por su naturaleza subjetiva. Tanto la responsabilidad
penal, como la civil, la deontolgica o la disciplinaria tienen su ori-
gen en la culpa, y a ello se refiere la expresin responsabilidad sub-
jetiva, de tal manera que sin culpa no existe obligacin de reparar el
dao, aun cuando este sea imputable al agente. El mdico, como
sujeto individual, est sometido exclusivamente al rgimen de res-
ponsabilidad subjetiva, o lo que es lo mismo, no responde ms que
si acta culposa o negligentemente.
El mdico en su actuacin profesional no tiene, como principio
general, la obligacin de obtener en todo caso la recuperacin de la
salud del enfermo (obligacin de resultado), sino una obligacin de
medios, es decir, se obliga no a curar al enfermo sino a suministrar-
le los cuidados que requiera segn el estado de la ciencia.
El mdico tiene obligacin de actuar conforme a los criterios de
la lex artis ad hoc y por tal, ha de entenderse la forma normal de
actuar segn las reglas de una determinada profesin en un caso
concreto. Supone actuar con la diligencia debida y se concreta en la
prestacin de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo al
estado de la ciencia, y relativos a la especialidad mdica a que
corresponda el acto practicado, tomando en consideracin el caso
concreto y las circunstancias en las que se desarrolla.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre de 2002, bsica reguladora
de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en mate-
ria de informacin y documentacin clnica, ha introducido impor-

tantes novedades en la materia.
Admite la posibilidad de que al paciente se le proporcione infor-
macin verbal y se recabe su consentimiento en la misma forma. Con
ello, lo que hace es abandonar el absurdo e incumplible formalismo
del derogado artculo 10.6 de la Ley General de Sanidad, que exiga
el consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier
intervencin, adaptndose a la realidad clnica en la que la mayora
de los actos mdicos se hacen con consentimiento verbal. Tan solo se
prestar por escrito en los casos siguientes: intervenciones quirrgi-
cas, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en gene-
ral, para la aplicacin de procedimientos que supongan riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la
salud del paciente.
Constituyen importantes novedades en materia de informacin
clnica, el reconocimiento de que el nico titular del derecho a la
informacin es el paciente, y que para poder informar a las personas
vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, es preciso que lo
permita de manera expresa o tcita. Resulta tambin novedoso el
reconocimiento de la posibilidad de limitar el derecho a la informa-
cin sanitaria por la existencia acreditada de un Estado de Necesi-
dad Teraputica. Se entiende por tal, la facultad del mdico para
actuar sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas
el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud
de manera grave.
La nueva regulacin consagra, sin lugar a dudas, el derecho a la
autonoma como eje fundamental y principio bsico de la relacin
mdico enfermo, al establecer que todo paciente o usuario tiene
derecho a decidir libremente, despus de recibir una informacin
adecuada, entre las opciones clnicas disponibles, que todo paciente
o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento y que toda actua-
cin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el
consentimiento previo.
La Ley 41/2002 introduce, por primera vez, claridad en aspectos
hasta ahora seriamente controvertidos. Es un ejemplo de ello la
regulacin del acceso a la misma. Establece que podrn hacerlo los
profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnstico o el
tratamiento del paciente; quienes accedan con fines judiciales, epide-
miolgicos, de salud pblica, de investigacin o de docencia; el per-
sonal de administracin y gestin de los centros sanitarios a los
datos de la historia clnica relacionados con sus propias funciones; y
el personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones

de inspeccin, evaluacin, acreditacin y planificacin. Respecto al
paciente, reconoce que tiene derecho de acceso a la documentacin
que integra su propia Historia Clnica y a obtener copia de los datos
que figuran en ella, con los lmites que suponen el derecho de terce-
ras personas a la confidencialidad de sus datos y el derecho de los
profesionales a la reserva de sus anotaciones subjetivas.
Por primera vez en nuestro ordenamiento, se determinan plazos
de conservacin de la Historia Clnica con carcter bsico para todo
el territorio nacional. As, la ley establece que cada centro archivar
las historias clnicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte
papel, audiovisual, informtico o de otro tipo en el que consten, de
manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conser-
vacin y la recuperacin de la informacin. En cuanto a la conserva-
cin de la documentacin clnica, los centros sanitarios tienen la obli-
gacin de conservarla en condiciones que garanticen su correcto
mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el sopor-
te original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo
adecuado en cada caso y, como mnimo, cinco aos contados desde la
fecha del alta de cada proceso asistencial.
Las numerosas reclamaciones de responsabilidad dirigidas con-
tra las instituciones de la Administracin Sanitaria han dado lugar
a la creacin de una cultura de gestin de riesgos que cada vez
alcanza un mayor grado de implantacin. En este contexto, la ges-
tin de riesgos debe ser entendida como un proceso sistemtico de
identificacin, anlisis y control de los riesgos con intencin de dis-
minuir los sucesos adversos, reducir el nmero de reclamaciones y
la severidad de las mismas cuando se producen y, consecutivamen-
te, contribuir a mejorar la calidad de los servicios prestados.
CONCEPTOS BSICOS
Responsabilidad.
Responsabilidad penal.
Responsabilidad civil.
Responsabilidad deontolgica.
Responsabilidad disciplinaria.
Responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Imprudencia-Negligencia.
Imprudencia grave.
Imprudencia leve.
Lex artis ad hoc.

Responsabilidad subjetiva.
Responsabilidad objetiva.
Informacin asistencial.
Contenido de la informacin asistencial.
Titular del derecho a la informacin asistencial.
Estado de necesidad teraputica.
Consentimiento informado.
Historia Clnica.
Acceso a la Historia Clnica.
Derecho de acceso del paciente a la Historia Clnica.
Conservacin de la Historia Clnica.
Gestin de riesgos.
BIBLIOGRAFA
1. La responsabilidad legal del Profesional Sanitario. Coordinador: Ricardo de

Lorenzo Montero. Madrid. Asociacin espaola de Derecho Sanitario, 2000.
Obra en la que, por diversos autores, se aborda el estudio de la Historia Cl-
nica, el Consentimiento Informado, la responsabilidad mdica, el secreto y la
confidencialidad de los datos sanitarios, el seguro de responsabilidad y el
Cdigo de tica y Deontologa.
2. Colegio Oficial de Mdicos de Madrid. La Responsabilidad Civil y Penal del
mdico. 1999.
A lo largo de diecisis captulos, distintos autores analizan determinadas
cuestiones relacionadas con los temas objeto de estudio.
3. Snchez Caro, Jess y Snchez Caro, Javier. Consentimiento Informado en Psi-
quiatra. Mapfre, S.A. Madrid, 1998.
Aunque dirigido al mbito propio de la Psiquiatra, se realiza un estudio del
consentimiento y la informacin con una gran amplitud. Destaca el rigor y la
gran cantidad de informacin que aporta, as como la documentacin con-
tenida en su relacin de casos y sus diez apndices.
4. Snchez Caro, Javier y Abelln, Fernando. tica y Deontologa Mdica. Fun-
dacin Salud 2000. Asesoramiento en Derecho Sanitario, S.L. Madrid, 2000.
Profundo estudio de los deberes deontolgicos desde el punto de vista
aportado por los diferentes cdigos existentes.
5. Gallego Riestra, Sergio. Manual actualizado sobre el procedimiento disciplina-
rio del personal estatutario. Instituto Nacional de la Salud. Secretara General.
Madrid, 1994.
Obra dedicada especficamente al estudio de la regulacin de la potestad
y el procedimiento disciplinario en el personal sometido a los estatutos jurdi-
cos del personal de la Seguridad Social.
CA P T U L O 4
Fundamentos de sociologa
de la salud
Begoa Maestro Iturriaga
Preguntas iniciales
Cmo define la poblacin los procesos de salud y la enfermedad?

Qu cambios se han producido recientemente en la conducta de los
pacientes?
Qu comportamientos adoptan los grupos frente a la enfermedad?
Cul es el papel de la familia en el cuidado de la salud y la enfer-
medad?
Podr la familia seguir realizando dicha funcin?
Qu cambios en la atencin y relacin de ayuda demanda la
poblacin?
INTRODUCCIN
La gestin de la salud y del cuidado de la enfermedad requiere

de la convergencia de distintas ciencias y profesionales. Entre las
primeras, se encuentra la sociologa de la salud, cuyo objetivo cientfi-
co se basa en acercarnos al conocimiento, tanto de la estructura
social, como del comportamiento de los individuos. Este conoci-
miento se convierte en un recurso bsico para los segundos, los pro-
fesionales sanitarios, que prestan servicios a la comunidad, y que
por ello, deben de organizar y gestionar unidades y servicios para
resolver las demandas asistenciales que la poblacin genera.
La estructura social, la forma en que una sociedad se encuentra
organizada y la cultura que comparten sus miembros, crea numero-
sas interdependencias e influencias sobre la salud, la enfermedad y
173
la asistencia sanitaria. Entre ellas, podemos distinguir algunas, sus-

ceptibles de anlisis.
Primero, la enfermedad no se distribuye ni uniforme ni alea-
toriamente. Por el contrario, desde la sociologa de la salud,
observamos, que dicha distribucin est relacionada con la
estructura social y la cultura, es decir, son procesos ms o
menos comunes entre los distintos grupos sociales. El estudio
de dicha distribucin proporciona las claves acerca de la natu-
raleza y las causas de la enfermedad.
Adems, y desde una perspectiva funcional, la enfermedad es
un suceso que no afecta nicamente al individuo que la padece, sino
que es un proceso que concierne a la sociedad en su conjunto, debi-
do a que quiebra su frgil organizacin origina procesos de desor-
ganizacin social y amenaza su potencial. Por las razones mencio-
nadas, ha sido considerada como un mal social que requiere, para
combatirla, respuestas sanitarias y sociales.
Segundo, tanto la consideracin de la salud y la enfermedad,
como la reaccin ante esta ltima, se llevan a cabo en funcin
de la posicin que el individuo ocupa en la estructura social y
segn el tipo de cultura de la comunidad a la que pertenece,
por lo que suele responder con comportamientos previsibles.
Su conocimiento facilita la tarea de sanar.
Tercero, la sociedad crea una serie de instituciones: profesin
mdica, centros hospitalarios, centros de salud, programas
sanitarios, etc., para luchar y tratar las enfermedades que
padecen sus miembros. Como afirma Malinowski, las institu-
ciones humanas se basan en las necesidades biolgicas indi-
viduales. Seguramente, la institucin sanitaria es la que ms
se acerca al intento de llenar las necesidades biolgicas del
hombre respecto a la supervivencia, por sus tentativas de
entender, prevenir y curar las enfermedades a las que se
encuentra sometido el organismo humano. Esta razn, justifi-
ca el inters cientfico que genera y los importantes recursos
que concentra.
Cuarto, el tratamiento contra la enfermedad, implica la concu-
rrencia y colaboracin de muchas ms organizaciones sociales
que las meramente mdicas: educativas, de servicios sociales,
administrativas, polticas y econmicas. Todas ellas, sirven de
apoyo a la organizacin sanitaria, proporcionando medios
para una terapia efectiva. Su estudio nos muestra la compleji-
Fundamentos de sociologa de la salud 175
dad organizativa que demanda la atencin a la salud y la

enfermedad.
Para poder comprender la conexin e interdependencia entre la
estructura sociocultural, la salud, la enfermedad y la atencin a
ambas, debemos conocer:
La definicin y conceptualizacin que la poblacin hace de
los procesos de salud y enfermedad.
Los cambios que se han producido respecto de la conducta
de los pacientes.
Las actitudes sociales de los individuos y grupos frente a la
enfermedad.
El papel que desempea la familia en el cuidado de la salud
y la enfermedad, as como la carga asistencial que recae sobre
ella y los costes que le genera.
Las relaciones que se establecen entre los usuarios, los profe-
sionales y los servicios sanitarios. As como las nuevas exi-
gencias que hoy plantean los usuarios.
En esta tarea nos ayuda la sociologa de la salud, una ciencia que
representa el marco terico en el que se desarrolla el anlisis socio-
lgico del sector sanitario, una aportacin instrumental a la organi-
zacin de los servicios y de la asistencia sanitaria, incluidos los
informales, adems de los aspectos metodolgicos de la investiga-
cin social en este campo.
La sociologa de la salud, en definitiva, usa los conocimientos
sociolgicos y las tcnicas de investigacin social para explicar,
generalizar y predecir conductas sociales humanas en relacin con
situaciones de salud, enfermedad y sus cuidados, desde el punto de
vista sociolgico. Su estudio del microcosmos de la salud y la asis-
tencia sanitaria tiene como objetivo mejorar el entendimiento entre
la estructura sociocultural y la sanitaria, entre los profesionales sani-
tarios que prestan la atencin y los usuarios que la reciben. Estos
objetivos se convierten tambin en los de este captulo.
DEFINICIN SOCIAL DE LOS PROCESOS

DE SALUD Y ENFERMEDAD
La salud y la enfermedad son dos fenmenos socioculturales. Es
tal su importancia que han centrado el inters cientfico de los indi-
viduos en todos los tiempos y sociedades con la pretensin de inten-

tar conocerlos y saber cmo respondemos ante ambos.
Evolucin del concepto de salud
El concepto de salud ha ido evolucionando a lo largo de la his-

toria, y las modificaciones que ha sufrido son fruto de los cambios
socioculturales que se han ido produciendo en la especie humana.
La salud ha pasado de ser considerada un componente estricta-
mente biolgico, a un proceso dinmico que se halla condicionado
por circunstancias sociales y econmicas, tales como: la reduccin
del desempleo, la erradicacin de la pobreza y la marginacin o la
conservacin del medio ambiente, es decir, como producto del sis-
tema social en el que se integra y vive el individuo desde su naci-
miento. Por esta razn, la salud se encuentra influenciada por todos
aquellos factores sociales y estructurales que afectan al individuo,
porque todo ser humano es un ser social. Factores tales como:
La sociedad. Los individuos no solo somos seres sociales, sino
que necesitamos serlo para poder sobrevivir. Por esta razn,
nos organizamos, vivimos en comunidad y establecemos las
reglas que van a dirigir nuestra conducta, en definitiva, for-
mamos la sociedad de la que va a depender nuestra existen-
cia. El grado de poder, influencia y cooperacin que los indi-
viduos y los grupos vayan obteniendo en ella, determinan en
gran medida el nivel de salud de los mismos, as como del
desarrollo educativo, tecnolgico, econmico y poltico que
dicha sociedad alcance.
La familia. Para poder sobrevivir necesitamos, desde que nace-
mos, el apoyo de los dems, ser acogidos en un ambiente
social bsico, la familia, que nos suministre cuidados fsicos,
intelectuales y emocionales. Estos cuidados hacen posible
nuestro desarrollo biolgico, mental y social. Este proceso,
que se denomina socializacin, desempea la importante
tarea de convertirnos en seres sociales. A medida que avanza
nuestro desarrollo necesitamos otros grupos para poder
extender nuestras relaciones e ir ampliando y formalizando
nuestro proceso de interaccin social.
La cultura. Nos integramos en una cultura que va a dirigir
nuestra relacin simblica y significativa, cultura que ha sido
creada y mantenida con el esfuerzo de generaciones anteriores.
La aprendemos, modificamos y transmitimos a las siguientes

generaciones. Cultura que va a ser la gua de nuestra conducta
en todos los aspectos de nuestro comportamiento, incluida la
salud, pues nos va a informar y formar, en definitiva, nos va a
educar sanitariamente, o por el contrario, puede facilitarnos
el aprendizaje de hbitos nocivos. Parsons insiste en la relati-
vidad cultural de la salud, pues la consideracin de la gente
sobre lo que es estar enfermo o sano, as como, los sucesos
personales que identificamos como enfermedad, son muy
amplios y varan de una cultura a otra. El recorrido que
acabamos de hacer,
Las instituciones. Tambin nos integramos en instituciones est marcado por
que tienen como misin fundamental satisfacer las necesida- relaciones y actividades
des humanas y vigilar por nuestro bienestar, como por ejem- sociales. Todas ellas
tienen influencia en el
plo la institucin sanitaria. Las necesidades que satisfacen, estado de salud de los
los valores que sirven y las orientaciones que aportan, son tan individuos. Bien
importantes que toda sociedad organiza el comportamiento haciendo posible la
institucional con ms rigor que posiblemente cualquier otro salud, evitando las
comportamiento. amenazas de la
enfermedad, o curando
Las asociaciones. Por ltimo y debido a nuestro carcter emi- y cuidando cuando
nentemente social, nos asociamos. Solo as podemos llevar alguien la sufre. Su
adelante las actividades que la sociedad necesita que realice- importancia es tal, que
mos mediante la cooperacin, y solo a travs de ellas y de los determinan, en gran
medida, la posibilidad
grupos podemos satisfacer nuestro sentimiento de vala per- de supervivencia y las
sonal y social. condiciones en que
vamos a vivir.
Al influir tantos factores en el concepto de salud, como los que
hemos mencionado, su definicin cientfica se ha convertido en un
problema cada vez ms complejo que debe ser abordado desde una
perspectiva multidimensional. A pesar de dicha dificultad, pode-
mos distinguir dos tipos de definiciones.
Definicin individual y subjetiva
Se basa en el concepto que cada individuo tiene del bienestar, y

est relacionado con el de euforia o sensacin subjetiva de estar
bien. En este sentido, la salud se convierte en una valoracin y opi-
nin personal.
En esta lnea y basndose en el concepto de bienestar, la Organi-
zacin Mundial de la Salud, la define, no como ausencia de enfer-
medad, que sera una definicin pasiva de salud, sino como el bie-
nestar fsico, psicolgico y social, concepto dinmico y definicin
excesivamente ambiciosa y utpica para muchos profesionales de la

medicina, aunque esto no quita que pueda y deba ser concebida
como meta hacia la que tender. El equilibrio, el bienestar experi-
mentado por el individuo en los tres niveles, determinara, por
tanto, su estado de salud.
Pero este equilibrio es cambiante, debido a que es fruto de la inte-
raccin entre sucesos y ciclos biolgicos, psicolgicos y sociales, que
estn determinados por cambios permanentes a lo largo del curso
vital (Donati 1994). As, el ciclo biolgico se desarrolla de forma uni-
El estado de bienestar se direccional con la edad y en tres fases: crecimiento, madurez o equi-
encuentra en constante
fluctuacin y se
librio y declinacin. El ciclo psicolgico, cuyo desarrollo se va forjan-
convierte en una do a travs de las experiencias vividas y de las expectativas que
percepcin subjetiva y ponemos en el futuro. Y, el ciclo social, que viene determinado por
temporal, condicionada los roles que desempea el individuo en funcin de su edad (adscri-
por las circunstancias tos) y en funcin de sus logros (adquiridos) y que se caracteriza por
mencionadas, y por la el binomio dependencia-autonoma a nivel cronolgico (nio-adul-
situacin de salud del
to); a nivel econmico-social (dependencia-independencia producti-
grupo social al que el
individuo pertenece. va); y a nivel familiar (familia de origen y constitucin de la propia).
El problema, como analiza el autor, es que los diversos ciclos se
producen temporalmente desfasados, y adems, la transicin a tra-
vs de las distintas etapas de cada uno de ellos puede romper el
equilibrio homoesttico del individuo, acentuando procesos so-
mticos o patologizando comportamientos sociales. En definitiva,
afectando al estado subjetivo de bienestar.
Al convertirse la existencia en un recorrido incesante por los tres
ciclos, el individuo se ve obligado a estar desafiando constantemen-
te acontecimientos a lo largo de sus periodos cronolgicos, que
modifican sus actitudes psicolgicas y que le hacen cambiar los
papeles sociales desempeados.
Estas caractersticas ponen de relieve algunos aspectos impor-
tantes desde el punto de vista cientfico:
Que la investigacin sanitaria, cuyo objetivo es obtener datos
sobre el estado de salud de las personas, debe de tener en
cuenta que, los resultados obtenidos expresan el sentimiento
de las personas interrogadas influidas por aspectos psicolgi-
cos, por lo que reflejan relativamente la situacin de salud en
la que se encuentran.
Que la definicin de bienestar fsico presenta muchas dificul-
tades para su medicin, y ms an, el bienestar psicolgico y
el social.
Que dependiendo de la posicin que ocupe en la estructural

social el grupo al que el individuo pertenece, la autoevalua-
cin del nivel de salud es diferente. Las personas que perte-
necen a grupos econmicos bajos, por ejemplo, toleran enfer-
medades y molestias como normales en mayor proporcin
que los grupos econmicos situados en posiciones sociales
ms ventajosas. Es ms, incluso hay padecimientos que no los
asocian con la prdida de salud.
Que la concepcin subjetiva es la que determina, en gran parte,
la demanda inicial y el uso que el individuo hace de los servi-
cios mdicos. En los diferentes mercados, incluidos los de ser-
vicio, la demanda suele estar regulada por el consumidor. En
el sanitario, aunque es el paciente el que inicia dicha deman-
da, es el mdico el que la regula y decide los servicios que el
paciente debe recibir, convirtindose esta decisin, con fre-
cuencia, en fuente de discrepancias entre ambos y en elemen-
to de insatisfaccin para el paciente.
Definicin normativa y objetiva
Es diferente a la anterior, no depende de nuestra subjetividad,

sino de la opinin de las personas que nos rodean. Ellas son las que
juzgan nuestro estado de salud en los tres niveles mencionados
anteriormente, y basndose en una serie de normas o criterios, cuya
aplicacin determina si estamos sanos o enfermos. Desde esta pti-
La salud, socialmente
ca juzgan los profesionales de la medicina la cuestin de la salud y
concebida, es la
la enfermedad. capacidad del individuo
Los criterios se dividen en: biolgicos y, son los que miden las para desarrollar
constantes biolgicas como temperatura, presin arterial, peso, etc.; plenamente sus
funciones sociales,
psicolgicos, basados en criterios y medidas de comportamiento y mediante su
de conducta: test, entrevistas, etc.; y sociales, basados en criterios de adaptacin al medio,
aptitud del individuo para enfrentarse con las exigencias sociales, actitud de cambio y
es decir, para poder desempear competentemente los roles que la aceptacin del mismo.
sociedad le encomienda. Los denominamos objetivos porque pode-
mos medirlos a travs de unos patrones.
Ren Dubos hace notar que la persona se considera en estado
de mala salud cuando no puede hacer lo que deseara hacer, cuan-
do su cuerpo se hace notar, produce sensacin de dolor y, sobre todo
se percibe la disminucin de su autonoma, impidiendo la realiza-
cin de actividades sociales y disminuyendo la interaccin con otros
miembros de la sociedad.
Otro aspecto importante, unido al estado de salud, es que esta es

un fin y un medio. Para la biologa humana, la salud es necesaria-
mente un fin, porque permite al hombre seguir viviendo; para el
hombre social y partiendo de su sistema de creencias, la salud es un
medio a travs del cual puede conseguir diferentes logros, entre
ellos el bienestar social.
El objetivo mdico-social debe centrarse en conseguir el hombre
sano fsica y mentalmente, para que pueda contribuir a conseguir el
bienestar suyo y el de los dems en todos los aspectos estructurales
de la sociedad, y no solo en los materiales.
La enfermedad y su significado cultural
Para los profesionales de la sociologa, el campo de la medicina

ofrece muchas oportunidades en cuanto al estudio del comporta-
miento humano. Es el caso de la enfermedad. La aproximacin
sociolgica a este tema se lleva a cabo desde dos vertientes:
Sociales, se estudian las relaciones entre enfermedad y grupos
humanos. Desde esta perspectiva se trata de averiguar el nivel
de enfermedad existente, dnde se localiza en una poblacin
humana, y cmo se organizan los grupos para hacerla frente.
Individuales, se analizan los efectos y el impacto que la enfer-
medad produce en el paciente. Es decir, los aspectos psicoso-
ciolgicos de la enfermedad.
Las respuestas de estos interrogantes ayudan al desarrollo de la
teora sociolgica, as como a la aplicacin de sus conocimientos.
La enfermedad existe en la planta, en el animal y en el hombre.
Es un fenmeno que se presenta en todo ser viviente. Sin embargo,
desempea en la vida del hombre un papel mucho ms importan-
te que en las plantas o en los animales. La razn de dicha impor-
tancia estriba en que la cultura toma como un deber al hombre
enfermo, y ha hecho de la lucha contra la enfermedad una tarea de
la comunidad, creando, para tal fin, la profesin mdica. El papel
que la cultura atribuye a la enfermedad humana es, por tanto, muy
diferente al que concede cuando esta se presenta en otros seres
vivos.
Socioculturalmente se le atribuye a la enfermedad un gran poder,
igual que sucede con otros enemigos humanos, porque a nivel indi-
vidual puede marcar el destino personal y social de un individuo, y a
nivel colectivo, constituye una amenaza para la unidad y supervi-

vencia del grupo, sea este una familia o una sociedad, puesto que
puede reducir la capacidad de sus componentes para llevar a cabo
los roles y tareas sociales que les estn encomendados, y alterar los
modos de relacin entre ellos. Es lgico que cada sociedad se defien-
da a travs de diferentes estrategias culturales de esta amenaza con la
intencin de mantener la permanencia de sus miembros. El estudio
de tales medidas de defensa desarrolladas en cada sociedad reflejan
la historia y el desarrollo de la sanidad en cada una de ellas.
Desde la perspectiva sociocultural, y poniendo el acento en
aquellos aspectos que favorecen la comprensin y atencin clnica,
nos vamos a centrar en algunos conceptos analticos bsicos, para
comprender cmo reaccionan los seres humanos ante la aparicin de la
enfermedad, y cmo intentan defenderse de ella. No puede entenderse
facilmente que el avance de la medicina preventiva y de la atencin
sanitaria pueda hacerse unilateralmente, difundiendo el conoci-
miento de los profesionales hacia la poblacin sin conocer con ante-
rioridad cules son los supuestos y las prcticas sanitarias a las que
ha de superponerse la cultura cientfica. Dichos conceptos bsicos
se presentan en la Figura 4.1.
El primer concepto bsico se fundamenta en una distincin
conceptual importante que suele basarse en establecer la dife-
rencia entre enfermedad y dolencia o mal. Eisemberg lo diferencia
de este modo: Los pacientes sufren males; los mdicos
diagnostican y tratan enfermedades.
ENFERMEDAD Y CULTURA
ENFERMEDAD
CULTURA DOLENCIA O MAL
ETAPAS DE LA
RESPUESTA HUMANA
ENFERMEDAD
ROL DE ENFERMO
FIGURA 4.1. La enfermedad y su significado cultural.

La medicina cientfica considera la enfermedad, como reacciones

biolgicas que afectan a la estructura y funcin del cuerpo, y en ella
pone todo su inters para conocerla y tratarla. La dolencia o mal, sin
embargo, es una experiencia subjetiva, por la que el individuo se da
cuenta de que algo malo le sucede y le impide llevar adelante su fun-
cin social. Supone la vivencia de la enfermedad y su evaluacin sub-
jetiva, experiencias que se conforman mediante la influencia de la cul-
tura a la que el individuo pertenece. Por estas razones la dolencia se
convierte, por un lado en un acontecimiento personal, puesto que solo
la persona que la padece puede evaluar el significado de sus sntomas,
y por otro, adquiere una dimensin social, y esto sucede cuando se
hace visible, lo que suele conducir a un cambio en los modos de rela-
cin, de interaccin, entre el enfermo y las personas que le rodean.
TABLA 2.1. Comportamiento del enfermo y factores condicionantes.

Etapas Respuesta personal Factores condicionantes
Experiencia de los sntomas Negacin Econmicos

Rol de enfermo Bsqueda de ayuda Sociodemogrficos
Contacto con la asistencia Acepta el tratamiento Geogrficos
Paciente dependiente Dependencia/Independencia Sociopsicolgicos
Recuperacin y rehabilitacin Ajustes sociales Socioculturales
Organizacionales o de entrega
El mdico, como cientfico, se centra en la enfermedad y en su

diagnstico, correlacionando los signos y los sntomas con el funcio-
La enfermedad es un
proceso biolgico que
namiento del cuerpo humano. Piensa, podramos decir, fisiolgica-
altera el estado fsico del mente, y su meta es diagnosticar y elaborar un plan terapetico. En
individuo. La dolencia es su papel de cientfico, constatamos que no trata con el hombre en-
la vivencia de dicha fermo, sino con la enfermedad.
enfermedad,
conformada por factores Esta situacin contrasta con la del paciente, que es el que pade-
culturales que rigen la ce la enfermedad, la comprende y la considera de modo diferente.
percepcin del Adems, emocionalmente se encuentra sujeto a un alto grado de
individuo y la vulnerabilidad. Sus perspectivas son distintas la del mdico se basa
explicacin que va a
en la objetividad y la del paciente se encuentra condicionada por la
transmitir al clnico
sobre la circunstancia subjetividad, pues es l quien siente el dolor y las consecuencias de
desagradable por la que la enfermedad a nivel fsico y psquico.
est pasando.
Llegado a este punto, observamos que los sistemas de relacin
entre el mdico y el paciente se sitan en posiciones diferentes, com-
petencia tcnica por un lado, e inters de ser escuchado y comprendi-
do por otro. Los mdicos parten de una perspectiva intelectual mucho
ms tcnica desde la que observan y entienden la enfermedad. Los
pacientes esperan, no solo que les curen las enfermedades, sino que
comprendan su experiencia de enfermedad, que reconozcan la
dimensin personal del enfermar.
Al partir ambos de diferentes actitudes y expectativas, el proce-
so de interaccin y comunicacin puede resentirse. Estos acerca-
mientos discrepantes son con frecuencia el nudo de discordia entre
el enfermo y el mdico. La preocupacin, por parte del mdico, de
la enfermedad y del paciente como persona, elimina en gran medi-
da dicha discrepancia.
El segundo concepto bsico se basa en: La respuesta del pacien-
te a la enfermedad y sus etapas. La transicin de la salud a la
enfermedad es un proceso generalmente difuso, de duracin
diferente segn la enfermedad, y que se produce por distintas
causas y con distinta facilidad en diferentes grupos humanos.
La confluencia de tantos factores explica la ansiedad y los
comportamientos que genera en el enfermo.
Aunque la enfermedad es un asunto personal, y los sentimientos
que despierta son de esta naturaleza, el comportamiento que lleva aso-
ciado consigo es de naturaleza social. Es comprensible, pues, que el
modo de reaccionar del hombre ante la enfermedad, sobre todo si es
grave, se base en hacer partcipes a los dems de sus males, sociali-
zndolos mediante la interaccin social. Interaccin que es bsica en el
origen, desarrollo, curacin y prevencin de la enfermedad. El propio
proceso teraputico puede ser considerado como tal proceso de inte-
raccin.
Diversos autores, Barker, Lederer y Suchman, han creado dife-
rentes paradigmas sobre la experiencia humana de enfermedad.
Suchman analiza el comportamiento del individuo enfermo en cinco
etapas y las describe en trminos de factores sociales, culturales y
psicolgicos, como puede observarse en la Tabla 2.1.
1. Experiencia de los sntomas: El individuo se da cuenta de que
algo funcional mal en su organismo; no siempre esta percep-
cin orienta su conducta hacia la bsqueda de ayuda. Su res-
puesta puede variar, desde la negacin hasta la rpida solici-
tud de ayuda profesional.
2. Aceptacin del rol de enfermo: Si los sntomas se agravan, el
individuo entra en la segunda etapa en la que decide adoptar
el rol de enfermo. Convierte su dolencia en un fenmeno
social, busca ayuda y consejo informal en amigos y familiares.
La dilatacin de esta etapa puede retrasar la asistencia al
mdico y por ello agravar la enfermedad.
3. Contacto con la asistencia mdica: El enfermo se dirige al siste-

ma profesional para solicitar tratamiento, legitimacin oficial
de su situacin, la baja, que solo la puede extender el profe-
sional de la medicina, y una explicacin sobre la enfermedad
que padece. La informacin facilitada por el mdico consti-
tuye el elemento esencial para la toma de decisiones del
paciente. Por esta razn el enfermo y la familia suelen ser tan
exigentes a la hora de demandarla.
4. Rol del paciente dependiente: Cuando el enfermo acepta el trata-
miento, se convierte en paciente. Esta situacin le enfrenta a dos
tipos de conductas contradictorias: dependencia de los profesio-
nales sanitarios y cumplimiento de sus directrices; independen-
cia en el proceso de toma de decisiones, por ejemplo, debe de fir-
mar el consentimiento informado para someterse a una
intervencin quirrgica. Esta situacin puede generar conflictos.
5. Recuperacin y rehabilitacin: Esta etapa es de duracin varia-
ble. Hay enfermedades cuya recuperacin es rpida, en otras
es larga y en otras no existe, por lo que el enfermo se convier-
te en crnico. Esta etapa es ms importante desde el punto de
vista de la sociologa que desde la perspectiva clnica, debido
La duracin de cada a que supone un nuevo cambio en los ajustes sociales que el
una de estas etapas es paciente debe de realizar, bien para incorporarse a la norma-
variable. El paso de una lidad o a la cronicidad, con lo que esta ltima supone para el
a otra supone enfermo de cara al futuro.
decisiones tomadas por
la persona enferma, y El comportamiento del individuo enfermo en cada una de las
condicionada por etapas descritas, y las decisiones que va a adoptar en cada una de
factores intrnsecos y ellas, se van a ver afectadas por factores intrnsecos y extrnsecos.
extrnsecos.
Los factores intrnsecos se encuentran en dependencia de la con-
ducta individual. No todas las personas ante los mismos sntomas
actan de igual modo, debido a factores tales como: la presteza o
especial susceptibilidad, no igual en todas las personas, para captar
las amenazas a la salud y la gravedad de dichas amenazas.
Otro factor importante y de la misma naturaleza que el anterior
es el denominado beneficio percibido, o creencia de la persona de que
su actitud de bsqueda de ayuda tendr consecuencias benficas
para su salud. Creencia directamente relacionada con el grado de
confianza que el paciente tiene en el mdico y en los dems profe-
sionales sanitarios.
Los factores extrnsecos dependen de condicionantes externos,
supeditan la bsqueda de ayuda y condicionan el uso que los indi-
viduos hacen de los servicios de salud. Entre ellos podemos citar

factores de tipo:
Econmicos: La salud y la economa guardan una estrecha rela-
cin. El nivel econmico del individuo puede favorecer o
entorpecer la bsqueda de ayuda sanitaria y la eficacia de la
misma.
Sociodemogrficos: Dependen de factores y caractersticas
importantes como: sexo, edad y nivel de instruccin.
Factores geogrficos: se refieren a la proximidad o lejana de los
servicios de salud. Distancia que debe de ser considerada no
solo desde el domicilio de paciente, sino tambin desde el
lugar de trabajo.
Sociopsicolgicos: existe una relacin entre motivacin, percep-
cin y aprendizaje individuales, y la decisin de recurrir al sis-
tema profesional. Las habilidades sociales mejoran la compe-
tencia social del individuo, as como los resultados de los
servicios utilizados.
Socioculturales: existe una estrecha relacin entre la asociacin de
valores, normas, creencias y estilos de vida de diferentes grupos
socioeconmicos y utilizacin de servicios sanitarios.
Sistema organizacional y de entrega: Este apartado hace referen-
cia al efecto que tienen sobre la atencin al paciente dos facto-
res muy importantes. El primero se refiere a la organizacin
sanitaria, a sus aspectos positivos y a los negativos (masifica-
cin, listas de espera, etc.). El segundo se centra en la capaci-
dad de entrega y dedicacin que muestran los profesionales
sanitarios en el desempeo de su profesin (comunicacin
teraputica, relacin de ayuda, etc.).
Aunque muchos de los factores se encuentran relacionados, los
que presentan mayor grado de interaccin e influyen en las decisio-
nes adoptadas por los pacientes son los econmicos, sociopsicolgi-
cos y los socioculturales.
Solo cabe aadir, que no siempre la enfermedad incluyen todas
las etapas que hemos descrito. Variables como la falta de apoyo
social que sufren algunos pacientes, el dolor agudo, la importancia
del estatus laboral, las responsabilidades familiares, la experiencia
de otras enfermedades, y los resultados obtenidos en la bsqueda
de ayuda, pueden hacer pasar rpidamente de la etapa inicial a otra
mas avanzada. Otro factor a tener en cuenta es que el proceso de
toma de decisiones del paciente, y la evaluacin de lo que es apro-

piado hacer en cada etapa, queda mediatizado por los recursos o
factores extrnsecos de que disponga, que ponen en dependencia,
no slo las acciones, sino tambin las posibles alternativas y los
resultados teraputicos.
As como el concepto anterior hace referencia a uno de los
aspectos mas importantes del impacto de la enfermedad a
nivel individual, y que afecta a la relacin asistencial, en el
presente y tercer concepto: el rol del enfermo, las consecuencias
de la enfermedad se estudian desde los sistemas sociales o
grupos a los que el individuo enfermo pertenece. El reconoci-
miento del afectado como enfermo abre un proceso de cambio
en las relaciones sociales con efectos econmicos y laborales
reconocidos en muchas ocasiones legalmente.
Para comprender los efectos sociales de la enfermedad, debemos
de tener en cuenta que todo individuo ocupa dentro de la estructura
social un lugar, pertenece a uno o varios sistemas sociales, como pue-
den ser la familia, el trabajo, el sindicato, o una asociacin, por citar
algunos, en los cuales debe de realizar las distintas tareas que le estn
encomendadas, es decir, debe de cumplir con los roles asignados.
Su incapacidad, producto de la enfermedad, para cumplir de mane-
ra competente sus obligaciones en el grupo o grupos a los que pertene-
ce, puede tener consecuencias sociales graves. Esta situacin obliga al
sistema social a desarrollar vas para enfrentarse con la enfermedad y el
tipo de comportamiento mostrado por el enfermo. Como son:
A la persona enferma se le asigna el rol social de enfermo, y se
le concede un lugar, diferente al que ocupaba hasta ahora, en
la estructura social.
Los grupos a los que pertenece el enfermo se hacen cargo, tempo-
ralmente, de sus obligaciones sociales, y al mismo tiempo co-
mienzan a ejercer un control social sobre el comportamiento del
enfermo, tanto en sus derechos como en sus obligaciones.
Se le presta ayuda para que pueda recuperarse, puesto que no
es culpable de su enfermedad, es decir, se legitima socialmen-
te la ayuda que necesita el enfermo: baja mdica, tratamiento,
ayuda familiar y de la sociedad en general. Si la enfermedad
es estigmatizante, puede recibir el castigo, el ostracismo, la
expulsin o la exclusin.
Al adquirir carcter social el rol de enfermo, se le imponen cier-
tas obligaciones:
La primera supone que est obligado a ponerse bien lo ms

rpidamente posible. Esta medida se aplica con el propsito
de reducir la posibilidad de que el enfermo pueda llegar a dis-
frutar de su estado de enfermedad, tanto en ganancias mate-
riales como de su estado de dependencia.
En la segunda, se le insta a buscar ayuda tcnica competente y
cooperar con el proceso teraputico. Estas obligaciones sirven
para dirigir la motivacin y comportamiento del enfermo
hacia la recuperacin y la asuncin de sus funciones y obliga-
ciones sociales.
El esquema descrito, a partir de los deberes y obligaciones del
enfermo, es aplicable, fundamentalmente, a las sociedades occiden-
tales. Solo en ellas existe un sector definido de pacientes que pueden
permitirse una interrupcin laboral para ocuparse de s mismos, y
adems son ayudados por el propio sistema social para recuperarse.
En sociedades menos desarrolladas no se contemplan estas oportu-
nidades.
En contraste con esta situacin, tambin son sociedades, las occi-
dentales, orientadas hacia el trabajo y la produccin, de tal manera
que para el individuo enfermo la ausencia del rol ocupacional
puede representar, adems de la prdida de poder adquisitivo, dada
la precariedad del trabajo, prdida del mismo, situaciones que
aumentan su ansiedad por conseguir su pronta recuperacin. Por
no mencionar otra consecuencia, como es la dependencia econmi-
ca que la enfermedad genera, estado culturalmente desaprobado
para los adultos en las sociedades desarrolladas.
Los efectos de las enfermedades, por tanto, quedan vinculados con
tres dimensiones bsicas: la biolgica, la econmica y la social, tal como
se puede observar en la Tabla 2.2 que se presenta a continuacin.
TABLA 2.2. Dimensiones bsicas de los efectos de las enfermedades.

Dimensin
Biolgica Econmica Social
Primeros sntomas Disminucin productiva Exclusin informal (Reaccin

de los dems, miedo al
contagio, etc.)
Primeros efectos (visibilidad) Improductividad Exclusin formal
(permisos de trabajo)
Estados avanzados Costes: directos, indirectos y sociales Reclusin, hospitalizacin
La situacin social del paciente viene determinada por las ca-

ractersticas generales de la enfermedad o biolgicas, que son las
que determinan el cambio en el cumplimiento de los roles habitua-
les. Consecuentemente se producen cambios en lo laboral, que ini-
cialmente provocan una disminucin de la productividad, pudien-
do avanzar, posteriormente, hacia la suspensin temporal o
permanente de las obligaciones habituales. Cuando la suspensin
es continua, se convierte en improductividad, pasando el paciente
de ser productor y consumidor, a ser una carga para s mismo y para
la sociedad. Este coste social se produce a diferentes niveles. En el
familiar, se debe tener en cuenta tanto la disminucin de sus apor-
taciones salariales como el coste directo que para la familia implica
el tratamiento de su enfermedad. Desde el punto de vista de la
sociedad, se han de considerar los costes de medicacin y el del
hipottico ingreso en la unidad hospitalaria.
La enfermedad produce, como hemos visto, repercusiones en los
planos biolgico y econmico, y al mismo tiempo provoca una reac-
cin social que condiciona la ayuda que se va a prestar al enfermo.
Las conductas sociales pueden variar desde la exclusin infor-
mal por miedo al contagio, hasta la formal legitimada, permiso,
baja, ayuda, etc., o en caso necesario la hospitalizacin para favore-
cer su recuperacin. Las enfermedades estigmatizantes, en lugar de
ayuda, pueden generar en los individuos conductas que oscilan
entre la exclusin informal, la formal, la reclusin o la exclusin.
Para comprender estas actitudes debemos tener en cuenta que
existe un grupo de enfermedades a las que la sociedad considera
como estigmatizantes, en las cuales se asocia la conducta desviada del
individuo al contagio a la etiologa o al comportamiento que mani-
fiesta el paciente. Como resultado de este proceso de asociacin, los
enfermos son etiquetados, establecindose una distancia social, rela-
tiva o total, en el trato. Son varias las enfermedades ante las cuales los
individuos adoptan estas conductas: alcohlicos, enfermos mentales,
drogadictos, enfermos de sida o pacientes con enfermedades de trans-
misin sexual. Algunos tipos de enfermedades, como esta ltima, lle-
van a los enfermos a negar la infeccin o a procurarse asistencia de un
modo tal que no transcienda el conocimiento de su padecimiento, y
por tanto sin poder participar en los derechos del enfermo.
Como aclaracin a esta conducta social, tenemos que tener en
cuenta que el mantenimiento de la salud se ha convertido en una
obligacin individual, social y econmica. El compromiso de man-
tener la salud tiene como contrapartida la legitimacin social, con-
cedida a los enfermos cuando no se considera a rstos responsables

de la causa que desat su enfermedad. En funcin del significado
de las causas, el paciente obtiene grados diferentes de legitimacin.
Si estas son externas e inevitables la legitimacin puede ser total, en
caso contrario la responsabilidad es individual y la legitimacin pre-
caria o inexistente.
El anlisis expuesto sobre las consecuencias sociales de la enfer-
medad se encuentra enmarcado en la teora de Parsons sobre la ela-
boracin del concepto de sick role. Se pone de relieve que es un
modelo aplicable a sociedades altamente desarrolladas, en las cua-
les la enfermedad se convierte en un hecho disfuncional para la vida
de la sociedad, debido a que se encuentran orientadas al trabajo y la
produccin. Adems, es un modelo constituido para las enfermeda-
des de tipo agudo. En este tipo de enfermedad, se presume su pron-
ta recuperacin, no as en las enfermedades crnicas y mentales, en
las que a pesar de la colaboracin del paciente, la curacin puede
ser una meta muy lejana, incluso inalcanzable, y el papel del mdi-
co se centra, ms que en curar, que es el objetivo profesional de este
modelo, en organizar y dirigir la enfermedad, en hacer la vida com-
patible con la enfermedad.
Actitud de los grupos frente a la enfermedad
La actitud social de los grupos ante la enfermedad, desde el

punto de vista sociolgico, la podemos analizar haciendo un reco-
rrido por las conductas que la sociedad ha desarrollado para tratar
al enfermo, que por supuesto guardan una estrecha relacin con el
tipo de enfermedad que afecta al paciente, las reacciones que esta
suscita en la poblacin y el modelo de sistema sanitario imperante
en esa poca. Teniendo presente estos tres factores, los grupos han
adoptado histricamente tres tipos de conductas
a) El grupo aisla al paciente o destruccin social del enfermo. Esta
actitud era muy frecuente cuando la ciencia y la tecnologa
mdica no se haban desarrollado, y por tanto era imposible
luchar contra la enfermedad, sobre todo contra las enfermeda-
des infecciosas, que suponan una amenaza para la comunidad.
La actitud de aislamiento se sita histricamente en el modelo
de sistema sanitario denominado higienista, cuyos objetivos eran
la higiene y la profilaxis. Las actividades diseadas para tal fin, eran
las campaas de lucha contra las enfermedades y el aislamiento del
paciente.
En la actualidad, aunque han cambiado los patrones culturales

de comportamiento frente a la enfermedad, persisten en la pobla-
cin actitudes de aislamiento en enfermedades como la lepra, el
sida, y algunas enfermedades mentales. Patologas que crean temor
en la sociedad y sobre las que los individuos estn mal informados
de los riesgos que presentan.
b) El grupo intenta curar a la vctima: Esta segunda etapa coincide
en todas las sociedades con el desarrollo de la ciencia y la tec-
nologa mdica. El sistema sanitario vigente en esta etapa es
el denominado tcnico o industrial, cuya organizacin se
sita a mediados del siglo pasado.
Sus objetivos se centran en la curacin mediante la aplicacin de
programas cientficos centrados en el cuerpo y en los aspectos bio-
lgicos. Se desarrolla una concepcin mecanicista del ser humano.
El profesional se centra en la enfermedad, perdiendo con ello la
visin humanitaria y social, lo que supone una regresin cultural
que ms tarde se traduce en otra de tipo organizativo.
Tambin ha trado consigo una consecuencia inevitable, el incre-
mento de las enfermedades crnicas cuya atencin presenta muchos
retos a los profesionales sanitarios, entre ellos modificar los hbitos
de sus pacientes y hacer compatible la vida con la deficiencia.
c) El grupo trata de impedir que la enfermedad alcance al individuo
sano: Se desarrolla la actitud de la prevencin. La sociedad
trata de impedir que la enfermedad haga presencia en un
miembro sano de la comunidad.
El modelo de sistema sanitario que trabaja por este objetivo el es
racional preventivo, cuyo objetivo se focaliza en conseguir mejorar
la calidad de vida de los individuos. Para obtenerlo necesita la cola-
boracin y participacin social.
El recorrido por las diferentes actitudes que los grupos han
adoptado frente a la enfermedad y el enfermo nos muestra el desa-
rrollo cultural y de los servicios sanitarios que se han producido en
las sociedades a lo largo de la historia.
CAMBIOS EN EL ROL TRADICIONAL DEL PACIENTE
En las ltimas dcadas, se ha producido un cambio en las acti-

tudes tradicionales del paciente. Ha pasado de ser pasivo, a una
actividad cada vez ms responsable, fruto de los cambios sociales
que afectan a la sociedad en general, la cual se ha vuelto mas din-

mica, reivindicativa, activa y, en definitiva, ms exigente. Hasta hace
solo tres dcadas, fecha de la aparicin del primer cdigo de los
enfermos, el paciente era valorado por su papel de receptor pasivo
de la asistencia mdica, y por la obediencia mostrada a las directri-
ces del mdico. Hoy este comportamiento est siendo abandonado,
y sustituido por una mayor autonoma y capacidad de decisin. El
enfermo quiere que le consideren, y se considera, un ser adulto y
responsable, que salvo excepciones, debe tomar las decisiones sobre
su enfermedad, para lo cual demanda ms informacin, ms dilo-
go y una atencin ms humana.
El paciente
Todo cambio social o cultural representa una transformacin en
la estructura social y en las relaciones entre los individuos. Las socie-
dades contemporneas se caracterizan, precisamente, por cambios
acelerados en la estructura de las relaciones interpersonales que se
producen cuando los valores y las creencias dejan de ser compati-
bles con las necesidades sociales.
Para entender el cambio que se ha producido en el comporta-
miento de los pacientes tenemos que partir de la cultura de la socie-
dad en la que se hallan inmersos, concretamente de las ideas, las cre-
encias y los valores. En las sociedades occidentales estos factores
han estado influenciados por la tica judeocristiana, cuyos princi-
pios fundamentales son:
Veneracin por la vida.
Actitudes de resignacin sobre el sufrimiento, el dolor y la muerte.
Y una concepcin de enfermedad asociada a instancias divinas, es
decir, considerada como castigo divino.
Esta concepcin fatalista de la salud y la enfermedad produca
en los individuos y en la sociedad una resignacin pasiva y una falta
de inters cientfico, tanto por las causas de la enfermedad como por
los remedios para combatirla, condicionando la conducta de los
pacientes, familiares y sociedad en general.
A pesar del progreso experimentado en campos de la medicina
como la higiene y la educacin sanitaria, o los rpidos cambios
sociales que afectan a las sociedades contemporneas, ha sido impo-
sible erradicar las interpretaciones de tipo fatalista que se encuen-
tran arraigadas en el inconsciente colectivo. Existe una parte de la

poblacin, sobre todo en las zonas rurales, entre personas de edad
avanzada, y de bajo nivel de estudios, as como emigrantes proce-
dentes de culturas diferentes, que siguen destacando como causa
principal de la enfermedad el azar o fuerzas de tipo sobrenatural,
contra las que el individuo se ve impotente.
El usuario
En la actualidad, con la mayor difusin del conocimiento y la

secularizacin de la sociedad, las ideas, las creencias y los valores
con respecto a la enfermedad y la medicina han variado sustancial-
mente. El individuo actual ha dejado, en su gran mayora, de ser
pasivo, pide explicaciones cientficas, ayuda mdica competente,
informacin suficiente como para tomar sus propias decisiones, y
tambin un lugar en la sociedad desde el cual pueda participar en
la consecucin de logros positivos para su propia salud.
Desde el punto de vista del anlisis sociolgico, se ha producido
un cambio en el orden de los valores. Los que inducan a la pasivi-
dad y ocupaban los primeros lugares de la escala, han sido sustitui-
dos por aquellos que orientan la conducta hacia la actividad y la
toma de decisiones responsables. Es ms, hay autores como Vries
que sostienen que no solo se ha producido un cambio, sino un con-
flicto entre distintos rdenes de valores. El resultado de este cam-
bio, se traduce en que el individuo de la sociedad actual, ha pasado de
ser paciente a ser usuario y parte activa del proceso asistencial. Cambios
que muestra la Tabla 2.3:
TABLA 2.3. Cambios en el rol tradicional del paciente.

Paciente Usuario
Actitud pasiva Actitud activa
Resignacin Reivindicacin de sus derechos

Desinters Evaluacin de la cavidad
Conformidad Participacin a nivel individual y colectivo
Desde los sistemas y los profesionales sanitarios este cambio ha

sido considerado, durante mucho tiempo, como marginal, quiz
porque se centran ms en los aspectos biofsicos y asistenciales,
manteniendo as la concepcin del paciente como receptor pasivo. A
pesar de ello la reforma iniciada sigue progresando. El cambio de

paciente o actitud pasiva, a usuario o actitud activa, supone la mani-
festacin de tres tipos de conductas:
Primero: Reivindica sus derechos: Los individuos de las socie-
dades contemporneas consideran la salud como un derecho
social bsico. Ha sido uno de los derechos humanos ms tar-
damente reconocidos en el marco de la legislacin interna-
cional, aunque ms deseados por la trascendencia social y
humana que conlleva.
La poblacin tambin considera que el Estado debe de propor-
cionar todos los medios necesarios para que los individuos puedan
mantenerse en su estado de salud, y puedan tratar sus enfermeda-
des. Es la institucin, piensan, que debe de vigilar por el bienestar
de sus ciudadanos de forma equitativa, eliminando las desigualda-
des que suponen, para algunos grupos sociales, un acceso diferen-
cial a los recursos sanitarios.
Adems, el usuario demanda informacin sobre los servicios a los
que tiene derecho a acceder (reconocido en LGS, art. 9) y cules son sus
derechos y deberes como usuario de los mismos. Este conocimiento le
capacita para moverse con libertad y autonoma en el sistema sanita-
rio. Sin embargo, no dispone de fuentes de informacin diseadas
para tal efecto. La finalidad de este derecho es que nadie por ignoran-
cia se quede sin la asistencia debida, tratamiento, o servicios disea-
dos para cubrir sus necesidades. El acceso a este tipo de informacin
tambin elimina exigencias indebidas producidas por el desconoci-
miento, y sirve de elemento integrador de la vida social. A pesar de su
importancia su cumplimiento es difuso, debido en gran parte, a los
problemas organizativos de los que adolece la prctica sanitaria.
Segundo: Juzga la calidad de la atencin. El usuario juzga la cali-
dad de la asistencia que se le ofrece y demanda satisfaccin con
la atencin recibida. La valora comparando la asistencia pbli-
ca con la privada, considerando que la primera debe de mejorar
tanto en su organizacin como en el trato humano, sobre todo
en lo referente a la comunicacin e informacin que deben de
facilitar los profesionales sanitarios a los usuarios sobre sus pro-
blemas de salud. Factores que considera ms satisfactorios en la
privada. Sin embargo, la satisfaccin con los medios tecnolgi-
cos y cientficos es ms alta en la asistencia pblica. En cuanto
a la cualificacin tcnica de los profesionales, no existen dife-
rencias significativas, debido a que suelen ser los mismos los
que atienden en ambos tipos de asistencia.
En las sociedades democrticas en las que se reconocen los dere-

chos de los pacientes, la valoracin social del servicio recibido ha de
tenerse en cuenta, puesto que es el individuo el que sostiene los ser-
vicios pblicos. Es lgico, por tanto, que busque la satisfaccin
cuando los utiliza. Por esta razn la satisfaccin de los usuarios se
ha convertido en un objetivo para los sistemas sanitarios, sobre todo
en un momento en el que se constata a travs de estudios como
Barmetro Sanitario, que dos de cada cinco entrevistados se
muestran insatisfechos con el sistema sanitario pblico y opinan que
necesita reformas sustantivas.
El juicio de los pacientes con respecto a la calidad de la atencin
recibida ha suscitado dos preguntas en los foros de debate y de
investigacin:
a) Si el paciente est capacitado para valorar los resultados de la
atencin mdica.
b) Si el usuario contribuye a la mejora del sistema sanitario.
En cuanto a la primera pregunta, la respuesta de los expertos se
centra en resaltar que el paciente no dispone de conocimien-
tos profesionales para determinar hasta qu punto los actos
mdicos contribuyen a solucionar sus problemas de salud.
Ahora bien, la satisfaccin es un trmino global que se refiere
a la evaluacin positiva del usuario sobre las diferentes
dimensiones de la atencin sanitaria.
Esta aclaracin nos conduce a comprender que si por desconoci-
miento profesional, el paciente no puede valorar tcnicamente los
resultados de un servicio mdico, s puede hacerlo sobre el modo en
que el profesional de la medicina acta respecto del grado de apoyo
emocional que le presta, y la informacin que le facilita sobre su
dolencia para que pueda tomar sus propias decisiones. Resumien-
do, el usuario encuentra ms dificultades para evaluar la conducta
instrumental del mdico, no as el inters, la dedicacin y preocu-
pacin que muestra por su situacin.
En cuanto a la segunda pregunta, se ha observado que el cam-
bio de paciente a usuario ha trado consigo una participacin
activa en la mejora del sistema sanitario. El conocimiento de la
opinin de los usuarios sobre los servicios de salud ofertados
desde el Sistema Sanitario Pblico, es una de las mejores he-
rramientas para mejorarlo. Son varios los mtodos utilizados
para detectar su valoracin: las encuestas de opinin, el an-
lisis de las reclamaciones, las cartas de los pacientes, y las
sugerencias o quejas planteadas a travs de los medios de

comunicacin. En todas ellas el usuario contribuye de forma
directa a la mejora de los servicios.
Tambin existen otros tipos de contribucin recogidas por los
autores Wensing M., Grol R., a travs de una revisin sistemtica de
las formas de contribucin de los usuarios, y que es de inters men-
cionar. Son las siguientes:
Haciendo uso de su capacidad de eleccin de centro o de especialista:
La eleccin se convierte en un elemento satisfactorio para el
usuario, y en un factor de contribucin a la mejora de la ca-
lidad asistencial. Como objeciones a esta eleccin, podemos
citar que no todos los pacientes toman decisiones racionales, y
que no todos los clnicos ven con buenos ojos estas iniciativas.
Facilitando al clnico informacin: El usuario transmite informa-
cin sobre hbitos de vida y preferencias personales. Cuanto
mayor sea el grado de informacin de que disponga el profe-
sional, mejor podr desarrollar sus habilidades clnicas en la
toma de decisiones.
Participando con el clnico en la eleccin de la terapia: Para un
gran nmero de pacientes poder participar en la toma de de-
cisiones con el mdico reduce su ansiedad, aumenta su res-
ponsabilidad y el cumplimiento teraputico. Este comporta-
miento beneficia al paciente, y tambin al mdico, puesto que
puede conducirle al xito profesional y a la mejora de sus
conocimientos teraputicos y de relacin interpersonal.
Participando en actividades de educacin sanitaria: La idea central es
que un paciente bien informado es ms responsable y capaz de
cuidar de su propia salud. Como contrapartida tenemos que los
costes de los programas son altos y no siempre existen materia-
les especficos para cada tipo de enfermedad.
Evaluando los cuidados recibidos: En la actualidad, se ve ya
como una prctica muy extendida en los sistemas, que el
paciente valore mediante cuestionarios el grado de satisfac-
cin con los cuidados recibidos. Siendo una fuente extraordi-
naria de contribucin a la mejora de los servicios, existe una
duda muy extendida, y esta es, si los resultados de estos pro-
cesos afectan a las decisiones de los clnicos y gestores de las
instituciones y si se traducen en planes de mejora.
Realizando sugerencias y reclamaciones: Partiendo de las suge-
rencias y opiniones de los usuarios, se pueden iniciar investi-
gaciones cuyos resultados pueden servir de orientacin sobre

los cambios que se deben de realizar para mejorar la atencin
a la salud.
Aunque desde la perspectiva de la sociologa se ven muy benefi-
ciosas estas aportaciones de los usuarios para la mejora de los servi-
cios, existen dudas sobre ciertas cuestiones. La primera hace referen-
La conclusin a lo cia a si son tenidas en cuenta por los gestores y los clnicos a la hora
expuesto es que las de planificar o mejorar la asistencia. La segunda se centra en saber si
aportaciones de los reducen la autonoma del mdico y otros profesionales sanitarios, lo
usuarios a travs de la que se convertira en un impedimento para tenerlas en cuenta.
indagacin de sus
opiniones sobre la Tercero: Demanda mayores cotas de participacin. El individuo
atencin de la salud, de la sociedad contempornea se ha convencido de que la
llegar a ser un salud es un bien comunitario y como tal implica la colabora-
elemento destacado en
los servicios de salud.
cin de todos los ciudadanos para su consecucin. Adems,
Las aportaciones, las se ha percatado de que la salud solo depende en un veinte por
quejas y las sugerencias, ciento de las instituciones sanitarias, quedando el resto al
son factores que arbitrio de otros factores sociales, como: condiciones de vi-
contribuyen no solo al vienda, nivel educativo, condiciones laborales, etc. Por ello
cambio social, sino sabe que su participacin no debe de restringirse solo al
tambin a la mejora de
las instituciones y de los
campo de la salud, sino en todas aquellas reas de los servi-
profesionales. cios sociales encaminadas a la consecucin de un buen nivel
de salud y de una mejora de la calidad de vida.
La participacin pblica est estrechamente relacionada con fac-
tores tales como democracia, ideologa y poltica. El grado de desa-
rrollo alcanzado por la democracia en un pas, as como la percep-
cin que de ella tienen los ciudadanos, es un elemento clave que
influye en el desarrollo de la participacin pblica. En nuestra socie-
dad la democracia ha mejorado sustancialmente, produciendo una
vigorosa vertebracin del tejido social, que se traduce en una parti-
cipacin poltica y asociativa.
Con respecto al sector sanitario, sin embargo tenemos que tener
en cuenta que los procesos de democratizacin han sido lentos e
incompletos, lo que se ha traducido en una seudoparticpacin. Este
factor se une a otro importante, y es que no todos los actores impli-
cados en la participacin: pacientes, familias, representantes de
usuarios, profesionales sanitarios, gestores, gobernantes expertos en
temas de salud, medios de comunicacin e industria farmacutica,
tienen la misma capacidad de participar. Por lo que la participacin,
si no est bien respaldada por los poderes pblicos, se puede con-
vertir en un elemento de refuerzo de las desigualdades entre los
grupos sociales.
No cabe duda de que los grupos que tienen capacidad para or-
ganizarse, y pueden marcarse objetivos y trabajar eficientemente
por ellos, los consiguen. De forma contraria, los grupos ms dbiles
y peor dotados para la intervencin colectiva no suelen llegar a
alcanzarlos. La interaccin que existe entre posicin baja y menor
grado de capacidad asociativa y de relaciones sociales impide la
participacin. Las razones, aunque sociolgicamente no estn muy
claras, incluyen la fatiga, la carga de ms hijos, la limitada gama de
intereses, menor instruccin y facilidad de palabra.
Una de las opciones para la participacin pblica en la toma de
decisiones, en lo que se refiere a los servicios de salud, es la partici-
pacin en asociaciones relacionadas con la sanidad y la salud. Cumplen
Desigualdad social y
una tarea muy importante en la lucha contra la enfermedad y la
participacin son
ayuda a los enfermos. Son organizaciones de pacientes y clientes, conceptos que guardan
personas con deficiencias y familiares que estn interesados en la una estrecha relacin.
mejora de la posicin de los usuarios y la calidad de los servicios. Disminuyendo la
Estn adquiriendo un papel importante en Espaa, son organiza- primera, podemos
ciones de distinto tipo de enfermos crnicos, discapacitados, pacien- conseguir mejorar el
tes (ex) psiquitricos y personas de la tercera edad. Estn aumen- nivel de participacin
social.
tando en nmero, en presencia, en influencia social y facilitando la
democracia participativa.
EL CUIDADO INFORMAL DE LA SALUD

Y LA ENFERMEDAD
La familia es la base de la prestacin de cuidados, tanto en Espa-

a como en toda Europa. Cumple un papel esencial en las diferen-
tes etapas de la vida humana, mediante su contribucin en tres reas
de aportacin instrumental y emocional que a continuacin vamos
a analizar.
La familia, su funcin asistencial y los receptores

de la ayuda
El impacto de la familia en la salud presenta tres vertientes, como

muestra la Tabla 2.4:
a) Es una escuela de salud: En ella aprendemos, a travs de la
transmisin cultural, modos de vida y hbitos que van a
influir en el tipo de conducta y autocuidados relacionados
con el mantenimiento de nuestra salud. Conductas que sole-

mos mantener a lo largo de nuestro ciclo vital.
b) Es el espacio fsico y relacional que protege de la enfermedad: La
prevencin de la enfermedad desde el momento del naci-
miento es una de sus funciones. Es ms, se objeta que una de
las funciones principales de la familia en la sociedad actual es
proporcionar personas saludables, mediante un ambiente
emocionalmente estable y de abundantes cuidados y atencio-
nes, requisitos que garantizan el mantenimiento de la salud
fsica y psquica.
c) Es el mbito de la atencin y el cuidado: La familia es la principal
dispensadora de atencin en la enfermedad aguda o crnica, en
la minusvala, en la ancianidad y en la dependencia. Es un recur-
so de activacin directa y sin trmites burocrticos, es decir, se
hace cargo de la atencin en cuanto aparece la necesidad.
La familia es la fuente ms importante de cuidados en los pro-
cesos de salud y enfermedad, y dispone de un gran potencial para
hacer frente a las crisis de salud. Como afirma TJ Litman La fami-
lia es el contexto ms importante dentro del cual la enfermedad se
presenta y se resuelve.
TABLA 2.4. La Familia y su funcin asistencial.

Familia
Funcin asistencial
Salud Educar / prevenir / curar
Llama la atencin que siendo su papel tan importante, hasta fechas

muy recientes no se hayan dedicado ms esfuerzos desde la investiga-
cin, y desde los sistemas y profesionales sanitarios, para comprender
su contribucin instrumental. Tampoco se ha notado ningn esfuerzo
dirigido a analizar sus necesidades materiales, formativas y emociona-
les, para poder prestarle ayuda en su tarea asistencial.
Esta situacin de desinters cientfico comenz a cambiar, en los
pases industrializados, a partir de 1.978 con la declaracin de la
Organizacin Mundial de la Salud que lanz un ambicioso y hasta
utpico programa de atencin sociosanitaria (Salud para todos en el
ao 2000). Este cambio supone, con respecto a la familia, una recon-
sideracin tanto de su papel en los servicios sanitarios, como de su
contribucin en las tareas de mantenimiento, promocin y recupera-
cin de la salud.
La familia atiende todas las necesidades y cuidados que se presentan

en sus componentes a lo largo del ciclo vital. Es una tarea tradicional
que siempre ha incluido la proteccin, el cuidado y la atencin de todos La revalorizacin actual
sus miembros con algn tipo de carencia o problema. Esta dimensin de la familia, en el
aparece asociada a la prctica de la reciprocidad y se halla presente en campo sanitario, pone
de relieve que nos
la propia naturaleza y tradicin cultural de los vnculos familiares. encontramos ante una
En cuanto al cuidado sanitario, hay que resaltar que el espectro nueva concepcin de
asistencial es muy amplio e intenso, pues los grupos que con mayor salud, de las estrategias
teraputicas, y de la
frecuencia reciben ayuda son: nios, ancianos, discapacitados, mi-
organizacin de
nusvlidos, nios y ancianos dependientes, enfermos con procesos servicios sociosanitarios,
leves y graves, convalecientes, enfermos crnicos, mentales, y enfer- que asigna a la familia
mos de sida, por citar algunos. Sin olvidar que la atencin familiar un papel desconocido
no cesa ni cuando uno de sus miembros se encuentra ingresado en hasta ahora en el
el hospital, puesto que la familia ayuda durante el ingreso. De igual Servicio Nacional de
modo, el hogar se convierte en hospital de acogida para incapaci- Salud.
tados y enfermos temporales o definitivos.
La importancia del rol asistencial de la familia tiende a crecer
cuantitativamente debido al aumento de la enfermedad. Una de las
paradojas de la medicina y de nuestra sociedad moderna es que
cuanto mayor es el nivel y desarrollo alcanzado por ambas, mayor
es el nmero de deficiencias, limitaciones y problemas sociales. El
aumento de la esperanza de vida, la reduccin de la mortalidad
infantil y las formas de vida de la sociedad industrial moderna, se
han convertido en continua causa potencial de limitaciones, han tra-
do consigo un aumento de personas que necesitan ayuda en los dos
extremos de la pirmide de poblacin.
Tambin crece su importancia cualitativa. La familia ha ido ad-
quiriendo conocimientos y profesionalidad tcnica que la han con-
vertido en agente de salud. Su funcin no solo se cie a la atencin
de la salud y la enfermedad, la rehabilitacin y la reinsercin, sino
que ayuda a la adaptacin de las limitaciones, as como al afronta-
miento, tanto de la enfermedad grave como de la muerte (un 60% de
las personas que mueren lo hacen fuera del hospital INE 1994).
Los costes que genera la atencin

El mantenimiento de la salud, y sobre todo el cuidado de la enfer-
medad, genera siempre unos costes. Unos son directos: mdicos y far-
macuticos. Otros son indirectos: das de trabajo perdidos por enfer-
medad y pensiones e indemnizaciones. Y otros son los llamados
sociales, que recaen directamente en la familia, como son: tiempo
de cuidado dedicado al paciente, prdida de salud que puede pro-

vocar el continuo cuidado como en la enfermedad de alzheimer, pr-
dida de relaciones sociales, de ocio, y otras muchas alteraciones fami-
liares de este orden. La combinacin de los tres, puede llegar a
empobrecer econmica y emocionalmente al ncleo familiar.
En los costes directos la familia tiene un papel protagonista, puesto
que costea la prestacin sanitaria que recibe a travs de la imposicin
general. Adems, un nmero de familias espaolas dispone de una
segunda cobertura privada, podramos decir que estas familias
pagan dos veces la sanidad (un 6% de la poblacin), debido sobre
todo al retraso en conseguir atencin provocado por las listas de espe-
ra, y al trato insatisfactorio del que se quejan pacientes y familiares.
Los costes sociales son, sobre todo, de tiempo que requiere el cui-
dado de la enfermedad, cuyo valor monetario ni se cuantifica ni se
contempla en la contabilidad nacional. Tiempo que vara segn el tipo
de enfermedad y la duracin de la misma. Ciertas enfermedades,
como la de alzheimer, pueden requerir, incluso, el abandono de la
ocupacin laboral por parte de algn miembro familiar, para poder
disponer de tiempo y dedicarlo a la atencin del paciente. Esta situa-
cin genera, adems de prdida de ingresos tan necesarios para hacer
frente a la situacin, un peligro para la salud del cuidador. Puede con-
vertirle en un enfermo secundario por la dedicacin completa y sin
descanso que tiene que prestar al paciente. La valoracin econmica
y social de estas aportaciones se hace difcil concretarla en cifras.
Otro dato a tener en cuenta, refirindonos al tiempo de cuidado, es
que ha crecido la esperanza de vida, pero no la esperanza de vida libre
de incapacidad, por lo que la atencin se puede prolongar durante
muchos aos, como en el caso de incapacidad (hasta 16,5 aos de inca-
pacidad. Encuesta sobre Nuevas Demandas Sociales, 1990, MA Durn.
CIS). Esta situacin se convierte, para la familia y ms concretamente
para el cuidador, en un impedimento insalvable para poder desarro-
llar actividades de cualquier tipo, y no solo laborales. La falta de solu-
ciones alternativas y el lento desarrollo de las mismas colocan en situa-
ciones muy difciles a un gran nmero de ncleos familiares.
El cuidador
La familia, como ya hemos comentado anteriormente, es la prin-

cipal dispensadora de cuidados. Sin embargo, es la mujer la que fun-
damentalmente dedica ms tiempo y esfuerzo a las tareas asisten-
ciales. Esta adscripcin del rol asistencial se debe a que, desde sus
orgenes el cuidado se ha llevado a cabo en el mbito domstico, y

porque culturalmente esta tarea ha recado en la mujer, convirtin-
dola en la cuidadora principal.
Para enfocar este punto tenemos que partir de la definicin de
cuidador principal: se trata de aquella persona que habitualmente se
hace cargo de las necesidades tanto bsicas como psicolgicas del
enfermo y cuya actividad no est remunerada.
El perfil del cuidador en Espaa es mayoritariamente el de una
mujer, en el 80% de los casos, y de edad media entre los 50-60 aos.
Nuestros datos coinciden en lneas generales con los de la Unin
Europea, aunque Espaa se distingue de la media europea por tener
menos cuidadores varones.
Su rol hay que tenerlo en cuenta como elemento fundamental a
lo largo de todo el proceso asistencial, desde su inicio hasta el final,
ya sea por resolucin de la enfermedad del paciente, o abandono del
cuidador, circunstancia que suele producirse por enfermedad o can-
sancio, con mucha frecuencia no detectada a tiempo por los mdicos
y dems profesionales sanitarios.
Asume un protagonismo manifiesto y activo por las funciones
que desarrolla. La primera podramos calificarla de funcin maternal
de las partes enfermas del paciente, debido a que todo enfermo, con
independencia de su nivel cultural, edad, y grado de invalidez al
que le somete la enfermedad, suele hacer una regresin, producin-
dose una dependencia del cuidador principal.
La segunda funcin que desempea es la esclarecedora. Cuando
aparece la enfermedad, el profesional, el paciente y el cuidador
comienzan una empresa en comn: el estudio, identificacin y tra-
tamiento de la patologa. En esta tarea, es el cuidador quien ayuda
a transmitir datos y signos sobre la enfermedad, as como los cam-
bios de comportamiento del paciente, para facilitar al profesional la
comprensin de la enfermedad.
Adems, cumple una tercera funcin, y es que a efectos de ejecu-
cin teraputica, queda investido de responsabilidades preferentes o
subsidiarias, hacindose responsable de la ejecucin del tratamien-
to. Lo que significa que los profesionales sanitarios no tienen que
preocuparse, muchas veces, ms que de la prescripcin de las pau-
tas teraputicas y del seguimiento del paciente.
Las caractersticas de la enfermedad: gravedad, duracin, agu-
da o crnica; las caractersticas de los pacientes: comportamiento,
adaptacin o rechazo a la enfermedad y caractersticas culturales,
determinan en gran medida las necesidades y acciones del cuidado.

El apoyo que presta el
cuidador, por tanto, es Por estas razones el trabajo que debe desarrollar el cuidador exige
de tipo emocional, una gran capacidad de adaptacin, no solo a las exigencias del
informacional o paciente, sino tambin a las consecuencias de la enfermedad.
estratgico e
instrumental, abarcando
Otro factor importante a tener en cuenta, cuando hablamos de
todas las necesidades este tipo de cuidados, es el alto grado de satisfaccin que producen
que presenta el paciente en el paciente, pues el poder recibir ayuda de un familiar crea segu-
y desarrollando ridad al no verse comprometida la intimidad, mejorando, en conse-
funciones que exigen cuencia, la calidad de vida. Su aportacin se extiende, adems, a
conocimiento y facilitar el afrontamiento de la enfermedad mediante la satisfaccin
dedicacin continua.
de las necesidades humanas bsicas, desde las fisiolgicas, de segu-
ridad, de pertenencia, y hasta la de estima.
La tarea del cuidador es intensa. Con frecuencia se realiza
durante los siete das de la semana, sin periodo de vacaciones, sien-
do la cuidadora quien organiza y se responsabiliza de los cuidados
con ayuda espordica de otras personas. Sus necesidades varan a
medida que va cambiando el estado de salud del paciente, y se
encuentran en dependencia de la capacidad de aceptacin del rol de
cuidador, lo que determina su actitud hacia los cuidados y la percep-
cin de carga que supone cuidar.
El desarrollo de esta tarea tan intensa, las condiciones en las que
muchos cuidadores las tienen que desempear, la falta de ayudas y
alternativas por parte de los servicios sanitarios y sociales, son fac-
tores que estn contribuyendo a aumentar las repercusiones que el
cuidado tiene en la vida del cuidador. Estas consecuencias pueden
resumirse por su frecuencia y relevancia en cuatro, como se puede
observar ms adelante en la Tabla 2.5.
La salud.
La vida familiar.
La actividad laboral.
Y el ocio.
La salud
Aunque el tema de la repercusin de los cuidados en la salud de los
cuidadores es importante, apenas existen estudios de investigacin
en este campo. Segn un estudio europeo en el que han colaborado
diferentes pases, son frecuentes: la fatiga general, los dolores seos
y articulares, el agotamiento fsico y mental, el nerviosismo, la irri-
tabilidad, la ansiedad, as como el insomnio y los estados depresi-
vos. Tambin destacan los expertos de la Unin Europea, la tenden-
cia a somatizar, as como sentimientos de culpabilidad y prdida de

identidad. Segn los expertos
Existen dos variables relacionadas con la repercusin de los cui- europeos, los problemas
de salud de los
dados continuados en la salud fsica y psquica: la edad del cuida-
cuidadores se presentan
dor y el tipo de afeccin del paciente. en forma de
Los problemas relacionados con los huesos y los msculos (ar- pluripatologa,
acumulndose sntomas
tritis, osteoporosis, hernia de disco, lumbalgias, etc.), afectan a casi fsicos y psquicos. Estas
todos los cuidadores que atienden a pacientes con problemas de consecuencias pueden
locomocin. Los problemas psquicos (estrs, nerviosismo, depre- convertirlos en enfermos
siones o insomnio), aunque suelen afectar a muchos cuidadores, es secundarios.
ms frecuente en los que atienden a pacientes con problemas de
demencia, ancianos seniles o enfermos de alzheimer.
La vida familiar
La relacin de ayuda no solo afecta al cuidador, tambin tiene su
repercusin en la vida familiar. Afecta de manera especial a las relacio-
nes interpersonales entre el cuidador y los dems miembros de la fami-
La ausencia casi
lia. El factor que determina la permanencia o el cambio de relaciones es
completa de ayudas
la cooperacin. Pueden darse dos posturas opuestas en la cooperacin familiares, las
familiar con resultados diferentes en las relaciones familiares. dificultades para
poderlas obtener, as
Existen situaciones en las que el cuidador es ayudado por otros como la falta de
miembros de la familia, se forma una constelacin de apoyo en tor- informacin sobre las
no al cuidador, reforzndose as los lazos familiares. En otras oca- que se puede tener
siones se produce una divisin entre quienes cooperan y los que no acceso, generan gran
lo hacen. Esta situacin, con frecuencia, se convierte en fuente de cantidad de conflictos
discusiones y resentimientos que termina por enrarecer, de cara al que afectan al ncleo
familiar.
futuro, las relaciones familiares.
La situacin descrita nos obliga a pensar acerca de la influencia
que ejerce la enfermedad en las relaciones familiares. Esta pone a
prueba a todos sus miembros, y en estos casos se pueden esperar
distintas repuestas y comportamientos. La enfermedad es un proce-
so, que en grados variables, siempre termina por afectar a las rela-
ciones interpersonales.
La actividad
La atencin tambin afecta a las actividades laborales de los
cuidadores. Algunos tienen que abandonar el trabajo, decisin
que no suelen tomar cuando comienza el cuidado del paciente,
puesto que se abriga la creencia de que se va a poder hacer frente
a ambas ocupaciones. A medida que avanza la enfermedad, y por

tanto la necesidad de dedicar ms tiempo al paciente, se hace
imperiosa. Es entonces cuando el cuidador toma la decisin de
abandonar el trabajo.
La ausencia de estructuras formales de ayuda y acogida (hospi-
tales de da, unidades de corta estancia, ayuda a domicilio, etc.) es
una razn en s misma para el abandono del trabajo si las necesida-
des de la persona atendida son considerables.
Las variables que ms influyen en el abandono de la actividad
laboral suelen ser el tipo de empleo y el sexo del cuidador. Por ello
esta situacin es ms frecuente entre las mujeres, y en profesiones
que tienen estas caractersticas: precarias desde el punto de vista de
la rentabilidad, poca estabilidad en el empleo y bajo prestigio social.
El principal coste para quienes tienen que abandonar un empleo
es la reduccin de ingresos en la familia. Hay que tener en cuenta
que la mayor parte de las renuncias se producen en las clases socia-
les ms desfavorecidas. Las principales consecuencias para la mujer
son: prdida de estatus, reconocimiento, prestigio social, as como el
aislamiento y la prdida de relaciones laborales. Algunas personas
viven esta nueva situacin como un ataque a su libertad. Todas las
limitaciones descritas generan diferentes tipos de costes y conse-
cuencias difciles de evaluar. (El apoyo informal. INSERSO, 1996).
El ocio
Las relaciones sociales del cuidador suelen estar determinadas
por el medio social en el que vive, bien sea rural o urbano, las cos-
tumbres anteriores a la situacin de cuidado, el tipo de enfermedad
y las ayudas formales de las que pueda disponer, que como hemos
citado anteriormente son precarias.
Prcticamente todas las
polticas sanitarias y
Dependiendo de estas circunstancias el cuidador se ver obligado
sociales cuentan con la a abandonar, en mayor o menor medida, sus relaciones y aficiones. El
familia y el cuidador proceso de abandono suele pasar por dos etapas. La primera, de iden-
para hacer frente a las tificacin con la situacin de ayuda, que puede conducirle a renunciar
necesidades o se basan a su propia personalidad y a las relaciones con otros. La segunda, y
por completo en ella, segn va avanzando la enfermedad, puede llegar a ser absorbido por
pero pocos estados han
adoptado medidas
su papel, sobre todo si aumenta el grado de dependencia del enfer-
prcticas para prestar mo, originndole nerviosismo y hasta sentimientos de culpabilidad.
algn apoyo real a
ambos.
Las repercusiones de la relacin de ayuda en el cuidador princi-
pal son muchas y de distinta ndole. Se deberan dedicar ms es-
TABLA 2.5. Repercusin de los cuidados en la vida del cuidador.

Salud Problemas fsicos y psquicos
Vida familiar Problemas en las relaciones familiares
Actividad laboral Abandono de trabajo / Prdida de ingresos
Ocio Abandono de relaciones y aficiones
fuerzos para investigarlas, as como para mejorar la oferta de ayu-

das formales.
El futuro asistencial de la familia
Hasta el momento, los costes sociales del cuidado de la salud y

la enfermedad son asumidos mayoritariamente por la familia, sin
embargo, analizando los cambios demogrficos y de funcionamiento que
est experimentando, parece difcil que pueda asumir de cara al
futuro su labor asistencial. Por ello vamos a detenernos en el anli-
sis de dichas transformaciones.
A lo largo del siglo XX se han producido cambios en la dinmica
demogrfica que han afectado profundamente a la familia espaola,
y que se pueden resumir en: se ha reducido el nmero de matrimo-
nios, se ha retrasado la edad de contraer matrimonio, se ha retrasa-
do la edad de tener hijos y se ha reducido el nmero de hijos. Estos
cuatro fenmenos estn frecuentemente relacionados. A estos cam-
bios tenemos que aadir el divorcio y la emergencia de nuevas for-
mas de convivencia o alternativas a la familia.
En la actualidad y junto a la familia nuclear propia de la socie-
dad industrial, coexisten las nuevas formas de convivencia, que en
algunos casos sustituyen y en otros retardan el matrimonio. Cada
una de ellas tiene su propia dinmica de adaptacin a la estructura
social. La familia nuclear coexiste con las familias monoparentales y
unipersonales. Las familias binucleares o de custodia compartida
crecen producto del divorcio, y cada vez son ms los nios que pa-
san gran parte de su infancia compartiendo hogares donde se alter-
na su custodia. Aumenta el nmero de ncleos unipersonales, for-
mados por personas que deciden o se ven obligadas a vivir solas:
viudos, viudas, separados y jvenes que deciden vivir solos. La
opcin de permanecer soltero parece cada vez ms interesante para
muchos hombres y mujeres.
A estos cambios hay que aadir otros relacionados con la din-
mica matrimonial, que hacen referencia a los nuevos modos de en-
tender y considerar las relaciones familiares. Hoy el hecho de con-

traer matrimonio no tiene el significado que antes se le atribua. Se
observa un cambio en la conducta de los jvenes, es una juventud
distinta y distante de los valores y comportamientos tradicionales.
Matrimonio y unin libre son opciones compatibles en la sociedad.
La convivencia antes del matrimonio, aunque suele ser temporal y
no suele representar una sustitucin del mismo, se ve socialmente
como una prctica razonable. La cohabitacin, el divorcio y los naci-
mientos fuera del matrimonio han dejado de ser considerados
socialmente como conductas desviadas y son asimilados en el pro-
ceso de la dinmica de relaciones familiares.
Mediante los datos y las evidencias empricas de todo lo ex-
puesto, obtenidas por distintas fuentes y valorados por distintos
analistas, son dos las preguntas que surgen: Cul es el futuro de la
familia? Qu influencia tienen estas nuevas formas de concebir los
vnculos familiares sobre la funcin asistencial de la familia?
En cuanto al futuro de la familia, algunos autores piensan que
las consecuencias y el producto de esta nueva dinmica es la
disolucin familiar, y por tanto de los vnculos de reciproci-
dad. Es un cambio, piensan estos analistas, que conduce de
una sociedad de familias a una sociedad de individuos, lo
que significa la desaparicin y el final de la familia (Requena,
1994: 250-251).
Las ideas y los temores sobre la disolucin de la familia no son
actuales, tambin se produjeron como consecuencia de otros cam-
bios sociales como la industrializacin y la urbanizacin. Temores
que pronto dejaron de serlo mediante los resultados empricos que
descubran la vigencia de la unidad familiar. En la actualidad se
reproduce la misma situacin y se hace notar que en las sociedades
conocidas, la familia es la fuente principal de seguridad y estabili-
dad que todo ser necesita para su desarrollo personal. No existe nin-
guna otra institucin que pueda sustituirla en su funcin socializa-
dora y de estabilidad emocional de los adultos. En Espaa, el 83% la
considera muy importante para su vida.
Su importancia social no solo se basa en la respuesta menciona-
da, tambin es fundamental la funcin de proteccin que presta a
todos sus miembros en todas aquellas reas de intervencin social.
As por ejemplo, en la prdida de empleo o en las dificultades para
conseguirlo, la familia acta como una plataforma de seguridad
econmica y como agencia de colocacin, uno de cada dos jve-
nes encuentra trabajo gracias a su intervencin (Encuesta de la Ju-
ventud de 1996). Su ayuda econmica tambin se extiende a los hi-

jos que no disponen de ingresos suficientes (el 7 por 100 de los me-
nores de 30 aos casados reciben ayuda de sus padres).
No se puede dejar de mencionar otra funcin como es la presta-
cin de servicios, o solidaridad intergeneracional, que supone uno
de los rasgos de la familia actual. El cuidado de los nios mientras
los padres trabajan suele estar a cargo de los abuelos.
La respuesta a la segunda pregunta, sobre si los cambios su-
fridos por la familia pueden influir en su labor asistencial y de
qu forma, merece un breve anlisis para formular una res-
puesta. Hasta el momento, como hemos visto, la familia espa-
ola ha podido hacer frente de forma competente a la deman-
da de necesidades sanitarias de sus miembros. De cara al Las aportaciones
futuro las dificultades van a aumentar debilitando su potencial familiares descritas
emocionales y
y capacidad asistencial. Vamos a mencionar alguna de ellas. materiales, demuestran
Si nos centramos en los cambios demogrficos, observamos que la familia sigue
que el envejecimiento de la poblacin y los malos niveles de salud siendo para el individuo
un mbito de relacin,
que muestran las personas ancianas, aumentan de forma considera- sociabilidad y ayuda
ble en nuestra sociedad, haciendo crecer la demanda asistencial; por material que garantiza
el contrario, la cada de la fecundidad y el incremento de las familias su permanencia en la
sin hijos, disminuye la oferta de cuidadores. sociedad. Como
respuesta a la primera
Tambin la proporcin de personas enfermas con respecto a las cuestin se puede decir
sanas, en toda la escala de la pirmide de poblacin, tiende a que su futuro est
aumentar, haciendo crecer el nivel de dependencia, que en Espaa garantizado.
se sita en un 9%, para cuya atencin existen hoy en nuestro pas
2.269.720 cuidadores principales (La proteccin social a la dependencia.
IMSERSO, 1999), cifra que se va a reducir drsticamente en los pr-
ximos aos.
La distancia y movilidad geogrfica, impuesta por condiciones
laborales o de vivienda, que hoy separa a muchos miembros fami-
liares, es otro factor que se convierte en un obstculo para recibir y
ofrecer ayuda.
La posicin adquirida por la mujer y los papeles laborales que
desempea en la sociedad actual hacen difcil que asuma ella sola la
asistencia y la atencin a todos los miembros familiares como esta-
ba sucediendo hasta ahora, en una proporcin seis veces superior a
cualquier otro miembro de la familia (Durn, 1998). Por esta razn,
se hace imprescindible establecer una nueva forma de entender los
roles vinculados a la asistencia y cuidado familiar, y una nueva
forma de distribucin de las tareas.
Respecto de distribucin de las tareas del hogar entre los cnyu-

ges, tenemos que mencionar que todos los intentos de ruptura de
tipificacin de papeles tradicionales en el mbito domstico son
todava lentos, aunque en las generaciones ms jvenes y en los
ncleos familiares en los que ambos trabajan se ha notado un cam-
bio. De forma inevitable se imponen cambios en los papeles fami-
liares, as como ayudas y atencin desde las instituciones pblicas,
para hacer frente a los costes que esta tarea supone para la familia.
Otro factor que hace difcil la asuncin del cuidado por parte de la
familia de cara al futuro es la tendencia al individualismo y hedonismo
de las generaciones ms jvenes, actitudes que debilitan los lazos inter-
generacionales. Una caracterstica de nuestra sociedad es la contradic-
cin de valores, entre los que alimentan el sentimiento y la obligacin
de ayuda, y los que incitan al inters personal y de independencia.
La suma de los factores expuestos hace difcil pensar que la familia,
en un futuro prximo, pueda asumir el cuidado de incapacitados y
enfermos con la misma entrega y disponibilidad que lo est haciendo
hasta ahora. A duras penas puede aceptar por s sola todos los factores
extras que se han producido: aos extras, enfermedades extras (enfer-
medades que hacen sufrir pero no matan), y cambios sociales extras.
Respuestas sanitarias y sociales
El anlisis anterior nos conduce a pensar en las respuestas sociales

y sanitarias que deben de implementarse para ayudar a la familia, en
aquellas situaciones en que los vnculos y recursos familiares son
dbiles, no existen o son insuficientes para cubrir las demandas que
presentan sus integrantes.
En estas situaciones, se hace necesaria la ayuda del Estado
mediante medidas de proteccin social, no solo para cubrir aque-
llos espacios a los que la proteccin familiar no llega, sino acti-
vando los medios de que dispone para reforzar y mantener los
vnculos y la proteccin que se ejerce desde el ncleo familiar.
La situacin social actual requiere que el Estado tambin tenga en
cuenta los cambios sociales que se han producido, por lo que la forma
de disear su contribucin tambin debe de ajustarse a dichos cam-
bios. Su modelo de proteccin anterior se basaba en ayudas familiares
que se apoyaban en polticas natalistas y en el rol tradicional de la
mujer. Hoy este modelo no es operativo, ni se ajusta a la realidad
emergente, por lo que hace necesarios cambios sustanciales.
Los modelos de familia actual, las formas alternativas a la

familia, las diferentes condiciones econmicas, polticas y socia-
les, exigen nuevos modelos de intervencin. Esta situacin hace
necesaria una reconsideracin de las polticas de proteccin que
hoy necesita la familia. Teniendo en cuenta que familia y Estado
desempean labores complementarias y que se dirigen a un
mismo fin, es decir, mantener un nivel de vida satisfactorio, este
mismo fin les obliga a tenerse mutuamente en cuenta. Solo a tra-
vs de esta confluencia y ayuda mutua ser posible que la familia
pueda afrontar y dar respuesta a las demandas y necesidades de
todos sus miembros.
Hasta el momento, la insuficiencia del gasto pblico en nece-
sidades sociales, no solo en Espaa, sino en varios pases de Euro-
pa, ha llevado a la familia a enfrentarse sola para dar respuesta a
todo tipo de carencias que se presentan en el mbito domstico. Se
adapta a los cambios y dificultades; opera en silencio y sin recla-
maciones; con mucha frecuencia en condiciones de extrema dure-
za emocional y tambin material. Bien sea una sociedad cuyo
modelo de familia es el tradicional, como si ha adoptado el mode-
lo moderno, la familia es la que en la mayor parte de los casos
cubre las deficiencias del Estado. El anlisis de esta situacin
puede resultar til para reenfocar el debate pblico sobre la pro-
teccin social de cara al futuro.
En cuanto a las respuestas sanitarias orientadas a la familia, debe-
mos de partir del aumento progresivo de la carga asistencial a
la que se encuentra sometida. A este aumento hay que aadir
las nuevas formas de atencin que desarrolla el sistema sanita-
rio, como la hospitalizacin a domicilio. Las respuestas deben
de plantearse teniendo en cuenta dos consideraciones, a las
cuales, hasta el momento, no se las ha concedido importancia:
1. El sistema sanitario y la familia tienen como objetivo comn
solucionar convenientemente las necesidades de salud y
enfermedad que se presentan en el ncleo familiar. Por esta
razn se deben potenciar mutuamente. El sistema sanitario
debe de orientar su oferta de servicios a la familia.
2. Los profesionales sanitarios deben cambiar su rol tradicional
para adaptarse a las necesidades actuales. La sociedad con-
tempornea demanda una relacin de mayor igualdad y coo-
peracin con la familia. Una relacin basada en alianzas tera-
puticas entre los profesionales, la familia y sobre todo con el
cuidador principal.
La ayuda al cuidador principal debe ser uno de los objetivos

prioritarios para los profesionales sanitarios y debe basarse en la
satisfaccin de tres necesidades:
Informacin.
Formacin.
Apoyo emocional.
Informacin
Relativa a los cuidados, diagnstico, pronstico y tratamiento de la
enfermedad. Este factor ha sido muy reiterado por la literatura profe-
sional. Los cuidadores se quejan de una falta de informacin por parte
de los profesionales sanitarios. Enfermedades que no saben cmo evo-
lucionan, cunto pueden durar, cules son las etapas por las que va a
pasar el paciente, as como la ayuda que va a demandar. Como tampo-
co se le informa de la complejidad de los cuidados y las seales de aler-
ta por las que se debe de recurrir al profesional.
La falta de informacin produce incertidumbre, ansiedad e inse-
guridad en el cuidador, pudiendo agravar su relacin con el paciente.
Tambin puede originar sentimientos de culpa. Por el contrario, la
informacin facilita la aceptacin de la enfermedad por parte del
paciente y la familia y fomenta, adems, la autorresponsabilidad en
ambos.
Formacin
Encaminada a facilitar el cumplimiento del tratamiento que se
le encomienda. El desarrollo de actividades de cuidados y de edu-
cacin sanitaria es muy bien aceptada por los cuidadores. Se con-
vierten en un taller de aprendizaje, tanto de tcnicas como de cono-
cimientos que mejoran el desempeo de su tarea asistencial. La
profesionalizacin del cuidador debe de convertir en un objetivo
para los profesionales sanitarios, aunque hasta el momento las inter-
venciones en este sentido son escasas y heterogneas.
Para facilitar la formacin, el profesional ha debido realizar un
estudio de las necesidades de atencin que presenta el paciente y de
las capacidades de que dispone el cuidador. A continuacin se des-
criben los pasos:
Determinar las necesidades del paciente.
Determinar los conocimientos y recursos de que dispone el

cuidador.
Planificar y disear las actividades con el cuidador.
Determinar los recursos necesarios para el desarrollo del cui-
dado.
Definir el grado de participacin de la atencin formal e infor-
mal y poner todos los medios para una eficaz coordinacin.
Apoyo emocional
Si esta ayuda se plantea a tiempo y adecuadamente, se pueden
evitar reacciones emocionales adversas que suelen producirse con
mucha frecuencia, pudiendo derivar en enfermedad del cuidador,
en negligencia de su tarea cuidadora, y hasta en malos tratos al
paciente, sobre todo si se trata de un anciano y dependiente.
El reconocimiento a la labor que realizan supone una fuente de
satisfaccin y de motivacin. Ser escuchado y considerado por los
profesionales sanitarios es otra de las necesidades que con mayor
frecuencia presentan los cuidadores. En definitiva, piensan que no
deben de ser tratados como recursos baratos para el cuidado.
El profesional debe apoyarle emocionalmente, y si lo encuentra
necesario, sugerirle participar en programas de ayuda psicolgica y
de afrontamiento del estrs que le ayuden a recobrar el equilibrio
emocional y a reforzar su autoestima.
La Atencin Primaria, por ser tan cercana a la poblacin y a sus
necesidades, es el nivel de atencin idneo para satisfacer las de-
mandas expresadas por la familia y el cuidador.
Teniendo presente que objetivos de la Atencin Primaria son la
persona enferma y la sana, que sus actividades se centran en el cui-
dado, prevencin, promocin y educacin sanitaria, y que su mbi-
to de actuacin es la consulta, el hogar y la comunidad, se convier-
te en el recurso idneo para el paciente y el cuidador.
PERSPECTIVAS DE FUTURO
El siglo pasado se caracteriz por la consolidacin de un sector

sanitario organizado y el acceso de toda la poblacin a la atencin
sanitaria. Los resultados de estas conquistas se traducen en la mejo-

ra de la salud y la calidad de vida de la poblacin. El siglo que aca-
bamos de empezar nos presenta tareas en las que se debe empezar
a trabajar seriamente si queremos conservar y mejorar los logros
conseguidos.
Salud y atencin social
Las sociedades desarrolladas no han encontrado todava, fr-

mulas adecuadas para ocuparse de los individuos ms vulnerables,
es decir, de los que necesitan, simultneamente, atencin sanitaria y
ayuda para desenvolverse en la vida cotidiana: personas con disca-
pacidad, enfermos mentales, enfermos crnicos, mujeres y menores
maltratados, emigrantes y poblacin marginal.
Se trata de grupos cuya problemtica y necesidades se sitan en
los lmites entre lo sanitario y lo social, entre los niveles especializado
y primario, en los que confluyen, para su atencin, los sistemas for-
males y los informales. Grupos que necesitan atencin sociosanitaria.
La atencin sociosanitaria, aunque ha evolucionado en la teo-
ra y en la prctica, de cara al futuro necesita un mayor impulso
para que pueda aportar soluciones a las demandas de la pobla-
cin. La formacin de los profesionales sanitarios para mejorar la
atencin a los discapacitados, el desarrollo de los servicios comu-
nitarios para facilitar la atencin en el domicilio, las polticas fis-
cales como compensacin a la carga del cuidador, y la creacin de
un seguro pblico de proteccin a la dependencia, son algunas de
las recomendaciones que la Unin Europea lanza a las Adminis-
traciones y a los gestores pblicos de los servicios sanitarios y
sociales.
Las recomendaciones anteriores se producen en un contexto pol-
tico en el que una de sus prioridades es la contencin de costes,
haciendo competir, por tanto, a los recursos destinados a las personas
que necesitan atencin sociosanitaria, con otros objetivos que dispo-
nen de mayor capacidad de presin. En nuestro caso, adems, se le
aaden otros factores, como son la fragmentacin organizativa y
financiera de competencias y recursos, que produce barreras a los
intentos de cooperacin, integracin e incorporacin de innovaciones.
La situacin descrita impide el desarrollo de servicios comu-
nitarios capaces de prestar ayuda competente al paciente y la
familia que lo atiende. La obtencin de estos servicios, junto con
los cambios legislativos destinados a la proteccin de los colecti-

vos vulnerables, y la incorporacin de las tecnologas desarrolla-
das en el campo de la telecomunicacin, son temas que presiden el
debate de atencin sociosanitaria y los retos que la poblacin
demanda.
Retos en la relacin de ayuda
Informacin: La informacin se convierte para el paciente en el

factor ms importante, en el que ms se apoya para poder
tomar sus propias decisiones. Es una reivindicacin que con-
tinuamente se hace presente en los resultados de los estudios
de satisfaccin de los usuarios. Resultados que no parecen
tener suficiente calado para cambiar las actitudes y el modelo
de relacin de ayuda de los profesionales sanitarios.
Un modelo que se caracteriza por la confrontacin y la asime-
tra, y que se traduce, en consecuencia, en una informacin precaria.
A este factor hay que aadir otros provenientes de la estructura
sanitaria y que se convierten en elementos de refuerzo del modelo:
masificacin, tecnificacin, excesiva burocratizacin, que conducen
a una comunicacin pobre, no solo entre el profesional y el pacien-
te, sino tambin entre los distintos niveles de atencin sanitaria.
Los cambios que se han producido en los pacientes, sobre todo el
abandono de la actitud pasiva y el progreso en el nivel educativo,
exigen una relacin ms igualitaria que favorezca la transmisin de
informacin necesaria sobre los distintos aspectos y momentos de
la enfermedad y su tratamiento. Tambin exige una mayor capaci-
tacin del profesional para poderla transmitir.
Relacin mdico-paciente: El modelo de relacin que demanda
el usuario del siglo XXI se basa en la negociacin. En este tipo
de relacin se reconocen los derechos del paciente, el cual soli-
cita ser escuchado y comprendido, lo que significa que el pro-
fesional de la medicina debe de ser capaz de ponerse en su
lugar para dar sentido al intercambio comunicativo.
La consecucin de este modelo no es tarea fcil debido a que
exige dos cambios iniciales:
1. El primero hace referencia al poder y autonoma que siempre
han tenido los mdicos, impidiendo ambos la participacin
real del paciente. Esta actitud exige un cambio conceptual y
de valores profesionales.
2. El segundo cambio hace referencia a la organizacin sanitaria.

Es una organizacin rgida, orientada a dar respuesta a la
enfermedad, no a quien la padece. No favorece la compren-
sin global de los problemas sanitarios que las personas pre-
sentan, por lo que dificulta la aportacin de respuestas ade-
cuadas a los mismos.
Para favorecer la relacin debe de adoptarse una organizacin
ms flexible, aunque ms eficiente y eficaz. Esta es la direccin hacia
donde avanzan las demandas de los usuarios actuales y futuros.
Humanizacin de la asistencia sanitaria: Los cambios que hemos
analizado confluyen en una sola direccin, la que conduce a la
humanizacin de la asistencia sanitaria. Se trata de promover
una nueva cultura de la salud y la enfermedad, que sea sensible a
los valores humanos y muestre respeto por la vida y la digni-
dad humana. Esta nueva cultura debe tener como eje la aten-
cin humana, integral y de calidad.
Para avanzar hacia la nueva cultura tenemos que reflexionar
sobre el papel de la actual. El avance experimentado por la medici-
na en las ltimas dcadas parece encontrarse casi en el lmite de la
cienciaficcin. Siendo, en trminos generales, muy positivo para
remediar el sufrimiento fsico y mejorar la calidad de vida, no se
puede negar que ha trado consigo otros cambios no deseados.
Cambios que afectan, sobre todo, a los profesionales de la salud, al
ejercicio de su profesin, y de forma especial, a su actitud con res-
pecto a la enfermedad y al sufrimiento humano. Se han vuelto
menos sensibles con los padecimientos y dolencias de los enfermos.
Se ha producido, en definitiva, un cambio de valores profesionales.
El actual sistema de valores profesionales se caracteriza por cen-
trarse en el tratamiento de la enfermedad, contemplando al hombre
como una mquina que se puede reparar. Es un enfoque mecanicista,
segn el cual la persona es divisible, es concebida como la suma de
partes que pueden ser reparadas e integradas de nuevo en el cuerpo.
Al concebir as al ser humano, su dimensin biolgica se puede sepa-
rar de la psicolgica, la cultural y la espiritual.
Desde la perspectiva de la humanizacin, el sistema de valores
profesionales sufre un cambio radical. La persona es considerada
como un ser nico e indivisible. Un ser en el que sus dimensiones
biolgica, psicolgica, cultural y espiritual se encuentran completa-
mente interrelacionadas, y cualquier cambio o variacin en una
repercute en su globalidad.
Supone un cambio en la conceptualizacin del cuidado sanita-

rio, concibindolo como una relacin entre un ser humano y otro.
Una asistencia que, lejos de basarse exclusivamente, en la aplicacin
de tcnicas y procedimientos, se convierte en una experiencia mutua
entre el profesional y el paciente.
La nueva cultura de la salud y la enfermedad exige que los pro-
fesionales sanitarios se mantengan capacitados en su formacin tc-
nica y humanista. Esta es una actitud tica, puesto que los conoci-
mientos le permiten poder prestar al paciente la ayuda necesaria, y
le orientan para tomar la decisin clnica y tica ms adecuada para
cada enfermo.
Una cultura que trata de humanizar la relacin entre los profe-
sionales sanitarios y el paciente, de cambiar las actitudes en los pro-
fesionales, para que puedan ayudar al hombre enfermo desde una
visin antropolgica y no slo tcnica.
RESUMEN DE LAS IDEAS
El objetivo de este tema se centra en facilitar la comprensin del

comportamiento social en los procesos de salud y enfermedad, e
intentar acercar ms a los profesionales al mundo social de la salud,
para que este acercamiento facilite su relacin con los pacientes y la
sociedad.
Por esta razn se analizan cuatro aspectos que podemos consi-
derarlos como los fundamentos bsicos de la sociologa de la salud.
El primero, la salud, describe las modificaciones conceptuales que
ha sufrido, qu significa para el individuo, cmo la define social-
mente, y cmo se encuentra influenciada por todos los factores
sociales y estructurales que afectan al individuo
El segundo fundamento bsico hace referencia a la enfermedad,
a la forma que tiene la poblacin de entenderla y de afrontarla. A
pesar de que el modo cientfico de enfrentarse con ella se ha con-
vertido en la cultura mdica dominante, los profesionales deben de
hacer un esfuerzo por entender los comportamientos sociocultura-
les de la poblacin ante la enfermedad. Es un medio para evitar las
discrepancias.
El cambio en las actitudes tradicionales del paciente es el tercer
aspecto. En l se trata de hacer comprender la necesidad de un
modelo de relacin de ayuda ms igualitario y negociador. El paso,
en el individuo actual, de una actitud pasiva a una mayor autono-
ma y capacidad de decisin, pone de relieve la necesidad de dise-

ar y gestionar nuevas formas de relacin y de organizacin en el
sector sanitario.
Por ltimo, el estudio de la contribucin de la familia en la aten-
cin a la salud es nuestro objetivo. Los procesos acelerados de deses-
titucionalizacin sanitaria y las nuevas necesidades asistenciales
estn desplazando buena parte de la atencin hacia los propios
pacientes y sus familias. Ante esta situacin las respuestas institu-
cionales y profesionales no deben de hacerse esperar, y se deben de
plantear desde la comprensin de dos consideraciones importantes.
La primera debe de tener en cuenta que el sistema sanitario y la
familia tienen el mismo objetivo, es decir, resolver las necesidades
de salud y enfermedad que presentan los individuos. Segundo, que
los profesionales deben cambiar su rol tradicional para adaptarse a
las necesidades del paciente y de la familia, sobre todo del cuidador
principal. Estos cambios son muy importantes para facilitar el
entendimiento y la relacin de ayuda.
Al progreso cientfico y tecnolgica experimentado por el sector
sanitario debe de sumarse el esfuerzo para mejorar la relacin de
ayuda, si queremos que sea eficaz y llegue a todos los individuos de
la sociedad. Los pacientes del siglo XXI demandan una relacin y
organizacin propia del siglo XXI.
CONCEPTOS BSICOS
Estructura social.
Cultura.
Cambio social.
Conducta social.
Dolencia.
Conducta de enfermedad.
Respuestas a la enfermedad.
Rol del paciente.
Presteza.
Beneficio percibido.
Enfermedad estigmatizante.
tica judeocristiana.
Participacin asociativa.
Cuidador principal.
Cambio en la estructura y la dinmica familiar.
Salud y atencin social.
Enfoque mecanicista.
Valores profesionales.
BIBLIOGRAFA
1. Cockerman, WC. Sociologa de la Medicina. Madrid, Prentice Hall. 2001.
Texto en el que se trata el fenmeno social de la salud y la enfermedad en la com-
plejidad de las interrelaciones sociales, as como los factores que en dicho proceso
intervienen.
2. Donati, P. Manual de Sociologa de la Salud. Ed. Madrid, Diaz de Santos. 1995.
Texto que expone los principales fundamentos tericos, metodolgicos y operati-
vos en el marco de la organizacin del sistema sociosanitario. Pretende esbozar una
Sociologa de la Salud orientada a redefinir la concepcin y las intervenciones en el
campo de la salud en un marco ms amplio que el exclusivamente mdico.
3. Durn Heras, MA. Los costes invisibles de la enfermedad. Bilbao, Fundacin
BBVA. 2002.
Texto en el que la autora analiza y destaca cmo los procesos de desistitucionali-
zacin sanitaria y las nuevas necesidades de asistenciales estn desplazando buena
parte de la atencin hacia los propios pacientes, familiares y el voluntariado.
4. Spector, RE. Diversidad Cultural en salud y enfermedad. Madrid, Prentice Hall.
2002.
Texto en el que se estudia la relacin entre la cultura, la salud, la enfermedad y el
comportamiento humano.
5. Rodriguez Cabrero, G. La proteccin social de la dependencia. Madrid, IMSER-
SO. 1999.
Investigacin realizada mediante el convenio IMSERSO y Universidad de Alcal.
Trata sobre el problema de la dependencia en Espaa y su proteccin social de forma
global. Pone de relieve que nos encontramos ante un problema sanitario y social cuya
dimensin e importancia se acrecentar en un futuro inmediato.
6. Alberdi, I. La nueva familia espaola. Madrid, Taurus. 1999.
Texto en el que se pone de manifiesto que la familia es una de las instituciones ms
importantes en la vida de los espaoles. Supone, tambin, un anlisis de los cambios
sociales ms relevantes que se han producido en los ltimos aos en la familia.
7. Informe sobre la situacin de la familia en Espaa. Madrid, Ministerio de Asun-
tos Sociales. 1995.
Informe que resume la situacin de la familia en Espaa, con el objetivo, de facilitar
el diseo de las lneas previsibles de su evolucin en el futuro. Se centra en la realidad
social, demogrfica, econmica y legal de la familia en Espaa.

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Diseo de cubierta: A. Calvete

por ttulo Salud pblica y epidemiologa, y combina el desarrollo de la

pblico de salud; la medicina y los sistemas sanitarios, deben inte-

Autores ......................................................................................... VII

1. Fundamentos de derecho sanitario

Telemedicina e e-health. Sociedad de la

2. Biotica (Javier Snchez-Caro) ........................................... 43

3. Responsabilidad profesional y gestin

Derecho de acceso del paciente.................................. 157

4. Fundamentos de sociologa de la salud

Los ordenamientos jurdicos, entendidos como un conjunto de

asistenciales que le legitiman como especialidad. Adems se

coherencia con dichas previas premisas se aborda con ampli-

Como corolario, el libro Derecho Sanitario y Sociedad articulado

JOS MARA ANTEQUERA VINAGRE

Es compleja desde un punto de vista jurdico y biotico la gestin

El mundo sanitario, inherentemente variable y complejo, se ve

dad colectiva. Esto justifica el impacto de lo sanitario en las socie-

... en este siglo queremos perfeccionarlo todo, tratemos pues de perfeccio-

Comentario Voltaire a De los delitos y de las penas de Cesare Beccaria, 1764.

Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su dere-

DERECHO Y SOCIEDAD. LA COMPLEJIDAD

La era de la sociedad de la informacin, de la globalizacin eco-

a. Usuarios-pacientes: como sujetos activos de la prestacin y

Todos estos agentes y variables estructuran la complejidad del

Asistencia sanitaria y derecho:

La salud como bien (individual y colectivo) relevante y aprecia-

Por qu es compleja y singular la asistencia sanitaria?

Justificando el objeto del derecho sanitario.

fundamentales como la libertad de expresin y el derecho al

ordinaria. La asistencia sanitaria y el derecho por la realidad objeti-

De los principios informadores

y fomente los vectores esenciales y definidores de nuestro

DE LAS DIVERSAS MANIFESTACIONES

ca el imperio de la ley como factor de seguridad jurdica para los

La Constitucin Espaola (CE)

objecin de conciencia a administrar la pldora poscoital versus

Los tratados internacionales

Ejemplo: Si en un hospital tenemos dudas sobre la capacidad

po (aparece especificado en la Directiva) la legislaciones de

var los pronunciamientos del citado tribunal, dado que en su

reserva (salvo las limitaciones que se establecen en la Consti-

tos-Leyes pudieran regular cualquier materia supondra

Es la norma por la cual el poder ejecutivo exterioriza su volun-

o al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma, etc., para el desa-

El Acto Administrativo es Las administraciones pblicas (sanidad, educacin, cultura,...)

tribunales para saber si dicha actuacin se somete a derecho.

pliamente los plazos. Es una garanta para el ciudadano (o profe-

jador de sus obligaciones y funciones; esto tambin exige del

De la relacin y principios constitucionales entre normas

Los principios de relacin entre normas jurdicas se rigen por:

una norma sobre otra (una norma de menor rango normativo no

cipio rector, artculo 15 CE reconociendo el derecho a la vida, etc.);

DE LOS MBITOS (EL OBJETO DE ESTUDIO)

Estudiaremos brevemente los elementos esenciales de estudio

Salud y Constitucin. La proteccin de la salud

El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola define nuestra socie-

legislador en cada momento histrico quien determinar qu con-

El derecho a la proteccin de la salud se inserta dentro de los

tiene un proceso patolgico grave, en este caso, son muchos los