Vous êtes sur la page 1sur 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN PRIMERA

Bogot, D. C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011)


Consejera Ponente: MARA CLAUDIA ROJAS LASSO
Expediente No. 110010324000200600128 00
Autoridades Nacionales
Demandante: PERSONERO MUNICIPAL DE PEREIRA
Demandado: Nacin Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Se decide en nica instancia la demanda de nulidad formulada contra el artculo 3 Decreto No.
057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional, Por el cual se establecen unas
reglas para la aplicacin del factor de aporte solidario para los servicios pblicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseo.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El demandante solicit la declaratoria de nulidad del artculo 3 Decreto No. 057 de enero 12 de
2006, proferido por el Gobierno Nacional, Por el cual se establecen unas reglas para la aplicacin
del factor de aporte solidario para los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y
aseo1[1], cuyo texto es el siguiente:
Decreto No. 057 de 2006

(enero 12)

Por el cual se establecen unas reglas para la aplicacin del factor de aporte solidario
para los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

1[1] Publicado en el Diario Oficial 46.150 del 13 de enero de 2006.


El Presidente de la Repblica de Colombia

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el


artculo 189 numeral 11 de la Constitucin Poltica, y por el artculo 2 de la Ley 632 de
2000,

DECRETA

[]

Artculo 3. Nivel mnimo del factor de aporte solidario. Para cada uno de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mnimo del factor de aporte solidario a que hace
referencia el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994, ser el que se define a continuacin:

Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%)

Pargrafo. Ante la ausencia de criterios de asignacin por parte del Alcalde respectivo,
segn lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora
repartir entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos
derivados de la aplicacin del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada
municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso
deber mantenerse una proporcin mnima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato
1 en relacin con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en
relacin con el estrato 3, sin superar en ningn caso los topes mximos de subsidios
sealados por la ley.

El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deber sujetarse a las condiciones y requisitos


que para el efecto establezca la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento
Bsico, de acuerdo con lo sealado en el artculo 99.7 de la Ley 142 de 1994.

Como normas violadas, el actor cit el artculo 121 de la Constitucin Poltica, los artculos
89.1 y 186 de la Ley 142 de 1994 y el artculo 2 de la Ley 632 de 2000.

En el acpite de concepto de la violacin, formul censuras a la norma acusada, que se


resumen as:

Estim el actor, que el Gobierno Nacional desbord la potestad reglamentaria, acarreando el vicio
en la disposicin acusada, por incompetencia, en la medida en que no acato el mandato del
artculo 2 de la Ley 632 de 2000, en la cual le confera competencia para el diseo de una
metodologa, que le permitiera determinar el equilibrio que debe existir entre el monto de las
contribuciones a que estn obligados los estratos 5, 6, industriales, comerciales y los subsidios a
aplicar, teniendo en cuenta que esa norma ordena que se deben respetar los lmites establecidos
en la Ley 142 de 1994; es decir, el 20% de que trata el artculo 89.1 de la norma referida.

Plante en ese mismo orden de ideas, que en la disposicin acusada no se dise ninguna
metodologa, en la medida en que simplemente defini el nivel mnimo del factor de aporte
solidario, estableciendo unos porcentajes, sin que pueda inferirse de donde salieron stos.
Sealando sobre este particular, que tampoco se determinaron cules son los criterios y/o
procedimientos que deben tenerse en cuenta, para determinar cul es el porcentaje al que debe
ajustarse el factor, para que efectivamente conduzca al equilibrio entre las contribuciones y
subsidios, desconociendo las diferencias que existen entre los municipios del pas, en materia de
estratificacin.

Precis que si las condiciones de cada entidad territorial fueran idnticas, no tendra sentido que el
legislador hubiese ordenado al Gobierno Nacional, el diseo de un mtodo para la determinacin
del equilibrio, mediante el ajuste del factor de aporte solidario, como tampoco lo tendra, el que
haya dispuesto que ese ajuste deba efectuarse slo al porcentaje necesario, pues simplemente el
Congreso le habra facultado para incrementarlo, sin imponerle que ello, fuera consecuencia de
una metodologa.

Aduce el actor al respecto, que los porcentajes sealados como factor mnimo de aporte solidario
en artculo 3 del Decreto No. 057 de 2006, exceden el mximo legal, desbordando las facultades
confiadas en la Ley 632 de 2000, al sobrepasar el porcentaje determinado en el artculo 89.1 de la
Ley 142 de 1994, que determina que bajo ninguna circunstancia el factor mnimo de aporte
solidario podr ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio, en tanto que el Gobierno
Nacional en la disposicin acusada, fij el factor mnimo de aporte solidario para los usuarios
residenciales de estrato 5 en el 50%, para los de estrato 6, en el 60%, para los comerciales, en el
50% y parra los industriales, en el 30%, lo que constituye una infraccin simultnea a la ley 632 de
2000 y a la Ley 142 de 1994.

Estim el actor, que en la prctica la infraccin legal se evidencia, en la medida en que al tener en
cuenta los porcentajes sealados como mnimos del factor de aporte solidario, sin apartarse de la
redaccin de la preceptiva acusada, deben aplicarse a la totalidad del valor que resultare facultado
por la prestacin del servicio, con lo que en la prctica obviamente se excedera el 20% de que
trata el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994.

Como sustento adicional de sus pretensiones y en particular del cargo de nulidad propuesto, el
actor refiri el contenido de la sentencia C-252 de 1997, mediante la cual, la Corte Constitucional
declar la constitucionalidad, de entre otras normas, del artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994.

Estim en sntesis el actor, que el Gobierno Nacional al fijar un factor de aporte solidario por
encima del 20% del equivalente al servicio, que solamente poda fijarse mediante ley, excedi sus
facultades, contraviniendo el artculo 121 de la Constitucin Poltica, desbordando las facultades
conferidas en el artculo 2 de la Ley 632 de 2002, excediendo los lmites fijados en el artculo 89.1
de la Ley 142 de 1994, viciando en consecuencia de nulidad, la norma acusada.

II. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.


El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, contest oportunamente la demanda
mediante apoderado; se opuso a las pretensiones y defendi la legalidad del decreto demandado,
aduciendo que el Gobierno Nacional con la expedicin de la norma acusada, busc la definicin de
una contribucin solidaria mnima, en desarrollo de las facultades establecidas en la Ley 632 de
2000, artculo 2, inciso 3, creando un bolsa comn de aportes, para cubrir los subsidios
intermunicipales.

Precis que la norma establece, que se debe aplicar al interior de cada municipio, el mismo
porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato, manteniendo una proporcin mnima de
1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1, en relacin con el estrato 2, y de 2.67 veces el
porcentaje aplicado al estrato 2, en relacin con el estrato 3, sin superar en ningn caso los topes
mximos de subsidios sealados por la Ley.

Seal as mismo, que los recursos provenientes de la contribucin por aportes solidarios, se
distribuirn proporcionalmente entre los municipios atendidos.

Aduce que se retom la metodologa de alcance del equilibrio entre subsidios y contribuciones,
establecida en el Decreto 1013 de 2005, que permite entre otras variables, que cuando un
prestador tenga mbito de operacin que cubra ms de un municipio y/o distrito, los respectivos
concejos municipales puedan establecer conjuntamente el equilibrio entre subsidios y
contribuciones, aplicando la metodologa sealada en la norma acusada, considerando la totalidad
de los usuarios atendidos por el prestador del servicio.

Estim que por el contrario a lo alegado por el actor, con la expedicin del Decreto No. 057 de
2006, se permite aliviar la situacin en los municipios que hacen parte de un sistema
interconectado o en aquellos en los que una misma empresa preste el servicio.

Aduj el demandado, que el Gobierno Nacional, al expedir la norma acusada no incurri en ningn
tipo de exceso y que por el contrario lo hizo, en ejercicio de la potestad reglamentaria establecida
en el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, que determina sta, como una facultad
prevista para la expedicin de decretos, resoluciones y ordenes necesarias para la cumplida
ejecucin de las leyes.
Estim en ese mismo orden de ideas, que conforme a la Constitucin Poltica el Estado es el
responsable de garantizar la debida ejecucin de los fines esenciales para los que estn
concebidos los servicios pblicos, los que son inherentes a la finalidad social del mismo y como
deber de ste, de asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,
para lo cual debe buscar mecanismos, que permitan asegurar que las personas de menores
ingresos, accedan a dichos servicios.

Consider sobre el particular, que conforme el artculo 2 de la Ley 632 de 2000, se facult al
Gobierno Nacional, para expedir la metodologa necesaria para garantizar que el monto de las
contribuciones, sea suficiente para cubrir los subsidios de los usuarios de menores ingresos, y es
as como mediante el Decreto 1013 de 2005, se estableci la metodologa para la determinacin
del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios pblicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado, aseo y as reducir el dficit que se presenta entre estos dos conceptos.

Plante que la anterior circunstancia, llev a que el Gobierno Nacional, con el nimo de desarrollar
instrumentos que permitan asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos domiciliarios a
todos los habitantes del territorio nacional, en especial a las personas de menos recursos y en
aplicacin de los principios de solidaridad y redistribucin del ingreso, expidi el Decreto No. 057
de 2006, como complemento a la metodologa sealada en el Decreto 1013 de 2005.

Plante en sntesis, que no es cierto, que los porcentajes establecidos en la norma acusada, no se
deduzcan de la misma, en la medida en que las posibilidades de aplicacin del sistema vigente y
establecido por el Decreto 1013 de 2005, permiti que los municipios asumieran diferentes
posturas con distintas consecuencias, que en el caso de los municipios, que correspondan a un
sistema interconectado, permiti se generara una situacin deficitaria, como consecuencia de la
transicin tarifaria culminada en diciembre de 2005, lo que precisamente se procur resolver con la
expedicin del Decreto No. 057 de 2006, como mecanismo de fijacin de un equilibrio entre
subsidios y contribuciones, obligacin legal a cargo del Gobierno Nacional, que deviene del artculo
89.8 de la Ley 142 de 1994, el artculo 7 de la Ley 632 de 2000 y el artculo 116 de la Ley 812 de
2003, motivos que estima en sntesis, suficientes para considerar ajustada a la Constitucin
Poltica y ley, la norma acusada.

III. ACTUACIN PROCESAL.

A la demanda se le imprimi el trmite del procedimiento ordinario de nica instancia, en


desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisin, fijacin en lista, probatoria y
alegaciones.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIN

La parte demandante no present alegatos de conclusin y el apoderado de la Nacin Ministerio de


Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo hizo en forma extempornea, como lo informa la constancia
secretarial visible a fl. 108 del cuaderno nico del expediente.

V. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO


El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicit la declaratoria de
nulidad de la preceptiva acusada del Decreto No. 057 de 2006, argumentando en sntesis,
que al Gobierno Nacional le est vedado desconocer el marco legal en materia de subsidios
de servicios pblicos, en particular los lmites impuestos por el artculo 2 de la Ley 632 de
2000, en armona con el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994.

Plante el Ministerio Pblico, que el artculo 3 Decreto No. 057 de 2006, no fija un factor
dentro del lmite mximo permitido por el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994, sino que fija
un nivel mnimo de factor de aporte solidario, que est muy por encima del lmite legal, lo
que evidencia que la preceptiva acusada, vulnera las normas en que debi fundarse.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. La norma demandada.


El acto acusado es el artculo 3 Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno
Nacional, Por el cual se establecen unas reglas para la aplicacin del factor de aporte solidario
para los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo2[2], cuyo texto es el
siguiente:
Decreto No. 057 de 2006

(enero 12)

Por el cual se establecen unas reglas para la aplicacin del factor de aporte solidario
para los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

El Presidente de la Repblica de Colombia

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el


artculo 189 numeral 11 de la Constitucin Poltica, y por el artculo 2 de la Ley 632 de
2000,

2[2] Publicado en el Diario Oficial 46.150 del 13 de enero de 2006.


DECRETA

[]

Artculo 3. Nivel mnimo del factor de aporte solidario. Para cada uno de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mnimo del factor de aporte solidario a que hace
referencia el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994, ser el que se define a continuacin:

Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%)

Pargrafo. Ante la ausencia de criterios de asignacin por parte del Alcalde respectivo,
segn lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora
repartir entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos
derivados de la aplicacin del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada
municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso
deber mantenerse una proporcin mnima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato
1 en relacin con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en
relacin con el estrato 3, sin superar en ningn caso los topes mximos de subsidios
sealados por la ley.

El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deber sujetarse a las condiciones y requisitos


que para el efecto establezca la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento
Bsico, de acuerdo con lo sealado en el artculo 99.7 de la Ley 142 de 1994.
6.2. Cosa Juzgada.

Advierte la Sala, que la nulidad de artculo 3 Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, fue
demandada previamente y la Seccin Cuarta de esta Corporacin, decret su nulidad entre
otras normas, mediante sentencia del 25 de marzo de 20103[3], proferida dentro del proceso
radicado con el No. 2006-00025-00-16078, con ponencia del H. Consejero Hugo Fernando
Bastidas Brcenas. La parte resolutiva de esta providencia fue del siguiente tenor:

1. DECLRASE la nulidad de los artculos 3 y 7 del Decreto 057 del 12 de enero de


2006 y del artculo 2 del Decreto 2825 del 23 de agosto de 2006 expedidos por el Gobierno
Nacional Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. DECLRASE la nulidad de las expresiones superiores al mnimo sealado en el


artculo 3 del presente decreto y el mayor porcentaje entre el nivel mnimo establecido
en el artculo 3 del presente decreto y contenidas, respectivamente, en el inciso primero y
en el pargrafo primero del artculo 5 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006 expedido
por el Gobierno Nacional Ministerio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

La Seccin Cuarta de esta Corporacin en el aparte pertinente, expres:

Sobre la naturaleza jurdica del factor o contribucin la Corte Constitucional en


sentencia C-086 de 1998 precis:

En esta ley (142 de 1994), el legislador, haciendo uso de la atribucin constitucional a


que se ha hecho referencia, estableci dos mecanismos para lograr que, con tarifas por
debajo de los costos reales del servicio, la poblacin de escasos recursos pudiese acceder
a los diversos servicios pblicos domiciliarios, y cumplir as con los principios de
solidaridad y redistribucin del ingreso que impone la Constitucin en esta materia.

3[3] Sentencia de 25 de marzo de 2010, rad. No. 2006-00025- 00 -16078, M.P.


Dr. Fernando Bastidas Brcenas, Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P
El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nacin y
las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artculo 368 de
la Constitucin). Subsidios que, por disposicin de la propia ley, no pueden exceder el
valor de los consumos bsicos o de subsistencia. Por tanto, cuando stos se reconocen,
corresponde al usuario cubrir los costos de administracin, operacin y mantenimiento
(artculo 99 de la ley 142 de 1994).

El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que estn obligados a


sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial
y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por
ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina factor, la ley143 de 1994 contribucin, y la
ley 223 de 1995 sobretasa o contribucin especial.

Dadas las caractersticas de este recargo, considera la Corte que ste es un impuesto con
una destinacin especfica, independiente de la forma como ha sido denominado por las
distintas leyes.

Ahora bien, mediante la Ley 632 de 2000, que modific la Ley 142 de 1994, se estableci
(artculo segundo) que en relacin con los subsidios y contribuciones para los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo, las entidades prestadoras de estos servicios debern
alcanzar los lmites establecidos en el artculo 99.6 de la Ley 142 de 1994, en materia de
subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de
2001, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. En ningn caso,
el perodo de transicin podr exceder el 31 de diciembre del ao 2005 ni el desmonte de
los subsidios realizarse en una proporcin anual inferior a la quinta parte del desmonte
total necesario. En todo caso, una vez superado el perodo de transicin aqu establecido
no se podrn superar los factores mximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de
1994. Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el
artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustar al porcentaje necesario para asegurar que
el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen,
de acuerdo con los lmites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las
entidades prestadoras destinarn los recursos provenientes de la aplicacin de este factor
para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su mbito de
operaciones. El Gobierno Nacional establecer la metodologa para la determinacin de
dicho equilibrio (Subraya la Sala).

Es decir, en virtud de la Ley 632 de 2000 el valor de las contribuciones consagradas en el


artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994 deben ser suficientes para cubrir los subsidios que se
otorguen, adems se debe mantener ese equilibrio.
Pues bien, el Decreto demandado fue expedido en virtud de la facultad de establecer la
metodologa para la determinacin de ese equilibrio, conforme al artculo 2 de la citada
Ley.

Entonces cabe preguntar si corresponde a esa metodologa que el Gobierno haya


establecido, mediante la norma demandada, que para cada uno de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mnimo del factor de aporte solidario a que hace
referencia el artculo 89.1 de la Ley 142 de 1994, ser el siguiente:

Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales (30%)

La respuesta claramente es negativa. Si bien el artculo 2 de la Ley 632 de 2000 dispuso


que deba lograrse y mantenerse un equilibrio entre el monto de las contribuciones y los
subsidios mediante el ajuste del porcentaje que fuera necesario, dicho ajuste y, por ende, el
equilibrio deban determinarse por una metodologa que establecera el Gobierno
Nacional. Sin embargo, el Gobierno, mediante la norma demandada, ajust directamente
el nivel mnimo del factor sin estar facultado para ello.

Conforme a las normas legales invocadas, al Gobierno le corresponda establecer una


metodologa, esto es, un conjunto de mtodos o procedimientos, para calcular el ajuste al
porcentaje del factor con el fin de lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones
y los subsidios, pero no le corresponda ajustar directamente ese porcentaje.

En efecto, el Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la Repblica, en ejercicio


de las facultades reglamentarias conferidas en el numeral 11 del artculo 189 de la
Constitucin Poltica, con el fin de dar cumplimiento al artculo 2 de la ley 632 de 2000. Y
como se observa, la norma que es objeto de reglamentacin, mediante la disposicin
acusada, estableci que el Gobierno deba determinar una metodologa para ajustar el
porcentaje del factor y as lograr y mantener un equilibrio frente a los subsidios.

As mismo, la metodologa radica en definir una forma o un mtodo o serie de ellos para
calcular los ingresos esperados por contribuciones y para estimar los egresos necesarios
para atender los subsidios, de manera que ello d lugar a la determinacin de un
porcentaje que, aplicado a las contribuciones, resulte el equilibrio esperado legalmente.
Sin embargo, se repite, el Gobierno fij unas tarifas mnimas sin ninguna metodologa.

Ahora bien, el Ministerio de Ambiente, en la contestacin a la demanda, precis que el


Gobierno, mediante el Decreto 1013 de 2005, estableci el procedimiento para reducir el
dficit entre las contribuciones y los subsidios. Y que como la Superintendencia de
Servicios Pblicos estableci que durante el 2001 al 2004 se present un desequilibrio
entre aportes solidarios y subsidios a nivel nacional cercano a los 181.774 mil millones de
pesos, el Gobierno, con el nimo de evitar esta situacin y de buscar instrumentos para
asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos bajo el principio de solidaridad,
expidi el Decreto 057 de 2006 como complemento a la metodologa sealada en el
Decreto 1013 de 2005. Lo cual no signific definicin de tarifa alguna, sino de reglas
mnimas.

Para la Sala el argumento expuesto como defensa del acto demandado confirma su
ilegalidad. En efecto, el Decreto 1013 de 2005 fue expedido por el Gobierno Nacional en
virtud del artculo 2 de la Ley 632 de 2000 para establecer la metodologa para la
determinacin del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios
pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

La metodologa fue la siguiente (artculo 2):

- Se debe llevar a cabo cada ao para asegurar que para cada uno de los servicios, el
monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto
total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo
concejo municipal o distrital, segn sea el caso, y se mantenga el equilibrio.
- Antes del 15 de julio de cada ao, todas las personas prestadoras de cada uno de los
mencionados servicios, de acuerdo con la proyeccin de usuarios y consumos, la
estructura tarifara vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el ao
respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el
Fondo de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito, una
estimacin para el ao siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por
concepto de Aportes Solidarios, as como la informacin del nmero total de usuarios
atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y
alcantarillado, la desagregacin de consumos y vertimientos, respectivamente, segn
rango bsico, complementario o suntuario. En el servicio de aseo se reportan
adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la informacin de
los Pequeos Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

- Las personas prestadoras de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura
tarifara vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el ao respectivo por el
Municipio o Distrito, deben estimar cada ao los montos totales de la siguiente vigencia
correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada
servicio.

- Con la informacin as obtenida, las personas prestadoras de cada uno de estos servicios
deben establecer el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para
cada servicio y la suma de los Aportes Solidarios a facturar, cuyo resultado debe
representar el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios deben presentar la
solicitud del monto requerido para cada servicio al Alcalde municipal o Distrital, segn
sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y
Redistribucin de Ingresos.

- Recibida por parte del Alcalde Municipal o Distrital la solicitud o solicitudes las debe
analizar y debe preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado
a discusin y aprobacin del Concejo Municipal o Distrital, quien, conjuntamente con la
aprobacin del presupuesto del respectivo ente territorial, definir el porcentaje de
Aporte Solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideracin
prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el Municipio o Distrito en
el Fondo de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos, con base en las fuentes de recursos
para contribuciones sealadas en el Artculo 3 del Decreto 849 de 2002 y dems normas
concordantes.
De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional fij la metodologa ordenada por el
artculo 2 de la Ley 632 de 2000 en el Decreto 1013 de 2005 y dispuso que era el Concejo
Municipal o Distrital el ente encargado de definir el porcentaje de aporte solidario
necesario para lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios
segn el procedimiento reseado. En consecuencia, menos poda obviar esa metodologa y
establecer, sin ningn parmetro y sin estar facultado para ello, los porcentajes mnimos
del factor. Tampoco se advierte que el artculo 3 demandado conforme con el
Decreto 1013 de 2005 una unidad normativa o se complementen. Si bien, mediante el
Decreto 057 de 2006, el Gobierno estableci unas reglas para la aplicacin del factor
de aporte solidario, y ello podra hacer parte de la facultad para fijar la metodologa,
esta facultad no lo autorizaba para sealar el porcentaje de la contribucin, como en
efecto lo hizo en el artculo 3.

Cuando el artculo 189 numeral 11 de la Constitucin Poltica seala que el Presidente de


la Repblica debe ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los
decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes,
atiende al principio de necesidad y excluye la posibilidad de establecer disposiciones
nuevas o exceder el alcance de la Ley. En este caso lo excedi, como qued visto.

Adems, no debe perderse de vista que el factor es un impuesto para cuyo


establecimiento debe respetarse el principio de legalidad tributaria, conforme al cual,
corresponde al Congreso de la Repblica establecer contribuciones fiscales y,
excepcionalmente contribuciones parafiscales, en las condiciones que establezca la
Ley (150 -12 C.P.). El principio de legalidad es ratificado por el artculo 338 ibdem que
seala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Significa lo anterior que slo los rganos de representacin popular pueden establecer los
impuestos y definir los elementos esenciales de los mismos.

Pero en este caso, el Ejecutivo, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria,


defini el porcentaje del factor de aporte solidario o de la contribucin de solidaridad sin
tener competencia para ello, ya que slo haba sido facultado para fijar una metodologa.
Es evidente, en consecuencia, la incompetencia del Gobierno Nacional para expedir la
norma demandada. Prospera el cargo de nulidad.

Posteriormente el Decreto No. 057 de enero 12 de 2006, fue derogado por el artculo 6 del
Decreto 4715 del 22 de diciembre de 2010.

Como en virtud de la sentencia precitada, el artculo 3 del Decreto 057 de 2006, fue
anulado, habr de declararse de oficio la cosa juzgada, en aplicacin del artculo 164 del
C.C.A., y en la medida en que por expreso mandato del artculo 175 del C. C. A., la
sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr fuerza de cosa juzgada
erga omnes".

Advierte la Sala, que no obstante la derogatoria total del Decreto No. 057 de 2006, efectuada por el
artculo 6 del Decreto 4715 del 22 de diciembre de 2010, la expedicin de la sentencia del 25 de
marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, por la
Seccin Cuarta de esta Corporacin, fue anterior y consecuentemente dentro del proceso que nos
ocupa, procede la declaracin de cosa juzgada, estndose a lo resuelto en la providencia
precitada, por los motivos previa y brevemente expuestos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera,


administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: De oficio, se declara la cosa juzgada, en relacin con el artculo 3 Decreto No. 057 de
enero 12 de 2006, proferido por el Gobierno Nacional, Por el cual se establecen unas reglas para
la aplicacin del factor de aporte solidario para los servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo.

SEGUNDO: En consecuencia, estse a lo resuelto por la Seccin Cuarta de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de Marzo de 2010,
proferida dentro del proceso radicado con el No. 2006-00025-00-16078, con ponencia del H.
Consejero Hugo Fernando Bastidas Brcenas.

Cpiese, notifquese y cmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesin de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente
MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARA CLAUDIA ROJAS LASSO

4
[1] Publicado en el Diario Oficial 46.150 del 13 de enero de 2006.

5
[2] Publicado en el Diario Oficial 46.150 del 13 de enero de 2006.

6
[3] Sentencia de 25 de marzo de 2010, rad. No. 2006-00025- 00 -16078,
M.P. Dr. Fernando Bastidas Brcenas, Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P