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O Writ of Certiorari*

Jos Guilherme Berman C. Pinto

Advogado, Mestre em Cincias Jurdicas pela PUC-Rio, professor de Direito

Constitucional da Universidade Estcio de S (Rio de Janeiro) e das Faculdades
Integradas Doctum (Juiz de Fora).
jgberman@gmail.com

Resumo: O artigo procura fazer uma anlise do writ of certiorari, principal mecanismo de
acesso Suprema Corte dos Estados Unidos, por meio do qual seus integrantes selecionam
os casos que sero julgados anualmente. Os juzes possuem ampla discricionariedade na
seleo dos recursos, o que leva cientistas polticos e sociais a investigar quais so as
caractersticas que um caso deve possuir para ser admitido na mais alta corte
estadunidense. A anlise parece oportuna, considerando-se a forte influncia que o judicial
review norte-americano teve sobre a jurisdio constitucional brasileira, tanto historicamente
quanto em alteraes recentes promovidas pela Reforma do Judicirio (Emenda
Constitucional n 45/2004), notadamente na adoo de mecanismos como a smula
vinculante e a repercusso geral dos recursos extraordinrios.

Palavras-chave: direito constitucional; controle de constitucionalidade; Estados Unidos; writ

of certiorari

Sumrio: 1 Introduo - 2 O writ of certiorari - 3 Aspectos institucionais - 4 A busca por

critrios entre os pesquisadores da Suprema Corte - 5 Os casos que no merecem o
certiorari uncertworthiness - 6 Os casos que merecem o certiorari certworthiness; 7 O
modelo de deciso de Perry - 8 Crticas e sntese

1 Introduo

O controle de constitucionalidade das leis hoje uma prtica amplamente difundida ao redor
do globo como a forma mais eficaz de assegurar a supremacia de textos constitucionais que,
cada vez mais, ocupam o centro do universo jurdico, ao redor do qual gravitam os demais
ramos tanto do direito pblico como do direito privado1. E, se hoje o judicial review possui
essa amplitude, isso se deve contribuio da doutrina estadunidense, que, no incio do
sculo XIX, afirmou ser da competncia do Poder Judicirio decidir se os atos normativos
infraconstitucionais so ou no compatveis com a norma fundante de um ordenamento
jurdico a Constituio.

Dentro deste movimento de expanso do judicial review pelo globo, pode-se dizer que o
Brasil foi pioneiro. J na Constituio de 1891 estava previsto o exerccio da fiscalizao da
constitucionalidade das normas pelo Poder Judicirio, por influncia direta do direito
estadunidense2. Assim, muito embora o sistema jurdico brasileiro no seja filiado tradio
*
Este artigo corresponde, com algumas modificaes, ao Captulo 3 da dissertao de mestrado
defendida pelo autor no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio, em maio de 2006. A
respeito, v. PINTO, Jos Guilherme Berman Corra. Repercusso geral e writ of certiorari.
2006. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade
Catlica, Rio de Janeiro, 2006.
1
Sobre a relao entre controle de constitucionalidade e a supremacia e rigidez constitucionais, v.
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-2; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 296-297.
2
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.

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da common law, em que os precedentes judiciais ocupam papel central no desenvolvimento
do direito, o controle de constitucionalidade foi aqui implementado em seu modelo difuso-
concreto, no qual a aferio de compatibilidade das normas com o texto constitucional feito
por qualquer juiz, a partir do exame de um caso concreto3.

As diferenas entre o direito brasileiro e o estadunidense, no entanto, tornaram difcil a

operacionalizao de um sistema de controle de constitucionalidade que permita a todos os
juzes, livremente, analisar a adequao das normas ao texto constitucional, levando a um
risco exacerbado de decises contraditrias acerca da mesma matria (justamente por no
haver efeito vinculante das decises proferidas pela instncias superiores, como nos
Estados Unidos). A soluo de atribuir ao Senado Federal a incumbncia de suspender a
execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF, conferida por meio do artigo 52, inciso
X, da Constituio de 1988 (repetindo a sada adotada desde 1934), mostrou-se
insatisfatria. Outra alternativa, buscada mais recentemente pelos nossos legisladores, tem
sido o fortalecimento do controle abstrato e concentrado, fornecendo ao Supremo
mecanismos cada vez mais fortes para uniformizar os entendimentos sobre interpretao da
Constituio Federal e, por outro lado, enfraquecendo a jurisdio difusa realizada pelos
tribunais ordinrios.

Com efeito, de todas as recentes modificaes no controle de constitucionalidade das

normas exercido no Brasil, praticamente todas se dirigiram a reformas no controle abstrato
de normas (veja-se, por exemplo, a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade, a
regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, a possibilidade
de modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, entre outras).
E, ressalte-se, todas estas modificaes no foram suficientes para desafogar o Supremo
Tribunal Federal, que continua analisando um nmero de recursos bastante superior sua
capacidade.

Com a Emenda Constitucional n 45, de dezembro de 2004, os olhos voltaram-se novamente

para o controle concreto de constitucionalidade. Foram introduzidas duas importantes
novidades: a smula vinculante e a repercusso geral, cuja demonstrao passou a ser
exigida em todos os recursos extraordinrios que batem s portas do STF. E, no s ambos
os institutos aplicam-se especificamente ao controle concreto de constitucionalidade, como
tm inequvoca origem no direito estadunidense4.

Parece certo que, com tais mecanismos de filtragem, o Supremo Tribunal Federal busca
selecionar as questes constitucionais mais relevantes e decidi-las de maneira a pacificar a
sua aplicao no apenas no mbito do prprio STF, mas tambm (e principalmente) nas
demais cortes judiciais do pas, exercendo, assim, a sua verdadeira funo de tribunal
responsvel pela interpretao constitucional definitiva, e no de terceira instncia revisora
dos julgamentos proferidos em milhares de casos5.

325-326; CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito

brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 82-84.
3
Sobre os sistemas abstrato e concreto de fiscalizao da constitucionalidade, v. BONAVIDES, op.
cit., p. 302-311.
4
Sobre a inspirao norte-americana para a introduo da repercusso geral entre ns, v. PINTO,
Jos Guilherme Berman C. Repercusso geral e writ of ceriorari. Dissertao de mestrado
apresentada no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio, 2006, pp. 95-99.
5
Esta tendncia apontada tambm por Fredie Didier Jr., que fala em objetivao do recurso
extraordinrio. V., a respeito, DIDIER JR., Fredie. O recurso extraordinrio e a transformao do
controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro, in CAMARGO, Marcelo Novelino.
Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade. Salvador:
Juspodivm, 2007.

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O que se buscar neste artigo analisar como os Estados Unidos (que, repita-se, serviram
de inspirao para as nossas recentes reformas) lidaram, dcadas atrs, com o mesmo
problema. E, como se ver, a soluo encontrada foi a utilizao de um poderoso filtro de
admissibilidade das questes analisadas pela Suprema Corte, o writ of certiorari. Espera-se
que esta anlise possa ser til na busca por uma jurisdio constitucional adequada
realidade brasileira, sem a iluso de que aquilo que funciona em outros locais funcionar
aqui sem as devidas adaptaes, mas conscientes de que o conhecimento de experincias
aliengenas pode ajudar no desenvolvimento do nosso direito.

2 O writ of certiorari

No direito estadunidense, a Suprema Corte funciona como rgo de cpula do Poder

Judicirio, sendo hierarquicamente superior a todos os demais tribunais e juzes do pas,
possuindo diversas competncias, tanto originrias quanto recursais. Entre estas ltimas, de
todos os caminhos para a Suprema Corte, aquele que se d por meio do writ of certiorari, no
qual a Corte decide discricionariamente se conhece ou no de determinada questo, o
mais comum. Ao longo da histria, a tendncia observada de fortalecimento do controle
discricionrio (via certiorari), em detrimento do controle obrigatrio, tido como um direito do
jurisdicionado6. Atualmente, quase todos os casos analisados pela Suprema Corte chegam
ali por meio deste writ.

O certiorari d Suprema Corte um controle praticamente absoluto sobre os casos que

sero julgados naquela instncia. Sua introduo no sistema jurdico norte-americano deu-se
por meio de uma lei de 3 de maro de 1891. At ento, em diversas matrias, as decises
das Cortes Distritais e de Circuito no podiam ser revistas pela Suprema Corte. Com a
referida lei, a Suprema Corte recebeu o poder de, atravs de um writ of certiorari, conhecer
de determinado caso, ordinariamente no submetido sua esfera de competncia7. Ainda
assim, diversos casos permaneciam afastados da jurisdio da Suprema Corte. O passo
definitivo em direo ao fortalecimento do certiorari foi dado com um diploma normativo
conhecido como Lei dos Juzes (Judges Bill), aprovado em 1925. O grande mentor desta
reforma foi o Chief Justice William Howard Taft, que assumiu a presidncia da Suprema
Corte em 1921, depois de ter sido presidente dos Estados Unidos entre 1908 e 19128.

O desafio que o certiorari enfrenta o de conciliar a necessidade de uniformizao do direito

aplicado em todo o territrio dos Estados Unidos com as limitaes de um tribunal composto
por apenas nove juzes. Cabe justamente Suprema Corte o papel de conferir unidade ao
ordenamento jurdico. Porm, o volume de trabalho que lhe seria atribudo caso tivesse de
decidir todas as questes controversas e uniformizar todas as diferentes interpretaes
existentes no Judicirio norte-americano j era considerado, poca em que o instituto
surgiu, como insuportvel para uma corte to pequena. O certiorari, desta forma, visto no
como a soluo ideal, mas como o mecanismo que torna vivel a atuao da Suprema Corte
na uniformizao do direito vigente nos Estados Unidos, por meio da apreciao dos casos
mais importantes, de acordo com o seu prprio julgamento9.

6
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D.; YOUNG, J. Nelson. Constitutional law. St Paul,
Minnesota: West Publishing, 1978. p. 29-30. Destaca-se a seguinte passagem: The Supreme
Court achieved its goal of limiting appellate jurisdiction as of right and expanding discretionary
jurisdiction for a large class of cases..
7
Cf. MADDEN, J. Warren. One Supreme Court and the writ of certiorari. Hastings Law Journal, v.
15, p. 155, nov. 1963.
8
Cf. HARTNET, Edward A. Deciding what to Decide: the judges Bill at 75. Judicature, v. 84, n. 3,
dez. 2000.
9
V. MADDEN, J. Warren, op. cit., p. 159, de onde se destaca: if the country is to have a unified and
uniform system of Constitutional and statutory justice, there must be a single tribunal with power to
decide what the federal law is, and to supervise, and correct, if necessary, the actions of other

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Quando a lei foi aprovada, imaginava-se que o certiorari seria concedido sempre que
houvesse um conflito entre decises de instncias inferiores (garantindo-se a uniformidade
da aplicao do direito federal em toda a nao). Havia a crena, ainda, de que apenas se
negaria o certiorari quando a deciso recorrida fosse claramente correta, ou seja, quando
no houvesse dvida quanto sua conformidade com a Constituio. Diante de tais
argumentos, e com forte presso de Taft e de seus colegas de Suprema Corte, alguns deles
antigos polticos, a lei foi aprovada praticamente sem enfrentar oposio nas duas casas do
Congresso norte-americano10.

Mas to logo a indigitada lei entrou em vigor, a Suprema Corte passou a aplic-la de
maneira bem mais ampla do que a imaginada. J em 1928, no julgamento do caso Olmstead
v. United States11, estabeleceu-se a possibilidade de concesso de certiorari limitado, ou
seja, passou-se a admitir a discusso de questes constitucionais inseridas no contexto de
um determinado caso concreto. De acordo com esta tcnica, o mrito do caso nem sempre
ser analisado, mas apenas uma questo especfica envolvida, ignorando-se outras
matrias tambm abordadas na discusso. Na prtica, esta acabou tornando-se a regra12.
Assim, aquilo que havia sido imaginado como uma forma de lidar rapidamente com casos
explicitamente infundados ou j cobertos pelos precedentes consolidados na jurisprudncia
tornou-se um mecanismo de poder discricionrio na escolha da agenda da Suprema Corte.

Esta utilizao ampla da discricionariedade conferida pelo writ of certiorari, especialmente

em sua modalidade limitada, traz consigo problemas de harmonizao com a justificao
tradicional do judicial review e com a exigncia do devido processo legal (due process). A
justificativa tradicional para o exerccio do controle de constitucionalidade, contida no voto
proferido pelo juiz Marshall no julgamento de Marbury v. Madison13, defende que o Judicirio
deve ter o papel de dizer o que o Direito , o que pressupe que este papel deva ser tido
no como um direito arbitrariamente exercido em alguns casos apenas, mas sim como o

tribunals which have decided cases involving federal questions. Since it is physically impossible for
any single tribunal to take all, or even any large fraction of such cases and give them the full
consideration (...) the country must be satisfied with the best that can be done, in the
circumstances. Em traduo livre: se o pas deve ter um sistema unificado e uniforme de justia
constitucional e legal, deve haver um nico tribunal com poder de decidir o qu o direito federal ,
e supervisionar, e corrigir, se necessrio, as aes dos outros tribunais que tenham decidido casos
envolvendo questes federais. Como fisicamente impossvel para qualquer tribunal isoladamente
conhecer de todos, ou mesmo de boa parte de tais casos e destinar a eles inteira considerao, o
pas deve se satisfazer com o melhor que pode ser feito, sob tais circunstncias.
10
Cf. HARTNETT, Edward A., op. cit., p. 122-123 e MADDEN, J. Warren, op. cit., p. 156-157.
11
277 U.S. 438 (1928)
12
Cf. HARTNETT, Edward A., op. cit., p. 124. Destaca-se o seguinte trecho: This practice of limited
grants of certiorari has become so uncritically accepted that, under current Supreme Court rules, no
writ of certiorari brings before the Court all questions presented by the record. Today, then, all writs
of certiorari are limited writs. Put slightly differently, the Supreme Court does not so much grant
certiorari to decide particular cases, but rather to decide particular questions. Em traduo livre,
Esta prtica de conceder certiorari limitado tornou-se to aceita acriticamente que, sob as regras
atuais da Suprema Corte, nenhum writ of certiorari coloca diante da Corte todas as questes
apresentadas no caso. Hoje, portanto, todos os writs of certiorari so limitados. Colocando de
maneira um pouco diferente, a Suprema Corte no concede certiorari para decidir casos
particulares, mas sim para decidir questes particulares.
13
5 U.S. (1 Cranch), com destaque para a seguinte passagem: it is emphatically the province and
duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases
must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts
must decide on the operation of each. Em traduo livre: enfaticamente a provincial e o dever
do Poder Judicirio dizer o que o direito . Aqueles que aplicam a regra a casos particulares
devem necessariamente expor e interpretar aquela regra. Se duas leis colidem uma com a outra,
as cortes devem decidir sobre a operacionalizao de cada uma.

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dever de se pronunciar sempre que um conflito seja estabelecido processualmente14. Porm,
o certiorari modifica esta lgica de justificao, permitindo Suprema Corte escolher os
casos que ir julgar, sem precisar sequer de apresentar justificativa para sua recusa em
apreciar outras questes, s quais se nega o certiorari15.

Duas linhas de raciocnio podem ser indicadas como as respostas objeo citada acima.
De um lado, diz-se que o certiorari um mecanismo utilizado apenas pela Suprema Corte.
Logo, sua denegao no significa que uma determinada questo ficar sem resposta, mas
apenas que o pronunciamento das instncias inferiores ser definitivo naqueles casos. De
acordo com esta viso, a Constituio exigiria que alguma instncia do Poder Judicirio
apreciasse todas as questes jurdicas envolvidas no caso, mas no que todos os tribunais
responsveis pelo julgamento de eventuais recursos o fizessem. Scott H. Bice, por exemplo,
adota esta postura ao tentar reconciliar o certiorari e a justificao tradicional do judicial
review. Segundo o autor, a dificuldade encontrada nesta tarefa a partir da leitura de Marbury
v. Madison apenas aparente, decorrendo de uma interpretao ampla do que foi decidido
no paradigmtico caso. Na hiptese de se adotar uma interpretao restrita, no existe
dificuldade alguma. Isto porque, como explica Bice,

Marbury v. Madison foi apresentado diretamente Suprema Corte numa tentativa de invocar
a competncia originria da Corte. Portanto, a Corte estava, com efeito, deliberando como
uma corte de julgamento16 quando proferiu sua deciso afirmando que as cortes tm o dever
de considerar todo o direito relevante para a deciso do caso. A opinio da Corte fala
genericamente do dever das cortes, no fazendo qualquer distino entre o dever das cortes
de julgamento e o dever das cortes de apelao; reconstruda de maneira estrita, a opinio
pode ser lida como dirigida apenas ao escopo do dever das cortes de julgamento. Em outras
palavras, porque a Corte estava sentada como uma corte de julgamento, a deciso pode ser
interpretada estritamente, como se dissesse que apenas as cortes de julgamento tm o
dever de resolver todo o direito necessrio resoluo da causa, deixando aberto o escopo
do dever das cortes de apelao17. (grifos no original)

14
Cf. HARTNETT, Edward A., op. cit, p. 125; BICE, Scott H. The limited grant of certiorari and the
justification of judicial review. Wisconsin Law Review, v. 1975, p. 380-383. V., tambm,
WECHSLER, Herbert. Toward neutral principles of constitutional law. Harvard Law Review, v. 73,
n. 1, nov. 1959, onde o autor reconhece a necessidade de limitar o acesso dos recursos
Suprema Corte, defendendo, no entanto, que esta tarefa seja feita com respeito s regras
definidas nas Supreme Court Rules, e no discricionariamente (p. 9-10).
15
Bickel utiliza um escrito do Procurador-Geral James M. Beck ao Presidente, quando da discusso
acerca do Judiciary Act de 1925, para destacar esta dificuldade. Destaca-se: o Procurador-Geral
em atividade, o falecido James M. Beck, (...) escreveu ao Presidente que ele sempre acreditou que
um direito do cidado ter qualquer matria constitucional decidida definitivamente pela Suprema
Corte como a conscincia final da nao em tais matrias. O Dr. Beck jamais empregou a frase
eloqente, mas o que ele tinha na mente era a dificuldade de reconciliar a jurisdio discricionria
do certiorari com Marbury v. Madison e Cohens v. Virginia. Cf. BICKEL, Alexander M., The least
dangerous branch. Indianapolis: Bobs-Merrill, 1962, p. 127, traduo livre. No original: the
Solicitor General of the day, the late James M. Beck, (...) wrote to the President that he had always
believed it to be a citizens right to have any issue ultimately decided by the Supreme Court as the
final conscience of the Nation in such matters. Mr. Beck ever employed the eloquent phrase, but
what he had in mind was the difficulty of reconciling the discretionary certiorari jurisdiction with
Marbury v. Madison and Cohens v. Virginia.
16
A expresso usada em ingls trial court, que se refere s instncias que possuem competncia
originria para o julgamento das causas. Contrapem-se s appellate courts, que traduzimos por
corte de apelao, que so as instncias responsveis pelo julgamento de eventuais recursos, ou
seja, instncias de reviso.
17
BICE, Scott H. op. cit., p. 391, grifos no original, traduo livre. No original: Marbury v. Madison
was brought directly to the Supreme Court in an attempt to invoke the Courts original jurisdiction.
Thus the Court was in effect sitting as a trial court when it delivered its opinion indicating that courts
have a duty to consider all the law relevant to the disposition of a case. The Courts opinion speaks

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Sob o ponto de vista acima exposto, no existe qualquer tenso entre a tradicional
justificativa do judicial review e o writ of certiorari, especialmente em um sistema jurdico
onde existe o controle difuso de constitucionalidade. Isto porque, a leitura que se faz da
justificativa desenvolvida em Marbury mais restrita, exigindo que haja sempre uma
instncia apta a decidir de maneira definitiva as causas devidamente ajuizadas, apreciando
todas as questes de direito envolvidas, inclusive as constitucionais. Mas no
necessariamente esta instncia dever ser a Suprema Corte, sendo tido como dispensvel,
de alguma forma, seu pronunciamento sobre todas as matrias discutidas.

Outra possibilidade para explicar o porqu de no haver tenso entre o certiorari e o judicial
review buscar uma outra justificativa para esta prtica, um papel institucional diferente
daquele tradicionalmente atribudo Suprema Corte (de uma super instncia de reviso).
Para os que adotam esta explicao, cabe Suprema Corte decidir questes constitucionais
controversas, e no litgios concretos. Seus membros iro ter influncia na definio da
agenda do debate pblico e iro nortear a atuao dos demais poderes ao lidar com aquelas
questes18.

Para que se aceite este papel diferenciado da Suprema Corte, preciso reconhecer seu
carter poltico, e no meramente jurdico. Sua funo dentro do mecanismo de freios e
contrapesos imaginado pela teoria democrtica estadunidense mais destacada sob esta
compreenso, ultrapassando a esfera do puramente jurdico19.

Alexander Bickel, por exemplo, examina a importncia da funo legitimadora da Suprema

Corte. Esta funo, para ele, deve-se ao fato de ela ser capaz de gerar consenso sobre
matrias altamente controvertidas nos poderes executivo e legislativo, bem como proteger
os direitos das minorias. Alm disso, a Constituio , para ele, o smbolo de unidade da
nao (papel que na Gr Bretanha exercido pela Coroa), e a Suprema Corte desenvolve
um importante papel na sua concretizao, especialmente atravs do exerccio do judicial
review. A vantagem da Suprema Corte na proteo da Constituio em relao ao Chefe do
Poder Executivo deve-se ao fato de que este no pode ficar acima da batalha poltico-
ideolgica, enquanto aquela sim. Sua composio independente e por isso vista como
um contnuo, no sofrendo mudanas drsticas conforme as variaes das preferncias

generally of the duty of the courts, and it fails to make any discretion between the duty of trial courts
and the duty of appellate courts; narrowly construed, it could be read as addressing only the scope
of the duty of trial courts. In other words, because the Court was sitting as a trial court, the opinion
could be narrowly interpreted as holding only that trial courts have a duty to resolve all the law
necessary to disposition of the suit, leaving open the scope of the duty of appellate courts.
18
Cf. BICKEL, Alexander M., op. cit., p. 127-133, HARTNETT, Edward A., op. cit., p. 127, MADDEN,
J. Warren. op. cit., p. 160, BICE, Scott H., op. cit., p. 379. V., ainda, POSNER, Richard. Foreword:
a political court. Harvard Law Review, v. 119, n. 31, nov. p. 60-90, 2005, onde o autor faz um
exame de diversas concepes sobre o papel adequado da Suprema Corte.
19
Neste sentido, v. POSNER, Richard, op. cit. Destaca-se, na pgina 34: I shall argue that, viewed
realistically, the Supreme Court, at least most of the time, when it is deciding constitutional cases is
a political organ(). Em traduo livre: Eu argumentarei que, vista realistamente, a Suprema
Corte, pelo menos na maioria das vezes, ao decidir casos constitucionais, um rgo poltico. A
explicao do autor para esta afirmativa pode ser sintetizada na seguinte passagem:
Constitutional cases in the open area are aptly regarded as political because the Constitution is
about politics and because cases in the open area are not susceptible of confident evaluation on
the basis of professional legal norms. They can be decided only on the basis of a political judgment,
and a political judgment cannot be called right or wrong by reference to legal norms. (idem, p. 40,
grifos no original). Em traduo livre: Casos constitucionais inditos so precisamente vistos como
polticos porque a Constituio tem a ver com poltica e porque casos inditos no so suscetveis
de uma valorao confivel com base em normas legais profissionais. Eles s podem ser
decididos com base em um julgamento poltico, e um julgamento poltico no pode ser chamado de
certo ou errado com referncia s normas legais.

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polticas em um determinado perodo20. Mais do que o rgo tcnico que ocupa a cpula do
Poder Judicirio, aplicando as leis produzidas pelos poderes polticos, a Suprema Corte
funciona como um mecanismo de equilbrio na relao entre os Poderes21.

J. Warren Madden, por sua vez, enxerga na Suprema Corte uma sesso perptua de uma
espcie de Conveno Constitucional22, necessria para assegurar a permanncia, ao
longo do tempo, da vigncia da mesma Constituio. Madden critica a insistncia da
Suprema Corte em afirmar que seu papel o de decidir casos concretos, e no o de criar o
direito; ao mesmo tempo, o certiorari serve justamente para possibilitar Corte a escolha de
casos nos quais o direito precisa ser criado23, demonstrando a necessidade de uma outra
justificativa para a atuao da Corte.

3 Aspectos institucionais

O julgamento do pedido de certiorari feito por todos os nove membros da Suprema Corte.
Embora no escrita, vigora uma .tradio chamada regra dos quatro: se quatro dos nove
membros da Suprema Corte quiserem examinar uma determinada causa, seu mrito ser
apreciado pela Corte24, havendo casos excepcionais em que basta a manifestao de trs
juzes neste sentido25. A deciso de conceder ou no o certiorari no necessita sequer de
fundamentao26.

As regras que regem o writ of certiorari esto previstas na Parte III do Regimento da
Suprema Corte (Supreme Court Rules). Dentre as regras que disciplinam o procedimento
formal do certiorari, pode-se destacar a admisso da chamada apelao per saltum, ou seja,
a interposio do certiorari antes mesmo do julgamento pelo tribunal inferior, desde que a
questo tenha uma importncia pblica suficiente para justificar a provocao imediata da
Suprema Corte27, entre outras normas acerca do nmero de cpias que devem ser
fornecidas, o limite de pginas para a petio (no mximo 30), o prazo para a interposio
(90 dias), o contedo que deve constar obrigatoriamente da petio e a possibilidade de a
parte recorrida oferecer petio (obrigatria em casos de pena de morte)28.

A Regra 16 enuncia as trs possveis decises que a Suprema Corte pode tomar ao analisar
a petio de certiorari: (i) negar o certiorari, hiptese em que a deciso inferior mantida
integralmente; (ii) admitir o certiorari, convocando os litigantes para apresentar razes orais
e escritas defendendo suas respectivas posies; e (iii) proferir uma deciso sumria sobre o
mrito (summary disposition). Neste terceiro caso, so necessrios seis juzes para,
imediatamente, proferir-se uma deciso sobre o mrito de determinada questo,
confirmando ou reformando o julgamento anterior29.

20
BICKEL, Alexander M., op. cit., p. 29-33.
21
Importante notar que Bickel no defende este papel especial da Suprema Corte como uma forma
de legitimar o ativismo judicial. Ao contrrio, ao utilizar o certiorari, seus membros fazem uso de
uma das tcnicas para exercitar o que o autor chama as virtudes passivas, que norteiam a
definio do que julgar e o que no julgar. V. BICKEL, Alexander, op. cit., cap. 4.
22
MADDEN, J. Warren, op. cit., p. 160
23
Ibid.
24
Cf. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Donald D.; YOUNG., J. Nelson, op. cit., p. 32-33.
25
MADDEN, J. Warren. One Supreme Court and the Writ of Certiorari. Hastings Law Journal, v. 15,
nov. p. 158, 1963.
26
Cf. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Donald D.; YOUNG., J. Nelson, op. cit., p. 28-29.
27
Regra 11, Supreme Court Rules.
28
Regras 12 a 15, Supreme Court Rules. V. PERRY Jr., H. W. Deciding to decide: agenda setting
in the United States Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1991. p. 32-33.
29
Cf. PERRY Jr. H. W. op. cit., p. 99-102, onde o autor destaca que esta prtica sujeita a muitas
crticas, embora bastante apropriada em determinados casos (como erros crassos ou causas que

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A Regra que desperta maior ateno , certamente, a Regra 10, que estabelece parmetros
para a conceituao do certiorari. Seu texto o seguinte:

Regra 10: Consideraes que regem o Writ of Certiorari

A deciso sobre o writ of certiorari no uma matria de direito, mas de discricionariedade

judicial. Uma petio de writ of certiorari somente ser admitida se houver fortes razes. As
seguintes disposies, embora no controlem ou limitem completamente a
discricionariedade da Corte, indicam a caracterstica das razes que a Corte considera:

(a) uma Corte de Apelao dos Estados Unidos proferiu uma deciso em conflito com a
deciso de outra Corte de Apelao sobre a mesma importante matria; decidiu uma
importante questo federal de uma forma que conflita com a deciso de uma corte estadual
de ltima instncia, ou se afastou do curso aceito e comum do procedimento judicial, ou
ratificou um tal afastamento por uma corte inferior, ao ser chamada para o exerccio do
poder de reviso da Corte;

(b) uma corte estadual de ltima instncia tenha decidido uma importante questo federal de
uma forma que conflita com a deciso de outra corte estadual de ltima instncia ou de uma
corte de apelao dos Estados Unidos;

(c) uma corte estadual ou uma corte de apelao dos Estados Unidos tenha decidido uma
importante questo de direito federal que no tenha sido, mas deveria ser, resolvida por esta
Corte, ou tenha decidido uma importante questo de direito federal de uma maneira
conflitante com decises relevantes desta Corte;

Uma petio de writ of certiorari raramente aceita quando o erro alegado consiste em uma
apreciao ftica errnea ou na m aplicao de uma regra de direito propriamente
estabelecida.30

Tais regras claramente no ajudam muito a definir o que realmente preciso para que um
caso tenha seu mrito analisado pela Suprema Corte, na medida em que estabelecem
apenas um ponto de partida para os justices admitirem, ou no, determinada causa31. A

estavam aguardando deciso de algum recurso pendente de julgamento).

30
Traduo livre. No original:
Rule 10. Considerations Governing Review on Writ of Certiorari
Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of
certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, although neither controlling nor
fully measuring the Court's discretion, indicate the character of the reasons the Court considers:
(a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another
United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal
question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed
from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a
lower court, as to call for an exercise of this Court's supervisory power;
(b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with
the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals;
(c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal
law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal
question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court.
A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous
factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law.
31
Cf. PERRY Jr., H. W., op. cit., p. 34. O autor afirma que (...) eles essencialmente definiram o
certiorari tautologicamente; isto , o que faz um caso importante o suficiente para ser digno do
certiorari o caso que ns consideramos importante o suficiente para ser digno do certiorari
(traduo livre). No original: they have essentially defined certworthiness tautologically; that is, that

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dificuldade agravada pelo fato de que as decises de conceder ou no o certiorari no so
justificadas, e raramente h a publicao dos votos32.

4 A busca por critrios entre os pesquisadores da Suprema Corte

Os cientistas sociais que estudam o tema fazem uso de duas tcnicas, principalmente, na
tentativa de definir quais as caractersticas que deve possuir um caso para ser aceito na
Corte. Uma delas baseada na anlise de um possvel comportamento estratgico dos
juzes no momento de decidir se concedem ou no o certiorari a um determinado caso.

A primeira e mais bvia estratgia que pode ser indicada refere-se vontade de corrigir um
eventual erro da instncia julgadora. Assim, se o justice quiser reverter alguma deciso ir
votar pela concesso do certiorari; por outro lado, se concordar com ela votar pela sua
denegao33. Outra estratgia possvel est associada a um clculo feito acerca do
resultado do julgamento do mrito da ao. Caso o juiz acredite que ir vencer, votar pela
concesso do certiorari, optando pela sua denegao se imaginar uma derrota ao final do
julgamento34.

A segunda opo para tentar identificar as caractersticas que fazem com que determinada
causa seja julgada pela Suprema Corte decorre da utilizao de dados estatsticos, em que
se busca identificar variveis associadas concesso de certiorari pela Suprema Corte.
Podem ser citadas: a presena dos Estados Unidos como parte, desacordo entre os
componentes do tribunal inferior que decidiu a questo, a presena de matrias ligadas
liberdade civil35, a deciso inferior ser dissonante da posio ideolgica da maioria dos
membros da Suprema Corte36, o conflito entre esta deciso e os precedentes da Suprema
Corte37, o conflito entre decises de diferentes tribunais federais38 e a presena de amicus
curiae atuando no caso.39

Mas aquele que talvez seja o trabalho mais interessante (especialmente para aqueles com
formao jurdica) acerca da seleo dos casos na Suprema Corte40 utiliza uma metodologia

which makes a case important enough to be certworthy is a case that we consider to be important
enough to be certworthy.
32
NEUBAUER, David W.; MEINHOLD, Stephen S. Judicial process: law, courts and politics in the
United States. [S.l.]: Thomson Wadsworth, 2004. p. 483
33
Cf. BRENNER, Saul. Granting certiorari by the United States Supreme Court: an overview of the
social science studies. Law Library Journal, v. 92, p.195, 2000.
34
Algumas variveis podem ser acrescentadas a este tipo de estratgia. Por exemplo, Saul Brenner
argumenta que esta estratgia s se faz presente quando a inteno do juiz a de manter o
julgamento que fora proferido pela instncia inferior. Se se pretende alterar esse julgamento, no
se utiliza esta estratgia. Cf., a respeito, BRENNER, Saul. The new certiorari game. Journal of
Politics, v. 41, n. 2, p. 649-655, 1979.
35
Estes trs critrios foram indicados por Joseph Tanenhaus, mas apenas o primeiro deles foi
confirmado em um estudo posterior de Ulmer, Hintze e Kirklosky. V., a respeito, BRENNER, Saul,
cit., p. 197-198 e ULMER, S. Sidney; HINTZE, William; KIRKLOSY, Louise. The decision to grant
certiorari: further consideration of cue theory. Law and Society Review, v. 6, n. 4, maio, p. 637-
643, 1972.
36
Cf. SONGER, Donald R. Concern for policy outputs as a cue for Supreme Court decisions.
Journal of Politics, v. 41, n. 4, nov. p. 1185-1194, 1979.
37
ULMER, S. Sidney. Conflict with Supreme Court precedents and the granting of plenary review.
Journal of Politics, v. 45, n. 2, maio, p. 474-478, 1983.
38
ULMER, S. Sidney. The Supreme Courts certiorari decisions: conflict as a predictive variable.
American Political Science Review, v. 78, n. 4, p. 901-911, dez.1984.
39
Cf. CALDEIRA, Gregory A.; WRIGHT, John R. Organized Interests and Agenda Setting in the U.
S. Supreme Court. American Political Science Review, v. 82, 1988.
40
PERRY Jr., H. W. Deciding to decide: Agenda Setting in the United States Supreme Court.
Cambridge: Harvard University, 1991.

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 95

distinta da anlise estatstica. Seu autor, H. W. Perry, realizou entrevistas pessoais com
diversos funcionrios pblicos envolvidos no processo de julgamento dos casos,
especialmente cinco justices e sessenta e quatro assessores (clerks), alm de juzes de
cortes de apelo, procuradores-gerais e advogados41.

A primeira concluso importante a que Perry chega refere-se ao comportamento estratgico

dos juzes, tema bastante explorado pelos demais estudiosos da Suprema Corte. Os dados
obtidos em suas entrevistas apontam para uma clara rejeio deste comportamento, que,
apesar de existir, bem mais raro do que os estudos anteriores indicavam. Com efeito, a
negociao (ou barganha) entre os membros da Suprema Corte no momento da concesso
de certiorari no vista com bons olhos e acontece poucas vezes, sempre por meio de uma
reunio formal ou pela publicao de um voto dissidente42.

A prtica estratgica mais amplamente reconhecida pelos integrantes da Suprema Corte o

que chamam defensive denials, que ocorrem quando um juiz deixa de conceder o certiorari
por acreditar que a posio que ele defende no ser vencedora no exame do mrito da
questo43. Esta estratgia, logicamente, leva manuteno do status quo, j que faz com
que no sejam revistos com freqncia os pronunciamentos anteriores da prpria Suprema
Corte ou que no se tornem nacionais interpretaes efetuadas pelas cortes estaduais ou
distritais44. Outra estratgia admitida pelos entrevistados o uso de convites (invitations)
para que determinados casos sejam levados ao conhecimento da Suprema Corte. Estes
convites do-se por diversas maneiras, como, por exemplo, deixando consignado em votos
proferidos que determinadas matrias sero bem-vindas naquela corte futuramente45.

Alm de constatar a averso dos juzes e de seus assistentes por estratgias polticas na
seleo dos casos que a Suprema Corte ir julgar, Perry busca, a partir dos dados obtidos
nas entrevistas, definir os requisitos para que um caso seja digno de receber o certiorari
(sendo, assim, chamado de certworthiness, ou merecedor do certiorari).

5 Os casos que no merecem o certiorari - uncertworthiness

Na tentativa de escapar de uma resposta tautolgica questo o que torna uma causa
digna do certiorari (que seria aquilo que os juzes disserem que ), Perry inicia por definir o
contrrio, ou seja, quando um caso no digno de ser conhecido pela Suprema Corte
(uncertwothness)46.

O primeiro grupo que no merece considerao o mais claro, e refere-se aos casos
conhecidos como frivolous, que se dividem em trs subgrupos: (i) fact-specific cases, que
so os casos em que se busca unicamente o reexame ftico, o que no cabe no mbito da
Suprema Corte, (ii) insufficient evidence cases, consistentes naqueles casos em que no h
prova cabal para a condenao imposta (especificamente referente a procedimentos
criminais), e (iii) diversity cases, que so aqueles que se referem m aplicao do direito
estadual47.

Embora muitas vezes casos que seguramente sero rejeitados sejam levados Suprema
Corte por falta de habilidade dos advogados, o que pode ensejar inclusive a aplicao de
multa (muito embora no seja comum), em outras o ajuizamento dos writs of certiorari

41
Sobre a metodologia utilizada, v. PERRY Jr., H. W. op. cit., p. 08-10.
42
Ibid., p. 192.
43
Ibid., p. 198 e segs.
44
Ibid., p. 199.
45
Ibid., p. 212-215.
46
Ibid., p. 221-222.
47
Ibid., p. 222-224.

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 96

fadados ao insucesso proposital, decorrendo de uma estratgia para retardar a execuo
da sentena, sendo este um expediente largamente utilizado48.

Alm da irrelevncia de determinados casos, diversas outras caractersticas podem levar

denegao do certiorari. Em primeiro lugar, h aquelas matrias que so chamadas clear
denies, geralmente tpicos reincidentes que a Corte simplesmente no demonstra qualquer
interesse em apreciar49.

Existe tambm um desejo de que a matria tenha sido amplamente discutida nas cortes
inferiores e na doutrina, ao que se chama percolation50. Em geral, o primeiro caso que
levanta uma determinada questo no aquele que ser julgado pela Corte, que prefere
aguardar uma oportunidade em que a discusso esteja mais madura. E, se este segundo
caso no aparecer, acredita-se que a questo no era to relevante a ponto de merecer a
considerao da Suprema Corte51.

Da mesma forma, a Corte evita conhecer de casos que tenham a situao ftica complicada,
de maneira que dificulte a prolao de uma deciso clara (bad facts/vehicles)52. E ainda, se
houver outros casos conhecidos sobre o mesmo tema, possvel que ela prefira aguardar
que um deles chegue sua jurisdio, muito embora seja difcil controlar a tramitao dos
feitos nas instncias inferiores53. Por fim, h matrias que so simplesmente intratveis
(intractableness), em geral porque a Corte no conseguiria dar uma soluo satisfatria a
eles54.

6 Os casos que merecem o certiorari - certworthiness

Basta a presena de uma das causas acima listadas para que o certiorari seja negado a um
determinado caso; h uma presuno de que isso acontecer em face da pequena
proporo dos writs concedidos ao longo do ano pela Suprema Corte (em mdia, 5%).
Porm, para a sua concesso necessria uma combinao de fatores, no bastando a
presena de um deles isoladamente55. A nica caracterstica que foge a esta regra,
praticamente assegurando o conhecimento da matria pela Suprema Corte, ocorre quando
um tribunal inferior declara inconstitucional um diploma legislativo federal.56

Quanto aos demais casos, a caracterstica apontada mais freqentemente pelos

entrevistados de Perry como capaz de conferir certworthiness a um determinado caso o
conflito entre decises de Tribunais Federais57. Ainda assim, a presena do conflito no

48
Ibid., p. 224-225.
49
Ibid., p. 226-230.
50
Ibid., p. 230-234.
51
Este ponto est ligado ao que Perry chama fungibilidade dos casos, o que, por sua vez, decorre
do fato de que a Suprema Corte no se preocupa com casos individuais, mas sim com a clareza
do ordenamento. V. PERRY Jr., H. W. op. cit., p. 220-221, de onde se destaca o seguinte trecho:
(...) the Court basically sees itself not as a place to right wrongs in individual cases but as a place
to clarify the law. Em traduo livre: (...) a Corte se v basicamente no como um local para
corrigir erros em casos individuais, mas como o local para esclarecer o direito.
52
Ibid., p. 234-236.
53
Ibid., p. 236-239. O autor refere-se aos casos que ainda no alcanaram a Suprema Corte como
casos que estariam no pipeline (encanamento).
54
Ibid., p. 239-245.
55
Ibid., p. 245. Destaca-se a seguinte passagem: It takes only one thing to make a case
uncertiworthy. It takes a combination of things to make a case certworthy. Em traduo livre:
Basta uma coisa para tornar um caso indigno de certiorari. preciso uma combinao delas para
tornar um caso digno de certiorari.
56
Ibid., p. 245.
57
Ibid., p. 246.

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garantia de concesso do certiorari, mas provavelmente o seu melhor indicativo58. curioso
notar, entretanto, que os cientistas polticos que estudam a Suprema Corte por muito tempo
ignoraram esta varivel na realizao de seus estudos estatsticos59.

Como mencionado acima, no basta a presena de uma caracterstica para que o certiorari
seja concedido em uma determinada matria. A prpria existncia do conflito no
determinante: preciso, alm de haver um conflito real, que este envolva uma matria
importante60. A importncia do caso difcil de definir sem apelar para o juzo subjetivo de
cada integrante da Suprema Corte, mas a sua diviso em trs espcies pode facilitar.

H, primeiramente, os casos que so importantes por si mesmos, e no pelas matrias neles

envolvidas. a resoluo do caso que relevante, e no da matria tratada. Como a
Suprema Corte, em geral, no se preocupa com a correo do julgamento de casos
concretos e sua repercusso para as partes do litgio, mas sim em resolver questes
constitucionais importantes, de modo que estes casos so excepcionalssimos61.

A segunda espcie so os casos dotados de importncia social ou poltica. Sua relevncia

decorre do grande impacto que a deciso ter sobre a sociedade como um todo. So citados
os exemplos de Brown v. Board of Education62 (segregao racial), Roe v. Wade63 (aborto) e
University of California Regents v. Bakke64 (ao afirmativa).

Por fim, h a categoria que envolve a maior parte dos casos aceitos pela Suprema Corte:
aqueles que so relevantes para o direito. Sua resoluo traz ordem ao sistema jurdico
estadunidense, uniformizando sua aplicao em todo o territrio ou esclarecendo
interpretaes equivocadas fornecidas por cortes inferiores65. Em todo caso, as categorias
no so estanques, havendo casos que se enquadram em mais de uma delas
(especialmente nas duas ltimas)66.

Outro fator que pode influenciar na concesso do certiorari refere-se s reas do direito
preferidas pelos membros da Suprema Corte. Os interesses variam de juiz para juiz, no
sendo possvel identificar um interesse comum da Corte por determinadas reas67.

Muito embora a Suprema Corte no seja tratada como uma super-instncia de reviso, que
possui o dever de corrigir os erros cometidos pelos tribunais inferiores, em determinados
casos os justices no conseguem deixar de corrigir determinadas falhas. Diz-se que os erros
cometidos naquelas situaes so egrgios (egregious). H duas principais situaes em

58
Como afirma o autor, a circuit split is not simply a formal criterion for cert; it is probably the single
most important criterion, and those who wish to comprehend the cert. process must realize this. A
circuit split is neither necessary nor sufficient, but is almost both, ibid., p. 251. Em traduo livre:
Uma diviso entre os Tribunais de Circuito no simplesmente um critrio formal para o certiorari;
ela provavelmente o critrio isolado mais importante, e aqueles que pretendem compreender o
processo do certiorari devem ter isto em mente. Uma diviso no necessria nem suficiente, mas
quase ambos.
59
O primeiro autor a identificar a presena do conflito como critrio para a concesso de certiorari foi
Sidney Ulmer, em 1984. Cf., a respeito, ULMER, S. Sidney. The Supreme Courts Certiorari
Decisions: Conflict as a Predictive Variable, cit., pp. 901-911.
60
PERRY Jr., H. W. op. cit., p. 253.
61
Os exemplos apontados so United States v. Nixon (418 U.S. 683, 1974) e Dames and Moore v.
Regan (453 U.S. 654, 1981), conhecido como the iranian assets case.
62
347 U.S. 483 (1954).
63
410 U.S. 110 (1973).
64
438 U.S. 265 (1978).
65
PERRY Jr., H. W. op. cit., p. 254.
66
Ibid., p. 254.
67
Ibid., p. 260-265.

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 98

que a Corte conhece de um caso devido a esta caracterstica: quando ocorre uma grave
injustia ou quando h um flagrante descumprimento dos precedentes j estabelecidos.
Nestas hipteses, geralmente o que se faz um summary reverse, ou seja, uma anulao
sumria da deciso anterior68.

7 O modelo de deciso de Perry

Uma assertiva bastante difundida entre os cientistas polticos dedicados ao estudo da

Suprema Corte a de que o julgamento do certiorari em geral configura uma antecipao do
mrito da questo. Um dos fatores que levam a tal concluso o percentual de casos em
que a deciso inferior revertida depois da concesso do certiorari, que varia entre 65-75%.
Mas nas entrevistas, Perry constatou que esta afirmativa verdade apenas em
determinados casos. Nos casos em que existe conflito, por exemplo, muitas vezes a
concesso do certiorari feita sem que os justices tenham definido o mrito antes do
julgamento69.

A concluso a que Perry chega aps confrontar o resultado de suas entrevistas com os
trabalhos de cientistas polticos anteriores a de que estes indicavam uma influncia
exagerada de comportamento estratgico dos justices, ignorando consideraes de ndole
judicial no procedimento. Veja o que diz, por exemplo, a seguinte passagem:

Quando entrevistei os juizes e seus assessores, boa parte do que eles disseram
simplesmente no batia com a literatura de cientistas polticos sobre o certiorari. Lembre-se
que muito da literatura v os votos de certiorari como votos estratgicos, calculados para
obter o resultado desejado no mrito da ao. Consideraes sobre preocupaes
legalsticas, como diviso entre tribunais, defeitos jurisdicionais, desejo de maior discusso e
assim por diante, desempenham pouco ou nenhum papel em muito da cincia poltica,
embora sejam as preocupaes centrais e os fatores predominantemente discutidos por
aqueles que participam do processo70.

Mas a constatao desta falha na cincia poltica que havia tratado do tema no um fator
isolado. Ao mesmo tempo, os relatos fornecidos nas entrevistas deixavam transparecer
contradies e confuses que davam a entender que o cenrio fornecido por aquela
literatura aproximava-se, sim, ao menos em algumas hipteses, da realidade. E na
tentativa de fazer uma descrio fiel de um processo que , ao mesmo tempo, poltico e
jurdico,71 que Perry elabora um modelo de deciso para o processo do certiorari dividido em
dois, aos quais chama de modo jurisprudencial (jurisprudential mode) e modo de resultado
(outcome mode). Antes de definir qual dos modos pautar a apreciao de um caso
especfico, duas questes so respondidas: primeiro, se o caso frivolous. Em caso
negativo, passa-se segunda indagao, que se refere ao especial interesse que o juiz
tenha no resultado do julgamento. A resposta a esta indagao que definir qual dos
modos de deciso ser adotado72.

68
Ibid., p. 265-268.
69
Ibid., p. 268-270.
70
Ibid., p. 272, traduo livre. No original: As I interviewed clerks and justices, so much of what they
say simply did not jibe with much of literature by political scientists on cert. Recall that much of the
literature sees cert. votes as strategic voting calculated to have a desired outcome on the merits.
Consideration of legalistic concerns such as circuit splits, jurisdictional defects, desire for
percolation, and so on play little or no role in much political science, yet they were the central
concerns and the predominant factors discussed by those who participate in the process.
71
Ibid., p. 272.
72
Ibid., p. 277 e segs.

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 99

Quando a resposta indagao colocada acima negativa, ou seja, o juiz no possui
especial interesse no resultado daquela votao, adota-se o modo jurisprudencial de
deciso, que se caracteriza por considerar principalmente os aspectos tcnico-jurdicos
envolvidos. Nestes casos, so feitas em seqncia as seguintes indagaes: se existe um
conflito entre os tribunais federais, se a matria discutida importante, se h necessidade de
maior discusso e se o veculo (caso) bom ou se no h um caso melhor envolvendo a
mesma matria a ser apreciado. A tendncia que o certiorari s seja concedido se a
resposta a todas as afirmativas anteriores for afirmativa, embora razes fortes para conhec-
lo naquele momento possam levar sua concesso desde logo, mesmo no sendo
preenchidos todos esses requisitos. Mas, no geral, basta que uma das respostas seja
negativa para o caso no ser apreciado73.

Uma resposta afirmativa questo acerca do interesse do juiz no resultado do julgamento

leva ao modo de resultado. Neste modo de deciso, predomina o comportamento
estratgico, e a primeira questo que o juiz se coloca se ele ir ou no vencer o caso no
seu julgamento de mrito74. Se ele achar que no, a tendncia que ele denegue o
certiorari, a no ser que isto seja uma irresponsabilidade institucional75. Em seguida, passa-
se indagao acerca da adequao do caso em relao s suas caractersticas fticas (ou
seja, se ele constitui um bom veiculo para a discusso da matria). Em caso afirmativo, o
certiorari tende a ser concedido. Mesmo se o caso no constituir um bom veculo, ainda
assim o resultado pode ser o mesmo, desde que no exista um caso mais adequado.

8 Crticas e sntese

O livro de H. W. Perry Jr. tornou-se referncia obrigatria para os estudiosos da Suprema

Corte, especialmente por trazer luz a perspectiva dos participantes do processo de seleo
dos casos, algo praticamente inimaginvel at ento76. No entanto, o modelo de deciso
fornecido pelo autor no parece perfeito, especialmente por no ser crvel que o mesmo
julgador aja de maneiras to distintas e bem delineadas, dependendo de seu interesse ou
no no resultado da questo. Ou seja, mesmo quando existe este interesse, isto no
significa que consideraes de ndole legal no desempenhem nenhum papel no processo
de deciso, assim como no parece razovel que nos demais casos inexista qualquer tipo
de considerao estratgica. H, de certa forma, um intercmbio entre fatores
predominantes nos dois modelos, o que compromete a sua preciso cientfica77.

A metodologia empregada tambm sujeita a restries. Isto porque, como seus dados
foram obtidos em entrevistas assistemticas, no se pode afirmar com segurana que suas
concluses refletem com preciso as vises e o comportamento real dos juzes da Suprema
Corte78. Ademais, o uso exclusivo de entrevistas com os juzes e funcionrios do Poder

73
Ibid., p. 277-279.
74
Ibid., p. 279-280.
75
Perry utiliza como exemplo de casos em que a denegao do certiorari equivaleria a uma
irresponsabilidade institucional situaes em que o Procurador-Geral demonstra que seria
desastroso no decidir logo a questo ou casos em que a Suprema Corte simplesmente deve
intervir (como no caso da publicao das fitas do escndalo watergate, que derrubou o presidente
Nixon). Cf. PERRY Jr. op. cit., p. 280.
76
Cf. CALDEIRA, Gregory. Book review: deciding to Decide: Agenda Setting in the United States
Supreme Court. The Law and Politics Book Review. Disponvel em:
http://www.unt.edu/lpbr/subpages/reviews/perry2.htm. Acesso em: 11 abr. 2005. Destaca-se: It is
unclear whether any political scientist had attempted anything on the scale of H. W. Perrys effort;
obviously no one else has succeeded (p. 78-79). Em traduo livre: No est claro se algum
cientista poltico tentou algo na escala do esforo de H. W. Perry; obviamente, nenhum deles
conseguiu.
77
V. WILLIAMS, Stephen F. Court-Gazing. Michigan Law Review, v. 91, p. 1161-1165, 1993.
78
V. BRENNER, Saul. Granting Certiorari by the United States Supreme Court, op. cit., p. 197.

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 100

Judicirio envolvidos internamente no processo de deciso no leva em considerao a
influncia que figuras externas ao referido processo podem ter sobre a Suprema Corte. o
que destaca o cientista poltico Gregory Caldeira, na seguinte passagem:

No vejo a Corte ou o processo de seleo de casos como autnomos, como a descrio de

Perry e de seus entrevistados sugere. Em meu ponto de vista, litigantes grupos de
interesse, governos, escritrios de advocacia de interesse pblico, corporaes, advogados
poderosos e outros desempenham um papel relevante na definio da agenda da
Suprema Corte79.

Caldeira aponta, ainda, a impossibilidade de testar a proposio feita por Perry, j que a
varivel chefe (forte interesse em casos particulares) indeterminvel. Para ele, o
processo seqencial sugerido em Deciding to Decide no ocorre na prtica, onde o processo
de deciso bem menos organizado. Segundo Caldeira, qualquer dos critrios que
recomendem o conhecimento de um determinado caso pode, isoladamente, ter peso
suficiente para levar ao voto favorvel ao certiorari, mesmo que os demais critrios no
estejam presentes80.

Nenhuma das objees listadas, contudo, diminui o valor do trabalho de Perry. Um dos
pontos mais importantes que a obsesso dos cientistas polticos em tentar identificar
estratgias e critrios precisos no processo de definio da agenda da Suprema Corte
encontrar sempre um obstculo intransponvel: este processo est longe de ser uma
cincia exata. E o modelo elaborado por Perry, com base nas suas entrevistas, se no
perfeito, ao menos tem o mrito de deixar este ponto bem esclarecido.

Para descrever corretamente as decises do certiorari, preciso encontrar um meio termo

entre o tecnicismo que os envolvidos alegam predominar e as estratgias s quais os
cientistas polticos atribuem o papel principal no mecanismo de deciso. E, embora Perry
no consiga oferecer dados precisos acerca do que efetivamente necessrio para um
determinado caso alcanar a Suprema Corte, ele tem sucesso ao examinar os dois lados da
moeda, atribuindo a cada um o seu papel, por mais difcil que seja deline-lo.

A validade de seu trabalho decorre principalmente da demonstrao de que o procedimento

de deciso da admissibilidade dos casos na Suprema Corte ao mesmo tempo poltico e
jurdico, e que todos os juzes atuam utilizando elementos tcnicos e estratgicos, muitas
vezes ao mesmo tempo. No parece crvel a concluso a que os modelos puramente
estatsticos predominantes na doutrina chegam, de que a definio da agenda da Suprema
Corte um processo exclusivamente poltico-estratgico, devendo ser reconhecido o papel
das matrias tcnico-jurdicas que ocupam, indubitavelmente, um importante espao nas
razes de decidir adotadas.

Abstract: This paper describes methodology analyze the writ of certiorari, the main
mechanism of access to the Supreme Court of the United States, through which their
members select the cases that should be judged annually. Judges possess broad discretion
in their selection of appeals, which enables political and social scientists to investigate which
characteristics a particular case must possess in order to be referred to the highest American
court. Such analysis seems quite timely, considering the strong influence that the American
79
Cf. CALDEIRA, Gregory A. op. cit., p. 80-81, traduo livre. No original: I do not see a Court or a
process of case selection as autonomous as the description Perry and his respondents offer us. In
my view, litigants -- interest groups, governments, public interest law firms, corporations, high-
powered lawyers, and others -- play a large role in shaping the agenda of the Supreme Court
80
Cf. CALDEIRA, Gregory A. op. cit., p. 81

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.87-103, ago./set., 2007 101

judicial review has exerted upon the Brazilian constitutional jurisdiction, both historically and
on the recent changes promoted by the Reform of the Judicial Power (Constitutional
Amendment no. 45/2004), especially in connection with the adoption of mechanisms such as
the binding precedent, and the general repercussion of extraordinary appeals.

Keywords: Constitutional Law; Judicial Review; United States; Writ of Certiorari

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Artigo recebido em 31/07/2007 e aceito para publicao em

31/08/2007

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