IIConcurso Nacional Jurisprudencia2009

II CONCURSO NACIONAL DE
JURISPRUDENCIA 2009
TRABAJOS GANADORES
II CONCURSO NACIONAL DE JURISPRUDENCIA 2009
TRABAJOS GANADORES
INDICE
Pg.
PRIMER PUESTO
El dao a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana y Argentina

Dr. JOS FRANCISCO NSTOR CARREN ROMERO
Juez Superior de la Tercera Sala Civil de Arequipa 3
SEGUNDO PUESTO
Consumacin del delito de falsificacin de documentos

Dr. WALBERTO RODRIGUEZ CHAMPI
Fiscal Adjunto Provincial de la Sexta Fiscala Provincial penal de Lima 39
TERCER PUESTO Empate
Limites a la justicia constitucional?

Dr. EDWIN VILMER FIGUEROA GUTARRA
Juez Superior de la Sala Constitucional de Lambayeque 112
Pluralismo jurdico y jurisdiccin especial: El caso de las rondas campesinas

Dr. DAVID TAPIA SANTISTEBAN
Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscala de Propiedad Intelectual de Lima 144
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PRIMER PUESTO
El dao a la vida en la jurisprudencia de la

Corte Suprema Peruana y Argentina
Dr. JOS FRANCISCO NSTOR CARREN ROMERO
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EL DAO A LA VIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA PERUANA Y ARGENTINA
SUMARIO. INTRODUCCIN. I. LA REPARACIN DEL DAO A LA VIDA. I.1. IMPORTANCIA DEL

DERECHO A LA VIDA. I.2. LA FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. I.3. LA
RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO A LA VIDA. I.3.1. MECANISMOS DE PROTECCIN
DEL DERECHO A LA VIDA. I.3.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROTEGE EL DERECHO A LA
VIDA? II. ANLISIS DE LA MUESTRA SELECCIONADA. II.1. RESULTADOS OBTENIDOS EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA. II.2. RESULTADOS EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. III.
QUIN EST LEGITIMADO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
OCASIONADA POR EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? III.1. EN LA JURISPRUDENCIA
PERUANA. III.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. III.3. LA ACCIN HEREDITARIA. III.4. EL
VALOR DE LA VIDA HUMANA. III.5. CONSECUENCIAS DE OPTAR POR UNA U OTRA ACCIN.
IV. QU TIPO DE DAO GENERA EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? IV.1. EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA. IV.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. IV.3. CLASES DE
DAOS ANTE EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA. IV.3.1. EL DAO PATRIMONIAL. IV.3.1.1.
EL DAO EMERGENTE. IV.3.1.2.EL LUCRO CESANTE. IV.3.2. DAO EXTRAPATRIMONIAL.
IV.3.2.1. DAO A LA PERSONA. IV.3.2.2. DAO AL PROYECTO DE VIDA. IV.3.2.3. DAO
MORAL. IV.4. NO SE DEBE VALORAR LA VIDA. IV.5. LOS DAOS GENERADOS POR LA
MUERTE DE UNA PERSONA. V. CMO SE CUANTIFICA EL DAO OCASIONADO POR EL
FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? V.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. V.2. EN LA
JURISPRUDENCIA ARGENTINA. V.3. EL DEBER DE MOTIVACIN. V.3.1. DEBER DE MOTIVAR.
V.3.2. DEBIDA MOTIVACIN. V.4. CRITERIOS DE VALORIZACIN DEL DAO. V.4.1. DAO
EMERGENTE. V.4.2. LUCRO CESANTE. V.4.3. DAO PSQUICO O PSICOLGICO. V.
CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA. VI.1.LIBROS. VI.2. RECURSOS ELECTRNICOS. VI.3.
NORMAS Y CDIGOS.
INTRODUCCIN
En estos ltimos aos nuestro pas ha sido golpeado por sucesos polticos, naturales y sociales que
han tenido desenlaces fatales, por cuanto han originado el fallecimiento de gente inocente, o al
menos no culpable de su propia muerte.
En este sentido, es noticia de todos los das el fallecimiento de una o dos personas, a veces por
accin del terrorismo, otras por protestas populares y no faltan los conductores ebrios e
imprudentes; todo ello genera que los familiares de los fallecidos acudan al Poder Judicial para
solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios, alegando el llamado dao a la vida, que muchas
veces tiene una finalidad vindicativa en contra del daador (venganza).
Ante estos hechos, parte de la doctrina considera que no se puede avalar esta venganza privada
que pretenden realizar los herederos de las vctimas; no obstante, tampoco se puede dejar
desprotegido el derecho a la vida ya que si no se sanciona con un monto ejemplar de indemnizacin,
se estara incentivando la ocurrencia de ms fallecidos, por ello esta corriente considera que la
indemnizacin es una sancin que impone el Estado en contra de aquellos imprudentes que quitaron
la vida a una persona.
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Ante estas concepciones, el juzgador debe fijar un monto indemnizatorio, no obstante, ya sea que se
trate de una venganza privada o una sancin impuesta por el Estado, es el Juez quien debe analizar
los hechos concretos y determinar el dao a reparar y el monto de dicha reparacin, por ello he
optado por analizar las sentencias judiciales a fin de establecer los criterios utilizados por los
juzgadores cuando se les presenta este tipo de demandas.
El universo de bsqueda sern las sentencias casatorias desde los aos 1996 hasta el ao 2008 y la
jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina del ao 1994 hasta el ao 2008 (publicadas en su
pgina web), ello a fin de determinar que en ambos Tribunales Supremos el dao a la vida no ha
tenido mayor acogida que la de una simple mencin, por cuanto, los juzgadores, realmente, han
indemnizado los daos que se han ocasionado directamente a los herederos (o a terceros).
I. LA REPARACIN DEL DAO A LA VIDA
I.1. IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA VIDA
El derecho a la vida lo tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo. Se
considera un derecho fundamental de la persona, por lo que ha recibido proteccin internacional.
As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artculo I), Todo ser
humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (Artculo 3), Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Artculo
6), El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, dispone en su Artculo 4, Inciso 1, que
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y,
en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Este mismo documento, en su Artculo 5, Inciso 1, agrega: Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el Artculo 11, Inciso 1,
establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo)
dice: Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
Como vemos, el derecho a la vida es la piedra angular de donde emergen todos los derechos
inherentes a la persona humana1, por lo que ha recibido una proteccin prioritaria por parte del
Derecho Internacional y Nacional; en este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de

la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor
superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este
valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues
este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y
1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Editorial Gaceta Jurdica, p. 121.
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se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos,
ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular
al cual puedan serle reconocidos tales derechos2.
Todo lo antes mencionado nos lleva a deducir la gran importancia que tiene el derecho fundamental
a la vida, por lo que me ano a la voluntad de proteccin contenida en los instrumentos nacionales e
internacionales, concluyendo que es responsabilidad del Estado incentivar el respeto y la proteccin
de este derecho, sancionando severamente su incumplimiento.
I.2. LA FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La concepcin tradicional del dao tena como objeto de tutela el derecho subjetivo lesionado; esto
ocasion que para un sector de la doctrina y la jurisprudencia que en su hora adquiri relevancia, la
reparacin del dao a la persona (donde se incluye el dao a la vida), encuentre su justificacin no
por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor, por lo que no constitua una
reparacin sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el
ofensor; por ello, la tesis que reputa a la reparacin como sancin al ofensor parte de considerar que
los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal, insustituible de valoracin pecuniaria y, por
ello, no son resarcibles3.
En esta concepcin se crean los daos punitivos, los cuales cumplen una primaria funcin
sancionatoria, pues estn dirigidos a castigar al causante o responsable de un dao injusto y, por
ende, cumplen una verdadera funcin de sancin civil; y, una evidente funcin secundaria destinada
a obtener un efecto deterrence, pues, al castigar a los responsables que han infringido las reglas
bsicas de convivencia pacfica, se les disuade de la posible intencin de reiterar en el futuro sus
conductas4.
No obstante, como respuesta a esta concepcin surge otra que afirma que el pretender atribuir a la
responsabilidad civil, una funcin de pena privada, afecta no slo el principio de reparacin integral
del dao (acogido por la mayora de la doctrina: Zannoni5, Tamayo Jaramillo6, Roberto Lpez
Cabana7, Ordoqui8, etc.), sino que adems, atenta contra otros principios de orden constitucional,
como el derecho de defensa y el non bis in idem, ya que a la admisin de los daos punitivos se
oponen razones de Derecho Constitucional (porque la imposicin de una pena debe darse slo en
un procedimiento en el que el inculpado goce de las garantas constitucionalmente previstas: nullum
crimen, nulla poena sine lege, nom bis in idem, presuncin de inocencia)9.
2 EXP. N1535-2006-PA/TC. Publicado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01535-2006-AA.html (Consultada

por ltima vez el 01 de diciembre del 2009)
3 ZANNONI, Eduardo. (1982). El dao en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 243.
4 FERNANDEZ, Gastn. (2001). Las Transformaciones Funcionales de la Responsabilidad Civil: La ptica Sistemtica.
Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima, ARA Editores, p. 264.

5 ZANNONI, Eduardo A. Op. Cit., pp. 251-252.
6 TAMAYO JARAMILLO, Javier. (1990). De la Responsabilidad Civil. Bogot, Editorial Temis, p. 169.
7 LPEZ CABANA, Roberto M. (1995). La reparacin integral del dao y sus limitaciones. En: Diez Aos del Cdigo
Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L., p. 379.

8 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. (1995). Pautas y criterios para la evaluacin judicial del dao a la persona. En: Diez
Aos del Cdigo Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L., p. 412-415.
9 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Derecho de daos. Madrid, Editorial Civitas,p. 45.
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Por ello, en la nueva concepcin de la responsabilidad civil, se afirma que el inters humano es el
ncleo de la tutela jurdica; en este sentido, la simple lesin a un bien no es dao si ese bien no
satisface un inters humano, por lo que el objeto del dao, jurdicamente hablando, aparece como la
lesin a un inters, el cual es una posibilidad de que una necesidad humana pueda verse satisfecha
mediante determinado bien y por ende, la naturaleza del dao viene dada por la naturaleza del
inters en juego10. Todo lo cual lleva a pensar que la funcin de la reparacin civil es satisfacer el
inters lesionado con el dao, por lo que el monto otorgado debe estar en funcin al valor de los
bienes capaces de satisfacer sustitutoriamente el inters lesionado11. Por ejemplo, si una persona
pierde su pierna en un accidente, el monto otorgado como reparacin civil no est orientado a
valorar econmicamente la pierna perdida sino ms bien a buscar en el mercado bienes sustitutos
que logren satisfacer el inters lesionado, que en este caso podran ser prtesis que le permitan
recuperar la movilidad, junto con terapias de rehabilitacin.
I.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO A LA VIDA
I.3.1. Mecanismos de proteccin del derecho a la vida

El primer mecanismo de proteccin del derecho a la vida est dado por la accin de amparo ya que,
segn lo prescrito por nuestra Constitucin Poltica en su Artculo 200, Inciso 212, esta garanta
constitucional procede frente a la amenaza o vulneracin de cualquier derecho constitucional (que
no sea protegido por otra garanta constitucional), siendo evidente que la accin de amparo es un
mecanismo de proteccin del derecho a la vida ex ante, ya que mediante dicha accin de garanta
se busca eliminar cualquier hecho u omisin que amenace o vulnere este derecho; no obstante, para
que proceda, la amenaza o vulneracin no debe ser irreparable, es decir, la persona debe estar viva
para que proceda este mecanismo de proteccin, caso contrario, se deber declarar su
improcedencia13.
Otro mecanismo de proteccin del derecho a la vida est dado por las normas dirigidas a la
administracin pblica (Derecho Administrativo), las cuales buscan regular diversas actividades
estableciendo obligaciones y prohibiciones, como las contenidas en el Cdigo de Trnsito, la Ley de
Proteccin al Consumidor, la Ley General de la Salud, etc., ejerciendo un control ex ante; pero
adems, realizan un control ex pos, ya que la administracin pblica somete a los particulares a un
procedimiento sancionador, el cual busca ejercer un efecto desincentivador de futuras infracciones14.
10 VZQUEZ FERREYRA, Roberto. (1999). El dao en la responsabilidad civil. En: Seccin de Actualidad Jurdica.
Tomo 62, enero de 1999. Lima, Editorial Gaceta Jurdica. Versin Virtual.
11 La entrega de una adecuada suma de dinero al agraviado no significa desde nuestro punto de vista, un tipo de
reparacin patrimonial indirecta. El dinero, en esta situacin, es slo un instrumento para lograr un cierto tipo de
indemnizacin no resarcitoria sino el vehculo, la va o el medio para conseguir la reparacin no patrimonial ms
idnea... El dinero, tratndose del dao a la persona, cumple slo la funcin meramente instrumental de brindar a la
vctima ciertas satisfacciones (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. (1985). El Dao a la Persona en el Cdigo Civil de
1984. Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima, Editorial Cultural Cusco S.A., p. 205).
12 Artculo 200.- Acciones de Garanta Constitucional: Son garantas constitucionales: () 2. La Accin de Amparo, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
13 Artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.- Causales de improcedencia: No proceden los procesos
constitucionales cuando: () 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho

constitucional o se ha convertido en irreparable.
14 Artculo 235 de la Ley General del Procedimiento Administrativo.- Procedimiento sancionador: Las entidades en el
ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las siguientes disposiciones: 1. El procedimiento sancionador se inicia
siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin motivada de otros rganos
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Finalmente, tenemos otro mecanismo de proteccin ex pos, como lo es el Derecho Penal, en cual se
busca sancionar a quienes atenten contra el derecho a la vida, estableciendo penas severas que
generan un efecto desincentivador especfico (en el inculpado) y un efecto desincentivador general
(en toda la sociedad).
Como vemos, los mecanismos de proteccin del derecho a la vida estn constituidos por acciones
constitucionales, administrativas y penales, las cuales tienen un nivel de proteccin ex ante y ex pos,
porque su finalidad est centrada en defender el derecho a la vida ante posibles amenazas o
vulneraciones y en sancionar a quienes afectan dicho derecho, para desincentivar futuras acciones
dainas.
I.3.2. La responsabilidad civil protege el derecho a la vida?

Como se desprende de los mecanismos de proteccin del derecho a la vida citados anteriormente,
todos ellos estn destinados a evitar que se produzca un atentado contra este derecho (accin de
amparo y Derecho Administrativo) y a sancionar aquellos atentados ya producidos (Derecho
Administrativo y Derecho Penal), lo que demuestra que su naturaleza es preventiva y sancionatoria,
estando dirigida a la conducta del agresor.
Si sostenemos que la responsabilidad civil, al igual que las acciones constitucionales, administrativas
y penales, debe proteger el derecho a la vida realizando un control ex ante (prevencin general
mediante sanciones ejemplares) y ex pos (prevencin especfica mediante la sancin al agente
daador), concluiremos que el monto asignado como indemnizacin no estara destinado a reparar
el dao causado a la vctima, sino a sancionar al causante del dao 15, por lo que su cuanta variara
en base al grado de responsabilidad del agente daador y no en base al dao causado.
o entidades o por denuncia. 2. Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizar actuaciones
previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el objeto de determinar con carcter preliminar si concurren
circunstancias que justifiquen su iniciacin. 3. Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad
instructora del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la que debe contener los
datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que
no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a partir de la fecha de notificacin. 4. Vencido dicho plazo y con el
respectivo descargo o sin l, la autoridad que instruye el procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones
necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en
su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin. 5. Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas,
la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia de infraccin. En caso
de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de rganos de instruccin y rganos de
resolucin concluida la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora formular propuesta de resolucin en la que se
determinar, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infraccin, la norma que
prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se propone que se imponga; o bien se propondr la
declaracin de no existencia de infraccin. Recibida la propuesta de resolucin, el rgano competente para decidir la
aplicacin de la sancin podr disponer la realizacin de actuaciones complementarias, siempre que sean
indispensables para resolver el procedimiento. 6. La resolucin que aplique la sancin o la decisin de archivar el
procedimiento ser notificada tanto al administrado como al rgano u entidad que formul la solicitud o a quin denunci
la infraccin, de ser el caso.
15 El objetivo del resarcimiento del dao a la vida no es otro que el de sancionar al autor del ilcito, sobre la base de la
gravedad y reprobabilidad de su comportamiento. Ver FRANZONI, Massimo. La Funcin del resarcimiento del dao no
patrimonial. En: Revista de Iure. Ao1. N1. Lima, p. 21.
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No obstante, como ya se ha establecido anteriormente, la responsabilidad civil ha evolucionado de
una responsabilidad punitiva a una de satisfaccin cuya finalidad est orientada a satisfacer
sustitutoriamente el inters lesionado con el dao y no a sancionar al causante del dao; por ello,
ante el fallecimiento de una persona, el Juzgador debe velar porque el monto indemnizatorio sea
destinado a satisfacer el inters insatisfecho por el evento daoso.
En este sentido, considerando que cuando se afecta el derecho a la vida la responsabilidad civil
debe satisfacer sustitutoriamente el inters lesionado, es decir, reponer la vida perdida ya sea a
travs de medios directos o indirectos, nos damos cuenta que cumplir con esta finalidad resulta
imposible ya que, como lo mencionamos anteriormente, el derecho a la vida es la piedra angular de
todos los derechos porque sin l no existe ningn otro, por lo que desaparecida la vida, no podemos
reponerla.
Por esta razn, la prdida de la vida es irreparable y por ende, la responsabilidad civil no protege a
este derecho, ya que su finalidad es la satisfaccin de un inters y al no existir este inters, ya no
hay nada que reparar.
Debo aclarar que el sostener que la responsabilidad civil no protege el derecho a la vida no significa
que le estemos restando importancia a este trascendental derecho, sino que considero que su
proteccin debe estar a cargo de las acciones constitucionales, administrativas y penales, ms no de
la responsabilidad civil (que tiene una funcin diferente), por lo que si se quiere castigar y se est
autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufri un dao sumas
que sean superiores a ste dao, porque en tal caso se le est enriqueciendo. Si se considera justo
obtener del autor de un hecho ilcito un monto dinerario que vaya ms all del importe del dao
efectivamente causado, lo justo es que esta suma vaya a parar a manos del comn o lo que es lo
mismo al Tesoro Pblico a travs de multas administrativas16.
Por ello, podemos concluir que, a pesar de la gran importancia que tiene el derecho a la vida, este
no est protegido por la responsabilidad civil, ya que la funcin de esta institucin est orientada a
satisfacer un inters que si bien ha sido insatisfecho por el evento dao, an subsiste siendo
susceptible de ser reparado, situacin diferente a la que ocurre con el dao a la vida, ya que sin vida
no hay inters, y sin inters no hay responsabilidad civil.
En este sentido, en el presente trabajo de investigacin busco demostrar que nuestra Corte
Suprema y la Corte Suprema Argentina no estn reparando el dao a la vida sino, ms bien, estn
reparando el dao ocasionado a los familiares de la vctima o a terceros, precisamente porque la
responsabilidad civil no puede reparar este dao ya que escapa a su finalidad, como ya lo he
mencionado anteriormente.
Para alcanzar este objetivo, he analizado la jurisprudencia casatoria desde el ao 1996 hasta el ao
2008, la cual he confrontado con la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema Argentina desde el
ao 1994 hasta el ao 2008 utilizando los indicadores siguientes:
La legitimidad para obrar en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento daoso es el
fallecimiento de una persona.
16 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Op. Cit., p. 46.
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La clasificacin de los daos reparados en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento
daoso es el fallecimiento de una persona.
El quantum de la indemnizacin otorgada en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento
daoso es el fallecimiento de una persona.
II. ANLISIS DE LA MUESTRA SELECCIONADA
II.1. RESULTADOS OBTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
La Corte Suprema, aprovechndose de la iniciativa privada, vigila y fiscaliza la observancia de las

leyes por parte de los tribunales, a efecto de que prevalezca la ley. La casacin, en virtud de este fin,
busca la estabilidad de las instituciones y la vigencia autntica de la ley con respecto a derechos
proclamados y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por medio de la accin
restablecedora de la justicia17. En este sentido, su accin est orientada a la revisin de la aplicacin
normativa sin modificar las conclusiones fcticas a las que han arribado las instancias inferiores.
Sin embargo, en las sentencias casatorias seleccionadas, nuestra Corte Suprema ha discutido
diversos aspectos que influyen en el monto de la indemnizacin ocasionada por el fallecimiento de
una persona, de ah que sea importante su estudio.
En esta primera tabla pretendo mostrar un panorama general de las sentencias casatorias
encontradas, sin ampliar cada uno de los indicadores, los cuales los desarrollar en los puntos
siguientes del presente artculo.
TABLA N20
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PER
GRADO DE
MONTO DAOS
CASACIN PARENTESCO CON
CONFIRMADO REPARADOS
LA(S) VCTIMA(S)
Las dos primeras
instancias no le
otorgaron monto
CAS. N 1958-99-
1 alguno, por cuanto Concubina No se establece
CAETE
alegaban que no
est legitimada para
demandar
2 CAS. N 302-2004-LIMA S/.250,000.00 Esposo y padres Dao a la vida
CAS. N 1711-2004-
3 S/.140,000.00 Esposa Dao a la vida
CALLAO
17 PEREDES INFANZN, Jelio. (2009). El recurso de Casacin. Su visin peruana. Publicado en:
http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2004/casacion_peruana_2004.pdf (Consultada por ltima
vez el 01 de diciembre del 2009)
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Confirma la
sentencia sin Dao Moral y
4 CAS. N 719-2004-LIMA Esposa e hijos
establecer el monto Proyecto de Vida
por reparacin civil
5 CAS. N 1676-2004-LIMA S/. 50,000.00 Padres Dao Moral
Tres hijas menores
6 CAS. N 494-05-LIMA S/. 75,000.00 Dao a la vida
de edad
Esposa y dos hijos Dao Moral y
7 CAS. N 1270-2005-LIMA S/. 35,000.00
menores de edad Lucro Cesante
CAS. N 1137-2007-
8 S/. 70,000.00 Esposa Dao Moral
JUNN
De esta primera tabla podemos establecer que, por lo general, quienes solicitan una indemnizacin
por daos y perjuicios ocasionados por la prdida de una vida, son parientes consanguneos de la
vctima, siendo la esposa, los hijos y los padres quienes se ven afectados por este suceso e inician
el respectivo proceso judicial de indemnizacin.
No obstante, en la CAS. N 1958-99-CAETE se ha puesto en debate si una persona no pariente

del fallecido puede solicitar indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, ya que, para
cierto sector de nuestra jurisprudencia, slo los herederos de la vctima pueden solicitar este tipo de
dao, por lo que el primer indicador sobre el cual se analizarn las sentencias casatorias est
relacionado con la interrogante siguiente: quin est legitimado para interponer una demanda
de responsabilidad civil ocasionada por el fallecimiento de una persona?
Por otro lado, tenemos que tampoco existe uniformidad en cuanto al dao que se repara, ya que si
bien los procesos materia de anlisis tienen un hecho en comn (la muerte de una persona), los
daos que se pretenden reparar son diferentes, existiendo sentencias en las que se repara el dao a
la vida, dao moral, dao al proyecto de vida y lucro cesante.
Por ello, el segundo indicador sobre el cual se analizarn las sentencias casatorias est orientado en
la siguiente interrogante: qu tipo de dao genera el fallecimiento de una persona?
Finalmente, podemos observar que en la CAS. N 302-2004-LIMA el esposo de la vctima recibi

como indemnizacin ms de S/. 80,000.00, en la CAS. N 1711-2004-CALLAO la esposa de la
vctima recibi S/.140,000.00, en la CAS. N 1270-2005-LIMA la esposa de la vctima recibi
S/.11,666.67 y en la CAS. N 1137-2007-JUNN la esposa de la vctima recibi como indemnizacin
la suma de S/. 70,000.00; es decir, todos los demandantes eran cnyuges de la persona fallecida,
sin embargo, las indemnizaciones varan desde S/.11,666.67 hasta S/.140,000.00, lo que demuestra
que por un evento daoso anlogo los juzgadores establecen indemnizaciones diferentes, por lo que
el tercer indicador sobre el cual se analizarn las sentencias casatorias obedece a la pregunta:
cmo se cuantifica la reparacin del dao ocasionado por el fallecimiento de una persona?
II.2. RESULTADOS EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
A diferencia de lo que ocurre con la Corte Suprema peruana, en la jurisprudencia de la Corte

Suprema argentina he podido encontrar mayor nmero de sentencias en las cuales se discute de
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una manera directa el monto y los daos otorgados a los demandantes por la prdida de la vida de
una persona.
Tabla N21
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE ARGENTINA
GRADO DE
MONTO
CASO PARENTESCO DAOS REPARADOS
ASIGNADO
CON LA VCTIMA
B. 100. XXI.
Brescia, Noem
Lujn c/ Buenos Hija mayor de
1 55,000 Dao moral 55,000
Aires, Provincia de edad
y otros s/ daos y
perjuicios.
B. 142. XXIII.
Badn, Rubn y
otros c/ Buenos
Padre de un joven
2 Aires, Provincia de 30,000 Dao moral 30,000
de 29 aos
s/ daos y
perjuicios.
V. 115. Dao Material 30,000

XXIV.Villalba, Julio Dao moral 100,000
Martn y otra
Padres de una
3 c/Santiago del 132,072 Gastos
menor de 10 aos
Estero y otro incurridos en 2,072
(Acua,Ignacio) s/ tratamientos
sumario.
B. 201. XXIII. Dao Material 20,000 c/hijo
Bustamante, Elda y Dao moral 30,000 c/hijo
otra c/ Buenos Esposa e Hijos Costo del
4 100,870 870
Aires, Provincia de menores de edad sepelio
s/ daos y Dao moral de
30,000
perjuicios. la esposa
B. 368. XXIII. Dao Material 25,000
Balbuena, Blanca
Hija menor de
5 Gladys c/ Misiones, 55,000
edad Dao moral 30,000
Provincia de s/
daos y perjuicios.
L. 355. Dao material 140,000
XXIII.Lauget Gastos de
1,000
Silveira, Esther y Esposa y 2 hijos sepelio
6 165,750
otros c/Buenos menores de edad Dao moral
Aires, Provincia de (para esposa e 80,000
y otro s/daos y hijos)
12
TRABAJOS GANADORES
perjuicios. Se descuenta el 25% porque la

vctima contribuy en su dao
S. 340. XXIII.
Savarro de Dao Material 150,000
Caldara, Elsa Ins
y otros c/ Empresa
7 300,000 Esposa y 3 hijos
Ferrocarriles
Argentinos Dao moral 150,000
(Buenos Aires) s/
sumario.
F. 553. XXII.
Dao Material 90,000
Furnier, Patricia
Mara c/ Buenos Esposa y dos hijos
8 190,000
Aires, Provincia de menores de edad
Dao moral 100,000
s/ daos y
perjuicios.
S. 360. XXV. Dao Material 50,000
Schauman de
Scaiola, Martha
Hijo mayor de Dao moral 100,000
9 Susana c/ Santa 152,977
edad
Cruz, Provincia de Dao material
y otro s/ daos y 2,977
por gastos
perjuicios.
Dao Material 30,000
F. 115. XXIX.
Dao moral
Fabro, Vctor y otra 110,000
del esposo
c/ Ro Negro, Padres de hija
10 292,130 Dao moral de
Provincia de y mayor de edad 120,000
la esposa
otros s/ daos y
Por terpia
perjuicios. 32,130
psicolgica
Dao Material
A. 9. XXX. 70,000
de la esposa
Ahumada, La
Dao Material
Isabel c/ Buenos Esposa y 2 hijas 100,000 c/hijo
11 645,800 de los hijos
Aires, Provincia de menores de edad
Dao moral 180,000 c/hija
y otros s/ daos y
Dao material
perjuicios. 15,800
por gastos
Dao Material
V. 128. XXXV. 48,000
para la esposa
Vergnano de
Dao material
Rodrguez, Susana
Esposa y dos hijos para el hijo 48,000
12 Beatriz c/Buenos 355,000
menores de edad menor de edad
Aires, Provincia de
Dao Material
y otro s/ daos y
para el hijo 4,000
perjuicios.
mayor de edad
13
TRABAJOS GANADORES
Dao moral
70,000
para la esposa
Dao moral
para el hijo 70,000
mayor de edad
Dao moral
para el hijo 100,000
menor de edad
Terapia
psicolgica del 5,000
hijo menor
Dao Material 50,000
Dao moral
250,000
para la esposa
Dao moral
C. 1948. XXXII. 100,000 c/hijo
para los hijos
Camargo, Martina
Terapia
y otros c/ San Luis,
13 400,000 Esposa y dos hijos psicolgica 5,000
Provincia de y otra
para la esposa
s/ daos y
Terpia
perjuicios.
psicolgica 10,000
para los hijos
Gastos de
2,650
sepelio
V. 523. XXXVI. Dao Material 75,000
Valle, Roxana Dao moral 120,000
Edith c/ Buenos
14 197,400 Madre
Aires, Provincia de Terpia
2,400
y otro s/ daos y psicolgica
perjuicios.
No hay porque
R. 421. XXXIII.
el hijo
Ramos, Graciela
desapareca
Petrona c/
15 10,000 Madre Dao Material largas
Crdoba, Provincia
temporadas y
de s/ daos y
no aportaba
perjuicios.
en la casa
F. 286. XXXIII. Dao Material
180,000
Ferrari de Grand, de la esposa
Teresa Hortensia Dao material
Mercedes y otros de sus dos 80,000
16 1040,000 Esposa y 3 hijas
c/ Entre Ros, hijas mayores
Provincia de y Dao material
otros s/ daos y para su hija 100
perjuicios. menor
14
TRABAJOS GANADORES
Dao moral
150.000
para la esposa
Dao moral de
150,000 c/hija
las hijas
B. 606. XXIV. y Dao Material
120,000
otro. Bianchi, de la esposa
Isabel del Carmen Dao material
55,000
Pereyra de del hijo mayor
c/Buenos Aires, Dao material
Provincia de y 65,000
del hijo menor
Camino del
Esposa y dos hijos Dao moral de 100,000
17 Atlntico S.A. y/o 433,020
menores de edad la esposa
quien pueda Dao moral de
resultar dueo y/o 70,000 c/hijo
los hijos
guardin de los Terapia de la
animales 17,260
esposa
causantes del
accidente s/ daos Terapia de sus
5,760 c/hijo
y perjuicios. hijos
En esta segunda tabla podemos observar que son los parientes de las vctimas los que inician los
procesos de responsabilidad civil por el fallecimiento de una persona pero, a diferencia de lo que
ocurra con el caso peruano, ninguna sentencia ha puesto en debate la posibilidad de que un tercero
pueda solicitar la reparacin de algn dao ocasionado por la muerte de alguien que no era su
pariente; ello se debe a que el Artculo 1078 del Cdigo Civil argentino18 autoriza nicamente a los
herederos forzosos a solicitar la indemnizacin por dao moral en caso de muerte, con lo que la
accin de indemnizacin civil por dao moral en el fallecimiento de una persona es una accin
hereditaria para el derecho argentino; lo que ser demostrado al analizar esta jurisprudencia con el
indicador siguiente: quin est legitimado para interponer una demanda de responsabilidad
civil ocasionada por el fallecimiento de una persona?
Por otro lado, no existe unanimidad en la jurisprudencia argentina en cuanto a los daos que deben
ser indemnizados por el fallecimiento de una persona, ya que se afirma que pueden indemnizarse
daos materiales (incluida la prdida de chance), dao moral, gastos de sepelio y curacin y terapias
psicolgicas; por lo que, al igual que en la jurisprudencia peruana, el segundo indicador con el cual
se analizar la jurisprudencia argentina est dado por la siguiente interrogante: qu tipo de dao
genera el fallecimiento de una persona?
Finalmente, en cuanto al monto asignado por reparacin civil en el caso B. 100. XXI. Brescia, Noem
Lujn c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios la Corte le asigna a la hija mayor de
edad 55,000 pesos por dao moral, mientras que en el caso B. 142. XXIII.Badn, Rubn y otros c/
Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, se le asigna al padre de un joven de 29 aos
18Artculo 1078. La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin
de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao
moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los herederos forzosos.
15
TRABAJOS GANADORES
30,000 pesos por dao moral; en el caso V. 115. XXIV. Villalba, Julio Martn y otra c/Santiago del
Estero y otro (Acua,Ignacio) s/ sumario se le asigna a cada padre 50,000 pesos por dao moral y
en el caso V. 523. XXXVI. Valle, Roxana Edith c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y
perjuicios se le asigna a la madre de una nia 75,000 por dao moral, lo que demuestra que no
existe correspondencia entre los montos asignados, la jurisprudencia argentina ser evaluada
conforme al tercer indicador correspondiente a la interrogante siguiente: cmo se cuantifica la
reparacin del dao ocasionado por el fallecimiento de una persona?
III. QUIN EST LEGITIMADO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD

CIVIL OCASIONADA POR EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA?
III.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
Grfico N2
LEGITIMACIN PARA OBRAR (PER)
6
No hubo sucesin intestada
Hubo sucesin intestada 2
0 1 2 3 4 5 6
Como se desprende del Grfico N2, de las ocho sentencias casatorias en las cuales se hace
referencia a los daos sufridos por el fallecimiento de una persona, en seis de ellas, los parientes-
demandantes no han iniciado un proceso de sucesin intestada para ser declarados herederos de la
vctima, mientras que en dos de ellas si se ha iniciado un proceso de sucesin intestada y despus
de dicho proceso, recin se ha demandado responsabilidad civil por el fallecimiento de su pariente.
Estos datos nos muestran que para la minora de demandantes, el dao que estn reclamando
deviene de una accin hereditaria, por lo que, segn ellos, para estar legitimado en una demanda de
responsabilidad civil por daos ocasionados por el fallecimiento de una persona, previamente, deben
ser declarados herederos, lo que contrario sensu significa que las personas que no formen parte del
selecto grupo de herederos forzosos (que son quienes pueden iniciar un proceso de sucesin
intestada) no pueden sufrir dao alguno por la muerte de una persona, o mejor dicho, as lo sufran
no pueden ser indemnizados y deben asumir su propio dao.
16
TRABAJOS GANADORES
Esta posicin de la minora de los demandantes est sustentada en una visin punitiva de la
reparacin civil, ya que no importa la reparacin del dao sino la sancin del agente daador; por lo
que la suma otorgada como indemnizacin, slo puede enriquecer a los herederos forzosos de la
vctima, ya que estos adquieren esta indemnizacin por herencia y no por haber sufrido un dao, con
lo que se deja de lado a posibles vctimas que, sin ser herederos forzosos del causante, estaban
ligadas afectiva y econmicamente a este.
No obstante, la mayora no cree que sea necesario ser declarado heredero para poder demandar
responsabilidad civil por la muerte de una persona, por lo que de aceptar esta segunda opcin
podran demandar no slo los herederos forzosos que no hayan iniciado un proceso de sucesin
intestada, sino tambin, aquellas personas, que sin ser herederos forzosos han sufrido algn dao.
Una mencin especial merece la CAS. N 1958-99-CAETE, en la cual fue la conviviente del
fallecido quien demand responsabilidad civil, por lo que las instancias inferiores declararon fundada
la excepcin de falta de legitimidad para obrar ya que la conviviente no es heredera del causante y,
por ende, improcedente la demanda; no obstante, nuestra Corte Suprema estableci lo siguiente:
Cuarto. Que la legitimidad para accionar se aprecia segn el

contenido del petitorio; hay ciertos casos, muy claros en que la
"legitimatio adcausam" resulta de una relacin contractual en la que
slo las partes pueden pedir su ejecucin, en lo relativo a las
obligaciones cuando se ha definido al acreedor y al deudor, y por
mandato especial de la ley, como en el caso de la titularidad de
acciones personalsimas como la del divorcio vincular; Quinto. Que,
en cuanto a la legitimacin activa en la accin de resarcimiento por
la muerte de una persona, igualmente se identifican varias
corrientes en doctrina: unos sostienen que contra el responsable
pueden accionar los parientes del muerto nicamente en virtud del
"ius sanguinis"; otros consideran que la accin debe ser concedida
nicamente a aquellos que a la muerte de una persona han sufrido
efectivamente un dao, patrimonial o moral, sean parientes o an
un extrao al que el difunto estuviere ligado por un vnculo
obligatorio (por ejemplo el caso del hijo alimentista no reconocido); y
finalmente quienes piensan, que la indicada accin se transmite,
como los dems bienes que forman parte del patrimonio del
causante, a sus herederos, y por ello stos slo por tal carcter e
independientemente de la prueba de haber sufrido un dao
cualquiera, estn legitimados para actuar con aqullos que han sido
directamente perjudicados por la muerte del "de cujus"; Sexto. Que,
en el caso de autos, las resoluciones recurridas han considerado
que como la actora no ha acreditado su calidad de heredera, no
tiene legitimidad para obrar, criterio que comparte el seor Fiscal
Supremo en su dictamen; olvidando que la demandante no invoca
esa calidad, sino que ha sufrido un dao por la muerte de su
conviviente, padre de sus hijos; Stimo. Que, los herederos no son
los nicos legitimados para accionar en peticin del resarcimiento
de los daos producidos por la muerte del "de cujus", sino que
17
TRABAJOS GANADORES
tambin pueden hacerlo los que se encuentran comprendidos en
alguno de los supuestos de los Artculos mil novecientos
sesentinueve o mil novecientos setenta del Cdigo Civil, esto es,
que hayan sufrido un dao.
Como vemos, esta sentencia, al igual que la mayora de los demandantes, considera que estn
legitimados para demandar cualquier persona que ha sufrido un dao, lo que est acorde con la
funcin de la responsabilidad civil ya que si buscamos satisfacer el inters que ha sido insatisfecho
con el evento daoso no nos debe importar el grado de parentesco para ordenar una indemnizacin,
sino ms bien, la existencia del dao.
III.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Grfico N3
LEGITIMACIN PARA OBRAR (ARGENTINA)
17
No hubo proceso de sucesin
hereditaria
Hubo proceso de sucesin hereditaria 0
0 5 10 15 20
En la jurisprudencia argentina hemos encontrado una tendencia, por la cual, los demandantes son
conscientes que no necesitan ser declarados herederos para que puedan iniciar un proceso de
responsabilidad civil por la muerte de alguno de sus parientes; no obstante, resulta claro que para
los argentinos, ninguna persona que no sea heredero forzoso puede solicitar responsabilidad civil
por la muerte de quien no es su pariente, a pesar de que fuese su conviviente, ya que como se
expresa en una de las sentencias analizadas en cuanto al reclamo por dao moral, el artculo 1078
del Cdigo Civil solamente lo admite, en caso de muerte, con respecto a los herederos forzosos, de
modo que sobre la base de este principio, la concubina carece de legitimacin para efectuar tal
reclamo19.
Sin embargo, considero que no existe un motivo razonable para dejar de lado a la conviviente (y en
realidad a cualquier tercero) que se vea daado con el fallecimiento de una persona, ya que ello
19 B. 201. XXIII. ORIGINARIO Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios. Fundamento
6.
18
TRABAJOS GANADORES
atenta contra el principio de igualdad consagrado tanto en nuestra Constitucin Poltica como en la
de argentina.
III.3. LA ACCIN HEREDITARIA
De los cuadros analizados hasta el momento podemos decir que mientras la jurisprudencia peruana
defiende la tesis de que la muerte de una persona genera daos directos a terceros, sean o no
familiares del mismo, por lo que pueden demandar responsabilidad civil por iure propio, la
jurisprudencia argentina, basada en el Artculo 1078 de su Cdigo Civil ha establecido que slo los
herederos forzosos pueden demandar daos morales por la prdida de la vida.
Es que los argentinos consideran que el fallecido no puede sufrir dao a posteriori de su
fallecimiento porque los muertos no sufren materialmente hablando; pero indudablemente el derecho
a ser indemnizado por la frustracin de su derecho personalsimo a vivir s queda consolidado en el
fallecido y es transmisible a sus herederos por cuanto el dao no se le configura despus de su
muerte, sino que se consolida conjuntamente con ella, la que marca la dimensin y el
trmino. Ello es as por cuanto la muerte no es la causa que origina el dao al fallecido sino
es la consecuencia final de la accin antijurdica del autor del homicidio. No se fallece por la
muerte misma, pues ella no es causa sino efecto. En otros trminos, se fallece a
consecuencia de los traumatismos o menoscabos recibidos, que en un momento
determinado quiebran la capacidad fsica del sujeto damnificado (viabilidad) para mantenerse
con vida. Es decir, el derecho a la vida se termina de perder conjunta y simultneamente con la
muerte dado que sta es una consecuencia, sea inmediata o mediata, del hecho antijurdico llevado
a cabo por el autor del homicidio. Por ello, para los argentinos, en el instante de la muerte se
producen tres fenmenos jurdicos:
La consolidacin en el fallecido del derecho a ser indemnizado por la prdida de su valor vida.
El final de la existencia como persona de existencia visible (persona humana) del interfecto.
El traspaso inmediato y sin solucin de continuidad de la legitimidad para reclamar el
resarcimiento que era titular el difunto a sus herederos forzosos20.
Esta posicin fue defendida por los profesores Mazeaud y Tunc cuando indicaban que el dao se
sufre necesariamente por la vctima antes de su muerte. Por rpida que sea sta, entre ella y los
golpes asestados ha transcurrido forzosamente, al menos, un instante de razn. Obligatoriamente
los golpes han precedido a la muerte. En ese instante, por breve que haya sido, en que la vctima ya
alcanzada no habra muerto an, en ese instante en que su patrimonio exista todava, se origina el
crdito de indemnizacin; por lo tanto, los herederos lo encuentran en la sucesin. La vctima no
sufre luego de su muerte; padece por la muerte en s. El crdito no se origina por parte de un muerto
antes de ser acreedora, sino por parte de alguien viviente que muere. La vctima muere por su
crdito; lo cual no significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se
converta en acreedora. Por lo tanto, los herederos no demandan la reparacin de un perjuicio
sufrido por un muerto sino algo muy diferente: la reparacin del perjuicio sufrido por un ser viviente al
20 ALFERILLO, Pascual Eduardo. Prospectiva de la legitimacin para demandar la indemnizacin de los daos por
fallecimiento. En: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/articulo_doctrina_alferillo4.htm
(Consultada por ltima vez el 08 de diciembre del 2009)
19
TRABAJOS GANADORES
morir, por el hecho de su muerte. La accin se les transmite21.
Bajo esta concepcin, estarn legitimados para demandar responsabilidad civil por la muerte de una
persona sus herederos forzosos, ya que slo ellos pueden ejercer la accin hereditatis; no obstante,
cmo conciliamos esta posicin (de la cual discrepo totalmente) con el principio de igualdad
contenido en nuestras constituciones?
III.4. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA
Para conceder la accin iure hereditatis habra que suponer que la vida tiene por s un valor
econmico y que este valor integra el patrimonio de este sujeto y, por ende, puede ser heredado, lo
cual no es correcto porque la vida humana no est en el comercio y no puede cotizarse en dinero: es
un derecho de la personalidad, el ms inminente de todos, que se caracteriza por ser innato,
inalienable y extrapatrimonial; empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida,
no constituye un bien disponible y por ende, materia de herencia. La vida humana no tiene valor
econmico de por s para quien la vive; sin embargo, para los terceros, la muerte ser fuente
legitimadora de reclamo en tanto aparezca un detrimento patrimonial o moral como resultado de
dicho evento. Por lo dicho, las acciones indemnizatorias deben ser ejercidas iure propio y no iure
hereditatis22.
En este sentido, resulta contradictorio que mientras el Artculo 1078 del Cdigo Civil argentino
establezca que slo los herederos forzosos pueden demandar indemnizacin por dao moral
ocasionado por la muerte de una persona, su Corte Suprema nos diga que
la vida humana no tiene valor econmico per se, sino en consideracin

a lo que produce o puede producir. No es dable reducir la vida a aspectos
econmicos. Pero la supresin de una vida, aparte del desgarramiento en
el mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de
orden patrimonial como proyeccin secundaria del hecho trascendental, y
lo que se mide en signos econmicos no es la vida misma que ha cesado,
sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca
interrupcin de una actividad creadora, productora de bienes. En ese
orden de ideas, lo que se llama elpticamente la valoracin una vida
humana no es otra cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que
sufren aqullos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes
econmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente
de ingresos se extingue"23.
Por lo dicho, creemos que ponerle precio a la vida y que este sea heredado a los familiares, afecta la
dignidad de la persona humana (ya que se estara incluyendo a la vida humana en el comercio), la
funcin de la responsabilidad civil (ya que no se cumple un rol satisfactivo sino punitivo) y del
21 MAZEAUD, Henri y Len, y TUNC, Andr. (1963). Tratado Terico Prctico de Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Tomo II, Volumen II. Buenos Aires, Editorial Jurdicas Europa Amrica, pp. 540 y 541.
22 VENINI, Juan Carlos. (1994). Responsabilidad por daos. Contractual y Extracontractual. Tomo 3. Rosario, Editorial
Juris, p. 106.
23 F.554.XXII "Fernndez, Alba Ofelia c/ Ballejo, Alfredo y Buenos Aires, Provincia de s/ sumario daos perjuicios", del
11 de mayo de 1993.
20
TRABAJOS GANADORES
principio de igualdad (ya que las vctimas del dao que no sean herederos no podrn demandar
indemnizacin).
III.5. CONSECUENCIAS DE OPTAR POR UNA U OTRA ACCIN
Tabla N22
CONSECUENCIAS DE OPTAR POR IURE PROPIO O IURE HEREDITATIS
IURE PROPIO IURE HEREDITATIS

Funcin de la Satisfacer sustitutoriamente Punitiva
responsabilidad civil intereses lesionados con el
dao.
Destino del dinero Reparar el dao de las Acrecentar el patrimonio de
vctimas los herederos
Valoracin del dao Valor objetivo de la reparacin Valor subjetivo de la vida
del dao humana
mbito de proteccin Cualquier tercero que sea Slo los herederos forzosos
daado con la muerte de una
persona
Por todo lo dicho, soy de la opinin que estar legitimado para accionar en un proceso de
responsabilidad civil por la muerte de una persona todo aquel que se sienta daado por dicho
evento, ya que no estamos ante una accin hereditatis sino ante una accin iure propio que est
acorde con la funcin de la responsabilidad civil y conforme al principio constitucional de igualdad.
IV. QU TIPO DE DAO GENERA EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA?
IV.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
Grfico N4
TIPOS DE DAOS (PER)
21
TRABAJOS GANADORES
1
Lucro cesante
Dao moral 4
Proyecto de vida 1
Dao a la vida 4
0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5 4
En nuestra jurisprudencia casatoria se ha establecido que ante la muerte de una persona se generan
cuatro daos, como son: el dao a la vida, el dao al proyecto de vida, el dao moral y el lucro
cesante. Como se observa de esta clasificacin realizada de manera jurisprudencial, los tres ltimos
daos son aquellos que han sido ocasionados directamente a los demandantes, ya que se
indemniza el lucro cesante que dej de percibir la esposa y los hijos del fallecido, el dolor que
sienten los familiares con la muerte de un ser querido y el proyecto de vida truncado por la muerte
del padre o madre; no obstante, existen cuatro sentencias que indemnizan el dao a la vida en
estricto, es decir, son cuatro sentencias que le han colocado precio a la vida porque, aunque no lo
digan expresamente, consideran que la accin incoada es una hereditatis, aspecto que hemos
rechazado en el punto anterior.
IV.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Grfico N5
TIPOS DE DAOS (ARGENTINA)
22
TRABAJOS GANADORES
Dao emergente 9
Gastos diversos 4
Prdida de chance 7
Moral 17
0 5 10 15 20
Con la prdida de una vida, segn la jurisprudencia argentina, se ha generado un dao emergente,
el cual consiste en el valor productivo que esa vida generaba para los herederos de la vctima (ya
que en Argentina, como lo hemos mencionado anteriormente, la accin es hereditaria); por otro lado,
existe un dao denominado prdida de chance, por el cual, si bien el fallecido no generaba ningn
tipo de ingreso para sus herederos, exista una posibilidad de que en el futuro podra generar algn
ingreso, y finalmente, estn el dao moral y los gastos diversos, el primero referido al dolor que
sienten los herederos por la muerte de su causante (este dolor se presume porque no necesita ser
acreditado) y el otro, referido a los gastos en curaciones o terapias psicolgicas.
IV.3. CLASES DE DAOS ANTE EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA
IV.3.1. El dao patrimonial

En primer trmino, este dao consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica24; sin
embargo, hay quienes sostienen que en este dao se lesiona bienes que se encuentran dentro del
comercio, por lo que resulta mucho ms fcil llegar a establecer una reparacin adecuada por
cuanto los bienes, al estar dentro del comercio, estn valorados econmicamente, y sus clases son:
IV.3.1.1. El dao emergente

Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento
de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito25, es decir, por este dao
se lesiona el patrimonio de la vctima, por lo que la reparacin es brindar un bien sustituto
o rembolsar el costo del bien daado.
En el caso del dao emergente ocasionado por el fallecimiento de una persona,
discrepamos con la jurisprudencia argentina en cuanto al hecho de que hay que
establecer el valor productivo que esa persona tena para sus familiares y que ese monto
constituye la indemnizacin por dao emergente (o material como lo llaman en sus
sentencias); por el contrario, considero que el dao emergente est constituido, conforme
a la definicin antes citada, por los gastos que se haya ocasionado en el sepelio, en la
24 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit., p. 157.

25 Ibd.
23
TRABAJOS GANADORES
curacin, en las devoluciones de dinero por contratos no cumplidos, etc., es decir, el
dao emergente ocasionado por el fallecimiento de una persona est dirigido a
indemnizar aquellos gastos de dinero que tengan su origen en dicho fallecimiento, y por
ende, slo pueden ser retribuidos a quienes hayan asumidos estos gastos.
IV.3.1.2.El lucro cesante

Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado. Es la ganancia
patrimonial neta dejada de percibir26; es decir, este dao se origina cuando la vctima
deja de percibir algn monto dinerario por la existencia del dao; sin embargo, esta
ganancia debe ser objetiva, descartndose aquellas ganancias subjetivas o probables, ya
que ello constituye lo que se llama la prdida del chance, dao que no es reparado en
nuestro ordenamiento legal.
En la reparacin por el fallecimiento de una persona, es evidente que el lucro cesante

est constituido por el dinero que el fallecido entregaba (de manera directa o indirecta) al
demandante, es decir, el lucro cesante no es el cien por ciento de los ingresos del
fallecido sino la parte que de esos ingresos era destinada para el demandante, como por
ejemplo, la parte del sueldo que el padre utiliza para cubrir las necesidades de vestido,
alimentacin, educacin, etc., de sus hijos.
Por otro lado, descartamos la indemnizacin por prdida de chance, ya que este dao
carece del elemento certeza, por lo que al no ser cierto que en el futuro el fallecido
habra podido acudir al demandante con una determinada suma de dinero, es imposible
indemnizarlo no slo por la arbitrariedad de su monto, sino, por la falta de conviccin en
su existencia.
IV.3.2. Dao extrapatrimonial

Es el dao que lesiona a la persona en aspectos que estn fuera del comercio, estimados como un
valor espiritual, psicolgico, inmaterial27.
Esta afectacin a la persona humana es una realidad innegable, por lo que debe ser indemnizada;
pero dicha indemnizacin no debe consistir en valorar econmicamente el dao ocasionado, sino
que la reparacin debe estar destinada a satisfacer el inters insatisfecho a travs de prestaciones
sustitutorias, por lo que la valoracin no debe efectuarse sobre los bienes lesionados sino sobre la
reparacin sustitutoria, tal como lo hemos determinado al momento de establecer la funcin de la
responsabilidad civil.
IV.3.2.1. Dao a la persona

Es famoso el debate originado entre los maestros Trazegnies y Sessarego sobre la
existencia o no de un dao a la persona, ya que el primero de los citados afirma que no
existe este tipo de dao y en todo caso, est inmerso dentro del dao moral, por lo que
resulta innecesario e ineficiente tener un dao a la persona; sin embargo, el maestro
Sessarego afirma que el dao a la persona constituye la lesin a la esencia misma de la
persona, por lo que es distinto al dao moral que pudiera ser incluido dentro del dao a la
26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit.,p. 158.

27 Ibd.
24
TRABAJOS GANADORES
persona. No obstante, el presente trabajo no busca solucionar este prolongado debate y
solamente me remito a establecer las principales caractersticas de este dao.
El dao a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en s

mismo en cuanto sujeto de derecho desde la concepcin hasta la muerte. Dada la
complejidad del ser humano, los daos pueden afectar una o varias de sus
manifestaciones. Como el ser humano es una unidad sicosomtica, los daos que contra
ella se cometan pueden lesionar alguno o varios de los aspectos somticos o squicos
del sujeto28. De lo dicho, podemos desprender que el dao a la persona se subdivide en
dao somtico (lesin a alguna parte del cuerpo) y el dao psquico (lesin a la psiquis
de la persona).
En las consecuencias ocasionadas por el fallecimiento de una persona, considero que no

puede existir un dao somtico, ya que, como lo hemos mencionado anteriormente, el
dao que se est reparando es el dao ocasionado a los herederos o terceros que
dependan afectuosa o econmicamente del fallecido y no al fallecido, por lo que es
imposible que la muerte de una persona ocasione la lesin a una parte del cuerpo de
otra.
No obstante, el dao psquico s debe ser reparado, ya que el fallecimiento de una

persona puede generar una patologa psquica en otra; ello dependiendo del lazo afectivo
que haya entre ellos y de la salud mental de la vctima sobreviviente.
IV.3.2.2. Dao al proyecto de vida

Este dao incide sobre la libertad del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin.
Es un dao radical, continuado, que acompaa al sujeto durante toda su vida en la
medida que compromete, para siempre, su manera de ser29.
Un ejemplo caracterstico de este dao est dado por el famoso pianista que en un
accidente de trnsito pierde sus manos, por lo que su proyecto de vida, al que le ha
dedicado tanto tiempo y esfuerzo, necesariamente debe transformarse y con ello, se
afecta a su libertad.
No obstante, este dao al proyecto de vida debe lesionar el camino que nosotros hemos
trazado a nuestra vida, pero este camino debe ser objetivo, ya que si es simplemente
subjetivo, es decir, est presente en la mente de uno mismo y no se ha materializado
hasta el momento del dao, no puede ser indemnizado; asimismo, este dao debe incidir
en la esencia misma de aquello que se pierde, es decir, debe ser de una gran magnitud,
debe ser intolerable, por lo que un futbolista que pierde sus piernas en un accidente no
puede reclamar este dao al proyecto de vida, si es que ya estaba en la parte final de su
carrera, porque tena 35 aos.
28 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2000). Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona. En: Seccin de
Actualidad Jurdica. Tomo 79-B. Lima, Editorial Gaceta Jurdica, p. 15.
29 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2000). Op. Cit., p. 17.
25
TRABAJOS GANADORES
Se dice que la prdida de la vida afecta el proyecto de vida del fallecido, no obstante,
como ya lo mencionamos anteriormente, es imposible reparar este proyecto de vida ya
que para hacerlo la persona debe estar viva, por lo que el dao al proyecto de vida no es
pasible de reparacin.
Por otro lado, tambin se dice que el fallecimiento de una persona puede truncar el
proyecto de vida de sus herederos, sin embargo debemos rechazar esta postura ya que
el proyecto de vida significa perder todo tipo de alternativas para alcanzar nuestro
proyecto; sin embargo, el fallecimiento de una persona no implica la prdida de todo tipo
de alternativas para alcanzar nuestro proyecto vital, sino ms bien (en el peor de los
casos) que el camino ser ms duro, por lo que tambin rechazamos que se genere el
dao al proyecto de vida.
IV.3.2.3. Dao moral

Es aquel dao que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto30. Es
decir, es el dao que se afecta los sentimientos de las personas, provocando tristezas o
melancolas pero, adems, afecta la esfera de la buena reputacin, es decir, la imagen
que nosotros queremos que el mundo exterior o la sociedad tenga de nosotros, por lo
que si bien incide en ltimo trmino en la esfera de los sentimientos, nuestro
ordenamiento jurdico ha preferido separarlo y mantener a ambos daos separados,
creemos que es ms por una cuestin pedaggica que por una diferencia sustancial.
Como vemos, el dao moral y el dao psquico afectan a nuestro psiquis, slo que en el
primero no estamos hablando de una patologa, mientras que en el segundo se crea una
patologa psquica.
Al igual que en el dao psquico, el dao moral debe ser indemnizado ya que es evidente
que ante el fallecimiento de una persona la esfera emocional de los sobrevivientes se ve
afectada.
IV.4. NO SE DEBE VALORAR LA VIDA
La vida humana no tiene por s un valor pecuniario porque no est en el comercio ni puede cotizarse
en dinero. Los perjuicios a las personas no tienen una dimensin pecuniaria pero ello se debe
exclusivamente a la ausencia de mercado31. Por consiguiente, en las indemnizaciones por valor vida
se comprenden los perjuicios de los allegados a un individuo fallecido que experimentan por el cese
de los medios de subsistencia que de l obtenan32.
Es decir, la vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de ventajas patrimoniales

susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un
valor econmico para quien, durante su existencia, despliega una actividad lucrativa, pero esa vida
no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por s misma sino por los
frutos que la actividad humana produce. Al extinguirse una vida no ocasiona perjuicio a quien fuera
30 BELTRAN PACHECO, Jorge. (2001). Teora del Dao en la responsabilidad civil, tutela jurisdiccional y prueba. En:
Material de Lectura del Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento. Arequipa, Academia de la Magistratura, p. 12.
31 ORDOQUI, Gustavo. (1995). Op. Cit., p. 415.
32 DARAY, Hernn. (2000). Dao Psicolgico. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 43.
26
TRABAJOS GANADORES
portador de ella durante su existencia, y ello es as porque la muerte determina el fin de la persona,
de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento.
En este orden de ideas lo que se llama elpticamente la valoracin de una vida humana no es otra
cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o
parte de los bienes econmicos que el extinto produca, desde el instante que esta fuente de
ingresos se extingue33. De lo dicho, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor econmico
para alguien que no es la vctima (familiares, dependientes, etc.), quien no sufre un menoscabo
patrimonial ni moral por su propia muerte, ya que con este suceso se puso fin a su existencia, no
pudiendo por ello establecerse una reparacin del bien jurdico vida ya que este, por su naturaleza,
es irreparable34.
IV.5. LOS DAOS GENERADOS POR LA MUERTE DE UNA PERSONA
De todo lo dicho hemos establecido los tipos de daos que se originan ante el fallecimiento de una
persona y los que no forman parte de la indemnizacin. En este sentido, y para resumir estos
criterios, he elaborado la siguiente Tabla (ver Tabla N23):
Tabla N23
TIPOS DE DAOS GENERADOS POR LA MUERTE DE UNA PERSONA
CNYUGE HIJOS PADRES TERCEROS

D. Emergente Se produce si Slo se puede Se produce si Se produce si
el/la cnyuge producir si stos han pagado los han pagado los
han pagado los son mayores de gastos del gastos del
gastos del edad y han funeral y/o funeral y/o
funeral y/o pagado los gastos en la gastos en la
33 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. (1973). Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Abeledo
Perrot, p. 231.
34 Al respecto se debe tener en cuenta lo resuelto por Tribunales de Apelaciones argentinos, los mismos que han fijado
un criterio uniforme al establecer que La vida humana, as como las aptitudes de la inteligencia y del espritu, la
habilidad tcnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son instrumentos
para la adquisicin de ventajas econmicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos econmicos y ventajas
patrimoniales capaces de formar un capital productivo, pero esa vida no est en el comercio, pues vale por los frutos que
esa actividad produce. Eso no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a otros. La privacin de los
beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podran gozar de aquellos,
constituye un dao cierto y as se mide el valor econmico de la vida de la vctima por los bienes econmicos que
produca el extinto. No est dems puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la
vida humana independientemente de la consideracin de los daos sufridos por su prdida (CNCiv, Sala F, 01/03/95,
Sosa, Ramn A. C/Nuez, Ricardo A. S/daos y perjuicios).
La vida humana no tiene un valor econmico per se, sino en relacin al perjuicio o dao econmico que la muerte
produce en los herederos o terceros directa o indirectamente afectados. En tanto, lo que se indemniza no es el hecho de
la muerte en s misma, sino el perjuicio econmico concreto que dicha muerte causa en el patrimonio del reclamante,
porque ese detrimento, es lo que configura el dao resarcible, a la luz de lo dispuesto en los Artculos 1068, 1069, 1077,
1083 y concs. del Cdigo Civil (CNCiv, Sala K, 13/08/97, Silva, Claudio R. y otra c/Vieyra, Armando C. y otro s/daos y
perjuicios).
Si la muerte de una persona no produce dao patrimonial alguno al que reclama la indemnizacin, sea porque el occiso
no le aportaba recurso alguno, porque no le ayudaba a costear sus estudios, o por tratarse de un anciano gravemente
enfermo o un discapacitado que sobreviva gracias al auxilio y cuidado de sus seres queridos, y esa situacin surge
demostrada en el expediente, no se ve cual puede ser la causa jurdica del resarcimiento por valor vida (CNCiv, Sala K,
13/08/97, Silva, Claudio R. y otra c/Vieyra, Armando C. y otro s/daos y perjuicios).
27
TRABAJOS GANADORES
gastos en la gastos del atencin mdica atencin mdica

atencin mdica funeral y/o del fallecido. del fallecido.
del fallecido. gastos en la Estn excluidos
atencin mdica los gastos en la
del fallecido. crianza de su
hijo ya que estos
gastos no tienen
la caracterstica
de ser
reembolsados
aunque la
vctima siga viva.
Lucro Cesante Se producen si Se producen si Se producen si Se producen si
parte de los parte de los parte de los parte de los
ingresos del ingresos del ingresos del ingresos del
fallecido eran fallecido eran fallecido eran fallecido eran
destinados destinados destinados destinados
constantemente constantemente constantemente constantemente
para el/la para los hijos. para sus padres. para este
cnyuge. tercero.
D. Somtico No se genera No se genera No se genera No se genera
D. Psquico Slo si el Slo si el Slo si el Slo si el

fallecimiento ha fallecimiento ha fallecimiento ha fallecimiento ha
generado una generado una generado una generado una
patologa patologa patologa patologa
psquica psquica psquica psquica
D. Moral o Slo cuando Se presume, Se presume la Debe acreditarse
sicolgico est acreditada salvo en los afectacin a los en todos los
la afectacin casos en los que sentimientos, casos.
moral y no se el hijo/a ha salvo que el
admiten incurrido en fallecido haya
presunciones. causales de sido reconocido
Por ejemplo, la desheredacin e mediante
cnyuge indignidad. proceso judicial,
formalmente caso en el cual
casada pero debe probarse.
separada desde
hace ms de 40
aos no puede
alegar afectacin
a sus
sentimientos.
Proyecto de No se indemniza No se indemniza No se indemniza No se indemniza
vida porque la muerte porque la muerte porque la muerte porque la muerte
de una persona de una persona de una persona de una persona
28
TRABAJOS GANADORES
no causa una no causa una no causa una no causa una

afectacin a la afectacin a la afectacin a la afectacin a la
libertad de otra. libertad de otra. libertad de otra. libertad de otra.
V. CMO SE CUANTIFICA EL DAO OCASIONADO POR EL FALLECIMIENTO DE UNA

PERSONA?
V.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
Grfico N6
CRITERIOS VALORATIVOS (PER)
1
Situacin econmica
Equidad y/o prudencia 7
0 1 2 3 4 5 6 7
En nuestra jurisprudencia casatoria es evidente que el criterio mayoritario que marca la valoracin
del dao ocasionado por la muerte de una persona es la equidad y/o prudencia basadas en el
Artculo 1332 del Cdigo Civil35, no obstante, este es un pseudo criterio, ya que en realidad cuando
las partes buscan seguir el camino que el juzgador ha trajinado para arribar a dicho monto es
imposible hacerlo, porque la equidad y/o prudencia son aspectos subjetivos que estn presentes
nicamente en el Juez que los dict.
Por otro lado, se ha incluido el criterio de la situacin econmica del daador, cuando dicho criterio
slo est presente en una responsabilidad civil punitiva y no en una satisfactiva como la nuestra,
adems, este criterio no ha sido incluido en el Artculo 1985 del Cdigo Civil.
V.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Grfico N7
DAO MORAL (ARGENTINA)
Articulo 1332.- Valorizacin equitativa del resarcimiento: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su
35
monto preciso, deber fijarlo el Juez con valoracin equitativa.
29
TRABAJOS GANADORES
Circunstancias violentas de la muerte

2
Privacin de asistencia espiritual
3
Edad de la hija hurfana 3
Afliccin espiritual 12
0 2 4 6 8 10 12
La jurisprudencia argentina valora al dao moral por las circunstancias violentas de la muerte; no
obstante, este criterio est referido al evento daoso ms no se acredita de manera fehaciente que
estas circunstancias hayan agravado la afliccin espiritual de la vctima; por otro lado, se valora la
privacin de la asistencia espiritual de los hijos por parte del padre fallecido, sin tener en
consideracin que esta asistencia puede ser otorgada por uno de los padres, los abuelos o por
terceros.
Si bien en tres sentencias se hace referencia a que la edad de la vctima del dao debe ser valorada,
en ninguna de ellas se establece cmo afecta esta edad a la valoracin; es decir, si a ms edad el
dao es menor o mayor y por ende, el porcentaje en el que el monto indemnizatorio aumenta o
disminuye.
Como ltimo criterio tenemos que en doce sentencias se ha considerado la afliccin espiritual; no
obstante, en ninguna de ellas se ha dicho cmo se valora esta afliccin espiritual.
De lo dicho, podemos desprender que, a pesar de que la jurisprudencia argentina nombra varios
criterios de valoracin del dao moral, ste an sigue siendo subjetivo porque no se puede
establecer de manera exacta el monto indemnizatorio.
30
TRABAJOS GANADORES
Grfico N8
PRDIDA DE CHANCE Y/O DAO EMERGENTE (ARGENTINA)
Ningn criterio
1
Capacitacin laboral
2
Carga familiar 7
El trabajo que desempeaba 10
Posibilidad de trabajar
1
Buenas calificaciones 1
Edad de la vctima 12
0 2 4 6 8 10 12
En el Grfico N8 vemos que existen dos daos: la prdida de chance y el dao emergente. Por el
primero se trata de indemnizar las ganancias futuras que se tendran si el fallecido hubiera trabajado
en algn momento y, por el otro, se indemnizan las ganancias que efectivamente se perciban al
momento del dao.
En nuestra opinin, el primero de los daos debe descartarse ya que no cumple con el requisito de
certeza que debe tener todo dao y por ello, su indemnizacin se hace sumamente subjetiva, ya que
la posibilidad de trabajar y las buenas calificaciones no son criterios objetivos de valorizacin del
dao.
Por otro lado, en lo que respecta al dao emergente, hay que sealar que la jurisprudencia argentina
considera que este dao est compuesto de las ganancias que dej de percibir la vctima como
consecuencia del fallecimiento de una persona, lo que en nuestra terminologa debe ser considerado
como un lucro cesante y no como un dao emergente.
31
TRABAJOS GANADORES
Grfico N9
DAO MATERIAL POR GASTOS (ARGENTINA)
Costo de la ayuda psicolgica 5
Costo del sepelio

5
2
Costo del hospital
0 1 2 3 4 5
Esta parte de la valorizacin del dao en las sentencias argentinas es sumamente objetiva, ya que
se valora de acuerdo a los gastos efectivamente probados durante el proceso y en base a
argumentos contrastables por cualquiera de las partes.
V.3. EL DEBER DE MOTIVACIN
V.3.1. Deber de motivar

El debido proceso, como un derecho, desde el punto de vista dinmico, supone la observancia
rigurosa por los jueces, por los auxiliares jurisdiccionales y por todos los sujetos procesales no slo
de las reglas que regulan la estructura de los rganos jurisdiccionales y sus competencias, sino
tambin, y esto es lo ms resaltante, de las normas, de los principios y de las garantas que regulan
el proceso como instrumento judicial en actividad para la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, del
desarrollo de los procedimientos correspondientes, cautelando el ejercicio absoluto del derecho de
defensa de las partes en litigio y de la emisin por los jueces de las decisiones judiciales basados en
los hechos aportados al proceso y en la aplicacin de las normas jurdicas respectivas
(motivacin)36. Es decir, el debido proceso es aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y que le
permite estar en aptitud de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres sean resueltos a
travs de un proceso en el que se respeten garantas procedimentales mnimas, y se concluya con
una decisin objetivamente justa, aun cuando no necesariamente sea favorable a sus intereses 37.
Por tal razn, la motivacin es un derecho-deber de las decisiones judiciales. Deber porque vincula
ineludiblemente a los rganos jurisdiccionales y derecho, de carcter pblico y naturaleza subjetiva,
36 CARRIN LUGO, Jorge. (2004). Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Lima, Editora Jurdica Grijley, p. 29-
30.
37 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. (2003). Sobre el deber de motivacin de las resoluciones judiciales en el
ordenamiento procesal civil peruano. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N63, diciembre del 2003 p. 111.
32
TRABAJOS GANADORES
porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los tribunales con el fin de
recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos38.
Este derecho ha sido reconocido en el ordenamiento jurdico peruano, concretamente en el Artculo

139, Inciso 5 de nuestra Constitucin Poltica39 que lo ha considerado como un derecho y principio
de la funcin jurisdiccional, as como en los Artculos 121 y 122. Inciso 3 del Cdigo Procesal Civil
Peruano40 que lo regulan como un deber de los jueces, as como un requisito de validez de las
resoluciones judiciales.
V.3.2. Debida motivacin

La debida motivacin comprende dos aspectos: la racionalidad y la razonabilidad de la sentencia.
Estaremos ante una motivacin racional cuando, en el itinerario mental seguido por el juzgador para
llegar a las conclusiones que configuran su fallo, se respete la correccin en la aplicacin de las
reglas estrictamente lgicas41.
El deber de motivacin racional no se encuentra vinculado al grado de certeza o justicia de una

decisin, sea judicial, arbitral, administrativa o de cualquier otra naturaleza, sino con la correccin del
razonamiento lgico (lgica formal) seguido para su obtencin42.
En cambio la razonabilidad de la motivacin est vinculada con lo que se considera socialmente

aceptable en un contexto (de tiempo y lugar) especfico. De este modo, lo razonable puede ser
medido en funcin de lo que realizara cualquier persona sobre la base del sentido comn, teniendo
en cuenta los valores, as como los criterios ticos, polticos, econmicos, sociales, religiosos, etc.,
que rigen una sociedad.
Los vicios que se producen en la motivacin, son:
Falta de motivacin. Este supuesto se refiere a aquellos casos en los cuales la motivacin de la
resolucin est totalmente ausente43.
Motivacin defectuosa. La motivacin defectuosa, en sentido estricto, es la que desarrolla el
principio de incongruencia procesal el cual tiene por funcin "delimitar las facultades resolutorias
del rgano jurisdiccional"44.
38 GUASCH FERNNDEZ, Sergi. (1998). El Hecho y el Derecho en la Casacin Civil. Barcelona, Jos Mara Bosch
editor, p. 447.
39 Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 5. La motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
40 Artculo 121: ... Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en
decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
Artculo 122: Contenido y suscripcin de las resoluciones: (...) 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa
la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo
actuado.
41 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. (2003). Op. Cit., p. 114.
42 Ibd., p. 114.
43 FERNNDEZ, Ral E. (1993). Los errores in cogitando. En: La naturaleza del razonamiento judicial. Crdoba, Ed.
Alveroni, pp. 115 y sgtes.
33
TRABAJOS GANADORES
Motivacin aparente. En este caso tambin se vulnera el principio lgico de razn suficiente
aunque de manera ms sutil, toda vez que lo argumentado no es, ni puede ser, el sustento real
de la decisin adoptada.
Si comparamos los criterios encontrados en la jurisprudencia peruana y argentina, podemos

establecer que estamos frente a casos de motivacin aparente, ya que a pesar de que existen
algunos criterios (prudencia, afliccin moral, etc.) estos no reflejan el por qu del monto asignado
como reparacin civil.
En este sentido, Ana Mara Arrarte Arisnabarreta nos dice que:
Cuando se declara fundada una pretensin indemnizatoria

fijndose esta, por ejemplo, en S/. 800,000, en virtud de lo
dispuesto por el artculo 1332 del Cdigo Civil45 que establece que
el juez puede fijar el monto indemnizatorio de acuerdo con su
criterio de equidad.
En primer lugar, es importante reiterar que para otorgar un monto
indemnizatorio no solo es necesaria la existencia de un dao cierto
y determinado, el que adems debe estar explicitado en la
resolucin, sino que es indispensable que la decisin judicial
determine cmo obtuvo la suma ordenada, es decir cmo se
valoraron los medios de prueba que sirvieron de sustento para su
decisin. Ms an, en los casos en los que se invoca la equidad
debe tenerse un cuidado particular, pues el Juez deber determinar
por qu para el caso concreto el monto ordenado es equitativo, por
qu no corresponde otorgar una suma menor o por el contrario, una
mayor.
En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de demostracin o comprobacin sobre la

base de parmetros objetivos; en caso contrario, podra perfectamente ocurrir que la
invocacin a la equidad se convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad: ...a primera
vista poda sostenerse que la sentencia parecera fundada, pero al tratar de verificar su
contenido y contrastarlo con lo resuelto, apreciamos que el sustento dado no es tal, pues no
puede ser considerado la razn de lo decidido46.
De todo lo dicho queda claro que una debida motivacin requiere una valoracin del dao en base a
criterios lo ms objetivos posibles, pero tanto las sentencias peruanas como las argentinas
mantienen criterios subjetivos que deben ser superados.
V.4. CRITERIOS DE VALORIZACIN DEL DAO
V.4.1. Dao Emergente
44 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. (1997). Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial San Marcos, p. 143.
45 Artculo 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el Juez con
valoracin equitativa.
46 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. (2003). Op. Cit., p. 123.
34
TRABAJOS GANADORES
Este tipo de dao debe ser indemnizado en base al valor que los bienes tienen en el mercado, por lo
que su valoracin ser conforme a la siguiente frmula:
MDDE = VB1+VB2+VB3+VB4
Donde:
MDDE : Monto del dao por dao emergente.

VB : Son los valores de los bienes perdidos as como los gastos de sepelio, asistencia
mdica, etc.
V.4.2. Lucro cesante

En este dao hay que acreditar los ingresos que el fallecido ostentaba antes de su deceso y cunto
de dichos ingresos eran destinados al demandante, para que finalmente se calcule el tiempo
probable de manutencin, por lo que su valoracin puede darse conforme a esta frmula:
MDLC = (IF-MDF)*TM
Donde:
MDLC : Monto de la reparacin del dao por lucro cesante.
IV : Ingresos totales del fallecido.
MDF : Monto de disposicin del fallecido (monto que no era asignado al demandante).
TM : Tiempo de manutencin.
Se debe tener presente que, tratndose de menores de edad, la reparacin civil puede ser asignada
en pensiones mensuales hasta que cumplan la mayora de edad, salvo que sigan estudios
superiores con xito, en donde se ampla este tiempo de vigencia o tambin puede ser pagado en
forma conjunta y en base a la frmula antes mencionada, pero ello debe estar a eleccin del agente
daador.
Asimismo, se debe tener presente que tratndose de demandantes mayores de edad (cnyuges,
convivientes, etc.), el tiempo de manutencin debe estar en proporcin al tiempo que se necesite
para rehacer su vida y obtener nuevos ingresos econmicos.
V.4.3. Dao psquico o psicolgico

Normalmente se dice que el dao psquico comprende las patologas que puedan haber surgido en
el individuo a consecuencia del evento daoso, mientras que el dao psquico son las afecciones a
los sentimientos del individuo; sin embargo, no existe consenso en este aspecto, por lo que ha
surgido una corriente doctrinaria que establece que el dao psquico y el dao psicolgico
constituyen un mismo dao con diferentes niveles de afectacin ya que ambos son afecciones
sentimentales, slo que los primeros crean una mayor discapacidad mental, mientras que los
segundos pueden incluso pasar desapercibidos, postura a la que nos aunamos, ya que ello nos
permitir valorar mejor ambos daos.
Por lo que los criterios para valorar estos daos son:
La magnitud del dao psquico, la cual comprende el estado psquico anterior al hecho daoso y
los sntomas e inhibiciones que se presentaron posteriormente.
35
TRABAJOS GANADORES
La reparacin ms adecuada y su costo en el mercado, en la cual el perito deber recomendar

una serie de tratamientos y los beneficios que cada uno de ellos le otorgar a la vctima, para que
as el Juzgador pueda establecer cul es el ms adecuado y su costo promedio en el mercado.
La ltima fase para determinar el monto de la reparacin est dada por el beneficio
compensatorio, el mismo que busca realizar una compensacin entre los efectos del dao que no
se han podido eliminar y las patologas que han sido tratadas sin que sean consecuencia de este
dao47.
VI. CONCLUSIONES
1. El derecho a la vida es la piedra angular de todos los derechos, por ello su proteccin est a
cargo de la accin de amparo, del Derecho Administrativo y del Derecho Penal; no obstante, la
responsabilidad civil no puede proteger este derecho, ya que su funcin est orientada a
satisfacer sustitutoriamente un inters lesionado por el dao, el mismo que en el caso del
fallecimiento de una persona ha desaparecido, por lo que el dao a la vida no puede ser
indemnizado.
2. Nuestra Corte Suprema y la Corte Suprema de Argentina han optado por no indemnizar el dao
ocasionado al fallecido sino, ms bien, estn reparando el dao ocasionado a los terceros y/o
parientes.
3. Cualquier tercero que sea daado por la muerte de una persona puede iniciar un proceso de
responsabilidad civil, como accin iure propio y no accin hereditatis, por lo que basta la
presencia de un dao para que quede legitimada, sin importar la existencia de un proceso de
sucesin intestada o si es heredero forzoso.
4. La muerte de una persona puede generar dao emergente, lucro cesante, dao psquico y
psicolgico en los terceros; no obstante, no puede generar dao a la vida ya que este inters es
imposible de ser reparado. Asimismo, tampoco genera dao al proyecto de vida, ya que el
proyecto de vida no depende de otras personas sino de cada uno de nosotros, por lo que la
muerte de un familiar no afecta a nuestro proyecto de vida, por ms cercano que este sea.
5. El dao emergente debe valorarse conforme a la frmula MDDE = VB1+VB2+VB3+VB4; por

otro lado, el lucro cesante debe valorarse conforme a la frmula MDLC = (IF-MDF)*TM, teniendo
en consideracin que a los menores de edad se les puede asignar una pensin mensual; y,
finalmente, el dao psquico y el moral o psicolgico debe valorarse teniendo en consideracin la
magnitud del dao, el costo de la reparacin ms adecuada y el beneficio compensatorio.
VII. BIBLIOGRAFA
VII.1. LIBROS
47TORREBLANCA GONZLES, Luis Giancarlo. 2004). Valorar el dao o la reparacin?. En: Seccin de Actualidad
Jurdica. Tomo 133, diciembre del 2004. Lima, Editorial Gaceta Jurdica. Versin Virtual.
36
TRABAJOS GANADORES
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. (2003). Sobre el deber de motivacin de las resoluciones
judiciales en el ordenamiento procesal civil peruano. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N63, diciembre del 2003.
BELTRAN PACHECO, Jorge. (2001). Teora del Dao en la responsabilidad civil, tutela
jurisdiccional y prueba. En: Material de Lectura del Programa de Actualizacin y
Perfeccionamiento. Arequipa, Academia de la Magistratura, DICIEMBRE 2001.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. (1973). Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires,
Editorial Abeledo Perrot.
CARRIN LUGO, Jorge. (2004). Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Lima, Editora
Jurdica Grijley.
DARAY, Hernn. (2000). Dao Psicolgico. Buenos Aires, Editorial Astrea.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Derecho de daos. Madrid, Editorial Civitas.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Editorial Gaceta
Jurdica.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. (1985). El Dao a la Persona en el Cdigo Civil de 1984. Libro
Homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima, Editorial Cultural Cusco S.A.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2000). Hacia una nueva sistematizacin del dao a la
persona. En: Seccin de Actualidad Jurdica. Tomo 79-B. Lima, Editorial Gaceta
Jurdica.
FERNANDEZ, Gastn. (2001). Las Transformaciones Funcionales de la Responsabilidad Civil: La
ptica Sistemtica. Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima, ARA Editores.
FERNNDEZ, Ral E. (1993). Los errores in cogitando. En: La naturaleza del razonamiento
judicial. Crdoba, Ed. Alveroni.
FRANZONI, Massimo. La Funcin del resarcimiento del dao no patrimonial. En: Revista de Iure.
Ao 1, N1. Lima,
GUASCH FERNNDEZ, Sergi. (1998). El Hecho y el Derecho en la Casacin Civil. Barcelona, Jos
Mara Bosch editor.
LPEZ CABANA, Roberto M. (1995). La reparacin integral del dao y sus limitaciones. En: Diez
Aos del Cdigo Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L.
MAZEAUD, Henri y Len, y TUNC, Andr. (1963). Tratado Terico Prctico de Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Tomo II, Volumen II. Buenos Aires, Editorial Jurdicas Europa
Amrica.
OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. (1997). Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial San
Marcos, p. 143.
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. (1995). Pautas y criterios para la evaluacin judicial del dao a la
persona. En: Diez Aos del Cdigo Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor
E.I.R.L.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. (1990). De la Responsabilidad Civil. Bogot, Editorial Temis.
VENINI, Juan Carlos. (1994). Responsabilidad por daos. Contractual y Extracontractual. Tomo 3.
Rosario, Editorial Juris.
ZANNONI, Eduardo. (1982). El dao en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Astrea.
VII.2. RECURSOS ELECTRNICOS
ALFERILLO, Pascual Eduardo. Prospectiva de la legitimacin para demandar la indemnizacin de

los daos por fallecimiento. En:
37
TRABAJOS GANADORES
http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/articulo_doctrina_alferillo4.h
tm (Consultada por ltima vez el 08 de diciembre del 2009)
PEREDES INFANZN, Jelio. (2004). El recurso de Casacin. Su visin peruana. Publicado en:
http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2004/casacion_peruana_
2004.pdf (Consultada por ltima vez el 01 de diciembre del 2009)
TORREBLANCA GONZLES, Luis Giancarlo. (2004). Valorar el dao o la reparacin?. En:
Seccin de Actualidad Jurdica. Tomo 133, diciembre del 2004. Lima, Editorial Gaceta
Jurdica. Versin Virtual.
VZQUEZ FERREYRA, Roberto. (1999). El dao en la responsabilidad civil. En: Seccin de
Actualidad Jurdica. Tomo 62, enero de 1999. Lima, Editorial Gaceta Jurdica. Versin
Virtual.
38
TRABAJOS GANADORES
SEGUNDO PUESTO
Consumacin del delito de

falsificacin de documentos
Dr. WALBERTO RODRGUEZ CHAMPI
39
TRABAJOS GANADORES
CONSUMACIN DEL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
SUMARIO. INTRODUCCION. I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. I.1. DIAGNSTICO

SITUACIONAL. I.1.1. JURISPRUDENCIA VINCULANTE.
I.1.2. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA PENAL. I.2. PROBLEMA OBJETO DE INVESTIGACIN. I.3.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN. I.3.1. OBJETIVO PRINCIPAL. I.3.2. OBJETIVOS
SECUNDARIOS. I.4. JUSTIFICACIN. I.5. LA HIPTESIS DE LA INVESTIGACIN. I.5.1.
HIPTESIS GENERAL. I.5.2. HIPTESIS ESPECFICAS. II. MARCO TERICO. II.1. DELITO.
II.1.1. DEFINICIN FORMAL. II.1.2. DEFINICIN DOCTRINAL. II.2. DELITO DE FALSIFICACION.
II.2.1. TIPOS PENALES ESPECFICOS DEL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS.
II.2.2. VENTAJAS DE LA TIPICIDAD ESPECFICA. II.2.3. IDENTIFICACIN DE TIPOS PENALES
ESPECFICOS EN EL ARTCULO 427 DEL CDIGO PENAL. II.3. FALSIFICACION DE
DOCUMENTOS. II.3.1. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS - FALSEDAD MATERIAL. II.3.2.
DENOMINACIN COMO FALSEDAD MATERIAL. II.3.3. BIEN JURDICO. II.3.4. DOCUMENTO. III.
DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO
VERDADERO, Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. III.1. DELITO DE
ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO.
III.1.1. HACER EN TODO UN DOCUMENTO FALSO. III.1.2. LA IDONEIDAD DEL DOCUMENTO
FALSIFICADO Y TENTATIVA INIDNEA. III.1.3. HACER EN PARTE UN DOCUMENTO FALSO.
III.1.4. ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO. III.1.4.1.SER REPRIMIDO SI DEL
USO DEL DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO PUEDA RESULTAR ALGN PERJUICIO. III.1.5.
FALSEDAD CONSENTIDA. III.2. USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. III.2.1. USAR
UN DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. II.2.1.1. USAR UN DOCUMENTO FALSO. II.2.1.2.
USAR UN DOCUMENTO FALSIFICADO. II.2.1.3. USAR COMO SI FUESE LEGTIMO. III.2.2.
SUJETO ACTIVO. IV. CONSUMACION DEL DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.
IV.1. CONSUMACIN DEL DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O
ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO. IV.1.1. EL DELITO DE ELABORACIN DE
DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO ES UN DELITO DE
MERA ACTIVIDAD. IV.1.1.1. DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE RESULTADO. IV.1.1.2. EL
DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO
VERDADERO ES UN DELITO DE MERA ACTIVIDAD. IV.1.1.3. LOS DELITOS DE ELABORACIN
DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO, SON DELITOS
DE MERA ACTIVIDAD POR AUSENCIA DE OBJETO MATERIAL. IV.1.2. CONSUMACIN
DE LOS DELITOS ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE
DOCUMENTO VERDADERO PREVISTO EN EL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 427 DEL
CDIGO PENAL. IV.1.3. USO DEL DOCUMENTO FALSO O ADULTERADO POR SU
AUTOR O PARTCIPE, COMO ACTOS POSTERIORES COPENADOS O AGOTAMIENTO DEL
DELITO. IV.1.3.1. ACTOS POSTERIORES COPENADOS O AGOTAMIENTO DEL DELITO. IV.1.3.2.
USO DEL DOCUMENTO FALSO O ADULTERADO POR SU AUTOR ES ACTO POSTERIOR
COPENADO DEL DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE
DOCUMENTO VERDADERO. IV.1.4. IMPOSIBILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN CONCURSO
IDEAL O REAL DE LOS DELITOS DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO (O
ADULTERACIN) Y USO DE DOCUMENTO FALSO (O FALSIFICADO). IV.1.4.1. CONCURSO DE
DELITOS. IV.1.4.2. PLURALIDAD DE CONDUCTAS. IV.1.4.3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.
IV.1.4.4. CONCURSO REAL DE DELITOS. IV.1.4.2. IMPOSIBILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN
CONCURSO IDEAL O REAL ENTRE LOS DELITOS DE ELABORACIN DE DOCUMENTO
FALSO (O ADULTERACIN) CON EL DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O
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TRABAJOS GANADORES
FALSIFICADO. IV.2. EL FUNDAMENTO ESENCIAL DE LA CONSUMACIN DEL DELITO DE
ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO,
CON LA NICA ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O LA NICA ADULTERACIN DEL
DOCUMENTO VERDADERO. IV.2.1. FUNDAMENTO PRIMERO. IV.2.2. FUNDAMENTO
SEGUNDO. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA. VI.1. LIBROS.
INTRODUCCION
El momento de la consumacin de los delitos de elaboracin de documento falso o adulteracin de

documento verdadero, aparentemente se encuentra claro en la doctrina dominante y segn la norma
jurdica del primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal, segn los cuales estos delitos se
consumaran con la sola conducta de elaborar un documento falso o adulterar el documento
verdadero sin necesidad de ser utilizado por el autor de la falsificacin; empero, en la prctica, han
surgido situaciones jurdicas que no estaran comprendidas dentro de esta concepcin de
consumacin expresamente prevista por la norma penal citada, como sera el caso de la
prescripcin de los delitos mencionados y el concurso ideal o real con el delito de uso de documento
falso o falsificado. Por esta razn la jurisprudencia ha venido calificando como delitos concurrentes a
los delitos de falsificacin y uso de documento falsificado y la consumacin de los delitos de
elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero con el uso del documento
falso o falsificado por el autor de su falsificacin.
Frente a esta singular circunstancia de aplicacin de norma penal, la Corte Suprema, a travs de la
Jurisprudencia vinculante Acuerdo Plenario N7-2006/CJ-116, publicada en el Diario Oficial el 29
de diciembre de 2006, Queja N1678-2006, ha establecido expresamente que los delitos de
elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero se consuman con el uso del
documento por el autor o partcipe de su elaboracin o adulteracin, y que la prescripcin de estos
delitos se computa desde la fecha de su uso, y los autores de los delitos de elaboracin de
documento falso o adulteracin de documento verdadero pueden ser autores del delito de uso de
documento falso o falsificado, por haber usado los documentos que ellos mismos han falsificado.
Al establecer esta jurisprudencia los magistrados de la Corte Suprema, al parecer, se olvidaron de

examinar temas esenciales, como es el caso de hechos posteriores copenados, concurso ideal o
real de delitos y fecha cierta de documentos falsos. Existir un hecho posterior copenado cuando el
tipo penal realizado comprende, dentro del tipo objetivo, una conducta futura que precisamente
constituye el hecho posterior copenado, supuesto que existe en el primer prrafo del Artculo 427 del
Cdigo Penal; por tanto, el uso del documento falso o falsificado por el autor de la falsificacin es un
hecho posterior copenado.
Por otro lado, si fuera acertada la conclusin del Supremo Tribunal, los delitos de elaboracin de
documento falso o adulteracin de documento verdadero y el delito de uso de documento falso o
falsificado realizados por el autor de la falsificacin de documentos deberan concurrir en concurso
real o ideal, empero, no es posible fsica ni jurdicamente el concurso ideal o real de estos delitos
debido a que, para la existencia del concurso ideal, falta unidad de conducta, y para el concurso real,
falta independencia de plan criminal prevista en la norma jurdico penal. Finalmente, debe tenerse en
cuenta que la fecha que aparece en los documentos falsos no debe tomarse en cuenta como fecha
de consumacin de este delito, ya que esa fecha no es fecha cierta, slo es fecha cierta aquella que
41
TRABAJOS GANADORES
resulta de su uso, por tanto, el momento de la consumacin de la falsificacin debe ser,
necesariamente, el momento inmediato anterior a su uso, salvo prueba en contrario.
Es por ello, que debe sostenerse, con fundamento slido, que la consumacin de los delitos de
elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero se producen en el momento
de su elaboracin falsa o adulteracin debido a que el uso del documento falso por el autor de la
falsificacin constituye hecho posterior copenado y por imposibilidad fsica y jurdica de existencia de
concurso ideal o real de los delitos de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento
verdadero y el delito de uso de documento falso o falsificado, conclusin a la que se ha llegado en la
presente investigacin.
Se debe indicar que la jurisprudencia objeto de crtica no tiene ningn fundamento que sustente la
conclusin a la que llegaron sobre la consumacin de los delitos de elaboracin de documento falso
o adulteracin de documento verdadero, en el sentido que se consuman con el uso del documento
por el autor o partcipe de su elaboracin o adulteracin y que la prescripcin de estos delitos se
computa desde la fecha de su uso, y los autores de los delitos de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento verdadero pueden ser autores del delito de uso de documento falso o
falsificado por haber usado los que ellos mismos han falsificado.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
I.1. DIAGNSTICO SITUACIONAL
I.1.1. Jurisprudencia vinculante

El Acuerdo Plenario N7-2006/CJ-116, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de diciembre
del 2006; Queja N1678-2006, establece una Jurisprudencia vinculante que consiste en que:
el objeto del proceso lo determina el MP (acusacin fiscal). El rgano

Jurisdiccional no puede ordenar la acusacin ni tampoco definir los
hechos. El superior, si los fiscales estn de acuerdo en el archivamiento,
no puede ordenar que contine el proceso pero s se puede anular por
vicios esenciales. Uso de documento falso es de comisin instantnea.
Una resolucin interlocutoria no puede definir la delimitacin fctica.
Esta jurisprudencia vinculante tambin seala, en forma complementaria, que:
el delito de falsedad es de comisin instantnea y se consuma, en todo

caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso- un supuesto tpico
distinto de la confeccin, alteracin o modificacin falsaria del documento-
y que, asimismo, puede concurrir con l y ser perpetrado por el propio
autor de la elaboracin del documento falso o por un tercero por lo que
el plazo de prescripcin empezar a contarse desde el momento de su
utilizacin48.
48 GUERRERO LPEZ, Ivn Salomn. (2009). Jurisprudencia Penal Vinculante. Lima, Editorial IDEMSA, p. 354.
42
TRABAJOS GANADORES
De esta Jurisprudencia se tiene que los delitos de falsificacin (hacer un documento falso o adulterar
uno verdadero), previstos en el primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal, se consumaran
necesariamente con su uso; es decir, mientras no se use estara en calidad de tentativa. Y es ms:
el autor de la falsificacin puede ser autor del delito de uso de este documento falso o falsificado,
conclusin que no tendra sustento normativo penal, en consecuencia, es necesario aclarar la
naturaleza del delito de falsificacin para analizar su consumacin, siendo un hecho copenado de
este delito la posibilidad de existencia de concurso de delitos.
I.1.2. Tipicidad de la conducta penal

En el proceso de tipicidad de la conducta penal imputada a una persona, en sede fiscal o judicial, se
viene considerando a los delitos de falsificacin de documentos y uso de documentos falsos como
dos delitos en concurso, sin precisar si son en concurso real o ideal, no obstante que el delito de uso
se cometera en momento distinto al de la falsificacin, por tanto, estos delitos concurriran en
concurso real; empero, el uso del documento se encuentra comprendido en el plan criminal del delito
de falsificacin, es por ello, que merece aclarar si estos delitos se encuentran en concurso ideal o
real, o si el uso del documento falsificado se encuentra en relacin con el hecho copenado del delito
de falsificacin que se encuentra determinado por el momento de su consumacin.
Para cierto sector de la doctrina, el delito de falsificacin de documentos se consumara con el uso
del documento falso o falsificado por el autor o partcipe de dicha falsificacin; para otro sector
doctrinario, segn la norma penal se consumara en el momento de la elaboracin del documento
falso, lo que debe ser aclarado en la presente investigacin.
I.2. PROBLEMA OBJETO DE INVESTIGACIN
Cules son los fundamentos de la consumacin del delito de falsificacin con la sola elaboracin de
documento falso o adulteracin de un documento verdadero?
I.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
I.3.1. Objetivo Principal

El objeto de la presente investigacin es determinar los fundamentos de la consumacin del delito de
elaboracin o adulteracin de documentos, que se realiza nicamente con la elaboracin de
documento falso o adulteracin de documento verdadero.
I.3.2. Objetivos Secundarios

Los objetivos secundarios a determinar con la investigacin son las siguientes:
Determinar la naturaleza del delito de falsificacin de documentos.

Determinar si el uso del documento realizado por el autor o partcipe de la falsificacin de
documentos es un hecho copenado.
Determinar si es posible la existencia del concurso ideal o real de delitos de falsificacin de
documentos y el delito de uso de documentos falsos o falsificados.
I.4. JUSTIFICACIN
La presente investigacin se justifica en lo siguiente:

43
TRABAJOS GANADORES
Segn la doctrina dominante, el uso del documento falso por el autor o cmplice de su
falsificacin no constituye delito de uso de documento falso sino agotamiento del delito de
falsificacin, debido a que se falsifica lgicamente para usar, no desarrollando mayor
fundamento.
Segn la jurisprudencia y la prctica del Ministerio Pblico y del Poder Judicial, la falsificacin de
documentos y uso de los mismos por el autor o cmplice de dicha falsificacin constituyen los
delitos de falsificacin de documentos y uso de documento falso, respectivamente, quienes no
desarrollan mayor fundamento de esta tesis.
I.5. LA HIPTESIS DE LA INVESTIGACIN
I.5.1. Hiptesis General

El fundamento esencial de la consumacin del delito de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento verdadero, con la nica elaboracin de documento falso o la nica
adulteracin del documento verdadero, es que el uso del documento falso o falsificado por el autor
de la falsificacin es un hecho copenado de este delito.
I.5.2. Hiptesis Especficas

La naturaleza del delito de falsificacin es la de ser un delito de mera actividad.
La imposibilidad de la existencia del concurso ideal o real de delitos de elaboracin de
documento falso y el delito de uso de documento falso o falsificado.
II. MARCO TERICO
II.1. DELITO
Cuando se visualiza la existencia de delito en la realidad social, una persona tiene conciencia de la
existencia de una conducta que ha vulnerado una norma jurdico penal, entonces la nocin
generalizada de un delito es que se trata de una conducta violatoria de norma penal que establece
una sancin penal; de esta visin general surge el concepto material del delito, que normalmente se
encuentra prescrito en la norma jurdico penal del Cdigo Penal.
Empero, en la doctrina especializada, se ha desarrollado un concepto mucho ms preciso que el

concepto formal de delito. A travs del tiempo, los diferentes sistemas penales procuraron
desarrollar el concepto de delito a travs de sus caractersticas de conducta: slo una conducta
dolosa o imprudente puede lesionar un bien jurdico o, como sostiene el funcionalismo, slo a travs
de una conducta se puede observar una expectativa creada por una norma penal. Esta conducta
debe estar descrita en una norma penal, es decir, debe ser tpica, que no se encuentre permitida
por una norma permisiva de naturaleza penal, civil u otro, y que al autor de dicha conducta se le
atribuya penalmente la misma
El concepto desarrollado a travs de sus caractersticas es ms preciso y completo porque permite,

de manera clara, la aplicacin de la ley penal a un caso concreto. A este concepto se le llama
concepto formal de delito.
44
TRABAJOS GANADORES
II.1.1. Definicin Formal

Algunos autores sealan que se trata de un concepto material, primario o formal del delito, haciendo
una distincin con un concepto moderno de delito; sin embargo, esta distincin no es feliz debido a
que:
El concepto formal no es sino el concepto de delito desarrollado en la norma penal.

El concepto material de delito se refiere a conductas que deben ser consideradas como delitos
determinados.
El concepto moderno de delito es el concepto desarrollado por la doctrina especializada a travs
de sus caracteres, siempre en base a lo legislado; es decir, es tambin un concepto formal.
El Cdigo Penal vigente (de 1991), en el Artculo 11, prescribe el concepto de delito y falta, de cuyo
contenido se tiene que el delito es toda accin u omisin dolosa o culposa penada por ley. Como se
puede observar, es un concepto general que slo hace referencia a la accin y su conminacin
penal, sin embargo, esta aparente generalidad debe interpretarse en forma sistemtica con las
dems normas jurdicos penales de la parte Especial y las normas del Artculo 20 del Cdigo Penal,
que prescriben el tipo penal, la antijuridicidad y la culpabilidad. El Cdigo Penal, en el Artculo 11,
prescribe expresamente: Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por ley.
El autor Bacigalupo seala que el concepto formal del delito es todo comportamiento penado por ley
y en su concepto material es el comportamiento que debe prohibirse baja amenaza de pena, y
seala:
...si lo que interesa es saber lo que el Derecho positivo considera delito

(problema caracterstico del Juez), la definicin podra lograrse recurriendo
a la consecuencia jurdica del hecho concreto; en este sentido, ser delito
todo comportamiento cuya realizacin tiene prevista una pena en la ley... si
lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la
amenaza de una pena (problema caracterstico del legislador), deber
hacerlo al contenido de la conducta... El primer concepto dio lugar a un
llamado concepto formal del delito. Mientras el segundo fue designado
como concepto material del mismo...49.
En sentido similar al comentado por Bacigalupo, Villa Stein seala que ... el concepto primario del
delito se puede asimilar al de su precisin formal que no es otra que toda conducta que el legislador
sanciona con una pena50.
II.1.2. Definicin doctrinal

La doctrina especializada en Derecho Penal, en su parte general, ha desarrollado sistemas penales
o teoras del delito que vienen a ser mecanismos para aplicar la ley penal al caso concreto y, en el
desarrollo de estos sistemas penales, han desarrollado el concepto de delito a lo largo del tiempo.
Es as que en 1881 Franz von Liszt, sobre la base de las ideas de Ihering, desarroll los conceptos
49 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Derecho Penal. Parte General. Primera Edicin. Lima, Ara Editores, p. 200.
50 VILLA STEIN, Javier. (1998). Derecho Penal. Parte General. Lima, Edit. San Marcos, p. 172.
45
TRABAJOS GANADORES
de culpabilidad y de antijuridicidad y en 1906 Ernst von Beling desarroll el concepto de tipicidad que
hasta la actualidad son las caractersticas que debe tener la conducta de la persona para ser
considerada como delito. En ese sentido Bacigalupo seala que:
el sistema actual de la teora del delito est integrado prcticamente

por las mismas categoras que en su origen en el ltimo cuarto del siglo
XIX. La accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde
hace casi un siglo las categoras bsicas del sistema.... no se discute el
orden de las categoras...51.
Delito, segn el desarrollo doctrinal, es una conducta tpica, antijurdica y reprochable a su autor; es
decir, es una conducta evitable para el autor de una conducta tpica y culpable. Este concepto es
tambin formal por estar desarrollado sobre lo prescrito por la norma penal vigente, es as que:
El Derecho Penal es de acto y no de autor, es decir, slo puede constituir delito una accin u
omisin evitable por su autor o partcipe, en cuyo sentido prescribe la norma jurdica del Artculo
11 del Cdigo Penal.
La conducta debe estar descrita de manera expresa e indubitable en una norma penal para ser
considerada delito; es decir, debe ser tpica. Estas normas que describen conductas
consideradas delitos se encuentra en la Parte Especial del Cdigo Penal, desde el Artculo 106
hasta el Artculo 438.
Estas conductas tpicas deben ser contrarias al ordenamiento jurdico, es decir, antijurdicas por
ser conductas no permitidas por normas jurdicas del Cdigo Penal o de otras normas jurdicas
del ordenamiento jurdico, denominadas causas de justificacin, previstas por la norma jurdica
del Artculo 20 en sus incisos respectivos.
Estas conductas tpicas y antijurdicas deben ser atribuibles a su autor o partcipe por ser
conductas evitables, es decir, son conductas culpables siempre que no concurran las causas de
exculpacin previstas en el Artculo 20 del Cdigo Penal.
As expresa Muoz Conde, sealando que:
desde el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el

legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio
nullum crimen sine lege que rige el moderno Derecho Penal ... y que
impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la
ley penal... concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos
que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena...
(estos elementos)... se desprende del examen global del propio articulado
en el Cdigo Penal... necesarias para completar el concepto de delito...
Corresponde al jurista, a la Ciencia del Derecho Penal y ms exactamente
a la dogmtica jurdico penal... elaborar ese concepto de delito en el que
estn presentes las caractersticas generales comunes a todos los delitos
en particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo
considera como delito; no slo de la definicin general del mismo
contenida en el Cdigo Penal, sino de todos los preceptos legales que se
51 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 195.
46
TRABAJOS GANADORES
refieren al delito, deduciendo las caractersticas generales comunes a todo
delito (concepto dogmtico de delito)52.
Los autores extranjeros y nacionales definen el delito como una conducta tpica, antijurdica y
culpable; as se tiene a Muoz Conde, quien seala que ...podemos definir el delito como la accin
u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible53; mientras que Villavicencio Terreros expresa que
el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable. Los niveles de

anlisis son tipo antijuridicidad y culpabilidad. Estos distintos elementos
del delito estn en una relacin lgica necesaria. Slo una accin u
omisin puede ser tpica, slo una accin u omisin tpica puede ser
antijurdica y slo una accin u omisin antijurdica puede ser
culpable54.
Por su parte Villa Stein indica que analticamente tenemos que el delito es una accin
tpicamente antijurdica y culpable, descartndose la punibilidad de la conducta porque en realidad
ella no es parte del delito, sino que constituye su consecuencia55.
En igual sentido, Roxin define el delito con el agregado de los presupuestos de punibilidad
(condiciones de punibilidad), y seala que
en la moderna dogmtica del Derecho Penal existe en lo sustancial

acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una accin tpica,
antijurdica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de
punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos
comunes (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales
puede aadirse an en algunos casos en ulterior presupuesto de la
punibilidad.56.
Por otro lado, Malo Camacho y Pena Cabrera sealan tambin que el delito es una conducta tpica,
antijurdica y culpable. Es as que Malo Camacho refiere que ... el delito es una conducta tpica,
antijurdica y culpable... de tal concepto se siguen a su vez, los conceptos de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad57, y Pea cabrera afirma que
el delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. En esta

definicin se encuentran contenidos todos los caracteres objetivos y
subjetivos, tanto genricos como diferenciales del delito. Las cualidades o
modos que debe revestir la accin, recogen las notas esenciales que
52 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Derecho Penal. Parte General. Quinta Edicin.
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, p.197-198.
53 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p.201.
54 VILLAVICENCIO TERRERO, Felipe A. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima, Editorial Grijley, p.226.
55 VILLA STEIN, Javier. (1998). Op.Cit.,p. 176.
56 ROXIN Claus. (2003). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Tercera Reimpresin. Madrid, Editorial Civitas, p.193.
57 MALO CAMACHO, Gustavo. (1998). Derecho Penal Mexicano. Segunda Edicin. Mxico, Edit. Porra, p. 259.
47
TRABAJOS GANADORES
deben poseer todos los comportamientos humanos, susceptibles de ser
legalmente punibles58.
En cambio Rusconi define el delito analizando las dos partes en que se dividen los caracteres del
delito: primero, la conducta tpica y antijurdica, que son exclusivas de la conducta humana desvalor
de conducta-; y segundo, la reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica a su autor, es decir,
un desvalor del autor de la conducta. As Rusconi indica que el delito es, entonces, la realizacin
evitable de una conducta prohibida-o la omisin de una accin mandada, en forma antijurdica, que
le pueda ser reprochable a un autor determinado y que merece una sancin penal 59.
Esta realidad la expresa Muoz Conde, indicando que:
... el concepto de delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es

un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y, por otro,
es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al
primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad; al segundo,
culpabilidad o responsabilidad. Injusto o antijuridicidad es, pues, la
desaprobacin del acto; culpabilidad, la atribucin de dicho acto a su autor
para hacerle responsable del mismo... En estas dos grandes categoras,
antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos
componentes del delito. En la primera se incluyen la accin u omisin, los
medios y formas en que se realizan, sus objetos y sujetos y su relacin
causal y psicolgica con el resultado. En la culpabilidad, las facultades
psquicas del autor (la llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el
conocimiento por parte del autor del carcter prohibido de su hacer y la
exigibilidad de un comportamiento distinto60.
II.2. DELITO DE FALSIFICACION
El Cdigo Penal vigente, en el Ttulo XIX, tipifica los delitos contra la fe pblica en tres Captulos,
desde el Artculo 427 hasta el Artculo 439, de donde se desprende que el bien jurdico que protegen
este conjunto de delitos previstos en este ttulo sera la fe pblica, cuyo titular es el Estado. Empero,
en la doctrina se ha desarrollado ampliamente la concepcin de bien jurdico y segn la doctrina
dominante, el bien jurdico protegido por los delitos de falsificacin sera la seguridad del trfico
jurdico o la fe pblica.
La fe pblica o la seguridad del trfico jurdico, son conceptos muy amplios para entender y poder
utilizar en la prctica; es por ello que muchos autores concluyen que el bien jurdico protegido es la
capacidad de probar que se tienen los documentos, concepto que es mucho ms claro y preciso,
para utilizar en la solucin de un caso concreto.
58PEA CABRERA, Ral. (1983). Tratado de Derecho Penal V.I; Parte General. Tercera Edicin. Lima, p. 160.
59 RUSCONI, Maximiliano. (2007). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial ADHOC, p. 169.
60 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p.199.
48
TRABAJOS GANADORES
Cada uno de los artculos que van desde el Artculo 427 al 439 contienen uno o varios tipos penales
especficos, cuya identificacin precisa es indispensable a fin de realizar una correcta tipicidad de las
conductas de la realidad social en observancia del principio de legalidad y la motivacin de las
resoluciones judiciales y disposiciones fiscales, todo a fin de no vulnerar el derecho de defensa del
imputado, procesado, acusado o sentenciado. Empero, en la prctica jurisdiccional y fiscal, en la
actualidad, se olvida realizar esta identificacin de tipos penales especficos que es indispensable
para una correcta tipicidad o calificacin jurdica de la conducta de la realidad social que, sin duda,
es una de las causas, por no decir la causa principal de la carga procesal penal de la actualidad y de
los problemas de xito de los procesos penales.
II.2.1. Tipos penales especficos del delito de falsificacin de documentos

Hasta la actualidad se considera que un artculo del Cdigo Penal contiene un nico tipo penal, es
decir, una nica norma jurdica; es por ello que, en la prctica jurdica, se ha venido realizando la
tipicidad o calificacin jurdica de la conducta de la realidad social de manera general. Por ejemplo,
cuando se trataba de una conducta consistente en la alteracin de un documento privado sta se
calificaba como delito de falsificacin de documentos, cuya calificacin general dio lugar a la
intervencin del Tribunal Constitucional, que fall que dicha calificacin realizada era causal de
nulidad del proceso por no haberse realizado una calificacin jurdico o tipicidad especfica,
vulnerando con ello el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa
del imputado, ya que la falsificacin de documentos puede ser de documento privado o pblico y, en
el caso del ejemplo, se debi calificar como falsificacin de documento privado.
Esta conclusin del Tribunal Constitucional es totalmente parcial debido a que el Artculo 427 del
Cdigo Penal no slo contiene cuatro tipos penales (falsificacin de documento pblico, falsificacin
de documento privado, uso de documento privado falsificado, y uso de documento pblico
falsificado), sino que contiene varios tipos penales especficos como se ver en el presente trabajo.
II.2.2. Ventajas de la tipicidad especfica

Ms que hablar de ventajas, se debe expresar que la tipicidad especfica o calificacin jurdica
especfica es la nica forma de trabajo de calificacin jurdica posible jurdica y fsicamente, ya que
la calificacin jurdica genrica vulnera varios derechos constitucionales, preponderantemente el
derecho a la motivacin de las resoluciones y el derecho de defensa del imputado o procesado, por
ejemplo, cuando se califica como falsificacin de documento pblico la conducta de la realidad social
consistente en haberse hecho una escritura pblica ntegramente falsa, es decir, existe simulacin
de una escritura pblica. Esta forma de tipificacin aparentemente es especfica pero realmente no
es as, ya que el Artculo 427 del Cdigo Penal prev expresamente el tipo penal de Hacer en todo
un documento pblico falso, que vendra a ser el tipo penal especfico al cual se adeca la conducta
de la realidad social ejemplificada. Calificar como falsificacin un acto de elaboracin de un
documento falso es absolutamente errneo, ya que es un trmino general utilizada por el Cdigo
Penal para abarcar a un conjunto de delitos de falsificacin y, que en forma estricta, significa
alteracin de documento y no hacer un documento falso. Por las razones suscintamente
explicitadas, es necesario realizar una tipicidad especfica de la conducta de la realidad social.
La tipicidad especfica tiene numerosas ventajas; entre las ms importantes se tiene que permite
realizar una calificacin jurdica de los hechos en forma vlida, es decir, sin incurrir en causal de
nulidad; permite una investigacin del delito de manera ms precisa y exitosa (permite realizar
diligencias absolutamente indispensables y pertinentes, evitando diligencias generales, vagas e
49
TRABAJOS GANADORES
impertinentes como viene sucediendo en la actualidad); permite disminuir la carga procesal por la
eficacia procesal en su calificacin jurdica; y garantiza el xito del proceso penal iniciado, y no como
sucede en la actualidad, donde la gran mayora de procesos penales terminan en la absolucin por
no constituir una conducta tpica.
En el presente trabajo se realizar una identificacin de tipos penales especficos en cada uno de los
artculos correspondientes al Ttulo XIX del Cdigo Penal sin pretender agotar este tema de
identificacin de tipos penales especficos.
II.2.3. Identificacin de tipos penales especficos en el Artculo 427 del Cdigo Penal
El Cdigo Penal, en el Artculo 427, prescribe varios tipos penales especficos de falsificacin de
documentos. Este artculo, en forma literal, prescribe:
El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno

verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para
probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido,
si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa
si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o
cualquier otro trasmisible por endoso o al portador, y con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa, si se trata de un documento
privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese
legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser
reprimido, en su caso, con las mismas penas.
Este artculo contiene varios tipos penales especficos de falsificacin de documentos:
Hacer un documento pblico falso en todo, con el propsito de utilizar el documento.

Hacer un documento pblico falso en parte, con el propsito de utilizar el documento.
Hacer un documento privado falso en todo, con el propsito de utilizar el documento.
Hacer un documento privado falso en parte, con el propsito de utilizar el documento.
Adulterar un documento pblico verdadero, con el propsito de utilizar el documento.
Adulterar un documento privado verdadero, con el propsito de utilizar el documento.
Uso de documento pblico falso como si fuese legtimo.
Uso de documento pblico falsificado como si fuese legtimo.
Uso de documento privado falso como si fuese legtimo.
Uso de documento privado falsificado como si fuese legtimo.
Estos tipos penales son independientes y slo pueden concurrir entre cada uno de ellos en concurso
real o concurso ideal, segn las casos concretos.
Esta identificacin de tipos penales especficos es una de las fases de la calificacin de la denuncia
despus de la determinacin de la conducta de la realidad social.
50
TRABAJOS GANADORES
II.3. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
II.3.1. Falsificacin de documentos - falsedad material

El legislador ha tipificado el delito de falsificacin de documentos en el Artculo 427 del Cdigo Penal
presentado en el tem anterior.
Para desarrollar el presente tem de este trabajo tomaremos el esquema de los elementos del delito
en general, es decir, se analizar en primer lugar los elementos del tipo pena, para luego hacer un
somero comentario sobre los elementos de la antijuridicidad y los elementos de la culpabilidad.
Conforme al Artculo 427 del Cdigo Penal, vemos que contiene varios tipos penales especficos. Lo
ideal sera desarrollar cada uno de los mencionados tipos penales especficos; empero, ese tipo de
desarrollo del trabajo convertira este esfuerzo en algo excesivamente redundante, razn por la cual
se desarrollar de manera global, sin olvidar desarrollar cada uno de los actos que forman parte de
la conducta tpica y dems elementos del tipo penal en especial.
II.3.2. Denominacin como falsedad material

La denominacin de falsedad material proviene precisamente de la afectacin de la materialidad del
documento objeto de adulteracin, es por ello que muchos autores consideran que la falsedad
material es la falsedad que recae sobre el soporte material del documento. En ese sentido Silva
Snchez expresa que:
...son falsedades materiales, es decir, implican una intervencin del autor

sobre soporte material del documento. Tal intervencin, que lesiona la
funcin de garanta (y, adicionalmente, la probatoria) del documento puede
consistir, por un lado, en la alteracin de uno de los elementos o requisitos
de carcter esencial de aquel, es decir, en la modificacin de dicho
elemento ya previamente existente (por ejemplo, el borrado de una parte
del texto, firma, cantidad, fecha, y su sustitucin por otra). A ello se
refiere. alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos
de carcter esencial. Por otro lado, la falsedad puede consistir en la
creacin de dicho soporte material, o de parte de l por alguien que no
aparecer como el otorgante formal de tal documento (la intervencin o
falsificacin completa de todo o parte de un documento, previamente
existente). A esta conducta se refiere con la siguiente expresin:
simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a
error sobre su autenticidad61.
Este mismo sentido es el que tambin refiere Bullemore, precisando que La falsedad material
(falsificacin), referida a la imitacin o alteracin de formas autnticas Es pues, una falsedad de
formas. Lo que se falsifica es el soporte material62. Por su parte Caldern Cerezo precisa que esta
clase de falsedad se presenta en las alteraciones de documentos y en la simulacin, e indica que las
61 SILVA SANCHEZ, Jess Mara y otros. (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Editorial
Atelier, p.294.
62 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). Curso de Derecho Penal. Tomo IV - Parte Especial.
Segunda Edicin. Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, p.142.
51
TRABAJOS GANADORES
falsedades materiales (se dan en la) alteracin de un objeto preexistente autntico o bien
como creacin ex novo de otro al que se dota de aparente genuinidad63.
Este concepto, al parecer, slo abarcara la adulteracin de un documento verdadero y elaboracin

en parte de un documento falso ya que, en estas modalidades, efectivamente existe afectacin
material del soporte material del documento, empero, no abarca la modalidad de elaboracin en todo
de documento falso, es decir la simulacin total del documento siendo, por ende, un concepto
incompleto.
La falsedad material consiste en la afectacin de la autenticidad del documento, es decir, se afecta

la correspondencia que debe existir entre la declaracin de voluntad que contiene el documento y el
autor a quien se atribuye dicha declaracin. Este concepto comprende tanto la adulteracin como la
elaboracin en todo de un documento falso o simulacin de documento, sentido que ha conceptuado
el autor Echano Basualdo, que expresa:
las falsedades materiales atentan contra la autenticidad del

documento. Un documento es autntico cuando la declaracin proviene de
quien figura en el documento como su autor. La autenticidad permite
atribuir la declaracin documentada a quien la ha efectuado. No depende
para nada de si sta es veraz o inveraz. Las falsedades materiales, por
tanto, sealan como autor del documento y, por tanto, de la declaracin
documentada a quien no lo es; quiebran la justa correspondencia entre la
declaracin y autor. Admiten dos modalidades. La alteracin de un
documento autntico, que vara la declaracin materializada en el
documento, de modo que se atribuye al autor o declarante una declaracin
que no concuerda con la suya; la simulacin de un documento en todo o
en parte, por medio de la que se atribuye el documento a quien no lo firm,
es decir, se confecciona en todo o en parte un documento inautntico. Las
falsedades materiales son, por tanto, consistentes en la creacin de una
prueba documental inautntica de un hecho cierto o falso64.
En sentido similar aborda este tema el autor Creus, quien seala que:
esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus

signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que
se los imite, crendolos o que se los modifique, alterando los verdaderos.
Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la autenticidad del
documento65.
II.3.3. Bien Jurdico
63 CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J.A. (2001). Derecho Penal. Tomo II - Parte Especial. Barcelona,
Editorial Bosch, p. 462.
64 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNNDEZ, Miguel. (1998). Compendio de Derecho Penal, Parte Especial.
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., p. 778.

65 CREUS, Carlos. (1996). Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Quinta Edicin, Primera Reimpresin. Buenos Aires, ,
p.417.
52
TRABAJOS GANADORES
El bien jurdico protegido por este conjunto de tipos penales especficos, tipificados en el Artculo 427
del Cdigo Penal, sera la fe pblica cuyo titular es el Estado. Empero, en la doctrina se ha
desarrollado ampliamente la concepcin de bien jurdico y segn la doctrina dominante, el bien
jurdico protegido por los delitos de falsificacin sera la seguridad del trfico jurdico o la fe pblica,
orientacin que tiene el autor Serrano Gmez, quien afirma que el bien jurdico protegido es
mltiple, por lo que una frmula intermedia es la que estima que es la seguridad y autenticidad del
trfico jurdico66, concepcin que comparte Orts Berenguer, quien indica que el bien jurdico:
ha de descubrirse en los diferentes delitosla proteccin que

dispensan guarda siempre relacin con el trfico jurdico.carece de
trascendencia penal si el resultado de la falsificacin o si la impostura
personal no se incorporan o no estn destinados a ser incorporados al
trfico jurdico o a su ostentacin en la vida de relacin con evidente
incidencia en aqulel bien jurdico categorial en las mismas es el trfico
jurdico67.
Por su parte Echano Basualdo indica que
la doctrina mayoritaria en Italia y Espaa ve su bien jurdico en la fe

pblica, entendida como la confianza que el pblico deposita en que
responde a la verdad la apariencia de determinados objetos, signos o
formas- entre los que se cuentan moneda, documentos y tambin la
cualidad o condicin de que se invisten las personas-, que en sentido
amplio, no estrictamente procesal, pueden calificarse de medios de prueba
o acreditacin (Rodrguez Devesa/ Serrano, Muoz Conde. STS 4.2.97)
Otro sector de la doctrina, mayoritaria en Alemania y que ha encontrado
cierta aceptacin en Espaa indica como bien jurdico la seguridad del
trfico jurdico (Quintano). A su juicio lo relevante no es tanto la confianza
del pblico en tales objetos, signos o formas, como la seguridad del
conjunto de las relaciones jurdicas, que dependen de que lo representado
o referido por tales objetos, signos o formas responda a la realidad68.
Y agrega el autor que:
para la determinacin del bien jurdico protegido por las falsedades no

parece haber otra alternativa que profundizar en la orientacin apuntada
por los seguidores de la teora de la fe pblica y de la seguridad del trfico
jurdico, esto es, relacionar el fundamento de la punicin con el significado
y funcin que corresponde a cada uno de sus objetos materiales, ya que a
la vista de su extrema diversidad no puede ser el mismo69.
66 SERRANO GMEZ, Alfonso. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Quinta Edicin. Madrid, Editorial Dykinson, p.
690.
67 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antn. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edicin. Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, p. 712.

68 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 749.
53
TRABAJOS GANADORES
En el mismo sentido entiende Caldern Cerezo, indicando: cobra actualidad la opinin de que lo
tutelado mediante las falsedades es la seguridad del trfico jurdico, entendido como el conjunto de
condiciones que facilitan la comunicacin entre los individuos y sus relaciones de derecho 70.
Creus seala que el bien jurdico de este delito es la fe pblica, y seala expresamente:
puede decirse que el bien jurdico fe pblica es atacado o puesto en

peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el
objeto es apta para suscitar en cualquiera la confianza que l merece, por
reunir las formas prescritas por la ley para que se lo acepte como
representativo del acto que expresa y, por tanto como acreditacin
(prueba) de l71.
En tanto que Bullemore entiende que el bien jurdico es la seguridad del trfico jurdico, sealando
que:
en el derecho contemporneo, se sostiene que la ofensa va dirigida en

contra de la seguridad del trfico jurdico, entendido como el desarrollo
normal de la seguridad del trfico jurdico, entendido como el desarrollo
normal y expedito de los negocios jurdico, el que, a su vez, se fundamenta
en la veracidad y confiabilidad de los signos y objetos que en ellos se
emplean72.
Para el autor Silva Snchez, el bien jurdico protegido seran las funciones del documento que son
de perpetuacin, de garanta y probatoria. Este autor seala que:
existe en la doctrina y en la Jurisprudencia una discusin acerca de si

lo protegido mediante los delitos de falsedad documental es una genrica
seguridad del trfico jurdico (o fe pblica) o, ms bien, las especficas
funciones de los documentos en dicho trfico jurdico. Estas funciones son
tres: la funcin de perpetuacin, la funcin de garanta y la funcin
probatoria. La primera alude a la capacidad del documento de hacer
constar su contenido de forma estable (permanente). La segunda, a su
capacidad de identificar a su autor (autenticidad). La tercera, a su
capacidad de ser instrumento de prueba de su contenido (veracidad)73.
Agrega el autor que el bien jurdico sera preciso slo cuando se consideran las funciones del
documento, sealando:
parece que slo este segundo punto de vista es lo suficientemente

preciso como para delimitar con claridad las conductas merecedoras de
sancin y, de este modo, proporcionar una gua de la interpretacin de los
70 CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 461.

71 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p.374.
72 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p.131.
73 SILVA SANCHEZ, Jess Mara y otros. (2006). Op. Cit., p.289.
54
TRABAJOS GANADORES
enunciados legales. Con base a l, puede determinarse que sern
conductas penalmente relevantes las que privan al documento de su
capacidad de perpetuacin, las que quiebran su autenticidad y, en fin, las
que provocan la falta de correspondencia de su contenido con la
realidad74.
La fe pblica o la seguridad del trfico jurdico son conceptos muy amplios para entender y poder
utilizar en la prctica; es por ello que muchos autores concluyen que el bien jurdico protegido es la
capacidad de probar que se tienen los documentos, concepto que es mucho ms claro y preciso
para utilizar en la solucin de un caso concreto; en ese sentido lo entiende Bacigalupo, quien seala
que:
el bien jurdico protegido por los delitos de falsedad documental han

sido caracterizados por la doctrina, por lo general, como la seguridad en el
trfico jurdico o la fe pblica. Las nociones de seguridad jurdica o de fe
pblica, sin embargo, requieren una cierta precisin, pues, de lo contrario,
carecen de toda capacidad operativa75.
Completa la idea afirmando que en suma: la fe pblica o la seguridad del trfico jurdico son
conceptos muy vagos y generales que requieren una precisin. Un anlisis profundo de ellos
demuestra que la fe del pblico en el valor probatorio de los documentos adquiere formas diversas
segn la fuerza probatoria del documento76. Este criterio lo comparte Queralt Jimnez, quien seala
que:
con los delitos de falsedades se quiere proteger la confianza social de

ciertas relaciones, es decir, asegurar la correspondencia entre la realidad y
los smbolos que la representan a fin de permitir la fluidez en el trfico
jurdico, cuando estos smbolos son fundamentales para la estabilidad de
una relacin determinada lo que realmente se protege con los delitos de
falsedades es la capacidad de prueba de una serie de instrumentos como
son los documentos y otros objetos perceptibles por los sentidos. A ello se
aade la falsedad llamada personal, es decir, la falta de correspondencia
entre lo que una persona es y dice ser. Por ello, no puede sostenerse que
el bien jurdico penalmente protegido sea la fe pblica77.
La concepcin del bien jurdico, como la capacidad de probar de un documento, tiene sustento legal
en nuestro medio, ya que la norma jurdica del Artculo 427 considera que el documento falso o
adulterado, de ser idneo para dar origen a un derecho u obligacin o servir para probar un hecho,
es decir, el documento falso o adulterado debe servir para probar la existencia de un derecho, de
una obligacin o de un hecho; ms an que, conforme al sistema penal funcional, el bien jurdico de
este delito estara constituido por la expectativa de que las personas no hagan documentos falsos o
74 Ibid., p.290.
75 BACIGALUPO, Enrique. (2002). Delito de Falsedad Documental. Buenos Aires, Editorial Hamurabi, p.13.
76 Ibd., p.18.
77 QUERALT JIMNEZ, Joan J. (1996). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Tercera Edicin. Barcelona, Editorial JB
Jos Mara Bosch, p. 500.
55
TRABAJOS GANADORES
no adulteren los verdaderos, y no la confianza que las personas tienen que el documento es
autntico.
II.3.4. Documento
Para elaborar un concepto de documento debemos tener una clara idea de los ejemplos de
documentos que existen en la realidad social; as tenemos como ejemplos de documentos: la
escritura pblica, un contrato privado escrito, un recibo, un disquete, una cinta magnetofnica, etc.
Estos documentos se caracterizan por ser corporales, es decir, susceptibles de percepcin visual y
por contener una declaracin de voluntad (contratos, recibos, cinta magnetofnica, disquetes, etc.), y
sirven para acreditar la existencia de un hecho, de un derecho u obligacin. De esta comprensin de
lo qu es documento podemos conceptuarlo como la declaracin de voluntad de persona o personas
individualizadas o corporizadas, con la finalidad de probar la existencia de una relacin jurdica
social.
En el sentido conceptuado Bacigalupo indica que un documento es una declaracin corporizada

del pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relacin jurdica, que
permita conocer al que la emite78; orientacin que tiene tambin Queralt Jimnez que expresa:
se considera habitualmente como documento aquella corporeizacin de una declaracin de
voluntad o de conocimiento en s misma significativa, destinada a probar algo jurdicamente
relevante y cuyo autor es, cuando menos, determinable79; quien agrega puede concluirse que
documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o
narraciones. Como hayan de ser esos datos, hechos o narraciones se desprender del sentido de
cada uno de los tipos en que se aluda a un documento80. Es as, dice el autor que:
en realidad lo que sucede es que manejamos dos facetas del concepto

de documento. Por un lado, en ocasiones, nos referimos, al soporte en s,
pues ello puede tener relevancia y, por otro a la declaracin de
conocimiento o voluntad de incorpora, en el entendido que ambos deben
de ir siempre juntos, si bien con diverso protagonismos Por ello, el
documento ha de ser visto como un todo, aunque, en funcin de las
necesidades tpicas, una u otra faceta revista mayor relevancia jurdica
penal81.
En igual forma, Echano Basualdo, afirma: el documento puede definirse como la

materializacin de una declaracin (funcin de perpetuacin) que da a conocer a su autor (de
Garanta) y est destinada y es apta para la prueba de un hecho jurdicamente relevante
(probatoria)...82.
Para el autor Creus es documento todo el que, con significacin de constancia atinente a una
relacin jurdica, observa las formas requeridas por el orden jurdico como presupuestos para
asignar valor de acreditacin del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue83.
78 BACIGALUPO, Enrique. (2002). Op. Cit., p.22.

79 QUERALT JIMNEZ, Joan J. (1996). Op. Cit., p. 502.
81 Ibd., p. 505.
83 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., pp. 406-408.
56
TRABAJOS GANADORES
De este concepto se tiene que, para la existencia real de un documento debe existir una o varias
declaraciones o expresiones de voluntad de personas determinadas que por s solas producen
efectos jurdicos, lo que quiere decir que, para la configuracin de documento en el tiempo, debe
existir la declaracin de voluntad de personas identificadas que, sin necesidad de estar inserta en un
soporte material, tiene relevancia jurdica; es decir, acredita la existencia de hechos, derechos u
obligaciones; por ejemplo, la exteriorizacin de voluntad de dos personas que celebran un contrato
de venta de un inmueble de manera verbal produce efectos jurdicos autnomos sin necesidad de
estar inserto en un soporte material, que no debe equipararse a la eficacia de las declaraciones de
voluntad. Esta caracterstica del documento en la doctrina se le denomina funcin de garanta o
autenticidad. Documento ser aquel soporte material que contiene una declaracin de voluntad de
quien ha declarado; es decir, debe existir correspondencia entre el contenido del soporte material y
la declaracin de voluntad de la persona o personas a quienes se atribuye su autora. Una
declaracin de voluntad annima, por tanto, no tendr calidad de documento, en consecuencia, no
podr ser incorporado al proceso penal como tal, sentido que describe el Inciso 3 del Artculo 184 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, que expresamente prev: Los documentos que contengan
declaraciones annimas no podrn ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que
constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado. No toda declaracin de voluntad o
exteriorizacin de voluntad tiene relevancia jurdica; por ejemplo, las expresadas en broma o de
manera general. Lamentablemente la doctrina especializada no ha tomado en cuenta en este
aspecto en forma expresa y clara, como se desprender del anlisis de las apreciaciones de los
autores consultados.
Analizando esta caracterstica del documento Echano Basualdo seala, en forma general, que si no
hay declarante no habra documento, pero no seala si esta declaracin por s sola tiene efectos
jurdicos. Este autor seala que
la declaracin materializada ha de dar a conocer a su autor. Si no hay

declarante, no hay documento. Los annimos no son documentos, sean
abiertos o encubiertos La cuestin de quin es autor del documento es
debatida. La doctrina mayoritaria actual considera que no debe
considerarse tal a quien fsicamente documenta, esto es, al que redacta el
documento (teora corporal), sino a la persona de quien proviene la
declaracin como propia y se hace responsable de la misma (teora
espiritual). La asuncin de declaracin del documento como autor del
mismo, se efecta ordinariamente por medio de la firma, pero sta no es
necesaria ni siquiera posible en todo caso (por ejemplo, cinta
magnetofnica, grabacin de video)84.
Por su parte Creus, en sentido similar al de Echano, indica que el documento debe contener una
expresin del pensamiento de alguien identificado empero, no seala sobre la autonoma de la
declaracin de voluntad, es decir, si la declaracin de voluntad sin estar inserta en un soporte
material tiene efectos jurdicos. Este autor precisa que
84 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., pp. 775-777.
57
TRABAJOS GANADORES
el documento, para ser objeto de falsificacin, tiene que contener un
tenor, esto es, la expresin del pensamiento del alguien; lo cual importa la
exigencia de que ese pensamiento est realmente expresado en l; por
consiguiente, el dislate escrito, carente de significacin, no es documento
que sea objeto falsificacin documentales, Importa, adems, la
exigencia de que por el documento mismo sea posible determinar la
pertenencia a un sujeto del pensamiento expresado en l; as, los escritos
realizados por medios mecnicos, sin firma o sin referencia a los sujetos
que por l se expresan, carentes de otros signos que indiquen tal
pertenencia En resumen: el necesario tenor del documento se conforma
juntamente con la significacin (representatividad) del documento y su
asignacin a una persona determinada85.
Y agrega dicho autor:
siendo el documento la expresin del pensamiento de alguien, y siendo

imprescindible que ese alguien tenga determinada calidad para producirlo
con repercusiones jurdicas, ya por la funcin pblica que desempea, ya
por el carcter en que interviene en la relacin jurdica de la que el
documento da cuenta, entindase que es requisito esencial la
individualizacin de su otorgante a partir del mismo documento que, desde
ese punto de vista, tiene que ser autosuficiente si bien el documento
mismo debe posibilitar la individualizacin de su otorgante, no siempre la
firma manuscrita (verdadera o imitada) ser el medio jurdicamente
exigible para que se lleve a cabo esa determinacin: lo ser cuando la ley
(en sentido amplo) as lo indique, como ocurre en las hiptesis de
documentos civiles, pero no en otras Para la doctrina argentina el
documento atribuido a persona inexistente no puede tener efectividad
jurdica contra nadie; otra cosa -se dice- es que se lo use como
procedimiento defraudatorio86.
Silva Snchez precisa que el documento, para ser tal, debe atribuirse a una persona determinada, y
expresa que
el documento, para serlo, debe poder atribuirse a una persona, pues,

slo de ese modo cumple la funcin de garanta. Normalmente esa
atribucin tiene lugar mediante la firma o la rbrica. Esto significa que el
texto annimo, de entrada y por s solo, no puede ser objeto de los delitos
de falsedad documental, sino slo mediante su incorporacin a un
expediente o sumario que actuara como documento complejo del que el
annimo formara parte87.
Por su parte Caldern Cerezo seala que
85 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., pp. 406-408.

86 Ibd., pp. 409-411.
58
TRABAJOS GANADORES
las manifestaciones o declaraciones que incorpora es preciso que

pueda atribuirse a una o varias personas normalmente a travs del signo,
firma o rbrica del autor. El annimo no es documento a efectos penales,
porque no cumple ninguna funcin garantizadora de la persona de quien
procede su contenido, sin perjuicio de su eventual incorporacin a un
proceso o expediente en la medida en que lo haya acordado el Juez o
funcionario correspondiente, para que complete el documento al que se ha
incorporado88.
En segundo lugar, las declaraciones de voluntad de persona o personas identificadas que tienen
autonoma con efectos jurdicos autnomos-, deben estar contenidas en un soporte material, es
decir, deben estar corporizadas; el soporte material por s, es decir, sin contener declaracin de
voluntad, no tiene naturaleza de documento (papel, madera, disquete, etc.); esta caracterstica se
denomina en la doctrina, funcin de perpetuacin del documento. En el nuevo Cdigo Procesal
Penal esta caracterstica del documento se encuentra prevista en la norma jurdica del Artculo 185,
que expresamente prescribe: Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax,
disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones
magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y otros similares. La
doctrina denomina a esta caracterstica del documento como la funcin de perpetuidad.
Silva Snchez seala que el soporte material le da perpetuidad al documento, sealando los
ejemplos de documentos; as indica que:
el documento requiere, de entrada, un soporte material, pues slo ste

puede darle su cualidad de perpetuidad (en realidad, estabilidad en el
tiempo). Ese soporte, en general sigue siendo el papel, no tiene por qu
serlo necesariamente. En este sentido, podra serlo otros materiales
clsicos (como la piedra, la madera o la tela) o ms modernos, como la
cinta magnetofnica, la cinta de video, el disquete, el disco duro de un
ordenador o un disco compacto. El soporte material puede ser, pues,
informtico, por lo dems, no es inherente al concepto de documento la
materializacin en forma de escrito, sino que puede manifestarse tambin
mediante imgenes, signo o smbolos...89.
En igual sentido Echano Basualdo, abordando esta caracterstica del documento, indica que:
el documento es, en primer lugar, una declaracin materializada en un

objeto frecuentemente la declaracin quedar fijada a un objeto
ordinariamente a un papel- por medio de la escritura, como ha venido
sucediendo tradicionalmente. Pero tambin tienen cabida los soportes que
ofrece la aplicacin de nuevas tecnologa, aunque la percepcin de la
declaracin requiera la interposicin de determinados aparatos o
instrumentos; as disquetes y disco duro de ordenadores, cintas

59
TRABAJOS GANADORES
magnetofnicas, grabaciones de video, filmaciones o cualesquiera otras
La nica exigencia es que la declaracin pueda perdurar en el tiempo y
sea comprensible en s misma, aunque slo lo sea para un reducido
nmero de personas. Igualmente puede materializarse la declaracin en
un soporte por medio de signos como sellos, marcas, contraseas u
otros90.
De igual manera Caldern Cerezo expresa que documento es un soporte material que tenga
cualquier forma de expresin de una realidad, e indica que:
el legislador se ha decantado por la nocin amplia de documento

requirente de un soporte material, que no ha de consistir exclusivamente
en un escrito, bastando cualquier otra forma de expresin o materializacin
de una realidad, dando cabida a los avances experimentados por la
ciencia y la tecnologa, como una grabacin videogrfica o magnetofnica,
un disco, disquetes informticos o pelculas cinematogrficas91.
Bellemore, analizando la permanencia del documento en el tiempo, seala que esta caracterstica no
debe significar la perpetuidad del documento y expresa el documento debe representar un hecho,
a travs de palabras o cifras; tambin puede hacerlo a travs de dibujos o fotografas. La
permanencia no es sinnimo de perpetuidad92.
En tercer lugar, la declaracin de voluntad que ya se encuentra inserta en un soporte material debe
estar destinada a probar o acreditar la existencia de una relacin jurdica social, que puede ser un
hecho, una obligacin, un derecho, etc.; esta eficacia probatoria no debe entenderse que tenga la
eficacia probatoria plena, sino slo una eficacia probatoria general. Considerando esta caracterstica
del documento, el Inciso 1 del Artculo 184 del Nuevo Cdigo Procesal Penal prev que se puede
incorporar al proceso todo documento que pueda servir de medio de prueba, por tanto, lo que no
sirve de medio de prueba no se incorporar en el proceso. Esta norma jurdica expresamente
prescribe: Se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba.
Quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo
dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. Esta caracterstica determina de
manera especfica el bien jurdico de los delitos de falsificacin y se denomina en la doctrina como la
funcin probatoria de los documentos.
Caldern Cerezo, analizando esta caracterstica de este documento, indica que el documento ha de
tener eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurdica, sealando como ejemplo de este
ltimo la correspondencia privada, que en su momento de emisin no estaba destinada a probar;
empero, el autor, es muy general en esa apreciacin ya que una correspondencia privada, como
declaracin de voluntad, s tiene consecuencias jurdicas probatorias de la existencia de una relacin
sentimental, aclarando que no toda declaracin de voluntad est expresamente destinada a probar
un hecho o derecho.
92 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p. 140.
60
TRABAJOS GANADORES
El autor seala que:
el documento ha de tener eficacia probatoria o cualquier tipo de

relevancia jurdica A este objeto, la doctrina distingue entre documentos
intencionales, que desde su creacin tienden a la prueba de determinada
relacin jurdica (un contrato o un testamento) y ocasionales, que sin tener
esta vocacin probatoria (correspondencia privada o una poesa), sin
embargo se les dota ulteriormente de este efecto mediante la
incorporacin al proceso o a un expediente administrativo93.
Por su parte Echano Basualdo precisa que el documento ha de estar apto y destinado a probar,
diferenciando documentos intencionales y ocasionales, al igual que Caldern Cerezo, sealando:
En segundo lugar, la declaracin documental ha de ser apta y estar

destinada a la prueba de hechos jurdicamente relevantes La aptitud o
eficacia probatoria se entiende como capacidad para incidir en el
convencimiento, no como capacidad para aportar prueba plena, y se
determina con criterios objetivos Junto a la aptitud probatoria la doctrina
acostumbra a referirse al destino de la prueba, al que asimismo se otorga
escasa relevancia en cuanto requisito Desde este punto de vista se
distingue entre documentos intencionales y ocasionales o causales.
Mientras los primeros estn destinados a la prueba o al trfico desde el
momento de su formacin (letras de cambio, escrituras pblicas, facturas,
solicitudes a la administracin, etc.), los segundos no se forman con tal
intencin sino que reciben este destino posteriormente por su autor o por
un tercero, una vez que se reconoce que pueden servir para fundamentar
una pretensin (as la ya citada carta de amor, un borrador de contrato que
nunca se firm, pero que permite probar que se mantuvieron
negociaciones, etc.)94.
La declaracin de voluntad contenida en soporte material debe estar destinada a producir efectos
jurdicos, es decir, a acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligacin. Esta caracterstica del
documento la resalta Creus sealando:
el documento, para serlo tpicamente en estos delitos, debe tener una

significacin jurdica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de
producir efectos jurdicos, ya por constituir la prueba de un acto ocurrido y
por medio del cual se haya extinguido obligaciones, facultades, etc., ya por
expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear
derechos u otorgar facultades a otro sujeto. No son, pues, documentos
en el sentido de los tipos, los que slo tienen un valor histrico Ha sido
unnime la doctrina en torno al pensamiento de que nicamente es
documento falsificable el que est destinado a producir algn efecto

61
TRABAJOS GANADORES
jurdico como prueba de un hecho o de la expresin de una determinada
voluntad con relevancia jurdica95.
Adems agrega:
los documentos falsificables son, por tanto, los que por s mismos
entraan o pueden entraar efectos jurdicos, por representar hechos o
actos con esa significacin, no los que pueden producirlos por el juicio de
personas determinadas al margen de la consistencia jurdica del hecho o
acto representado, pues en esos casos la falsedad no ataca el bien
jurdico96.
III. DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE

DOCUMENTO VERDADERO, Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O
FALSIFICADO
III.1. DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE

DOCUMENTO VERDADERO
III.1.1. Hacer en todo un documento falso

En el lenguaje comn, hacer significa producir o causar una cosa, conforme se desprende del
significado asignado en el Diccionario de la Lengua Castellana, que establece que hacer significa
producir, causar, construir, formar una cosa material o no, real o figurado97.
La conducta descrita como supuesto de hecho de este tipo penal se refiere a la conducta de simular
una declaracin de voluntad, es decir, representar la existencia de una declaracin o expresin de
voluntad que no ha sido expresada por la personas o personas a quien o a quienes se les atribuye la
autora, fingiendo o imitando lo que no es. Para el Diccionario de la Lengua Castellana,
precisamente, simular consiste en representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es98.
Podemos conceptualizar el acto de hacer en todo un documento como la simulacin o fingimiento de

la existencia de la totalidad de una o varias declaraciones de voluntad de personas determinadas,
insertas en un soporte material, con la finalidad de probar la existencia de un hecho, derecho u
obligacin, creando de la nada o imitando uno ya existente, con algunas deformaciones cuando se
trata de documentos privados y, cuando se trata de documentos pblicos, adems afectando la
caracterstica de permanencia del documento. Es decir, se trata de una creacin o imitacin total de
una declaracin de voluntad, inserta en un soporte material, atribuyendo a una persona que no ha
declarado para acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligacin, cuando se trata de
documento privado, y cuando se trata de documento pblico, adems debe simular la autora de
emisin del soporte material -afectacin de la caracterstica de permanencia del documento-. En
esta modalidad tpica se afecta de manera integral la caracterstica de autenticidad autora de la
95 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 411.

96 Ibd., p.415.
97 QUILET. (1971). Diccionario Enciclopedico Quilet. Tomo IV. Buenos Aires, Editorial Quilet SA.
98 Ibd.
62
TRABAJOS GANADORES
declaracin de voluntad-, y es suficiente cuando se trata de documento privado, por ejemplo, simular
la existencia de un contrato de compra-venta inserto en papel para exigir el otorgamiento de
escritura pblica; pero, cuando se trata de documento pblico, adicionalmente, se requiere la
simulacin de la autora del autor del soporte material y las formalidades de dicho soporte, por
ejemplo, cuando no slo se simula la existencia de una declaracin de voluntad sino que se simula
su insercin en un soporte material de naturaleza pblica escritura pblica- en cuyo supuesto se
simula la autora de un Notario Pblico, en la fe notarial y las formalidades de la escritura pblica.
Creus acertadamente indica que con esta modalidad tpica se imita la autenticidad de un documento
y seala hacer un documento, se refiere a imitar sus signos de autenticidad En estas
imitaciones hay siempre una creacin; se forma algo que no exista... partiendo de la nada (creacin
total)... 99, y en forma especfica expresa Creus que se trata de atribuir un texto a quien no lo ha
otorgado. Si bien es cierto que conceptualmente se puede entender este concepto, empero, la
expresin texto no es apropiada, debido a que, en este modalidad tpica, lo que se atribuye es la
totalidad de la declaracin de voluntad que se encuentra inserta en un soporte material a quien no
ha declarado. Este autor precisa que:
hacer un documento en todo es atribuir a un texto a quien no lo ha

otorgado, formar un documento falso en todos y cada uno de sus signos
de autenticidadcrearlo de la nadaLo antedicho trata de una creacin
que no se apoya en un documento existente sobre el cual se inserte, pero
nada obsta que la falsificacin se refiera a un documento realmente
existente que se imite en su totalidad, pero con deformaciones: tanto hace
totalmente un documento falso el que lo inventa, como el que asume la
imitacin de un documento verdadero, deformndolo su tenor en el que
resulta de aquello100.
Por su parte Caldern Cerezo entiende que este tipo penal especfico consiste en una creacin ex
novo total del documento para inducir a error sobre su autenticidad. Este concepto, si bien es cierto
que se entiende en forma general, empero, esta modalidad tpica, en esencia, no es creacin total
de un documento sino es creacin total de la declaracin de voluntad cuya autora se atribuye a
quien en realidad no ha declarado lo que se le atribuye, ya que la insercin de esta declaracin en
un soporte material es slo para que tenga la naturaleza de documento si est destinado a acreditar
un hecho, derecho u obligacin, cuando se trata de documento privado y cuando se trata de
documento pblico, se simula al autor y/o formalidades del soporte material de naturaleza. Este
autor expresa que hacer en todo un documento falso debe considerarse como creacin ex novo
total del documento, con el resultado de que se induzca a error sobre la autenticidad... 101
Retegui Snchez indica que en esta modalidad tpica, basta la afectacin de la autenticidad del
documento; es decir, la falta de coincidencia entre la declaracin de voluntad y el autor a quien se le
atribuye. Sin embargo, este concepto slo sera aplicable a los supuestos de hacer en todo un
documento privado falso, ms no en los supuestos de hacer en todo un documento pblico ya que,

63
TRABAJOS GANADORES
en esta modalidad se requiere adems la simulacin del autor y/o formalidades del soporte material
respectivo. As Retegui Snchez seala:
esta modalidad implica una ruptura de la relacin existente entre autor

y la declaracin, pues basta que se afecte la funcin de autenticidad para
que se afirme la falsedad material, no siendo exigible que se afecte
tambin la funcin de perpetuidad o del contenido de la declaracin,
supuesto que encajara en la modalidad de adulteracin Pues el crear
un documento falso, afecta como ya qued establecido, la autenticidad del
mismo, puesto que no existe coincidencia entre la declaracin y el autor
real de la misma102.
III.1.2. La idoneidad del documento falsificado y tentativa inidnea

Creus seala que la creacin o imitacin en todo de una declaracin falsa debe ser idneo para
aparecer como un documento verdadero, caso contrario, si la incoherencia o su exteriorizacin es
burda, se estara al margen del tipo penal referido. As expresa:
la imitacin tiene que ser idnea para hacer aparecer como verdadero
el documento falso La apariencia de lo verdadero, configuradora del
documento falso por el procedimiento de imitacin, no necesita ser
perfecta. El grado de idoneidad de la imitacin no se mide con un criterio
propiamente material, sino en los trminos de la apariencia de
genuinidad, es suficiente que los rasgos objetivos del documento falso y la
coherencia de su contenido lo haga aparecer como genuino, segn los
cnones de la experiencia. Estaremos al margen del tipo cuando lo burdo
de su exterioridad o la incoherencia de su contenido, resten a la pretendida
imitacin toda posibilidad engaosa para cualquier sujeto103.
Este anlisis del autor se referira a la ineficacia absoluta del medio empleado, empero, un
documento privado o pblico que contenga una declaracin claramente incoherente o su
exteriorizacin sea claramente burda, se trata de defectos en la ejecucin de la conducta tpica y no
de la ineficacia del medio empleado; es por ello que cuando existan estos supuestos, se tratar de
una tentativa de delito de hacer en todo un documento falso, ya que, si el autor de la creacin de un
documento falso hubiera tenido mayor cuidado en la coherencia del contenido de la declaracin o en
los aspectos exteriores del soporte material, habra sido eficaz como medio de comisin del delito
mencionado. En el supuesto de ineficacia absoluta del medio empleado, el medio empleado jams
podr ser eficaz, es decir, an se emplee en forma correcta, con mayor cuidado, etc., no podr ser
eficaz nunca; por ejemplo, un cartn que tiene forma de cuchillo con el cual una persona pretende
matar a otro.
III.1.3. Hacer en parte un documento falso

El soporte material puede contener una o varias declaraciones de voluntad que acreditan hechos,
crean derechos o establecen obligaciones autnomas o conexas como causa o consecuencia; por
ejemplo, un contrato de compra-venta contiene varias declaraciones de las partes contratantes. Este
102 RETEGUI SNCHEZ, James. (2009). Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Editorial Jurista, p. 653.
64
TRABAJOS GANADORES
tipo penal de hacer en parte un documento falso se presenta cuando a un documento verdadero que
contiene una o varias declaraciones, se le agrega otra declaracin de voluntad que no le
corresponde al autor de la declaracin primigenia. Esta modalidad tpica se podr materializar
aprovechando los espacios que tiene el documento verdadero, dejados por las partes con fines
especficos o no.
Creus seala que esta modalidad tpica consiste en un agregado a un documento verdadero,
aprovechando espacios interlineados; empero, se debe indicar que no toda adicin constituye hacer
un documento parcial, sino slo cuando se agrega una declaracin de voluntad autnoma que crea
un derecho, establece una obligacin o acredita un hecho conexo en forma coherente con la
declaracin verdadera; es esta autonoma de la existencia de la declaracin de voluntad que sirve
para diferenciarla de la modalidad de adulteracin de documento. Este autor refiere que:
la idea de agregacin expuesta nos remite a la de un procedimiento en

que el agregado puede producirse en interlineados o aprovechando claros
que hubiesen quedado en el documento por voluntad del que lo extendi;
sea que los espacios carezcan de finalidad especfica sea que se dejan
para ser llenados posteriormente por alguien104.
Esta concepcin de este autor es mejor desarrollada cuando afirma que hacer un documento se
refiere a imitar sus signos de autenticidad En estas imitaciones hay siempre una creacin sea
partiendo de una objetividad existente a la que se agrega una creacin (creacin parcial). 105;
debiendo entenderse la expresin de creacin parcial como la existencia de una declaracin de
voluntad.
Caldern Cerezo considera que este tipo especfico se presenta cuando hay creacin parcial del
documento, incorporando extremos no incluidos en el original, concepto que es comprensible pero
general, ya que la creacin parcial de documento no sera posible; no sera un documento si no
existe declaracin de voluntad inserta en el soporte material; no sera documento una declaracin de
voluntad no insertada en soporte material y no sera documento si la declaracin de voluntad inserta
en el soporte material no tiene efectos jurdicos de probanza. Este autor indica que hacer en parte un
documento falso
debe considerarse como creacin ex novo parcial del documento,

con el resultado de que se induzca a error sobre la autenticidad. Lo
importante es que la simulacin afecte a la legitimidad del documento
(incorporando extremos no incluidos en el original, fingir firmas, consignar
sellos o signos inautnticos, etc), por lo que no debe confundirse con las
modalidades ideolgicas, en las que se incide sobre la veracidad de las
declaraciones o manifestaciones que el documento contiene106.

65
TRABAJOS GANADORES
Sobre un soporte material que contiene una firma se puede expresar que no se trata de un
documento por no contener una declaracin de voluntad, por tanto, su llenado no constituira delito
de falsificacin documental, sentido que expresa Creus, quien afirma:
la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar

hacindolo parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno
de su otorgante; la firma en blanco que no refrenda un tenor no es objeto
de los delitos de falsificacin documental; quien cree un documento
aprovechando esa firma, podr cometer delitos de otro orden107.
III.1.4. Adulteracin de documento verdadero

Esta modalidad tpica, como objeto material, requiere la existencia de un documento verdadero y la
accin del sujeto activo consiste en adulterar este documento verdadero, que sea idneo para
generar una consecuencia jurdica distinta al contenido realmente declarado por su autor
Adulterar consiste en alterar el contenido de la declaracin de voluntad que se encuentra inserta en

el soporte material, generando una consecuencia jurdica distinta al contenido real; esta alteracin
puede realizarse sustituyendo o suprimiendo el contenido de una parte de la declaracin de voluntad
de su autor, o agregando trminos o conceptos al contenido de la declaracin de voluntad del autor,
idneos para generar una consecuencia jurdica distinta al contenido real. Como ejemplo del primer
supuesto se tiene la sustitucin de la fecha de la celebracin de un contrato de compra-venta de
inmueble, y del segundo supuesto, se tiene la adicin de un dgito en la cantidad de una deuda,
pasando de la cantidad de 10,000 a 100,000, sentido en el que se entiende en el Diccionario de la
Lengua Castellana que anota que el
delito consiste en la alteracin material de un documento autntico,

mediante agregacin, supresin o modificacin de palabras o cifras, en el
tenor, alterando en forma jurdicamente trascendente el sentido de lo
escrito, o en la individualizacin de su otorgante, de modo que el
documento se atribuye a otra persona108.
Esta modalidad de falsificacin no altera el soporte material, como hace entender la afirmacin de
alteracin material y cmo concibe Bullemore, quien afirma que la falsedad material
(falsificacin), referida a la imitacin o alteracin de formas autnticas es pues, una falsedad de
formas. Lo que se falsifica es el soporte material109, debido a que, si bien es cierto que se altera de
manera fsica el contenido de la declaracin inserta en el soporte material, esto no significa
alteracin del soporte material. Por ejemplo, si la alteracin consiste en la sustitucin de la fecha de
declaracin de voluntad, no se toca para nada la esencia del soporte papel que sigue siendo papel
del mismo tamao, en el mismo estado, etc., salvo que se trate de un soporte material que debe ser
emitido por funcionario pblico, donde se simula al emisor.
Para Creus, la adulteracin es la alteracin de un documento verdadero mediante sustitucin o

supresin de las manifestaciones, pero este autor considera que la adicin de algn concepto a la

108 QUILET. (1971).
66
TRABAJOS GANADORES
declaracin de voluntad contenido por el soporte material no constituye adulteracin, sino hacer en
parte un documento falso, situacin que se analizar con mayor amplitud ms adelante. Creus
afirma que:
la adulteracin significa la alteracin de un documento verdadero.

Tambin importa adulteracin incluir en el manifestaciones no formuladas
por el otorgante, pero no agregando, como en el caso de la creacin
parcial, sino sustituyendo o suprimiendo. Por consiguiente, mientras hace
en parte un documento falso el que transforma su tenor insertndole
manifestaciones no formuladas que se suman a las formuladas, lo adultera
el que sustituye las formuladas por otras distintas (borrando una palabra y
sustituyndola o no por otra, eliminando un signo de puntuacin,
incluyendo un nmero en una cifra, etctera)110.
Por su parte, Caldern Cerezo indica que:
la alteracin atenta a la configuracin material del documento puede

revestir cualquier comportamiento que afecte a su legitimidad (modificar
datos o cantidades, raspaduras, tachaduras, cambio de fecha, etc.). Lo
decisivo es que el resultado afecte a un elemento esencial, por lo que las
alteraciones sobre los elementos accidentales (edad o estado civil
irrelevante) careceran de idoneidad y resultaran impunes111.
Adicionalmente Creus seala que:
el concepto de adulterar, en cuanto conducta tpica de falsificacin

documental, se construye a partir del requerimiento de que ella recaiga
sobre un documento autnticamente verdadero, produciendo el efecto de
variar su tenor o atribuyndolo a persona distinta de quien lo ha
expresado.el hacer parcial siempre importa una creacin que se viene a
sumar a un texto existente, que cambia su sentido en virtud del agregado,
sin que aqul sea deformado, en tanto que la adulteracin siempre
presupone una deformacin del texto existente, en s mismo, en su
objetividad, con repercusin en su carga de sentido112.
Estando a lo expuesto y tomando en consideracin la anterior afirmacin de Creus, es necesario

precisar la diferencia entre la adulteracin de documento verdadero y hacer en parte un documento
falso; en la primera, se altera el contenido de una declaracin de voluntad, se materializa mediante
la sustitucin, supresin de su contenido o mediante adicin de trminos o conceptos a una
declaracin de voluntad; en tanto que el hacer en parte un documento falso se realiza mediante la
adicin de una declaracin de voluntad autnoma pero conexa al contenido verdadero del
documento. Ejemplo: en un espacio del documento se agrega que se vende adems del inmueble,
un vehculo de placa de rodaje N XXX, en el precio de S/ZZZ, que se entregar en fecha RRR. Lo

67
TRABAJOS GANADORES
esencial de esta distincin no es la adicin o no de alguna manifestacin de voluntad, sino si la
declaracin de voluntad que se agrega tiene autonoma pero conexa al contenido verdadero del
documento.
III.1.4.1.Ser reprimido si del uso del documento falso o falsificado pueda resultar algn perjuicio
En primer trmino debe quedar claro que el perjuicio al que se refiere esta norma jurdico
penal es un perjuicio o dao potencial; es por ello que la norma jurdico penal prev que
ser reprimido si de su uso puede resultar algn perjuicio.
Segn la lengua castellana, perjuicio es el efecto de perjudicar y perjudicar es ocasionar

dao, siendo sus sinnimos agravio, dao, detrimento, conforme se desprende del
Diccionario de la Lengua Castellana que precisa que el perjuicio, es el efecto de
perjudicar, y perjudicar es ocasionar dao113.
A fin de comprender mejor el sentido de esta norma jurdica es indispensable distinguir
entre la lesin del bien jurdico y la potencial lesin o perjuicio de un bien a que se refiere
este tipo penal. En este delito de falsificacin de documentos, en sus diversas modalidades
especficas, la lesin del bien jurdico -que viene a ser la proteccin de la capacidad
probatoria del documento-, se consuma con la sola elaboracin total o parcial de
documento falso o con la adulteracin del documento verdadero con efecto jurdico
relevante, es decir, afectando su capacidad probatoria de la declaracin de voluntad sin
necesidad de que exista la posibilidad de perjuicio con su uso; es decir, el titular del bien
jurdico, que viene a ser el Estado, ser automticamente perjudicado con la lesin del
bien jurdico. Evidentemente esta norma jurdico penal, al prever esta condicin objetiva de
punibilidad, ser reprimida si de su uso puede resultar algn perjuicio pero no se refiere al
perjuicio que sufre el titular del bien jurdico sino a un perjuicio ocasionado por la lesin del
jurdico, a personas jurdicas o naturales distintas al titular del bien jurdico. Esta distincin
se puede entender mejor con un ejemplo: cuando Juan falsifica un contrato escrito de
compra-venta de inmueble, haciendo aparecer a Luis como vendedor de dicho inmueble.
En este ejemplo, con la falsificacin del contrato privado de compra-venta se ha
perjudicado al titular del bien jurdico (Estado) que ha sido lesionado pero, evidentemente
el tercero perjudicado econmicamente con el uso de este documento falsificado ser Luis,
quien se ver afectado en su patrimonio. Es por ello que con la sola lesin del bien jurdico
se ha consumado el delito de falsificacin, sin necesidad de su potencialidad de perjudicar
a un tercero.
Creus, al analizar esta condicin objetiva de punibilidad, tiene un sentido parecido al

anlisis realizado pero no realiza una clara diferencia entre la lesin del bien jurdico
protegido por este tipo penal y el bien perjudicado cuyo titular es distinto al titular del bien
jurdico precisando, adems, que el bien perjudicado no es un bien jurdico en sentido de
bien jurdico penal sino, simplemente es un bien cuya proteccin jurdica la realiza una
norma jurdica de naturaleza distinta a la del Derecho Penal. Este autor afirma:
normalmente la misma falsedad. puede sealarse ya como un

menoscabo de la fe pblica en cuanto deformado el documento que la
lleva; pero ese efecto no es tpicamente suficiente; la ley exige que a esa
113 LEXUS. (1996). Diccionario de la Lengua Castellana Lexus. Barcelona, Editorial Lexus.
68
TRABAJOS GANADORES
eventual lesin abstracta se sume la concreta de la posibilidad de perjuicio
de otros bienes jurdicos (distintos de la fe pblica), que pueden ser de
variada naturaleza: patrimonial, moral, poltica y deben pertenecer a un
tercero, es decir, tiene que ser de titularidad de alguien que no sea el
agente de la falsificacin. Ese efecto tiene que provenir directamente de la
falsificacin, de lo que ella represente para la extincin o creacin de
derechos, facultades y cargas114.
Por otro lado, Creus pone nfasis en la naturaleza de condicin objetiva de punibilidad de
esta potencialidad del perjuicio ya que, si de su uso no existe la posibilidad de perjuicio,
esta conducta tpica, antijurdica y culpable de falsificacin no ser reprimida. Adems
seala que:
la falsedad documental no se castiga por el mismo hecho de la

falsedad, sino porque ella acarrea peligro para bienes jurdicos distintos de
la fe pblica En cumplimiento de ese menester se ha descrito
correctamente el perjuicio potencial como el estado causalmente apto para
lesionar la fe pblica en que se encuentra el instrumento con arreglo tanto
a sus condiciones objetivas forma y destino- como a las que se derivan
del contexto de la situacin (Baign y Tozzini). Lo posible es lo que puede
ser, no lo que va a ser si no cambian las relaciones de causalidad, porque
esto ltimo configura lo probable, y la ley no requiere la probabilidad de
perjuicio, sino la simple posibilidad de l115.
Siempre debe tenerse en cuenta que el peligro no es a otros bienes jurdicos sino slo a
bienes o valores de naturaleza distinta a la penal; por ejemplo, en la falsificacin de un
contrato de venta de un inmueble, el perjuicio es de naturaleza patrimonial, pero este
patrimonio no se puede calificar como bien jurdico, en el sentido de delitos de daos sino
slo como el patrimonio protegido por las normas civiles. Si se tratara de otros bienes
jurdicos no se hablara de condicin objetiva de punibilidad sino de concurso ideal o real
de delitos; es por ello que este autor, a pesar de referirse a bien jurdico, aclara que:
el perjuicio o su peligro puede recaer sobre cualquier bien; no se

restringe a los de carcter propiamente econmico, ni siquiera a los de
ndole material, ni a los de naturaleza privada; se extiende a los
inmateriales, a los pblicos; hasta se menciona como comprendidos la
honra y los intereses polticos y los que pueden tener el Estado en el
cumplimiento de determinadas actividades o en la reglamentacin para la
consecucin de ciertas habilitaciones116.
A pesar de los comentarios presentados por este autor, igual afirma que la expresin
tpica de modo que pueda resultar perjuicio significa que basta con que el perjuicio obre
como posibilidad. Cuando l se concreta en dao, con mayor razn se da la caracterstica

115 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 429-430.
116 Ibd., p. 429.
69
TRABAJOS GANADORES
de tipicidad117, olvidando que una condicin de punibilidad se encuentra fuera de los
elementos del delito, es por ello que no puede ser una caracterstica de la tipicidad, como
pretende explicar este autor.
La potencialidad del perjuicio por el posible uso del documento falso debe distinguirse de la
eficacia del documento falsificado para engaar; es decir, la idoneidad del documento falso
para engaar. Esta potencialidad es una condicin objetiva de punibilidad, por tanto, no se
puede equiparar con supuestos de ineficacia absoluta del medio empleado para cometer
un delito ya que esta anlisis se realiza en el anlisis de los elementos objetivos del tipo
penal; en cambio, el anlisis de la condicin objetiva de punibilidad se analiza una vez
acreditados los elementos del delito. Es por ello el comentario de Caldern Cerezo, en el
sentido de que:
perjuicio real o potencial de la conducta de que se trate por lo que

las alteraciones que no renan este requisito, bien porque desde el
comienzo su autor excluy la finalidad de penetrar en el trfico jurdico
(falsedades realizadas con finalidades de coleccionista o bien iocandi
causa), o porque sean objetivamente inocuas en consideracin a la
nimiedad de los extremos en que consista, o ya porque su tosquedad o lo
burdo de la imitacin o de la conducta falsaria en su conjunto, no le
confieran aptitud para producir error o confusin en el trfico jurdico118.
Podemos ver que se confunden los supuestos de ineficacia absoluta de los medios
empleados para la comisin del delito y los supuestos de condiciones objetivas de
punibilidad.
III.1.5. Falsedad consentida

Existe falsificacin de documento, en forma general, cuando el contenido de la declaracin de
voluntad inserta en un soporte material para probar la existencia de un hecho, de un derecho u
obligacin, es simulado o alterado para crear o modificar la capacidad probatoria de dicha
declaracin; es por ello que las modificaciones del contenido del texto que no afecta la voluntad de
su declarante no constituye falsificacin de documento por tratarse de una conducta atpica por
ausencia del acto de hacer un documento falso o adulterar un documento verdadero.
De la misma forma no constituye una conducta tpica de falsificacin de documentos el supuesto de

hacer y firmar un documento en lugar de otra persona, cuando su contenido corresponde a la
voluntad de la persona a quien se atribuye tal declaracin ya que no afecta la capacidad de probar
que tiene la declaracin de voluntad; es decir, no existe peligro de lesin del bien jurdico. Este
supuesto materia de comentario son las denominados falsedades consentidas, denominacin que
habra que revisar en la medida en que slo puede consentir la disposicin de un bien jurdico el
titular de dicho bien jurdico para la puesta en peligro o lesin de los mismos. La capacidad de
prueba de un documento no puede disponer de la voluntad del declarante porque el titular de este
bien jurdico (capacidad de prueba del documento) es el Estado; es decir, quien no es titular del bien
jurdico no puede disponer de ste y, en los delitos de falsificacin de documentos, el titular del bien
117 Ibd., p. 430.

70
TRABAJOS GANADORES
jurdico de capacidad de prueba de los documentos es el Estado, que garantiza la capacidad de
prueba de los documentos.
En este anlisis es necesario distinguir la atipicidad de la conducta de falsedad consentida (Derecho

Penal), de la invalidez de la conducta falsaria (Derecho Civil-Comercial y Derecho Procesal). La
llamada falsedad consentida no surte efectos jurdicos, especialmente cuando la realizacin de los
actos jurdicos o procesales requiere una representacin especial. En Derecho Penal, la atipicidad
de la falsedad consentida nada tiene que ver con la validez o invalidez de dicho acto, simplemente
analiza si la adulteracin de la declaracin o la simulacin de un acto corresponde o no a la voluntad
de la persona a quien se le atribuye dicha modificacin de declaracin o simulacin de declaracin.
Las normas penales que prevn sancin de conductas falsarias tienen por finalidad el proteger la
capacidad de prueba que tienen los documentos que le otorgan sus autores, cuya capacidad de
prueba de dichos documentos protege el Estado; es decir, que un documento emitido vlidamente
para acreditar un hecho, dar origen a un derecho u obligacin determinado no sea alterado para
probar otra cosa que no corresponde a la declaracin de su autor; en tanto que las normas que
prevn sancin de nulidad de actos jurdicos o procesales, tienen por finalidad proteger que dichos
actos cumplan los requisitos de fondo (declaracin de voluntad, capacidad, fin lcito, posibilidad
jurdica y fsica, y forma prescrita bajo sancin de nulidad) y forma (tiempo, lugar y modo). Es por
ello que la naturaleza del documento, sea privado o pblico, no le afecta en la atipicidad de la
falsedad consentida.
Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la falsificacin debe realizarse con dolo, es decir, con
conocimiento que se est modificando la voluntad del autor o que se est atribuyendo una voluntad
que no ha expresado con la finalidad de probar un hecho, generar un derecho o una obligacin
distinta a la finalidad de la declaracin de voluntad de su autor; empero, debe quedar claro que este
anlisis de la tipicidad subjetiva slo se analiza cuando concurren todos los elementos objetivos del
tipo penal. En el supuesto examinado no concurre el elemento objetivo de conducta de adulterar el
contenido de la declaracin de voluntad o de atribuir una declaracin de voluntad a otro que no ha
declarado, ambos con relevancia jurdica, por ello no ser necesario analizar el tipo subjetivo.
Silva Snchez denomina el supuesto comentado como falsedad consentida, y expresa que no son
tpicas cuando el texto o firma realizada por un tercero a nombre de otro corresponde con la voluntad
de este tercero. Este autor afirma que:
no son tpicas las falsedades consentidas, salvo que el hecho de la

estampacin personal de la firma tenga alguna trascendencia especfica
en el mbito de que se trate. El consentimiento puede ser, por lo dems,
expreso o implcito. Si la relevancia penal de los delitos de falsedad
documental se vincula, segn el Tribunal Suprema, a la fuerza probatoria
del documental, parece claro que slo puede atentarse contra tal fuerza
probatoria si se produce un quebrantamiento de la correspondencia entre
apariencia (la sentada en el documento) y realidad. Luego lo decisivo, en
general, no es el acto material de redactar un texto o estampar la firma, o
de que ste sea redactado o la firma imitada por un tercero, sino si este
texto o esta firma se corresponden con la voluntad del otorgante nominal o
sta ha sido suplantada, atribuyndosele una voluntad que no tuvo. Si el
texto y la firma se corresponden con la voluntad del otorgante formal, no
71
TRABAJOS GANADORES
hay falsedad punible, pues no se ha producido un riesgo relevante contra
los medios de prueba119.
Silva Snchez agrega: en cuanto a la imputacin subjetiva, las falsedades son punibles de modo
general slo si se han cometido dolosamente120.
Caldern Cerezo, comentando la falsedad consentida, seala que este supuesto slo se aplicara a
documentos privados y mercantiles pero no a los pblicos, siendo el fundamento de esta distincin la
indelegabilidad de firma; empero, no analiza si este defecto de forma tienen incidencia en la
atipicidad de falsedad consentida o solo tiene efectos plenos en el campo de las ineficacia de actos
procesales, aspecto que ya fue analizado ampliamente. Este autor seala que:
... la imitacin de firma con consentimiento del titular de la misma, que

tendr oportunidad de plantear dudas respecto de los documentos
mercantiles y privados, no as en los pblicos u oficiales en donde es
inimaginable la delegacin de firma al margen de los supuestos reglados.
La firma es un acto personalsimo e irremplazable por lo que no puede
realizarse por persona distinta del titular, como no sea por medio del
mandato representativo o apoderamiento a favor de otro, para que ste
firme en su nombre pero utilizando la propia firma como apoderado. Por
ello la jurisprudencia viene considerando estos casos como de simulacin
punible careciendo de relevancia el consentimiento del titular121.
III.2. USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO
III.2.1. Usar un documento falso o falsificado

Usar consiste en utilizar una cosa con alguna finalidad; en el presente caso, se trata de utilizar un
documento, falso o falsificado, con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho, de un derecho
u obligacin. En este sentido describe el significado de este verbo el Diccionario de la Lengua
Castellana Lexus, que seala que usar es utilizar una cosa con alguna finalidad...122.
Segn el segundo prrafo del Artculo 427, la conducta general descrita consiste en utilizar un
documento falso o falsificado como si fuese legtimo, con la finalidad de acreditar la existencia de un
hecho, derecho u obligacin, con el propsito de causar algn perjuicio; este uso se realizar
normalmente en un proceso judicial o procedimiento administrativo para, por ejemplo, sustentar la
pretensin de una demanda con una Letra de Cambio falsa, pero tambin se puede utilizar un
documento falso o falsificado fuera de proceso o procedimiento como sera el caso de exigencia de
cumplimiento de una acreencia generada por documento falso o falsificado, mediante Carta Notarial,
sentido que expresan Caldern A. y Chocln Montalva, quienes sealan que:
120 Ibd.
122 LEXUS. (1996). Diccionario de la Lengua Castellana Lexus. Barcelona, Editorial Lexus.
72
TRABAJOS GANADORES
la modalidad comisiva tanto puede consistir en la presentacin en juicio
del documento que se sabe falso, como en hacer otro uso distinto del
mismo con el propsito de perjudicar a otro. En el primer caso el perjuicio
(a la administracin de justicia), es inherente a la presentacin en juicio123.
II.2.1.1. Usar un documento falso

Consiste en utilizar un documento simulado, es decir, un documento elaborado en su
integridad en forma falsa como si fuese legtima con la finalidad de acreditar la existencia
de un hecho, derecho u obligacin, con el propsito de causar algn perjuicio. El concepto
de documento falso se encuentra debidamente desarrollado en el captulo anterior, al que
se remite para efectos de la comprensin del uso de documento falso.
II.2.1.2. Usar un Documento Falsificado

Consiste en utilizar un documento verdadero adulterado con la finalidad de acreditar la
existencia de un hecho, derecho u obligacin como si fuese legtimo en su integridad, con
el propsito de causar algn perjuicio.
II.2.1.3. Usar como si fuese legtimo

El documento falso o falsificado debe usarse como si fuera verdadero en su totalidad o en
parte. Slo el uso de documento falso o falsificado como si fuese verdadero puede
constituir una conducta tpica cuando, por ejemplo, el demandante sustenta su pretensin
de Otorgamiento de Escritura Pblica en una minuta falsa o falsificada presentndolo como
verdadero siendo en realidad falsa o falsificada. En sentido similar lo seala Creus,
afirmando que es la presentacin de lo no verdadero como verdadero, de lo no real
como real, mediante la atribucin de un tenor que autnticamente no existi o del cambio
del tenor que autnticamente existi124.
El uso de documento falso o falsificado como tal, es decir, como documento falso o falsificado, no
constituye una conducta tpica como por ejemplo ocurre en la denuncia de parte, donde se acredita
la conducta falsaria del denunciado presentando en un proceso civil el documento falso o falsificado
que us el denunciado como si fuera verdadero.
III.2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de uso de documento falso o falsificado es cualquier persona, excepto el
autor o partcipe de la falsificacin o elaboracin de documento falso o adulteracin de documento
verdadero; debido a que stos, al utilizar el documento que han falsificado, simplemente estn
completando el plan criminal, es decir, realizan actos posteriores copenados del delito de
falsificacin de documentos o elaboracin de documento falso o adulteracin de documento
verdadero.
En el sentido conceptuado, Caldern Cerezo seala que el sujeto activo puede serlo cualquiera
excepto el falsificador, ya que toda falsificacin est abocada al uso por lo que la utilizacin que
haga quien haya participado en aquella, constituye para stos un acto posterior impune 125, mientras
73
TRABAJOS GANADORES
que el autor Bullemore expresa que la falsedad por uso, referida al uso malicioso de un documento
falsificado o falseado, efectuado por quien no es autor de lo uno o lo otro126.
IV. CONSUMACION DEL DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
IV.1. CONSUMACIN DEL DELITO DE ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O

ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO.
Para tener una idea clara de la consumacin del delito de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento verdadero, es necesario desarrollar con amplitud varios temas
relacionados a la consumacin de este delito, los que veremos a continuacin.
IV.1.1. El delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero es

un delito de mera actividad.
IV.1.1.1. Delito de mera actividad y de resultado

a) Delitos de mera actividad. Una conducta para constituir delito, debe necesariamente
lesionar o poner en peligro un bien jurdico, que viene a ser un elemento del tipo
objetivo de los delitos en general, previsto expresamente en la norma jurdica del
Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que prescribe explcitamente la
pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley, por tanto, los delitos de mera actividad o de resultado siempre
lesionarn o pondrn en peligro un bien jurdico.
Un delito ser de mera actividad cuando se consuma con la sola realizacin de la
conducta en la realidad social por no tener el delito conforme el tipo penal, un objeto
material sobre el cual deba recaer la conducta de la persona; es decir, el tipo penal
prescribe que la consumacin del delito se realiza por la sola accin o conducta social
como es el caso de violacin de domicilio, que se consuma con la conducta de
penetrar sin derecho en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el
recinto habitado por otro o el permanecer all rehusando la intimidacin que le haga
quien tenga derecho a formularla. En conclusin, es delito de mera actividad aquel
delito que se consuma con la sola realizacin de la accin en delitos que no tienen un
objeto material porque as lo prescribe la norma jurdica penal, debiendo precisarse
que la conducta siempre es una exteriorizacin de la voluntad, por tanto, siempre
tendr un efecto exterior. En ese sentido el autor Muoz Conde seala que el delito
de mera actividad existe ...cuando el tipo slo exige la realizacin sin ms de la
accin(injuria, falso testimonio, etc.)..., o en su caso de mera inactividad (omisin
pura)...127, al igual que Hurtado Pozo, quien precisa que el delito de mera actividad:
... es descrito como el simple hecho de llevar a cabo una accin y, por
tanto, sin tener en cuenta alguna modificacin del mundo exterior fuera de
la consistente en la misma ejecucin del comportamiento... la violacin de
domicilio es consumada mediante la simple penetracin, sin derecho, en

127 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p. 262.
74
TRABAJOS GANADORES
morada... Para que se configure la bigamia basta que quien, estando
casado, contraiga nuevo matrimonio... el tipo legal no prev un
resultado...128.
El autor Roxin refiere que:
son delitos de mera actividad aquellos en los que la realizacin del tipo
coincide con el ltimo acto de la accin y por tanto no se produce un
resultado separable de ella. As sucede en el allanamiento de morada, en
el que el tipo se cumple con la intromisinEl significado prctico de la
distincin consiste sobre todo en que la teora de la relacin causal, que en
los delitos omisivos tiene gran importancia para la imputacin al tipo
objetivo, slo desempea un papel en los delitos de resultado. Es decir,
que en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumacin del
hecho, slo es preciso examinar la concurrencia de la propia accin del
autor; y en ellos tambin coincide la tentativa acabada129.
Por su parte, Jescheck seala que los delitos de mera actividad se agotan con la
accin del autor sin producirse un resultado en sentido exterior, empero, habra que
indicar que lo trascendente es que el tipo penal no prev un objeto material a ponerse
en peligro o a menoscabarse en la consumacin del delito. Este autor expresa que en
los delitos de mera actividad:
el tipo de injusto se agota, por el contrario, en una accin del autor, sin
que haya de producirse en un resultado en el sentido de efecto exterior
separable espacio-temporalmente ejemplos. apropiacin indebida,
allanamiento de morada130.
En el sentido comentado tambin sealan los autores Jakobs, Cuello Contreras y

Quintero Olivares131, quienes coinciden que son delitos de mera actividad los que se
128 HURTADO POZO, Jos. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Lima, Editorial GRIJLEY,
p. 414.
129 ROXIN Claus. (2003). Op. Cit., p. 328.
130 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Tratado de Derecho Penal, Parte General. V.I. Barcelona, Editorial Bosch, p. 357.
131 JAKOBS, Gunther. (1997). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Madrid, Editorial Marcial Pons, p.209:
En los delitos de mera actividad, el tipo describe la ejecucin de una accin. Sin embargo, como la ejecucin de la
accin a su vez ostenta un aspecto externo y en este sentido un resultado, este grupo de delitos as definido no se puede
separar tajantemente de los delitos de resultado de conducta limitada. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. (2002).
Derecho Penal Espaol. Parte General. Tercera Edicin. Extremadura, Editorial Dykinson, p. 520: El tipo de estos
delitos se realiza plenamente con la simple actividad tipificada, sin atencin alguna al efecto que pueda producir como su
resultado causalen el sentido del Derecho Penal, slo cabe hablar para referirse a un suceso exterior causado por el
comportamiento (tambin exterior) mediante una relacin causal que, puesta en marcha por el autor, escapa ya a su
total control. Es por eso que en estos delitos se restringe mucho el mbito de la tentativa, quedando descartada
prcticamente la tentativa inacabada. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte
General. Segunda Edicin. Navarra, Editorial Aranzadi, p. 315: Otros bienes jurdicos, no pueden, por su misma
naturaleza, ser vulnerados fsicamente, sino que se ofenden por una simple conducta del autor, conducta orientada a
una meta. Los tipos de estos delitos describen una pura accin, carente de resultados, pero que es suficiente para
lesionar el bien jurdico protegido. En ellos tiene singular importancia la direccin de la voluntad del sujeto, de manera
75
TRABAJOS GANADORES
consuman con la simple actividad tipificada sin producir un resultado exterior; sin
embargo, como ya se tiene expresado, el delito de mera actividad tiene las siguientes
condiciones para ser considerado como tal, es decir, sus elementos configurativos
son:
El tipo penal prev expresamente que el delito se consuma con la sola realizacin
de la conducta del autor, y como tal, siempre es una exteriorizacin de la voluntad
que tiene repercusin en el mundo exterior.
Del contenido del tipo penal se desprende que el delito no tiene un objeto material
a ponerse en riesgo o a menoscabar.
Que la conducta tenga o no un resultado en un objeto material, es indiferente
porque no es un elemento del tipo objetivo de esta clase de delitos.
a) Delitos de resultado. Esta clase de delitos se caracterizan y por tanto, se diferencian

de los delitos de mera actividad, por tener un objeto material que prev el tipo penal.
Este objeto material es el que se pone en riesgo de dao o se menoscaba; por tanto,
los delitos de resultado son aquellos delitos que se consuman con la realizacin de la
conducta en la realidad social, poniendo en riesgo o menoscabando el objeto material
previsto por el tipo penal, como es el caso del delito de daos que se consuma
cuando se causa un dao en un bien mueble o inmueble (objeto material), que es
distinto del bien jurdico, que en este caso es la propiedad sobre el objeto material.
Los delitos de resultado tienen los siguientes elementos de existencia:
El tipo penal prescribe que el delito se consuma no solo con la realizacin de la
conducta en la realidad social sino que requiere la afectacin de un objeto material.
La necesidad de puesta en riesgo o menoscabo de un objeto material se
desprende del contenido del tipo penal.
Es necesario precisar que en lugar de hablar de un objeto material, debe hablarse
de bien mueble o inmueble objeto del delito, debido a que, en ciertos delitos, no
existe objeto material, es decir, una cosa, sino un bien o derecho como es el caso
del delito de hurto de energa, donde el objeto del delito es un bien inmaterial
energa elctrica-.
En el sentido expuesto, Jescheck seala que en esta clase de delitos existe la lesin o
puesta en peligro del objeto de la accin, empero, debe quedar claro que el objeto
material, mejor el bien objeto del delito, no es el objeto de la accin sino que es el
objeto del delito previsto por el tipo penal; que si no existe puesta en peligro o
menoscabo del bien u objeto del delito no existir consumacin del delito. El autor
mencionado seala que en los delitos de resultado:
el resultado tpico ha de distinguirse del menoscabo del bien jurdico

protegido. El resultado expresa la lesin o puesta en peligro del objeto de
la accin separable de sta espacio-temporalmente, mientras que la lesin
del bien jurdico afecta a la relacin de la accin tpica con la pretensin de
vigencia del valor protegido por el precepto penal. Tambin por tanto, los
delitos de actividad contienen una lesin del bien jurdico132.
que estos delitos no admiten otra forma comisiva que la dolosaPor ejemplo: en el falso testimonio, el propsito de
alterar el correcto funcionamiento de la prueba
132 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Op. Cit., 358.
76
TRABAJOS GANADORES
Jescheck tambin precisa que esta clase de delitos:
presuponen en su tipo la produccin en el objeto de la accin de un

efecto diferenciado de la accin y separable de ella espacio-
temporalmente ejemplos homicidio doloso e imprudente, la injuria,
puesto que requiere la trascendencia de la expresin injuriosael hurto,
por razn de la ruptura de la tenencia, estafa, que exige el perjuicio
patrimonial133
En igual sentido Jakobs seala que:
todo delito debe, por el principio del hecho, evidenciar un resultado

exterior a la psique del autor, es decir, al menos una accin corporal. En
los delitos de resultado debe producirse, adems, un resultado
condicionado por la ejecucin de la accin. Slo en estos delitos de
resultado se plantea el problema causal del Derecho Penal. El resultado,
en el sentido estricto de los delitos de resultado, lo designa la ley en la
mayora de los casos como alteracin completa en un objeto de actuacin,
por ejemplo, como muerte en delitos contra la vida, como apoderamiento
en el hurto, etc., importando, slo en los delitos de lesin, pero no
necesariamente en todos los delitos, el daar a un objeto de ataque; as
por ejemplo no se trata de ello en la elaboracin de documento
(elaboracin de un documento es un resultado, pero no un objeto
lesionado). Junto con la modificacin completa, como resultado, se
encuentra la puesta en peligro concreta de un objeto de ataque, por
ejemplo, de la integridad corporal o la vida de otro, o de cosas ajenas de
valor relevante134.
Por otro lado, Roxin seala que:
por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el

resultado consiste en una consecuencia de lesin o de puesta en peligro
separada espacio y temporalmente de la accin del autor. Un delito de
resultado es, por ejemplo, el homicidio: entre la accin (disparar el
revlver) y el resultado (muerte de la vctima) hay una distancia temporal y
espacial. Pero tambin son delitos de resultado la estafa, en la que el
perjuicio patrimonial es subsiguiente al engao, en los cuales el
conocimiento por parte de un tercero es un proceso autnomo frente a la
accin del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo135.
Este sentido tambin lo expresa Cuello Contreras quien precisa que:
133 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Op. Cit., 355.

134 JAKOBS, Gunther. (1997). Op. Cit., p. 205.
135 ROXIN Claus. (2003). Op. Cit., p. 328.
77
TRABAJOS GANADORES
el tipo delictivo completo incluye la produccin causal de un resultado
mediante la accin del autor. Para que el tipo de homicidio se d en grado
de consumacin, debe haberse producido la efectiva muerte de un
hombre, siendo pensable todos los grados de imperfecta ejecucin136.
En el sentido analizado tambin expresan los autores Quintero Olivares, Muoz

Conde y Hurtado Pozo137, existiendo en estas definiciones de esta clase de delitos
una ligera confusin entre el bien jurdico lesionado y el objeto del delito, es por ello
que se reitera que este delito se caracteriza por la afectacin del objeto del delito
(objeto material o inmaterial), es decir, el objeto material o inmaterial previsto por el
tipo penal como elemento del tipo objetivo.
IV.1.1.2. El delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero es

un delito de mera actividad.
Para determinar si existe el delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de
documento verdadero, es presupuesto determinar, si este delito tiene o no un objeto
material previsto por el tipo penal del primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal,
para cuyo efecto, previamente se debe tener una idea clara sobre el objeto material del
delito como elemento objetivo del tipo penal.
a) Objeto material del delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de

documento verdadero es un delito de mera actividad. El objeto material est
relacionado con una cosa que objetivamente existe en el mundo exterior, como el
caso del delito de daos que recae sobre una casa por ejemplo, pero tambin se
refiere a la persona como un objeto especial de delitos como el homicidio o lesiones,
que recaen sobre el cuerpo fsico de la persona humana pero no pueden ser objeto
material del delito todas las cosas materiales o personas fsicas existente en el mundo
exterior, tampoco pueden ser todas las cosas o personas en los que recae la accin
humana durante la realizacin de una conducta tpica, sino solo aquellas cosas
materiales o personas fsicas que estn previstas como conducta rectora del tipo
penal. As tenemos que la conducta rectora del hurto es sustraer un bien mueble,
siendo el objeto material el bien mueble, o en el caso de lesiones culposas, la
136CUELLO CONTRERAS, Joaqun. (2002).Op. Cit., p. 521.

137 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2000).Op. Cit., p. 317: Los bienes jurdicos materiales o tangibles pueden ser
destruidos, menoscabados o puestos en peligro, cosa que no sucede con los bienes jurdicos inmateriales. De aqu nace
el concepto de delitos de resultado. Los tipos de estos delitos describen una accin y un resultado ligado a sta. A su
vez, ese resultado puede consistir en la efectiva lesin del bien jurdico (delitos de resultado material), o nicamente en
su puesta en peligro (delitos de peligro). MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p.
262....se exige, junto a la realizacin de la accin, la produccin de un resultado material de lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico...cuando se habla aqu de resultado se alude al resultado como modificacin producida en el mundo
exterior, separada espacial y temporalmente.... HURTADO POZO, Jos. (2005). Op. Cit., p. 414: En gran nmero de
casos... la accin es descrita en relacin con la produccin de un resultado determinado. Por tanto, para la realizacin
del tipo legal debe producirse una modificacin determinada del mundo exterior, fsica y cronolgicamente separada de
la misma accin... El resultado puede consistir en la destruccin del objeto del delito... en la creacin de una situacin de
peligro concreto (la exposicin a peligro de muerte o grave e inminente dao... El carcter ilcito del comportamiento
prohibido est determinado tanto por la accin (golpear, apualar, destruir, inutilizar) como por el resultado (muerte y
perjuicios materiales). Constituyen elementos del aspecto objetivo del tipo legal, tanto el resultado como el nexo de
causalidad y la imputacin objetiva de dicho resultado al autor...el criterio de referencia no puede ser el bien jurdico,
pues, si por efecto y consecuencia de un hecho se entendiera su menoscabo, todo delito sera de resultado....
78
TRABAJOS GANADORES
conducta rectora es lesionar la integridad fsica de una persona por culpa, siendo el
objeto material el cuerpo fsico de la persona humana. De todo lo expuesto, se tiene
que el objeto material es toda cosa material o persona humana sobre la cual recae la
conducta rectora tpica.
Bustos Ramrez y Muoz Conde sealan que el objeto material es todo aquel o cosa
sobre la cual recae la accin delictiva o tpica; concepto que parece estar circunscrito
a tipos penales de accin, olvidando las conductas culposas u omisivas donde no
existe accin como un hacer final, y no todo aquel sobre el cual recae la conducta
tpica debe ser objeto material del delito sino solo aquellos en los que recae la
conducta rectora del tipo penal. Bustos Ramrez seala que el objeto material es
aquel sobre el cual recae fsicamente la accin delictiva. No se identifica, en
consecuencia, con el bien jurdico. As, en el delito de daos, la accin puede recaer
sobre un jarrn (el objeto material), pero el bien jurdico es el patrimonio)138, y
Muoz Conde expresa que el objeto material del delito
... es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la
accin tpica (por ejemplo, la cosa mueble ajena en el hurto), y que en los
delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro (por
ejemplo, la cosa daada en el delito de daos...)... En algunas ocasiones
pueden coincidir ambos conceptos (bien jurdico y objeto de la accin)
sobre un mismo objeto (por ejemplo, en el homicidio), pero incluso en este
caso se puede distinguir entre el objeto como objeto material fsico sobre
el que recae la accin y el objeto jurdico como bien o valor ideal al que la
ley reconoce su proteccin...139.
En sentido similar a los autores sealados, Hurtado Pozo seala que el objeto
material es la persona o cosa sobre la cual recae la accin delictuosa, y expresa que
el objeto material del delito
se trata de la persona o cosa sobre la cual recae la accin delictuosa.

Tratndose de personas, en algunos casos, el objeto del delito es,
tambin, el titular del bien jurdico daado o puesto en peligro. Por
ejemplo, en los delitos contra la vida, la accin recae sobre una persona
viva, la misma a quien pertenece el derecho a la vida. En otros casos,
ambos se distinguen con claridad; por ejemplo, en el hurto, la cosa mueble
ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad sobre la cosa...140.
IV.1.1.3. Los delitos de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero,

son delitos de mera actividad por ausencia de objeto material
El Artculo 427 del Cdigo Penal, en su primer prrafo, prescribe: El que hace, en todo o
en parte, un documento falso o adultera uno verdadero, de donde se desprende que:
138 BUSTOS RAMREZ, Juan. (2004). Obras Completas. Tomo I. Lima, Editorial ARA, p. 814.
139 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p. 264.
140 HURTADO POZO, Jos. (2005). Op. Cit., p. 413.
79
TRABAJOS GANADORES
a) La conducta rectora tpica es hacer (elaborar) un documento falso ntegramente o en
una parte, cuya conducta no recae en una cosa o persona fsica sino que se trata de
corporizar una declaracin de voluntad que no existe de persona individualizada para
acreditar un hecho, derecho u obligacin; es decir, se trata de incorporar la
declaracin de voluntad que no existe en un soporte material para fines probatorios.
b) Es adulterar un documento verdadero, cuya conducta no recae en el soporte material
(papel u otro) sino en la declaracin de voluntad que es alterada en cuanto a su
contenido, debiendo precisarse que documento no es el soporte material con texto
literal cualquiera, por ejemplo, un papel bond con escritos de 10 lneas que repiten la
frase por ejemplo, rbol, rbol, esto no es documento debido a que, sencillamente,
no es corporizacin de declaracin de voluntad de persona determinada; por tanto, el
hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un contrato de compra-
venta sin afectar el contenido de la declaracin inserta en dicho soporte material, no
constituye una conducta tpica de falsificacin.
De todo lo expuesto, en los tipos penales de elaboracin de documento falso o

adulteracin de documento verdadero, la conducta rectora tpica recae sobre la
declaracin de voluntad de persona determinada que es simulada o es alterada, y siendo
la declaracin de voluntad inmaterial, no es posible que sea una cosa material, un
derecho o persona, precisando que el soporte material por s solo que no contiene la
declaracin no es documento, aunque contenga algn texto. Documento es solo la
declaracin de voluntad de persona determina corporizada, es decir, incorporada en
soporte material.
De todo lo expuesto se concluye que el delito elaboracin de documento falso o

adulteracin de documento verdadero es de mera actividad, porque la conducta rectora
tpica recae sobre la declaracin de voluntad de persona determinada, que es simulada o
es alterada, que no tiene naturaleza de cosa material, derecho o persona; precisando
que el soporte material por s solo no es documento, aunque contenga algn texto,
sencillamente por no ser corporizacin de declaracin de voluntad de persona
determinada; por tanto, el hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un
contrato de compra-venta, sin afectar el contenido de la declaracin inserta en dicho
soporte material, no constituye una conducta tpica de falsificacin.
IV.1.2. Consumacin de los delitos elaboracin de documento falso o adulteracin de

documento verdadero previsto en el primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal
La nica manera de determinar cundo se consuma un delito determinado es analizando el supuesto
de hecho de la norma penal, o la expectativa normativa prevista por el tipo penal; es por ello que se
transcribir el texto completo del supuesto de hecho de la norma del primer prrafo del Artculo 427
del Cdigo Penal, que expresamente prescribe:
El que hace, en todo o en parte un documento falso o adultera uno

verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para
probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido,
si de su uso pueda resultar algn perjuicio
80
TRABAJOS GANADORES
Del tipo previsto en el primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal se desprende que los delitos
de Elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero, son delitos de mera
actividad por no tener un objeto material, por tanto, se consuman cuando el autor hace un
documento falso en parte o ntegramente o adultera un documento verdadero que pueda dar origen
a un derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar un documento;
es decir, se consuma con la sola conducta de elaborar un documento falso o alterar un documento
con el propsito de utilizarlo. Estos delitos, siendo de mera actividad como se tiene expuesto, se
consuman con la sola realizacin de la conducta tpica por no estar previsto por el tipo penal referido
un objeto material sobre el cual recaer como una conducta rectora del tipo penal.
Este tipo penal, en forma expresa, prev que para la consumacin no es necesario utilizar el
documento falso o falsificado, prescribiendo elaborar un documento falso o falsificar un documento
con el propsito de utilizar, es decir, con la intencin de utilizar en el futuro. Quien entienda esta
norma de manera distinta (se consumara con su uso) estara examinando otra norma legal y no el
primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal, o est tomando en cuenta el anlisis doctrinario
que no tiene base de examen en el tipo penal del primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal.
Sobre la consumacin de estos delitos no debera haber discrepancia entre los autores,
especialmente nacionales, debido a que la norma penal analizada es absolutamente clara; empero,
hay un sector doctrinal y jurisprudencial que, sin fundamento alguno, viene sosteniendo lo contrario,
lo que dio origen al presente trabajo de investigacin.
En el sentido conceptuado, Caldern Cerezo y Chocln refieren que el delito de falsedad se

consuma con la mera realizacin de la conducta y precisan que:
el delito queda consumado con la mera realizacin de la conducta

falsaria, sin necesidad de que el documento haya llegado a circular o
entrado de cualquier manera en el trfico jurdico. Se trata de delitos de
mera actividad en los que basta la puesta en peligro del bien objeto de
proteccin, de donde se deriva la dificultad de la apreciacin de las formas
imperfectas de ejecucin141.
En igual sentido se expresa Serrano Gmez, quien seala que la consumacin de los delitos de
falsificacin de documentos:
... se produce con la creacin de un documento falso o alteracin de

documento autntico. Si el documento se oculta una vez falsificado, sin
incorporar al trfico jurdico, puede incluso prescribir. Si hubiera prescrito
ya no existe delito de falsedad, pero como el documento sigue siendo falso
puede servir como medio para cometer otro delito142.
Para los autores Silva Snchez y Echano Basualdo, la sancin penal de los delitos de falsificacin
sera una anticipacin de la intervencin penal a actos preparatorios, debido a que estos autores
CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 475.

141
SERRANO GOMEZ, Alfonso. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Quinta Edicin. Madrid, Editorial Dykinson, p.
142
690.
81
TRABAJOS GANADORES
entienden que el bien jurdico de esta clase de delitos es el trfico jurdico; sin embargo, el acto de la
falsificacin est dirigido a simular una declaracin de voluntad que no existe o alterar una
declaracin de voluntad corporizada, con fines probatorios; conducta que no afecta de manera
directa el trfico jurdico o normal desarrollo de las relaciones jurdicas sino la capacidad probatoria
de la declaracin de voluntad, ya sea simulando o alterando, es por ello que esta clase de delitos no
son actos preparatorios sino delitos consumados que lesionan el bien jurdico de la capacidad
probatoria de los documentos. Silva Snchez expresa que
la sancin penal de las falsedades expresa, pues, en realidad una

anticipacin en la intervencin del Derecho Penal. Su fin ltimo es proteger
los intereses personales o patrimoniales vinculados a la toma de
decisiones en condiciones de igualdad de informacin. Para ello, sin
embargo, se sanciona ya conductas que, conceptualmente, resultan ser
actos preparatorios o intentos de producir las decisiones errneas que
perjudiquen los intereses de otros143.
En ese sentido tambin se expresa Echano Basualdo, sealando que
el momento de la afectacin efectiva al bien jurdico se produce con la

entrada del documento en el trfico jurdico, de modo que puede incidir en
la conformacin de las relaciones jurdicas como si no fuere falso
(autntico o inveraz). No obstante, el texto legal adelanta la intervencin
penal al momento de la falsificacin. Por ello el uso del documento por
quienes han tomado parte en la falsificacin se considera como un acto
posterior copenado y nicamente se tipifica en forma expresa el uso
respecto de quienes no han tomado parte en la falsificacin144.
Echano Basualdo agrega que:
como para la consumacin no se requiere que se haga uso del

documento falso, queda muy reducido el campo de la tentativa acabada,
ya que la realizacin de todos los actos de ejecucin ordinariamente
conlleva la consumacin del delito. Pero no puede afirmarse que carezca
de aplicacin. Los supuestos ms claros son los de falsedad burda, en los
que el documento carece de idoneidad para inducir a error a causa de la
tosquedad de la falsificacin o de la inverosimilitud de la inveracidad.
Supuestos que tradicionalmente han venido sancionando la jurisprudencia
por la va de la tentativa inidnea o delito imposible145.
El autor prosigue:
la tentativa inacabada se producir cuando todava no se han llegado a

realizar todos los actos conducentes a la creacin del documento falso, lo
143 SILVA SANCHEZ, Jess Mara y otros. (2006). Op. Cit., p. 289.
145 Ibd., p. 797.
82
TRABAJOS GANADORES
que puede suceder sobre todo en aquellos casos en que es fraccionable la
ejecucin, por ejemplo cuando se ha procedido a borrar el nombre que
figuraba en el documento y an no se ha escrito otro en su lugar, etc.146.
El autor Orts Berenguer considera que el delito de falsificacin de documento es delito de resultado
y, como tal, se consumara con la entrada en el trfico jurdico, es decir, con su utilizacin,
apreciacin que no se comparte: primero, porque los delitos de falsificacin son delitos de mera
actividad por no tener un objeto material y, segundo, conforme al tipo penal examinado, estos tipos
penales no requieren ingresar al trfico jurdico para su consumacin sino que solo basta su
falsificacin con el propsito de su uso.
Este autor seala que:
el delito de falsedad documental se consuma en el momento en que,

realizada la alteracin, la simulacin, la suposicin del documento, de
alguna manera, entra en el trfico jurdico y puede dejar sentir su infuencia
en ste, con independencia de que se alcancen o no los fines perseguidos
por el autor.. No parece suficiente con que se materialice la falsificacin, si
el trfico jurdico no se ha visto alterado147.
El autor considera que el delito de falsedad es resultado y lo expresa as: tratndose de delitos
de resultado, no hay inconveniente en aceptar la posibilidad de su ejecucin incompleta148.
Por su parte Creus seala que la falsificacin de documentos privados se consuma con su
utilizacin, concluyendo al final que tambin los documentos pblicos se consuman con la utilizacin,
fundamentando dicha apreciacin en la posibilidad de perjuicio que slo existira cuando se utiliza el
documento falso o falsificado. Este comentario del autor no es pertinente para el tipo penal del
primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal, ya que esta norma prescribe que ser reprimido,
si de su uso puede resultar algn perjuicio.., considerando que la falsificacin se hace con el
propsito de usar de donde se tiene que, para el tipo penal referido, la falsificacin se consuma con
la sola falsificacin que tiene el propsito de uso y el perjuicio, en primer lugar, es una condicin
objetiva de punibilidad y como tal no forma parte de los elementos del delito sino que es un
presupuesto para aplicar la pena. Por lo mismo, de ninguna manera se puede examinar la
posibilidad de perjuicio en la consumacin del delito. El autor en comento lo expresa as:
cuando (la falsificacin) recae sobre un documento pblico, el delito se

consuma con la sola accin de creacin total o parcial o con la
adulteracin ya que con esos hechos surge la posibilidad de perjuicio.
Pero cuando se trata de un documento privado, la consumacin slo se
puede dar con su utilizacin, pues slo con ella nace la posibilidad de
perjuicio; implica utilizacin cualquier acto que coloque el documento en
situacin que lo haga valer o se lo pueda hacer valer segn su
finalidadSin embargo, ltimamente ha tenido cabida entre nosotros una
147 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antn. (1999). Op. Cit., p. 723.
148 Ibd.
83
TRABAJOS GANADORES
doctrina que prcticamente unifica la consumacin de la falsificacin de
documentos pblicos y privados por medio del uso149.
Creus agrega que:
es doctrina generalmente seguida, la que afirma la imposibilidad de

tentativa punible en la falsificacin de documentos privados, porque todo lo
que est antes del uso, que ya importa consumacin, slo puede ser
apreciado como acto preparatorio impune y, en general, ante cualquier
especie de documento, porque, frente al delito imperfecto, sera imposible
determinar si el documento que se intentaba falsificar hubiera tenido o no
la idoneidad necesaria para originar un peligro real o potencial150.
Serrano Gmez hace notar del peligro de la prescripcin de los delitos de falsificacin, ya que se
consuman con la sola falsificacin sin necesidad de utilizar; empero, debe quedar claro que no
existe posibilidad fsica de establecer con certeza la fecha de la elaboracin de documento falso o la
fecha de la falsificacin, ya que no tiene la garanta de la fecha cierta que slo adquirir con su uso.
Es por ello que la fecha que aparece en el documento falso no debe tomarse en cuenta como fecha
de la conducta de falsificacin, ya que la fecha de la falsificacin realizada el da 07 de diciembre del
2009 no queda consignada porque se puede hacer un documento falso con una fecha ms antigua,
como por ejemplo el 07 de diciembre de 1998; es por ello que la fecha que debe tomarse en cuenta
como fecha de falsificacin es la que aparece en las pruebas. En todo caso, ser mejor procesar por
el uso de documento falso, salvo que el procesado se confiese como autor de la falsificacin y
acredite la fecha de su falsificacin desde cuya fecha haya prescrito el delito, en cuyo caso el
documento falso no podr ser utilizado en perjuicio del tercero cuya voluntad ha sido simulada o
alterada, es decir, ya no ser perjudicial. El autor mencionado indica: entiendo que la
consumacin se produce con la creacin de un documento falso o alteracin de documento
autntico. Si el documento se oculta una vez falsificado, sin incorporarlo al trfico jurdico, puede
incluso prescribir151.
IV.1.3. Uso del documento falso o adulterado por su autor o partcipe, como actos
posteriores copenados o agotamiento del delito.
IV.1.3.1. Actos posteriores copenados o agotamiento del delito

Un acto posterior a la realizacin de una conducta tpica, para ser considerado acto
posterior copenado, debe reunir tres requisitos indispensables sin los cuales no es
posible tratar un acto posterior como acto posterior copenado:
Que el acto posterior copenado es realizacin futura de una conducta tpica de hacer,
que tiene finalidad concreta, es decir, slo se da en conducta de hacer y no en las de
omisin o culposas.

150 Ibd., p.434.
151 SERRANO GOMEZ, Alfonso y SERRANO MALLO, Alfonso. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. Dcimosegunda
Edicin, Madrid, Editorial Dykinson, p. 750.
84
TRABAJOS GANADORES
Que el acto posterior copenado es una finalidad concreta de la conducta tpica

realizada como su consecuencia natural.
Que est previsto expresamente en el tipo penal realizado como acto a realizarse en
el futuro; es decir, el acto posterior debe estar comprendido dentro del plan criminal
del autor del delito como una natural consecuencia del acto, por ejemplo: en el delito
de hurto, el acto posterior copenado es su aprovechamiento econmico del bien
sustrado a travs de la conducta de apropiacin.
Es as que en el delito de hurto se cumple los requisitos que se han sealado:
El hurto se realiza siempre a travs de una conducta de hacer final, es decir, el bien
se sustrae siempre con la finalidad de aprovecharse econmicamente del bien
sustrado. Se busca apoderarse del bien y obtener provecho usando como bien propio
o disponiendo del mismo, pero debe quedar claro que no forman parte de la conducta
posterior copenada los actos de venta, regalo o destruccin que haga el autor del bien
apropiado; as por ejemplo, si vende el bien objeto de hurto como bien propio podra
constituir delito de estafa si la propiedad del bien mueble, por ejemplo, est registrada
o hay forma fehaciente de probar que corresponde a tercero.
Estando que la naturaleza del delito de hurto es consecuencia natural de este delito, y
que las sustraccin del bien tiene como consecuencia natural la apropiacin del bien
sustrado por el autor o partcipe para obtener provecho, ocurre entonces que si uno
sustrae un bien con la finalidad de obtener provecho de la apropiacin del bien
sustrado, entonces la conducta no es tpica del delito de hurto.
El tipo penal de hurto Artculo 185 del Cdigo Penal- prev expresamente para
obtener provecho, se apodera del bien mueble sustrado, de donde se desprende
que el tipo penal prev el acto a realizarse en el futuro, que es natural consecuencia
del tipo penal.
Del anlisis realizado se puede concluir que un acto posterior copenado es aquel acto
posterior a la realizacin de conducta tpica, previsto expresamente como acto futuro en
el tipo penal realizado, que constituye la finalidad perseguida por el autor al realizar dicha
conducta tpica y viene a ser consecuencia indesligable a la naturaleza del delito; por
tanto, no afecta a otro bien jurdico ni aumenta el dao producido; es decir, para que un
acto posterior tenga la naturaleza de copenado de un delito debe cumplir con los tres
requisitos expuestos.
Hurtado Pozo seala que el acto posterior copenado es aquel que est comprendido
dentro de la accin total del agente que se encuentra reprimido por un tipo legal, que
viene a ser un concepto general que por s mismo no hace entender la verdadera
naturaleza del acto posterior copenado; sino se recurre a un ejemplo y que se refiere slo
al aspecto de la previsin legal tpica del acto posterior copenado. Este autor seala que:
hablar de actos posteriores impunes no es correcto, por cuanto no se

trata de una impunidad real. Estos casos son punibles en la medida en que
son tpicos, ilcitos y su autor culpable. Pero no son reprimidos de manera
separada porque, mediante la interpretacin, se concluye en que la accin
total del agente ser reprimida desde la perspectiva de otra disposicin
85
TRABAJOS GANADORES
que prev otro tipo legal. As por ejemplo, quien hurta un bien mueble
ajeno (Artculo 185) y luego lo destruye (Artculo 205) (hecho posterior)
slo ser reprimido con la pena fijada para el primer delito; quien fabrique,
importe o conserve en su poder instrumentos tiles a la falsificacin de
moneda (Artculo 255) (hecho anterior) y falsifique moneda (Artculo 252),
slo se le impondr la pena correspondiente a este ltimo delito Estos
son supuestos de subsidiaridad en los que existe una unidad de
valoracin. Es decir, que el ataque a la esfera jurdica ajena tiene un
resultado exclusivo en relacin al desarrollo y profundizacin de la
violacin del inters jurdico. Por esto slo ha de admitirse la subsidiaridad
cuando se viole un mismo bien jurdico 152.
Por otro lado, Mir Puig seala que los actos posteriores copenados son los que aseguran
o realizan un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior, y no lesionan un
bien jurdico distinto ni aumentan el dao producido, precisndose que el acto posterior
copenado no necesariamente debe asegurar un beneficio obtenido o perseguido sino que
simplemente es la realizacin de la conducta prevista en el tipo penal realizada como una
conducta futura, propia de la naturaleza del delito y como tal, no es posible que afecte
otro bien jurdico o aumente el dao producido. El autor precisa que:
los actos posteriores impunes o, mejor, copenados, son hechos que

por s solos realizaran un tipo de delito, pero que quedan consumidos por
otro delito al cual siguen. La razn es que tales actos constituyen la forma
de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho
anterior y no lesionan ningn bien jurdico distinto al vulnerado por este
hecho anterior ni aumentar el dao producido por el mismo... Ejemplo: el
que ha recibido unas joyas para examinarlas gracias a un engao
destinado a apropirselas, deber ser castigado slo por estafa y no,
adems, por apropiacin indebida: el que tras haber suscrito un contrato
de compra-venta a plazos con reserva de dominio con el nimo inicial de
no pagar los plazos y apropiarse del vehculo objeto del contrato y as lo
hace, debe ser condenado slo por estafa y no, adems, por la
apropiacin indebida; el ladrn que vende al receptador la cosa hurtada no
deber ser castigado, adems de por hurto, por inductor del delito de
receptacin153.
En ese sentido tambin se refiere Creus, quien habla sobre los actos posteriores:
Algo ms complejo resulta el problema de los actos posteriores

copenados o no penados, y hasta peligroso asignarles tal carcter
basndose en el cumplimiento de la intencin... Dice Maurach que slo
puede hablarse de un copenado acto posterior cuando el objeto de ataque
de este ltimo hecho o bien coincide con el del primer acto, o bien
representa frente a l cuantitativamente un amenguamiento, y siempre que

153 MIR PUIG, Santiago. (2002). Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Editorial Repertor, pp. 642-643.
86
TRABAJOS GANADORES
el segundo hecho no afecte a nuevos titulares del bien jurdico
individualizado, es decir, a nuevos tenedores del concreto objeto del
ataque.... lo que decidir preponderantemente y en definitiva, es el modo
de estar estructurado los tipos. De ellos resultar si la figura abarca o no
en la pena amenazada el hecho posterior, y si est previsto en otro tipo el
tal hecho posterior con autonoma penal para el caso de no acometerse el
que lo abarca... En cuanto al cumplimiento de la intencin, la estructura de
la figura penal es decisiva. As, en el rapto... el cumplimiento del fin
deshonesto que debe inspirar la accin, constituir otro delito que concurra
con el rapto; en cambio, en la extorsin... la privacin de la libertad est
absorbida por el intento de sacar rescate...154.
El autor agrega:
a ttulo ilustrativo, sintetizamos las excepciones que seala Maurach a

los referidos actos posteriores impunes, que llevan a limitarlos de tal suerte
que desaparecen como categora jurdica autnoma, repartindose su
contenido, las ms de las veces en el llamado concurso de figuras, y las
restantes entre el concurso ideal y el material: a.- Debe destacarse de
plano la posibilidad de apreciar copenados actos posteriores, cuando el
primer hecho lesiona un bien jurdico del particular y el segundo, uno de la
colectividad. b.- Tampoco cabe apreciar un copenado acto posterior
cuando la accin sucesiva se dirige contra la vctima del primer acto, pero
incrementa el resultado producido por ste... sustituye la puesta en peligro
por la lesin, o lesiona un bien jurdico de la vctima ms amplio que el que
poda vulnerar el primer acto. c.- Tambin debe descartarse el impune acto
posterior cuando el bien jurdico y el objeto de la agresin del acto
posterior coinciden con los del primero, pero el segundo hecho afecta a un
titular distinto155.
IV.1.3.2. Uso del documento falso o adulterado por su autor es acto posterior copenado del delito
de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero.
Si consideramos que el acto posterior copenado es aquel acto posterior a la realizacin
de conducta tpica, previsto expresamente como acto futuro en el tipo penal realizado,
que constituye la finalidad perseguida por el autor al realizar dicha conducta tpica y viene
a ser consecuencia indesligable a la naturaleza del delito; por tanto, no afecta a otro bien
jurdico ni aumenta el dao producido, de cuyo concepto se desprenden los requisitos de
existencia que son:
Que el acto posterior copenado es realizacin futura de una conducta tpica de hacer,
que tiene finalidad concreta, es decir, slo se da en conducta de hacer y no en las de
omisin o culposas.
154 FONTN BALESTRA, Carlos. (2005). Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Segunda Edicin. Buenos
Aires, Edit Abelardo Perrot, pp. 255-257.
155 FONTN BALESTRA, Carlos. (2005). Op. Cit., pp. 257-258.
87
TRABAJOS GANADORES
Que el acto posterior copenado es una finalidad concreta de la conducta tpica

realizada como su consecuencia natural.
Que est prevista expresamente en el tipo penal realizado como acto a realizarse en
el futuro; es decir, el acto posterior debe estar comprendido dentro del plan criminal
del autor del delito como una natural consecuencia del acto. El uso del documento
falso o adulterado por el autor de su elaboracin falsa o de su adulteracin, es un acto
posterior copenado del delito de elaboracin de documento falso o del delito de
adulteracin de documento verdadero.
El uso del documento falso o adulterado por el autor de su elaboracin falsa o de su

adulteracin, para ser considerado un acto posterior copenado del delito de elaboracin
de documento falso o del delito de adulteracin de documento verdadero, debe cumplir
los requisitos establecidos para la existencia de acto posterior copenado:
El delito elaboracin de documento falso o del delito de adulteracin de documento

verdadero es un delito que se comete mediante una conducta de hacer final, es decir,
la elaboracin de un documento falso ntegramente o parcialmente o la adulteracin
de un documento verdadero slo puede materializarse haciendo un documento falso o
alterando ms no por omisin ni por acto culposo y, siendo una conducta de hacer,
tiene una finalidad concreta que es hacer un documento falso con la finalidad de
acreditar un hecho, generar un derecho u obligacin, a travs de su uso, ya sea en un
proceso judicial, administrativo u otro, ya que si un documento falso se elabora sin la
finalidad de usar es una conducta atpica por no estar destinada a lesionar el bien
jurdico de la capacidad de prueba que tienen los documentos. Siguiendo la teora
finalista de la accin aplicable a este caso, por tratarse propios de delitos realizado
por accin, la finalidad de la accin es falsificar un documento para acreditar un
derecho, obligacin o un hecho a travs de su uso (no es posible acreditar un derecho
u otro si no se usa el documento falso), acto de falsificacin que se realizar con los
medios seleccionados por el autor, tomando en cuenta las circunstancias
concomitantes para la consumacin de la falsificacin.
El uso de documento falso o falsificado por el autor de la falsificacin es la finalidad
concreta del delito de elaboracin de documento falso o del delito de adulteracin de
documento verdadero y consecuencia natural del este delito por la naturaleza del
contenido de este tipo penal, que consiste en falsificar un documento para acreditar
un hecho, derecho u obligacin que no se cumplira si el autor no le da uso; es por
eso que una persona falsificar un documento: para usarlo a fin de acreditar un
hecho, derecho u obligacin a travs de su uso. Si la falsificacin se realiza por
falsificar, sin finalidad alguna o con fines acadmicos, por tanto no para acreditar un
derecho u obligacin, entonces la conducta no es tpica por carecer de afectacin del
bien jurdico.
El Artculo 427 del Cdigo Penal, en su primer prrafo, prescribe expresamente la
existencia de una conducta futura se hace documento falso o se falsifica con el
propsito de utilizar el documento-, que viene a ser precisamente el acto posterior
copenado; esta norma explcitamente prev El que haceun documento falso o
adultera uno verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligacin o servir para
probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento.
88
TRABAJOS GANADORES
De este anlisis del contenido del tipo penal de falsificacin se desprende,

indiscutiblemente, que el acto de utilizacin de un documento falso o falsificado por el
autor de su falsificacin es un acto posterior copenado del delito de falsificacin de
documento o elaboracin de documento falso o del delito de adulteracin de documento
verdadero.
Los autores Queralt Jimnez, Serrano Gmez, Orts Berenguer, Muoz Conde y Echano
Basualdo, entre otros, indican de manera expresa, que el acto de uso de documento
falso o falsificado por el autor o partcipe de dicha falsificacin es un acto copenado del
delito de elaboracin de documento falso o de adulteracin de documento verdadero;
empero, estos autores olvidan fundamentar sus afirmaciones, seguramente -como lo
hace Orts Berenguer-, por considerar obvio el acto copenado ya que el uso de
documento falso por su falsificador es natural; es decir, si alguien falsifica un documento
es lgico que lo hace para usar y no para guardar. Se entiende que la falsificacin tiene
la finalidad de acreditar un derecho u obligacin, y esta acreditacin slo se puede hacer
usando el documento falso, por lo mismo, es indesligable al acto de falsificacin. Es as
que el autor Queralt Jimnez indica:
cuando el autor o el inductor utilizan la falsedad por ellos creado,

estamos ante un hecho posterior impune ya copenado en el delito de
falsedad, dado que el documento falso no es penalmente relevante hasta
que se introduzca en el trfico jurdico, lo que comporta un necesario
agotamiento del delito. En efecto, slo se castiga el uso de la falsedad por
un tercero que no haya tenido intervencin en la misma156.
En ese sentido tambin se expresa Serrano Gmez, quien precisa que si el

falsificador es el que hace uso del documento esta segunda conducta es impune, pues
tal uso queda consumido en la falsificacin157.
Por otro lado, Orts Berenguer indica que naturalmente, el uso posterior del
documento por quien lo ha falsificado -salvo que lo utilice como medio para cometer otro
delito- es impune, como en el resto de las falsedades158; posicin que tiene tambin
Muoz Conde quien indica que la falsificacin de un documento desemboca
naturalmente en su uso. Por eso, si el uso es llevado a cabo por el propio falsificador, es
un acto posterior impune159.
Echano Basualdo seala que el uso del documento falso por el autor de la falsificacin es
un acto posterior copenado del delito de falsificacin; empero, este autor considera que el
delito de falsificacin no afecta el bien jurdico sino que se trata de actos preparatorios, y
que la lesin del bien jurdico slo se produce cuando el documento falso entra al trfico
jurdico. Sobre esta afirmacin se debe indicar que el bien jurdico protegido, en realidad,

157 SERRANO GOMEZ, Alfonso y SERRANO MALLO, Alfonso. (2007). Op. Cit., p. 762.
158 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antn. (1999). Op. Cit., p. 724.
159 MUOZ CONDE, Francisco. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Dcima segunda Edicin. Valencia, Editorial
Tirant lo Blanch, p. 706.
89
TRABAJOS GANADORES
no es la fe pblica ni la regularidad del trfico jurdico que son conceptos muy generales,
sino que el bien jurdico protegido es la capacidad de prueba que tiene un documento,
garantizado por el Estado, en razn a que la conducta del autor de la falsificacin no est
dirigida a alterar el trfico jurdico regular sino que est destinado a alterar o simular una
declaracin de voluntad inserta en un soporte material. Considerando este concepto
concreto del bien jurdico de la falsificacin de documentos es claro que el acto de
falsificacin, sin necesidad de entrar en el trfico jurdico, lesiona el bien jurdico de la
capacidad de prueba del documento.
Echano Basualdo indica que:
el momento de la afectacin efectiva al bien jurdico se produce con la

entrada del documento en el trfico jurdico, de modo que puede incidir en
la conformacin de las relaciones jurdicas como si no fuere falso
(autntico o inveraz). No obstante, el texto legal adelanta la intervencin
penal al momento de la falsificacin. Por ello el uso del documento por
quienes han tomado parte en la falsificacin se considera como un acto
posterior copenado y nicamente se tipifica en forma expresa el uso
respecto de quienes no han tomado parte en la falsificacin160.
El autor agrega que:
el momento de afectacin efectiva al bien jurdico se produce con la

entrada del documento en el trfico jurdico. De ah que algunos autores y
sentencias requieran para la consumacin la entrada del documento en el
trfico jurdico (Quintero, Queralt), sin embargo, el texto legal adelanta la
consumacin al momento en que, realizada la conducta falsaria, el
documento falso est ya en disposicin de desplegar sus efectos en el
trfico jurdico como si fuera autntico o verdadero, sin que sea preciso
que se haga uso de l ni que sea tenido por autntico o verdadero
desplegando efectivamente los efectos que le correspondera161.
IV.1.4. Imposibilidad de la existencia de un concurso ideal o real de los delitos de elaboracin

de documento falso (o adulteracin) y uso de documento falso (o falsificado)
A fin de abordar este tema con claridad es necesario desarrollar con amplitud la institucin de
concurso de delitos, especialmente referido al concurso ideal y real, que permitir determinar con
precisin la premisa formulada y que sea de clara comprensin para cualquiera.
IV.1.4.1. Concurso de delitos

Al desarrollar el tema de pluralidad de delitos los especialistas en Derecho Penal, parte
general, lo han conceptuado de diferentes maneras; para un grupo de autores existe
pluralidad de delitos cuando una accin o hecho, constituye pluralidad de delitos o
cuando varias acciones o hechos constituyen tantos delitos; otros autores indican que la
pluralidad de delitos existe cuando una accin constituye una pluralidad de tipos penales
161 Ibd., p. 779.
90
TRABAJOS GANADORES
o cuando varias acciones constituye otros tantos tipos penales; para otros existe
pluralidad de delitos cuando un hecho lesiona varias leyes penales o cuando varios
hechos lesionen varias leyes penales; y para otros, finalmente, la pluralidad de delitos no
debe abordarse en la teora del delito sino en la determinacin de la pena.
Los autores Mir Puig, Rodrguez Devesa, Muoz Conde y Bramont Arias Torres, entre
otros, consideran que existe concurso de delitos cuando un hecho o una accin
constituye varios delitos o cuando varias acciones o hechos constituyen otros tantos
delitos, sin que ninguno haya sido cometido despus de la condena de alguno de ellos;
concepto al cual se pueden hacer dos observaciones: una de carcter conceptual,
referida al hecho o la accin, y otra de carcter conceptual pragmtico, referida al
concepto de delito.
El autor Mir Puig indica de manera expresa que:
existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o ms

delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros
tantos delitos, sin que ninguno ha sido cometido despus de haber recado
condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de concurso ideal,
mientras que en el segundo se produce concurso real. Dentro de este
ltimo se distingue el supuesto de que uno de los delitos sea medio
necesario para cometer otro (concurso medial)162.
En ese sentido tambin se define el autor Rodrguez Devesa, quien afirma:
hay concurso de delitos cuando un sujeto en el momento de ser

juzgado ha cometido varios delitos por los que no ha sido condenado con
anterioridad. En la determinacin conceptual del concurso, hay que tomar
en consideracin un elemento procesal: el enjuiciamiento conjunto,
porque si entre uno y otro delito ha intercedido una condena ya no puede
plantearse el problema del concurso, sino el de si media, o no,
reincidencia el concurso de delitos encuentra su lmite en la
reincidencia163.
Por su parte, Muoz Conde expresa que existe concurso de delitos cuando una o
varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o ms delitos que son
valorados conjuntamente en un mismo proceso164; autor que pone nfasis en la
valoracin conjunta de los tantos delitos en un mismo proceso, requisito importante para
la existencia del concurso de delitos.
El autor nacional Bramont Arias Torres indica que:
162 MIR PUIG, Santiago. (2002). Derecho Penal, Parte General. Sexta Edicin. Barcelona, Editorial Reppertor, p. 632.
163 RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. (1994). Derecho Penal Espaol.Parte General.
Dcimosptima Edicin. Madrid, Editorial Dykinson, p. 848.
164 MUOZ CONDE, Francisco, y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 485.
91
TRABAJOS GANADORES
el concurso de delitos, no viene sino a ser el cmulo de infracciones
penales cometidas por una misma persona La teora del concurso
concierne no slo a la estructura del hecho punible y de los hechos
punibles, sino tambin de sus consecuencias, es decir, la pena en sentido
amplio165.
Y agrega que cuando las acciones se corresponde con diferentes delitos se trata de la
figura del concurso166.
Como se tiene afirmado, el anlisis del concurso de delitos debe realizarse dentro de la
teora del delito, debido a que:
a) El primer anlisis que se realiza dentro de la calificacin de una noticia criminal es la

determinacin clara y concreta de la conducta humana y si existieran varias conductas
cometidas en momentos y lugares distintos, su determinacin debe ser en forma clara
y concreta y de manera absolutamente independiente a otro u otras conductas.
b) El segundo anlisis es sobre la relevancia penal de la conducta o conductas
determinadas, a travs:
Del proceso de tipicidad. Si una conducta se adecua a ms de un tipo penal
despus de haber descartado el concurso aparente de delitos, entonces existe
concurso ideal de delitos; y si las varias conductas se adecuan a otros tantos tipos
penales, entonces, estamos ante el concurso real de delitos, siempre que todo
este anlisis se realice dentro de una nica investigacin o un nico proceso
judicial.
Del anlisis de la antijuridicidad de la conducta tpica. Una vez comprobado que no
concurren causas de justificacin perfecta de manera clara debe tomarse en
cuenta la ausencia de inimputabilidad, error de prohibicin invencible y causa de
exculpacin perfecta, todo de manera clara (como anlisis anticipado de la
culpabilidad).
El anlisis del concurso de delitos para la determinacin de la pena se realiza solo si
la investigacin y el juicio se han realizado de la nica conducta, previa tipicidad
especfica de ambos injustos penales o cuando las varias conductas han sido objeto
de investigacin y juicio respectivo, previa tipicidad especfica de la pluralidad de los
injustos penales; es decir, la imputacin de una conducta al procesado ha sido de
manera especfica e independiente de las varias conductas y los varios injustos
penales. Si la investigacin se realiza violando el principio de tipicidad especfica o
principio de legalidad, se incurre en la nulidad del proceso, no slo por la violacin del
principio de legalidad sino por la violacin del derecho a la defensa que tiene el
procesado y por tanto del debido proceso; de manera que el anlisis del concurso de
delitos para la determinacin de la pena requiere, previamente, de un anlisis del
concurso de delitos en el proceso de tipicidad especfica de la conducta o conductas
imputadas al procesado.
165 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Lecciones de la Parte General y el Cdigo Penal. Primera Edicin.
Lima, Editorial San Marcos, p. 155.
166 Ibd., p. 156.
92
TRABAJOS GANADORES
Una vez realizado el anlisis crtico de los diferentes conceptos de concurso de
delitos, se puede concluir, que existe concurso de delitos, cuando:
Existe en la realidad una conducta que lesiona dos ms bienes jurdicos.
Esta conducta constituye dos o ms injustos penales, con ausencia de
inimputabilidad, error de prohibicin invencible y causas de exculpacin perfecta
de manera clara.
Las varias conductas sean realizadas por una sola persona o por varias personas
de manera conjunta.
Todas las conductas constitutivas de varios injustos penales sean objeto de
investigacin y enjuiciamiento en una misma investigacin o juicio respectivo.
Entonces, concurso de delitos se da cuando una conducta constituye dos o ms
injustos penales con ausencia de inimputabilidad, error de prohibicin invencible y
causas de exculpacin perfectas claramente determinadas, investigadas o enjuiciadas
en una misma investigacin o en un mismo proceso judicial (concurso ideal) o cuando
las varias conductas independientes, cometidas por la misma persona o varias
personas en forma conjunta, constituyen otros tantos injustos penales con ausencia
de inimputabilidad, error de prohibicin invencible y causas de exculpacin perfectas
claramente determinadas, investigadas o enjuiciadas en una misma investigacin o en
un mismo proceso judicial (concurso real).
c) La unidad de conducta. El concepto de unidad de conducta es indispensable dentro
del estudio de concurso de delitos es por ello que en este extremo se abordar ms o
menos ampliamente, a fin de tener claridad sobre la diferencia entre concurso ideal y
concurso real de delitos. Y por otro lado, conforme se desprende del concepto del
concurso de delitos, el trmino accin es muy limitado para cubrir en forma completa
la concepcin del quehacer humano, activo, omisivo e imprudente; es por ello que se
ha tomado como trmino adecuado para conceptuar el concurso de delitos el trmino
de conducta, que viene a ser la manera de comportarse o conducirse que tiene la
persona, sea en forma activa, omisiva o imprudente; razn por la cual, se denomina
este sub ttulo como unidad de conducta y no de hecho o de accin, como se
denomina en la doctrina.
La unidad de conducta es propia de:
Las conductas omisivas propias, en las que no hay movimiento corporal, como por
ejemplo: la omisin de auxilio, la omisin de denuncia, etc., en los que existe una
sola forma de conducirse o comportarse que es la de no auxiliar o de no denunciar,
en cuyas conductas no es posible la existencia de movimiento corporal y no debe
considerarse como movimiento corporal el acto de hacer otra conducta a la de
auxiliar como movimiento corporal, ya que sta es una conducta como
consecuencia de la omisin.
De las conductas culposas, en las que tampoco existe movimiento corporal, como
por ejemplo las lesiones provocadas en varias personas como consecuencia de
una colisin de un vehculo a otro, donde existe una sola conducta que es la falta
de observancia al deber objetivo de cuidado que ha provocado la colisin de un
vehculo a otro, o la muerte de varias personas por desperfecto mecnico
previsible de un ascensor, hecho en el que existe una conducta de violacin del
deber objetivo de cuidado consistente en la falta de previsin del resultado muerte
por desperfecto mecnico que ya vena fallando reiteradamente.
93
TRABAJOS GANADORES
En las conductas de hacer es posible la existencia de unidad de conducta por unidad
de movimiento corporal y son la nica clase de conductas en que se presenta la
pluralidad de movimientos corporales y ms que movimientos corporales, son
conductas autnomas parciales (para su existencia no requiere la existencia de la
conducta final), pero relacionadas al fin ltimo trazado por el autor o autores.
La existencia en la realidad de una unidad de movimiento corporal no es posible
debido a que, para realizar un acto determinado, es necesario un conjunto de actos,
es as que en el ejemplo de lanzar una bomba y matar a varias personas no existe en
realidad un solo movimiento corporal, ms bien existe una pluralidad de movimientos
corporales: adquisicin de la bomba, desplazarse con la bomba en mano a un lugar
adecuado para lanzar, activar la bomba, impulsarse para lanzar y finalmente lanzar la
bomba o, como en el ejemplo de disparar un rifle con el cual matar a una persona y
lesionar a otra existen varias conductas: desplazarse al lugar adecuado para disparar,
apuntar con el arma de fuego, y luego jalar el gatillo, sin contar los actos preparatorios
que tambin son movimientos corporales que forman parte de la nica conducta. En
estos ejemplos de unidad de conducta, constitutivos de varios injustos penales, se
presentan:
Una pluralidad de conductas realizadas con la finalidad de realizar un injusto penal
determinado: comprar arma de fuego de manera lcita, desplazarse a un lugar
adecuado, cargar el arma de fuego, levantar, apuntar y jalar el gatillo para matar a
una persona; es decir, es la realizacin de varias conductas para realizar injusto
penal determinado con dolo directo. En relacin a este anlisis el autor Bramont
Arias Torres indica que la accin no debe asociarse a un movimiento corporal,
afirmando que la accin no debe ser asociada a un movimiento corporal, por
que la accin a la que nos referimos va relacionado con la finalidad de realizar un
delito y, por tanto, una sola accin puede abarcar varios movimientos
corporales167.
En la realizacin de varias conductas para realizar un injusto penal determinado
con dolo directo se realiza otro injusto penal asumido como necesario en la
realizacin del injusto penal final, es decir, sea realiza un injusto penal con dolo
indirecto. En el ejemplo de matar a una persona con un disparo, la conducta final
es matar a una persona (dolo directo), pero al momento de disparar se asume la
lesin de la persona que se encuentra cerca de la persona a quien va dirigido el
disparo y, efectivamente, con el disparo se mata a la persona a quien se dispar y
se lesiona a la persona de al lado, existiendo entonces dolo indirecto en la lesin
de la otra persona.
IV.1.4.2. Pluralidad de conductas

La existencia en la realidad de pluralidad de conductas parciales (pluralidad de
movimientos corporales) como conductas autnomas relacionadas a la conducta final, se
presentan nicamente en las conductas cometidas mediante una accin dolosa
(final), sentido en que se afirma Zaffaroni, quien refiere la pluralidad de movimientos,
usualmente sucede en una accin..168, y en esta pluralidad de conductas autnomas
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997).Op. Cit., p. 156.

167
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Buenos Aires, Editorial Ediar, p.
168
858.
94
TRABAJOS GANADORES
parciales (pluralidad de movimientos corporales), no es sencillo determinar, cundo hay
unidad de conducta (unidad de accin); es por ello, que se han desarrollado dos criterios
o factores para determinar esta unidad de conducta.
La pluralidad de conductas parciales slo se presenta en conductas realizadas mediante

un hacer final y no en las conductas omisivas ni culposas; y cuando se presenta esta
pluralidad de conductas parciales (con relevancia jurdica penal), no es fcil determinar la
unidad de conducta final, por lo que, como ya se dijo, se han desarrollado dos criterios
para la determinacin de la unidad de conducta final, en la pluralidad de conductas
parciales son: factor o criterio final, y factor normativo.
a) Factor Final doloso. El conjunto de actos que se realizan deben obedecer a un plan
conforme a la finalidad de realizacin de injusto penal determinado; entonces se
realizarn una serie de actos como la seleccin de medios, la consideracin de
efectos concomitantes y el inicio de ejecucin de los actos constitutivos de la conducta
final; si en la consideracin de efectos concomitantes se tiene comprendida la
realizacin de un injusto penal necesario en la materializacin de la conducta final
planificada, entonces existe unidad de conducta, constitutiva de un injusto penal
mediante dolo directo y otro injusto penal mediante dolo indirecto.
Cuando el plan comn de la nica resolucin criminal de realizar una conducta final,
que es un injusto penal determinado, comprende la realizacin, como efecto
concomitante, de otro injusto penal, constituye unidad de conducta; empero, durante
el desarrollo de un plan preconcebido, pueden realizarse conductas no previstas en el
plan como sera el caso del acto final de sustraer bienes muebles del interior del
inmueble en ausencia de sus habitantes; sin embargo, si al ingresar encuentran a un
vigilante a quien lesionan, esta lesin no estaba prevista en el plan del acto final
donde se realiza el plan preconcebido aunque efectuando actos no comprendidos
dentro del plan pero asumidos, constituyendo este conjunto de actos injusto penal de
robo agravado, y no hurto agravado que era el plan primigenio. Es por ello que este
criterio no es suficiente para determinar la unidad de conducta en la pluralidad de
conductas parciales, pero es relevante para este efecto en cuanto a la conducta final,
es decir, la conducta del autor debe ser dolosa y de hacer.
El autor Welzel indica que:
el factor final, esto es, el ponerse un fin voluntariamente. En la accin,

se han unido en una unidad (con sentido) una pluralidad de actos fsicos
aislados, por el hecho de que cada acto pasa a ocupar, en virtud de la
voluntad final, un lugar fijo y determinado en acontecer de la accin; as,
por ejemplo, en el asesinato: el informarse, el acechar, el apuntar, el dirigir
la puntera y el disparar el arma; todos actos intercambiables, unidos en la
accin al igual que en una conexin inorgnica169.
Por su parte Zaffaroni seala:
169 WELZEL, Hans. (1965). Derecho Penal Alemn. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, pp. 265-266.
95
TRABAJOS GANADORES
cuando hay una pluralidad de movimientos. En principio, si tales
movimientos no responden a un plan comn no puede haber unidad de
conducta. La unidad de plan y la unidad de resolucin son requisitos para
que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la
unidad de sentido de la accin a los efectos de la prohibicin. Cabe aclarar
que no debe caerse en la confusin entre factor final y dolo nico, puesto
que el factor final para la consideracin de la conducta como unidad de
sentido a los efectos de la prohibicin, no necesariamente implica dolo. La
unidad de resolucin es de una conducta humana y, por consiguiente,
final, siendo indispensable como presupuesto de la unidad de la conducta,
sea dolosa o culposa. Con la expresin unidad de conducta no quiere
decirse otra cosa que consideracin unitaria de los movimientos
voluntarios (ligados por decisin y plan comn) a los efectos de una nica
desvaloracin jurdica. Esto se impone porque si no existiera el factor final
no habra posibilidad de desvalorarlo como una nica conducta y, en caso
de no haber pluralidad de movimientos voluntarios, tampoco habr
posibilidad de desvalorarlos como pluralidad de conductas...170.
Empero, debe precisarse que en las conductas culposas no hay una resolucin de
comisin de una conducta delictual; lo que existe es una falta al deber objetivo de
cuidado, analizados en la unidad de conducta parcial.
El autor nacional Villa Stein seala que, para determinar la unidad de conducta final,
lo importante es la unidad de propsito: aqu lo determinante es la unidad de
propsito en una sola dimensin temporo-espacial171; siguiendo a Mir Puig quien
precisa que la valoracin de cuando varios movimientos corporales constituyen una
sola accin quedara confiada al punto de vista de la sociedad, segn los usos
normales. Dos elementos seran importantes al respecto: la unidad de propsito y la
conexin espacio-temporal172. Debe sealarse que este criterio de unidad de
propsito no es suficiente para determinar la unidad de conducta final.
En cambio, Muoz Conde seala que la voluntad es la que da sentido a la pluralidad
de actos:
la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos

aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una
serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la vctima,
apuntar y disparar, o el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y
da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo)173.
Y el autor Bustos Ramrez precisa que:
la configuracin de la unidad de accin slo se puede configurar desde

un punto de vista psicolgico-valorativo, estos es, que el simple o complejo
170 ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002). Op. Cit., p. 858.

172 MIR PUIG, Santiago. (2002).Op. Cit., p. 625.
96
TRABAJOS GANADORES
proceso de comunicacin, implique un solo momento de resolucin
ejecutiva del sujeto contra el ordenamiento jurdico. En tales casos habr
un solo hecho, pues hay una sola accin, sin que entren en consideracin
las normas infringidas ni los resultados producidos174.
b) Factor Normativo. La pluralidad de conductas realizadas con relevancia jurdica penal

o no, enlazadas por un plan comn como consecuencia de la nica resolucin
criminal, no es suficiente para determinar la unidad de conducta final debido a que, en
la realizacin de un plan que responde a una resolucin criminal, pueden suceder
conductas penalmente relevantes no comprendidas en el plan; es por ello que debe
complementarse con este criterio, en la medida que todas estas conductas forman
parte de la conducta descrita como supuesto de hecho de la norma jurdico penal
como es el caso de la resolucin criminal de hurto de casa habitada, en cuyo proceso
de ingreso no estaban comprendidos los destrozos de la pared, empero, por las
circunstancias del momento de la realizacin de la sustraccin, se causan graves
destrozos de la pared de la vivienda. Esta conducta parcial relevante jurdica
penalmente no forma parte de la unidad de conducta final, es por ello que el criterio
del factor final no es suficiente para determinar la unidad de conducta final.
Para completar el criterio de factor final es necesario recurrir al tipo penal objetivo que
finalmente determinar qu conductas parciales jurdicamente relevantes o no sern
consideradas como parte de la unidad de conducta final que constituya un nico
injusto penal realizado con dolo directo, como es el caso del hurto en casa habitada.
El tipo penal del Artculo 186 del Cdigo Penal (tipo base Artculo 185), describe como
conducta prohibida el ingreso a una habitacin (violacin de domicilio) para sustraer
bienes muebles (hurto simple); en este ejemplo, se observa la existencia de dos
conductas parciales con relevancia jurdico penal pero que constituye un nico delito
de hurto agravado. Existir pluralidad de conductas finales como consecuencia de una
nica conducta cuando en la realizacin del injusto penal realizado con dolo directo,
como conducta final planificada, se realiza otro u otros injustos penales necesario o
necesarios, planificados o asumidos (con dolo indirecto), omitidos o descuidados en la
realizacin del injusto penal con dolo directo o conducta final, como sera el caso de
sustraccin de la suma de S/ 2,000 del interior de una vivienda habitada, destruyendo
la pared frontal de dicha casa como conducta planificada; de este ejemplo se
desprende la realizacin de:
Injusto penal de hurto agravado con dolo directo. Debido a que la conducta
planificada como conducta final es el hurto de dinero del interior de una vivienda
con dolo directo, esta conducta final est constituida por varias conductas parciales
que responden al plan previsto para realizar la conducta de sustraccin de dinero,
como son, entre otros: desplazarse al inmueble de donde se sustraer el dinero de
propiedad de los habitantes de dicho inmueble, ingresar al interior del domicilio,
buscar el dinero u objeto a sustraer, tomar el dinero, salir del interior del domicilio
llevando el dinero referido, desplazarse a lugar lejano del inmueble de donde se
sustrajo el dinero; constituyendo estas conductas parciales partes integrantes de la
conducta final descrita en el supuesto de hecho de la norma jurdica del primer
174 BUSTOS RAMREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p. 710.
97
TRABAJOS GANADORES
prrafo del Artculo 185, Inciso 1 del primer prrafo del Artculo 186 del Cdigo
Penal.
Injusto penal de daos con dolo indirecto. Debido a que la destruccin de la pared
frontal de la vivienda de donde se sustrae el dinero es una conducta necesaria en
el plan de sustraccin de dinero; y la conducta de destruir una vivienda de
propiedad de los habitantes distintas al autor de sustraccin de dinero, es una
conducta que se adecua al supuesto de hecho de una de las normas jurdicas del
Artculo 205 del Cdigo Penal, consistente en la destruccin parcial de un
inmueble ajeno. En el mismo ejemplo comentado, la destruccin de la pared de la
casa no se encuentra prevista en el plan de la conducta final sustraer dinero-,
empero, al momento de tratar de abrir la chapa de seguridad de la puerta de
ingreso de la vivienda de cuyo interior se va sustraer el dinero, con destreza
especial (perito) que posee el sujeto activo, no es posible abrir la puerta que tiene
seguridad mecnica interior, por lo que destruye la puerta y parte de la pared de la
vivienda para ingresar y sustraer el dinero. En este ejemplo, la destruccin de la
puerta y parte de la pared de la vivienda no se encontraban en el plan de la
realizacin de la conducta final, pero se encontraba asumido si se produjeran esas
circunstancias. Este ejemplo demuestra claramente que el criterio final no es
suficiente para determinar la unidad de la conducta final. Para aclarar la necesidad
del criterio de finalidad es necesario analizar un ejemplo: Juan, el da 05 de abril
del ao X, a horas 10.00, se desplaza a la vivienda de Carlos, conduciendo su
tractor uruga y, conforme al plan de conducta final, destruye toda la pared frontal
de la vivienda de Carlos, consumando el injusto final de daos que haba
planificado. Sin embargo, en el transcurso de la destruccin de la pared de la
vivienda, observa la existencia de dos mquinas de hilado de mucho valor y
despus de destruir la pared se retira a su casa y en este lugar, animado por el
valor econmico de las mquinas de hilar que vio en el interior de la vivienda de
Carlos, decide sustraer las mquinas de hilado, y regresa a la vivienda de Carlos el
mismo da a horas 14.00 y sustrae las dos mquinas de hilar. En este ejemplo se
observa claramente que la destruccin de la pared de la casa de Carlos no era una
conducta necesaria planificada ni asumida de la sustraccin de las mquinas de
hilar sino una conducta final independiente, as como la sustraccin es una
conducta final independiente. De esta forma queda claro que el criterio de finalidad
es un criterio subjetivo importante para determinar la unidad de conducta. El autor
Mir Puig considera que el criterio jurdico es el nico para determinar un hecho
como unitario en Derecho Penal, y afirma que
ms preciso es la opinin de quienes sostienen que el criterio para

valorar un hecho como unitario en Derecho Penal slo puede ser jurdico
y, ms en concreto, segn se desprende del sentido del tipo
correspondiente. Esta es la solucin preferible, puesto que existen
distintos puntos de vista posibles para decidir socialmente la presencia de
un solo hecho y es lgico que el Derecho Penal elija de entre ellos el que
le es propio. As, por ejemplo, un homicidio podra verse como parte de un
hecho ms amplio consistente en un atentado contra varias personas y,
viceversa, como una suma de actos parciales que puedan tener sentido
por s solos; pero para el Derecho Penal el homicidio constituye la unidad
98
TRABAJOS GANADORES
valorativa decisiva, puesto que importa para decidir la presencia de un
hecho tpico. La descripcin tpica opera, pues, como una plantilla que
recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite
considerarla constitutiva de una unidad de hecho175.
Y agrega dicho autor que
una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el

punto de vista de un determinado tipo as el apoderamiento con violencia
fsica, sera un hecho de robo, y varios hechos desde el prisma de otros
tipos (en el ejemplo habra tambin dos hechos ya tpicos por separado: el
apoderamiento y las violencias). Lo que quiere decir que la unidad de
hecho depende de la unidad tpica es, pues, que puede hablarse de un
hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia
que adems realice otros tipos176.
Sin embargo, debemos precisar que, el criterio jurdico no es el nico que

determina la existencia de unidad de conducta final cuando existe pluralidad de
conductas parciales relevantes jurdico penal, sino que es necesaria la existencia
de plan comn que responda a una nica resolucin criminal ya que, por ejemplo,
el ingreso de una persona al interior de una habitacin sin autorizacin de su
habitante, que obedece a la resolucin criminal de ingresar al domicilio para buscar
bienes sustrados que se presume que se encuentran en el interior de dicho
domicilio, constituye violacin de domicilio. Si la misma persona, despus de cinco
horas, le sustrae al habitante de dicho domicilio bienes de valor que llevaba a su
centro de labor, con la nica resolucin criminal de sustraer bienes para obtener
provecho es una pluralidad de conductas relevantes para el Derecho Penal pero
no pueden formar parte de una nica conducta final, a pesar de existir un tipo
penal que describe estas dos conductas como parte del hurto agravado debido a
que no responden a plan comn de una nica resolucin criminal.
En similar sentido se orientan diversos autores como Zaffaroni, quien indica que
el criterio de delimitacin para la determinacin de la consideracin

unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es
tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de
los respectivos tipos penales en cuestin, tal como se obtiene mediante
interpretacin.177.
Por su parte Bramont Arias Torres seala que debemos ver tambin, el factor
normativo, ya que, si bien se tiene una finalidad por ejemplo, asesinar, esto podra
abarcar otro tipo penal que es independiente pero que se encuentra subsumido
como, la tenencia ilegal de armas178.
175 MIR PUIG, Santiago. (2002). Op. Cit., p. 625.

177 ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002).Op. Cit., p. 859.
178 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit., p. 156.
99
TRABAJOS GANADORES
El autor Villa Stein afirma que, segn este criterio, la unidad de accin se
determina a partir del tipo penalHabr unidad de hecho cuando la actuacin
corresponde a una misma manifestacin de voluntad y sea valorada unitariamente
en un tipo penal179.
Por su parte, Welzel indica que el factor normativo: es el enjuiciamiento
jurdico-social a travs de los tipos180, y el autor Muoz Conde precisa que
la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (determinar la

unidad de conducta) as, aunque el factor final que rige un proceso causal
sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados
puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos de
tenencia ilcita de armas)181.
IV.1.4.3. Concurso Ideal de Delitos

Artculo 48: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con
la que establezca la pena ms grave.
Las penas accesorias y medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque slo estn
previstas en una de esas disposiciones.
Existir concurso ideal de delitos cuando con una sola conducta omisiva o culposa se
constituyen dos o ms injustos penales con ausencia clara de causas de exculpacin y
error de prohibicin invencibles, o cuando durante la ejecucin de un injusto penal con
dolo directo, se ejecuta uno ms injustos penales con dolo indirecto, dolo eventual o en
forma culposa; de donde se desprende que los requisitos del concurso ideal de delitos,
son:
Unidad de conducta en caso de delitos omisivos y culposos.
Ejecucin de un delito mediante un hacer con dolo directo.
En el caso de delitos omisivos y culposos, la nica conducta constituya dos o ms
injustos penales con clara ausencia de causas de exculpacin y de error de
prohibicin invencible.
En caso de ejecucin de delitos mediante un hacer con dolo directo, y que durante la
ejecucin de esta clase de delitos se cometan otros actos con dolo indirecto que
constituyan injustos penales; o se cometa otros injustos penales con dolo eventual
(mediante accin u omisin) o mediante culpa, que pueden estar comprendidos en el
plan final de la accin con dolo directo, o est asumido en su ejecucin, de acuerdo a
las circunstancias. Ejemplo de estos ltimos, se tiene que para matar a Juan que se
encuentra en un tren (dolo directo), se ocasiona la muerte de tres personas que se
encontraban en dicho tren (dolo indirecto). Para la consumacin del delito de hurto
agravado, los autores lesionan a un cuidante de manera grave, y no lo auxilian
poniendo en peligro su vida (omisin), y en la ejecucin del delito de hurto, lesionan al
propietario por accin culposa.

180 WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., pp. 265-266.
100
TRABAJOS GANADORES
El autor Jescheck seala que existe concurso ideal cuando con una sola accin se
vulneran varias leyes penales o la misma ley penal varias veces; empero, como ya se
tiene expuesto, en la realidad no es posible la existencia de una sola accin,
especialmente en la ejecucin de un delito mediante un hacer; es por ello que el
concepto del concurso ideal en relacin a estos delitos debe ser reelaborado para
comprender los sucesos de la realidad, como se desprende de los ejemplos sealados.
Este autor indica que:
concurre concurso ideal cuando el autor vulnera mediante una misma

accin varias leyes penales o varias veces la misma ley penal. Dos
sonlos requisitos del concurso ideal: ... unidad de accin y, mediante
la nica accin debe tener lugar una pluralidad de infracciones de la ley...
cabe para ello, tanto la aplicabilidad de distintas leyes penales como
tambin la posibilidad de que la misma ley resulte varias veces aplicable.
El primer caso se denomina concurso ideal heterogneo y el segundo
concurso ideal homogneo Ejemplos: el acceso carnal violento del padre
con su hija menor de 18 aos constituye, al mismo tiempo, violacin,
incesto y abuso sexual de persona sometida a proteccin, as como
posiblemente lesiones El dar muerte a varias personas mediante la
colocacin de material explosivo constituye un nmero correspondiente de
asesinatos182.
En sentido similar precisa Mir Puig: habr concurso ideal cuando un solo hecho
constituya dos o ms infracciones183; y Villavicencio Terreros, que asume con
integridad el concepto legal, expresando: nuestro Cdigo Penal define el concurso
ideal en el Artculo 48: cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo
hecho (unidad de accin y pluralidad de leyes afectadas)184.
Por otro lado, Hurtado Pozo precisa que:
Segn el Artculo 48, el concurso ideal existe cuando varias disposiciones

son aplicables al mismo hecho. La base es la unidad de la accin; o segn
la terminologa legal; el mismo hecho. Como es lgico advertir, ste tiene
que reunir las exigencias de varios tipos que no se excluyan entre s185.
Bacigalupo expresa que:
el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de accin y lesin de

varias leyes penales (realizacin simultnea de varios tipos penales)... Es
decir que queda excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo
que excluye a otros por especialidad, consuncin, etc. (concurso aparente
de leyes). La realizacin de dos o ms tipos penales presupone que stos
182 JESCHECK, Hans Heinrich. (1978). Tratado de Derecho Penal. V Segundo. Barcelona, Editorial Bosch, p. 1011.
184 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2002). Cdigo penal comentado. Lima, Grijley, p. 194.
101
TRABAJOS GANADORES
no se excluyen entre s. Puede darse concurso ideal en el caso de varios
delitos de omisin. Por el contrario, la opinin dominante excluye un
concurso ideal entre delitos de comisin y de omisin186.
En el mismo sentido de anlisis opinan diversos autores como Cerezo Mir, Rodrguez
Devesa, Bustos Ramrez, Pea Cabrera, Welzel, Muoz Conde, Zaffaroni, Bramon Arias
y Villa Stein187.
IV.1.4.4. Concurso Real de Delitos
Artculo 50: Cuando concurren varios hechos punibles que deben considerarse como
otros tantos delitos independientes, se impondr la pena del delito ms grave, debiendo
el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el Artculo 48.
186BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 555.

187 CEREZO MIR, Jos. (2004). Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Tomo III. Madrid, Editorial Tecnos, p.
303: El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola accin u omisin constituye dos o ms delitos.
RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. (1994). Op. Cit., p. 848: El concurso ideal
consiste en la comisin de varios delitos mediante un solo acto. Hay una sola accin y varios delitos. BUSTOS
RAMREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p.712: hay un solo hecho y varios delitosDefinitivamente en el concurso ideal hay
varios delitos. PEA CABRERA, Ral. (1983). Op. Cit., p. 337: se trata de una sola accin que menoscaba diversos
bienes jurdicos. En otros trminos, una sola accin es reclamada por dos o ms leyes que pretenden aplicarse sin
excluirse ninguna. El fundamento jurdico.debe hallarse en la doble lesin de bienes jurdicos protegidos penalmente,
que cumple el sujeto mediante un solo hecho. sin que exista el tipo capaz de cubrir penalmente ambas lesiones.
WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., pp. 273-274: A una y la misma accin pueden serle aplicados diversos tipos
delictivosEl concurso ideal, por consiguiente, est caracterizado por la circunstancia de concurrir simultneamente
diversos tipos en la valoracin penal de un hecho, que slo en su conjunto agotan el contenido de injusto de ste en todo
sentidoEl que paga con dinero falso la mercadera comprada comete un delito monetario en concurso ideal con
estafa, ya que al poner en circulacin el dinero falso y la accin de engao se realizan en uno y el mismo acto El
concurso ideal es el enjuiciamiento del mismo hecho de acuerdo a diferentes puntos de de vista de injusto penal.
MUOZ CONDE, Francisco, y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 488: Cuando una sola accin infringe
varias disposiciones legales o varias veces la misma disposicin, es decir, cuando con una sola accin se cometen
varios tipos delictivos homogneos (la bomba del terrorista mata a varias personas) o heterogneo (la bomba mata y
produce daos materiales) surge el llamado concurso ideal o formal. habr unidad de hecho cuando la actuacin
corresponda a una misma manifestacin de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo esta
unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realizacin de varios tipos
delictivos (dos o ms infracciones), por lo que el hecho voluntario nico debe abarcar una pluralidad de fines (matar a
varias personas con una sola bomba), de ah que no haya tantos medios como fines, sino que el medio puede seguir
siendo nico, aunque los fines sean diversos. Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos
perfectamente diferenciados; pero la conexin ntima entre los delitos cometidos, que es una relacin teleolgica de
medio a fin, hace que el legislador los equipare al concurso ideal propiamente dicho lgicamente, cuando la conexin
entre los diversos delitos es tan ntima que si faltase uno de ellos no se hubiese cometido el otro, se debe considerar
todo el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos la jurisprudencia y la doctrina
exigen, con razn, que este precepto slo sea aplicable cuando exista una relacin de necesidad, que debe ser
entendida en un sentido real, concreto y restrictivo; de tal forma que no bastar el plan subjetivo del autor, sino que ser
preciso que en el caso concreto un delito no puede producirse objetivamente sin otro delito, que est tipificado como tal
de forma independiente (por ejemplo, falsedad estafa.) Por eso, si el desvalor que representa uno de los delitos es
tenido en cuenta en la configuracin de otro (por ejemplo, el ataque a la libertad constitutivo de amenazas o coacciones
es tenido en cuenta para configurar el delito de agresin sexual o robo. ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002). Op. Cit.,
p. 865: En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho, hay una nica conducta con pluralidad tpica, es decir
conducta nica y tipicidad plural. La circunstancias de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda
considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad..
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit., p. 159: se da cuando un solo hecho jurdico o accin
configura al mismo tiempo dos o ms delitos y, por tanto, se daan dos o ms bienes jurdicos. VILLA STEIN, Javier.
(1998). Op.Cit., p. 438: ..cuando una sola accin realiza varios tipos penales.
102
TRABAJOS GANADORES
Para la existencia del concurso real de delitos no es suficiente que exista pluralidad de
conductas que constituyan varios injustos penales sino que deben concurrir varios
requisitos que son:
a) Pluralidad de conductas. Y no cualquier pluralidad de conductas sino que debe

tratarse de conductas independientes en cuanto a:
Lugar. Deben cometerse en lugares distintos, sin ninguna relacin una de otra.
Al tiempo. Es decir, debe cometerse cada uno de los delitos en momento o fechas
distintas, que no tengan relacin uno con otro; en ambos casos no es relevante la
cercana del lugar o tiempo en la comisin de cada uno de los delitos como sera el
ejemplo: Juan comete el 17 de julio del 2008, en el distrito de Lince, un homicidio.
La misma persona, en fecha 30 de julio del 2008, comete una violacin sexual en
el distrito de La Victoria; y, en fecha 23 de agosto del 2008 consuma un delito de
hurto en el distrito de San Juan de Lurigancho.
Resolucin criminal. Es decir, el plan criminal por el cual se ha decidido el autor
debe abarcar de manera independiente cada uno de los delitos cometidos, que se
acreditar con las circunstancias objetivas de la comisin de cada delito que le dan
independencia de su comisin una de otra. Ejemplo: si Juan se decide sustraer
cada fin de semana la suma de S/.1,000 hasta alcanzar la suma de S/. 30,000,
esta pluralidad de actos independientes en tiempo y lugar no constituyen concurso
real de delitos ya que le falta la independencia de resolucin sobre el plan criminal.
b) Que cada una de estas varias conductas realizadas con independencia en cuanto
lugar, tiempo y resolucin del plan criminal constituyan injustos penales diversos
independientes uno de otro, con ausencia clara de supuestos de causas de
exculpacin y de error de prohibicin invencible.
c) Que exista una investigacin o proceso judicial en que se investiga o se enjuicia la
pluralidad de delitos imputados al mismo procesado o procesados que actuaron en
forma conjunta para cometer dichas conductas imputadas.
La ausencia de unos de estos requisitos genera la inexistencia del concurso real de

delitos debido a que no existira concurso real si no hay dos o ms conductas
independientes en tiempo, lugar y resolucin de plan criminal; o cuando estas conductas
plurales no constituyen por lo menos a dos injustos penales; o cuando no existe una
investigacin o proceso judicial en el que no estn comprendidos por lo menos dos de
estos injustos penales imputados al mismo procesado.
Jescheck seala que existe concurso real de delitos cuando una persona ha cometido
una pluralidad de hechos punible independientes, que son enjuiciados en el mismo
proceso; empero, no precisa qu tipo de independencia de delitos debe existir. Adems
refiere que se trata de delitos cuando en realidad, la existencia o no de un delito, recin
se determina con la sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada; mientras tanto, las
conductas imputadas al procesado no son delitos sino simplemente son injustos penales
en los que no concurren con claridad las causas de exculpacin y error de prohibicin
invencible. Este autor seala que el concurso real de delitos
concurre cuando el autor ha cometido varios hechos punibles

independientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal. El primer
103
TRABAJOS GANADORES
presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad
de acciones y el segundo, la posibilidad de su enjuiciamiento conjunto. No
toda pluralidad de acciones conduce a la aplicacin de las reglas de
determinacin de la pena propias del concurso real. Puede suceder que la
pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de unidad de la
ley (consuncin)pero tambin cabe que falte la posibilidad de un
enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal188.
En el mismo sentido Cerezo Mir seala:
... el concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones u

omisiones y pluralidad de delitos. El sujeto ha realizado varias acciones u
omisiones y cada una de ellas es constitutiva de un delito. Es preciso que
no haya recado sentencia condenatoria por ninguno de los delitos al
cometerse los restantes, a diferencia de lo que sucede en la agravante de
reincidencia. El Tribunal Supremo exigi adems, durante mucho tiempo
para aplicar el concurso real, que los distintos delitos fuesen enjuiciados
en un mismo proceso se enjuicia en un mismo proceso los delitos
conexos. Ferr Sama y Antn Oneca criticaron este proceder del
Tribunal Supremo el concurso real deba aplicarse aunque los delitos se
juzgasen en procesos distintos, siempre no hubiese recado sentencia
firme sobre alguno de ellos al cometerse los dems. Como
consecuencia de estas crticael Cdigo Penal (espaol) la limitacin
se aplicar aunque las penas se hubieran se hubieran impuesto en
distintos procesos si los hechos, por su conexin, pudieran haberse
enjuiciado en uno solo. La restriccin a los delitos conexos es, sin
embargo, censurable, pues se hace depender la aplicacin de las reglas
del concurso real, que estn en funcin de los fines de la pena, de un
concepto de Derecho Procesal189.
Para el autor Villavicencio Terreros basta que exista pluralidad de conductas

independientes que constituyan varios hechos punibles, pero omite sealar si debe estar
procesado en el mismo proceso o en procesos distintos o simplemente no deben estar
procesados, circunstancia que es determinante para hablar del concurso real de delitos.
As por ejemplo, si Juan comete cinco delitos independientes en tiempo lugar, momento y
resolucin criminal independientes, empero, slo uno de ellos se viene enjuiciando y los
dems delitos no se han descubierto an y recin estn en la etapa de investigacin
preliminar, podr hablarse de concurso de delitos? Obviamente que no. Este autor
expresa que concurso real se da cuando
... varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos
independientes... habr pluralidad siempre que no exista unidad de accin
en el sentido del concurso aparente de leyes. No basta la mera realizacin
de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el
188 JESCHECK, Hans Heinrich. (1978). Op. Cit., p. 1024.

189 CEREZO MIR, Jos. (2004). Op. Cit., p. 309-310.
104
TRABAJOS GANADORES
concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones
independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser
valorados de modo independiente. Concurso real homogneo y concurso
real heterogneo...es homogneo cuando el autor comete varias veces el
mismo hecho punible, mientras que es heterogneo cuando el autor viola
diferentes tipos penales. Ejemplo: homogneo, quien realiza varios hurtos
independientes; heterogneo, quien hurta, lesiona y estafa190.
Una posicin similar tiene Bacigalupo, que seala que el concurso real
... presupone en primer trmino, la existencia de pluralidad de acciones.

La comprobacin de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habr
pluralidad de acciones si se descarta la unidad de accin En segundo
lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que como
en el concurso ideal- presupone que los delitos realizados son tambin
independientes191.
El mismo sentido tienen las concepciones expuestas por los autores Mir Puig, Rodrguez
Devesa, Bustos Ramrez, Pea Cabrera, Welzel, Muoz Conde, Zaffaroni, Bramont Arias
y Villa Stein192.
IV.1.4.5. Imposibilidad de la existencia de un concurso ideal o real entre los delitos de elaboracin
de documento falso (o adulteracin) con el delito de uso de documento falso o falsificado
De acuerdo a los conceptos desarrollados de concurso ideal y concurso real se
desprende que es imposible la existencia de concurso ideal o real entre los delitos de
elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero, con el delito de
uso de documento falso o falsificado, debido a que:
a) El concurso ideal existe cuando una sola conducta omisiva o culposa, constituye dos
o ms injustos penales con ausencia clara de causas de exculpacin y error de
prohibicin invencibles, o cuando durante la ejecucin de un injusto penal mediante
190 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2002). Op. Cit., p. 200.

191 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 557.
192 MIR PUIG, Santiago. (2002).Op. Cit., p.636: Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo
sujeto constituye una pluralidad de delitos. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. (1994).
Op. Cit., p. 848: Hay concurso real cuando el sujeto ha realizado varias acciones cada una de las cuales por separado
es constitutiva de un delito; hay tantas acciones como delitos. BUSTOS RAMREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p. 711:
hay varios hechos y cada uno de esos hechos significa una realizacin delictiva PEA CABRERA, Ral. (1983).
Op. Cit., p. 345: es la consecuencia de varios hechos punibles independientes, esto es, una pluralidad de delitos..
WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., p. 279: El autor comete varias acciones punibles independientemente (pluralidad de
hechos). MUOZ CONDE, Francisco, y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 490: se da cuando
concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo de un delito autnomo, no plantea ningn problema terico
importante. Cada accin por separado constituye un delito y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de
acumulacin. ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002). Op. Cit., p. 860: En el fondo no pasa de ser la concurrencia de
varios delitos en un nico proceso. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit. p. 160: se presenta
cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir,
cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilcitos autnomos...
VILLA STEIN, Javier. (1998). Op. Cit.,p. 439: estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales
constituye un delito particular e independiente, aunque pueden merecer un solo procedimiento penal.
105
TRABAJOS GANADORES
un hacer con dolo directo se realizan uno ms injustos penales con dolo indirecto,
dolo eventual o por culpa.
Para efectos del presente anlisis, corresponde precisar con qu tipo de conducta se
realizan los injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de
documento verdadero y el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.
Evidentemente, no se realizan con una conducta omisiva ni con una conducta culposa
sino que estos injustos penales se consuman con una conducta de hacer.
Estando a que los injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin
de documento verdadero y el injusto penal de uso de documento falso o falsificado se
ejecutan con una conducta de hacer, se debe precisar que los injustos penales de
elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero, con el
injusto penal de uso de documento falso o falsificado se ejecutan en concurso ideal
siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos de existencia del concurso
ideal de delitos:
Que en la ejecucin o durante la ejecucin de un injusto penal mediante un hacer
con dolo directo, se ejecute otro u otros injustos penales comprendidos o asumidos
en el plan criminal o como actos circunstanciales durante la ejecucin del injusto
penal con dolo directo.
Que los injustos penales cometidos durante la ejecucin del injusto penal con una
conducta de hacer con dolo directo se deben cometer con dolo indirecto, dolo
eventual, o por culpa como es el caso del siguiente ejemplo clsico de concurso
ideal de delitos: Juan, para matar a Pedro, descarrila el tren en el que ste viaja,
matando y lesionando a los dems pasajeros que viajaban junto con Pedro. En
este ejemplo la conducta es de hacer matar a Pedro-, que se realiza con dolo
directo; en cambio la muerte y lesiones de los pasajeros se realizan con dolo
directo, es decir, como un acto necesario en la realizacin de la conducta de matar
a Pedro.
En el presente caso objeto de anlisis, el injusto penal de uso de documento falso
o falsificado no se realiza durante la ejecucin del injusto penal de elaboracin de
documento falso o adulteracin de documento verdadero; el uso del documento
falso o falsificado, por posibilidad fsica, se realizar siempre despus de
consumado el delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de
documento verdadero; por tanto, no es posible fsicamente y jurdicamente, la
existencia del concurso ideal entre los injustos penales de elaboracin de
documento falso o adulteracin de documento verdadero, con el injusto penal de
uso de documento falso o falsificado.
b) Existe concurso real de delitos cuando dos o ms conductas independientes en

tiempo, lugar y resolucin de plan criminal en conductas de hacer, constituyen tantos
injustos penales como conductas independientes, investigadas o enjuiciadas en una
investigacin o proceso judicial, imputadas al mismo procesado o procesados que
realizaron en forma conjunta dichos injustos penales, de donde se desprende que uno
de los requisitos de existencia de concurso real de delitos, es la independencia de
las varias conductas que constituyen tantos injustos penales como conductas
independientes. Las conductas deben ser independientes por lugar, tiempo y plan
criminal objeto de la resolucin criminal.
106
TRABAJOS GANADORES
En el presente caso objeto de anlisis, una misma persona realiza las conductas de
elaboracin de documento falso (o adulteracin de documento verdadero) y la
conducta de uso del documento falso o falsificado. Si bien existe independencia de
lugar y momento de realizacin de ambas conductas, empero, no existe
independencia de plan criminal decidido por el autor de la elaboracin de documento
falso (o adulteracin de documento verdadero) que comprenda su uso futuro, para
acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligacin; debido a que:
La finalidad concreta de la conducta de elaborar un documento falso o adulterar un
documento verdadero es acreditar la existencia de un derecho, obligacin o un
hecho, y este acto de acreditacin slo se puede realizar utilizando los
documentos falsos o adulterados; es decir, necesariamente debe falsificarse un
documento para dar uso con posterioridad a su falsificacin (no es posible
fsicamente, falsificar y usar al mismo tiempo); es por ello que es natural que el
plan de la elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero
considere, necesariamente y de manera indesligable, el uso posterior del
documento falso o falsificado. Es por ello que las conductas de falsificar
documentos sin la finalidad de acreditar derechos, obligaciones o hechos a travs
de su uso no constituyen injusto penal de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento verdadero debido a que no lesionan el bien jurdico de
capacidad de prueba de los documentos (la conducta no est dirigida a afectar la
fe pblica ni alterar el trfico jurdico, sino a simular o alterar una declaracin de
voluntad inserta en un soporte material).
La existencia del plan criminal del autor y su amplitud siempre ser objetivamente
determinada por el tipo penal. En el presente caso, el tipo penal del primer prrafo
del Artculo 427 del Cdigo Penal prescribe la extensin del plan criminal relevante
para la existencia de los injustos penales de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento falso; comprendiendo este plan criminal normativo el
uso futuro del documento falso o falsificado. Esta norma jurdico penal prev el
que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que
pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el
propsito de utilizar el documento; de cuya norma jurdico penal se tiene que
el plan criminal del autor de la conducta elaboracin de documento falso (o
adulteracin de documento verdadero), comprenda, en forma natural, como
consecuencia necesaria y normativa la conducta de uso del documento falso o
falsificado; por lo mismo, no existe independencia de las conductas de elaboracin
de documento falso (o adulteracin de documento verdadero) y la conducta de uso
del documento falso o falsificado por falta de independencia de plan criminal.
IV.2. EL FUNDAMENTO ESENCIAL DE LA CONSUMACIN DEL DELITO DE ELABORACIN DE

DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIN DE DOCUMENTO VERDADERO, CON LA NICA
ELABORACIN DE DOCUMENTO FALSO O LA NICA ADULTERACIN DEL DOCUMENTO
VERDADERO
Del resultado de la presente investigacin se desprende con claridad que los fundamentos
principales para considerar la consumacin de los delitos de elaboracin de documento falso y
107
TRABAJOS GANADORES
adulteracin de documento verdadero, con su nica elaboracin de documento falso o con su nica
adulteracin de documento verdadero, son:
IV.2.1. Fundamento Primero

El primer prrafo de la norma jurdica del Artculo 427 del Cdigo Penal prescribe expresamente
como parte del tipo penal de los delitos elaboracin de documento falso y adulteracin de
documento verdadero, una conducta futura que viene a ser falsificar con el propsito de uso del
documento falso o falsificado, es decir, el uso del documento falso o falsificado por el autor o
partcipe del acto de su falsificacin, viene a ser una conducta posterior copenada de los delitos de
elaboracion de documento falso y adulteracin de documento verdadero, por prescripcin normativa
y como consecuencia natural e indesligable de esta clase de delitos. Si alguien adultera un
documento, lgicamente o naturalmente lo hace con el propsito de acreditar un derecho, una
obligacin o hecho, y ste acto slo se puede materializar a travs de su uso; las conductas falsarias
que no tienen finalidad de acreditar un derecho, obligacin o un hecho son atpicas, por no afectar el
bien jurdico de la capacidad de prueba de los documentos.
IV.2.2. Fundamento Segundo

Es imposible fsica y jurdicamente la existencia del concurso ideal y del concurso real entre los
delitos de elaboracin de documento falso y adulteracin de documento verdadero, con el delito de
uso de documento falso o falsificado, debido a que:
El injusto penal de uso de documento falso o falsificado no se realiza durante la ejecucin del
injusto penal de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero; el uso
del documento falso o falsificado, por posibilidad fsica, se realizar siempre despus de
consumado el delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero;
por tanto, no es posible fsicamente y jurdicamente, la existencia del concurso ideal entre los
injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero, con
el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.
El tipo penal del primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal prescribe la extensin del plan
criminal relevante para la existencia de los injustos penales de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento falso, comprendiendo este plan criminal normativo el uso futuro del
documento falso o falsificado. Esta norma jurdico penal prev El que hace, en todo o en parte,
un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o
servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento; de cuya norma
jurdico penal se tiene que el plan criminal del autor de la conducta elaboracin de documento
falso (o adulteracin de documento verdadero) comprenda, en forma natural y como
consecuencia necesaria y normativa, la conducta de uso del documento falso o falsificado; por lo
mismo, no existe independencia de las conductas de elaboracin de documento falso (o
adulteracin de documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado, por
falta de independencia de plan criminal; por tanto, es imposible fsica y jurdicamente el concurso
real entre los injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento
verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.
V. CONCLUSIONES
108
TRABAJOS GANADORES
1. En los tipos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero,
la conducta rectora tpica recae sobre la declaracin de voluntad de persona determinada, que
es simulada o es alterada, y siendo la declaracin de voluntad inmaterial, no es posible que sea
una cosa material, precisando que el soporte material por s solo que no contiene la declaracin
no es documento, aunque contenga algn texto. Documento es solo la declaracin de voluntad
de persona determinada corporizada, es decir, incorporada en soporte material; es por ello, que
el delito elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero es de mera
actividad, porque la conducta rectora tpica recae sobre la declaracin de voluntad de persona
determinada que es simulada o es alterada y que no tiene naturaleza de cosa material;
precisando que el soporte material por s solo no es documento aunque contenga algn texto,
sencillamente por no ser corporizacin de declaracin de voluntad de persona determinada; por
tanto, el hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un contrato de compra-
venta, sin afectar el contenido de la declaracin inserta en dicho soporte material, no constituye
una conducta tpica de falsificacin.
2. Segn el tipo penal previsto en el primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal se
desprende que los delitos de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento
verdadero son delitos de mera actividad por no tener un objeto material; por tanto, se consuman
cuando el autor hace un documento falso en parte o ntegramente o adultera un documento
verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el
propsito de utilizar un documento; es decir, se consuma con la sola conducta de elaborar un
documento falso o alterar un documento con el propsito de utilizarlo. Estos delitos, siendo de
mera actividad como se ha expuesto, se consuman con la sola realizacin de la conducta tpica
por no estar prevista por el tipo penal referido, un objeto material sobre el cual recaer como una
conducta rectora del tipo penal. Debido a que el tipo penal mencionado, en forma expresa prev
que para la consumacin no es necesario utilizar el documento falso o falsificado prescribiendo
elaborar un documento falso o falsificar un documento con el propsito de utilizar, es decir, con
la intencin de utilizar en el futuro.
3. El acto posterior copenado es aquel acto posterior a la realizacin de conducta tpica, previsto
expresamente como acto futuro en el tipo penal realizado, que constituye la finalidad perseguida
por el autor al realizar dicha conducta tpica y viene a ser consecuencia indesligable a la
naturaleza del delito; por tanto, no afecta a otro bien jurdico ni aumenta el dao producido. Es
por ello que el acto de utilizacin de un documento falso o falsificado por el autor o partcipe de
su falsificacin es un acto posterior copenado del delito de falsificacin de documento-
elaboracin de documento falso o del delito de adulteracin de documento verdadero, ya que el
Artculo 427 del Cdigo Penal, en su primer prrafo, prescribe expresamente la existencia de
una conducta futura: se hace documento falso o se falsifica con el propsito de utilizar el
documento, que viene a ser precisamente el acto posterior copenado. Esta norma
explcitamente prev: El que haceun documento falso o adultera uno verdadero que pueda
dar origen a un derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el
documento.
4. El injusto penal de uso de documento falso o falsificado no se realiza durante la ejecucin del
injusto penal de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero. El uso
del documento falso o falsificado, por posibilidad fsica se realizar siempre despus de
consumado el delito de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero;
109
TRABAJOS GANADORES
por tanto, no es posible fsicamente y jurdicamente, la existencia del concurso ideal entre los
injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de documento verdadero,
con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.
5. El tipo penal del primer prrafo del Artculo 427 del Cdigo Penal prescribe la extensin del plan
criminal relevante para la existencia de los injustos penales de elaboracin de documento falso o
adulteracin de documento falso, comprendiendo este plan criminal normativo el uso futuro del
documento falso o falsificado. Esta norma jurdico penal prev El que hace, en todo o en parte,
un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o
servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, de cuya norma jurdico
penal, se tiene que el plan criminal del autor de la conducta elaboracin de documento falso (o
adulteracin de documento verdadero), comprenda, en forma natural, como consecuencia
necesaria y normativa, la conducta de uso del documento falso o falsificado; por lo mismo, no
existe independencia de las conductas de elaboracin de documento falso (o adulteracin de
documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado por falta de
independencia de plan criminal; por tanto, es imposible fsica y jurdicamente el concurso real
entre los entre los injustos penales de elaboracin de documento falso o adulteracin de
documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.
VI. BIBLIOGRAFA
VI.1. LIBROS
BACIGALUPO, Enrique. (2002). Delito de Falsedad Documental. Buenos Aires, Editorial Hamurabi.
BACIGALUPO, Enrique. (2004). Derecho Penal. Parte General. Primera Edicin. Lima, Ara Editores.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Lecciones de la Parte General y el Cdigo Penal.
Primera Edicin. Lima, Editorial San Marcos.
BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). Curso de Derecho Penal. Tomo IV -
Parte Especial. Segunda Edicin. Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis.
BUSTOS RAMREZ, Juan. (2004). Obras Completas. Tomo I. Lima, Editorial ARA.
CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J.A. (2001). Derecho Penal. Tomo II - Parte
Especial. Barcelona, Editorial Bosch.
CEREZO MIR, Jos. (2004). Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Tomo III. Madrid,
Editorial Tecnos.
CREUS, Carlos. (1996). Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Quinta Edicin, Primera
Reimpresin. Buenos Aires,
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. (2002). Derecho Penal Espaol. Parte General. Tercera Edicin.
Extremadura, Editorial Dykinson.
ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNNDEZ, Miguel. (1998). Compendio de Derecho Penal,
Parte Especial. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A.
FONTN BALESTRA, Carlos. (2005). Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Segunda
Edicin. Buenos Aires, Edit Abelardo Perrot.
GUERRERO LPEZ, Ivn Salomn. (2009). Jurisprudencia Penal Vinculante. Lima, Editorial
IDEMSA.
HURTADO POZO, Jos. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Lima,
Editorial GRIJLEY.
110
TRABAJOS GANADORES
JAKOBS, Gunther. (1997). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Madrid, Editorial
Marcial Pons.
JESCHECK, Hans Heinrich. (1978). Tratado de Derecho Penal. V Segundo. Barcelona, Editorial
Bosch, p. 1011.
JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Tratado de Derecho Penal, Parte General. V.I. Barcelona,
Editorial Bosch, p. 357.
LEXUS. (1996). Diccionario de la Lengua Castellana Lexus. Barcelona, Editorial Lexus.
MALO CAMACHO, Gustavo. (1998). Derecho Penal Mexicano. Segunda Edicin. Mxico, Edit.
Porra.
MIR PUIG, Santiago. (2002). Derecho Penal, Parte General. Sexta Edicin. Barcelona, Editorial
Reppertor.
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. (2002). Derecho Penal. Parte General.
Quinta Edicin. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
MUOZ CONDE, Francisco. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Dcima segunda Edicin.
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antn. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Tercera
Edicin. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
PEA CABRERA, Ral. (1983). Tratado de Derecho Penal V.I; Parte General. Tercera Edicin.
Lima.
QUERALT JIMNEZ, Joan J. (1996). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Tercera Edicin.
Barcelona, Editorial JB Jos Mara Bosch.
QUILET. (1971). Diccionario Enciclopdico Quilet. Tomo IV. Buenos Aires, Editorial Quilet SA.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda
Edicin. Navarra, Editorial Aranzadi.
RETEGUI SNCHEZ, James. (2009). Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Editorial Jurista.
RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. (1994). Derecho Penal
Espaol.Parte General. Dcimosptima Edicin. Madrid, Editorial Dykinson.
ROXIN Claus. (2003). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Tercera Reimpresin. Madrid, Editorial
Civitas.
RUSCONI, Maximiliano. (2007). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial ADHOC.
SERRANO GOMEZ, Alfonso y SERRANO MALLO, Alfonso. (2007). Derecho Penal. Parte Especial.
Dcimosegunda Edicin, Madrid, Editorial Dykinson.
SERRANO GMEZ, Alfonso. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Quinta Edicin. Madrid,
Editorial Dykinson.
SILVA SANCHEZ, Jess Mara y otros. (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial.
Barcelona, Editorial Atelier.
VILLA STEIN, Javier. (1998). Derecho Penal. Parte General. Lima, Edit. San Marcos.
VILLAVICENCIO TERRERO, Felipe A. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima, Editorial Grijley.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2002). Cdigo Penal comentado. Lima, Grijley.
WELZEL, Hans. (1965). Derecho Penal Alemn. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2002). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Buenos Aires,
Editorial Ediar.
111
TRABAJOS GANADORES
TERCER PUESTO
empate
Lmites a la justicia constitucional?
Dr. EDWIN VILMER FIGUEROA GUTARRA
112
TRABAJOS GANADORES
LMITES A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL?
INTRODUCCIN
La presente investigacin jurdica tiene por objeto desarrollar algunas reflexiones de relevancia
actual respecto a la determinacin de los lmites en la resolucin de controversias en la justicia
constitucional, propiamente en tanto resulta relevante si debemos restringir las facultades
interpretativas del Tribunal Constitucional, elemento de juicio que incide en forma directa sobre las
competencias que son asignadas constitucionalmente a los jueces del Poder Judicial, quienes a su
vez imparten justicia constitucional. Esta vinculacin es proporcional en tanto imponer lmites a la
capacidad interpretativa del Tribunal de suyo incide en las potestades de los jueces de la justicia
comn, quienes veran restadas sus facultades de interpretacin del Derecho.
El terma asume directa relevancia y actualidad para nuestra comunidad jurdica en la medida que la
emisin de sentencias del supremo intrprete de la Carta Fundamental, que en modo aparente
invaden los fueros del legislador positivo, ha reabierto un debate que antecedi vivamente cuando
en el ao 2006, se produjo la primera propuesta legislativa para reasignar las funciones de legislador
nicamente negativo al Tribunal Constitucional. Es con la sentencia STC 00002-2008-PI/TC, relativa
al uso de la fuerza letal, por las repercusiones y crticas sobre el contexto resolutivo de dicha
decisin, que el debate de las facultades interpretativas constitucionales se actualiz, ameritando
ello esta vez un estudio alturado, ponderado y jurisprudencial a efectos de determinar la validez
constitucional de la medida propuesta.
La inquietud formulada, en consecuencia, reviste suma actualidad en tanto corresponde estimar,
desde una perspectiva dogmtico doctrinaria constitucional, si los referidos proyectos del Poder
Ejecutivo son constitucionalmente viables, en cuanto buscan delimitar las competencias del Tribunal,
a raz de resoluciones, en principio polmicas, y que aparentemente habran generado excesos en
decisiones jurisdiccionales por parte del supremo intrprete de la Constitucin.
Pretendemos, de igual forma, aportar ciertos criterios interpretativos que en conjunto van a constituir
esbozos de reflexin sobre este problema de aparentes necesarios lmites en la imparticin de
justicia constitucional, lo cual no solo se configura como un tema de magnitud social para Per, sino
que se manifiesta con fuerza en todos los sistemas jurdicos en donde existen Cortes
Constitucionales autnomas, en los cuales la conflictividad entre Tribunales Constitucionales y Poder
Judicial resultan en enfrentamientos permanentes, en una especie de choque de trenes o rivalidad
de poderes, para determinar a quin le asiste la potestad de interpretar la ley, o bien quin est
legitimado para resolver conflictos de orden constitucional.
El asunto en examen denota, de igual forma, efectos a advertir y de directa incidencia para el Poder
Judicial, en tanto debemos determinar si el propuesto reordenamiento de facultades interpretativas
incide o no, en las facultades de control difuso que aplican los jueces respecto a la potestad prevista
por el artculo 138 de la Constitucin, vinculado a que todos los jueces de la justicia ordinaria tienen
la capacidad de desempearse como jueces constitucionales al determinar la eventual inaplicacin
113
TRABAJOS GANADORES
de una ley. En ese orden de ideas, una posible restriccin de facultades del Tribunal Constitucional,
de suyo repercutira en forma directa en las atribuciones competenciales e interpretativas de los
jueces del Poder Judicial.
En atencin a estas reflexiones, en la presente investigacin desarrollamos algunas lneas matrices
respecto a los lmites de la justicia constitucional y analizamos jurisprudencialmente algunos casos
relevantes a fin de evaluar si propiamente se produjeron excesos valorativos de interpretacin por
parte del Tribunal Constitucional.
De la misma forma, constituye parte de nuestro estudio, en directa imbricacin con el propsito de la
investigacin y dentro de esa concepcin de lmites, pasar revista rpidamente a las aparentes
contradicciones competenciales entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, una vez
efectuada la novsima propuesta de que una Sala Suprema del Poder Judicial pudiera desempear
los roles que la Constitucin asigna al Tribunal Constitucional. El tema de suyo es polmico mas
creemos que en funcin al anlisis mesurado, ponderado y estrictamente acadmico de la presente
investigacin, estamos en condiciones de brindar una respuesta objetiva.
En el captulo uno, desarrollamos los conceptos de delimitacin de los derechos fundamentales, en
consideracin a que es en el escenario de estos supraderechos donde se producen los conflictos
ms representativos de la justicia constitucional. Inmediatamente, incidimos en un tema central, cual
es pasar revista a las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional y en qu modo ello se
diferencia de la interpretacin convencional. Estas ideas previas resultan de suma utilidad para
abordar los temas posteriores de esta investigacin- captulos 3 y 4- en tanto resulta exigible
conocer las competencias del Tribunal Constitucional y las que se enuncian normativamente
respectos a los jueces constitucionales del Poder Judicial, para con suficientes elementos de juicio,
desarrollar un anlisis jurisprudencial de campo y contrastar si los lmites a la justicia constitucional
deben ser prefijados.
La base dogmtica doctrinaria de nuestro estudio alude en gran medida a la evolucin de la
interpretacin constitucional en el Derecho Comparado, principalmente las tesis alemana, espaola
e italiana, cuyas Cortes Constitucionales han irradiado, va el fenmeno de la impregnacin, una
reorientacin en la forma de entender la interpretacin de los derechos constitucionales, sin la
fijacin de mayores restricciones que el principio de autolimitacin o self restraint. Nuestro pas no se
ha podido sustraer a dicha corriente y en esa lnea, el presente estudio pretende proyectarse como
un baluarte de defensa de las competencias de los jueces constitucionales.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El choque de trenes que produce la imparticin de la justicia constitucional, cuando de por medio se
producen aparentes invasiones de competencias con relacin a diversos estamentos del Estado, y
las incidencias que ello produce con respecto a la sociedad civil, nos lleva a plantearnos la lnea
valorativa de determinar si realmente existe la necesidad de ciertos ajustes en el ordenamiento
jurdico constitucional y si las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, deben ser
restringidas a un mbito de legislador negativo en los procesos de control normativo, lo que de
materializarse, incidira de modo directo sobre las atribuciones interpretativas constitucionales de los
jueces de la justicia ordinaria.
114
TRABAJOS GANADORES
El tema de la interpretacin constitucional resulta sumamente amplio y necesario de diferenciar con
relacin a la interpretacin convencional. En aquella, los conceptos de sede de urgencia,
sumariedad, residualidad, involucramiento de derechos fundamentales, principios, valores y
directrices, varan sustancialmente con relacin a la interpretacin prevalente en sta, en la cual
aplicar el derecho se asocia, por naturaleza, al principio de legalidad, congruencia y estricta sujecin
a la ley. Se trata de dos sistemas distintos y de concepciones diferentes, cuya nota caracterstica es
que en sede constitucional, la primera resulta prevalente sobre la segunda, pues requiere
pronunciamientos prontos, inmediatos y cleres, en consideracin a que se discuten procesos
vinculados a la tutela de derechos fundamentales y de control normativo, que inciden en la clusula
de supremaca de la Constitucin.
En el mismo orden de ideas, la coexistencia a veces poco pacfica de una justicia constitucional
autnoma con aquella que desarrolla, en funcin de sus competencias, el Poder Judicial, situacin
que ocurre en todos los pases del mundo, genera inquietudes cuando de por medio se abre un
posible dilogo y debate nacional sobre la viabilidad democrtica de que contine en funciones el
Tribunal Constitucional y si es pertinente que el Poder Judicial pueda asumir dichas competencias.
En el orden de ideas antes referido, cabe nos interroguemos: Deben existir lmites en la
aplicacin de la justicia constitucional respecto a sus decisores? Resulta razonable el
sistema de justicia constitucional diseado en la Constitucin y leyes del pas, o ello genera
excesos interpretativos en las sentencias del supremo intrprete de la Constitucin? Es la
interpretacin que hace el Tribunal Constitucional, en sentencias interpretativas, causa de
perturbacin para la actividad del legislador, por invadir los fueros de ste?O es el Tribunal
Constitucional realmente autnomo y as debera continuar sindolo porque as lo exigen los
postulados de un Estado Democrtico y Social de Derecho?Resulta razonablemente cierto
que la justicia constitucional sea de competencia exclusiva del Poder Judicial a travs de una
Sala Suprema, creada especficamente para desempear las tareas que la Constitucin le
asigna al Tribunal Constitucional?
Creemos que el desarrollo de estas interrogantes exige una investigacin mesurada, suficiente y
objetiva en la medida que representa un trascendente debate para la comunidad jurdica nacional,
en atencin a que los temas postulados significan delimitar un tema de envergadura no solo
competencial, sino por cuanto la Constitucin, como centro de referencia para entender la cultura de
los derechos fundamentales de la persona, involucra postulados que definen el ordenamiento
jurdico como un ente que representa unidad, coherencia y plenitud, en la clsica definicin de
Norberto Bobbio193. Por tanto, toda aparente contradiccin en el sistema, debe ser optimizada
conforme al sentimiento constitucional194 que conduce a los ciudadanos a ser conscientes de su rol
en el Estado Constitucional, premisa que igualmente nos impulsa a sentir la Constitucin realmente
como un mandato moral a aplicar. En tal perspectiva de ideas, los problemas planteados, exigen
insoslayablemente ser resueltos conforme al Volksgeist hegeliano.
193BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960. En Introduccin al Derecho de Jos Luis del Hierro.
Editorial Sntesis, Madrid, 1997. Pg. 95.
194 LUCAS VERDU, Pablo. El sentimiento constitucional. Edit. Reus. Madrid., 1985.
115
TRABAJOS GANADORES
DESARROLLO
CAPITULO 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DELIMITACIN

1.1. Ideas previas
En nuestra opinin, el haz de facultades de los jueces constitucionales, en trminos materiales, tiene
vinculacin directa con los modos de aplicacin de los derechos fundamentales, es decir, las formas
de tutela concernientes a estos derechos constituyen la expresin objetiva de cul es el alcance de
la justicia constitucional y si a partir de la concretizacin de los mismos, se debe inferir algn tipo de
control de racionalidad y razonabilidad.
No podemos referirnos tangencialmente a lmites si respecto de los mismos, no trazamos la lnea
interpretativa prioritaria de definir en conceptos previos, cmo podemos conceptuar el escenario de
delimitacin de los derechos fundamentales, en cuanto a su objeto de aplicacin. De igual forma,
reviste inters para nuestro estudio cules son las fuentes de limitacin de dichos derechos
fundamentales en tanto solo pueden constituir fuentes de limitacin a la expresin de la justicia
constitucional, la Constitucin y la ley. Por ltimo, es importante pasar revista a la situacin de qu
podemos entender por actividad limitadora de los derechos fundamentales, partiendo del concepto
de que es el juez constitucional, en el desarrollo de su tarea de valoracin de estos derechos, en
quien mejor se puede discernir los cnones de la actividad de limitacin.
1.2. La delimitacin de los derechos fundamentales

Delimitar un derecho fundamental exige la distincin de su contenido, fronteras y lmites, prefijando
el haz de sus facultades, garantas y posibilidades de actuacin. Manuel Medina Guerrero195 seala
sobre este particular: En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra
distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados
que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y,
extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por
aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales.
La distincin que antecede establece una interesante definicin del contenido esencial, no esencial y
adicional de un derecho fundamental, esquema que ha prosperado desde la concepcin del Tribunal
Constitucional alemn196 de fijar un contenido esencial para la defensa de un derecho fundamental.
195 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid:
McGraw-Hill, 1996. Pg. 41.
196 Ley Fundamental de Bonn. Artculo 19 [Restriccin de los derechos fundamentales]
(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en
virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no estar limitada al caso individual. Adems, la ley deber
mencionar el derecho fundamental indicando el artculo correspondiente.
116
TRABAJOS GANADORES
En trminos de limitacin, dicho contenido esencial es un ncleo inatacable para el legislador, al cual
ste no puede acceder bajo el alcance de disposicin legal alguna. El contenido no esencial en los
trminos de la prctica jurisprudencial, por oposicin, no llega a configurar un mbito intangible, es
decir, en determinadas circunstancias el legislador podr regular una intervencin en la esfera del
derecho fundamental, sin afectar su ncleo duro. Finalmente, el contenido adicional, a juicio nuestro,
representa un escenario de regulacin ms plena por parte del legislador, en tanto las intervenciones
en la esfera de un derecho fundamental, en este caso concreto, no implican vulneracin sustancial.
La tesis del contenido esencial, no esencial y adicional ha llevado, en la prctica judicial, a que los
jueces constitucionales puedan advertir en qu medida se deben valorar los derechos
fundamentales, y a efectos de determinar los mbitos de delimitacin en la intervencin de un
derecho fundamental, ha formado la judicatura peruana un nivel de decisiones vinculadas a los
contenidos de los derechos fundamentales. De esta forma, ante una pretensin que nos advierte la
manifestacin del contenido esencial de un derecho, el juez constitucional asumir que, siendo
atacado dicho tipo de contenido de un derecho fundamental, la pretensin de urgencia en sede
constitucional merecer la tutela extraordinaria que se requiere, precisamente porque no se puede
consentir la invasin de los fueros esenciales del derecho en examen. Por tanto, el juez podr
declarar fundada la demanda.
A su turno, el juez declarar infundada la demanda cuando estima que se ha afectado el contenido
no esencial de un derecho fundamental. Veamos una cuestin de relevancia: en el primer caso, el
juez constitucional se pronuncia sobre el fondo del asunto, en atencin a la afectacin del ncleo
inderogable del derecho fundamental vulnerado. En el caso de infraccin del contenido no esencial,
tambin existe una vulneracin dentro de la esfera del derecho zaherido y sin embargo, la
intervencin no es tan grave, y el juez puede an pronunciarse sobre el fondo de la cuestin, pues
considera viable un examen que se refiera en suma al fondo de la pretensin. Una decisin
infundada, en suma, traduce admitir que se ha producido cierta afectacin al derecho fundamental,
mas no en modo suficiente y de all que podamos inferir que se ha producido una intervencin en el
contenido no esencial del derecho fundamental.
Por ltimo, proponemos asociar las afectaciones al contenido adicional del derecho fundamental con
las declaraciones de improcedencia de la demanda. Con relacin a las facultades y derechos
concretos que enuncia Medina Guerrero, es nuestro juicio de valor que tales elementos tienen
directa vinculacin con una vulneracin extramuros, que se aleja del concepto comn de vulneracin
grave. Por tanto, corresponder a otra va procedimental, examinar en qu forma se afect el
derecho fundamental.
Un ejemplo puede ayudarnos a graficar mejor nuestra propuesta de vinculaciones procedimentales
con los niveles de contenidos materia de afectacin. En el caso Azanca Meza197, el Tribunal
Constitucional determin la procedencia de una demanda por afectacin del derecho a la salud,
entonces catalogado como no fundamental198, al asociarse al derecho a la vida. La seora Meza
(2) En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial.
()
197 STC 2945-2003.AA/TC caso Azanca Meza, sobre atencin mdica integral para pacientes con VIH/SIDA
198 STC 2945-2003.AA/TC. F.J 6
117
TRABAJOS GANADORES
demandaba ser beneficiaria del tratamiento y dispensa de medicinas que otorgaba el Ministerio de
Salud a las personas con VIH y SIDA. Sin embargo, la autoridad administrativa deneg la prestacin
a la afectada, pues el grupo beneficiario de la medida solo lo constituan las madres y sus hijos con
esta enfermedad. El Tribunal concedi tutela valorando los principios de dignidad de la persona y
solidaridad, y declar fundada la demanda, al encontrarse en riesgo la vida de la demandante y de
all, la premisa de que se afectaba el contenido esencial del derecho a la vida. Sin embargo, en un
ejercicio hipottico, cul hubiera sido la respuesta del rgano jurisdiccional constitucional si no se
trataba de una grave enfermedad como el VIH sino de una severa gastritis? En este ltimo caso,
salvo particularidades, ya no se encontraba en riesgo la vida de la paciente solicitante, sino a su
turno, deba ser declarada infundada o improcedente la demanda, segn el nivel de afectacin
producida. Podemos pensar que si la seora Meza no era asegurada y por cierto, si en nuestro
ejemplo ella sufra de gastritis, el pronunciamiento probablemente habra tenido mucha lgica si se
declaraba infundada la demanda.
La tesis de los contenidos esencial, no esencial y adicional, ha sido reemplazada en gran medida por
el carcter de innovacin que representa el concepto de contenido constitucionalmente protegido,
que asume el Cdigo Procesal Constitucional199, postulado que estimamos resulta mucho ms
compatible con la tesis de defensa de los valores que encarna un derecho fundamental. As,
encontramos lgica y coherencia en las crticas de Castillo Crdova200, cuando refiere Se debe
resaltar lo especialmente afortunado que ha estado el legislador al momento de redactar este
artculo201. No ha empleado expresiones confusas o equvocas como contenido esencial de los
derechos constitucionales, expresin sta que -como se sabe- hace pensar en la existencia de un
contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al poder poltico o a los particulares
por oposicin al contenido esencial que s lo sera. Esto es totalmente indito en nuestra
legislacin, puesto que normalmente cuando se habla de un derecho fundamental se suele emplear
la expresin contenido esencial de un derecho.
() en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos
fundamentales establecidos en el artculo 2 de la Constitucin, sino ms bien se lo reconoce en el captulo de los
derechos econmicos y sociales a que se refieren los artculos 7 y 9 de la Constitucin, este Tribunal, al igual que
nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneracin del derecho a la salud compromete otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad fsica o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho
adquiere carcter de derecho fundamental y, por tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de amparo (STC
N. T- 499 Corte Constitucional de Colombia.
199 Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado ()
200 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I Ttulo Preliminar y Disposiciones
Generales. Palestra. 2da edicin, 2006. Pg. 221.

201 En referencia al artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional que seala: Artculo 5.- Causales de
improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
118
TRABAJOS GANADORES
Se suma a la crtica al concepto de contenido esencial de un derecho fundamental, Indacochea
Prevost202, cuando refiere contextualmente que la determinacin de cules son las facultades que
integran definitivamente el contenido especifico de un derecho fundamental () depende en una
importante medida de las relaciones entre ste y los dems derechos o bienes constitucionales con
los que concurre.
Otra forma de delimitacin se encuentra expresada por la posicin de los lmites intrnsecos y
extrnsecos de un derecho fundamental. Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado la
propuesta de los lmites intrnsecos y extrnsecos de los derechos fundamentales y seala en la STC
2663-2003-HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte: Los lmites intrnsecos se deducen de la naturaleza y
la configuracin del derecho en cuestin. Los lmites extrnsecos se deducen del ordenamiento
jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser restringidos o limitados mediante ley.
A tenor de lo afirmado, podemos inferir que todos los derechos fundamentales poseen lmites
intrnsecos en cuanto ser necesario, a la luz del conflicto constitucional producido y en el caso
concreto, examinar la naturaleza y configuracin del derecho fundamental sometido a verificacin.
En tal caso, habr necesidad, prima facie, de determinar si nos encontramos frente a un derecho
fundamental, pues de suceder lo contrario, es decir, de encontrarse en cuestin un derecho
infraconstitucional, resultar evidente que no se conceda la tutela de urgencia solicitada. De igual
forma, habr de determinarse cmo se configura ese derecho fundamental en el caso en anlisis,
esto es, si la vulneracin ataca el contenido constitucionalmente protegido del derecho, caso en el
cual se configura una vulneracin de suyo grave, o si la afectacin reside extramuros, situacin en la
cual no existe una real vulneracin.
Los lmites extrnsecos, al ser deducidos del ordenamiento jurdico, puede ser asociado con la tesis
del bloque de constitucionalidad, al cual De Otto203 alude en los siguientes trminos: La existencia
de este llamado bloque de constitucionalidad no es ms que el resultado de que la Constitucin haya
introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias dando lugar as
al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitucin atribuye la
virtualidad de condicionar la creacin de otras que, sin embargo, son de su mismo rango. Fluye as
de otras normas vinculadas a la proteccin de los derechos fundamentales, la necesidad de asumir
la defensa de un derecho fundamental vulnerado. En este caso, la tutela del derecho afectado, se
produce desde el mbito de proteccin de otros valores del ordenamiento jurdico.
1.3. Fuentes de la limitacin de los derechos fundamentales
Humberto Nogueira204 seala: Solo la Constitucin y la ley pueden ser consideradas fuentes de
limitacin de los derechos fundamentales, ya que ese carcter de derechos fundamentales deriva de
su aseguramiento constitucional expreso o implcito, como as mismo, por el hecho de que su
regulacin est reservada nicamente al legislador. Ninguna norma constitucional habilita a ningn
otro rgano o autoridad para introducir vlidamente limitaciones- restricciones de los derechos
202 INDACOCHEA PREVOST, rsula. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC. GACETA
CONSTITUCIONAL. No. 8. Agosto 2008. Lima. Pg. 58.
203 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991. Pg. 94
204 NOGUEIRA ALCALA, Humberto. La interpretacin constitucional de los derechos humanos. Ediciones Legales. Lima,
2009. Pg. 62.
119
TRABAJOS GANADORES
fundamentales () El derecho supranacional no podra restringir el alcance de los derechos
fundamentales en el mbito ya asegurado por la Carta Fundamental.
La tesis de Nogueira resulta de suma utilidad para nuestro trabajo, pues apunta a graficar las fuentes
de limitacin de los derechos fundamentales. En suma, si la restriccin a los derechos
fundamentales no proviene de la Constitucin y la ley, digamos una norma administrativa o cualquier
otra norma subordinada, no debe considerarse vlida la delimitacin en razn del nivel del derecho
que se pretende restringir. La propuesta tiene mucha coherencia con el grado de defensa que les
asiste a los derechos fundamentales, los cuales constituyen supravalores del ordenamiento y por
ende, no pueden ser restringidos por normas de menor jerarqua.
Sin perjuicio de lo expuesto, surge otra interrogante de mucho valor: y si la afectacin proviene de
una norma constitucional que a su vez puede ser considerada de inconstitucional? La tesis aqu
vara radicalmente. En un estudio de Otto Bachof205, vinculado al tema de la inconstitucionalidad de
las normas constitucionales, se plantea la tesis de si el Poder Constituyente, es decir, el rgano
legitimado por la voluntad general, en el concepto rousseauniano, puede equivocarse o no. Los
rganos constituidos, en el ejercicio de sus funciones, pueden obviamente emitir decisiones
inconstitucionales, ello no est en duda, pues bastara a este efecto, la decisin del titular del rgano
pblico para que, de no ser legtima su decisin, pueda incoarse el respectivo proceso
constitucional.
Sin embargo, nos cuestionamos ahora respecto a si el Poder Constituyente pudiera eventualmente
equivocarse y adoptar una decisin inconstitucional. En va de ejemplo, qu sucedera si el Poder
Constituyente, que encarna el mandato popular, opta por cambiar nuestro sistema de democracia
representativa por una monarqua constitucional? Existira alguna forma de lmites en el Poder
Constituyente para corregir tamaa distorsin? Podramos acaso deducir que se equivoc el
Poder Constituyente, expresin del poder de las mayoras? Funciona en este caso la justicia
constitucional?
El problema planteado es sumamente controversial pues podramos pretender quiz diferenciar la
voluntad general, que nos refiere Rousseau206 del Poder Constituyente que identifica la voluntad
general. Aquel es consecuencia natural de ste y en tanto la voluntad general puede acusar
vicisitudes polticas coyunturales, el Poder Constituyente tiene la obligacin de cumplir el mandato
que expresa la voluntad general. Nos inclinamos por estimar que la ruta constitucional ms
adecuada, en el caso propuesto de la imposicin de una monarqua constitucional, reclama el
camino de los cauces democrticos y uno de los ms idneos a este respecto es la alternativa del
referndum, con todas las exigencias que de ese procedimiento se derivan.
1.4. Actividad limitadora de los derechos fundamentales
La existencia de lmites a la justicia constitucional, comprende asumir la premisa de una actividad
limitadora de derechos fundamentales. La relacin es de gnero a especie y de manera
proporcional. Si existe un cuestionamiento a la labor interpretativa constitucional, sta no se produce
per se sino en el estricto ejercicio de imparticin de justicia con relacin al objeto principal, cual es la
determinacin de posibles vulneraciones en sede constitucional al contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales. stos gozan de un status especial en razn de que la
205 BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima, 2008. Pg. 11
206 Cfr. ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. Andino. Lima, 1990.Pg. 25
120
TRABAJOS GANADORES
proteccin jurisdiccional es de carcter urgente, precisamente por encontrarse estrechamente
vinculados a la defensa de derechos de la libertad de la persona.
La tutela que se reclama respecto de dichos derechos fundamentales, propiamente derechos
humanos en el plano supranacional segn Novak207, es inmediata y clere, conforme indica la
Convencin Americana de Derechos Humanos208. Y ms an, los derechos fundamentales estn
protegidos por el principio de progresividad, en la medida que en su tarea de impartir justicia
constitucional, los jueces no pueden aplicar criterios de regresin.
A este respecto, es vlida la reflexin que hace Humberto Nogueira209 cuando seala: Los derechos
fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles
respecto de todos los rganos y autoridades estatales y todos los particulares. El poder
constituyente est limitado frente a los derechos fundamentales por el principio constitucional de la
soberana. Por tanto, una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden
desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta de suma relevancia inferir que junto a ese concepto de
consenso comn que representa la tutela urgente, de igual forma es atendible el criterio base de que
los derechos fundamentales no son irrestrictos, como refiere Zagrebelsky210, quien refiere: el
Derecho se hace ms flexible y dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y con ello se amplan
las esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofa moral, poltica y jurdica
del intrprete del Derecho() La ley ha dejado de ser la nica, suprema y racional fuente de
Derecho y comienza un sntoma de crisis irreversible del paradigma positivista. La posicin del ex
Presidente de la Corte Constitucional italiana, al aludir a los derechos fundamentales, explica que
ellos igualmente pueden presentar limitaciones en su contenido y extensin.
Entender propiamente que un derecho fundamental no es absoluto, constituye pues una clave de
bveda para un cabal entendimiento de los lmites que impone la imparticin de justicia
constitucional, en tanto que en las controversias jurdicas que dichos procesos reclaman, no se
puede conceder tutela irrestricta, ni an tratndose de derechos fundamentales, pues todos ellos se
vuelven dctiles en determinadas circunstancias. Esto resulta decisivo para entender a cabalidad los
roles del juez constitucional pues la labor interpretativa de ste, est en funcin puntual del
contenido de tutela o limitacin que se le asigna a un derecho fundamental en el seno de un
proceso.
A lo acotado es pertinente aadir, entonces, que si en sede constitucional trabajamos con derechos
fundamentales cuya naturaleza es dctil, entonces nos encontramos ante derechos constitucionales
que son medidos en distintos rangos. De all que la imposicin de lmites a la justicia constitucional,
se vuelva una propuesta positivista, que exige una estricta congruencia procesal y la aplicacin,
mutatis mutandis, del principio de legalidad y de sus congneres: las reglas jurdicas en su expresin
207 NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura.
Lima, 2004. Pg. 29
208 Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
209 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Op. cit. Pg. 57.
210ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Trotta. Madrid, 1995. Pg. 65.
121
TRABAJOS GANADORES
sustancialmente formalista, sin exigencia de recurrir al contexto material aplicativo de la norma o de
los lmites que la ratio legis que sta impone. Ello no puede suceder en la va constitucional en tanto
la comprensin de lmites, pasa necesariamente por una distinta postura interpretativa de los
derechos en pugna en un proceso constitucional, y por entender una nueva forma de postulacin del
derecho.
CAPITULO 2
LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS EN SEDE CONSTITUCIONAL
2.1. Una interpretacin particular en sede constitucional
Fijar lmites a la justicia constitucional pasa necesariamente por entender la actividad interpretativa
de los jueces constitucionales y asumir la dimensin de la misma desde la perspectiva de que los
derechos fundamentales que involucra, delimitados en el captulo anterior, nos persuade de que nos
encontramos frente a un tipo distinto de interpretacin, bajo otras herramientas que difieren en
matices, de aquellas que tradicionalmente se aplican en la justicia ordinaria.
La ley constituye, en la orientacin de la escuela positivista del Derecho, el instrumento al cual debe
llegar el intrprete, basndose en la extensin de su dimensin normativa. No puede el decisor
jurdico interpretar ms all de la ley, pues de verificar esta actitud, incurre en manifiestas
incompatibilidades que van a significar en determinados casos, una revocatoria de la decisin, y en
otros, inclusive un proceso disciplinario en atencin a haberse excedido el marco de interpretacin
de la ley. La tradicin normativista de suyo exige que el juez constitucional solo dispone de un haz
de facultades interpretativas dentro del mbito de la regla jurdica y en buena cuenta, sanciona los
excesos que rompen el principio de congruencia, de observancia plena en el seno de la justicia
ordinaria.
En esta prctica interpretativa, los lmites del juzgador se expresan en funcin de que las
interpretaciones ms all de la ley, son objeto de correccin por parte de los rganos contralores,
cuya funcin natural se convierte en corregir los excesos de quien argumenta ms all de la norma.
2.2. Propuesta legislativa de restricciones interpretativas
Bajo la lgica referida, el proyecto de ley del congresista Antero Flores Araoz211, presentado en el
ao 2006, siguiendo la perspectiva de una prevalencia inclinada hacia la defensa irrestricta del
211 Proyecto de Ley 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el Principio de Separacin de Poderes y
la Seguridad. Jurdica en los procesos de inconstitucionalidad. Parte considerativa:
Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos
procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas y
exhortativas, etc. en las cuales el citado rgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se
limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, segn lo prev el artculo 204 de la
Constitucin.
Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y
manipulando las normas legales, invadiendo de este modo el mbito de competencias que la Constitucin ha reservado
a otros rganos constitucionales, vulnerando el principio de separacin de poderes.
Que asimismo la emisin de dichas sentencias generan inseguridad jurdica porque la interpretacin o nueva norma no
se ubica en el fallo de la sentencia sino en sus fundamento, lo que las hace confusas y de difcil conocimiento para los
122
TRABAJOS GANADORES
principio de legalidad, es actualizado de facto como propuesta a raz de recientes sentencias que en
este ao 2009 nuevamente parecen incidir en la actividad interpretativa constitucional. El proyecto
en mencin, en su momento, propuso reordenar las facultades interpretativas 212 del Tribunal
Constitucional, a efectos de restringir las facultades interpretativas del supremo intrprete de la
Constitucin.
El aludido proyecto, y esto es expresado con sumo respeto, resume mucho de la visin esttica del
Derecho, nada incorrecta por cierto para las circunstancias que solo ataen al principio de legalidad
de modo estricto, mas circunscrita a la concepcin primigenia del Tribunal Austriaco concebido por
Kelsen en el ao 1920 la cual contempla el derecho como un sistema estricto en donde el legislador
negativo- el Tribunal Constitucional- solo cumple las funciones de ente que expulsa normas del
ordenamiento jurdico. Dicha concepcin del derecho se resume por oposicin al control dinmico
que exige asumir que las facultades interpretativas en sede constitucional son distintas, imbuido este
actuar en sede de derechos fundamentales, de un redimensionamiento de los principios de
elasticidad constitucional213 y iura novit curia constitucional214, los cuales implican otra forma de
entender el derecho.
Esta lectura distinta, bajo una lgica de defensa irrestricta de los derechos fundamentales, conlleva
una argumentacin que a su vez, va a incidir en construir razones desde la perspectiva de una tutela
de urgencia para los procesos de la libertad y de una visin del principio de supremaca normativa
de la Constitucin.
2.3. Hacia un Estado neoconstitucional?
Apreciamos entonces, que la interpretacin en sede constitucional asume otros parmetros,
expresados en ms reglas que principios, ms ponderacin que subsuncin, en omnipresencia de la
jueces, abogados y la ciudadana en general, producindose el desconocimiento generalizado de los criterios

jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuacin de los rganos encargados de aplicar las normas
legales.
Que () existen situaciones que se originan ante la derogacin expresa de una norma por parte del Tribunal
Constitucional, generndose vacos o deficiencias normativas que slo pueden ser corregidas a travs d e la expedicin
de otra norma a cargo de los rganos legitimados para ello conforme a la Constitucin.
212 Norma propuesta:
Artculo 81-A( del Cdigo Procesal Constitucional).- Prohibicin de legislar positivamente mediante sentencias '
En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional slo declara que la norma
cuestionada, de acuerdo con los Incisos 4) del Artculo 200 y 1) del Artculo 2O2 de la Constitucin trasgrede o no algn
principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional
confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitucin. El
Tribunal Constitucional solo acta como legislador negativo.
213Cdigo Procesal Constitucional. Artculo III.- Principios Procesales
() el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
214Cdigo Procesal Constitucional. Artculo VIII.- Juez y Derecho

El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente.
123
TRABAJOS GANADORES
Constitucin en todas las reas jurdicas en lugar de espacios exentos, en una prevalencia u
omnipotencia del juez constitucional frente a la actividad de legislador y en la existencia de una
constelacin plural de valores en lugar de una homogeneidad ideolgica, premisas base que a decir
de Prieto Sanchs215, expresan una forma en ciernes de un nuevo tipo de Estado, aquel que l
denomina el Estado neoconstitucional.
En el aludido tipo de Estado neoconstitucional, la forma de resolver los conflictos acude a
herramientas interpretativas como la ponderacin de intereses216, la aplicacin del principio de
proporcionalidad217 y el aporte de los principios de interpretacin constitucional218- unidad de la
Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional, de funcin integradora y de fuerza
normativa de la Constitucin- cuya asimilacin y comprensin exige de suyo entender la visin
distinta que sigue el examen de los derechos fundamentales en la propuesta interpretativa que
expresa el Estado neoconstitucional.
Entonces surge la pregunta clave a nuestro entender: si la actividad interpretativa es
sustancialmente diferente en sede constitucional respecto a la justicia ordinaria, si a su vez varan
las herramientas interpretativas en sede de derechos fundamentales por su natural diferencia con
relacin a los mtodos tradicionales resolucin de conflictos en el derecho, y si el juez constitucional
acta premunido del concepto filosfico matriz de que los procesos de tutela de urgencia son causas
de la libertad y que los procesos de control normativo exigen que prevalezca la clusula de
supremaca de la Constitucin, por sobre otras disposiciones del legislador, entonces existe lgica
de fondo para un replanteamiento restrictivo de lmites a las facultades interpretativas del Tribunal?
Y cules han de ser esos lmites sino reducir sustancialmente las facultades de interpretar el
Derecho? No es acaso un retroceso regresar al modelo de juez de Montesquieu, el cual solo poda
ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley?
Inferimos que esta restriccin solo tendra sustento en su aspecto meramente proposicional, de cara
a la prevalencia estricta del principio de legalidad, mas no en un Estado neoconstitucional que
apunta hacia una comprensin de supravalores en el ordenamiento jurdico. He all la sustancial
diferencia con la concepcin de imposicin de lmites a la justicia constitucional.
215 PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 2001.
216 Cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Pg.
161. de la teora propuesta por Alexy, se entiende la ponderacin como el conflicto entre principios, el mismo que se va a
resolver como la prevaleca de uno sobre otro, bajo una concepcin de jerarqua mvil, es decir, la prevalencia
condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderacin que un derecho fundamental o
principio es ms importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para anlisis, las circunstancias de hecho
terminan por significar la prevalencia mvil de un principio sobre otro.
217Su tcnica de aplicacin es similar a la de la ponderacin de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos
que implican la aplicacin de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuacin de un poder pblico. En
consecuencia, existe necesidad de determinar si la actuacin de esa institucin pblica con relacin a la supuesta
afectacin del derecho de un administrado, es proporcional al fin legtimo que representan los anlisis de idoneidad y
necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensin de intervencin en el derecho del administrado. Si no existe la
debida proporcionalidad entre la medida y la accin denunciada por afectacin, entonces la medida sujeta a control
deviene inconstitucional.
218HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992. Pg. 45.
124
TRABAJOS GANADORES
De otro lado, podemos imponer lmites a la justicia constitucional si los conflictos a resolver fueran
nicamente concernientes al rubro de los normas- regla, las cuales caracterizan los problemas de
subsuncin jurdica y de premisas normativas, fcticas y conclusiones totalmente ajustadas al
principio de legalidad. Sin embargo, en sede constitucional suele ser comn la aplicacin de normas-
principio, entendidas como mandatos de optimizacin, y en tal sentido nos cuestionamos: puede el
silogismo jurdico llega a definir una controversia tan difcil como el derecho a la vida? Puede el
principio de legalidad llenar las lagunas del derecho, tan usuales en sede de derecho
fundamentales? Puede el principio de congruencia procesal asumir con eficacia la actividad de
control de derechos fundamentales que muchas veces concurren a la sede de urgencia como
derechos maleables y dctiles? Definitivamente no y por tanto, una medida de lmites que no siga un
estndar de razonabilidad, deviene una medida arbitraria respecto a las facultades del juez
constitucional.
CAPITULO 3
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES
Reviste suma importancia dirigir nuestra atencin al anlisis de los tipos de fallos que pueden
emitirse en la justicia constitucional, fundamentalmente respecto al Tribunal Constitucional, pues en
funcin de las opciones de pronunciamiento, estamos en capacidad de determinar, cules son las
facultades del juzgador en sede constitucional respecto al catlogo de sentencias que emite. A su
turno, las competencias del Tribunal Constitucional, con variantes puntuales, son ejercidas por los
jueces constitucionales del Poder Judicial, en la resolucin de procesos de tutela de derechos
fundamentales, prioritariamente, y en los dems tipos de procesos a travs de una poderosa
herramienta de inaplicacin: el control difuso.
3.1. Competencias del Tribunal Constitucional
A nivel positivo, la Constitucin219 y el Cdigo Procesal Constitucional reconocen facultades del
Tribunal para el conocimiento de los procesos de la libertad y de control normativo.
Frente a las herramientas procedimentales, la doctrina constitucional220 reconoce diversos tipos que
expresan las formas que pueden revestir los pronunciamientos jurisdiccionales.
219 Constitucin 1993. Artculo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional:

Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin
de cumplimiento.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
220 STC 004-2004-PC/TC, caso conflicto competencial Poder Judicial. Este caso constituy jurisprudencia constitucional
respecto a la tipologa de sentencias por parte del Tribunal Constitucional e implic a su vez crticas del Poder
Legislativo, al definir los alcances de las sentencias interpretativas.
125
TRABAJOS GANADORES
3.1.1. Tipos de sentencias

Son de especie o de principio. En las sentencias de especie221 se lleva a cabo la aplicacin de las
normas constitucionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso concreto. A
su vez, en las sentencias de principio se interpreta el alcance y sentido de los dispositivos
constitucionales, llenando las lagunas y fijando precedentes vinculantes.
3.1.1.1 Sentencias estimativas
Las sentencias estimativas222 declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad que determina
que la disposicin o norma cuestionada colisiona con una norma, principio o valor constitucional.
Estimar la demanda implica conceder la razn a la parte afectada.
Se subdividen en:
- De simple anulacin: Se limita a dejar sin efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto
legal. Objetivamente solo constituyen un pronunciamiento respecto a la declaracin de
inconstitucionalidad y expresan, por s mismas, el rol de legislador negativo del Tribunal.
-Interpretativas propiamente dichas: Declaran la inconstitucionalidad de una determinada
interpretacin de un dispositivo legal efectuado por algn intrprete jurdico. En este tipo de
sentencia ocurre la riqueza del aporte interpretativo pues no solo alude a la tcnica de la simple
anulacin sino a compatiblizar contenidos interpretativos. Es en el mbito en el cual tiene lugar la
esencia interpretativa de la labor del Tribunal.
- Interpretativas manipulativas: Se generan porque el Tribunal Constitucional identifica que existe un
contenido que contraviene la Constitucin dentro de un dispositivo de rango legal. Implica un
procedimiento de manipulacin a mrito del cual, un contenido se considera eliminado y se procede
a una operacin que bien puede denominarse reconstructiva o de reposicin. Luego de esta primera
operacin, se agrega a dicho texto un contenido y sentido interpretativo que no se haba recogido
antes en modo expreso en la Carta Constitucional, pero que s resulte compatible con ella.
Las sentencias interpretativas- manipulativas pueden ser subclasificadas en la siguiente forma:
- Sentencias reductoras: Tienen como punto de partida que una parte del dispositivo legal es
contraria a la Constitucin por su redaccin excesiva y desmesurada. Por tanto, se ordena restringir
el mbito de aplicacin de dicho texto, inaplicando algunos supuestos o consecuencias jurdicas que
genricamente pareceran estar comprendidos en el dispositivo legal cuestionado, pues su inclusin
Sobre este mismo tema, en entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006, el Congresista
expresa:
() ltimamente en el expediente 04-2004, qu dice el propio Tribunal: La sentencia sustitutiva, son aquellos en dnde
el rgano de control la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y simultneamente incorpora
un reemplazo o relevo de contenido normativo cruzado del ordenamiento jurdico. Vale decir, dispngase una
modificacin o alteracin de una parte literal de la ley. Y quin demonios les ha dado esa facultad? Nadie, pero la
interpretacin nos lleva justamente...O sea, como era lo jurisdiccional que interpreta la Constitucin, est por encima.
221 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 2.
222 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 3. Este fundamento comprende todos los tipos de sentencias estimativas.
126
TRABAJOS GANADORES
resultara inconstitucional223. Con propiedad, el intrprete procede a reducir, sustraer y reducir ese
sentido interpretativo contrario a la Constitucin.
- Sentencias aditivas: En ellas se determina la existencia de inconstitucionalidad porque el
legislador regul una materia de manera incompleta, es decir, con un contenido menor al que le
exige la Constitucin. Ante ello, no se declara la inconstitucionalidad de la disposicin cuestionada,
(como enunciado lingstico del texto normativo) o la norma producto de su interpretacin, sino
aquel extremo de los textos en el cual no consign o excluy determinado contenido que segn la
Constitucin debi ser comprendido224 En referencia a su nombre, se produce la adicin de un
contenido interpretativo.
- Sentencias sustitutivas: Senz Dvalos seala a este respecto: 225Mediante ellas se declara que la
disposicin legislativa no es inconstitucional en su totalidad, sino en una de las formulaciones
lingsticas que contiene. Es decir, se considera que la disposicin es inconstitucional en cuanto
prev una cosa determinada, debiendo haberse previsto otra cosa para que sea constitucionalmente
conforme.
- Sentencias exhortativas: Sealan Senz Dvalos y otros autores226 Mediante ellas los tribunales
constitucionales evitan declarar la inconstitucionalidad de la ley, y exhortan al Poder Legislativo para
que ste realizase las modificaciones necesarias a efectos de salvar ciertas inconstitucionalidades.
Sin embargo, su uso no ha estado exclusivamente vinculado con las sentencias formalmente
desestimatorias. En ocasiones, tambin lo han estado con sentencias estimatorias, en cuyo caso, al
declararse la inconstitucionalidad de la disposicin cuestionada, los tribunales constitucionales han
dirigido determinadas recomendaciones al legislador, a fin de que stas sean tomadas en cuenta en
una posterior reglamentacin de la materia."
Las sentencias exhortativas implican la imputacin de un no hacer al Poder Legislativo. Fijan
entonces un plazo para la expedicin de una norma que llene el vaco determinado o la omisin
acotada.
- Sentencias estipulativas: Son aquellas que227 en su parte considerativa desarrollan las variables
conceptuales o terminolgicas que utilizarn posteriormente para analizar y resolver una
controversia constitucional. Estas sentencias pueden establecer precedentes vinculantes o doctrina
jurisprudencial en tanto determinan verdaderas instituciones constitucionales. Se estipula en realidad
un glosario de trminos constitucionales.
223 GACETA JURIDICA. Proceso de inconstitucionalidad. Editorial El Bho. Lima, 2008. Pg. 144.
224 GACETA JURIDICA. Pg. 145.
225 SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Informe al Pleno del
Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que modifica algunas de sus funciones. Gaceta del Tribunal
Constitucional No. 1, enero- marzo de 2006. Pg. 12.
226 SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pg. 14.
227 GACETA JURIDICA. Op. cit. Pg. 147.
127
TRABAJOS GANADORES
Resulta relevante puntualizar, en relacin a todas las sentencias que derogan o reinterpretan
normas, que no recobran vigencia los dispositivos derogados por la normativa declarada
inconstitucional o que se reabran procesos concluidos en los que sta se hubiera aplicado, salvo
cuestiones penales.
La precisin aqu efectuada merece algunas lneas de reflexin: si la pretensin de
inconstitucionalidad tiene por objeto la expulsin de una norma del ordenamiento jurdico, o con
propiedad, su derogacin cul es el sentido de determinar la inconstitucionalidad de una norma
derogada, que ya no est vigente?
La explicacin se vincula directamente a los efectos de la norma a declarar inconstitucional, durante
el tiempo que estuvo en vigencia, ms an si partimos del supuesto contemplado por el artculo 103
de la Constitucin228, norma- principio que consagra la teora de los hechos cumplidos frente a la
teora de los derechos adquiridos.
En ese lineamiento, la norma derogada pudo haber causado situaciones de orden inconstitucional
durante su vigencia y es all donde la declaracin de inconstitucionalidad funciona para dejar sin
efecto esas consecuencias inconstitucionales de la ley cuestionada, antes derogada.
3.1.1.2. Sentencias desestimativas

Las sentencias desestimativas229, en su respectivo mbito, declaran improcedente o infundada una
demanda de inconstitucionalidad. Son improcedentes, de acuerdo a nuestra posicin, en tanto se
refieren al contenido adicional de un derecho fundamental o no cumplen un requisito de forma. De la
misma forma, a juicio nuestro, las sentencias infundadas pueden ser vinculadas al contenido no
esencial de un derecho fundamental y por ende, en examen de fondo, no logran la probanza
adecuada de una afectacin constitucional manifiesta, grave o elevada, lo cual amerita no se les
conceda la tutela de urgencia solicitada.
3.2. El self restraint y autolmites del Tribunal Constitucional

Si hemos delimitado las herramientas de aplicacin- los derechos fundamentales- y a su vez, hemos
precisado grosso modo, las funciones del Tribunal Constitucional, determinando cul es la extensin
positivo- doctrinaria de los pronunciamientos a emitir, constituye imperativo categrico sealar ahora
si a pesar de estos lmites naturales a la justicia constitucional, qu sucede en la perspectiva del
caso en el cual excede el Tribunal sus facultades a travs de sus propios fallos, creando aparente
228 Constitucin 1993. Artculo 103.

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias
de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
229 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 4.
128
TRABAJOS GANADORES
inconstitucionalidad. Ms an, pueden ser inconstitucionales las decisiones del Tribunal
Constitucional? Volveremos sobre este tema ms adelante.
La doctrina constitucional refiere que el self restraint constituye la propuesta de autolmites del
Tribunal Constitucional. Jorge Carpizo230 nos brinda la siguiente reflexin: Ms all de los lmites
que el Tribunal (Constitucional) tiene como cualquier rgano de poder, resulta muy importante que
sepa autolimitarse, es decir, el self-restraint, que el activismo judicial no sea desbordado, que
aplique con prudencia las tcnicas de la interpretacin constitucional, que jams pretenda usurpar
funciones que la Constitucin atribuye a otros rganos, que siempre tenga presente que est
interpretando la Constitucin, no creando una filosofa o moral constitucionales.
La reflexin de Carpizo resulta muy oportuna para determinar hasta dnde es propicio que una
decisin del Tribunal sea revisada, previamente a su emisin, para determinar su compatibilidad con
el ordenamiento jurdico. Y he aqu una cuestin de suyo controversial para nuestro tema y que
constituye juicio de conclusin para nuestro estudio: las decisiones del Tribunal Constitucional no
pueden ser objeto de revisin por haber sido emitidas en ltima instancia, en los procesos de la
libertad, o en nica instancia, en procesos de control normativo.
Es cierto que pueden existir fallos del Tribunal Constitucional contrarios a los deberes de funcin y
en ese sentido, como funcionarios pblicos, los magistrados integrantes de ese organismo, estn
sujetos a las responsabilidades que el ordenamiento jurdico contempla231.
Sin embargo, no constituye una opcin democrtica vlida para el Estado de Derecho, la oposicin
en abstracto al cumplimiento de una sentencia constitucional, mxime si corresponde la decisin
jurisdiccional que se cuestiona al ms alto rgano en imparticin de justicia constitucional y ms an,
si dicha decisin constituye un anlisis de un rgano cuya decisin pone fin a la controversia
respecto a un conflicto sobre derechos fundamentales en sede nacional.
En ello debemos resultar enfticos pues la justicia constitucional no pasa por un criterio de
valoracin de las sentencias del Tribunal segn la consecuencia a determinar, al igual que los fallos
de los jueces del Poder Judicial no pueden ser objeto de valoracin por las partes obligadas a
acatarla. En ello se resume mucho de la tradicin democrtico- constitucional de un pas, en un
respeto manifiesto e irrestricto de las decisiones de los rganos jurisdiccionales, provenga de donde
provenga la decisin materia de examen. Y naturalmente, si existe una responsabilidad funcional en
relacin a la emisin de una decisin, contra ello existen los procedimientos tcnicos que informa el
control constitucional.
Como seala Otto Bachof232: La Corte ha necesitado conquistar su actual posicin con mucho
trabajo y con muchas resistencias. Que lo haya logrado radica, y no es la menor de las razones, en
230CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus lmites. Lima, 2009. Pg. 57.
231Constitucin de 1993, Artculo 99:
Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a
Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al
Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco aos despus de que hayan cesado en stas.
232BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica, en Boletn Mexicano
de Derecho Comparado. Ao XIX, nm. 57, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1986. Pg. 844.
129
TRABAJOS GANADORES
que con sabia autolimitacin haya entendido correctamente trazar las fronteras entre derecho y
poltica.
La cita es propicia en trminos de concluir, con certeza, que las sentencias constitucionales, adems
de revelar controversias muy especiales al concernir a derechos fundamentales, de la misma forma
asumen, y en ello nos parece necesario ser reiterativos, otros criterios de interpretacin, que
traducen una nueva forma de entender el derecho.
3.3. Competencias constitucionales del Poder Judicial

El artculo 138 de la Constitucin233, al contemplar el control difuso, herencia propia del derecho
anglosajn234 que a su vez construy el principio de la supremaca de la Constitucin, refleja la
herramienta de mayor fuerza respecto a las competencias constitucionales de los jueces del Poder
Judicial.
Podemos entender el concepto de control difuso, desde la jurisprudencia constitucional, en los
trminos que seala el supremo intrprete de la Constitucin235: Este Tribunal tiene dicho que el
control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los
rganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia
resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin (control difuso). Como tal, se trata de un
poder-deber del juez, consustancial a la Constitucin del Estado Constitucional, la cual, por lo
dems, tiene como caractersticas la de ser una autntica norma jurdica, constituir la Ley
Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo as un derecho directamente aplicable.
Por el control difuso, se produce un control extendido por parte de todos los jueces del Poder
Judicial respecto a las incompatibilidades de la norma jurdica objeto de revisin en un proceso de la
justicia ordinaria. Percatmonos de un detalle relevante: al juez se le concede la potestad de
233 Constitucin 1993. Artculo 138.
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
234 Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. Si una ley es contraria a la Constitucin; si tanto
la ley como la constitucin se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a
la ley, sin tener en cuenta a la Constitucin; o bien, conforme a sta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar
cul de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la
justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitucin y sta es superior a cualquier disposicin ordinaria de la
legislatura, la Constitucin, y no ese decreto comn, debe regir el caso al cual ambas se aplican...".
235 STC 1680-2005-PA/TC. F.J. 2. Caso Jorge Luis Borja Urbano
130
TRABAJOS GANADORES
inaplicar una ley, expedida en su momento por el legislador, en atencin a que sta contradice de
modo manifiesto el sentido interpretativo de una disposicin constitucional.
Este poder- deber del juez, sea cual fuere su condicin, en razn de que todos los jueces antes de
ser jueces de la jurisdiccin ordinaria, son jueces constitucionales, grafica una de las potestades que
privilegia la clusula de supremaca de la Constitucin, la misma que opta por una actitud
interpretativa de respeto irrestricto por los derechos fundamentales. Por tanto, una perspectiva de
lmites a la justicia constitucional no puede contemplar, bajo ningn fundamento, supuesto alguno de
restriccin del control difuso respecto a los jueces del Poder Judicial.
Si bien es cierto que la propuesta de limitacin incide en forma directa sobre las facultades del
Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad, es nuestra posicin que una
restriccin de las facultades interpretativas del Tribunal, termina por afectar las potestades de los
jueces del Poder Judicial, en la medida que en sede constitucional la tarea interpretativa asume
preponderancia y por ello, no se puede restringir, por extensin, las potestades de los jueces del
Poder Judicial para inaplicar una norma que se tipifica de inconstitucional.
3.4. Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial?

A estas alturas de nuestro estudio estamos ya en condiciones de responder a la delicada pregunta
que implica determinar si es prudente reemplazar al Tribunal Constitucional por una Sala Suprema y
si resulta razonable que sea solo el Poder Judicial quien imparta justicia constitucional.
Nuestra respuesta es condicional: si el Poder Judicial llega a desarrollar los estndares
interpretativos del Tribunal Constitucional, en la visin amplia de la tutela de los derechos
fundamentales, si este Poder del Estado logra una mayor legitimacin en sus roles de interpretacin
de la Constitucin frente a la comunidad jurdica, y si se logra adecuar a las circunstancias y
exigencias de una tendencia que exige cada vez una mejor argumentacin y motivacin
constitucionales, entonces resulta plenamente plausible pensar en serio en que puede producirse
esa condicin de reemplazo.
Sin embargo, estimamos, respetuosamente, que ese momento an no ha llegado, que an falta un
trecho ciertamente razonable, en extensin, por recorrer y que el Poder Judicial, el cual necesita
legitimarse an ms en el escenario democrtico.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, hay una razn an poderosa que impide, cuando menos
temporalmente, este delicado paso de reemplazo y es la tendencia mayoritaria a constituir Cortes
Constitucionales autnomas en todos los pases del mundo. Muestra representativa de ello es el
Tribunal Constitucional alemn236, por excelencia una de las fuentes ms importantes hoy en los
estndares de interpretacin de los derechos fundamentales. A su vez, el Tribunal Constitucional
236Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el rgano constitucional encargado
del control de constitucionalidad de las leyes en la Repblica Federal Alemana. Est compuesto por dos senados, cada
uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comit del Bundestag y otros cuatro por el
Bundesrat, siempre con mayora de dos tercios.
131
TRABAJOS GANADORES
espaol237, aunque incorporado tardamente a la estela de los derechos constitucionales por causa
de la guerra civil espaola, igualmente constituye fuente obligada de consulta respecto a tendencias
jurisprudenciales.
De la misma forma, la Corte Constitucional italiana238 y el Consejo Constitucional de Francia239
constituyen otros ejemplos de justicia constitucional autnoma como ejemplos de Cortes ajenas al
Poder Judicial.
En Amrica Latina, la Corte Constitucional de Colombia240 representa la tradicin de respeto ms
slida por los derechos fundamentales.
Todos estos rganos son independientes y gozan de plena autonoma en sus decisiones respecto a
controversias constitucionales. No cumplen una sujecin al Poder Judicial.
En consecuencia, existe un fuerte fenmeno de consolidacin de rganos constitucionales
autnomos y hacer a un lado en la historia al Tribunal Constitucional de Per, sin perjuicio de
representar una delicada modificacin constitucional, por cierto sujeta a rgidas exigencias
procedimentales, no es una alternativa an viable y resulta an impracticable en nuestro
ordenamiento jurdico.
Como excepcin, en el derecho anglosajn no existe un Tribunal Constitucional y en va de ejemplo,
la Corte Suprema de EE.UU. tiene potestad para resolver cuestiones constitucionales. No obstante
ello, nuestro sistema jurdico se inserta en el Civil Law, o de la escuela continental, y en l, en
oposicin al Common Law, es la tendencia mayoritaria la propuesta de un rgano constitucional
jurisdiccional autnomo.
3.5. La interpretacin constitucional en el Derecho Comparado

Si el tema principal que planteamos es cmo se desarrolla la interpretacin constitucional y cules
son los lmites interpretativos en relacin a la misma, es pertinente nos preguntemos cmo se
produce la tarea interpretativa en el Derecho Comparado. El inters de la referencia a esta materia
es doble: de un lado, sirve para contrastar qu establece el Derecho Comparado respecto a los
avances respecto a nuestra jurisprudencia constitucional y de otro lado, podemos eventualmente
trazar los rubros an por desarrollar para alcanzar una facultad interpretativa ptima, restringida
237 Nace con la Constitucin Espaola del 27 de diciembre de 1978. Se compone de 12 miembros.
238 La Corte Constitucional Italiana es el rgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se
compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la Repblica, por el Parlamento en
sesin conjunta de ambas Cmaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en
su generacin los rganos de los tres poderes del Estado.
239 El Consejo Constitucional, creado por la Constitucin Francesa de 1958, es un rgano jurisdiccional que tiene como
funcin esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitucin de la 5 Repblica Francesa dice
que "el Consejo Constitucional comprender nueve miembros, cuyo mandato durar nueve aos y no ser renovable", o
sea, que no tienen derecho a reeleccin. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres aos.
240 La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremaca de la
Constitucin. Fue creada por la Constitucin de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992.
En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho aos por el Senado, a partir de
las ternas enviadas por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
132
TRABAJOS GANADORES
naturalmente por el self restraint como autolmite a las potestades de los rganos jurisdiccionales
constitucionales.
Es criterio compartido por los Tribunales Constitucionales de Alemania, Espaa, Colombia, Per y la
Corte Suprema Federal de EE..UU. que la expulsin de una norma del ordenamiento jurdico
constituye una alternativa de ltima ratio, en oposicin a que exista cualquier otra posibilidad, va
principio de conservacin, de no declarar la inconstitucionalidad de una ley. En otros trminos, ser
pertinente agotar todos los medios posibles al alcance del juez constitucional a efectos de evitar la
medida ms gravosa, en este caso, expulsar la norma de la estela legal, va una declaracin de
inconstitucionalidad.
Italia, a travs de su Corte Constitucional, ha aportado ideas para la consolidacin de las sentencias
aditivas241, en franca reaccin a la actitud de omisin del legislador de introducir necesarias
modificaciones en la legislacin. El aviso al legislador puede entenderse en el sentido de que si ste
no cumple su funcin de regulador por excelencia del ordenamiento legal, entonces dicha labor debe
ser asumida por los jueces constitucionales.
Espaa igualmente ha realizado una contribucin valiosa en el rubro de sentencias aditivas. As lo
sealan las sentencias 11/1981, 103/1983, 116/1987, 142/1990, 3/1993 242. La tendencia
interpretativa del Tribunal Espaol, una vez incorporado el pas ibrico al escenario europeo tras
superar la concepcin de que Europa acababa en los Pirineos, ha heredado mucho, en su
Constitucin de 1978, del concepto de Estado Democrtico y Social de Derecho que la Ley
Fundamental de Bonn plasma en 1949, una vez recuperada en parte Europa del trauma que
represent la Segunda Guerra Mundial en trminos de prdidas de vidas humanas. 243
Amrica Latina, a travs de la Sala Constitucional de Costa Rica y la Corte Constitucional de
Colombia, ha desarrollado el uso de sentencias aditivas respecto a procesos de inconstitucionalidad
por omisin. Fijmonos en un aspecto de relevancia: las afectaciones constitucionales se suelen
producir por actos vulneratorios de derechos fundamentales, por actos de comisin, raramente por
cuestiones de omisin. Qu implica un proceso de inconstitucionalidad por omisin? Un no hacer
del legislador, quien omite la obligacin de legislar sobre determinada materia. En el proceso de
inconstitucionalidad por omisin, el intrprete constitucional acusa un no hacer que debe ser
enmendado.
En cuanto a las sentencias exhortativas244 en el ordenamiento constitucional alemn, sealan Senz
Dvalos245 y otros autores: En Alemania, su utilizacin surgi vinculada a una modalidad de
sentencia denominada "todava constitucional" (noch vereinbar), mediante la cual el Tribunal Federal
Alemn declaraba que la disposicin impugnada an no se declaraba inconstitucional, pero que en
un futuro inmediato poda serlo, si es que el legislador no cumpla con introducir las modificaciones
exhortadas por ste. Se trata de una declaracin de constitucionalidad de la ley "provisoria" o
241 Cfr. SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pg. 10.
242 Citadas por SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pg.
11.
243 Extraoficialmente se refiere unos 50 millones de muertos.
244 Vid. Supra. Pg. 28.
245 Cfr. SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pg. 14.
133
TRABAJOS GANADORES
"temporal", que de no mediar una reforma, puede devenir en una declaracin de inconstitucionalidad
"definitiva".
No podemos dejar de acotar que son muchas las sentencias exhortativas a las cuales no ha dado
cumplimiento el Poder Legislativo, traduciendo un no hacer realmente preocupante 246. En tal sentido,
se configuran situaciones de inconstitucionalidad por omisin que, a juicio nuestro, se agravan por el
problema de que los cmputos de plazo de muchas sentencias se han vencido en exceso, sin una
real preocupacin por definir realmente las exhortaciones fijadas.
CAPITULO 4
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LMITES
4.1. Limitaciones o excesos en la solucin de controversias constitucionales?
Una vez delimitados los contenidos conceptuales, conviene pasar revista, en el campo
jurisprudencial, a los casos emblemticos que en su momento graficaron y actualizaron, de modo
directo, la propuesta de lmites a la justicia constitucional, especficamente en cuanto se refiere a las
restricciones interpretativas del Tribunal Constitucional.
En los casos que exponemos a continuacin, el supremo intrprete de la Ley Fundamental adopta
posiciones que para el Poder Legislativo resultaron absolutamente inoportunas y fuera de contexto,
invadiendo, a juicio de dicho Poder del Estado, los fueros del legislador. Sin embargo, la cuestin a
este respecto es puntual: pueden los jueces constitucionales hacer un examen de la viabilidad
constitucional de las leyes que expide el Poder Legislativo, inclusive reinterpretando las leyes en
sentencias manipulativas, como hemos sealado supra? Los conceptos vertidos a lo largo de los
captulos previos se impregnan de una respuesta positiva a la interrogante formulada.
4.2.1. Caso uso de la fuerza letal
El caso de uso de la fuerza letal247 constituye una de las controversias ms recientes que, por su
contexto resolutivo, dio lugar a actualizar la propuesta de establecer lmites a la justicia
constitucional respecto a las facultades del Tribunal Constitucional.
La sensibilidad social que antes produjera el Baguazo248, definitivamente caus mella en la
comunidad nacional cuando el Tribunal Constitucional se pronunci por derogar parte del dispositivo,
246 JUSTICIA VIVA. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades
interpretativas. Lima, 2006.Pg. 45.
247 STC 00002-2008-PI/TC. TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPBLICA. Decisorio:
Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia:

INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N. 29166, que establece que en
las situaciones descritas, () y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal, incorporando la
regla del Fundamento N. 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulacin sobre la materia.
INCONSTITUCIONAL la frase capacidad del enemigo e incorporar en su reemplazo el trmino capacidad del grupo
hostil al artculo 10 de la Ley N. 29166.
134
TRABAJOS GANADORES
el extremo ms relevante, vinculado a la capacidad de las Fuerzas Armadas de hacer uso de la
fuerza letal en casos de extrema gravedad, referidas a situaciones graves de disturbios. La
sentencia pronunciada, luego aclarada249, en trminos distintos al fallo original250, dio la impresin de
que los jueces constitucionales de mayor rango de la Repblica, no se ponan del lado de las fuerzas
del orden, prefiriendo el formalismo interpretativo251, antes que asumir la urgencia de la realidad de
248 24 policas y 10 nativos murieron en los enfrentamientos del 05 de junio de 2009 al pretender la Polica Nacional
desalojar, por la fuerza, a un grupo considerable de nativos que obstruan las carreteras de Amazonas, en protesta por
los Decretos Legislativos 1090 y 1064 por la vulneracin de sus derechos constitucionales de propiedad de la tierra y de
consulta previa a los pueblos indgenas.
249 Aclaracin STC 0002-2008-PI/TC. Treinta y un Congresistas de la Repblica. 17 de setiembre de 2009
Que, en la sentencia de autos, el Fundamento N. 51 se pronuncia sobre la segunda parte del primer prrafo del artculo
7 de la Ley N. 29166, mencionando que tal extremo queda redactado de la siguiente forma: o en apoyo al control
del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotrfico, terrorismo y la
proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, en los trminos establecidos en la ley, har uso
de la fuerza ().
Al respecto, este Colegiado estima que tales expresiones deben ser corregidas, por constituir un error material, debiendo
reemplazarse la expresin redactado por la expresin interpretado, que refleja de modo preciso aquella actividad
interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional, de modo que antes de optar por la eliminacin de una
disposicin legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda de la Constitucin. Esta tcnica
interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del Legislador, sino antes bien materializar el principio
de conservacin de las normas y el indubio pro legislatore democrtico, los mismos que demandan que el Tribunal
Constitucional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de
una declaracin de invalidez. Y es que la declaracin de inconstitucionalidad, en efecto, es la ltima ratio a la cual debe
apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposicin legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a
la Constitucin.
Del mismo modo, debe corregirse el extremo siguiente: o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas
en estado de emergencia para los casos de narcotrfico, terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el
funcionamiento del pas, en los trminos establecidos en la ley, har uso de la fuerza (), el mismo que debe ser
reemplazado por este otro extremo: Que el sentido interpretativo en el que debe ser entendida la mencionada segunda
parte del primer prrafo del artculo 7 de la Ley N. 29166, es que el personal militar, en cumplimiento su funcin
constitucional puede hacer uso de la fuerza, en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de
emergencia, en los siguientes casos: i) narcotrfico; ii) terrorismo; y iii) proteccin de instalaciones estratgicas para el
funcionamiento del pas.
Que, conforme a lo antes expuesto, debe corregirse tambin el punto resolutivo N. 3 del fallo, el mismo que debe
aparecer conforme se menciona a continuacin:
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer prrafo
del artculo 7 de la Ley N. 29166, el mismo que debe ser interpretado conforme a los Fundamentos N os 50 y 51 de esta
sentencia.
250 La aclaracin, conforme apreciamos, modific los trminos redactado por interpretado, lo cual merece una
observacin: no era compatible asumir que el trmino redactado aluda a una sentencia interpretativa manipulativa?
En nuestra opinin, no era exigible la modificacin.
251 STC 0002-2008-PI/TC. F.J. 41.
Tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Polica Nacional en la
restauracin del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevara a que en todas las zonas del
pas puedan crearse estados de excepcin de facto, contribuyendo a una situacin de mayor enfrentamiento entre la
ciudadana y las fuerzas del orden, generando una potencial situacin de vulneracin de los derechos fundamentales.
135
TRABAJOS GANADORES
los hechos: las fuerzas armadas, por falta de una declaratoria de emergencia previamente
declarada, no podran enfrentar un nuevo enfrentamiento social simplemente con sus varas. O
suceda acaso que el Tribunal se colocaba acaso en posicin contraria al Estado de Derecho? Se
deba acaso poner lmites a las facultades interpretativas del Tribunal, volvindolo un legislador
negativo, a propsito de una sentencia que invada los fueros del Poder Legislativo? 252
A juicio nuestro, nada de lo anterior suceda y el rol del supremo intrprete, de fallar en los casos
sometidos a su conocimiento dentro de la Constitucin y la ley, defendiendo la tutela de los derechos
fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin, deba materializarse a travs de
decisiones, como en efecto sucedi con el caso 002-2008-PI/TC, que deban corresponder a su
congruencia con los derechos fundamentales de las personas y a su compatibilidad con los
derechos humanos contemplados por la Convencin Americana de Derechos Humanos, expresados
a travs de fallos cuya caracterstica principal es la vinculatoriedad respecto a todos los Estados
parte signatarios de la Convencin.
Sucedi objetivamente que al resultar incompatible el dispositivo legal cuestionado con los tratados
de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el juez constitucional determin la
expulsin del ordenamiento jurdico de esa parte de la norma, no solo a travs de una sentencia de
simple anulacin sino esencialmente interpretativa.
Se excedi el Tribunal en este caso? A juicio nuestro, no, por cuanto se impona la necesidad de
corregir, va sentencia interpretativa, un conjunto de disposiciones vulneratorias de derechos
fundamentales. Y un detalle relevante: no obstante que existen extremos declarados infundados, se
produce un contenido interpretativo distinto de la norma constitucional253. En trminos del principio
de legalidad, una declaracin de sentencia infundada no genera efectos en tanto se deniega la
pretensin. Y objetivamente, ello es lgica consecuente del principio de congruencia. Sin embargo,
las sentencias sustitutivas permiten introducir un contenido interpretativo distinto a aquel que se
asume respecto del dispositivo cuestionado, conforme hemos analizado supra254.
252Una crtica frontal del Poder Legislativo en relacin a esta sentencia fue que el Tribunal Constitucional, al regular
positivamente cmo deba quedar redactado este dispositivo, se haba convertido en legislador positivo y por tanto, haba
usurpado las funciones que le corresponden a aquel poder del Estado.
253 STC 0002-2008-PI/TC. Decisorio. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a
la primera parte del primer prrafo del artculo 7 de la Ley N. 29166, se dispone que la parte cuando el personal militar,
en cumplimiento de su funcin constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de
emergencia se aplique nicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la
Repblica de acuerdo con el inciso 1) del artculo 137 de la Constitucin.
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer prrafo
del artculo 7 de la Ley N. 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de
la siguiente manera:
o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotrfico,
terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, en los trminos establecidos en
la ley, har uso de la fuerza ().
254 Vid supra Pg. 28.
136
TRABAJOS GANADORES
Justifica este caso la propuesta de imposicin de lmites a la justicia constitucional? En nuestra
opinin, tampoco no. Y la base de este supuesto involucra el alcance amplio de las sentencias
interpretativas, cuyo lmite es la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, el hecho de que la fuente de
aplicacin de una sentencia interpretativa no se encuentre estatuida en la ley, no implica una
ausencia de fuente normativa en tanto la interpretacin constitucional es un supuesto mucho ms
amplio, que trasvasa el concepto esttico de la necesaria tipificacin en la ley. En este caso, es la
propia jurisprudencia constitucional, en sus variantes de precedentes vinculantes, doctrina
jurisprudencial y decisiones jurisprudenciales amplias de interpretacin de la Constitucin, la fuente
por excelencia natural de las sentencias interpretativas.
4.2.2. Caso Antauro Humala

El caso Antauro Humala255 representa otra situacin tpica de aparente exceso de las facultades
interpretativas del Tribunal Constitucional, en la medida que el debate se centr en si el supremo
intrprete cre una nueva causal de improcedencia del habeas corpus 256, estableciendo en su lugar
una causal de responsabilidad funcional en caso de vencimiento del plazo mximo de detencin
preventiva.
Si partimos de la premisa de que el plazo mximo de detencin es de 36 meses, resulta
comprensible, dentro de la lgica de la norma jurdica que, excedido el plazo, corresponda la libertad
del favorecido, sin ms atenuante que concederle la libertad por exceso de detencin preventiva. Sin
embargo, basta la congruencia de la ley como tal para ser aplicada o se debe replantear la tesis de
las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional para asignarle a ste la potestad de
conferirle otra dimensin a la determinacin de la prisin preventiva?
Los votos resultaron divididos en el caso en comento, pues en tanto una mayora opin por la
improcedencia del habeas corpus del ciudadano Antauro Humala, asumiendo una posicin
restrictiva, una minora defendi la irrestricta prevalencia del habeas corpus257, en cuanto identific
que se haba producido una vulneracin de la libertad personal del favorecido.
255 STC 01680-2009-PHC/TC. Caso Antauro Igor Humala Tasso y otros

256 STC 01680-2009-PHC/TC. F.J. 14.
() para la calificacin de una demanda como para la expedicin de la sentencia en la que concluye el proceso, es
indudable que el juzgador debiera cumplir los plazos contemplados en la ley; pero, por diversas razones, especialmente
la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos
preguntamos entonces ser procedente sancionar con la nulidad la decisin jurisdiccional tarda con el nico sustento
de su tardanza? Evidentemente no cabe esta invalidacin porque, como ya se ha dicho, esa decisin ha cumplido su
finalidad aunque con tardanza en su emisin y por tanto ha generado efectos jurdicos de diverso orden, tales como el
propio cuestionamiento materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la doctrina vienen sealando que,
en todo caso, de ser cierta la afirmacin, podra pedirse no la nulidad de la resolucin por su demora sino la sancin
disciplinaria al juez por el tardo cumplimiento de su deber.
257 STC 01680-2009-PHC/TC. Voto Csar Landa Arroyo. F.J. 13.
13.() se concluye que el presente caso concreto no debe ser considerado como un supuesto de excepcin que legitime
constitucionalmente la prolongacin de la detencin preventiva por un plazo superior a los 36 meses, por lo que, debe
declararse la nulidad de la resolucin de fecha 3 de enero de 2008, debiendo la Sala Superior emplazada ordenar una
medida menos gravosa que la detencin preventiva, como la detencin domiciliaria, y que asegure la presencia de
los favorecidos en las diligencias judiciales, bajo responsabilidad; y siempre que no exista una orden judicial
de detencin vigente.
137
TRABAJOS GANADORES
A partir de la interpretacin restrictiva plasmada en el caso referido, se produjo nuevamente el

debate de cules son las medidas de la justicia constitucional para producir restricciones en los
procesos de afectacin a la libertad personal, sobre todo si asumimos, desde la posicin crtica
formulada, que el Tribunal cre indebidamente en nuestro ordenamiento jurdico, una causal de
improcedencia respecto a los procesos de la libertad, actualizndose la preocupacin de una
inseguridad jurdica en virtud a que el Tribunal se estara convirtiendo en un hacedor de cosas
mgicas.
En nuestra opinin, no se produce un exceso de facultades del Tribunal al estimarse una restriccin
para la procedencia del habeas corpus, as como tampoco se configura una causal suficiente para
fijar lmites a la justicia constitucional. La interrogante es vlida: debemos fijar lmites y restricciones
al Tribunal por no validar supuestos de libertad personal respecto al vencimiento del plazo de
detencin preventiva? A juicio nuestro, no se produce supuesto alguno de justificacin de limitacin
a la justicia constitucional.
4.2.3. Caso Decretos leyes antiterroristas 25475 y 25659258
El caso que en su momento emblematiz el origen de la propuesta 259 de restriccin de facultades de
interpretacin del Tribunal Constitucional y condujo a la presentacin del proyecto del congresista
Flores Araoz, referido supra, es esta decisin que en su momento consider inconstitucionales
diversas disposiciones de estos decretos leyes, por afectar el principio de legalidad penal, el debido
proceso, etc. Mas es importante advertir un detalle de sumo inters y es que el Tribunal, va decisin
exhortativa260, establece una vacatio sententiae para que el Congreso regule legislativamente las
258 STC 0010-2002-AI. Decisorio:

FALLA
Declarando INFUNDADA la excepcin de prescripcin y FUNDADA, en parte, la accin de inconstitucionalidad
interpuesta y, en consecuencia: declranse inconstitucionales el artculo 7 y el inciso h) del artculo 13. del Decreto Ley
N. 25475 as como la frase con aislamiento celular continuo durante el primer ao de su detencin y luego y En
ningn caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los sentenciados podrn compartir sus celdas
unipersonales, rgimen disciplinario que estar vigente hasta su excarcelacin del artculo 20 del Decreto Ley N.
25475. Tambin es inconstitucional el inciso d) del artculo 12. del mismo Decreto Ley 25475.
Asimismo, son inconstitucionales los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del Decreto Ley N. 25659. Tambin la frase o
traicin a la patria del artculo 6 del mismo Decreto Ley N. 25659 y los artculos 1, 2 y 3 del Decreto Ley N. 25708;
los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N. 25880. Finalmente, son tambin inconstitucionales los artculos 2, 3, y 4 del
Decreto Ley N. 25744.
259 Entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006:
() ellos se han salido del mbito de la Constitucin () la primera vez fue el tema del terrorismo () inclusive ahora
nos estn diciendo que hay que ponerle una estrofa ms al himno nacional.(); el Congreso, legisla; Tribunal, juzga. Ni
Congreso juzga ni Tribunal legisla.
260 STC 0010-2002-AI/TC. Decisorio:
ASIMISMO, exhorta al Congreso de la Repblica para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislacin
correspondiente a fin de concordar el rgimen jurdico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los
fundamentos jurdicos N.os 190 y 194 as como establezca los lmites mximos de las penas de los delitos regulados por
los artculos 2, 3, incisos b) y c); y 4, 5 y 9 del Decreto Ley N. 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento
jurdico N. 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarn las peticiones de nuevos
procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.
138
TRABAJOS GANADORES
carencias sealadas y se realicen nuevos procesos para los condenados por los delitos de
terrorismo y traicin a la patria.
En realidad las leyes antiterroristas fijaron como posicin la aplicacin de todos los mecanismos
disponibles e inclusive extralegales para combatir una forma sofisticada de ataques al sistema
democrtico: jueces sin rostro que rompan el principio de inmediacin y publicidad en el proceso,
juzgamiento de civiles por tribunales militares en razn de la insuficiencia operativa de los tribunales
penales de la justicia ordinaria, aplicacin indiscriminada de supuestos de traicin a la patria bajo
condiciones insuficientes de imputacin de la pretensin punitiva del Estado, inobservancia del
principio del juez natural al delegarse los procesos a los tribunales militares, afectaciones
sustanciales al debido proceso y el principio de legalidad penal, la negacin de beneficios
penitenciarios, la prdida de la nacionalidad, entre otros supuestos de afectacin grave a derechos
fundamentales reconocidos por la Norma Normarum.
Sin embargo, tales forma de aplicacin procedimental de lucha contra el terrorismo, rompan todos
los cnones permisibles de los principios tutelares del ordenamiento jurdico penal, no solo en el
escenario nacional sino tambin, con nfasis, en el plano supranacional 261. Formulamos nuestra
interrogante por tercera vez: justifica una sentencia constitucional que determina los efectos
inconstitucionales de una ley, un exceso de facultades del Tribunal y por tanto, debemos poner
lmites resolutivos al rgano jurisdiccional que emiti la decisin?
A nuestro juicio, no, y la respuesta dogmtico doctrinaria sustentada en este trabajo resulta
sumamente amplia, en tanto no se trata del esfuerzo aislado de algunos rganos jurisdiccionales,
sino de toda una tendencia a que la interpretacin extensiva y amplia de los derechos
fundamentales, permite su tutela precisamente a travs de una lectura ms amplia de los derechos
constitucionales. No hacerlo as, en nuestra modesta posicin, constituye ir contra la historia del
constitucionalismo moderno.
Los casos reseados constituyen una muestra, junto a muchos otros casos ms, en los cuales la
tutela de urgencia y el principio de supremaca normativa de la Constitucin, conceptos unidos a la
urgencia, sumariedad y residualidad de los procesos constitucionales, as como las herramientas
interpretativas en sede constitucional, justifican una interpretacin extensiva de los derechos
fundamentales, esfuerzos a los cuales se ha sumado igualmente el Poder Judicial a travs de
sendas decisiones que en su momento inaplicaron leyes por su contravencin flagrante a los
postulados de nuestra Lex Legum.
Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelacin para los procesados y condenados por la aplicacin de
las normas declaradas inconstitucionales en esta sentencia.
261 STC 0010-2002-AI/TC F.J. 98.
() la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de reiterados pronunciamientos, ha sealado que no es

posible que los tribunales militares sean competentes para juzgar a civiles, pues ello lesiona el derecho al juez natural
reconocido en el artculo 8., numeral 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, en la sentencia del
30 de mayo de 1999, la Corte indic que el traslado de competencias de la justicia comn a la justicia militar (...) supone
excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdiccin militar no es la naturalmente
aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes
funcionales de ese carcter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia
ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso (Caso Castillo Petruzzi. Prrafo 128).
139
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CONCLUSIONES
1. La concepcin de una existencia de lmites a la justicia constitucional parte de la premisa de
que la interpretacin constitucional debe ser una tarea sujeta a restricciones, partiendo de
una visin literal sobre los principios de la separacin de poderes y de una percepcin
esttica del derecho, inspirada en el positivismo jurdico que arguye que la interpretacin
tiene inicio y final en la regla jurdica.
2. Los derechos fundamentales constituyen una herramienta interpretativa sui gneris por la
calidad especial, tuitiva por cierto, de los procesos constitucionales, en los cuales se
discuten controversias sujetas a la tutela de urgencia. La sumariedad y residualidad de los
procesos constitucionales informan sobre una dimensin particular que caracteriza a las
decisiones en sede constitucional.
3. La actividad limitadora de los derechos fundamentales solo puede provenir de la propia

Constitucin y la ley, deviniendo incompatibles con el ordenamiento constitucional otras
fuentes de limitacin, por su calidad de disposiciones subordinadas.
4. La interpretacin en sede constitucional, dadas las particularidades de los principios de

interpretacin constitucional- unidad de la Constitucin, concordancia prctica, correccin
funcional, funcin integradora y primaca normativa de la Constitucin, adems de la
ponderacin de intereses y el principio de proporcionalidad- nos persuaden de que
aplicamos herramientas interpretativas de otra naturaleza, diferentes en contenido y
extensin, respecto a los criterios reguladores del principio de legalidad, de congruencia
procesal y sujecin estricta a la ley, que prevalecen en la resolucin de los conflictos de la
justicia ordinaria.
5. Las propuestas legislativas de restriccin de facultades interpretativas de los jueces

constitucionales, no tienen en cuenta las particularidades de las sentencias constitucionales,
las cuales tienen inclusive un orden de prevalencia respecto a las decisiones de la justicia
comn. Los proyectos de reasignar el Tribunal Constitucional solo como intrprete negativo,
constituyen propuestas que no se condicen con la posicin de avanzada del
constitucionalismo moderno.
6. Un Estado neoconstitucional expresa un sentir distinto en las facultades interpretativas de

los jueces constitucionales, primando los principios sobre las reglas as como la inexistencia
de espacios exentos de control constitucional. Adems, en dicho tipo de Estado, la
interpretacin de la Constitucin corresponde en definitiva a los jueces constitucionales, por
sobre el rol de intrprete del legislador, y a su turno, la ponderacin reviste una forma
prioritaria de interpretacin frente a la subsuncin. Por otro lado, una constelacin plural de
valores en lugar de homogeneidad ideolgica, parece decirnos que tendencias y principios
opuestos inclusive, logran ser albergados en una estela de conciliacin de contenidos en el
140
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Estado neoconstitucional, por oposicin a la uniformidad ideolgica que caracteriza al
positivismo jurdico.
7. Las competencias del Tribunal Constitucional, en la emisin de sentencias, gozan de un

amplio apoyo en la doctrina constitucional comparada. Vale decir, no se trata de un esfuerzo
aislado de interpretacin. Cortes Constitucionales autnomas como las de Alemania,
Espaa e Italia y por cierto Colombia, aplican, en la resolucin de conflictos constitucionales,
diversos tipos de sentencias interpretativas manipulativas, atendiendo a que los intrpretes
constitucionales de dichos ordenamientos, asumen como estndar argumentativo que las
sentencias de simple anulacin, es decir, de nica expulsin de una ley del ordenamiento
jurdico, resultan de plano insuficientes para definir una controversia constitucional, mxime
en un proceso de inconstitucionalidad.
8. La doctrina de los autolmites del Tribunal Constitucional o self restraint, goza de amplio
sustento en la doctrina constitucional comparada, en tanto se trata de asumir que es el
propio Tribunal, el ente llamado a mantener un nivel de autosuficiencia jurisprudencial y de
respeto a la Constitucin en sus decisiones. Las amplias facultades que le otorga el
ordenamiento constitucional al supremo intrprete de la Constitucin, involucran que los
jueces constitucionales de dichos tribunales, sean efectivamente magistrados con vocacin
constitucional, con un adecuado nivel de preparacin acadmica, y en adicin a ello,
luchadores de conviccin por la tutela de los derechos fundamentales de las personas y la
supremaca normativa de la Constitucin.
9. Las competencias constitucionales de los jueces del Poder Judicial, se expresan en la

aplicacin del control difuso, prevista como poder- deber en el artculo 138 de la
Constitucin. El control difuso constituye una herramienta de competencia amplia de todos
los jueces constitucionales. Restringir esta facultad representa una contracorriente al
principio de progresividad que caracteriza a los derechos fundamentales.
10. La respuesta a la interrogante de si una Sala Constitucional del Poder Judicial debe
reemplazar al Tribunal Constitucional tiene una respuesta condicionada, sujeta a
determinados escenarios. Sin perjuicio de ello, la tendencia internacional comn denota la
consolidacin de Cortes Constitucionales o Tribunales Constitucionales autnomos,
independientes del Poder Judicial.
11. No podemos conceptuar, en forma abierta, que diversos pronunciamientos jurisdiccionales

constitucionales, como los analizados en este estudio- casos uso de la fuerza letal, Antauro
Humala y leyes antiterroristas- impliquen excesos de limitaciones o invasin de las
potestades del fuero legislativo, en la interpretacin de los derechos fundamentales. Antes
que ello, estimamos que corresponde asumir la lgica distinta que siguen los procesos
constitucionales.
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12. En nuestra modesta opinin, resulta recomendable un mayor esfuerzo integrador del
Estado para una mejor difusin de la cultura de los derechos fundamentales en todos los
niveles de enseanza en nuestro pas. De igual forma, es importante que los jueces
constitucionales, en todos sus mbitos, esto es, Tribunal Constitucional y jueces del Poder
Judicial, sean conscientes del rol trascendental que les compete cuando resuelven procesos
constitucionales. Ello exige no solo mayor preparacin en todos sus facetas, sino un
esfuerzo agotador indesmayable y sin pausa para hacer conocer, en sus fallos, la naturaleza
progresiva, tuitiva y vinculante de los derechos fundamentales de las personas.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1993.
BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica, en
Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ao XIX, nm. 57, UNAM- Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico, 1986.
BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima, 2008.
BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960. En Introduccin al Derecho de Jos
Luis del Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997.
CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus lmites. Lima, 2009.
CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I Ttulo
Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra. 2da edicin, 2006.
DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991.
GACETA JURIDICA. Proceso de inconstitucionalidad. Editorial El Bho. Lima, 2008.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
INDACOCHEA PREVOST, rsula. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC.

GACETA CONSTITUCIONAL. No. 8. Agosto 2008.
JUSTICIA VIVA. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus
potestades interpretativas. Lima, 2006.
LUCAS VERDU, Pablo. El sentimiento constitucional. Edit. Reus. Madrid., 1985.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos

fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996.
142
TRABAJOS GANADORES
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. La interpretacin constitucional de los derechos humanos.
Ediciones Legales. Lima, 2009.
NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia
de la Magistratura. Lima, 2004. Pg. 29
PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en anuario de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 2001.
ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. Andino. Lima, 1990
SANZ DVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Informe
al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que modifica algunas de sus funciones.
Gaceta del Tribunal Constitucional No. 1, enero- marzo de 2006.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Trotta. Madrid, 1995.
143
TRABAJOS GANADORES
TERCER PUESTO
empate
Pluralismo jurdico y jurisdiccin especial: El

caso de las rondas campesinas
Dr. DAVID TAPIA SANTISTEBAN
144
TRABAJOS GANADORES
PLURALISMO JURDICO Y JURISDICCIN ESPECIAL:
EL CASO DE LAS RONDAS CAMPESINAS
INTRODUCCIN
En el curso de la historia encontramos que la estructura jurdico poltica de las sociedades ha estado
marcada por un enfoque monista que considera al Estado como el nico productor de normas
vlidas, donde las costumbres o los usos que manifiestan los grupos poblacionales ancestrales o
minoritarios, no son considerados por el Derecho Estatal como elementos con suficiente fuerza
normativa, no obstante que stos elementos normativos consuetudinarios se estructuran sobre la
base de la interaccin social dinmica y contextual de dichos grupos poblacionales.
El Estado Nacin que surge de la concepcin monista de la estructura jurdica del Estado, ha omitido
de manera secular el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas o grupos con
identidad propia a trazar sus propias estructuras de organizacin comunitarias y de resolucin de
conflictos. Siendo as, el decurso histrico presenta procesos sometimiento en la conquista,
segregacin en la Colonia, asimilacin e integracin durante la poca republicana, hasta muy
entrado el siglo XX. Este proceso se desarrolla como una confrontacin tirante y arbitraria del
Estado frente a los grupos poblacionales ancestrales, considerados histricamente como grupos
inferiores a quienes hay que tutelarlos a travs de diversas polticas estatales. No obstante que,
como contrapartida lacerante, la historia nos muestra la innegable realidad de la existencia de
grupos poblacionales autctonos, que han sido forjadoras de grandes civilizaciones, cuyo desarrollo
cultural nos sigue asombrando a nosotros como pas y a la comunidad mundial, contribuyendo al
desarrollo nacional.
Recin hacia finales del siglo pasado empieza a perfilarse la concepcin pluralista del Estado
Nacin, a partir del reconocimiento del pluralismo cultural.
Como seala Raquel Yrigoyen Fajardo, en los pases donde existen pueblos indgenas (tnica,
religiosa, local, gremial) hay un gran debate sobre cmo denominar y cmo tratar jurdicamente a los
sistemas de autoridades, normas y procedimientos mediante los cuales dichos pueblos y grupos
regulan su vida social y resuelven sus conflictos, pues son diferentes al sistema estatal. Esta
concepcin pluralista de la nacin se plasma a nivel supranacional en el Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indgenas y comunidades tribales. En el
Per, la Constitucin Poltica de 1993, reconoce por primera el pluralismo cultural y la jurisdiccin
especial de las comunidades campesinas y nativas, y de las rondas campesinas.
Esta plasmacin legislativa, tanto supranacional y constitucional, no ha tenido el reflejo debido en los
rganos estatales del sistema de administracin de justicia, como el Poder Judicial, el Ministerio
Pblico y la Polica Nacional, que han venido sometiendo a la jurisdiccin penal comn la conducta
de muchos dirigentes comunales, especialmente de las rondas campesinas, que actuaron en
ejercicio de su derecho consuetudinario, reconocido constitucionalmente.
Siendo as en el presente trabajo desarrollamos el anlisis de las jurisprudencias de la Corte
Suprema: RN. N 975-04, SAN MARTN. Lima y la CONSULTA N 4160-96 ANCASH, que
desarrollan una interpretacin extensiva del artculo 149 de la Constitucin con relacin a las rondas
145
TRABAJOS GANADORES
campesinas, estableciendo que dichas organizaciones pueden ejercer funciones jurisdiccionales en
forma autnoma y no solamente como apoyo de las rondas campesinas. A partir de este
razonamiento, las citadas jurisprudencias desarrollan formulas de anlisis de tipicidad y
antijuridicidad para excluir la responsabilidad penal de los dirigentes comunales, estableciendo que
actuaron conforme a su derecho consuetudinario, aunque es necesario precisar cual es el mbito de
competencias y alcances de la jurisdiccin especial.
Finalmente, sealar que para el anlisis de las referidas jurisprudencias, hemos desarrollado en el
presente trabajo el proceso histrico desde la concepcin monista del Estado Nacin, hasta el
desarrollo del enfoque pluralista de los sistemas jurdicos, analizando los alcances de las normas
constitucionales y supranacionales sobre esta materia, para concluir analizando el caso especfico
de la jurisdiccin especial.
PROBLEMA DE INVESTIGACIN
La concepcin del monismo jurdico, que postula al Estado como nico productor vlido de normas
jurdicas, ha tenido una raigambre histrica de larga data, generando el aislamiento de los distintos
grupos poblacionales por ser considerados inferiores. Esta postura se remonta a la conquista y la
colonia, perviviendo durante la repblica. Hacia finales del siglo XX se abre el marco de concepcin
pluralista del Estado que reconoce a los pueblos ancestrales el derecho a estructurar sus propias
formas de organizacin y de resolver sus conflictos, basados en su derecho consuetudinario.
Actualmente existe un marco normativo Constitucional, legal y supranacional que plasma el
pluralismo cultural y el derecho consuetudinario.
El artculo 149 de la Constitucin establece que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas
y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona.
Sin embargo, debido a esta redaccin constitucional, en la jurisprudencia nacional se ha venido
desarrollando una interpretacin diversa de dicha norma constitucional, considerando que las rondas
campesinas no son titulares de funciones jurisdiccionales, sino solamente son rganos de apoyo de
las comunidades campesinas y nativas, sometiendo a procesos penales a ronderos que actuaron en
ejercicio de su derecho consuetudinario. Frente a esta problemtica, en la jurisprudencia nacional a
partir de la resolucin N RN 975-04-San Martn se plasma una interpretacin extensiva, sistemtica
y teleolgica de la Constitucin, al amparo de los principios de fuerza normativa y unidad de la
Constitucin, considerando que las rondas campesinas si son titulares de la funcin jurisdiccional
prevista en el artculo 149 de la Constitucin. Esta interpretacin se condensa en el reciente V Pleno
Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, de fecha 13 de
noviembre de 2009, publicado en la pgina web del Poder Judicial en fecha 30 de diciembre de
2009, cuyo Acuerdo N 01 desarrolla el tema de las Rondas Campesinas y Derecho Penal.
Siendo as, planteamos como problema de investigacin el anlisis de los alcances del pluralismo
jurdico, los alcances de la regulacin constitucional, legal y supranacional de la jurisdiccin especial,
y el anlisis de los ronderos frente al Derecho Penal, para cuyo efecto realizamos el anlisis desde
una perspectiva diacrnica, verificando el trnsito del monismo jurdico hacia el pluralismo jurdico.
146
TRABAJOS GANADORES
ANTECEDENTES NORMATIVOS
I. NORMAS SUSTANTITVAS
NORMAS NACIONALES:
Artculo 2.19, 89 y 149 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993.

Artculos 14, 15, 20.8 del Cdigo Penal.
NORMAS SUPRANACIONALES:
Convenio 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.

Declaracin de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas y Tribales de 2007.
II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
EJECUTORIAS SUPREMAS:
N 975-2004 San Martn, del 09 de junio de 2004.
ACUERDOS PLENARIOS
ACUERDO PLENARIO N 1 - 2009/CJ-116 SOBRE RONDAS CAMPESINAS Y

DERECHO PENAL. V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA (De fecha 13 de noviembre de 2009. publicado en la pgina web del Poder
Judicial el 30 de diciembre de 2009.
OTRAS RESOLUCIONES SUPREMAS
1722-2009 La Libertad, del 07 de julio de 2009.

N 5124-2008 Lambayeque, del 31 de marzo de 2009.
5184-2008 Lambayeque del 31 de marzo de 2009.
N 625-2008 Amazonas, del 21 de abril de de 2008.
N 4000-2007 Huaura, del 14 de marzo de 2008.
N 1836-2006 Amazonas, del 04 de julio de 2006.
N 752-2006 Puno, del 17 de mayo de 2006.
N 2164-2005 Cajamarca, del 26 de abril de 2006.
N 4160-96 Ancash, del 07 de noviembre de 1997.
PLURALISMO JURDICO Y JURISDICCIN ESPECIAL: EL CASO DE LAS RONDAS

CAMPESINAS
147
TRABAJOS GANADORES
El pluralismo jurdico aparece como una perspectiva terica que permite reconocer la coexistencia
de diversos sistemas jurdicos en un mismo espacio geopoltico; espacio en el que por ende se dan
mltiples conflictos de interlegalidad262. Estos sistemas jurdicos que coexisten en un mismo
espacio, colisionan, se contraponen y hasta compiten263.
Las sociedades, en su configuracin poltica y jurdica, han atravesado pugnas y conflictos
permanentes, existiendo una perspectiva de dominacin y subordinacin de culturas minoritarias a
las pautas de organizacin estatal de la sociedad dominante.
La configuracin del Estado - Nacin genera una concepcin de organizacin poltica y jurdica
monista. El Estado se asimila al Derecho, por lo que las normas jurdicas vlidas tienen que ser
aquellas expedidas por el Estado conforme a los procedimientos establecidos264.
El anlisis del Estado y el Derecho y las poblaciones minoritarias se decanta en una innegable
perspectiva diacrnica, que nos permite entender los fundamentos de la organizacin estatal en
cada uno de los momentos histricos, verificando la presencia de sistemas jurdicos que coexisten
en un mismo espacio, y los conflictos que genera esta situacin.
I. DESARROLLO HISTRICO DEL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO

CULTURAL
Para aproximarnos al conocimiento y estudio de la jurisdiccin especial de las comunidades
campesinas y nativas y de las rondas campesinas, resulta inexcusable echar una mirada al proceso
histrico de desarrollo social, que trasunta una constante confrontacin de dominacin y autonoma
de los pueblos.
La ruta del reconocimiento formal o estatal de los derechos de las culturas minoritarias o de las
culturas indgenas, que nos permita enfocar la concepcin jurdico poltica dominante respecto de los
pueblos colonizados, siguiendo a Raquel Yrigoyen265, presenta el siguiente recorrido:
1. Ocupacin y sometimiento: histricamente aparece primero el proyecto de ocupacin y
sometimiento de las naciones originarias en el siglo XVI, que se implementa a travs de la
ocupacin poltico militar de los pueblos pre colombinos, que signific la desestructuracin
de la cultura del Tahuantinsuyo y el sometimiento de los pueblos vecinos. Este sometimiento
de los pueblos originarios constituye el hecho fundacional de la condicin indgena posterior.
262 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurdico y el Derecho Indgena en las
Polticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Bilbao.
Universidad de Deusto. 2006. P. 537-567.
263 PEA JUMPA, Antonio. La otra justicia: a propsito del artculo 149 de la Constitucin peruana. En Desfaciendo
Entuertos, Boletn N 3-4, Octubre 1994, IPRECON. p. 11.

264 Concepcin Kelseniana del Derecho, sujeto a la observancia de los procedimientos formales para la validez de las
normas jurdicas.
265 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurdico y el Derecho Indgena en las
Polticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Bilbao.
Universidad de Deusto. 2006. P. 537-567.
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TRABAJOS GANADORES
2. Subordinacin poltica y segregacin colonial: se extiende del siglo XVI al siglo XIX. Los
indios fueron reducidos a pueblos de indios. El Derecho Indiano o las Leyes de Indias
permita la existencia de autoridades indgenas y la aplicacin de sus usos y costumbres, en
tanto no contradijeran la religin o las leyes, es decir se asoma un pluralismo legal
subordinado, bajo la preeminencia del derecho real. Ren Pal Amry 266 seala que Juan de
Solrzano y Pereyra, oidor de la audiencia de Lima, uno de los compiladores de la
Recopilacin de Indias y su ms distinguido comentarista, asimila el estatus penal de los
indios con el de otros delincuentes con responsabilidad penal reducida que ya conoca el
derecho de Castilla y menciona, expresamente, a los rsticos, miserables y menores de
edad como se les denomina a los indgenas. Describe a stos como imbciles, incapaces
y de juicio poco firme, tal como los rsticos, lo cual implicaba que se les poda aplicar
una exencin o, por lo menos, una atenuacin de la pena, a menos que el acto se haya
cometido con malicia o atrocidad, caso en el que se consideraba que no merecan
benignidad.
3. Proyecto asimilacionista: aparece luego de la independencia, que inicia la poca

republicana, extendindose desde inicios del siglo XIX hasta bien avanzado el siglo XX. Su
objetivo es liberar a los indios de sus cargas coloniales como el tributo y la mita, y
convertirlos en ciudadanos. Al mismo tiempo que se propugna la desaparicin de las
protecciones colectivas indgenas como las tierras, autoridades, fuero, usos y costumbres,
idioma, y otros. Se afianza el monismo legal, negndose el pluralismo legal an
subordinado.
4. Proyecto integracionista: surge hacia mediados del siglo XX. Se reconocen ciertos
derechos indgenas colectivos, pero sin renunciar al concepto de Estado-Nacin y al
monismo legal. La primera Constitucin que reconoce a los indgenas es la constitucin de
1920.
En esta perspectiva del decurso histrico hasta el periodo reseado, la estructura poltico jurdica del
estado Nacin se inserta en la concepcin del monismo jurdico: slo es derecho (sin adjetivos)
la estructura normativa producida por el Estado y slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido
dentro de un Estado. Adems, tal derecho debe ser escrito, de aplicacin general y especializado
(diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado,
es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con
reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el
estatal, son vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la
civilizacin de las poblaciones igualmente atrasadas y su integracin al Estado y al derecho
nacional. Las costumbres son admisibles como fuente del derecho a falta de ley que regule la
misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o est en contradiccin de lo
que prescribe o prohbe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se
pueda llamar derecho consuetudinario slo es admitido de modo limitado, pues deber someterse
a la ley estatal y mantenerse polticamente subordinado.
266 Ren Pal Amry. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Defensa cultural y pueblos
indgenas: propuestas para la actualizacin del debate. P.75
149
TRABAJOS GANADORES
Seala Raquel Yrigoyen267 que este marco del monismo jurdico genera problemas tericos,
valorativos y polticos. La idea de que slo es derecho el del Estado y lo dems meras
costumbres, limita cualquier estudio de sistemas normativos no estatales.
El trmino costumbre o usos y costumbres, resulta tericamente limitado para referirse a sistemas
normativos, ya que slo se refiere a prcticas aisladas y repetidas inmemorialmente. En cambio, los
estudios empricos sobre los sistemas normativos indgenas dan cuenta de: 1) que no slo se trata
de prcticas aisladas, sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen
sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven
conflictos y organizan el orden interno (originalmente respondan a todo un sistema cultural,
normativo y poltico) y, 2) su enorme capacidad de adaptacin y cambio, pues han tenido que
sobrevivir en condiciones de persecucin y deben responder a necesidades y demandas sociales
cambiantes. En trminos valorativos, por lo general el uso del concepto costumbres va asociado a
una subvaloracin de los indgenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En trminos
polticos, se propone la represin o criminalizacin de prcticas indgenas que estn contra la ley
(contra legem).
5. Horizonte pluralista: se decanta hacia finales del siglo pasado e inicios del presente.
Constituye hito fundacional a nivel supranacional el convenio 169 de la OIT. En el Per la
Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce por primera vez el carcter pluricultural de
la nacin y la jurisdiccin especial, que plasma el pluralismo jurdico, frente a la secular
tradicin jurdica monista.
El pluralismo jurdico o pluralismo de sistemas normativos puede tener su origen en una situacin
colonial (por la presencia de un derecho indgena o pre-colonial y un derecho impuesto), en perodos
de revoluciones o cambios modernizantes (por la pervivencia del derecho anterior a la revolucin o
reforma junto con el nuevo); en situaciones de presencia de comercio transnacional (la lex
mercatore, con sus propias reglas frente a los derechos nacionales); en pases independientes con
poblacin indgena; en pases modernos o post-coloniales, con poblacin inmigrante o desplazada
en barrios marginales de las ciudades; o por la agrupacin de colectivos con base en criterios
culturales, gremiales, raciales, religiosos, territoriales o de otra ndole, que han creado una normativa
propia que los regula en varias esferas de la vida social y les permite resolver sus conflictos.
Una situacin de pluralismo jurdico significa la co-existencia de varios sistemas normativos, estn o
no reconocidos legalmente dentro del Estado o del espacio geopoltico en el que existan. Por lo
general, cuando no existe este reconocimiento legal por el poder poltico dominante, el o los
sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello
obliga a tales sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relacin
entre sistemas es tensa y hasta violenta, la percepcin de los ciudadanos es que el Estado y su
sistema legal son ilegtimos porque no los representan e incluso los reprimen268.
267 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal . Guatemala.
Fundacin Myrna Mack, 1999. P. 7 y ss.
268 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Ibidem. P. 9 y ss.
150
TRABAJOS GANADORES
Diversidad cultural
Habiendo trazado la ruta del reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y de su
capacidad para resolver sus conflictos, conformndose el pluralismo jurdico, para lograr la
adecuada comprensin de tema que desarrollamos, es necesario escudriar las razones esenciales
o motivaciones que han llevado a los Estados al viraje del reconocimiento de la diversidad cultural,
plasmando en las constituciones dicho pluralismo legal. Este propsito nos asoma a la compleja
tarea de aproximarnos a los conceptos de cultura y diversidad cultural.
En esta perspectiva, Will kymlicka269, desarrolla dos modelos amplios de diversidad cultural:
En el primer caso la diversidad cultural surge de la incorporacin de culturas, que previamente
disfrutaban de autogobierno y estaban territorialmente concentradas a un Estado mayor. Una de las
caractersticas distintivas de las culturas incorporadas a las que este autor denomina minoras
nacionales, es justamente el deseo de seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura
mayoritaria de la que forman parte.
En el segundo caso, la diversidad cultural surge de la inmigracin individual y familiar, que
acostumbran a unirse en asociaciones poco rgidas que este autor denomina grupos tnicos. Estos
grupos buscan integrarse a la sociedad de la que forman parte y que se les acepte como miembros
con plenos derechos. Si bien a menudo buscan obtener un mayor reconocimiento de su identidad
tnica, su objetivo no es convertirse en una nacin separada o autogobernada paralela a la sociedad
de la que forman parte, sino modificar las instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea
ms permeable a las diferencias culturales.
Entonces, la reunin de las minoras nacionales y de grupos tnicos configura un Estado
multinacional y politnico. En esta parte no pretendemos desarrollar la disquisicin sobre la
presencia mayoritaria de uno de tales grupos para caracterizar la fisonoma nacional, sino
esencialmente enfatizamos que la convergencia de dichos grupos conforma un Estado pluricultural
o con diversidad cultural, cuya incorporacin histrica configuran sus instituciones, sus identidades
y sus propias aspiraciones, como corresponde a la realidad histrica de nuestro pas.
Prcticamente todas las democracias liberales son multinacionales o politnicas, o presentan una
combinacin de las mismas, siendo el desafo del multiculturalismo (o del pluriculturalismo) la
acomodacin de las diferencias nacionales y tnicas de una manera estable y moralmente
defendible. Siendo as, resulta importante citar los casos de Estados Unidos de Norteamrica,
Canad y Australia, que son pases que presentan grupos poblacionales indgenas y tienen las ms
altas tasas de migracin.
En Estados Unidos existen diversas minoras nacionales como los indios americanos, los
portorriqueos, los descendientes de los mexicanos (Chicanos) que vivan en el sudoeste cuando los
Estados Unidos se anexionaron Texas, Nuevo Mxico y California tras la guerra mexicana de 1846-
1848, los nativos hawaianos, los chamorros de Guam y otros isleos del Pacfico. Estos grupos
nacionales poseen diversos derechos cuyo objetivo es reflejar y proteger su estatus como
comunidades culturales distintas, luchando de manera permanente para conservar y aumentar tales
derechos. Igualmente, los distintos grupos tnicos, aunque no necesariamente orientan sus
269 KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural.
151
TRABAJOS GANADORES
demandas hacia niveles de autogobierno, se encuentran en permanente bsqueda de espacios de
reconocimiento de derechos ciudadanos como el caso de los inmigrantes.
En el caso de Canad la existencia de minoras nacionales resulta ms patente. La conformacin
histrica de este pas ha implicado la federacin de tres grupos nacionales distintos como los
ingleses, franceses y aborgenes270. Los territorios indios fueron invadidos por los colonos franceses,
que a su vez fueron conquistados por los ingleses. Gran parte de los momentos decisivos de la
historia canadiense se han centrado en estos intentos de renegociar los trminos de la federacin
entre ingleses, franceses y aborgenes. Los trminos de la federacin se recogen en una serie de
documentos protegidos por la constitucin.
En el caso de Australia igualmente, se constituye en un pas con un alto ndice de pluralismo cultural
como consecuencia de la inmigracin, a cuyos habitantes se les permite mantener sus
particularidades tnicas.
Caso peruano:
Resulta evidente que en nuestro pas somos una sociedad en la que coexisten pueblos o grupos
humanos que preexisten a la configuracin estatal, que constituye precisamente la impronta de la
conformacin del Estado Nacin Peruano. Francisco Balln Aguirre271 seala que la condicin de ser
un pueblo desde antes de la conquista implica una personalidad que origina un ego jurdico
particular y esto produce, a su vez, derechos de muy alta significacin poltica. Tales derechos
corresponden a los pueblos indgenas por tratarse de pueblos as tipificados por los derechos
humanos, el derecho nacional e internacional y la doctrina jurdica. Pueblos que existen en el
territorio peruano desde poca inmemorial, con una identidad y una prctica cultural, y se
autoreconocen como tales. Este es el perfil decisivo del derecho a existir de los pueblos indgenas
peruanos.
Afirma Balln Aguirre272 que el derecho que se desprende de la existencia de un pueblo no est
determinado por la cantidad de personas que lo componen, la cultura que poseen, una unidad
lingstica, sino por el hecho histrico de comportarse como una unidad de derechos histricamente
condicionada por su relacin con la sociedad, el territorio y la Nacin y Estado del que forman parte.
270 Will Kymlicka seala que estos grupos se consideran a s mismos una nacin es evidente a partir de los nombres que
han elegido paran sus asociaciones e instituciones. Por ejemplo, en Quebec, al legislativo provincial se le denomina
Asamblea Nacional, la principal organizacin del estatus indio se denomina Asamblea de las Primeras Naciones. Es
importante sealar que los pueblos aborgenes no constituyen una sola nacin. El trmino aborigen engloba tres
categoras de aborgenes (indios, inuit y mtis); el propio trmino indio es una ficcin legal, tras la cual se encuentran
numerosas naciones aborgenes distintas, con sus propias historias e identidades comunitarias separadas. En Canad,
los aborgenes se dividen en once grupos lingsticos descendientes de varias sociedades diferentes histrica y
culturalmente. Se ha estimado que en la poblacin aborigen existen de treinta y cinco a cincuenta pueblos distintos. Por
otra parte tambin resulta potencialmente equvoco describir a los canadienses franceses como una nica nacin. La
mayora francfona de la provincia de Quebec se considera a s misma una nacin, los quebequeses. Pero tambin
hay francfonos fuera de Quebec y la nacin francesa en Canad no siempre se identifica tan estrechamente con la
provincial de Quebec. Para el cambio de la identidad propia de canadiense a la nacin canadiense-francesa, de franco
quebequs a quebequs, vase McRoberts , 1988; Crete y Zylberberg, 1991, p. 424. Para el uso del lenguaje por los
aborgenes y los quebequeses ms en general, vase Cairns, 1993.p.188; Chartrand, 1995; Long, 1992; Jenson, 1993.
271 BALLN AGUIRRE, Francisco. Introduccin al derecho de los pueblos indgenas. Lima. 2002. P. 20.
272 BALLN AGUIRRE, Francisco. Ibidem. P.84
152
TRABAJOS GANADORES
En tanto, con relacin al concepto de indgena, Juan Luis Modell Gonzlez273 seala que son
indgenas aquellos descendientes directos de los ocupantes originales del territorio americano al
momento de la llegada de los conquistadores europeos que no hayan sufrido un mestizaje
importante y que mantengan todas o eran parte de sus costumbres ancestrales. En el Per somos
un pueblo que abarca a otros pueblos en su interior, los pueblos indgenas, que tiene consecuencias
polticas irrefutables que se trasuntan en la necesaria capacidad de autorregulacin y solucin de
conflictos274.
Roque Carrin Wam275, siguiendo a Balln Aguirre, seala que construir la igualdad de unos y otros,
por sus diferencias sociales, se considera como el mecanismo formal de resolucin de todos los
derechos conculcados a los indgenas. Pero esta forma olvida lo esencial del proceso: la anulacin
de los pueblos indgenas como entidades de derecho no es una discriminacin o una
segregacin. Si no, una violacin del derecho a existir, una dominacin.
II. EL CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA DEL SIGLO XX

Sobre la base del constitucionalismo social, que en Amrica es desarrollada con una proyeccin
fundacional por la constitucin mexicana de 1917, hacia finales del siglo XX emerge la corriente
constitucional de reconocimiento de las distintas culturas afincadas en los confines territoriales de los
Estados. Sin embargo, esta corriente constitucional comporta solamente el reconocimiento formal de
las diversas culturas, reconociendo su institucionalidad propia y su derecho consuetudinario,
superando de alguna manera el tratamiento secular de asimilacin, integracin y subordinacin de
las culturas minoritarias.
Hacia finales del siglo XX se producen cambios importantes que permiten la emergencia del
Horizonte Constitucional Pluralista. La transicin se da con las constituciones de Guatemala (1985),
Nicaragua (1987) y Brasil (1988), que empiezan a reconocer la conformacin multicultural de la
nacin, el derecho a la identidad cultural y nuevos derechos indgenas. La de Guatemala empieza a
utilizar el discurso del multiculturalismo pero todava bajo el horizonte integracionista y acentuando la
perspectiva tnica. La constitucin de Nicaragua, luego de un proceso de confrontacin armada,
reconoce el carcter multicultural del pueblo, y es la primera en la regin en reconocer las
autonomas de los pueblos indgenas, aunque todava no plenamente el pluralismo jurdico, en
particular para asuntos penales. La Constitucin de Brasil, que se adelante en un ao al Convenio
169 de la OIT, incorpora derechos indgenas importantes276.
Pero, el reconocimiento de la Jurisdiccin Especial como jurisdiccin indgena, con sus propias
autoridades y segn sus propias normas y procedimientos, lo inaugura la constitucin de Colombia
de 1991. Siguiendo posteriormente las constituciones andinas de Per (1993), Bolivia (1994-2003),
Ecuador (1998) y Venezuela (1999). Las constituciones de Paraguay (1992) y Mxico (1992-2001),
contienen frmulas mediatizadas de reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena. En
273MODOLELL GONZLEZ, Juan Luis. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Breves
consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados
(casos del indgena y costumbres de origen afroamericano). p. 274.
274 CARRIN Wam, Roque. Anuario de Derecho Penal 2006. Derecho penal y pluralidad cultural. La cuestin peruana
replanteada: hacia la reforma del Estado peruano.. P. 420
275 CARRIN Wam, Roque. Ibidem. P.421.
276 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Ob. Cit.
153
TRABAJOS GANADORES
el caso de Paraguay por su carcter voluntario, y el caso de Mxico por su carcter subordinado,
que requiere la validacin de las decisiones indgenas por los jueces ordinarios.
El siguiente cuadro grafica el trnsito del sistema jurdico monista el sistema jurdico pluralista:
Definicin del Marco Axiolgico Consecuencia Poltica

Marco Terico Fenmeno
- Derecho: es slo el Ideologa de la Las costumbres pueden

Monismo estatal. inferioridad del admitirse en tanto no
Jurdico: - Los indgenas slo indgena. vulneren las normas
identidad tienen usos y estatales.
Derecho-Estado costumbres. Lo dems es delito y debe
reprimirse.
- El Estado produce Los indgenas son Puede reconocerse el
(Variante Derecho (escrito y Minoras a las que Derecho Consuetudinario
intermedia) general). debe reconocerse mientras no afecte ciertos
Derecho Positivo -Los Pueblos Indgenas ciertos derechos. parmetros. Es una
y minoras tienen concesin con lmites.
Derecho
Consuetudinario.
Pluralismo -Dentro de un mismo Los indgenas y sus Se debe reconocer los
Jurdico espacio geopoltico pueblos tienen Sistemas Jurdicos de los
(estado) pueden co- capacidad Pueblos Indgenas dentro de
existir varios sistemas autonormativa e un modelo de Estado
jurdicos adems del iguales derechos. Democrtico y Pluricultural
estatal. No son inferiores de Derecho.
-Los sistemas ni merecen tutela o -Los DDHH y la
normativos indgenas concesiones interculturalidad son marcos.
son sistemas jurdicos o paternalistas.
derecho: tienen
capacidad para crear
normas, resolver
conflictos, organizar el
orden.
Fuente: Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico. Raquel Yrigoyen Fajardo
2.1. CONSTITUCIN POLTICA DE 1993: PLURALISMO CULTURAL Y

JURISDICCIN ESPECIAL
En la Constitucin de 1993 se supera la idea decimonnica del Estado-nacin, en el sentido de que

el Estado representa oficialmente la hegemona cultural de un solo grupo tnico y una identidad
cultural. El nuevo texto constitucional asume la configuracin pluricultural de la nacin, abandonando
la definicin monocultural, y estableciendo una nueva relacin entre Estado y nacin. As, se supera
el modelo poltico integracionista que segua valorando la cultura hegemnica como "superior,
154
TRABAJOS GANADORES
avanzada, "civilizada y que, si bien respetaba algunos aspectos de las otras culturas, esencialmente
mantena un modelo paternalista.
Sobre este punto, Enrique Bernales Ballesteros seala que los trminos pluralismo cultural o
pluriculturalidad tienden a significar la tolerancia, la equidad y la asimilacin entre grupos humanos
culturalmente diversos, mientras que el multiculturalismo estara referido a la mera coexistencia
prxima pero compartimentada de diversos grupos humanos encerrados en s mismos. Como seala
Mara Guadalupe Milln Dena, apoyada en el pensamiento de Giovanni Sartori: en la actualidad, el
sistema poltico de la democracia liberal se basa en el disenso sobre la diversidad, es decir, en el
consenso enriquecido y alimentado por el disenso, la discrepancia y la negociacin que generan un
ambiente de democracia. Sartori afirma: para el pluralismo, la homogeneizacin es un mal y la
asimilacin es un bien. Adems, el pluralismo, como es tolerante, no es agresivo, no es belicoso. El
pluralismo se manifiesta como una sociedad abierta muy enriquecida por pertenencias mltiples,
mientras que el multiculturalismo significa el desmembramiento de la comunidad pluralista en
subgrupos de comunidades cerradas y homogneas.
Como parte de este nuevo modelo pluralista, la Constitucin Poltica de 1993 instituye el derecho
individual a la identidad diferenciada, y el derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos
tnicos a recibir respeto y proteccin del Estado. Textualmente, el art. 2,19 de la Constitucin, dice:
Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege
la pluralidad tnica y cultural de la nacin.
Sobre la connotacin de este derecho, Ronald Crdenas krenz277 seala que en la diversidad de lo
universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo
de tener presente aquella frase del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo
universal a travs de lo particular.
Peter Drucker278, acota que justamente la globalizacin, con su tendencia homogenizante y
masificadora, hace que los hombres sientan ms la necesidad de reforzar sus races y encontrarse a
s mismos; la misma razn acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate
religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.
Con relacin al contenido de esta norma, es de resaltar la expedicin de la Directiva N 012-2000-
PROMUDEH/SETAI del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social de fecha 21 de junio de 2000,
"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad tnica y Cultural de los Pueblos
Indgenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad tnica
y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un
pueblo indgena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su
identidad tnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a
sus formas de organizacin; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda
accin o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulacin,
diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos que pueda
afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el
277 CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Edicin 2006. P. 215
278 DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993.
155
TRABAJOS GANADORES
respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus
costumbres y tradiciones, y cosmovisin; el derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus
conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se
respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda.
Sin embargo, este reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la identidad tnica y
cultural de todos los ciudadanos a partir de la constatacin incontrastable de la diversidad tnica y
cultural de nuestro pas, ha tenido que sortear reticencias diversas, desde la misma concepcin y
comprensin de dicho derecho fundamental, as como las dificultades operativas en el mbito de
aplicacin de los mismos, especialmente en lo que concierne a la jurisdiccin especial. Enrique
Bernales279 Ballesteros parece que atisba estas dificultades cuando seala que de esta regulacin
constitucional se deduce que el Estado peruano, como organizacin que conduce y determina el
marco jurdico para el funcionamiento de la nacin, cuando menos formalmente, lo hace a partir del
reconocimiento expreso de que acta sobre una realidad no unitaria ni cultural, ni lingstica, ni
tnicamente. Seala que por los verbos utilizados, reconocer y proteger, el Estado no slo admite
que exista la diversidad cultural sino que se obliga a proteger dicha diversidad. Esta obligacin del
Estado cubre funciones negativas, como evitar la criminalizacin de la diferencia cultural, y funciones
proactivas destinadas al desarrollo de la diversidad cultural. De este marco se desprende una nueva
configuracin institucional de carcter pluricultural destinada al fomento de las diversas expresiones
culturales, como los idiomas, formas de organizacin, costumbres, sistemas normativos. Como
corolario del reconocimiento de la pluralidad cultural, la Constitucin tambin oficializa los idiomas
indgenas, reconoce derechos especficos a las comunidades campesinas y nativas y reconoce el
derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial (justicia campesina e indgena).
Otra consecuencia de la reforma constitucional es que al legitimar la diversidad cultural y

garantizarla como derecho, no se puede usar el sistema penal para lograr la desaparicin de tal
diversidad sancionando a las personas que no se integran a la pauta cultural dominante. Todas las
culturas tienen derecho de existir sin perjuicio de que tales puedan cuestionar y cambiar por s
mismas prcticas especficas que estn ms basadas en la coaccin que en el consenso, o que
puedan vulnerar derechos humanos. El respeto de la diversidad cultural da lugar a la
descriminalizacin de los hechos culturales que podran configurar hechos punibles. De este modo,
quienes tienen formas de matrimonio, justicia, manejo de plantas, tratamiento de la salud, diferentes
a las que estn en el supuesto cultural del cdigo penal no deberan ser sancionados ni obligados
bajo amenaza legal a asimilarse a la pauta cultural hegemnica; igualmente, quienes aplican el
derecho y la justicia campesina o indgena. El caso del derecho consuetudinario, adems de no ser
punible, constituye una prctica legalizada.
A su vez, sobre la identidad cultural, a diferencia de la regulacin de la Constitucin de 1979 que

deca "El Estado .... Propicia la superacin cultural de sus integrantes (de las comunidades
campesinas y nativas), la Constitucin de 1993 en su artculo 89 establece que el Estado respeta la
identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Ahora bien, la Constitucin de 1993 quiebra el modelo de monismo legal al reconocer el derecho
consuetudinario y la jurisdiccin especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad
279BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. La
pluralidad cultural en la Constitucin peruana de 1993 frente a las perspectivas de la reforma judicial y al derecho penal.
P.33
156
TRABAJOS GANADORES
cultural de la nacin, y sienta las bases de una institucionalidad pluricultural. La frmula nacional
est inspirada en la Constitucin Colombiana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de
la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los
Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial."
La consagracin del derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las rondas campesinas para ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio aplicando el
derecho consuetudinario, constituye el reconocimiento del pluralismo jurdico en nuestro pas, en el
que los derechos de las comunidades constituyen una especie de subsistemas jurdicos. Anotamos
que constituye reconocimiento constitucional, porque el derecho consuetudinario de las
comunidades campesinas y nativas, como remarcamos a lo largo del presente trabajo, ha
preexistido a la configuracin del Estado, adoptando formas propias de gobierno comunitario y de
resolucin de conflictos.
En nuestro pas tenemos un derecho oficial, formal, de carcter occidental, de races

romanogermnicas. No obstante, su aplicacin no es homognea; al Iado o al margen de ese
derecho, conviven, en diversas zonas del pas, otros "derechos" de distinta naturaleza280.
El Estado nacional constituido luego de la independencia se bas en ciertas formas jurdicas
demoliberales europeas tomadas prestadas (y mal copiadas todava), por una clase criolla poco
imaginativa, en vez de establecer la base jurdica para la edificacin de una sociedad
democrtica281.
Todo este proceso se agrava -siguiendo a Hurtado Pozo282 cuando el Estado receptor no divulga la
ideologa y las concepciones jurdicas consagradas en ese derecho, ni organiza la infraestructura
mnima para su aplicacin.
De esta manera, tenemos un sistema etnocntrico que no se corresponde con nuestra realidad
pluricultural. Resultan latentes en la sociedad peruana formas de marginacin y tensiones internas
que se expresan en el Derecho y que han derivado en que comunidades andinas y nativas sean
discriminadas y, muchas veces, explotadas, a lo largo de la historia. Frente a ello, el artculo 149 de
la Constitucin Poltica de 1993, al reconocer el derecho de las comunidades a aplicar su derecho
consuetudinario; y el inciso 19 del artculo 2 de la Carta Magna, constituyen avances legales
sustantivos con relacin a la situacin descrita.
CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Edicin 2006. P. 705 y ss.
280
GARCA SAYN, Diego (editor). Derechos humanos y servicios legales en el campo. Comisin Andina de Juristas-
281
Comisin Internacional de Juristas. Lima, 1987, p. 10.
157
TRABAJOS GANADORES
Derecho consuetudinario
Ahora bien, por el carcter pluricultural de la nacin, el derecho consuetudinario tiene en el Per una
especial importancia como fuente de derecho, cuya trascendencia no se limita a las comunidades de
la selva, a las comunidades campesinas o a los pueblos jvenes.
El derecho consuetudinario consiste en el sistema de normas, valores, principios normativos,
autoridades, instituciones y procedimientos que permiten a los pueblos y comunidades regular su
vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales.
Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al
sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. Tambin incluye las reglas para crear o
cambiar reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho consuetudinario no consiste en el
reconocimiento de un corpus de reglas esttico, sino de la potestad de los sujetos titulares de crear y
darse sus normas as mismos283.
Este derecho consuetudinario presenta las siguientes caractersticas284:
Pluralidad de expresiones (en funcin de nuestra diversidad cultural, tnica y racial).

Diferentes niveles de evolucin y desarrollo.
Dinamismo285.
Supervivencia intensa y riqueza.
Flexibilidad (lo que de alguna manera ha influido en su adaptacin a distintos tiempos).
Racionalidad propia.
A partir del reconocimiento del Derecho Consuetudinario se plasma en la Constitucin la funcin
jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, el tema concerniente a las
rondas campesinas, debido a la morfologa de la norma constitucional, ha generado un debate
permanente sobre su configuracin como rgano de apoyo a la funcin jurisdiccional de las
comunidades campesinas y nativas o su consideracin e interpretacin como ncleos poblacionales
autnomos con facultades para ejercer jurisdiccin. A partir de la diversa interpretacin restrictiva de
esta norma constitucional, la judicatura nacional ha venido plasmando sentencias contra ronderos
que ejercieron funciones jurisdiccionales dentro de sus pautas consuetudinarias, por considerar
precisamente que no tienen esa atribucin constitucional que slo estara conferida a las
comunidades campesinas y nativas.
En la jurisprudencia peruana, principalmente a partir de la resolucin RN. N 975-04-San Martn y de
la Consulta N 4160-96-Ancash, se delinea una tendencia jurisprudencial con vocacin de
283 GARCA SAYAN, Diego. (editor). Derechos Humanos y servicios legales en el campo. Comisin Andina de Juristas-
Comisin Internacional de Juristas. Lima, 1987. P-10..
284 CARDENAS KRENZ, Ronald. Ob. Cit. p. 705 y ss.
285 Amba constata en la comunidad de Amaru: "cuando hablamos de Derecho Consuetudinario, no siempre resulta
exacto pensar en un consuetudinarismo inmemorial. No. Una concepcin de esta naturaleza es errada, puesto que las
normas que rigen la conducta de los hombres en determinado ncleo humano nacen justamente respondiendo a sus
intereses para luego ser observados mayoritariarnente, o que despus de haber cumplido su misin dejan de ser
eficaces (...) Es decir, pueden desaparecer despus de un periodo de tiempo en que dejan sentir su fuerza. Y eso por
qu? debido a que las costumbres son manifestaciones dinmicas del contexto cultural de una sociedad y que andan a
tono con el desarrollo humano" (AMBA, Abel. El ayllu en el Per actual Pukara, Lima, 1989, p.69).
158
TRABAJOS GANADORES
reconocimiento de la estructura pluralista de la nacin y del fuero jurisdiccional especial, para
afirmarse en el reciente Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116 sobre Rondas Campesinas y Derecho
Penal, correspondiente al V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias.
Ms adelante, precisamente nos abocamos al tratamiento de las facultades jurisdiccionales de la
Rondas Campesinas, a partir de la interpretacin constitucional que obedece a la realidad de la
organizacin y funcionamiento de estas organizaciones, delimitando los contornos y alcances de su
jurisdiccin.
2.2. PLURALIDAD CULTURAL Y JURISDICCIN ESPECIAL EN EL CONVENIO 169 OIT
En el marco de las normas supranacionales, el Convenio 169 de la OIT, constituye el instrumento

normativo que plasma y consolida el pluriculturalismo y la jurisdiccin especial.
El Convenio nm. 169 de la OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes es
un tratado internacional que establece los derechos colectivos de los pueblos indgenas y obliga a
los estados firmantes a su cumplimiento.
El Convenio fue adoptado por la OIT en 1989 y entr en vigencia internacional en 1991, al ao de la
ratificacin del mismo por dos estados, Noruega y Mxico.
Los beneficiarios del Convenio nm. 169 de la OIT son los pueblos indgenas y tribales, en tanto
colectivos, y sus miembros, en tanto individuos. Esto es, mujeres y hombres; adultos y nios y nias,
sin discriminacin.
El Convenio nm. 169 (art. 1) utiliza criterios objetivos y subjetivos para la identificacin de los
pueblos indgenas y, por lo tanto, titulares de derechos indgenas.
En cuanto a los criterios objetivos,
a) Se trata de pueblos que descienden de poblaciones que existan en la poca de la Conquista,

colonizacin o antes de la demarcacin de las fronteras nacionales actuales. (Es decir, de pueblos
que pre-existen a los estados actuales)
b) Y que conservan, en todo o en parte, sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales o
polticas. (Por ejemplo, ciertas formas de organizacin, idiomas, etc.)
c) Cualquiera que sea su situacin jurdica (reconocidos, registrados, titulados o no).
El criterio subjetivo es que tales pueblos se autoidentifiquen como indgenas. Es decir, que ellos
mismos consideren que: (a) descienden de pueblos originarios y (b) que tienen una identidad e
instituciones propias, al margen del nombre o estatuto jurdico que tengan.
Este Convenio revis el Convenio 107 de 1957 sobre poblaciones indgenas y tribuales en pases
independientes.
Derechos que reconoce y garantiza:
El Convenio 169 de la OIT establece un conjunto de derechos colectivos que garantizan la identidad,
integridad y desarrollo de los pueblos indgenas, siendo stos:
Autoidentificacin como pueblo indgena (art. 1, inc. 2),
159
TRABAJOS GANADORES
Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminacin ni coercin (arts.

2-4);
Integridad de los valores, prcticas e instituciones de los pueblos (art. 5);
Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan afectar a los pueblos
indgenas (art. 6),
Participacin poltica a todo nivel, derecho a definir prioridades de su desarrollo y
participacin en los planes regionales y nacionales (art. 2, 7 y 33);
Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho consuetudinario,
instituciones, sistema de justicia y mtodos de persecucin de delitos, respetando derechos
humanos (art. 8 y 9);
Derechos ante la justicia ordinaria y procedimientos legales: consideracin de la cultura,
aplicacin de sanciones alternativas al encarcelamiento, defensa legal y proteccin contra
violaciones de derechos, y uso de idiomas indgenas mediante intrpretes u otros medios
(justicia bilinge) (art. 10 y 12);
Propiedad y posesin de tierras, territorio y hbitat, acceso a beneficios de recursos
naturales, etc. (arts. 13-19);
Empleo justo y digno, goce de derechos laborales y proteccin especial (art. 19); formacin
profesional (20-23); seguridad social y salud (24-25 ); eliminacin de trabajo forzoso o por
deudas, y del hostigamiento sexual.
Educacin para el desarrollo de su identidad cultural propia, educacin bilinge, uso y

desarrollo de idiomas propios, y acceso a medios de comunicacin (arts. 26-31);
Contactos y cooperacin a travs de las fronteras (art. 32);
Obligatoriedad
En el Per, la ratificacin del Convenio nm. 169 fue aprobada por el Congreso Constituyente
Democrtico (CCD) mediante la Resolucin Legislativa No 26253 del 26-11-1993, con base en las
atribuciones relativas a la ratificacin de tratados de la Constitucin de 1979 (art. 102 y 169), vigente
en ese momento, as como con base en el art. 2 del Reglamento interno del CCD, que le daba
funciones legislativas y constituyentes. El CCD comunic al presidente dicha Resolucin para su
promulgacin el 2-12-1993, lo que se efectiviz el 5-12-1993.
Posteriormente, el Estado peruano hizo el depsito o registro internacional en la OIT el 02-02-1994,
fecha desde la que opera la ratificacin internacional.
El Convenio 169 OIT entra en vigor al ao del registro de la ratificacin (depsito internacional), esto
es, desde el 02-02-1995. Actualmente, el Convenio est vigente y es completamente exigible.
Interpretacin
La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993 establece que Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Por lo tanto, las normas relativas
a los derechos como la identidad y diversidad cultural, tierras, autonoma organizativa, idiomas
160
TRABAJOS GANADORES
propios, representacin poltica de comunidades y pueblos originarios, derecho consuetudinario y
jurisdiccin especial de comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, entre otros, deben
interpretarse a la luz del Convenio 169 de la OIT.
Adems, considerando que el art. 42 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas (2007) establece que los estados debern velar por la eficacia de las
disposiciones de dicha Declaracin, las agencias del Estado encargadas de aplicar los derechos
indgenas debern hacer una interpretacin sistemtica e integrar en dicha interpretacin las normas
constitucionales, el Convenio 169 de la OIT, las disposiciones de la Declaracin y el contenido
sustantivo de la jurisprudencia internacional sobre la materia, siempre considerando lo ms favorable
a los pueblos indgenas.
Obligaciones del Estado Peruano
Poder Legislativo:
Est obligado a adecuar las normas nacionales al Convenio nm. 169, mediante consulta previa y
con la participacin de los pueblos indgenas. (art. 33,2).
Una agenda legislativa tiene que orientarse hacia la armonizacin de la estructura normativa
ordinaria y la normativa y jurisdiccin especial, de tal modo que las leyes del pas no impidan el
ejercicio de derechos indgenas, garantizando ms bien los derechos reconocidos en el Convenio.
Sin embargo, la falta de leyes o reglamentos, en ningn caso, puede usarse como pretexto para
incumplir el Convenio nm. 169 de la OIT.
Poder Ejecutivo:
Aparece obligado a implementar el Convenio a travs de los diferentes ministerios o dependencias,

con participacin y consulta de los pueblos indgenas.
Por lo tanto, al Gobierno, ya sea nacional, regional o local, le toca:
Garantizar mecanismos de participacin y consulta para establecer instituciones, elaborar

polticas pblicas, programas y planes relativos a los pueblos indgenas.
Articular la actuacin de las diferentes instancias del gobierno y contar con la participacin
de los pueblos indgenas a fin de que haya una accin coordinada y sistemtica para la
implementacin del Convenio.
Efectuar la correspondiente consulta previa antes de dar cualquier disposicin o medida

administrativa, de cualquier tipo, que pueda afectar los pueblos indgenas. Por ejemplo, una
concesin sobre recursos mineros o de hidrocarburos; una medida educativa o de salud.
Contar con el consentimiento previo, libre e informado antes de traslados territoriales u otros
hechos que puedan poner en riesgo su integridad.
Garantizar el acceso a bienes sociales y oportunidades, y el goce de derechos, por lo menos

en iguales condiciones que el resto de la poblacin.
161
TRABAJOS GANADORES
Brindar los servicios pblicos con pertinencia cultural, sin discriminacin, garantizando el
acceso a los mismos en idiomas indgenas, y tomando en consideracin las costumbres y el
derecho consuetudinario indgena.
Garantizar que los propios pueblos indgenas controlen sus instituciones, y cuenten con
recursos para desarrollar sus instituciones y programas educativos y de salud propios.
Cumplir con la presentacin de memorias y respuestas a los rganos de control, y promover

la participacin indgena en la elaboracin de tales memorias.
Sistema de administracin de justicia (sistema estatal): jueces, fiscales, polica.
Las autoridades del sistema estatal de justicia, al aplicar la legislacin nacional, deben:
Tomar en cuenta las costumbres o el derecho consuetudinario indgena (art. 8).
Respetar y garantizar que los pueblos indgenas puedan aplicar su derecho consuetudinario
y sus mtodos propios de control de delitos. En consecuencia, no cabe que las cortes
criminalicen a indgenas slo por aplicar su justicia o sus normas. Y, en caso de haber
conflicto entre el derecho consuetudinario indgena y algn derecho humano o derecho
fundamental, debern establecerse procedimientos adecuados para resolver tales conflictos.
Aqu, por ejemplo, podra acordarse con los pueblos indgenas mecanismos mixtos
interculturales de coordinacin que busquen atender los derechos individuales, sin vulnerar
la integridad y derechos colectivos de los pueblos indgenas ni los derechos humanos a los
que se refiere el artculo 8 del Convenio.
En caso de procedimientos legales de indgenas, garantizar que comprendan los mismos y

se hagan comprender, si fuera necesario mediante intrpretes o funcionarios bilinges. En
caso de juzgamiento de indgenas por la jurisdiccin ordinaria se debe garantizar defensa
idnea e intrpretes, considerar la cultura y condiciones socio-econmicas, y preferir penas
alternativas a la prisin.
Es decir, el Convenio 169 reconoce y respeta el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas,
limitando dicho reconocimiento a la no afectacin de derechos humanos. Esto obliga realizar una
adecuacin normativa a fin de eliminar incoherencias en el derecho interno.
III. JURISDICCIN ESPECIAL
La Jurisdiccin especial constituye una suerte de fuero para las comunidades campesinas,
comunidades nativas y rondas campesinas por el que sus autoridades pueden ejercer funciones
jurisdiccionales. Dichas funciones son las potestades que tiene el rgano o poder jurisdiccional:
conocer, juzgar, resolver conflictos, definir derechos y obligaciones concretas, ordenar restricciones
de derechos ya sea como penas o medidas, ordenar la prestacin de servicios a la comunidad, la
reparacin de daos y perjuicios, la disposicin de bienes. Esta jurisdiccin no est obligada a seguir
162
TRABAJOS GANADORES
la legislacin ordinaria sino que se rige por el derecho consuetudinario, tendiendo como lmite el
respeto de los derechos fundamentales de las personas286.
En el contexto Iberoamericano, el reconocimiento constitucional explcito de la jurisdiccin propia se

dio a partir de 1991 y empez con la Constitucin colombiana287. Se realizaron reformas similares en
Paraguay (1992), Per (1993)288, Bolivia (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y Mxico (2001).
Sin embargo, slo en algunos pocos casos, el legislador promulg leyes para compatibilizar la
jurisdiccin indgena con la del Estado. El reconocimiento de la jurisdiccin indgena implica, a la
vez, una descriminalizacin de ciertas conductas vinculadas con esta; dicho de otro modo, los lmites
de la jurisdiccin indgena son tambin los lmites de la descriminalizacin.
Esta tarea exige una visin intercultural, que reconozca las intrnsecas diferencias culturales y el
derecho de los pueblos de organizarse, resolver sus conflictos y estructurar las pautas de su
desarrollo.
Sobre este punto, Enrique Bernales Ballesteros289, siguiendo a Balln, precisa que un planteamiento
central, desde una aproximacin interdisciplinaria a la problemtica peruana, puede perfectamente
sostener que se trata de un pas cuya realidad social est configurada por una convivencia
asimtrica de sus elementos pluritnicos pluriculturales y multiculturales. Siendo solamente
necesario aadir que esta asimetra cultural se ha ido configurando por la visin sesgada y
discriminatoria, con una mirada permanente de superioridad inferioridad desde la sociedad
occidental hacia las pueblos ancestrales o indgenas.
Amry290, a su vez, seala que el reconocimiento de la jurisdiccin propia empez muy

paulatinamente y de manera ms o menos limitada con el Estatuto del Indio en Brasil (1973), la Ley
de Comunidades Nativas en Per (1974), el Estatuto de las Comunidades Indgenas en Paraguay
(1981) y la Ley Integral del Aborigen de la provincia argentina de Formosa (1984). A escala
286YRIGOYEN FAJARDO, Raquel . Tratamiento Judicial de la Diversidad Cultural y la Jurisdiccin en el Per. En

Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural.
287 Constitucin de Colombia de 1991, artculo 246: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional
288 En el Per, en el artculo 149 de la Constitucin Poltica de 1993 se establece la jurisdiccin especial de las
comunidades campesinas y nativas y de las rondas campesinas.

289 BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. La
pluralidad cultural en la Constitucin peruana de 1993 frente a las perspectivas de la reforma judicial y al derecho pena, p
35 seala: recordemos con Balln que La Constitucin Poltica establece en el artculo ochenta y nueve que las
comunidades campesinas andinas o costeas y la nativas de la Amazona tienen existencia legal y son
personas jurdicas. A contrapelo de esta disposicin constitucional, las comunidades han sido atrapadas en una maraa
de trmites para registrarse. Por ejemplo, las comunidades deben contar con un reconocimiento oficial (Cdigo Civil,
artculo 135; decreto legislativo 25891); en suma, una maraa de requisitos para gozar de derechos minsculos. La
tendencia dominante de la poltica normativa concibe por ejemplo a la propiedad como una cuestin estatal que
revierte permanentemente. De manera que, para todo aquello que sea comprimir derechos, se acude a normas como las
del Cdigo Civil, (artculos 134 al 139), pero cuando se trata de disposiciones sobre la propiedad, ellas dejan de ser
propietarias privadas y el Estado se cree en el derecho de disponer parcelaciones, delimitaciones, demarcaciones y
titulaciones individuales de la propiedad comunal sin el menor rubor jurdico. Una legalidad alegal e ilegal que se
amontona contra toda seguridad jurdica para quienes no tienen los recursos econmicos ni polticos para defenderse
(2004: 58).
290 Amry, Ren Pal. Ob Cit. P.92.
163
TRABAJOS GANADORES
internacional, el Convenio 169 de la OIT prev el reconocimiento de los mtodos tradicionales para
la represin de delitos, condicionado a que sean compatibles con el sistema jurdico nacional. El
Convenio 169 no tuvo mayor repercusin en materia penal, salvo en el caso de Costa Rica y, ms
recientemente, en Guatemala, donde, incluso, se interpret restrictivamente la limitacin de los
valores culturales por el derecho ordinario. Se postula el reconocimiento de las decisiones de las
autoridades propias, aun cuando contradijeran el sistema jurdico nacional, a menos que estn
afectados los derechos fundamentales o las normas o principios de orden pblico.
Las rondas campesinas como sujetos titulares de funciones jurisdiccionales
El artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado establece que: "Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece
las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems
instancias del Poder Judicial."
Si bien esta norma constitucional establece la jurisdiccin especial de las comunidades campesinas
y nativas; sin embargo, a partir de su redaccin se ha generado controversia sobre dicha capacidad
a favor de las rondas campesinas, entendidas en reiteradas jurisprudencias solamente como
rganos de apoyo de de las comunidades campesinas y nativas, sin facultades jurisdiccionales 291.
Sin embargo, a partir de la resolucin de la Corte Suprema N 975-2004-San Martn, se reconocen

las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas, a partir de una interpretacin extensiva del
artculo 149 de la Constitucin.
Esta jurisprudencia de la Corte Suprema zanja con el debate sobre el alcance del artculo 149 de la
Constitucin de 1993 y supera la interpretacin restrictiva que no consideraba a las rondas
campesinas como sujetos titulares del derecho constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales.
Se desprende el reconocimiento de de la existencia de rondas campesinas como organizaciones

autnomas que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, y no solamente como rganos de apoyo a
las comunidades campesinas o nativas.
El problema se origin en la Asamblea Constituyente Democrtica de 1992- 1993, donde se agreg

la frase con apoyo de las rondas a la propuesta de la Comisin de Reforma Constitucional del
Poder Judicial, que, a su vez, haba acogido la presentada por la Mesa de Pluralismo Cultural y
Jurdica, que propona reconocer funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas nativas y
rondas campesinas. Basados en una gran ignorancia sobre el fenmeno rondero, los constituyentes
aadieron la frase con apoyo pensando que solo haba rondas donde haba comunidades
campesinas o nativas y buscaban garantizar que la actuacin de las rondas se ajustara a las
decisiones de la comunidad y que no actuaran por su cuenta. Si nos atenemos al objetivo del
291Vase las resoluciones: RN N 212174-2005, 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque,
del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de
2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17
de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de abril de 2006; 975-2004/San Martn, del 9 de junio de 2004; y 4160-
96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.
164
TRABAJOS GANADORES
constituyente, entonces, cabra interpretar que lo que busca la Constitucin es otorgar funciones
jurisdiccionales a instancias comunitarias y no a grupos aislados292 .
Esta interpretacin de las rondas campesinas como organizaciones autnomas con facultades
jurisdiccionales, se decanta en el reciente Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116 sobre Rondas
Campesinas y Derecho Penal, correspondiente al V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitorias, publicado en la pgina electrnica del Poder Judicial el da 30 de
diciembre de 2009293.
En este acuerdo se seala que una lectura meramente literal del texto normativo en cuestin, podra
concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las
Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y en segundo
lugar, que no ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sera meramente
auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron
a mediados de la dcada de los setenta del siglo pasado aunque con antecedentes remotos en las
guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras dcadas del siglo
XX [FERNANDO BAZN CERDN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisin de
los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal o
colectiva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin de aquellas
poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su
organizacin comunal y consolidar los espacios de afirmacin de su identidad colectiva. Las Rondas
Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema
comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios
rurales del pas en que existen estn o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas
preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad
de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-
defensora.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas
tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e
idea del progreso [JOS HILDEBRANDO RODRGUEZ VILLA: Peritaje Antoprolgico en la causa
nmero 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, pgina 58], han asumido diversos roles
en el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, tambin se
encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto presupuesto
necesario para su relevancia jurdica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les
corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones
socio culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental
procesal que integra el ncleo duro de los derechos fundamentales. Segn algunos cientficos
sociales la justicia que aplican puede definirse como reconciliadora y ejercen mecanismos
tradicionales de resolucin de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En:
Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con
ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administracin de justicia formal
[FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En:
292 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hacia una Jurisprudencia Pluralista. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal
y pluralidad cultural. P.383
293 Texto completo de este acuerdo se encuentra en al pgina web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe
165
TRABAJOS GANADORES
Revista Pena y Estado, ao 4, nmero cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgina
113]294
Competencia de la jurisdiccin especial
El marco institucional, poltico, administrativo y sancionatorio, aparece debidamente configurado en

las comunidades campesinas, que recogen elementos de organizacin inmemorial como pueblos.
Antonio Pea Jumpa295 realiza un estudio de las comunidades aymaras del Sur del Per analizando
el contenido y naturaleza de las sanciones entre los habitantes de dichas comunidades, reseando
el mbito de aplicacin y los objetivos de las sanciones, los elementos principales de las sanciones y
los tipos de penas ms comunes. Sobre las sanciones, Pea Jumpa seala que estas pueden ser
definidas como una respuesta coercitiva, flexible, aplicada por la asamblea comunal o las
autoridades comunales (el presidente y el teniente gobernador principalmente) de cada comunidad
sobre una familia, un miembro de esta familia o un pequeo grupo de familias responsables de la
comisin u omisin de un acto que causa un dao colectivo o quiebra la armona comunitaria,
basada en prcticas cotidianas, costumbres, decisiones colectivas y estatutos. En otras palabras, las
sanciones entre los aymaras pueden ser definidas como actos de coercin o fuerza 296.
Sobre la existencia y vigencia de un Derecho Penal Indgena, Emiliano Borja Benitez297 la vigencia
del derecho penal indgena. Y la respuesta fue positiva, pero con relevantes matizaciones. En efecto,
con esta afirmacin, digo que, dentro de una gran variedad de pueblos originarios de lo que hoy
denominamos Latinoamrica no en todos, encontramos un conjunto normativo que reprueba y
considera como muy graves una serie de comportamientos humanos similares a los que, en el
derecho occidental, se denominan delitos.
Este mismo autor seala el ordenamiento sancionatorio indgena, salvo raras excepciones, no est
escrito. Las reglas de derecho proceden de la costumbre, de la tradicin. De ah que una
caracterstica muy acusada del derecho indgena, frente al derecho occidental, sobre todo en el
marco de la materia penal, es que, mientras que en los sistemas continentales (sistemas oficiales de
Sudamrica, Centroamrica o Europa continental), la principal fuente de creacin de delitos y de
penas es la ley como instrumento normativo escrito procedente de la asamblea nacional, en los
pueblos originarios de Latinoamrica, las reglas jurdicas de solucin de esta clase de conflictos
proceden del derecho consuetudinario. Esta caracterstica se ha querido utilizar polticamente para
hablar de un sistema de justicia de los pueblos indgenas de clase inferior o de segunda categora
frente al estatal. Sin embargo, no hay derechos de primera (normas escritas) y derechos de segunda
(consuetudinario)298.
294 Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, correspondiente al V Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, publicado en la pgina electrnica del Poder Judicial el
da 30 de diciembre de 2009. P. 4,5.
295 PEA JUMPA, Antonio. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Las sanciones en el
derecho y justicia penales de los aymaras del sur andino.

296 PEA JUMPA, Antonio. Ibidem . P.42
297 BORJA BENITEZ, Emiliano. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Sobre los
ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamrica. P.103.

298 BORJA BENITEZ, Emiliano. Ibidem. P. 104.
166
TRABAJOS GANADORES
Sobre la jurisprudencia internacional, precisa que la teora cientfica en el campo del derecho
indgena que, hoy por hoy, desde su punto de vista, se constituye aqu, en una de las fuentes de
conocimiento ms autorizadas y solventes. Y este mismo tribunal no ha dudado en ningn momento
en considerar, en el mbito geopoltico que corresponde con el territorio del estado de Colombia, la
existencia de un autntico derecho penal indgena. As, ha interpretado que, conforme a la
Constitucin de este pas, cualquier persona que sea reconocida en el grupo tribal como autoridad
puede ejercer la funcin jurisdiccional de resolver los conflictos ms graves de convivencia e
imponer la correspondiente sancin, la cual puede ser ms benigna o ms severa que la que
correspondera con arreglo al derecho estatal para idntico comportamiento. Incluso, admite esta
corporacin la posibilidad de que se tipifiquen, en el derecho indgena, como delitos o faltas,
conductas que no gozan de esta calificacin en el ordenamiento estatal. En otra ocasin, la Corte
Constitucional reconoce de forma muy amplia la capacidad de los pueblos indgenas para crear y
aplicar sus propias normas penales siempre y cuando se respeten unos lmites muy bsicos: respeto
a unos mnimos en el marco de los derechos fundamentales (que se concretan en el derecho a la
vida y a la integridad fsica, prohibicin de tortura y prohibicin de esclavitud), legalidad del
procedimiento, del delito y de la pena299.
Competencia material: La Constitucin no pone lmite alguno en cuanto a las materias y la cuanta
o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdiccin especial. Tampoco lo pone el Convenio
169 de la OIT, por lo cual la jurisdiccin especial estara legitimada para conocer todo tipo de casos
y de toda cuanta o gravedad.
Competencia territorial: La jurisdiccin especial tiene plena competencia dentro del mbito
territorial de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas.
Competencia personal: La Constitucin no hace mencin alguna ni establece que slo se refiera a
campesinos y nativos, slo menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabra interpretar que
la jurisdiccin especial podra conocer casos ocurridos dentro de su mbito territorial que
involucrasen no-indgenas, no-comuneros o no-ronderos. Con ello se evitara que no-indgenas
realicen hechos dainos en las comunidades y luego aleguen la aplicacin de la justicia estatal en
vez de la indgena, a sabiendas de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podra
ser manipulada a su favor ms fcilmente que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los
miembros de dichas comunidades, como los no-miembros, tienen el derecho de que se respete sus
derechos humanos.
Elementos o requisitos de la jurisdiccin especial de las rondas campesinas
En el reciente Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre rondas campesinas, siguiendo la

jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-552/03 del 10 de julio de 2003,
se identifican los siguientes elementos para definir o establecer la jurisdiccin especial de las rondas
campesinas:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o cultural y por la
persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los prrafos
anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural.
299 BORJA BENITEZ, Emiliano. Ibidem. P. 107
167
TRABAJOS GANADORES
B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funcin de control
social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organizacin comunal
que, entre otras mltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los
conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con
capacidad de control social.
C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un derecho consuetudinario que

comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que sern aplicadas por las
autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de
su aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura
comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia.
D. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicacin de la norma

tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de
comisin del hecho, determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el
reconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la Ronda Campesina: las
conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta
Todos estos elementos, a su vez, tienen que sustentarse en el denominado factor de congruencia,
que implica la observancia de estndares mnimos de observancia de derechos fundamentales de la
persona. Se dice en el Acuerdo Plenario, que se trata de una condicin de legitimidad y lmite
material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial por parte de las rondas campesinas.
Este factor de congruencia exige que la actuacin de las rondas campesinas, sobre la base del
derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de los derechos fundamentales se trata de
aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo
por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en
situaciones de mximo conflicto o estados de excepcin. La premisa es que los derechos
fundamentales vinculados a la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este
caso el derecho a la identidad tnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdiccin
especial, nunca se reconocen de manera absoluta, debiendo observar otros derechos
fundamentales de primer orden, inderogables, como la vida, la dignidad humana, la prohibicin de
torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y
de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin bsica de
previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural (Sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de
ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las
concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia.
Se seala en el Acuerdo Plenario que en atencin a lo expuesto ser de rigor considerar como
conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto,
antijurdicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de
libertad sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias y al margen del control tpicamente
ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o
detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u
otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la defensa lo que
168
TRABAJOS GANADORES
equivale, prcticamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el
derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia fsica extrema tales como lesiones graves,
mutilaciones- entre otras.
En esta parte es necesario precisar que en el Acuerdo Plenario materia de comentario, los
elementos antes sealados como el elemento humano, orgnico, normativo y geogrfico, aparecen
como alcances de la jurisdiccin especial comunal rondera; sin embargo, consideramos que dichos
elementos no definen el mbito de competencias de la jurisdiccin especial de las rondas
campesinas, sino son elementos que permiten configurar la existencia de dicha jurisdiccin especial,
en tanto no existe disposicin normativa que regule el marco de competencias y coordinacin de la
jurisdiccin especial y la jurisdiccin comn.
El rondero ante el Derecho Penal
Habindose establecido plenamente en la Constitucin y en la jurisprudencia nacional la jurisdiccin

especial de las rondas campesinas, adems de la jurisdiccin de las comunidades campesinas y
nativas, sobre la base del derecho consuetudinario que comporta un conjunto de elementos
normativos propios y dinmicos, resulta relevante ahora el anlisis de la conducta desplegada por
dichos agentes ante el Derecho Penal.
Entonces, si el nuevo paradigma constitucional plasma el pluralismo cultural, acorde con el anlisis e
interpretacin de las normas constitucionales y supranacionales, no pueden criminalizarse
conductas que se decanten en los propios permetros culturales y en el ejercicio de facultades
constitucionales como la jurisdiccin especial, que en tanto no exista norma constitucionalmente
vlida que la delimite, ser vlida su actuacin conforme a su derecho consuetudinario, observando
siempre el factor de congruencia sealado antes.
Esta premisa nos exige, en principio, el anlisis de las conductas de los integrantes de las rondas
campesinas en el plano de la tipicidad y la antijuridicidad, remarcando siempre que no cabe la
consideracin de la inimputabilidad sociocultural, que aparece proscrita a partir del reconocimiento
constitucional del pluralismo cultural.
Siendo as, el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas, dentro
de los parmetros antes sealados y observando el factor de congruencia, no resulta tpico, porque
constituye el ejercicio de una facultad constitucional.
Por otro lado, en el mbito de la antijuridicidad, dicha actuacin de los agentes ronderos, se
configurar como una actuacin conforme a un derecho, oficio o cargo, habiendo quedado justificada
su actuacin.
En el Acuerdo Plenario, siguiendo a Rene Pal Amry, se seala que los alcances de un tipo legal se
pueden restringir en dos supuestos:
A. Cuando la interpretacin de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretacin del tipo
conforme a la Constitucin).
169
TRABAJOS GANADORES
B. Cuando sea aplicable una causa de justificacin, en especial la prevista en el artculo 20.8 del
Cdigo Penal en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho.
Se seala que lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el
primer caso supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de
usurpacin de funciones (artculo 361 CP) en la medida de que el rondero acta en ejercicio de la
funcin jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. Tambin se rechaza
liminarmente la imputacin por delito de secuestro (artculo 152 CP) puesto que el rondero procede
a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional detencin coercitiva
o imposicin de sanciones.
Asimismo, cabe destacar que la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no est
orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y en principio- la composicin y prctica
que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipologa de estructura
criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Cdigo Penal
como circunstancias agravantes o de integracin criminal (artculos 186, prrafo 2, inciso 1, y 317
CP). Efectivamente, su intervencin se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia
variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias
conciliadoras, de resolucin de conflictos y con capacidad coercitiva uno de los atributos esenciales
de la jurisdiccin-.
Cuando no sea posible la aplicacin de la atipicidad de la conducta, se analizar la actuacin de los

ronderos en sede de la antijuridicidad centrada en el ejercicio legtimo de un derecho o el ejercicio
legtimo de un cargo, conforme prescribe el artculo 20.8 del Cdigo Penal. Aunque en el Acuerdo
Plenario se indica que en el caso de la antijuridicidad se analizar de la causa de justificacin
centrada con mayor relevancia en el ejercicio legtimo de un derecho. Sobre este punto sealamos
que tambin resulta vlido el anlisis del ejercicio legtimo de un derecho como causa de
justificacin, en tanto y en cuanto, el rondero que acta de acuerdo a sus facultades jurisdiccionales
que la Constitucin300 le otorga, desempea el cargo de juez en el mbito que le corresponde, de
acuerdo al derecho consuetudinario, pudiendo ejercer todas las facultades que nutren la jurisdiccin.
En el anlisis de la tipicidad y la antijuridicidad, se tendr en cuenta la situacin de amenaza a los

bienes jurdicos y los lmites o condiciones para el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal-rondera., contratando los bienes jurdicos comprometidos con la conducta ejecutada por los
ronderos en relacin con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo
siempre los intereses de ms alta jerarqua en el caso concreto, que exige la no vulneracin del
ncleo esencial de los derechos fundamentales, como se establece en el Acuerdo Plenario.
Si la conducta de los ronderos no puede ser resuelta en el plano del anlisis de la tipicidad o
antijuridicidad, ser pertinente analizar la conducta desplegada a partir de la representacin y
funciones de los ronderos, y las caractersticas y alcances de la norma consuetudinaria aplicada,
aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o
antropolgicas, para determinar, si corresponde, la impunidad del rondero, la atenuacin de la pena,
o precisarse como conductas penalmente irrelevantes y sujetas al marco de actuacin interna de la
organizacin comunal rondera.
300 Art. 149 de la Constitucin. Jurisdiccin especial.
170
TRABAJOS GANADORES
Asimismo, de acuerdo a los patrones culturales, la conducta de los ronderos, como seala Ivan
Meini301, puede calificarse como actuaciones:
Sin dolo, error de tipo, al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien
jurdico.
Por error de prohibicin porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la
existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o,
Sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de
comportarse de acuerdo a aquella comprensin.
Ahora bien, en el caso de la aplicacin del artculo 20.8, 14 y 15 del Cdigo Penal, la pericia
antropolgica ser una herramienta necesaria que permita al Juez u rgano de investigacin cuando
se encuentra frente a una conducta que corresponde a los patrones culturales de la comunidad
rondera, as como los grados de asimilacin de los patrones culturales de la cultura mayoritaria que
pueda presentar el agente.
Se seala en el Acuerdo Plenario que se podrn analizar las conductas de los ronderos segn las
opciones dogmticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso,
de las alteraciones de la percepcin que se expresan en los valores culturales incorporados en la
norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria
con valores culturales distintos a los hegemnicos plasmados en el derecho penal carece de la
percepcin valorativa de la realidad que s tiene la mayora. Asimismo, se establece en dicho
Acuerdo que, comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez
Penal para medir la pena tendr en cuenta, de un lado, los artculos 45.2 y 46.8 y 11 CP
compatibles con el artculo 9.2 de la Convencin, que exige a los tribunales penales tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indgenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro
lado, directivamente, el artculo 10 de la Convencin, que estipula tanto que se tenga en cuenta las
caractersticas econmicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sancin
distintos del encarcelamiento principio de adecuacin de las medidas de reaccin social.
301MEINI, Ivan. Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputacin y responsabilidad penal, ARA Editores,
Lima, 2009, p. 69, 70.
171
TRABAJOS GANADORES
ANEXOS:
1: FUNDAMENTOS 7 a 17 DEL ACUERDO PLENARIO N 1 2009/CJ-116 SOBRE RONDAS
CAMPESINAS Y DERECHO PENAL.
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Publicado en la pgina web del Poder Judicial el 30 de diciembre de 2009.
7. El artculo 149 de la Constitucin exige una lectura integradora y en armona con los principios
de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y correccin funcional, a fin de establecer con
toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del
derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su mbito territorial.
El citado artculo constitucional prescribe lo siguiente: Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias
del Poder Judicial [los resaltados en negrita son nuestros].
Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestin, podra concluir que las
Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades
Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y en segundo lugar, que no
ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sera meramente auxiliar o
secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a
mediados de la dcada de los setenta del siglo pasado aunque con antecedentes remotos en las
guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras dcadas del siglo
XX [FERNANDO BAZN CERDN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisin de
los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal o
colectiva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin de aquellas
poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su
organizacin comunal y consolidar los espacios de afirmacin de su identidad colectiva. Las Rondas
Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema
comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios
rurales del pas en que existen estn o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas
preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad
de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-
defensora.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas
tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e
idea del progreso [JOS HILDEBRANDO RODRGUEZ VILLA: Peritaje Antoprolgico en la causa
nmero 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, pgina 58], han asumido diversos roles
en el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, tambin se
encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto presupuesto
necesario para su relevancia jurdica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les
corresponda y expresen
172
su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el
problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el
ncleo duro de los derechos fundamentales. Segn algunos cientficos sociales la justicia que
aplican puede definirse como reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales de resolucin de
conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas
Rurales, IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de
la rigidez que caracteriza a la administracin de justicia formal [FELIPE VILLAVICENCIO
TERREROS: Mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En: Revista Pena y Estado, ao 4,
nmero cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgina 113].
Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un
grupo cultural y tnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia
tnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos
sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social,
su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; as, incluso, se
autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos indgenas-
[QU SON LAS RONDAS CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En:
http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva
objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y
comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que los
distinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una vocacin de permanencia-. Son
expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms
o menos focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas
tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes organizan
de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa heterogeneidad- las
medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones.
Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y no
darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos,
obviamente con ayuda pericial la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define;
ofrece al juzgador toda la informacin tcnica y cientfica necesaria para resolver el caso [MICHELE
TARUFFO: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pgina 90]-, pues lo que el Estado
democrtico reconoce es una organizacin o institucin determinada y el ejercicio legtimo del
derecho consuetudinario normas vigentes y vlidas para el grupo social, en el marco de su
referente cultural [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artculo 149 de la
Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima,
octubre 1994, pgina 21]- en su espacio geogrfico, no una organizacin que sin esos elementos
definidores ejerce sin ms la potestad jurisdiccional.
8. En la medida que la propia Constitucin afirma el derecho a la identidad tnica y cultural de las
personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin, as como que el
Convenio ratifica el derecho de los pueblos histricos a conservar sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su
identidad (artculo 1), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas segn se tiene
expuesto- son la expresin de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones
donde actan, ser del caso entender en va de integracin- que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar condicionado al cumplimiento de
un conjunto de elementos que luego se precisarn. No hacerlo importara un trato discriminatorio
incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminacin [JUAN CARLOS
TRABAJOS GANADORES
RUIZ MOLLEDA: Por qu deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas

Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, pginas 24-25].
Si el fundamento del artculo 149 de la Constitucin es que los pueblos con una tradicin e
identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e
instituciones el artculo 8.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte
de ese conglomerado social y cultural, actan en un espacio geogrfico predeterminado y lo hacen
conforme al derecho consuetudinario cuya identificacin y definicin previa es tarea central del
juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme:
DEFENSORA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre,
2004, pginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los nicos titulares
del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario.
Es cierto que el artculo 1 de la Ley nmero 27908 en igual sentido el Reglamento de esa Ley
(Decreto Supremo nmero 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las
Rondas Campesinas dentro de su mbito territorial y precisa que estas ltimas apoyan el ejercicio de
funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solucin
de conflictos. Sin embargo, en va de integracin y segn los parmetros constitucionales ya
abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la imparticin de
justicia son nsitas a las Rondas Campesinas tanto si stas se originan en el seno de las citadas
Comunidades y son expresin de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si
surgen en aquellos espacios geogrficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas,
puesto que, como el propio artculo 1 precepta, son formas autnomas y democrticas de
organizacin comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestin
se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen
propiciadas por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.
2. Alcance de la jurisdiccin especial comunal-rondera.
9. El primer nivel de anlisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputacin
contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisin de un hecho punible con
ocasin de su actuacin como rondero consiste en establecer si resulta de aplicacin el artculo 149
de la Constitucin, es decir, si es de aplicacin el denominado fuero especial comunal, en tanto en
cuanto el reconocimiento de una jurisdiccin especial constituye un lmite objetivo a la jurisdiccin
penal ordinaria.
Desde dicha norma constitucional es posible a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003)-
identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdiccin especial comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o
cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado
expuesto en los prrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio
cultural.
B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funcin
de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa
organizacin comunal que, entre otras mltiples funciones, asume funciones
174
TRABAJOS GANADORES
jurisdiccionales para la solucin de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria

organizacin, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social.
C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un derecho
consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto
procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas
normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurdica, han de
tener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su
mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia.
D. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicacin de
la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la respectiva Ronda
Campesina. El lugar de comisin del hecho, determinante de la aplicacin de la norma
tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva funcin
jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el
territorio de sta.
A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que

debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona.
Se trata de una condicin de legitimidad y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional
especial comunal-ronderil.
10. El fuero comunal-rondero se afirmar, por tanto, si concurren los elementos y el factor antes
indicado. El elemento objetivo es bsico al igual que el factor de congruencia, por lo que es del caso
efectuar mayores precisiones.
El primero, el elemento objetivo, est referido con independencia de lo personal: el agente ha de
ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el mbito geogrfico de
actuacin de la respectiva Ronda Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el
objeto sobre los que recae la conducta delictiva.
A. Ser del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradicional que
incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional, como ha quedado
expuesto, slo podr comprender la defensa y proteccin de los intereses comunales o de un
miembro de la comunidad donde acta la Ronda Campesina.
B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambin a la comunidad y los hechos
guardan relacin con la cosmovisin y la cultura rondera se trata, por tanto, de conflictos puramente
internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa
conducta y, por ende, la exclusin del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro est, los actos
cometidos no vulneren los derechos fundamentales.
C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural de actuacin de
las Rondas Campesinas se presenta, en tal virtud, un conflicto de naturaleza intercultural- la
solucin no puede ser igual. La legitimidad de la actuacin comunal-rondera estar condicionada no
slo a la localizacin geogrfica de la conducta sino tambin al mbito cultural, esto es, (i) que la
conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador incluido en el mbito de intervencin
de la Ronda Campesina y est considerada como un injusto por la norma tradicional cuya
identificacin resulta esencial para el rgano jurisdiccional-; y (ii) que entre otros factores
vinculados a la forma y circunstancias del hecho que gener la intervencin de las Rondas
Campesinas y al modo cmo reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de denuncia o proceso
penal- el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero haya advertido la lesin o
puesta en peligro del inters comunal o de sus miembros y/o actuado con mviles egostas para
175
TRABAJOS GANADORES
afectar a la institucin comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurdicos tradicionales de
las Rondas Campesinas o de sus integrantes.
11. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin de las Rondas Campesinas,
basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de los derechos
fundamentales se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso
intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no
pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo conflicto o estados de excepcin. La
premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuacin de las Rondas Campesinas y
de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad tnica y cultural y el derecho colectivo al
ejercicio de la jurisdiccin especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros
derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales
antes citados [REN PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indgenas: propuestas para la
actualizacin del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 95]-. Entre los derechos
fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad
humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la
prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las
penas bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma
cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos
derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan
comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en
donde operan y tienen vigencia.
12. La violacin de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que sta se deba (i) a lo
previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que cometen las autoridades de
las Rondas Campesinas por no respetar el derecho consuetudinario [JOS HURTADO
POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la
situacin en el Per. En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo
Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, pginas 235/236]. En ambos supuestos, ante
una imputacin por la presunta comisin de un hecho punible atribuida a los ronderos,
corresponder a la justicia penal ordinaria determinar, en va de control externo de la actuacin
conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de ilicitud
en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspondiere- la ley
penal a los imputados.
En atencin a lo expuesto ser de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenido
esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurdicas y al margen de la aceptabilidad del
derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable plenamente
arbitrarias y al margen del control tpicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o
injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia,
amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un
mnimo de posibilidades para ejercer la defensa lo que equivale, prcticamente, a un linchamiento-;
(vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de
violencia fsica extrema tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras.
3. El rondero ante el Derecho penal.
176
TRABAJOS GANADORES
13. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al derecho

consuetudinario est, pues, limitado a las reservas que dimanan del propio texto constitucional y de
su interrelacin con los dems derechos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos.
As las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [REN PAUL AMRY:
Obra citada, pgina 97]:
A. Cuando la interpretacin de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretacin
del tipo conforme a la Constitucin).
B. Cuando sea aplicable una causa de justificacin, en especial la prevista en el artculo
20.8 del Cdigo Penal en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho.
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso
supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpacin de
funciones (artculo 361 CP) en la medida de que el rondero acta en ejercicio de la funcin
jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. Tambin se rechaza
liminarmente la imputacin por delito de secuestro (artculo 152 CP) puesto que el rondero procede
a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional detencin coercitiva
o imposicin de sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuacin de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no est
orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y en principio- la composicin y prctica
que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipologa de estructura
criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Cdigo Penal
como circunstancias agravantes o de integracin criminal (artculos 186, prrafo 2, inciso 1, y 317
CP. Efectivamente, su intervencin se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia
variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias
conciliadoras, de resolucin de conflictos y con capacidad coercitiva uno de los atributos esenciales
de la jurisdiccin-.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuacin y la conducta, siempre
colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia relevante en las
estadsticas de la criminalidad nacional determin las modificaciones y reformas del artculo 152
CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y de los
rigores de su cumplimiento.
14. Cuando no sea posible esta primera posibilidad la atipicidad de la conducta-, ser del caso
recurrir al anlisis de la procedencia de la causa de justificacin centrada, con mayor relevancia, en
el ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20.8 CP). Aqu se tendr en cuenta el presupuesto
situacin de amenaza a los bienes jurdicos antes citados- y los lmites o condiciones para el
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal-rondera ya analizados.
El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este cometido, para lo
cual es de tener en cuenta los bienes jurdicos comprometidos con la conducta ejecutada por los
ronderos en relacin con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo
siempre los intereses de ms alta jerarqua en el caso concreto, que exige la no vulneracin del
ncleo esencial de los derechos fundamentales.
15. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atpica o si, en aplicacin del test de
proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no est justificada, esto es, afirmado el injusto
objetivo, ser del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual del sujeto
177
TRABAJOS GANADORES
procesado. Cabe acotar que el anlisis en mencin requiere, como presupuesto, tener muy claro la
existencia jurdica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actu la condicin de tal del
rondero incriminado-, su nivel de representacin y funciones, y las caractersticas y alcances de la
norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse
mediante pericias culturales o antropolgicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturales
presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito, vale
decir, la configuracin del injusto penal y/o su atribucin o culpabilidad, al punto que pueden
determinar si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuacin de la pena, o (iii) ser
irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su patrn cultural rondero puede actuar (i) sin dolo
error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurdico; (ii) por error de
prohibicin porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de
la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin
tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensin [IVN MEINI: Inimputabilidad
penal por diversidad cultural. En: Imputacin y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009,
pginas 69/70].
Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exencin de pena por diversidad
cultural sern, en todo caso, las previstas en los artculos 14 y 15 del CP. Es de rigor, sin
embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difcil concurrencia aunque no imposible
ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artculo 15
CP que entraa un problema no de conocimiento sino de comprensin, de incapacidad de
comportarse de acuerdo con cnones culturales que al sujeto le resultan extraos-, porque los
ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o parcialmente en cuya
virtud al tener contacto con la sociedad oficial como parte de su modo de vida, aunque sea
parcialmente, se les puede exigir algn tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que
puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los intereses
predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [JUAN LUIS MODELL GONZLEZ: Breves
consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos
culturalmente diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 283].
16. Cuando no sea posible declarar la exencin de pena por diversidad cultural, sta ltima sin
embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos segn la situacin concreta en que
se produzca. En los niveles referidos a la causa de justificacin (artculo 20.8 CP), al error de tipo o
de prohibicin (artculo 14 CP) o a la capacidad para comprender el carcter delictivo del hecho
perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensin (artculo 15 CP) vistos en este ltimo
caso, segn las opciones dogmticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la
exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepcin que se expresan en los valores culturales
incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la
comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemnicos plasmados en el derecho
penal carece de la percepcin valorativa de la realidad que s tiene la mayora [JUAN MARA
TERRADILLOS BASOCO: Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte
General del Cdigo Penal (JOS HURTADO POZO, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de
Friburgo, Lima, 2009, pgina 353]-, si el grado de afectacin no es lo suficientemente intenso o no se
cumplen todos los requisitos necesarios para su configuracin, ser de aplicacin, segn el caso:
178
TRABAJOS GANADORES
A. La atenuacin de la pena por exencin incompleta conforme al artculo 21 CP, o por

la vencibilidad del error prohibicin segn el artculo 14 in fine ltima frase CP, o por los
defectos de la comprensin o de determinarse segn esa comprensin- como lo
previene la ltima frase del artculo 15 CP.
B. La sancin por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por la
vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artculo 14 primer prrafo
ltima frase CP.
17. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal
para medir la pena tendr en cuenta, de un lado, los artculos 45.2 y 46.8 y 11 CP compatibles
con el artculo 9.2 de la Convencin, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las
costumbres de los pueblos indgenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado,
directivamente, el artculo 10 de la Convencin, que estipula tanto que se tenga en cuenta las
caractersticas econmicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sancin
distintos del encarcelamiento principio de adecuacin de las medidas de reaccin social-.
ACORDARON:
19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 7 al
17.
20. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada
deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin
que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
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2: RESOLUCIN DE LA CORTE SUPREMA N 975-04-SAN MARTIN
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CONCLUSIONES
1. La concepcin del pluralismo cultural, que aparece plasmado en la Constitucin Poltica del
Estado y en las normas supranacionales, exige el reconocimiento de la capacidad de
organizacin y resolucin de conflictos que tienen los pueblos indgenas conforme a su
derecho consuetudinario.
2. El concepto de pueblos indgenas que consigna el Convenio 169 es ms amplio que el

trmino de comunidades que aparece en la Constitucin Poltica, otorgando ms ventajas
y derechos a dichos pueblos sobre la base de su connotacin indgena, debiendo, por
tanto, interpretarse la Constitucin conforme al principio pro indgena. La Constitucin otorga
derechos y facultades jurisdiccionales a tres formas de organizacin grupal, comunidades
campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas; en tanto, el Convenio otorga
dichos derechos y facultades a los pueblos indgenas, que engloba todas aquellas y otras
formas de colectivos humanos.
3. a partir del anlisis de la resolucin RN N 975-2004-San Martn y del Acuerdo Plenario N

01-2009 sobre Rondas Campesinas, se tiene que en la jurisprudencia nacional se plasma
una interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica que faculta funciones
jurisdiccionales a favor de las Rondas Campesinas, consideradas como organizaciones
autnomas que se encargan de la planificacin y administracin del desarrollo comunal
donde se encuentran, as como de la resolucin de conflictos conforme al derecho
consuetudinario.
4. En sede penal, las conductas desplegadas por los ronderos, conforme a su derecho
consuetudinario y sujetos al factor de congruencia de observancia de los estndares
mnimos de derechos fundamentales, tienen que ser analizadas en el mbito de la tipicidad
y antijuridicidad, o como exencin de responsabilidad por diversidad cultural. Para estos
efectos ser necesario contar con los peritajes antropolgicos para determinar los contornos
culturales de la actuacin de los ronderos, as como sus grados de insercin o asimilacin
de los parmetros culturales de la cultura dominante o hegemnica.
5. resulta imprescindible la delimitacin de las competencias entre la jurisdiccin especial y la

jurisdiccin ordinaria, para el adecuado funcionamiento del sistema jurdico nacional, que
contempla subsistemas jurdicos. En tal sentido, no podr existir coordinacin entre ambas
jurisdicciones si las competencias de ambas no estas claramente delimitadas y precisadas.
Sobre la base de la confusin y la oscuridad nada se podr hacer. Esta necesidad de
claridad se hace ms evidente, en el caso de las competencias materiales, es decir, que tipo
y que clase de conflictos le corresponde resolver a cada jurisdiccin.
6. Es importante fomentar en la sociedad una prctica de reconocimiento y respeto de los

diferentes pueblos o culturas (sean comunidades campesinas, nativas o conformadas como
rondas campesinas). El punto de partida es pasar de una lgica de confrontacin a una
lgica de coordinacin, respeto y mutuo entendimiento, en el marco del principio del
pluralismo cultural, tnico y jurdico, reconocido por la propia norma suprema y las normas
supranacionales.
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7. Se deben impartir cursos de formacin y capacitacin sobre pluralismo jurdico y jurisdiccin

especial para los distintos operadores del sistema de justicia, siendo la Academia de la
Magistratura, la institucin llamada para tal fin.
8. La educacin y capacitacin sobre pluralismo jurdico y jurisdiccin especial debe

extenderse hacia la los colegios primarios y secundarios, y la misma universidad, para
generar cambios de enfoque cultural, que contribuyan hacia la conformacin de una
sociedad respetuosa de la diversidad cultural.
185
TRABAJOS GANADORES
BIBLIOGRAFIA
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurdico y el Derecho
Indgena en las Polticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos
Indgenas y Derechos Humanos. Bilbao. Universidad de Deusto. 2006.
2 Ren Paul Amry. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Defensa
cultural y pueblos indgenas: propuestas para la actualizacin del debate.
3YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho

Estatal . Guatemala. Fundacin Myrna Mack, 1999.
4 KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural.
5 BALLN AGUIRRE, Francisco. Introduccin al derecho de los pueblos indgenas. Lima. 2002.
6 MODOLELL GONZLEZ, Juan Luis. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad
cultural Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a
grupos culturalmente diferenciados (casos del indgena y costumbres de origen afroamericano).
7CARRIN Wam, Roque. Anuario de Derecho Penal 2006. Derecho penal y pluralidad cultural. La
cuestin peruana replanteada: hacia la reforma del Estado peruano.
8 CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Edicin 2006.
9 DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993.
10 BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y

pluralidad cultural. La pluralidad cultural en la Constitucin peruana de 1993 frente a las perspectivas
de la reforma judicial y al derecho penal.
11 MIRO QUESADA DE LA GUERRA, (RACSO). La nacionalizacin del Derecho y la extensin

universitaria. En: "Ius et Praxis", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, Lima, 1984.
12GARCA SAYN, Diego (editor). Derechos humanos y servicios legales en el campo. Comisin
Andina de Juristas-Comisin Internacional de Juristas. Lima, 1987.
13PEA JUMPA, Antonio. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Las
sanciones en el derecho y justicia penales de los aymaras del sur andino.
14 BORJA BENITEZ, Emiliano. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural.
Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamrica.
15 Constitucin Poltica de 1993.
16 Convenio 169 OIT.
17 Declaracin de las Naciones Unidas, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales del 2007.
186

IIConcurso Nacional Jurisprudencia2009

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II CONCURSO NACIONAL DE

El dao a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana y Argentina

Consumacin del delito de falsificacin de documentos

TERCER PUESTO Empate

Limites a la justicia constitucional?

Pluralismo jurdico y jurisdiccin especial: El caso de las rondas campesinas

El dao a la vida en la jurisprudencia de la

Dr. JOS FRANCISCO NSTOR CARREN ROMERO

SUMARIO. INTRODUCCIN. I. LA REPARACIN DEL DAO A LA VIDA. I.1. IMPORTANCIA DEL

I. LA REPARACIN DEL DAO A LA VIDA

I.1. IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA VIDA

Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de

2 EXP. N1535-2006-PA/TC. Publicado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01535-2006-AA.html (Consultada

Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima, ARA Editores, p. 264.

Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L., p. 379.

I.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO A LA VIDA

I.3.1. Mecanismos de proteccin del derecho a la vida

constitucionales cuando: () 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho

I.3.2. La responsabilidad civil protege el derecho a la vida?

16 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Op. Cit., p. 46.

II. ANLISIS DE LA MUESTRA SELECCIONADA

II.1. RESULTADOS OBTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

La Corte Suprema, aprovechndose de la iniciativa privada, vigila y fiscaliza la observancia de las

No obstante, en la CAS. N 1958-99-CAETE se ha puesto en debate si una persona no pariente

Finalmente, podemos observar que en la CAS. N 302-2004-LIMA el esposo de la vctima recibi

II.2. RESULTADOS EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

A diferencia de lo que ocurre con la Corte Suprema peruana, en la jurisprudencia de la Corte

V. 115. Dao Material 30,000

perjuicios. Se descuenta el 25% porque la

III. QUIN EST LEGITIMADO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD

III.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

Hubo sucesin intestada 2

Cuarto. Que la legitimidad para accionar se aprecia segn el

III.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Hubo proceso de sucesin hereditaria 0

III.3. LA ACCIN HEREDITARIA

III.4. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA

la vida humana no tiene valor econmico per se, sino en consideracin

III.5. CONSECUENCIAS DE OPTAR POR UNA U OTRA ACCIN

IURE PROPIO IURE HEREDITATIS

IV. QU TIPO DE DAO GENERA EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA?

IV.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5 4

IV.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

IV.3. CLASES DE DAOS ANTE EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA

IV.3.1. El dao patrimonial

IV.3.1.1. El dao emergente

24 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit., p. 157.

IV.3.1.2.El lucro cesante

En la reparacin por el fallecimiento de una persona, es evidente que el lucro cesante

IV.3.2. Dao extrapatrimonial

IV.3.2.1. Dao a la persona

26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit.,p. 158.

El dao a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en s

En las consecuencias ocasionadas por el fallecimiento de una persona, considero que no

No obstante, el dao psquico s debe ser reparado, ya que el fallecimiento de una

IV.3.2.2. Dao al proyecto de vida

IV.3.2.3. Dao moral

IV.4. NO SE DEBE VALORAR LA VIDA

Es decir, la vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de ventajas patrimoniales

CNYUGE HIJOS PADRES TERCEROS

gastos en la gastos del atencin mdica atencin mdica

D. Psquico Slo si el Slo si el Slo si el Slo si el

no causa una no causa una no causa una no causa una