Talca, tres de julio de dos mil catorce.

Visto y considerando:
PRIMERO: Que son partes en el presente recurso de proteccin como
recurrente, la Constructora Cnsul S.A., domiciliada en Avenida Bulnes N80,
Oficina N81, Santiago, representada convencional y judicialmente por el abogado
don Jos Luis Biava Garrido, domiciliado en calle 1 norte 963, oficina 520, Talca; y
como recurridos la Direccin Regional de Vialidad MOP- Regin del Maule; don
Jorge Ruiz Garca, ambos domiciliados en calle 1 Oriente N 1253, 3 Piso, Talca ; la
Contralora Regional del Maule; y don Vctor Fritis Iglesias, ambos con domicilio en
Isidoro del Solar N. 21, Talca.
SEGUNDO: Que a fojas 15 el mandatario seor Biava Garrido acciona de
proteccin por el acto arbitrario e ilegal cometido con la dictacin y toma de razn
de la resolucin D.R.V. M.O.P. VII Regin N. 46 de 28 de junio de 2013, cursando
su toma de razn con alcance el 12 de noviembre del 2013, mediante la cual se
pretende declarar resuelto administrativamente en forma anticipada con cargos el
contrato de obra pblica denominado "Conservacin Global Mixto por Nivel de
Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes,
Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Regin del
Maule", a fin de que ordene dejar sin efecto el acto administrativo y todo aquello que
corresponda resolver conforme a derecho con costas, contrato que se adjudic
mediante Resolucin D.R.V. M.O.P. VII R. N. 32 de 2 de junio de 2010.
Que tal adjudicacin implic la celebracin de un contrato de obra pblica
entre Constructora Cnsul S.A. y el Fisco de Chile M.O.P. - Direccin de Vialidad
Regin del Maule, regido por el D.F.L. N. 850 de 1.998; Decreto Supremo M.O.P
N. 1.093 de 2.003, Reglamento para Contratos de Obra Pblica, contenido en el
Decreto Supremo N. 75 de 2004; Resolucin D.G.O.P. N. 211 de 18 de agosto de
2.009 que aprueba las Bases Administrativas Especiales Tipo y Especificaciones
Tcnicas Tipo, para contratos de Conservacin Global Mixtos por nivel de servicio y
por precios unitarios, y dems legislacin aplicable.
Que las obligaciones asumidas por el contratista durante la ejecucin de dicho
contrato fueron ntegramente cumplidas, se suscribi en tiempo y forma la
correspondiente resolucin de adjudicacin, entregando copia de la misma a la
Fiscala M.O.P., contratacin y entrega al mandante de las correspondientes garantas
del contrato, colocacin de letreros de identificacin de la obra, ejecucin de las
partidas e tems que comprende el contrato de conservacin global, no producindose
en definitiva ningn incumplimiento o atraso en el programa de trabajo y programa
de inversiones que sea imputable al contratista.
Que lo que s aconteci en el contrato fue el incumplimiento por parte del
Fisco de Chile - Direccin de Vialidad Regin del Maule y de los respectivos
funcionarios encargados en cuanto a cumplir sus obligaciones de manera diligente,
cometiendo una serie de irregularidades administrativas que han afectado su normal
desarrollo y retraso en su ejecucin no imputables al contratista, teniendo presente
que este tipo de contratos de Conservacin Global no tiene definido un proyecto en
forma previa al inicio de las obras, sino que el servicio contratante a travs del
respectivo Inspector Fiscal es quien va definiendo las obras que se deben ir
ejecutando durante el plazo de ejecucin del contrato que dura 4 aos ms sus
correspondientes aumentos, resultando arbitrario pretender que sea el contratista
quien responda por los errores, irregularidades y negligencia del mandante y de los
funcionarios que lo representan.
Que dicho contrato de obra pblica se destaca por tener 2 modalidades de
ejecucin; una parte a Serie de Precios Unitarios, y la otra a Suma Alzada por nivel de
servicio.
Que en cuanto a la segunda modalidad, la Direccin Regional de Vialidad
vulner los trminos de referencia del contrato, esto es, el artculo 89 del Reglamento
para Contratos de Obra Pblica.
Que en el citado contrato, bajo la segunda modalidad, se consider realizar
una inversin inicial y una mantencin por cuatro aos en dos caminos; Ruta 126 Los
Conquistadores Norte desde el Km. 32,5 al Km. 41,3; y la Ruta 128 Parral Cauquenes
desde el Km. 27,6 al Km. 53,8 que contempl el mejoramiento y mantencin de los
elementos viales del inventario de caminos puesto a disposicin de las empresas
contratistas al momento de la licitacin.
Seala que las bases expresaban que tanto para la inversin inicial como su
posterior mantenimiento, su representada como contraprestacin recibira 24 pagos
bimensuales, obligacin que consta en el programa de trabajo y de inversiones
entregado por la Direccin Regional de Vialidad suscrita al momento de presentada la
oferta.
Que la Direccin de Vialidad por resolucin D.R.V. VII Regin N. 330 de 26
de febrero de 2.013, hizo entrega despus de 28 meses a nivel de servicio la Ruta 128
con incrementos significativos de las cantidades de obras, respecto al inventario vial
inicial dispuesto al momento de presentar su oferta debido a proyectos especficos
ejecutados en esa ruta.
Indica que la misma entidad se oblig por aclaraciones en el proceso de
licitacin a ejecutar reparaciones por daos del sismo del 27 de febrero de 2.010, en
la Ruta 128 Parral Cauquenes con cargo a esa Direccin, trabajos que no se han
ejecutado.
Seala que tales circunstancias incrementaron notablemente la inversin
inicial necesaria por falta de mantenimiento de la ruta, toda vez que el uso pblico de
aos ha producido un desgaste natural del camino y el inventario actual no
corresponde al que se emple en la licitacin; a su vez el retorno de la inversin
tampoco es el mismo dado originalmente -4 aos- y ahora slo sera de poco ms de
un ao.
Que en cuanto a las irregularidades cometidas por la administracin seala las
siguientes:
1) La inspeccin Fiscal de la obra mediante folio N. 16 del libro de obras, de
25 de octubre de 2010, desafecta del nivel de servicio la Ruta 128 desde el Km. 27,6
al Km. 53,8, situacin que es ratificada por la Direccin de Vialidad Regional
mediante Resuelvo Exento D.R.V. VII R. N. 88 de 17 de enero de 2011.
Que la D.R.V. Regin del Maule por medio de Resolucin Exenta N. 330 de
26 de febrero de 2.013 afecta al nivel de servicio la Ruta 128, no obstante haber
transcurrido 28 meses a la poca de dictacin del citado acto administrativo, sin
perjuicio, la citada Direccin contrat en este periodo 2 proyectos especficos de
sealizacin vial sin desafectar del marco regulatorio del contrato ttulo IV, artculo
89 del R.C.O.P. que impedira la ejecucin de estos contratos, situacin anmala que
ratifica el ORD. D.R.V. VII R. N 960, de 11 de junio de 2013 del seor Director
Regional de Vialidad. Enumera los siguientes proyectos:
a) Que mediante Resolucin D.R.V. N. 1.577 de 22 de agosto de 2.011 aprueba obra
de elementos de seguridad vial provincia de Cauquenes Regin del Maule cdigo ID.
1.297-32-LP 11 contrato a serie de precios unitarios con la firma Constructora
Ageovial Ltda (cdigo Safi 177175).
b) Por Resolucin D.RV. N. 1968 de 2 de octubre de 2.012, se aprueba Obra
Conservacin de Seguridad Vial Nacional en Zonas de Escuela, Provincia de
Cauquenes, Regin del Maule, Contrato a serie de precios unitarios con la firma
contratista Constructora Ageovial Ltda. (Cdigo Safi 195782).
 Seala que ambas obras incrementaron notablemente las cantidades de
elementos viales del Inventario Original puestos a disposicin para efectos de
presentar la oferta a Suma Alzada, del contrato de Conservacin Global adjudicado a
su representada, segn los cuadros de cubicaciones de los respectivos contratos
especficos.
Que el 26 de febrero de 2.013 la D.R.V. Regin del Maule, dict resolucin D.RV.
VII R. N. 330 que vulnera el contrato identificado y los trminos de referencia
aprobados por la resolucin que adjudica la citada Conservacin Global de Caminos a
su representada, no considerando de manera alguna que el contrato perfeccionado era
a Suma Alzada, perjudicando por ende la ecuacin econmica-financiera del contrato
original.
La administracin por lo dems, debe someterse al principio de Juridicidad tanto en
los procesos precontractuales, como contractuales propiamente tales, para que sus
actuaciones sean vlidas.
Indica que tambin en la Direccin Regional de Vialidad recae el peso de observar lo
establecido en el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado, tanto en la
ejecucin, el cumplimiento y terminacin del contrato.
Argumenta que la juridicidad alcanza a todas las actuaciones y resoluciones que
emanan de la autoridad administrativa competente con ocasin del contrato, la cual
debe ejercitar en todo caso sus facultades dentro del mbito de su competencia.
Que la ejecucin del nivel de servicio originalmente deba ser ejecutado en un
periodo de 48 meses y 24 pagos bimensuales segn artculo 13 "pagos" punto 13.2
el pago de la conservacin por nivel de servicio de un determinado elemento o
componente vial, se realizar por kilmetro y se har mediante estados de pago segn
periodicidad indicada en las bases administrativas especiales (BAE) a precios
unitarios ofrecidos por el contratista; asimismo el punto 14.2 menciona que la
recepcin de la conservacin rutinaria por nivel de servicio se har segn la
periodicidad indicada en las bases administrativas especiales (BAE) mediante
recepcin nica.
Que el artculo 8 punto 8.1 de las bases administrativas especiales menciona que "la
recepcin de la conservacin rutinaria por nivel de servicio se har bimensualmente"
En el mismo sentido las BAC indica para la presentacin de la propuesta tcnica Doc.
C se deben incluir los programas por conservacin, por nivel de servicio con la
siguiente mencin "los programas sern elaborados por la Direccin de Vialidad y
debern ser suscritos por el proponente.".
Seala que el programa de conservacin por nivel de servicio a suma alzada doc.
indica el lapso de tiempo y forma para la ejecucin de las siguientes partidas: a)
7.312.1 faja vial; b) 7.312.2 saneamiento; c) 7.312.3.1 calzada pav. asfalto; d)
7.312.3.2 calzada pav. hormign; e) 7.312.4.1 bermas pav. asfalto; f) 7.312.4.2
bermas pav. hormign; g) 7.312.5.1 sealizacin vertical y defensas camineras; h)
7.312.5.2 demarcacin.
Indica que por tales circunstancias la Resolucin D.R.V. VII R. N. 330 de 26 de
febrero de 2.013, altera la normal ejecucin del contrato por cuanto slo considera un
periodo de pago de 8 bimensualidades y 6 partidas de un total de ocho lo que
evidentemente no corresponde a los trminos licitados, vulnerando el equilibrio
econmico financiero previsto al momento de la celebracin del contrato, el que se
debe entender como: la relacin de igualdad y equivalencia que asumi Constructora
Cnsul S.A, como consecuencia del contrato y por ende le corresponde obtener una
justa compensacin econmica, o sea un lucro legtimo. Lo que es un principio
jurdico similar, a "la buena fe contractual", a "la equidad", "el pacta sunt servanda",
que fuera alterado unilateralmente y por causas no imputables a su representada.

Que durante el periodo en que se encontr desafectada del nivel de servicio la Ruta
128, el contrato sufri modificaciones sin consentimiento de su representada,
atribuibles a proyectos especficos que la Direccin Regional de Vialidad contrat
con otras empresas en dicha ruta, modificando con ello de manera sustancial el
inventario en cuanto a cantidades de elementos y componentes con motivo de la
ejecucin de los proyectos especficos de sealizacin.
Que durante el proceso de la publicacin y la apertura de la licitacin y contrato,
ocurri el terremoto del 27 de febrero de 2.010, afectando considerablemente los
caminos involucrados en el proyecto por encontrarse cercanos al epicentro, debido a
ello, los proponentes consultaron si es que los daos producidos como consecuencia
del sismo se deberan incluir en los precios ofertados. (Aclaraciones). Es as como el
Director Regional de Vialidad por Ord. D.R.V. VIL R. N. 547 proceso SSD N.
3714404 remite circular aclaratoria N. 1 e indica con respecto a Pregunta N 5
debido al sismo del 27 de febrero de 2.010, tras una visita a terreno con
posterioridad al sismo, se constat que en todos los caminos bajo la modalidad de
servicio (suma alzada), se provocaron daos de diversa consideracin tales como
hundimiento en los accesos a puentes y obras de arte que se manifiestan en un
desnivel notorio de pavimento en estos sectores; asentamiento y desplazamiento de
terreno en los sectores de terraplenes que se manifiestan en grietas de ancho y
desniveles importantes en el pavimento; fisuramiento general en todo el camino
( tanto longitudinal como transversal); derrumbes en los sectores de corte que
obstruyen obras de saneamiento para el caso de los caminos por nivel de servicio
(suma alzada). Las reparaciones de los sectores que sufrieron deterioro a partir del
terremoto, se atendern por operaciones rutinarias y/o peridicas, antes de comenzar
la modalidad de servicio.
Que la Direccin de Vialidad el 26 de agosto de 2.010 materializ la entrega de
terreno de la obra, oportunidad en que su representada hizo las observaciones
pertinentes, toda vez que, deba mantenerse por la modalidad de Nivel de Servicio
entregando monografa por los daos en la ruta 128 sector Quella-Cauquenes km.
27,6 al km. 53,8 adems solicit por carta Mixta Cauq. N 56/2011 el nuevo
inventario. Sin embargo mediante Ord. N 31 del seor Andrs Carrasco, Inspector
Fiscal, en respuesta a la entrega de un nuevo inventario y una nueva entrega de
terreno, seala no corresponder toda vez que no se haban efectuados trabajos por
proyectos especficos en el sector comprendido del km. 27,6 al km. 53,8. Y adems
que no habran existido daos atribuibles al terremoto del 27 de febrero del 2.010.
Respecto al literal a) el Director Regional de Vialidad en su Ord. D.R.V. VII R. N.
960 de 11 de junio de 2013 entrega antecedentes por la ley de transparencia que
acreditan que si existieron proyectos especficos en la Ruta 128 sector km. 27,6 al km
53,8, y conforme su anlisis se colige que no es efectivo lo informado por el seor
Andrs Carrasco en su Ord. N 31 por lo tanto las cantidades de obras modificaron el
inventario original.
Seala que en relacin al literal b) es de pblico conocimiento que el sector en
comento, se encuentra frente al epicentro del sismo, el que tuvo una intensidad de 8,8
grados, que Cauquenes se desplaz 3 metros hacia la costa, que hubo alzamientos y
hundimientos de la tierra, lo que llev a decretar estado de catstrofe por lo que es
ilusorio pensar que especficamente en la Ruta 128 no hubo daos.
Que el Reglamento para Contratos de Obra Pblica en su Art. N 4 define como
Propuesta a Suma Alzada lo que sigue "La oferta a precio fijo, en la que las
cantidades de obras se entienden inamovibles cuyo valor total corresponde a la suma
de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. El valor total del
contrato podr estar afecto a algn sistema de reajuste, de acuerdo a lo estipulado en
el artculo 108..
La circunstancia que implica incrementar sustancialmente las cantidades de
elementos y componentes originales del contrato adjudicado a su representada, segn
la indicacin del seor Director Regional de Vialidad de haber ejecutado proyectos
especficos en la mencionada Ruta, vulnera el marco legal de una Suma Alzada.
Que el contrato administrativo debe ser ejecutado conforme a sus clusulas y
estipulaciones y se rige por las normas legales y reglamentarias que lo tipifican o
regulan, por las bases de licitacin, por la oferta adjudicada y por las preguntas y
aclaraciones y todo lo concerniente a prescripciones tcnicas,
generales y particulares.
Que con el perfeccionamiento del contrato, ambas partes asumen la obligacin de
ejecutar de buena fe dicho contrato y cumplir sus obligaciones en la forma contrada
y deber estarse a lo pactado sin que le sea posible eximirse de dicho cumplimiento.
Seala que el Programa Oficial al que suscribi su representada por exigencia de las
bases de licitacin fue alterado por razones no imputables a ella y ha impedido
proseguir las actividades programadas segn lo establecen las diferentes acciones
administrativas dictaminadas por resolucin de Vialidad Regional.
Indica que la inspeccin fiscal ha exigido mantener elementos viales no incluidos en
el inventario vial, como tambin ejecutar reparaciones que son de responsabilidad de
la Direccin Regional de Vialidad aplicando multas por la no ejecucin.
Que mediante Ord. D.R.V. VII R. N. 1.028, de 20 de junio de 2.013 se le comunic
a su representada que la D.R.V. haba resuelto poner trmino anticipado al contrato,
conforme lo dispuesto en el artculo 151 del R.C.O.P., lo cual estima arbitrario e
ilegal de ser aplicado en este caso, considerando que si bien, se refiere a la facultad
que tiene la direccin para poner trmino administrativo y en forma anticipada a un
contrato de obra pblica, tal medida debe fundarse en una de las causales que dicha
norma establece al efecto, lo cual no se mencion en el documento citado, lo que hace
que el uso de dicha facultad discrecional de la administracin pierda la racionalidad e
imparcialidad que debe contener todo acto administrativo.
Que tal decisin se fund en el Ord. N. 25 del Jefe del Departamento de Contratos,
D.R.V. MOP Regin del Maule, de 6 de junio de 2013, documento que imputa
supuestos incumplimientos contractuales de su mandante en la ejecucin de la obra
sealada.
En los apartes siguientes seala detalladamente cada una de las imputaciones de
supuestos incumplimientos que se realizan en contra de su mandante.
Que el citado Jefe de Contratos, no seala con claridad y precisin cuales seran los
graves defectos en la obra, o las obras no contratadas que supuestamente se habran
ejecutado, muy por el contrario la empresa siempre se ha preocupado por la seguridad
vial de las rutas en cuestin.
Que de manera indebida y ajena a la realidad, se le ha imputado a su representada una
serie de supuestos incumplimientos contractuales, como por ejemplo atrasos en la
Conservacin Rutinaria del contrato, y la no ejecucin de reparaciones en la Ruta 128
Cauquenes - Parral, circunstancias que no corresponden a la realidad, por cuanto los
supuestos atrasos en la conservacin rutinaria se deben a la falta de definiciones de
obras a ejecutar por parte del propio servicio contratante y por otro lado al atraso y
negligencia del servicio operativo para los efectos de la readecuacin del contrato, lo
que resulta indispensable para dar normalidad al nivel de servicio originalmente
contratado, readecuaciones que hasta la fecha no se encuentran tramitadas sin que
exista para ello una explicacin lgica. Las reparaciones exigidas en la Ruta 128
Cauquenes - Parral, resultan improcedentes de ser exigidas a su representada, ya que
se refieren a deterioros Post Terremoto 2.010, advertidos en el periodo de licitacin y
al momento de la entrega de terreno mediante Monografa entregada la D.R.V.
Regin del Maule, se oblig a ejecutar segn consta de la circular aclaratoria N 1.
Que el Servicio Operativo no ha ejecutado las reparaciones post terremoto, en la
Ruta 128 Cauquenes - Parral, perteneciente al contrato, Sector Quella - Cauquenes
(Km. 27,6 a Km. 53,8), y que expresamente se oblig y asumi realizar, de acuerdo al
proceso de licitacin, resultando en consecuencia irregular que se le exija a su
representada la ejecucin de tales reparaciones, por estar fuera de las obligaciones
asumidas en este contrato, lo cual resulta arbitrario, ilegal y contrario a derecho,
constituyendo por lo dems un abuso de poder por parte del IF pretender aplicar
multas por no ejecutar reparaciones que esta empresa contratista en ningn caso ha
asumido.
Sin perjuicio de lo anterior el contratista ha advertido una serie de errores
administrativos por parte del Inspector Fiscal del Contrato, tales como no exigir
definiciones a su equipo asesor, lo qua ha retrasado injustificadamente el contrato por
falta de definiciones y monografas; permitir la ejecucin de trabajos de otras
empresas aduciendo razones de emergencia, sin respetar la normativa contractual
contenida especialmente en las Bases de Licitacin, que disponen que las
emergencias deben ser requeridas en primer lugar a la empresa que se adjudic la
citada Conservacin Global, solo en el caso que el contratista adjudicado ante una
peticin del IF por Libro de Obra, no hubiere respondido a tal requerimiento,
procedimiento que no fue respetado, omisin que si constituye un incumplimiento
contractual por parte de la Direccin contratante; aplicacin de multas improcedentes
fuera del contexto contractual, fundado en supuestos incumplimientos contractuales,
exigiendo a la empresa contratista asumir la ejecucin de obras por daos post
terremoto, que expresamente asumi ejecutar la D.R.V. Regin del Maule, que an no
ejecuta; rechazar reclamos interpuestos en contra las referidas multas, sin expresar los
motivos y fundamentos del rechazo, vulnerando con ello las disposiciones de la Ley
N19.880, que establece que todo acto emanado de los rganos de la administracin
debe contener sus fundamentos; pretender la aplicacin de manera indebida del
artculo 112 del Reglamento para Contratos de Obra Pblica, que tan solo faculta a un
Inspector Fiscal, ms bien para exigir la separacin de algn trabajador, en los casos
que dicha norma consagra, exigencia que en todo caso se debe efectuar al contratista,
pero dicha norma en ningn caso lo faculta para disponer directamente el trmino de
funciones del profesional residente, lo cual constituye un exceso y abuso de poder
que debe ser remediado a la brevedad, por constituir un actuar arbitrario e ilegal, que
infringe adems el principio de juridicidad de los actos de la administracin del
estado consagrado en los artculo 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
por disponer medidas que se encuentran fuera de la competencia de un Inspector
Fiscal, considerando que disponer directamente el trmino de funciones del
profesional residente, es algo muy distinto a exigir la separacin de un trabajador del
contratista.
Que el 9 de julio de 2.013 el Inspector Fiscal del Contrato procedi a comunicar a su
representada, que solicit al equipo asesor retirarse de las instalaciones que la
empresa contratista ha proporcionado por exigencias de las B.A.E. del Contrato, para
la IF y la Asesora; adems que las obras rutinarias que deben ser presentadas por el
contratista para recepcin mensual debe considerar obras ejecutadas hasta la fecha de
trmino del contrato, as mismo en caso de presentar obras inconclusas estas se
verificarn para determinar su valor; y que no se definirn futuras partidas de
ejecucin de obras y del mismo modo a partir de la fecha sealada como trmino del
contrato el contratista Cnsul S.A. no deber iniciar la ejecucin de nuevas obras.
Indica que a pesar de todas las irregularidades administrativas advertidas, la
Direccin Regional de Vialidad Regin del Maule procedi a travs de su Director
Regional seor Jorge Ruiz Garca, a la dictacin del acto administrativo que motiv
la interposicin del recurso, esto es, la resolucin D.R.V. M.O.P. VII Regin N. 46,
de 28 de julio de 2.013, tomada de razn con alcance el 12 de noviembre de 2.013.
Seala que dicho acto se encuentra impregnado de una arbitrariedad manifiesta
fundndose en antecedentes ajenos a la realidad para imputar al contratista un falso
incumplimiento contractual y pretender configurar con ello alguna de las hiptesis
normativas consagradas en el artculo 151 del Reglamento para Contratos de Obra
Pblica, letras D, F y G, las que en ningn caso corresponden a la realidad, por
cuanto para computar el atraso al programa oficial no considera las variables de
desafeccin y falta de definicin de obras, cuestiones que son imputables al propio
servicio, no ejecucin por parte del servicio de los trabajos de reparacin post
terremoto que se oblig asumir, todas las cuales han afectado el normal desarrollo del
contrato, generndose a su vez un atraso en el contrato, pero de responsabilidad de la
propia administracin, resultando arbitrario pretender que sea el contratista quien
responda por los errores, irregularidades y negligencia del propio servicio mandante y
de los funcionarios que lo representan.
Que dicha arbitrariedad queda de manifiesto en la representacin que la Contralora
Regional del Maule efectu mediante Dictamen N. 007135, de 6 de septiembre de
2.013, de la Resolucin D.R.V. M.O.P VII R N. 46, de 28 de junio de 2.013, en la
cual se indica claramente que resulta improcedente argumentar la existencia de un
atraso injustificado de ms de un 30 % con respecto al avance total de la obra,
argumentacin que no vari en el alcance con que tom razn de la resolucin antes
aludida de 11 de noviembre de 2.013.
Menciona que no seala en sus considerandos, con toda claridad y precisin cuales
seran las modificaciones no autorizadas en el contrato y que el contratista habra
efectuado, y cuales seran los trabajos rectificatorios que no habra realizado en el
plazo perentorio dado por la Direccin Regional de Vialidad, no acatando las rdenes
e instrucciones dadas al respecto por el Inspector Fiscal. Tal omisin hace que el acto
administrativo sea arbitrario.
Que el alcance con que la Contralora Regional del Maule curs la toma de razn de
la citada Resolucin resulta de igual forma arbitrario, por cuanto de su texto se puede
advertir que no entrega con claridad y precisin cuales seran las razones o motivos
en que se fund su actuar, es ms, tan solo se menciona que se cursa el acto
administrativo en comento en atencin a lo manifestado por la Direccin de Vialidad
en oficio Ord. N. 1.800 de 18 de octubre de 2.013, arbitrariedad que queda ms en
evidencia por cuanto la Resolucin Director de Vialidad N. 5.187 de 27 de
septiembre de 2.013, que habra rechazado recurso jerrquico interpuesto por su
representada, no resulta ser un acto administrativo afinado, por cuanto ste se
encuentra impugnado por su mandante con un recurso de reposicin y recurso
jerrquico subsidiario para ante el Director General de Obras Pblicas, proceso que
an no se encuentra concluido, motivo por el cual malamente se puede fundar una
toma de razn en base a lo que otro documento de la administracin manifiesta con
relacin a un acto administrativo que no se encuentra afinado, omitiendo la Direccin
Regional de Vialidad en el citado Ord. 1.800, que la aludida resolucin del Director
de Vialidad se encuentra impugnada de acuerdo a las normas de la ley N. 19.880,
instrumento que por lo dems contiene imputaciones falsas para con su representada,
reafirmado lo sealado en su Ord. N. 1.649, que menciona que la Ruta 128 tena
bermas construidas y que el contratista las habra destruido, sacando el pavimento con
que estaban construidas y las bases granulares de su estructura dejando el borde de la
calzada desnivelado, afirmacin que resulta ser absolutamente falsa por cuanto en el
sector aludido (Km. 45.300 a Km. 49.260) de dicha Ruta, nunca existieron bermas,
motivo por el que malamente el contratista pudo destruir algo que nunca existi,
falsedades contenidas en instrumentos pblicos emanados de rganos de la
administracin del estado, que impregnan de arbitrariedad el acto administrativo que
por este acto se impugna, y que sern adjuntadas a la correspondiente carpeta de
investigacin por los delitos de falsificacin de instrumentos pblicos y abusos contra
particulares, que actualmente se ventila por las irregularidades cometidas por la
administracin durante la ejecucin de este contrato de obra pblica, ante el
Ministerio Pblico, Fiscala Local de Talca, causa RUC N 1301062599-2.
Que el acto administrativo que motiva la interposicin del recurso en su N 5 dispone
que se deben recibir las obras en el estado que se encontraban al da 27 de junio de
2.013, lo cual adolece de un arbitrariedad manifiesta por cuanto no resulta lgico
recibir las obras hasta esa fecha si por parte de la administracin no se dict ningn
acto administrativo que ordenara la suspensin de los trabajos, razn por la cual
desde esa fecha hasta el da en que la Resolucin D.R.V. M.O.P VII R. N. 46, de 27
de junio de 2.013, quede totalmente tramitada, no pudo producir efecto alguno, por
cuanto su toma de razn recin fue otorgada con alcance por Contralora Regional del
Maule, con fecha 12 de noviembre de 2.013, considerando adems que el contratista
durante todo el periodo que dur el trmite de toma de razn continu ejecutando
normalmente los trabajos, motivo por el cual en todo caso lo racional era disponer
que las obras se recibieran a contar desde la fecha en que la resolucin estuviera
totalmente tramitada, pero no a contar desde la poca de su dictacin, por cuanto para
que produjera efectos requera del trmite de toma de razn, proceso que dur 4
meses y medio aproximadamente; disponer lo contrario como lo hace la resolucin
aludida constituye una arbitrariedad manifiesta, por cuanto con ello se pretende no
pagar al contratista la inversin y trabajos ejecutados durante todo ese periodo,
estando obligado por ley a ejecutar tales trabajos por cuanto no exista acto
administrativo que le ordenara lo contrario, resultando arbitrario que el Fisco de Chile
perciba un enriquecimiento sin causa e ilcito en desmedro del contratista diligente,
quien no es responsable de la demora de la administracin del estado en la
tramitacin de la aludida resolucin.
La resolucin aludida adolece de una ilegalidad manifiesta por infringirse con su
reingreso y toma de razn los artculos 10 de la Ley N 10.336, de Organizacin y
Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, como asimismo el artculo 99
de la Constitucin Poltica de la Repblica. La Contralora Regional del Maule,
mediante Dictamen N. 007135, de 6 de septiembre de 2.013, expresamente
represent la Resolucin y no obstante ello fue reingresada al rgano contralor 2
veces a travs de los Ord. Direccin de Vialidad N. 1.649, de 25 de septiembre de
2.013 y N. 1800 de 18 de octubre de 2.013, pero en ninguno de los documentos
aludidos se advierte que el Presidente de la Repblica con la firma de todos sus
Ministros hubiera insistido con la toma de razn de la resolucin mencionada, motivo
por el cual se ha infringido las normas antes aludidas resultando en consecuencia
ilegal la Resolucin.
Que se infringe tambin el artculo 11 de la ley 19.880, en cuanto a la
fundamentacin del acto considerando que tanto la resolucin de 27 de junio de
2.013 como su toma de razn con alcance, adolecen de una manifiesta falta de
fundamentacin como se ya se seal.
Que infringe tambin el artculo 3 de la ley 19.880, norma que dispone que los actos
administrativos gozan de presuncin de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia.
Cita adems la Resolucin 1.600 de Contralora General de la Repblica del ao
2.008, la cual dispone en su artculo 9.4.3 que estn afectos al trmite de toma de
razn las medidas que se refieran a ejecuciones o contrataciones de obras pblicas;
pago de indemnizaciones y gastos generales; devolucin de retenciones; trmino
anticipado del contrato y su liquidacin final; compensaciones de saldos de distintos
contratos de un mismo contratista y traspaso de contratos", De lo cual se colige que
tales actos administrativos entran en vigencia y producen efectos una vez que se
hubiera cursado su toma de razn, resultando ilegal que el mismo acto disponga
efectos antes de que ello acontezca.
Que dicho acto resulta ser igualmente ilegal por cuanto en l se dispone en su N. 2
declrase resuelto administrativamente, en forma anticipada con cargos el contrato,
circunstancia que no se encuentra
consagrada en norma alguna en el Reglamento Para Contratos de Obra Pblica, por
cuanto su artculo 151 consagra tan solo la facultad de la administracin para poner
trmino administrativamente y en forma anticipada a un contrato, infringiendo con
dicha incompetencia los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica
por actuar fuera de la competencia que le confiere el ordenamiento, infringiendo a su
vez lo dispuesto en el artculo 1.545 del Cdigo Civil.
Finalmente solicita que se adopten todas las medidas para restablecer el imperio del
derecho y la debida proteccin de su representada, especialmente declarando
arbitrario e ilegal el acto administrativo mencionado, ordenado que a la brevedad sea
dejado sin efecto y todo aquello que corresponda resolver conforme a derecho con
expresa condena en costas.
TERCERO: Que, a fojas 115 don Vctor Fritis Iglesias, Contralor Regional del Maule
(s), informa solicitando se desestime el recurso argumentando lo siguiente.
Que el 12 de julio de 2.013 ingres a control previo de juridicidad la
resolucin N. 46 de 2.013 de la Direccin de Vialidad Regin del Maule, por la cual
se pone trmino y se declara resuelto administrativamente el aludido contrato.
Que dicha fiscalizadora, mediante el oficio N. 6.183 de 5 de agosto de 2.013,
procedi a representar el mencionado acto administrativo, en razn de que en tal
oportunidad la administracin omiti adjuntar antecedentes que permitieran acreditar
las causales de trmino del contrato, a saber, informes emitidos por el inspector fiscal
a cargo de las obras donde se especifiquen las irregularidades que se mencionaban en
el considerando del acto administrativo precitado, los respectivos folios del libro de
obras, el programa de trabajo oficial aprobado para la ejecucin de la obra, entre otros
documentos que se detallan en el referido pronunciamiento.
Que el 14 de agosto del ao 2.013, se reingres a trmite la mencionada resolucin
N. 46, siendo nuevamente representada a travs de oficio N. 7.135 de 6 de
septiembre del mismo ao, ya que los nuevos antecedentes que se acompaaron no
eran suficientes para subsanar la observacin formulada con anterioridad.
Que la Direccin de Vialidad a travs de su oficio N. 1.800 de 18 de octubre de
2.013, reingres nuevamente la resolucin precitada, acompaando una serie de
antecedentes complementarios, tendientes a dar cumplimiento a lo observado en los
referidos oficios de representacin.
Que teniendo a la vista los antecedentes requeridos a la Contralora Regional
procedi a tomar razn de la resolucin N. 46 de 2.013 de la Direccin de Vialidad
Regin del Maule, con el oficio de alcance N. 8.687 de 12 de noviembre de 2.013,
en el que se consign que la resolucin se cursaba teniendo presente lo manifestado
por esa Direccin en el Oficio Ord. N. 1.800 de 18 de octubre del mismo ao.
Que la intervencin del Organismo Fiscalizador consisti en llevar a cabo el control
previo de legalidad de la resolucin, en virtud de las facultades que sobre la materia
le confiere la Constitucin Poltica de la Repblica, determinando que dicho acto se
ajust a derecho.
Que la toma de razn del referido acto administrativo, fue realizada de conformidad
con lo dispuesto en los artculos 98 y 99 de la Carta Fundamental, que establecen que
la Entidad Fiscalizadora es un organismo autnomo al que le corresponde controlar la
juridicidad de los actos de la Administracin, y que "en el ejercicio de la funcin de
control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones
que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la
ilegalidad de que puedan adolecer.".
Que dicha actuacin se sustenta adems en lo dispuesto en el artculo 1 de la ley N.
10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica,
en cuanto a que la Institucin le corresponde, entre otras atribuciones, "pronunciarse
sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones
de los Jefes de Servicio, que deben tramitarse por la Contralora General", y en su
artculo 10, en virtud del cual tomar razn o representar la inconstitucionalidad o
ilegalidad de que puedan adolecer tales actos.
Que la toma de razn constituye un pronunciamiento que emite dicho rgano
Fiscalizador, en forma exclusiva y excluyente, respecto de la adecuacin o
conformidad al ordenamiento jurdico vigente de los decretos o resoluciones afectos a
tal control de legalidad y constitucionalidad. Se trata de una actuacin que se ejerce
en el marco del imperio del derecho, que no puede ser calificada de ilegal, ya que fue
ejercida de acuerdo a las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la
Contralora General, ni arbitraria por cuanto no carece de fundamento razonable ni se
presenta como mero fruto del capricho o la sin razn-, y en lo que a la Contralora
Regional se refiere establecida en la Resolucin N. 1.002 de 2011 de la Contralora
General de la Repblica.
Que en este sentido se ha expresado la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, en los
autos Rol N. 260 de 2.010 de 25 de octubre de 2.010, que en su considerando 4
expres que: "lo que se ataca por esta va constitucional es la facultad de toma de
razn que ha sido entregada al principal rgano pblico fiscalizador de nuestro pas,
como acontece con la Contralora General de la Repblica". Luego, en su
considerando 6 contina sealando que "es til consignar que a la Contralora
General de la Repblica por mandato del artculo 99 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, le corresponde, entre otras funciones, ejercer de manera exclusiva y
excluyente el control de la legalidad de los actos de la Administracin, siendo el
trmite de toma de razn el que persigue dicho objetivo, de manera que su mero
ejercicio no puede ser atacado por la presente accin constitucional, por lo que a los
Tribunales de Justicia les est vedado alterar dicha prerrogativa.".
Que en el mismo sentido la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
4 de abril de 2011, confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos Rol N. 3.885,
de 2011, seal en su considerando 4 "Que en cuanto el presente recurso se ha
intentado en contra de la Contralora General de la Repblica, el mismo no puede
prosperar, como reiteradamente se ha resuelto, en atencin a lo dispuesto en los
artculos 98 y 99 de la Constitucin Poltica de la Repblica, 1 y 10 de la ley N.
10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica,
por tratarse de un organismo autnomo, a quien le corresponde en forma exclusiva y
excluyente la funcin de controlar la legalidad de los actos de la administracin, no
siendo sta la va de impugnar el trmite de toma de razn de un decreto o
resolucin.".
Que el recurrente impugna la toma de razn de la resolucin N. 46 de 2013 de la
Direccin de Vialidad Regin del Maule, y para fundar su accin seala las
irregularidades que se habran cometido durante el proceso de la ejecucin del
contrato aludido por parte de dicho servicio.
Que casi la totalidad de los fundamentos esgrimidos por el peticionario en su libelo,
se refieren a actuaciones en las cuales incurrieron funcionarios distintos del Contralor
Regional, por lo que el recurso se interpuso en contra de quien no ejecut las acciones
ni incurri en las omisiones estimadas por el recurrente como ilegales o arbitrarias; es
decir, el acto que en realidad se impugna es la aludida resolucin, ya que las
actuaciones en que se basa no pueden ser atribuidas sino al rgano emisor del acto.
Ello por cuanto el juicio que emite la Entidad de Control acerca de la conformidad o
disconformidad del acto de la autoridad administrativa con la Constitucin y la ley,
no hace variar en absoluto el hecho de que en definitiva el autor, y por consiguiente
responsable de la decisin administrativa -tomada razn o representada por no
ajustarse a la Constitucin o a la ley- contine siendo la autoridad emisora de tal
decisin.
Hace presente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca en causa Rol N. 1.362
del ao 2.012, y solicita que declare improcedente de plano el recurso por falta de
legitimacin pasiva de la accin.
Que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre
Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin dispone en su N 1, que ste se
interpondr "dentro del plazo fatal de treinta das corridos contados desde la
ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de estos, desde
que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har
constar en autos.".
Que el reclamo se interpuso fuera de plazo, ya que tal y como consta de la propia
lectura de la accin cautelar, el recurrente reconoce que a travs de oficio N. 1.028,
de 20 de junio de 2.013, la Direccin de Vialidad comunic a su representada "que
dicha direccin haba resuelto poner trmino anticipado al contrato, conforme lo
dispuesto en el artculo 151 del Reglamento sobre Contrato de Obra Pblica", de
modo que conocida tal circunstancia, la interposicin de la accin de proteccin en
anlisis el 15 de noviembre de 2.013, resulta extempornea, ya que, a lo menos a
contar del 20 de junio de 2.013, el recurrente ya se habra visto afectado por la
amenaza que ahora alega.
Hace presente fallo de esta Iltma. Corte quien mediante sentencia ejecutoriada de 5 de
noviembre de 2.008, en recurso de proteccin Rol N. 3.579-2008, seala que "debe
considerarse la fecha en que el recurrente tom conocimiento del hecho que lo
afecta", esto es, en la situacin en anlisis desde que mediante el mencionado oficio
Ord. N. 1.028, de 2.013 se le comunic al interesado el trmino anticipado del
respectivo contrato.
Asimismo hace presente algunos fallos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
en sentencia de 29 de junio de 2012, Rol 1.189-2010; fallo Rol N 8.765, de 2003 de
11 de mayo de 2004 de la Corte ya aludida; autos Rol N. 1.108, de 2009 de la
Excma. Corte Suprema de 16 de abril de 2009.
Que el recurrente plantea una controversia sobre la base de determinadas
interpretaciones que sustenta en relacin con la normativa que rige los contratos de
obra pblica para impugnar la citada resolucin y su toma de razn, controvirtiendo
los supuestos de hecho que la Direccin de Vialidad tuvo en consideracin para
adoptar la decisin que cuestiona, asunto absolutamente ajeno a la finalidad y
naturaleza propia del recurso de proteccin que importa una violacin de derechos
bsicos.
Hace presente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16
de abril de 2.001, que as lo reconoce.
Estima que no existe una vulneracin de lo dispuesto en los artculos 10 de la ley N.
10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica
y 99 de la Carta Fundamental, por cuanto el mecanismo de la insistencia del
Presidente de la Repblica con la firma de todos sus Ministros solo opera en el caso
que dicha Entidad de Control represente alguno de los actos a los que se refiere dicho
precepto constitucional, lo que en este caso no aconteci, por cuanto en definitiva,
luego del anlisis de los antecedentes acompaados por el servicio, se estimaron
subsanadas las observaciones formuladas a travs de los oficios N s. 6.183 y 7.135,
ambos de 2013, y en concordancia con ello, se tom razn de la resolucin ingresada
a control previo de juridicidad.
Que la toma de razn no podra configurar un acto arbitrario, dado que, previo a ella,
se form un grupo especial interdisciplinario para analizar el tema, tomando en
consideracin la totalidad de los documentos adjuntos al acto estudiado, como los
presentados a travs de diversos requerimientos realizados al efecto por la empresa
recurrente, antecedentes todos que fueron ponderados a la luz de la preceptiva
aplicable, y de los principios de juridicidad y razonabilidad.
Seala que si la Contralora cursa un determinado acto administrativo con un oficio
de alcance, como ocurri respecto de la toma de razn de la resolucin N. 46, no
significa que ste tenga por objeto, como parece entender el actor dar cuenta de las
razones por las cuales se considera ajustado a derecho el respectivo acto
administrativo, sino solo dejar constancia que en la toma de razn de esa resolucin
se tuvo presente lo informado por el servicio en el oficio que indica.
Que debe destacarse que la normativa que rige la licitacin de que se trata est
constituida por el Decreto N. 255 de 2007 del Ministerio de Obras Pblicas, que
aprueba las Bases Administrativas Generales para Contrato de Conservacin Global
Mixtos por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios (GAG); por la Resolucin N.
211 de 2.009 de la Direccin General de Obras Pblicas, que aprueba el Formato de
Bases Administrativas Especiales Tipo y las Especificaciones Tcnicas Generales
Tipo, para esa clase de contrato de conservacin, y adems por el Decreto N. 75 de
2.004 y sus modificaciones del Ministerio de Obras Pblicas que aprueba el
Reglamento para Contratos de Obras Pblicas.
Que al respecto el artculo 139 incisos tercero y cuarto del precitado Decreto N. 75
de 2.004, dispone que el contratista deber iniciar los trabajos despus de la entrega
del terreno y proseguirlos segn el programa oficial, agregando que la demora por
ms de 15 das en la iniciacin de los trabajos, o cualquier interrupcin en el curso de
ellos por ese lapso, y que no haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o
justificada plenamente ante el inspector fiscal, dar derecho a la Direccin para poner
trmino anticipado administrativamente al contrato de acuerdo con el artculo 151.
Que por su parte el artculo 140 del referido cuerpo reglamentario seala que el
contratista no puede hacer por iniciativa propia cambio alguno en los planos o
especificaciones que sirvan de base al contrato, y si lo hiciere, deber reconstruir las
obras sin cargo para el Fisco, o reemplazar por su cuenta los materiales que, a juicio
de la inspeccin fiscal, se aparten de las condiciones del contrato, lo que es
congruente con lo dispuesto en el artculo 26 del Decreto N .255 de 2.007 que seala
que en caso que el contratista introdujera, sin previa autorizacin escrita de la
Direccin de Vialidad, modificaciones al proyecto adjudicado, de cualquier
naturaleza, durante la ejecucin del contrato, deber ejecutar de su cargo los trabajos
rectificatorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 140 del Reglamento.
A su vez, el artculo 151 citado, establece que la Direccin podr poner trmino
administrativamente y en forma anticipada a uno o ms contratos en los casos que all
se consignan, y que en lo que interesa son: d) Si el contratista no diere cumplimiento
al programa oficial o al programa de trabajo, segn corresponda, a que se refieren los
artculos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en
paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artculo 139; f) Si el contratista
no acatare las rdenes e instrucciones que se le den de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 103, 104, 105, 117 y 143; y g) Si por error en la ejecucin de los trabajos la
obra quedara con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos
comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales del
proyecto..
Que del anlisis de esos documentos permiti verificar la existencia de un atraso en el
programa de trabajo de la obra, por cuanto a la fecha de revisin -mes 34-, haban
partidas que debiendo tener avance, an no haban sido iniciadas, lo que configura la
causal contemplada en la letra d) de ese precepto. En segundo trmino, en lo relativo
a que el contratista realiz modificaciones no autorizadas en el contrato y no efectu
los trabajos rectificatorios, vulnerando lo establecido en el citado artculo 140 y el
artculo 26 de las B.A.G, no acatando las rdenes dadas por el Inspector Fiscal, cabe
consignar que sobre este punto se tuvo a la vista el oficio N. 797 de 14 de mayo de
2.013, de la Direccin de Vialidad Regin del Maule, que da cuenta de la
intervencin de las bermas en la Ruta 128, en el sector desde el cruce con la Ruta 126
hacia Cauquenes, y se ordena la reposicin de dichas bermas en un plazo perentorio
de 30 das, el folio N. 34 del libro de obras N. 5, de 17 de mayo de 2.013, en que el
Inspector Fiscal reiter la orden aludida, y el folio N. 7 del libro de obras N. 6 de 4
de junio de 2.013 en que el Inspector Fiscal dej constancia que nunca orden la
destruccin de las bermas de la Ruta 128.
Seala que la existencia de modificaciones no autorizadas como la falta de ejecucin
de las obras de reparacin y correctivas ordenadas por la Administracin, constituyen
irregularidades que permiten entender configuradas las causales contempladas en las
letras f) y g) del artculo 151 del Reglamento.
Que en otro orden de ideas, no se seala cmo la toma de razn recurrida podra
significar privacin, perturbacin o amenaza de la garanta constitucional consagrada
en el artculo 19 N. 24 de la Carta Fundamental, en los trminos previstos en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica, desde el momento que ha sido efectuada en
ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurdico le
ha conferido a esta Entidad de Control.
CUARTO: Que, a fojas 158 don Jorge Ruiz Garca, Director Regional de Vialidad,
Sptima Regin del Maule, informa solicitando se desestime el recurso en todas sus
partes, con costas.
Que el recurso no cumple los requisitos y condiciones establecidos en el artculo 20
de la Constitucin Poltica de la Repblica, puesto que no existe actos u omisiones
cometidos por el Director Regional de Vialidad que puedan ser calificados de
arbitrarios o ilegales, y menos que pudiesen producir privacin, perturbacin o
amenaza de los derechos y garantas constitucionales.
Que la Direccin Regional de Vialidad ha actuado dentro de sus facultades legales,
especialmente a lo dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y
en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Pblicas N. 75 de 2.004 que aprueba
el Reglamento Para Contratos de Obras Pblicas, en adelante el R.C.O.P.
Que la Direccin Regional de Vialidad del Maule tiene la facultad legal para declarar
resuelto anticipadamente un contrato de obra pblica.
Que el artculo 151 del Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, dispone: "La
Direccin podr poner trmino administrativamente y en forma anticipada a uno o
ms contratos en los siguientes casos: d) Si el contratista no diere cumplimiento al
programa oficial o al programa de trabajo, segn corresponda a que se refieren los
artculos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en
paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artculo 139; f) Si el contratista
no acatare las rdenes e instrucciones que se le den de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 103, 104, 105, 117 y 143; g) Si por error en la ejecucin de los trabajos la
obra quedare con defectos graves que no pudieren ser reparados y ellos
comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales del
proyecto; en la especie, se dan los supuestos reglamentarios mencionados que
autorizan a la direccin Regional de Vialidad para resolver administrativamente el
contrato de obra pblica.
Que el contrato materia del recurso se denomina "Conservacin Global Mixto por
nivel de Servicio y por Precios Unitarios de la(s) Provincia(s) de Cauquenes, Sector
Cauquenes Centro, Comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Regin del Maule" y
fue adjudicado a la empresa contratista Cnsul S.A. por Resolucin D.R.V. VII R. N.
32 de 2 de junio de 2.010, y como tal se encuentra regulado por el Reglamento para
Contratos de Obras Pblicas, por las Bases Administrativas Generales y Especiales y
sus Anexos y Circular Aclaratoria aprobada por la Resolucin aludida.
Que segn lo inform el Inspector Fiscal designado don Andrs Carrasco Castro, al
Departamento de Contratos de la Direccin Regional, al mes de junio del ao 2.013,
el contrato se encontraba con un atraso en su programa oficial de trabajo, mayor al
30%, el contratista no haba dado cumplimiento a lo instruido por oficio de la
Direccin Regional y por libro de obra, en el sentido de que deba reponer las bermas
destruidas por l en el plazo perentorio de 30 das, y haba numerosas instrucciones
dadas por libro de obra, que no haban sido cumplidas por el contratista. En relacin
al atraso que presentaba el contrato respecto del programa, especifica que aparte del
atraso promedio de ms de un 30%, en varios operaciones el contratista en tres aos
haba ejecutado un cero por ciento de lo contratado, segn se demuestra en el
"Cuadro Comparativo de Operaciones Contratadas y Ejecutadas al 29 de mayo de
2.013", lo que implica un grave incumplimiento a las obligaciones que impone el
contrato.
Seala que lo anterior motiv a que la Direccin Regional de Vialidad resolviera
poner trmino anticipado al contrato de obra pblica en cuestin, para lo cual se dict
la Resolucin respectiva, la que lleva el nmero 46 con fecha 28 de junio de 2013. El
documento referido, en sus considerandos, establece claramente los fundamentos de
lo resuelto, esto es: a) El contrato presentaba a la fecha, un atraso importante respecto
del programa de trabajo oficial, con un avance a la fecha de 57,5%, debiendo llevar
un 82,3%; b) el contrato presentaba atraso en el programa de trabajo oficial, en
especial el de conservacin a serie de precios unitarios, no habiendo ejecutado
partidas importantes para la conservacin y seguridad en las rutas, que para el caso
especfico de la seguridad vial, varias de ellas presentan un avance de 0% en tres
aos, lo que demuestra que ha demorado la iniciacin de los trabajos, incumpliendo
con ello el artculo 139 de R.C.O.P; e) el contratista realiz modificaciones no
autorizadas en el contrato incumpliendo las Bases Administrativas Generales, en su
artculo 26 y artculo 140 del R.C.O.P, poniendo en riesgo a los usuarios de la Ruta
afectada; d) El contratista no realiz trabajos rectificatorios de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 140 del RCOP y artculo 26 de las Bases Administrativas Generales en
el plazo perentorio dado por la Direccin Regional y no acatando las rdenes e
instrucciones dadas por la inspeccin fiscal.
Que en cuanto al atraso en el programa oficial de trabajo, la inspeccin fiscal de
contrato en conjunto con la Asesora a la Inspeccin Fiscal, elaboraron un cuadro con
las operaciones contratadas, donde se hace la comparacin entre las cantidades
programadas versus aquellas efectivamente ejecutadas al 29 de mayo de 2013,
sealndose adems el porcentaje de atraso en cada una de ellas. Dicho cuadro arroj
un atraso promedio total de 50,1% en el avance fsico de la obra, con el agravante de
que tal como se ha dicho, varias operaciones importantes tenan un avance de 0% en
los tres aos de vigencia del contrato. Por su parte el atraso monetario de l llegaba a
un 30,3%, con lo cual indudablemente se daba el incumplimiento establecido en el
artculo 161 del R.C.O.P. El mencionado artculo dispone que el contratista durante la
ejecucin de la obra, est obligado a cumplir con los plazos parciales estipulados en
el programa oficial, y si se produjera un atraso de ms de un 30% respecto al avance
total de la obra consultada en el mencionado programa, se podr poner trmino
anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en el artculo 151 del Reglamento.
Que respecto de las modificaciones no autorizadas en el contrato, seala que
corresponden a la realizacin de trabajos al margen de lo contratado. En efecto, el
contrato de conservacin no tena contemplado entre sus operaciones, la remocin y
construccin de bermas; en un tramo de la Ruta 128, el recurrente realiz trabajos de
remocin de las bermas existentes, fuera del contrato y sin la autorizacin de la
inspeccin fiscal. El trabajo hecho consisti en sacar el pavimento con que estaban
construidas y las bases granulares de su estructura, dejando el borde de la calzada
desnivelado con el consiguiente peligro para los usuarios de la va. Para sustentar lo
anterior, la inspeccin fiscal y su asesora confeccionaron una monografa grfica con
el estado de las bermas antes y despus de la intervencin del contratista. Dicho
documento junto a otros que demuestran el hecho, fueron enviados a la Contralora
Regional del Maule mediante Ord. N. 1.649 de 25 de septiembre de 2013.
En cuanto a la negativa del recurrente a cumplir con las rdenes dada por dicha
autoridad y la inspeccin fiscal del contrato, menciona que por Ord. N 797 de 14 de
mayo de 2013, se dio al contratista un plazo perentorio de 30 das para reponer las
bermas intervenidas, junto a la sealizacin caminera retirada por ellos mismos. La
orden no fue cumplida por la empresa dentro del plazo concedido; junto a lo anterior
existen numerosas rdenes de la inspeccin fiscal, dadas por libro de obra y que no
fueron cumplidas por el contratista; solo a modo de ejemplo cita las siguientes: en los
folios N. 13, 20 y 39 del libro de obras N. 5 se le instruye para que en el plazo de 15
das restituya sealticas retiradas de la ruta, lo cual incumpli segn consta del folio
N. 40 del mismo libro de obra; en el folio N. 14 se mencionan incumplimientos por
parte de la empresa en el nivel de servicio, dndose la instruccin por el Inspector
Fiscal para que ello se solucione, lo que es reiterado en los folios N. 32 y 42; segn
consta del folio 49 el Jefe del Sub Departamento de Seguridad Vial de la Direccin
Regional del Maule constat el incumplimiento a lo instruido; en el folio 45 consta el
incumplimiento a lo instruido por el Inspector Fiscal en los folios 16, 21 y 27. Todo lo
mencionado ha sido verificado por la Direccin Nacional de Vialidad al resolver
sobre un recurso jerrquico interpuesto por el recurrente, y por la Contralora
Regional del Maule, en el marco del proceso de toma de razn de la Resolucin N.
46 que dio por terminado anticipadamente el contrato.
Que el recurrente no niega el hecho de haber incurrido en los atrasos que justifican el
trmino anticipado del contrato, sin embargo lo que hace es justificar el atraso en el
cumplimiento del programa con hechos atribuibles a un actuar negligente de la
administracin. En efecto esgrime bsicamente dos excusas para justificar el atraso de
ms de un 30% en la ejecucin del programa oficial; una de ellas la constituye una
supuesta falta de definicin por parte de la administracin respecto de ciertos tems
(que no seala en el recurso), para que pudieren ser ejecutados y la otra corresponde a
las desafecciones que hizo la Direccin Regional de ciertos tramos de la Ruta 128
adscrita al contrato. Al respecto seala que en cuanto a la supuesta falta de definicin
de operaciones, el contrato contempla en sus bases la existencia del documento
denominado "Plan de Trabajo" el cual debe ser suscrito por todos los oferentes en el
proceso de licitacin de la obra. En l se encuentran detallados todos los tems que
componen la ejecucin del contrato. Para llevar a cabo este plan, el contratista debe
elaborar un programa de trabajo mensual, el cual opera segn lo dispuesto en el
numeral 7.2.1 de las Bases Administrativas Especiales del Contrato.
As, para las obras de conservacin global a serie de precios unitarios, para cada mes,
y con 10 das de antelacin a su inicio, el contratista someter a consideracin de la
inspeccin fiscal su programa mensual de actividades, el que ser revisado y
aprobado o modificado por esta teniendo en cuenta el Programa de Trabajo entregado
por la Direccin, lo que permitir adecuarse a las condiciones imperantes en la obra.
Tratndose de obras de conservacin rutinaria por nivel se servicio a suma alzada, el
programa debe entregarse a la Inspeccin Fiscal cada mes y con 5 das de antelacin.
En ninguna parte figura la supuesta definicin de actividades que el recurrente
pretende imponer a la Inspeccin Fiscal del contrato.
Que es obligacin del contratista entregar el programa de trabajo a ejecutar en cada
mes y es obligacin del Inspector Fiscal el aprobarlo o corregirlo; en este caso,
respecto de los tems que tienen 0% de avance y muchos otros atrasados, el
contratista simplemente no los present en su programa mensual, y es por eso que no
se ejecutaron, o se ejecutaron en una proporcin menor a la contratada, al punto que
se gener el atraso de ms de un 30% en el cumplimiento del programa.
Que en cuanto a la desafeccin de ciertos tramos de la Ruta 128, hay que sealar que
las Bases Administrativas Generales del contrato contemplan la posibilidad de que la
Direccin desafecte del contrato ciertos tramos de caminos para la ejecucin de un
contrato especfico respecto de ellos. En la especie, efectivamente se produjeron tres
desafecciones en la Ruta 128 que va de Parral a Cauquenes para la ejecucin de
contratos especficos, entre los kilmetros 27,600 al 53,800, es decir 26,2 kilmetros.
Sin embargo, lo anterior en ningn caso puede constituir una excusa para no haber
ejecutado el programa de trabajo que involucra una extensa red de caminos. En
primer trmino porque la desafeccin de caminos es una facultad que est
contemplada en las Bases Administrativas del Contrato y no producen el efecto de
cambiar el programa oficial. En segundo trmino, consta del documento del contrato
denominado "Distribucin de Caminos por Comuna", que la red involucrada en el
contrato de conservacin global en estudio, tiene 23 caminos de distinta categora,
con una extensin total de 320 kilmetros; en consecuencia no es posible pretender
que sustraer del contrato, temporalmente, un tramo de camino de 26,2 kilmetros,
pueda afectar la totalidad del programa oficial.
Que el recurrente ha interpuesto 6 recursos administrativos contemplados en la ley
19.880, sobre procedimientos administrativos, tres recursos de reposicin y tres
jerrquicos, los que se han deducido en subsidio de los anteriores. Hasta el momento
todos los recursos presentados han sido rechazados. Especial atencin merece la
Resolucin D.V. N. 5.187 de 27 de septiembre de 2013 que rechaza recurso
jerrquico interpuesto en contra de la resolucin D.R.V. N. 46 que puso trmino
anticipado al contrato, por cuanto en ella se analizan todos los fundamentos que se
mencionan en esta ltima para justificar lo resuelto, y que son esgrimidos por el
recurrente para fundamentar el presente recurso de proteccin.
Que la interposicin de los recursos administrativos no ha podido suspender los
efectos de la resolucin impugnada en ellos, segn lo dispone el artculo 57 de la ley
sobre procedimientos administrativos que seala: "La interposicin de los recursos
administrativos no suspender la ejecucin del acto impugnado.".
Que la Resolucin D.R.V N. 46 de 28 de junio 2.013 efectivamente ordena la
recepcin de los trabajos ejecutados por la empresa al da 27 de junio de 2013, que es
el da anterior a la fecha en que se dict. Lo anterior obedece a la necesidad de dar
fecha cierta a la terminacin de las obras contratadas, para posteriormente practicar la
recepcin de estas y la liquidacin del contrato. Todas las resoluciones que dan por
terminado anticipadamente un contrato de obra pblica deben sealar la fecha en que
se dan por terminados los trabajos, por lo que no puede hablarse de un acto
caprichoso o irracional de la Direccin Regional de Vialidad. Por lo dems, lo dicho
anteriormente le fue comunicado a la recurrente por el Inspector Fiscal del contrato,
quien le dio la orden escrita en libro de obra, de no ejecutar ms trabajos a contar del
da 27 de junio de 2.013, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artculo 111 del
R.C.O.P que dispone: "El contratista deber someterse a las rdenes del inspector
fiscal, las que se impartirn siempre por escrito, conforme a los trminos y
condiciones del contrato, dejndose constancia en el Libro de Obras". Con ello el
contratista queda libre de toda responsabilidad frente al fisco en relacin con la
ejecucin del contrato.
Que la Direccin Regional de Vialidad del Maule ha actuado con estricto apego a la
legalidad vigente y a la razn y la lgica, al tomar la decisin de dar por terminado
anticipadamente el contrato de obra pblica en cuestin. Prueba de ello es que,
habiendo estudiado todos los antecedentes involucrados, tanto la Direccin Nacional
de Vialidad como la Contralora Regional, han concluido que se dan en la especie los
presupuestos establecidos en el Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, que
justifican el trmino anticipado del contrato de obra pblica materia de este recurso.
QUINTO: Que, el Contralor Regional del Maule hace ver que el reclamo se interpuso
fuera de plazo, ya que tal y como consta de la propia lectura de la accin cautelar, el
recurrente reconoce que a travs del oficio N. 1.028 de 20 de junio de 2.013, la
Direccin de Vialidad comunic a su representada que haba resuelto poner trmino
anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en el artculo 151 del Reglamento
sobre Contrato de Obra Pblica, de modo que conocida tal circunstancia, la
interposicin de la accin de proteccin en anlisis, el 15 de noviembre de 2.013,
resulta extempornea, ya que a lo menos, a contar del 20 de junio de 2.013, el
recurrente ya se habra visto afectado por la amenaza que ahora alega.
SEXTO: Que, la circunstancia hecha valer por la Contralora no tiene el
alcance que le quiere dar, ya que por las circunstancias de que el recurrente
haya tenido conocimiento del oficio N. 1.028 de 20 de junio de 2.013,
lgicamente no se puede inferir que haya tenido conocimiento cabal e ntegro
del contenido de la Resolucin N. 46 de 28 de junio de 2.013, razn por la cual
el recurso no resulta extemporneo por este motivo.
SPTIMO: Que, el mandatario del recurrente sostiene en el libelo de fojas 15,
con timbre de cargo de 15 de noviembre de 2.013, que el alcance con que la
Contralora Regional del Maule curs la toma de razn de la Resolucin N. 46 de
28 de junio de 2.013, resulta arbitrario por las razones que indica, y solo menciona
que cursa el acto administrativo en atencin a lo manifestado por la Direccin de
Vialidad en oficio Ord. N. 1.800 de 18 de octubre de 2.013, arbitrariedad que queda
ms en evidencia por cuanto la Resolucin del Director de Vialidad N. 5.187 de 27
de septiembre de 2.013, que habra rechazado un recurso jerrquico interpuesto por su
representada, no resulta ser un acto administrativo afinado, por cuanto se encuentra
impugnado por un recurso de reposicin y uno jerrquico subsidiario para ante el
Director General de Obras Pblicas, proceso que no se encuentra concluido, de
donde se infiere que el recurso se dedujo ms all de los 30 das que seala al efecto
el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso
de Proteccin de Garantas Constitucionales, por lo que resulta extemporneo.

OCTAVO: Que, no obstante lo sealado se emitir pronunciamiento sobre el fondo

del recurso.
NOVENO: Que, la accin cautelar en contra de la Contralora Regional por la toma
de razn con alcance de la resolucin D.R.V. M.O.P. VII Regin N. 46 de 28 de
junio de 2.013, no puede prosperar por tratarse de un organismo autnomo, a quien le
corresponde en forma exclusiva y excluyente, la funcin de controlar la legalidad de
los actos de la administracin, atento a lo dispuesto en los artculos 98 y 99 de la
Constitucin Poltica de la Repblica; 1 y 10 de la Ley 10.336 sobre Organizacin y
Atribuciones de la Contralora General de la Repblica.
DCIMO: Que, de lo expuesto por los comparecientes y de las pruebas allegadas, se
acreditan los siguientes hechos:
a) Que, la resolucin D.R.V. M.O.P. VII Regin N. 46 de 28 de junio de 2013,
declara resuelto administrativamente en forma anticipada y con cargos, el contrato de
obra pblica denominado Conservacin Global Mixto por Nivel de Servicio y por
Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes
Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Regin del Maule.
b) Que, el recurrente seala que el contrato fue incumplido por parte de la Direccin
de Vialidad Regin del Maule, y de los funcionarios encargados de l, en cuanto a
cumplir sus obligaciones de manera diligente, cometiendo la serie de irregularidades
administrativas que pormenoriza, y que han afectado su normal desarrollo y retraso
en su ejecucin, no imputables a la parte.
c) Que, el mismo compareciente indica como tal la Resolucin D.R.V. VII R. N. 330
de 26 de febrero de 2.013, que segn l altera la normal ejecucin del contrato por
cuanto considera solo un periodo de pago de ocho bimensualidades y seis partidas de
un total de ocho, lo que no corresponde a los trminos licitados, vulnerando el
equilibrio econmico financiero previsto al momento de la celebracin del contrato, y
el que se debe entender como la relacin de igualdad y equivalencia que asumi la
Constructora Cnsul S.A, como consecuencia del contrato, y por ende le corresponde
obtener una justa compensacin econmica, o sea un lucro legtimo.
d) Que, la Direccin Regional de Vialidad expresa que resolvieron poner trmino
anticipado al contrato, dictndose la Resolucin N. 46 de 28 de junio de 2.013,
documento que en sus considerandos establece los fundamentos de lo resuelto, esto
es, a) que el contrato presentaba a la fecha un atraso importante respecto del
programa de trabajo oficial, con un avance de 57,5%, debiendo llevar un 82,3%; b)
que presentaba atraso en el programa de trabajo oficial, en especial el de
conservacin a serie de precios unitarios, no habiendo ejecutado partidas importantes
para la conservacin y seguridad en las rutas, que para el caso especfico de la
seguridad vial, varias de ellas presentan un avance de 0% en tres aos, lo que
demuestra que ha demorado la iniciacin de los trabajos, incumpliendo con ello el
artculo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Pblicas; c) que el contratista
realiz modificaciones no autorizadas en el contrato incumpliendo las Bases
Administrativas Generales, en su artculo 26 y artculo 140 del citado Reglamento,
poniendo en riesgo a los usuarios de la ruta afectada; d) que el contratista no realiz
trabajos rectificatorios de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 140 del Reglamento y
artculo 26 de las Bases Administrativas Generales en el plazo perentorio dado por la
Direccin Regional, y no acatando las rdenes e instrucciones dadas por la inspeccin
fiscal.
DCIMO PRIMERO: Que, de lo reseado se infiere que la situacin jurdica y de
hecho presentada por la recurrente ha sido contradicha, y una controversia as
generada, no puede ser dilucidada por medio de esta accin cautelar, ya que ella no
constituye una instancia de declaracin de derechos, sino que de proteccin de
aquellos que siendo prexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna
accin u omisin ilegal o arbitraria, cual no es el caso de que se trata.
 DCIMO SEGUNDO: Que, por las razones dadas, la accin cautelar de
derechos constitucionales intentada, debe ser desestimada al no haberse comprobado
su fundamento.
Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales,
se rechaza con costas, el interpuesto a fojas 15 por don Jos Luis Biava Garrido, en
representacin convencional y judicial de Constructora Cnsul S.A. en contra de la
Direccin Regional de Vialidad MOP- Regin del Maule, de su director don Jorge
Ruiz Garca; la Contralora Regional del Maule; y su Contralor don Vctor Fritis
Iglesias.
Redaccin del Fiscal Judicial don scar Lorca Ferraro.
Regstrese y en su oportunidad, archvese.
Rol N. 3.076-2.013 Civil, vista conjunta con la Rol N. 9-2.014 Civil.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA, MINISTRO DON

HERNAN GONZALEZ GARCA, MINISTRA DOA JUANA VENEGAS ILABACA Y
FISCAL JUDICIAL DON OSCAR LORCA FERRARO.

Yazna Barrera Cesareo

Secretaria (S)

TALCA, TRES DE JULIO DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUE POR EL ESTADO

DIARIO DE HOY LA SENTENCIA QUE ANTECEDE.