R O D O L F O ARANGO

Profesor asisrente, Facultad de Derecho, Ciencias

J o h n Rawls y los derechos Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia.
constitucionales Magistrado auxiliar de la Corte Constitucional

Introduccin
En esta conferencia quiero exponerles lo que para m representa una de las evo-
luciones ms interesantes el pensamiento de John Rawls. Mientras que en 1971
Rawls identifica los derechos constitucionales con las libertades bsicas, en 1993
incluye el equivalente a los derechos constitucionales incluso los derechos so-
ciales en los contenidos constitucionales esenciales. La nueva concepcin de
Rawls respecto de los derechos constitucionales se explica en que corrigi y ampli
su teora filosfica de la justicia, representada en A Theory ofjustice [1971], por la
teora poltica de la justicia del Political Liberalism [1993]. Sin embargo, luego de
ese cambio queda abierta la pregunta de si la nueva concepcin de los derechos
constitucionales es una mera correccin y ampliacin de su teora de la justicia
o, por el contrario, ella representa su derrumbe definitivo.
Importa saber qu derechos tenemos. Tambin importa conocer qu derechos
se aseguran en la Constitucin o Carta Poltica de una sociedad que aspira a ser
justa. John Rawls no plantea en su obra una teora de los derechos. No obstante,
los derechos juegan un papel central en sus reflexiones sobre la justicia, bien sea
en la forma de derechos morales bsicos o de derechos constitucionales. Y no es
para menos. Como bien lo afirma Stanley I. Benn, el discurso de los derechos re-
emplaza al discurso de la justicia en las sociedades modernas (Benn, 1967:199). Que
el Estado slo deba proteger las libertades bsicas como las libertades de pensa-
miento, expresin o asociacin, o que la persona pueda, adems, exigirle alimen-
tacin, salud y educacin, es una cuestin de fundamental importancia para la
construccin de una sociedad justa. Son precisamente estos factores los que nos
animan a examinar las tesis de Rawls.
La exposicin del tema de mi conferencia se har en tres partes: primero ex-
pondr la tesis de los derechos constitucionales como libertades bsicas; en se-

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R O D O L F O ARANGO

gundo lugar mencionar algunas crticas hechas a Rawls y las consecuentes y

sucesivas modificaciones que ste introduce a su teora de la justicia; en un ter-
cer aparte, analizar si la inclusin del mnimo social en los contenidos consti-
tucionales esenciales puede entenderse como el reconocimiento de derechos
sociales constitucionales. Concluir mi exposicin con algunas reflexiones so-
bre los alcances que la evolucin de los derechos constitucionales en Rawls tie-
ne para su teora de la justicia.

i. El punto de partida: los derechos constitucionales como libertades

bsicas
/. Presupuesto general: una teora ideal para sociedades bien ordenadas
A Theory ofjustice contina con la tradicin contractualista de Locke, Kant y
Rousseau. Es una teora idealista en tanto presupone una sociedad bien ordena-
da. Las partes, que son llevadas a una posicin original, deciden sobre los prin-
cipios de justicia que deben regular la estructura fundamental de la sociedad en
la que desean completar sus planes de vida como seres humanos sensatos. El velo
de la ignorancia sirve como medio para la limitacin de la informacin de la que
las partes disponen sobre su posicin pasada y futura en la sociedad. As se ga-
ranriza una eleccin imparcial de los principios de justicia. Bajo estas condicio-
nes, las partes eligen los principios de justicia y las reglas de prioridad1 enunciadas
por Rawls, que rigen la estructura bsica de una sociedad justa y dan a la liber-
tad prioridad sobre otros valores y bienes. En este contexto, los derechos son en-
tendidos como expectativas individuales legtimas de lo que se recibir en una
distribucin justa de los bienes sociales primarios. Concepcin de los derechos
como lo que se puede garantizar.

2. La formulacin de los principios de justicia

Es importante tener presentes los dos principios de justicia tal y como fueron
concebidos inicialmente por Rawls en 1971. La idea es que una sociedad justa
incorporara los principios de justicia en el diseo y el funcionamiento de su
estructura bsica.
El primer principio de la justicia es formulado en trminos de un derecho
moral bsico que justifica los derechos constitucionales en la estructura bsica

1. Rawls establece dos reglas de prioridad para la aplicacin de los principios de justi-
cia: la primera le da la prioridad a la libertad: "Los principios de la justicia han de
ser clasificados en un orden lexicogrfico y, por lo tanto, las libertades bsicas slo
pueden ser restringidas a favor de la libertad" (Rawls, 1995:280, n. 6). La segunda le
da prioridad a la justicia sobre la eficiencia y el bienestar (ibid.-.lSo).

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 John Rawls y los derechos constitucionales

de la sociedad justa y su reconocimiento objetivo y garanta efectiva por parte

del juez: "Primerprincipio: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms
extenso sistema total de libertades bsicas compatible con un sistema similar de
libertad para todos" (Rawls, 1995:280). La inclusin de una carta de derechos en
la Constitucin sera una forma de institucionalizar el primer principio de jus-
ticia en una sociedad determinada. D e esta forma, la Constitucin reconoce y
garantiza a los individuos los derechos constitucionales a la ciudadana, al voto,
a la libertad de expresin y de reunin, de asociacin, de conciencia, de libertad
personal, de propiedad, y la prohibicin de arreste o registro arbirrario, entre
otras libertades. E n resumen, los derechos civiles y polticos seran los derechos
constitucionales de una sociedad bien ordenada.
El segundo principio n o es formulado como u n derecho:

Segundo principio: las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas

de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuer-
do con un principio de ahorro justo, y b) unidos a que los cargos y las funciones
sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades"
(Rawls, 1995:280).

No se justifica la inclusin de derechos sociales, econmicos y culturales en la

Constitucin. La explicacin de ello radica en que las libertades bsicas s pueden
ser garanrizadas a toda persona individual por igual, mientras que las posiciones so-
ciales y econmicas no. Los individuos carecen de una expectativa individual legti-
ma sobre una cuota particular en la distribucin, ni siquiera de un nivel mnimo
establecido por el principio de la diferencia. C o m o el mnimo social implica la re-
particin de bienes y entradas econmicas, es agregado al segundo principio de jus-
ticia, que regula las cuestiones de desigualdades sociales y econmicas. El mnimo
social cae en la rbita de competencias del legislador (Rawls, 1995:258; I996d:374).
Los derechos sociales fundamentales estn excluidos de la Constitucin.

j . La concepcin de derechos constitucionales como libertades bsicas

La formulacin del primer principio de justicia en trminos de un derecho igual
al sistema ms extenso de libertades bsicas compatible con el mismo sistema
para todos, y la prioridad de la libertad sobre los dems bienes sociales, rememora
en Rawls la tesis de Kant de que la autonoma es el derecho h u m a n o por exce-
lencia (Kant, 1994:42). En Rawls, se equiparan as los derechos constitucionales
y las libertades bsicas, hasta el p u n t o de excluir a los derechos sociales de los
primeros, los cuales presuponen no ya el simple respete a la libertad de los ciu-
dadanos sino el otorgamiento de prestaciones a su favor.

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R O D O L F O ARANGO

Adems de la influencia kantiana y de la primaca de la libertad sobre los prin-

cipios de la diferencia y de la igualdad de oportunidades, la razn de identificar
los derechos constitucionales con las libertades bsicas es que slo lo que puede
ser distribuido a todos y, adems, ser garantizado su cumplimiento, tiene el carc-
ter de un derecho universal, moral o humano 2 . Tal no sera el caso de los derechos
sociales a la alimentacin, a la salud, a la educacin o al trabajo, cuyo reconoci-
miento y garanta no podra asegurarse a todos, sin con ello destruir el sistema
democrtico y la libertad en que se asienta (Bckenforde, 1992:154). Como vere-
mos a continuacin, sin embargo, tal concepcin de los derechos constitucionales
ceder a la postre en la obra tarda de Rawls, siendo incierto si es posible ampliar
el concepto de derechos constitucionales de forma que se incluyan los derechos
sociales en los principios liberales igualitarios defendidos por Rawls.

II. Evolucin: crticas a Rawls y sus reformulaciones

El libro Political Liberalism contiene una serie de ensayos que Rawls escribi des-
pus de A Theory ofjustice. En estos ensayos responde a muchas de las crticas for-
muladas a su teora de la justicia como equidad. Como Rawls mismo admite en la
introduccin, su teora de la justicia es una teora comprensiva (al igual que el uti-
litarismo y el marxismo) y por eso mismo insuficiente (Rawls, I996d: 12 ss.). Por-
que el "factum del pluralismo" debe tomarse en serio en sociedades multiculturales
por motivos de estabilidad, la teora de la justicia para sociedades bien ordenadas
tiene que ser precisada y ampliada mediante una teora poltica de la justicia para
ordenamientos constitucionales verdaderamente democrticos. Aqu slo nos in-
teresa el nuevo lugar que entra a ocupar el mnimo social en la teora poltica libe-
ral. Dicho lugar es determinado por Rawls mediante la teora de los contenidos
constitucionales esenciales (Rawls, i996d:22 ss.) {constitutionals essentials). Vea-
mos a continuacin algunas de las crticas que llevaran a Rawls a replantear en
muchos aspectos, en mltiples casos fundamentales, sus ideas sobre los derechos
constitucionales.

1. Jarty la crtica a la prioridad de la libertad

En 1973 Herbert L. A. Hart critic la justificacin de Rawls de la primaca de la
libertad (Hart, I983a:223 ss.). Acertadamente indica Hart que los argumentos
que Rawls presenta para la justificacin de la primaca de la libertad son incom-
pletos y poco convincentes. Rawls no ofrece ningn argumento para justificar
por qu una persona racional preferira la libertad cuando podra alcanzar ven-

2. En el mismo sentido, Habermas (1999^190).

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 John Rawls y los derechos constitucionales

tajas materiales mayores por medio de una limitacin de la misma (por ejem-
plo, mediante la aprobacin de un corto rgimen autoritario), de las que podra
alcanzar sin una limitacin a la libertad:

[N]o es claro para m si l [Rawls] considerara la concepcin especial de la jus-

ticia como aplicable a una sociedad muy rica en donde, debido a la disrribucin
desigual de la riqueza, la pobreza impide que gran nmero de personas siquiera
pueda ejercer sus liberrades bsicas. Sera injusto para los pobres en tal socie-
dad apoyar temporalmente una forma autoritaria de gobierno mientras mejo-
ran sus condiciones materiales? (Han:, i983a:244).

En respuesta a la crtica de Hart, en 1982 Rawls modifica su primer princi-

pio de justicia y sustituye, entre otras cosas, la expresin "al ms extenso sistema
total" por la expresin "un sistema completamente adecuado" (Rawls, I996d328).
As Rawls intenta darle una interpretacin poltica a su teora de la justicia, fuer-
temente influenciada por el enfoque de la teora de la decisin racional, en boga
en ese entonces. Adems, Rawls procura llenar el vaco sealado en la justifica-
cin de la primaca de la libertad mediante la introduccin del concepto liberal
de la persona, que expresa sus capacidades morales: el sentido de justicia y la
bsqueda de una concepcin del bien (Rawls, lygditf ss.). Pero en relacin
con el lugar que el m n i m o social ocupa en la teora reformulada de la justicia
como equidad, Rawls se mantiene en su tesis anterior. El m n i m o social conlle-
va u n problema de la justicia distributiva. Por ello est adscrito al segundo prin-
cipio de justicia. Tal postura la justifica Rawls porque la ampliacin de la lista
de libertades contenida en el primer principio de libertad - p o r ejemplo por medio
de la inclusin de un paquete fijo de bienes p r i m a r i o s - es o irracional, super-
flua, o causa de divisin social; irracional, porque llevara a un "igualitarismo"
enemigo de la eficiencia; superfina, porque ya fue considerada en el marco del
principio de diferencia; causante de divisin social porque los bienes fundamen-
tales dependen de intereses y preferencias subjetivos (Rawls, I996d:366-36y).

2. Scanlon, Sen y otros en contra de la idea insustancial de la persona

En 1987 Rawls presenta el fundamento de su teora poltica de la justicia (Rawls,
I996d:i65 ss.). Se trata de una concepcin liberal de la justicia, con la que Rawls
busca adaptar su teora ideal de la justicia como equidad a las condiciones de un
orden constitucional democrtico estable. As, los conceptos de "consenso so-
brepuesto", "razn pblica" y "contenidos constitucionales esenciales" pasan al
centro de su teora poltica de la justicia. C o n lo primero debe resolverse el pro-
blema de la estabilidad, que en la prctica surge de las diferentes concepciones

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RODOLFO ARANGO

irreconciliables de justicia {the fact of pluralismus). La razn pblica sirve para

arraigar la justicia procedimental como equidad a travs de una concepcin
poltica de la justicia y asegurar as un pluralismo razonable. Los contenidos
constitucionales esenciales y los asuntos de justicia bsica, por su parte, caracte-
rizan a un orden constitucional democrtico basado exclusivamente en valores
polticos de alto rango, cuya aceptacin es de esperarse por parte de ciudadanos
guales y libres. Dos elementos importantes de su teora liberal de la justicia pasan
a u n primer plano: los contenidos constitucionales esenciales y el m n i m o so-
cial. Los primeros le extraen "materias" importantes al proceso poltico de deci-
sin mayoritaria (Rawls, I 9 9 6 d : i 6 9 ) . El s e g u n d o asegura los presupuestos
necesarios para la puesta en prctica de los derechos y las libertades bsicas 3 .
Los contenidos constitucionales esenciales aseguran la estabilidad de la de-
mocracia tambin en el caso de una grave inactividad legislativa, algo que un
proceso de decisin procedimental no puede ofrecer. Sobre esto comenta Rawls:

[U]n consenso constitucional puramente poltico y procedimental se revelar de-

masiado restringido. Pues, a menos que un pueblo democrtico goce de la unidad
y la cohesin suficientes, no sacar adelante la legislacin necesaria para cubrir tanto
los contenidos constitucionales esenciales como los asuntos de justicia bsica res-
tantes, y no tardar en aparecer el conflicto sobre esos asuntos. Tiene que haber
una legislacin fundamental que garantice la libertad de conciencia y la libertad
de pensamiento polticos [...]; y adems de eso, se necesitan medidas que asegu-
ren que las necesidades bsicas de todos los ciudadanos pueden ser satisfechas para
que puedan participar en la vida poltica y social (Rawls, I996d:i98-I99).

C o n respecto al m n i m o social, Rawls por primera vez diferencia entre el

m n i m o social para la satisfaccin de las necesidades bsicas y el segundo prin-
cipio de justicia de su teora de la justicia como equidad. En esto hay una clara
concesin a los crticos de distintas posiciones 4 , en particular de comunitaristas

"[La] concepcin poltica de la justicia ms razonable para un rgimen democrtico

[...] protege a los derechos familiares bsicos y les asigna una prioridad especial; tam-
bin incluye medidas para garantizar que todos los ciudadanos tengan suficientes
medios materiales para hacer un uso efecrivo de esos derechos bsicos. Enfrenrado
con el hecho del pluralismo razonable, un punto de vista liberal remueve los asun-
tos ms divisivos de la agenda, una disputa seria sobre quin debe socavar las bases
de la cooperacin social" (Rawls, 1996:189).
Michelman (1975:335-336); Scanlon (1982:103 ss.); Sen (1985:131); Sandel (1982);
Walzer (1983^33, 79-82); Taylor (1985^274, 295); Ackerman (1980:33); Raz (1986:272-
2-74)-

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 John Rawls y los derechos constitucionales

como Alaisdair Maclntyre o Charles Taylor y o neoaristollicos como Martha

C. Nussbaum o Amartya Sen que, entre otras cosas, se expresaron en contra de
la concepcin sin sustancia de la persona y defendieron el "bienestar" como base
de tal teora de la justicia:

Respecto de este ltimo punto, la idea no es satisfacer necesidades como opuestas

a deseos y preferencias; tampoco se trata de redistribucin a favor de una mayor
igualdad. El contenido constitucional esencial aqu es ms bien que, debajo de un
cierto nivel de bienestar material y social, y de entrenamiento y educacin, la gen-
te simplemente no puede participar en la sociedad como ciudadanos, y mucho
menos como ciudadanos iguales. Lo que determina el nivel de bienestar y educa-
cin que permite esto no es una cuestin que deba dirimir una concepcin polti-
ca (Rawls, I996d:i99).

En 1989 Rawls tambin modifica su teora de los bienes primarios, a la luz del
liberalismo poltico (Rawls, i996d:io6 ss.). As intenta hacer compatibles partes
esenciales de su teora comprensiva de la justicia como equidad con su teora po-
ltica de la justicia. En ese contexto, las expresiones "bienes primarios" y "necesi-
dades" obtienen un nuevo significado, como candidatos para la justificacin de
derechos en general y derechos constitucionales en particular. Ahora los bienes
primarios tienen la funcin de llevar los intereses (Arrow, 1963) y preferencias per-
sonales inconmensurables a una misma base objetiva, y de resolver el problema de
su posibilidad de comparacin interpersonal 5 . Esta base se compone de una lista
de bienes primarios:

a. derechos y libertades bsicos, tambin dados por una lista;

b. libertad de movimiento y libre eleccin del empleo en un trasfondo de opor-
tunidades diversas;
c. poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabilidad en las insti-
ruciones polticas y econmicas de la estructura bsica;
d. ingreso y riqueza; y, finalmente,
e. las bases sociales del autorrespeto (ibid.-.iiq).

5. El pensamiento detrs de la introduccin de los bienes primarios es el de encontrar

una base pblica de comparaciones interpersonales basadas en caractersticas obje-
tivas de las circunstancias sociales abiertas a la vista, todo esto dado el fondo de plu-
ralismo razonable (Rawls, 1996:215).

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R O D O L F O ARANGO

La lista de los bienes primarios nace de una concepcin de las necesidades

de ciudadanos libres e iguales 6 . Las necesidades no son concebidas nicamente
c o m o "preferencias" 7 , sino tambin como "constructos" objetivos. Esa es otra
concesin ms de Rawls, esta vez a la crtica de T h o m a s M . Scanlon, quien en
u n importante artculo de mediados de los setenta propugnaba por diferenciar
entre preferencia (factor subjetivo) y urgencia (factor objetivo) respecto de la
satisfaccin de necesidades (Scanlon, 1975:655 ss.). Ahora Rawls defiende una
concepcin normativa de las necesidades. Las necesidades de una persona de-
p e n d e n de su papel y su estatus de ciudadano. C o n esto se distingue estricta-
m e n t e entre las necesidades del ciudadano (como base de los bienes primarios y
de la comparacin interpersonal) y las necesidades de las personas con sus fines,
deseos y preferencias:

Las exigencias, o necesidades, de los ciudadanos en tanto que personas libres e

iguales son distintas de las necesidades de los pacientes o los estudiantes [...] Y
las necesidades son distintas de los deseos, los anhelos y los gustos. Las necesi-
dades de los ciudadanos son objetivas en un sentido en que no lo son los deseos,
es decir: expresan exigencias de personas con ciertos intereses de orden superior
y que rienen un cierto papel o estatus. Si esas exigencias no son satisfechas, no
pueden mantener el papel o estatus, o no pueden lograr sus objetivos esenciales.
La prerensin de un ciudadano segn la cual algo es una necesidad puede ser
negada cuando no se rrata de algo exigible. En efecto, la concepcin poltica de
la persona y la idea de los bienes primarios definen un tipo especial de necesi-
dad para una concepcin poltica de la justicia. Las necesidades en cualquier otro
sentido, como los deseos y las aspiraciones, no desempean aqu ningn papel
(Rawls, i996d:223, n. 20).

La importancia de esta distincin se encuentra en que un concepto norma-

tivo de las necesidades es ms apropiado para justificar derechos que el concep-
to de las necesidades como preferencias individuales.

6. "Esta base [...] resulta ser una concepcin de las necesidades de los ciudadanos [...]"
(Rawls, 1996a: 179); "Una concepcin poltica efectiva de la justicia incluye, enton-
ces, una comprensin poltica de aquello que debe ser pblicamente reconocido como
las necesidades de los ciudadanos y por ende ventajoso para todos" {ibid).
7. Esta idea de las necesidades ciudadanas como un constructo, en muchos sentidos es
paralela a lo que Scanlon llama la interpretacin "convencionalista" de su concepto
de urgencia (Rawls, i996a:222 n. 19).

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 John Rawls y los derechos constitucionales

3. Michelman y la crtica a l olvido de derechos sociales constitucionales

Poco despus de la publicacin de A Theory ofjustice Michelman indic que se
debera distinguir entre "derechos sociales constitucionales" y "derechos a un ni-
vel de ingreso mnimo", aunque el propio Rawls en su teora de la justicia no ha-
ba hecho esa distincin (Michelman, 1973:966). Los derechos nombrados primero
son denominados como "garantas sociales especficas" {specific welfareguaranteesY
que tienen el objeto de asegurar la prctica de otras libertades y derechos, y el de-
sarrollo del respeto por uno mismo (Michelman, 1973:1000-1001). Frente a estos,
los "derechos a u n nivel de ingreso mnimo" seran "derechos en contra de una
desigualdad excesiva o innecesaria de riqueza o ingreso" 9 . Los ltimos caen bajo el
principio de la diferencia del segundo principio de justicia de Rawls. Son, exclusi-
vamente, asunto de competencia legislativa.
La omisin en distiguir entre "derechos sociales constitucionales " (aqu a ser
denominados derechos sociales fundamentales sociales) y "derechos a un nivel de
ingreso mnimo", segn Michelman, se explica en que Rawls postula una teora
de la justicia para sociedades bien ordenadas 10 . A Theory ofjustice presupone una
teora ideal de la justicia, o sea una teora para sociedades bien ordenadas en esta-
do de justicia perfecta. Por esto, Rawls no poda hacer una distincin suficiente
entre "derechos sociales constitucionales" y "derechos a un nivel de ingreso mni-
mo" 11 . De hecho, existe una capacidad inversa de percepcin segn el tipo de teo-
ra de la justicia, ideal o no ideal, desde la que se abordan los derechos sociales
fundamentales: para la teora ideal de la justicia, los derechos sociales carecen de
importancia y no son fundamentales; para la teora no ideal de la justicia tales de-
rechos tienen gran importancia y deben, por tanto, ser reconocidos a nivel consti-
tucional:

Porque una teora que sugiere derechos de bienestar para una sociedad que est
bien ordenada, puede llevar a diferentes conclusiones para una que no lo est.

8. Michelman da como ejemplo "un derecho a provisin para cierta necesidad, en el

orden de refugio, educacin, cuidado mdico" (Michelman, 1973:966).
9. Ibid., p. 966.
10. Esto lo admite Rawls en la introduccin de Political Liberalism. Vase Rawls (1996:12
ss.). Adems diferencia de manera expresa entre sociedades bien ordenadas y no bien
ordenadas, o bien, entre una reora ideal y una no ideal de la justicia {ibid.-.izz).
n. "Y as, en tanto que la teora de la justicia como equidad es simplemente una expre-
sin de la comprensin que Rawls tiene de cmo sera una sociedad bien ordenada,
no deberamos esperar que l se sintiera muy contrariado por la cuestionable habi-
lidad de la teora, de generar derechos de bienestar judiciables" (Michelman,
I973:997)-

149
R O D O L F O ARANGO

[...] entre mejor ordenada su supone que est la sociedad, menos interesados
estarn sus miembros en la cuestin de los derechos constitucionales exigibles
judicialmente, especialmente los derechos sociales (Michelman, 1973:996-997).
Los derechos constitucionales substantivos que son exigibles por va judicial,
intuitivamente parecen tan plausibles en la teora no ideal, como dudosos en una
teora ideal (Michelman, 1973:997).

D e la distincin entre "derechos sociales constitucionales" y "derechos a u n

nivel de ingreso m n i m o " Michelman llega a conclusiones importantes para el
control de constitucionalidad {judicial review):

[El] control de constitucionalidad sera singularmente efectivo para realizar liber-

tades bsicas (e. g. el derecho a la libre expresin y al voto libre e igual) o derechos
para la satisfaccin de las necesidades bsicas de las que depende el goce de dichas
libertades. Pero el uso del control de constitucionalidad para reivindicar derechos
de bienestar que no estn estrictamente asociados con las libertades bsicas, ira
claramente en contra de la primaca de la libertad (Michelman, 1973:1000).

Es a principios de los aos 90 que Rawls da el paso definitivo que faltaba

para sacar todas las consecuencias de la incorporacin del m n i m o social en los
contenidos constitucionales esenciales que un juez debe necesariamente respe-
tar y reconocer. En expresa alusin a Michelman, sosriene Rawls:

He dicho que los jueces, al interpretar la Constitucin, tienen que apelar a los
valores polticos cubiertos por la concepcin poltica pblica de la justicia, o al
menos por alguna variante reconocible de la misma. Los valores que los jueces
pueden invocar estn restringidos a lo que razonablemente puede creerse cubierto
por tal concepcin o por sus variantes, y no por una concepcin de moralidad
como tal, ni siquiera de la moralidad poltica. Me parece que esto ltimo es de-
masiado laxo. As, aunque resulta apropiado apelar a un mnimo social determi-
nado por las necesidades bsicas (aceptando la concepcin de Frank Michelman
en "Welfare Rights and Constitutional Democracy", Washington University
Quarterly, verano 1979), no puede apelarse al principio de la diferencia a no ser
que aparezca como orientacin en una ley (Rawls, 19966:272^.

Veamos entonces ms detenidamente cmo se logra el paso de la inclusin

del m n i m o social en los contenidos constitucionales esenciales y, con ello, la
ampliacin de los derechos constitucionales para abarcar ahora tambin los de-
rechos sociales fundamentales.

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 John Rawls y los derechos constitucionales

III. P u n t o d e llegada: derechos constitucionales c o m o c o n t e n i d o s

constitucionales esenciales
i. Levantamiento del ceteris paribus; del ideal a lo poltico
En 1993 Rawls intenta armonizar su teora de la justicia como equidad con su
teora poltica de la justicia. La relacin entre ambas teoras es de una importan-
cia central para la justificacin de los derechos constitucionales, porque aqu el
m n i m o social por primera vez es relacionado claramente con la Constitucin 1 2 .
Surge la duda de si Rawls logra tal intento de armonizacin.
El ideal de la razn pblica llega a expresarse claramente en la concepcin
poltica de la justicia. Esta, por su parte, se divide en dos grupos de principios:
a) los principios substanciales de la justicia para la estructura bsica de la socie-
dad; y, b) los principios y reglas de la indagacin, p. e. principios de razonamiento
y reglas de evidencia, mediante los cuales los ciudadanos aplican los principios
substanciales de la justicia. Estos principios substanciales y procedimentales fi-
jan los lmites dentro de los cuales se determinan los contenidos constituciona-
les esenciales y la estructura bsica de la justicia 13 . D e esta manera la razn pblica
sustrae importantes materias del mbito de discusin y decisin legislativa, de
m o d o que nadie puede imponer al respecto sus convicciones religiosas, filosfi-
cas o morales sobre otros con ayuda del poder estatal (Rawls, i996d:26i).

2. Los contenidos constitucionales esenciales

Segn Rawls, los contenidos constitucionales esenciales deben cumplir tres con-
diciones para que una concepcin poltica de la justicia pueda pretender legiti-
midad: 1. Tienen que poder ser justificables frente a cualquiera; 2. Tienen que
basarse en realidades fcilmente reconocibles, aceptables por el sentido c o m n
y demostrables segn los mtodos cientficos; 3. Tienen que ser completos, p. e.
poder dar una respuesta pblica razonable a todos los casos o, por lo menos, casi
todos los casos de las cuestiones relacionadas con los contenidos constituciona-
les esenciales y los asuntos de justicia bsica (Rawls, i996d:259-26o).
Rawls divide los contenidos constitucionales esenciales en dos clases de prin-
cipios de justicia poltica:

12. "[Una] provisin mnima para las necesidades bsicas de rodos los ciudadanos tam-
bin es un componente esencial [constitucional]" (Rawls, 1996:263-264).
13. "[L]os lmites impuestos por la razn pblica no se aplican a todas las cuestiones
polticas, sino slo a aquellas que involucran 'contenidos constitucionales esencia-
les' " (Rawls, 1996:249).

Ai
R O D O L F O ARANGO

i) Los principios de la justicia poltica que especifican la estructura general del

Estado y del proceso poltico: los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; el
alcance de la regla de mayora; y
2) Los principios de la justicia poltica que garantizan derechos y libertades b-
sicos para todos los ciudadanos, entre los que se cuentan: el derecho al voto
y a la participacin poltica, la libertad de conciencia, opinin y culto, la li-
bertad de pensamiento y de asociacin, as como el principio del Estado de
derecho {the protections ofthe rule oflaw) (Rawls, i996d:22-263).
La segunda clase de principios de la justicia poltica abarca ntegramente el
primer principio de la justicia e incluye al segundo solamente en parte (Rawls,
i996d:23). Slo algunos elementos de la justicia distributiva caen bajo el con-
cepto de los "contenidos constitucionales esenciales": se trata, entre otras cosas,
del m n i m o social indispensable para cubrir las necesidades bsicas de la perso-
na, el cual es separado del principio de la diferencia y de los bienes primarios
del ingreso y la riqueza, tanto como de la base social del respeto por u n o mis-
m o . Rawls da cuatro motivos para ello:

a. Los dos tipos de principios definen papeles diferentes para la estructura bsica.
b. Es ms urgente fijar las esenciales que se ocupan de las libertades bsicas.
c. Es ms fcil saber si esas esenciales han sido satisfechas.
d. Es mucho ms fcil conseguir un acuerdo acerca de lo que deberan ser los
derechos y libertades bsicos, no hasta el ltimo detalle, evidentemente, pero s
en lneas generales.
Estas consideraciones explican por qu la libertad de movimiento y la libertad
de eleccin de empleo, y un mnimo social que cubra las necesidades bsicas de
los ciudadanos, cuentan como esenciales constitucionales, mientras que el prin-
cipio de equirativa igualdad de oportunidades y el principio de diferencia, no
(Rawls, i996d:25).

C o n su nueva posicin respecto al m n i m o social 14 , Rawls acepta finalmente

la tesis de Frank I. Michelman, segn la cual los "derechos sociales Constitucio-
nales" deben ser parte de una constitucin democrtica. En ese p u n t o , la distin-
cin de Rawls entre "el m n i m o social especificado por las necesidades bsicas",
por u n lado, y el contenido del principio de la diferencia, por otro, es de central
importancia para la conceptualizacin de los derechos constitucionales. Los jueces

14. R. Alexy indica que con esto Rawls se aparra de su posicin original. Todo est a
favor de la tesis de incluir al mnimo social, despus de esta modificacin, en la lista
de los derechos y libertades fundamentales. Vase Alexy (1997:303).

152
 John Rawls y los derechos constitucionales

constitucionales deben garantizar "el mnimo social especificado por las necesi-
dades bsicas" (Rawls, I996d:2y2). Esto no presupone la toma de una posicin
moral comprensiva {comprehensive doctrin) que le imponga a la persona una de-
terminada concepcin del mundo. Los contenidos constitucionales esenciales
exigen nicamente la consideracin de los valores polticos que, en opinin del
juez, pertenezcan a la comprensin ms razonable de la concepcin pblica de
la justicia (Rawls, i996d:27i). Pero, de igual modo, Rawls renuncia a calificar al
mnimo social como derecho fundamental. No es claro si a aquella persona a la
que segn los "contenidos constitucionales esenciales" de un orden democrti-
co constitucional le corresponde el mnimo social, tiene un derecho fundamen-
tal a ste.
El mnimo social especificado por las necesidades bsicas -visto como "conte-
nido constitucional esencial" y no ya como "bien primario" en cualquier caso sirve
como un momento previo a la distribucin de los bienes bsicos mediante el pro-
ceso poltico. O sea, el mnimo social funge como un lmite inferior que no debe
ser superado si se quiere que la participacin de los ciudadanos en la vida social y
poltica est garantizada. Segn Rawls, el mnimo social en cuanto contenido cons-
titucional esencial incluye un nivel mnimo de bienestar material y social, y ga-
rantiza el adistramiento y la educacin (Rawls, I996d:i99). Por esto una conclusin
ms consecuente de la teora poltica de la justicia de Rawls sera el no atribuir el
mnimo social a la justicia distributiva, sino a la justicia compensatoria. En esta
lnea de ideas, ser Amartya Sen quien conciba el reconocimiento individual de
los derechos sociales constitucionales ms desde la perspectiva de la justicia
correctiva o compensatoria -dada la diversidad de capacidades de los seres huma-
nos y slo ulteriormente como un asunto de justicia distributiva.
En resumen, los principios de justicia poltica que conforman los conteni-
dos constitucionales esenciales incluyen tanto libertades bsicas como el mni-
mo social indispensable para la satisfaccin de las necesidades bsicas de las
personas que les permiten el ejercicio de sus derechos constitucionales.

3". Derechos constitucionales como contenidos constitucionales esenciales

A la luz de la doctrina de los contenidos constitucionales esenciales, los cuales
se sustraen a la competencia dispositiva del legislador y obligan a los jueces a su
reconocimiento, es posible afirmar que los derechos constitucionales son conte-
nidos constitucionales esenciales, ms no a la inversa. Los contenidos constitu-
cionales esenciales no se agotan en los derechos constitucionales. De ellos tambin
hacen parte los asuntos propios de la estructura de justicia bsica de la sociedad.
Ahora bien, la pregunta interesante aqu es por qu Rawls se niega hasta el final

153
RODOLFO ARANGO

a d e n o m i n a r como derecho constitucional al m n i m o social necesario para la

satisfaccin de las necesidades bsicas de la persona. Dos respuestas son admisi-
bles a este cuestionamiento: primero, que se trata de u n olvido irrelevante, ya
que si dicho m n i m o social es un contenido constitucional esencial que el juez
debe objetivamente reconocer en cada caso y, a la postre, aqul cumple la fun-
cin de un derecho subjetivo. Esto puesto que hay argumentos de principio, en
el sentido de Ronald Dworkin, y no meros argumentos polticos o de conve-
niencia para defender dicho mnimo, pese a que no se reconozca su carcter de
derecho subjetivo. La segunda respuesta es ms radical y afirma que Rawls se
niega intencionalmente a reconocer el m n i m o social especificado por las nece-
sidades bsicas de la persona como derecho constitucional, porque ello signifi-
cara la negacin de la primaca del primer principio de justicia, es decir, de las
libertades bsicas, sobre el reparto resultante del reconocimiento de dicho m-
n i m o social a todo ciudadano cada vez que lo requiera.
A este respecto considero que la segunda respuesta es la acertada y no la pri-
mera, como sostiene Robert Alexy. Estimo que Rawls se abstiene de identificar
el m n i m o social especificado por las necesidades bsicas de la persona como u n
derecho constitucional social, ya que hacerlo significara la renuncia definitiva a
su teora ideal, comprensiva y deontolgica de la justicia. N o parece que Rawls
est dispuesto a pagar tan alto precio por la estabilidad poltica de las sociedades
pluralistas modernas. Pero la posibilidad de defender u n concepto amplio de
derechos constitucionales que abarque tanto las libertades bsicas de Rawls como
los derechos sociales en una sociedad democrtica, participativa y pluralista, es
objeto de una investigacin que rebasa los alcances del presente escrito.

Conclusiones
La indecisin en la caracterizacin de los "'constitutional essentials" como dere-
chos constitucionales se remite a que Rawls n o ofrece un concepto claro de de-
rechos subjetivos, as como tampoco ofrece u n o de derechos constitucionales.
En primer lugar, en el marco de sus principios de justicia, habla principalmente
de libertades bsicas, no de derechos fundamentales. Rawls usa indebidamente
los trminos de "derechos", "libertades" y "valores" en forma intercambiable 15 .

15. "Rawls [es] forzado, mediante las obligaciones estratgicas conceptuales del todava
efectivo modelo de la eleccin racional, a no concebir libertades fundamentales, de
entrada, como derechos fundamentales, sino a reexplicarlas como bienes fundamen-
tales. Pero con eso guala el sentido deontolgico de las normas que nos obligan, al
sentido teolgico de los valores que preferimos. Con esto Rawls borra diferencias
esenciales [...]" (Habermas, 1996:71-72).

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 John Rawls y los derechos constitucionales

En segundo lugar como bien lo afirma Herbert L. A. Hart Rawls presenta una
teora de los derechos controversial e incompleta 1 6 . En tercer lugar, Rawls fun-
d a m e n t a los conceptos de m n i m o social (en su carcter de "constitutional
essentiaT) y de bienes primarios en el problemtico concepto de las necesida-
des 17 , no siendo claro tampoco qu papel desempea el concepto de las necesi-
dades en la justificacin de los "constitutional essentials" y de los bienes primarios.
En su teora de los bienes primarios (1989), bajo el concepto de las necesidades
objetivas, caen nicamente aquellos bienes de alto rango que son necesarios para
la persona en su papel de ciudadano libre 18 . Contrario a esto, el concepto de las
necesidades fundamentales en la teora de "constitutional essentials" sirve, entre
otras cosas, como fundamento a un m n i m o social cuyo cumplimiento mate-
rialmente posibilita la conservacin del estatus del ciudadano. C m o llega Rawls
al concepto de los derechos a partir del concepto de "necesidades" o "necesida-
des fundamentales", es algo que no queda claro.
Para terminar, la ampliacin de los derechos constitucionales se da en Rawls
por la va de la superacin de la teora ideal de la justicia y su sustitucin por una
teora poltica de la misma que busca asegurar la estabilidad de las sociedades
pluralistas y democrticas modernas. La pregunta que queda latente, pese al enor-
me esfuerzo de esclarecimiento filosfico de Rawls, es si es posible, y cmo, en caso
de serlo, fundamentar los derechos constitucionales pese a no contar con un con-
cepto suficientemente evolucionado de los derechos subjetivos (Arango, 2001a).
Algo similar vale tambin para el caso de los derechos humanos y la funcin que
les cabe cumplir en la perspectiva de una teora de la justicia social global. Pero tal

16. "[La] teora positiva de los derechos bsicos de Rawls es controversial e incomple-
ta", Hart (1983^194). En la misma direccin Miller (1976:45-46): "Rawls parece no
darle peso a los derechos que son establecidos en sociedades injustas, p. e. en socie-
dades que no satisfacen los dos principios".
17. Respecto a los problemas ligados al concepto de las necesidades, cfr. Heller (1980).
18. Esto se vuelve claro con la respuesta de Rawls a los reparos de Amarrya Sen con res-
pecto a la relacin entre el concepto de las personas y las "basic capabilities": Aqu no
intento transmitir toda la profundidad de la comprensin de Sen de las capacidades
bsicas. Para l" [...] ellas constituyen la base de su punto de vista de las diferentes formas
de libertad, libertad de bienestar y libertad de accin. Ms all de esto, estas forman el
fundamento para juicios de valor, de importancia diferente. Yo he supuesto, desde el
principio hasta el fin, y seguir suponiendo que mientras que los ciudadanos no tie-
nen capacidades iguales, ellos tienen, al menos en un grado esencial mnimo, las ca-
pacidades morales, intelectuales y fsicas que les posibilitan ser miembros
completamente cooperativos de la sociedad durante una vida completa" (Rawls,
1996:216-217).

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R O D O L F O ARANGO

crtica no es predicable nicamente a Rawls. El concepto de derechos subjetivos

de Jrgen Habermas, as como su sistema de derechos como explicacin funcio-
nal de una sociedad de libres e iguales, se muestran profundamente inadecuados y
provincianos a la hora de responder a las exigencias de sociedades no bien ordena-
das. El reto es entonces justificar un concepto de derechos constitucionales sufi-
cientemente desarrollado que permita el reconocimiento y la garanta, a nivel local
y global, tanto de las libertades bsicas como de los derechos a la alimentacin, a
la salud, a la educacin, al trabajo o a la seguridad social19. Este es sin duda uno de
los grandes retos que enfrenta la filosofa poltica y moral y la teora constitucio-
nal del siglo XXI.

19. Vase al respecte Arango (2001b).

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