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50 (2005)
THEMIS 50
Revista de Derecho
*
Magistrada titular. Profesora de Derecho Civil. Miembro del Consejo Directivo de Hechos de la Justicia, revista electrnica editada por jueces. 273
THEMIS 50 I. INTRODUCIENDO EL PROBLEMA MEDIANTE intelectual para la docencia, y se le concede un trmino
Revista de Derecho
ALGUNOS CASOS de 48 horas para que subsane dicha observacin.
Mientras procura averiguar en qu consiste dicha
Una mujer de 41 aos de edad fue procesada y incapacidad, vence el trmino y su empleador le dirige
condenada sin pruebas por el delito de terrorismo, por una carta a su domicilio por lo que fue leda por su
lo que estuvo encarcelada durante 6 aos, hasta que esposo e hijos y la publica en la vitrina del colegio
fue objeto del indulto otorgado mediante por lo que fue leda por alumnos, profesores y personal
Resolucin Suprema 061-2001-JUS, de febrero de administrativo de su centro de labores, en la que
2001. A la fecha de su encarcelamiento, tena a su indica que como no ha subsanado las observaciones,
cargo dos hijos estudiantes, y durante dicho ha quedado constatada su incapacidad intelectual y
encarcelamiento fue objeto de maltratos y vejmenes que, como consecuencia de ello, es despedida. En sede
fsicos. laboral se determina que se trat de despido arbitrario,
por acreditarse que se encubra una reduccin de
Una viuda, de ms de 70 aos de edad, demanda a personal, y se le otorga la indemnizacin de acuerdo
una vecina de 40 aos de edad del edificio donde a las tablas fijadas para tales casos. La demandante,
vive para que la indemnice por la permanente que prob ser una maestra que permanentemente
hostilizacin que ha sufrido por ms de 5 aos, al haber actualizaba sus conocimientos siguiendo cursos de
mantenido una actitud agresiva y prepotente hacia ella, postgrado con calificativos sobresalientes y que en
con agresiones fsicas y dao a la propiedad. Ante ello, forma constante haba recibido reconocimientos por
durante ese tiempo la denunci ante el Ministerio su labor docente, consider que en su caso se haba
Pblico, y sigui procesos ante el Juzgado de Paz, su vulnerado su honor y buena reputacin profesional
Municipio y la Comisara de su Distrito. Asimismo, ante su familia y sus alumnos, sufriendo una intensa
formul solicitudes de garantas, logrando en algunos humillacin, por lo que demand en sede civil
casos detener las agresiones, pero slo temporalmente. indemnizacin por dao moral.
El desgaste ante tanta perturbacin la llev a un estado
crnico de crisis nerviosa y profunda amargura, Un ex funcionario pblico fue denunciado por haber
dudando entre vender su departamento y mudarse cometido actos de corrupcin, siendo difundida dicha
(lo que no desea, por cuanto vive sola y no desea dejar denuncia por varios medios de comunicacin (prensa
a sus amistades vecinales), hacer justicia popular o y televisin). Se determin posteriormente que los
entablar una demanda por dao moral. hechos imputados fueron falsos.
Padre, madre e hijo nico estn parados en una esquina Estos y muchos casos ms, cada uno distinto y nico,
esperando detener un taxi, cuando un chofer han sido planteados y llevados ante mi despacho,
imprudente se desva de su carril, subiendo a la vereda, teniendo como comn denominador la solicitud de
y arrolla al nio, quien, como consecuencia del golpe, indemnizacin por dao moral (en algunos casos,
queda en estado vegetativo permanente. concurrentemente con daos denominados
patrimoniales). He reseado unos pocos, obviamente
Un hombre demanda indemnizacin por dao moral sin indicacin de los datos personales de las partes,
a su compadre (padrino de bautismo de su hijo), por para poder iniciar el planteamiento de la problemtica
haber ste destruido su hogar al haber sostenido de este tipo de dao: su concepto, su calidad o no de
relaciones sexuales con su esposa, aprovechando sus resarcible (lo que implica analizar la funcin o funciones
largas ausencias por trabajo. Durante dicho proceso, del sistema de responsabilidad) y, finalmente, su posible
el demandado niega y contradice los hechos, y adems cuantificacin.
reconviene, solicitando indemnizacin por dao moral,
ya que la notificacin de la demanda a su domicilio ha El Derecho es una creacin humana, por ende,
ocasionado que su propia relacin matrimonial y imperfecta. En un mundo en el cual las relaciones, las
familiar se vea afectada, separndose de su cnyuge. ideas y la sociedad toda, se encuentran en continuo
Posteriormente, el demandante se desiste de la movimiento y supuesta evolucin, se repiensa la nocin
demanda, indicando que todo fue un error; el y los alcances de la justicia en armona con la eficiencia
demandado acepta el desistimiento, pero no se desiste y bajo las finalidades que se pretenden alcanzar del
de su reconvencin, ya que en su caso sostiene que s sistema en su conjunto. La razonabilidad juega un
se le ha causado un autntico perjuicio. papel crucial en dicho contexto, por lo cual deben
dejarse de lado las posiciones (fundamentalismos,
Una profesora recibe una comunicacin del centro dogmatismos, instrumentalismos) para dar lugar a un
educativo pblico en que labora, en la que se le indica acercamiento congruente a la solucin real de los
que se ha observado que adolece de incapacidad problemas.
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II. EL DAO MORAL EN LA CODIFICACIN predominar era que el dao moral puede repararse THEMIS 50
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PERUANA en forma independiente, sin necesidad de que vaya
unido a una reparacin patrimonial. La jurisprudencia
El Cdigo Civil de 1852 no regul el dao moral, asumi este parecer, aunque no de inmediato2 .
salvo el caso del artculo 2022, que establece una
indemnizacin por dao moral en el especfico caso Este Cdigo tambin contempl la indemnizacin en
de injurias (En caso de injurias, tiene derecho el que el caso de ruptura de esponsales (artculo 79). Los
las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a esponsales crean en los desposados una obligacin
la injuria). Ese fue uno de los primeros pasos en la moral de celebrar matrimonio, lo que no constituye
codificacin civil peruana que introdujo el dao moral, obligacin jurdica, por lo cual no puede compelerse a
cuidando de prescribir una graduacin de dicha ninguna de las partes al cumplimiento. Empero, el
indemnizacin en forma proporcional a la ofensa o rompimiento unilateral sin justa causa de dicha
dao sufrido. Este primer esbozo de dao de ndole promesa de matrimonio obliga a la parte culpable a
extrapatrimonial resulta interesante, puesto que se reembolsar al otro, o a terceros, los gastos que
aprecia en forma algo aislada del dao patrimonial hubiesen realizado de buena fe con motivo del
(no tiene la categora de parsito respecto de la matrimonio. Estos son los daos patrimoniales. El
demanda por dao material), es decir, se va a calificar artculo 79 se refiere al perjuicio que sufre el desposado
y cuantificar de manera independiente a los daos en los derechos inherentes a su personalidad, por lo
materiales, en caso coexistir estos en el caso concreto. que se le ubica en la esfera del dao moral. La
jurisprudencia fundament el dao moral en estos
El Cdigo Civil de 1936 no regul el dao moral casos sealando que los esponsales tienen efectos
contractual aunque la jurisprudencia lo introdujo, muy graves porque obligan a renunciar a toda otra
pero reconoci tmidamente el dao moral expectativa de matrimonio con un tercero; esta
1
REY DE CASTRO, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. En: Estudio Terico y Prctico del Derecho Nacional y Comparado. Lima.
p. 352.
2
Jurisprudencia nacional.- En la causa 381/1943, Resolucin Suprema 6.7.43, la Corte Suprema declar que la indemnizacin por el dao moral
no era admisible por va de accin, sino como consecuencia de otras demandas. Este punto de vista no lleg a prosperar; era evidentemente
restringido, admitindose ms adelante acciones aisladas por daos extrapatrimoniales.
En la causa en que recae la ejecutoria de 7.5.1945, (Anales 1945, p. 218) un Banco es demandado por la vctima del rechazo de un cheque falto
de fondos que luego se protesta. El Tribunal Supremo concepta que, habiendo el Banco reconocido su equivocacin dirigindose al notario y a
la Cmara de Comercio, no procede el pago de indemnizacin pecuniaria, siendo infundada la demanda.
En la causa resuelta por E.S. de 23.5.1945 (Anales 1945, p. 222) se hace referencia a la denuncia por robo y la detencin del inculpado que
prueba su inocencia. El agraviado demanda reparacin por el dao moral. (El Ministerio Pblico aplica e interpreta errneamente el inciso 1 del
artculo 1137 del Cdigo Civil). Se desestima la accin e injustamente el actor no obtiene reparacin alguna.
En la causa 948/1954, E.S. 25.11.54 (Rev. Jur. Per., Jun. 1955, n. 137) se condena a una Beneficencia a indemnizar a los deudos por la extraccin
de un cadver de un nicho temporal sin haberse cumplido el plazo, siendo arrojados los despojos a la fosa comn.
En la causa 1183/1955, E.S. 7.7.56 (Rev. Jur. Per., 1956, p. 1217) se admiti aisladamente la indemnizacin por el dao moral causado al
demandante con publicaciones contra su buen nombre, al imputrsele una actitud incorrecta con motivo de haber tomado exmenes al hijo del
actor que qued desaprobado. REY DE CASTRO, Alberto. Ibid. p. 353.
3
Corte Superior de Chachapollas, Resolucin de fecha 30 de junio de 1944. En este caso, el Fiscal opin que se haba producido dao moral y la
Corte Suprema otorg a la demandante la indemnizacin solicitada. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual.
Stima edicin. En: Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Volumen IV. Tomo II. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2001. p. 102. 275
THEMIS 50 Responsabilidad extracontractual: problema que incluye su denominacin. As, existen
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en la creacin de diversos juristas, el dao no
- Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado patrimonial, dao extrapatrimonial, dao moral, dao
considerando su magnitud y el menoscabo biolgico, dao a la salud, dao a la persona, dao a
producido a la vctima o a su familia. la vida de relacin, dao inmaterial, dao al proyecto
de vida, dao a la integridad psicosomtica, dao
- Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las psquico, dao extraeconmico, dao subjetivo, entre
consecuencias que deriven de la accin u omisin otros.
generadora del dao, incluyendo el lucro cesante,
el dao a la persona y el dao moral, debiendo En cuanto a la inacabable discusin acerca de la
existir una relacin de causalidad adecuada entre distincin entre dao moral y dao a la persona,
el hecho y el dao producido. El monto de la suele decirse que el dao moral es aquella lesin de
indemnizacin devenga intereses legales desde la los sentimientos que determina dolores o
fecha en que se produjo el dao. sufrimientos, fsicos o morales, un turbamiento, una
inquietud espiritual o un agravio a las afecciones
Tambin se establece su reparacin en el caso del legtimas y, en general, toda clase de padecimientos
cnyuge inocente en el divorcio por causal: no susceptibles de apreciacin dineraria. Por su parte,
se seala que el dao a la persona, que forma parte
- Artculo 351.- Si los hechos que han determinado del denominado dao extrapatrimonial o dao
el divorcio comprometen gravemente el legtimo subjetivo 5 , es el dao ocasionado al sujeto de
inters personal del cnyuge inocente, el juez derecho, es un dao que lesiona a la persona en s
podr concederle una suma de dinero por misma, estimada como un valor espiritual,
concepto de reparacin del dao moral. psicolgico e inmaterial6 .
Cabe mencionar que el Proyecto de la Comisin Para algunos, el dao a la persona es sinnimo de dao
Reformadora, en el mbito extracontractual, moral, para otros lo comprende, para otros ms bien
estableca que este tipo de dao slo deba es una subespecie de ste y para otros son dos
indemnizarse en forma excepcional, concretamente categoras distintas.
en el caso de actos ilcitos, como los supuestos de
difamacin o transgresin de la intimidad, y Al respecto, Taboada indica que, por dao moral
excluyndolo de los supuestos de responsabilidad por se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima
riesgo, por la perturbacin que ello supondra en el y que produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento
principio de difusin social del riesgo, pues el proyecto en la vctima () la frmula ms sencilla y adecuada
contemplaba el sometimiento de estos casos a para entender el significado de dao a la persona es
seguros4 . Sin embargo, finalmente se reconoci en estableciendo que se produce dicho dao cuando
el Cdigo Civil el dao moral sin limitaciones en la se lesione la integridad fsica del sujeto, su aspecto
responsabilidad extracontractual, e incluyndose, psicolgico y/o su proyecto de vida, todo lo cual
como novedad, en la responsabilidad por inejecucin deber ser obviamente acreditado. No obstante lo
de obligaciones. cual, en lo relativo a la frustracin del proyecto de
vida, pensamos que no se trata de cualquier
III. CONCEPTO Y ALCANCES posibilidad de desarrollo de una persona, que puede
ser incierta, sino que deber tratarse de la frustracin
Frente a los daos materiales, que afectan el de un proyecto evidenciado y en proceso de
patrimonio de la vctima (lucro cesante, dao ejecucin y desarrollo que se frustra de un momento
emergente, prdida de chance), se encuentra otra a otro. No se debe confundir proyecto de vida con
categora de daos cuyo significado y alcances han cualquier posibilidad respecto de la cual no exista
sido y siguen siendo materia de debate doctrinario, ningn tipo de evidencia comprobada. Como
4
Como seala de Trazegnies, la controvertida reparacin patrimonial del dao extrapatrimonial poda ms fcilmente ser admitida ah donde hay
una decidida responsabilidad del causante, como es el caso del acto propiamente ilcito. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ibid. p. 108.
5
Coincidiendo con Carlos Crdenas Quirs, Juan Espinoza considera que es ms propio referirse al dao subjetivo, que es el dao ocasionado
al sujeto de derecho, en sustitucin de la expresin dao a la persona, la cual resulta insuficiente para incluir todas las situaciones que pueden
configurarse, ya que tambin lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, que tcnicamente no son personas. En
cuanto al dao patrimonial, considera que el trmino ms feliz sera el de dao objetivo, puesto que causa merma en los objetos de derecho.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurdica. 2003. pp. 180-182.
6
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Exposicin y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Derecho de las Personas. En: REVOREDO,
276 Delia. Cdigo Civil. Volumen IV. Lima. 1985. p. 88.
tampoco se debe confundir proyecto de vida con responsabilidad por dao moral. En: Anuario de THEMIS 50
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las simples motivaciones de los sujetos () hechas Derecho Civil. Tomo XIX. Fascculo 1. 1966. p. 85],
estas precisiones por separado tanto sobre el dao o que el dao moral es aquel dao que afecta a un
moral como el dao a la persona, resulta evidente, bien de la personalidad o de la vida (libertad, salud,
por lo menos desde nuestro punto de vista, que se honor, honestidad, paz, tranquilidad de espritu,
trata de categoras independientes, pues una cosa integridad fsica, bienestar corporal, privacidad, etc.),
es la persona y su proyecto de vida, y otra muy es decir, el que implica quebranto, privacin o
distinta son sus sentimientos. Nos parece muy vulneracin de esa categora de bienes incorporales
interesante la frmula que plantea la eliminacin de cuya tutela cobijamos bajo la categora de los
la categora del dao moral, para hacer referencia llamados derechos de la personalidad () La
nicamente al dao a la persona, pero no nos parece diversidad de manifestaciones que puede asumir, por
convincente7 . tanto, el dao moral, es indescriptible, tantas como
sean las facetas de la personalidad, valores y
Aqu es conveniente mencionar que, en sus orgenes, estimativas del ser humano [citando a: CRISTBAL
el dao moral era el pretium doloris (dao-dolor), la MONTES, ngel. El dao moral contractual. En:
lesin a la esfera sentimental del sujeto, la gran pena, Revista de Derecho Privado. Tomo LXXIV. 1990. p.
el sufrimiento, pero su contenido se ha ido 3].
ensanchando por diversos sectores doctrinarios y
jurisprudenciales, abarcando la lesin al honor En lo personal, suscribo la tendencia a considerar el
individual y social, y posteriormente como lesin a la dao moral como categora opuesta al dao material
vida de relacin, al proyecto de vida, a la identidad (y en modo alguno relacionado con la moralidad),
personal. esto es, entendindolo en su ms amplia dimensin
conceptual, lo cual incluye el tradicional pretium
7
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Segunda Edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley. 2003. pp. 64-70.
8
LEN, Leysser L. La Responsabilidad Civil. Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Lima: Editora Normas Legales. 2004. p. 288.
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THEMIS 50 como manifestaciones diversas del mismo9 , siendo, representan una tentativa desarrollada para ampliar la
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adems, el trmino dao moral una denominacin resarcibilidad de daos que, slo muy indirectamente,
tradicional que por su larga data e historia resulta comportan la disminucin del patrimonio y que, en
comprensible a todos, lo que la jurisprudencia nacional realidad, reflejan consecuencias tambin morales del
y extranjera ha recogido en su prctica habitual, por lo hecho ilcito 11 . Igualmente, se ha dicho que la
que el traslado que le corri al juez, en trminos extensin o ensanchamiento de la nocin de dao
generales, en este punto, ha sido respondido10 . Con moral a toda lesin de bienes extrapatrimoniales
esto podra dejarse de lado el pleito de etiquetas elabora un concepto fecundo, que permite configurarlo
expresin del profesor de Trazegnies que, en su afn en su integridad y a partir de una nota distintiva
clasificatorio (lo que en algunas ocasiones hace comn a todos los daos morales que no vulneran
sospechar de afanes algo ms centrados en la autora de modo directo bienes susceptibles de apreciacin
de tales clasificaciones que en la finalidad prctica o en pecuniaria12 .
la visin orgnica del tipo de dao), desva la atencin
del problema de fondo de la problemtica, que ms En suma, el dao moral es de ndole inmaterial, y su
debe centrarse en la reparabilidad del dao, que en las resarcimiento tiene por finalidad un particular
funciones de la responsabilidad civil y, finalmente, en resarcimiento (puesto que hay un espectro
caso de aceptarse este tipo de dao, dentro del esquema importante de este tipo de dao, que nada puede
indemnizatorio, deber analizarse su cuantificacin. borrar, ni restituir al estado anterior lo que, por
ejemplo, se ha padecido emocional y fsicamente),
Como seala Visintini, las categoras conceptuales distinto al del dao patrimonial o material, que es
creadas por la jurisprudencia como el dao a la vida de tipo compensatorio, ya que aqul, como se ver,
de relacin, el dao esttico y el dao biolgico ms bien apunta a una satisfaccin 13 , o
9
Estas manifestaciones del dao moral, como las considero, son vistas como supuestos caractersticos que lo integran por otros, como Mayo.
Al respecto, resulta interesante reproducir algunos prrafos de este profesor argentino en los que recoge a nuestro modo de ver, slo una parte
del universo de manifestaciones del dao moral los supuestos que considera caractersticos del dao moral:
Examinando brevemente los distintos supuestos caractersticos (del dao moral) nos encontramos con:
a) El pretium doloris, que encuadra dos aspectos diferentes: el dolor fsico que la vctima experimenta como consecuencia del hecho daoso
sobre su propio cuerpo, que incluye las sensaciones de malestar, el insomnio o cualquier otro tipo de manifestacin dolorosa que se haya
originado en su disminucin fsica, y el puro dao moral, representado por el dolor moral, que se refleja en la pena, la tristeza y el sufrimiento
no fsico, que pueden padecer tanto la vctima directa como los parientes que estn legitimados por el ordenamiento.
b) El dao a la vida de relacin, o prjudice dagrment como dicen los franceses. De dicho rubro puede tenerse un criterio amplio, comprensivo
de todos los goces ordinarios de la vida, sean cuales fueren su naturaleza y origen, esto es, el conjunto de los sufrimientos, goces y frustracio-
nes experimentados en todos los aspectos de la vida cotidiana en razn de la lesin y de sus secuelas, lo que parece excesivo porque podra
cubrir otras situaciones caractersticas como el dao esttico o el dao juvenil o el dao sexual; por ello parece ms preciso limitarlo a la
prdida de la posibilidad de ejercitar ciertas actividades de placer u ocio, como las artsticas o deportivas, pero tambin de cualquiera que le
signifique una privacin de satisfacciones en la dimensin social o interpersonal de la vida.
c) El dao psquico, entendido como ensea Zavala de Gonzlez, como una perturbacin patolgica de la personalidad de la vctima, que altera
su equilibrio bsico o agrava algn desequilibrio precedente, y que se desbroza en las lesiones de base orgnica y las lesiones psquicas
estrictas o neurosis traumticas.
d) El dao esttico, que se manifiesta como una deformidad del estado de la persona, entendida tal deformidad como toda irregularidad fsica
visible o no, permanente o no, estigma o tara fisiolgica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin
necesidad de convertir al sujeto en un monstruo (), le hacen perder su normal aspecto perifrico, de un modo perceptible y apreciable, in
visu, afectando su anatoma exterior y no su sique o intelecto, de manera duradera aunque no fuere definitiva. Este estigma o tara
fisiolgica puede recaer en el rostro o en el resto del cuerpo humano, ya sea consistente en cicatrices, prdidas de sustancia, de cabellos o de
piezas dentarias, costurones, manchas, alteraciones de pigmentacin, malformaciones, claudicacin o prdida de euritmia armona en los
movimientos, y en general cualquier tipo de defecto fsico que altere peyorativamente la apariencia externa del ofendido, menoscabando su
aspecto y natural conformacin anteriores al hecho daoso.
e) El perjuicio juvenil, que como bien lo describe Mosset Iturraspe, corresponde al dolor que provoca en una persona la conciencia de su propia
decadencia y la amargura por la prdida de toda esperanza de vida normal y de la alegra de vivir.
f) El perjuicio sexual, o dao resultante de la prdida de las facultades sexuales, que da sustento, obviamente, a la reparacin del dao moral, sea
cual fuere la situacin del sujeto afectado, incluyendo la proyeccin de futuro.
MAYO, Jorge A. El Dao Moral. Los diversos supuestos caractersticos que lo integran. En: Revista de Derecho de Daos. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni Editores. 1999. pp.181-183.
10
Dado que el concepto de dao moral no es unvoco sino que existe gran controversia en la doctrina y en la legislacin comparada sobre sus
alcances (), el mero texto de los artculos 1984 y 1985 no permite una aplicacin inmediata sin la ayuda de una cierta teora (controvertida)
del dao moral. Por consiguiente, en ltima instancia, en este punto como en varios otros, el legislador le ha corrido traslado al juez. DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit. p. 109.
11
VISINTINI, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Traducido por: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Tomo II. Buenos Aires: Astrea.
1999. p. 231.
12
IRIBARNE, Hctor Pedro. La cuantificacin del dao moral. En: Revista de Derecho de Daos. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores. 1999.
p.186.
13
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit. p. 93 y siguientes.
El profesor de Trazegnies, ms de 15 aos despus (la primera edicin del libro anteriormente citado data del ao 1988), mantiene su perspectiva
sobre el dao moral: el dao moral es extrapatrimonial y no puede ser establecido cuantitativamente, por lo que la indemnizacin no es una
reparacin sino, a lo sumo, una satisfaccin. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Indemnizando sueos: entre el azar y la probabilidad. En:
278 Libro Homenaje a Jorge Avendao Valdez. Tomo II. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2004. p. 876.
compensacin indirecta, cumpliendo as, para vctima pueda actuar preventivamente (nada puede THEMIS 50
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algunos, una suerte de funcin de pena privada14 , hacer el pasajero para evitar que el avin se caiga),
de sancin civil 15 , o un remedio con finalidad, a por lo que se estara ante la prevencin unilateral,
veces, de tipo preventivo y punitivo16 . La distincin que va de la mano con la responsabilidad objetiva,
de este tipo de dao con el dao patrimonial o en tanto que la prevencin bilateral es acorde a la
material resulta, de esta manera, una distincin de responsabilidad subjetiva (en caso la vctima pueda
base, esto las funciones del juicio de responsabilidad hacer algo para reducir la frecuencia o gravedad de
son diferentes cuando interviene como reaccin los accidentes). Evidentemente, como seala
frente a uno u otro tipo de acontecimiento17 . Monateri, no todo es blanco y negro, pues
ciertamente existen casos dudosos, cuyas
En este orden de ideas, la conexin, el nexo entre el particularidades deben ser analizadas detenidamente,
dao y su resarcimiento debe ubicarse a la luz de las ya que en algunos ser mejor que prevalezca el
funciones de la responsabilidad. criterio de la culpa sobre la responsabilidad objetiva
(promueve en la vctima la asuncin de prevenciones,
IV. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL reducindose de esa manera la frecuencia y gravedad
de accidentes); por otro lado, cuanto ms difcil en
Entre las variadas funciones que se han atribuido a la trminos procesales sea probar la culpa, es mejor
responsabilidad, destacan las siguientes, por optar por la responsabilidad objetiva20 .
comprender distintos niveles importantes de ser
sopesados al momento de evaluar los casos concretos, A un nivel microsistemtico21 , es de destacar la
a fin de no perder la perspectiva integral. perspectiva didica de Fernndez Cruz22 , la cual se
sita en el anlisis de un hecho concreto y particular
A un nivel macroeconmico, la responsabilidad que relacione a dos unidades individuales, a saber,
14
ALPA, Guido. Responsabilidad civil y dao. Lima: Gaceta Jurdica. 2001. p. 597.
15
... las sanciones civiles punitivas expresan el poder auto-organizativo de la sociedad civil, porque tienden a satisfacer un inters privado; pero
realizan, al mismo tiempo, y contextualmente, el inters pblico. Es, ni ms ni menos, este ltimo aspecto lo que distingue las sanciones de las
penas privadas, y naturalmente, de las penas criminales. La sancin civil consiste, normalmente, en una medida aflictiva patrimonial, que aun
estando prevista legislativamente y aun siendo irrigada por la autoridad judicial, presupone la iniciativa del particular, y est dirigida en ventaja de
ste. FRANZONI, Massimo. Citado por LEN, Leysser L. Op. Cit. pp. 269-270). La diferencia entre pena privada y sancin civil es la fuente de
la segunda, que es la ley, y el doble fin que la segunda realiza al ser impuesta. Para Franzoni, la suma en dinero reconocida judicialmente por
concepto de danno morale soggettivo, sufrimiento, perturbacin del estado de nimo, etc., se inscribira en la categora de sanciones civiles.
LEN, Leysser L. Ibid. p. 270.
16
SALVI, Cesare. El Dao. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima: ARA Editores. 2001. p. 298.
17
SALVI, Cesare. Ibid. p. 297.
18
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima:
ARA Editores. 2001. p. 278.
19
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. p. 40.
20
MONATERI, Pier Giuseppe. Hiptesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima: ARA
Editores. 2001. p. 128.
21
Ver FRANZONI, Massimo. La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima:
ARA Editores. 2001. p. 196.
22
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. Cit. p. 278.
23
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. Cit. pp. 270, 278.
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THEMIS 50 deber siempre soportar las consecuencias lo contrario, la vctima considerara que su sistema
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econmicas de la garanta asumida para la jurdico ampara, sin solucin, que otro le haya infringido
satisfaccin de intereses dignos de tutela. un dao injusto, lo cual puede dar cabida a la bsqueda
Presente el fenmeno exgeno del dao, se de tal restablecimiento en manos de la vctima (a travs
deber decidir si esta afectacin patrimonial se de actos de venganza privada).
deja all donde se ha producido o, si por el
contrario, conviene trasladarla a otro sujeto24 . Se cuestiona la funcin satisfactoria de la
- Distributiva; se distribuye los costos del dao responsabilidad civil, por considerarla una satisfaccin
entre determinados sujetos, de acuerdo a los del deseo de que al agresor le pase tambin algo, que
lineamientos macro-econmicos perseguidos. sufra cuando menos en su patrimonio 28 , una
Esta funcin, de acuerdo a Espinoza, es comn reminiscencia de la vieja idea de venganza, y por ello
respecto a las anteriores25 . debe transitarse con mucho cuidado por esta va, a fin
de no ser (el sistema, el juez) instrumento o canalizacin
Salvi, por su parte, apunta que, en cuanto a los daos de venganza personal. Considerando el resarcimiento
patrimoniales, el resarcimiento a la vctima debe del dao moral una pena, se ha dicho reiteradamente
dirigirse a la compensacin de una prdida econmica, que la funcin sancionadora o punitiva corresponde a
por lo que deben establecerse criterios de redistribucin otras reas del Derecho, como el Derecho Penal o
de los costos econmicos entre los miembros de la Administrativo, por lo que no corresponde al campo
sociedad, dependiendo del acontecimiento daoso de civil. Esto es cierto a medias: por un lado, hay un
que se trate 26 . En tanto, en relacin a los daos espectro enorme de daos inmateriales que no tienen
inmateriales, la tutela resarcitoria se configura como cabida, para ser sancionados, ni por el Derecho Penal
un remedio con finalidad de tipo esencialmente ni por el Administrativo; por otro lado, reitero, no debe
satisfactorio de la vctima, y a veces, adems, de tipo entenderse la funcin aflictivo-consolatoria como una
preventivo y punitivo27 . bsqueda ciega de sancin, sino de restablecimiento
de un equilibrio roto por este hecho daoso, tal como
Es importante definir si, en el caso de los daos la ruptura del equilibrio en caso de incumplimiento de
inmateriales, la funcin satisfactiva tiene, a su vez, una una obligacin pactada, lo que amerita la intervencin
funcin aflictivo-consolatoria, o si reviste un carcter del sistema y no justicia en mano propia.
decididamente punitivo (que, a su vez, puede cumplir
un rol de disuasin respecto de actividades o conductas, Es por esto que la funcin aflictivo-consolatoria no debe
aunque ello no significa que se trata de funciones degradarse hasta convertirse en un eufemismo, sino que
vinculadas, ya que la funcin preventiva puede ser debe dotarse de contenido, y ello a travs de un criterio
independiente de la funcin punitiva o sancionadora). firme que apunte a un autntico resarcimiento, por
La cuestin reviste la mayor trascendencia, ya que los medio de una valorizacin seria del dao, empleando
parmetros que se utilizarn para cuantificar este dao parmetros y no meras suposiciones o presunciones,
derivarn de la funcin. acreditando el dao (la vctima) y fundamentando la
decisin final (el juez). Si este resarcimiento se acercase,
Un aspecto a considerar es que cuando una vctima de esa manera, a la perfeccin extendiendo a la
sufre un dao moral, objetivamente se da un totalidad de los daos inmateriales la conclusin de
menoscabo en su mbito psquico o espiritual. Si este Monateri respecto de los accidentes a travs de la
dao que sufri, adems, ha sido consecuencia de un jurisprudencia, se evitaran o reduciran comportamientos
acto culposo o doloso del agente causante del mismo, ineficientes futuros, tanto de daadores (si la prevencin
se da una particular situacin de ruptura de un es bilateral y unilateral) como de potenciales vctimas
equilibrio que exista antes del evento daoso. Este (en caso pueda darse la prevencin bilateral).
equilibrio debe reestablecerse, necesariamente, a
travs, en primer lugar, de formas adecuadas de V. CUANTIFICACIN DEL DAO INMATERIAL (O
resarcimiento, y en casos de irreparabilidad, de alguna MORAL)
otra forma que compense lo sufrido, por medio de
dinero (que es una representacin de valor), pues de Para Dez-Picazo el dao moral no debe ser
24
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. Cit. p. 278.
25
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. p. 40.
26
Aqu se incluye lo relativo a la actividad desarrollada (empresarial), pudiendo redistribuirse entre otros (consumidores), as como los seguros.
27
SALVI, Cesare. Op. Cit. pp. 297-298.
28
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Op. Cit. p. 97.
280
simplemente presumido por los tribunales como sentencia, al no aceptarse tales frmulas conciliatorias, THEMIS 50
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consecuencia de lesiones determinadas y que se el juez lamentablemente no puede salir del petitorio.
suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el
contrario, entendemos que debera ser objeto de algn Considero tambin que el dao inmaterial debe
tipo de prueba. Para cerrar este epgrafe convendra probarse, no presumirse, aunque resulte de difcil
igualmente sealar que tratndose, en rigor, de un probanza. As, para probar el afecto que se senta por
dao que impide la restauracin de la situacin personal alguien que falleci a consecuencia de un atropello,
del daado anterior al dao, la nica posibilidad puede presentarse correspondencia, probar
existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al convivencia, el hecho de haber solventado los gastos
daado las atenciones ordinarias en la vida de relacin de su educacin, vestido y diversin de acuerdo a sus
para sobrellevar este tipo de situacin, sin producir, posibilidades (aqu, si se trata de los padres, por
como reiteradamente hemos dicho, larvadas formas ejemplo, pueden realizar una evaluacin comparativa
punitivas29 . entre lo que gastaban en el hijo fallecido y lo que gastan
en otro), evaluacin psicolgica, etc.
Los hermanos Mazeaud y Tunc, en una de las posiciones
ms decididas por la satisfaccin del dao moral, Respecto a los parmetros a considerar para la
sealan en clebre frase que es inexacto pretender cuantificacin del dao, debe tomarse en cuenta no
que la reparacin del perjuicio moral se opone a los slo las caractersticas de la vctima (edad, sexo), y las
principios fundamentales que rigen la responsabilidad circunstancias en que se produjo el hecho daoso, sino
civil. En derecho, esa reparacin se impone por lo tanto. tambin las caractersticas del agresor, incluyendo el
Se impone tambin ante la equidad, y es una grado de dolo o culpa, pero no con la finalidad de
consideracin que resultara vano querer despreciar. aplicar una sancin o punicin (por cuanto esto podra
Parecera chocante, en una civilizacin avanzada como distorsionar la funcin aflictivo-consolatoria y
29
DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de Daos. Madrid: Civitas. 1999. p. 329.
30
MAZEAUD, Henri y Len, y Andr TUNC. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo I. Volumen I.
Traduccin de la quinta edicin. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. p. 441. 281
THEMIS 50 sino el sufrimiento que a ella la demandante le ha acabados y mobiliario de mejor calidad) que la de
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ocasionado la separacin de ellos y la angustia e la demandante.
impotencia de no poder proveer a sus estudios y - La demandante es una persona que tiende a la
sustento como lo haca antes de su detencin. depresin y a desarrollar estados de ansiedad, lo
Asimismo, se toma en cuenta el sentimiento de que ha sido de perfecto conocimiento de la
humillacin de la demandante por el encarcelamiento demandada en todo momento.
en s mismo, as como los maltratos y vejmenes fsicos - La condicin social y cultural de la demandada,
y psicolgicos sufridos. as como su capacidad e inteligencia, le permiten
La demandante, de sexo femenino, estuvo ampliamente considerar que los actos de agresin
encarcelada en forma injusta, acusada y condenada fsica y verbal a que ha sometido a la demandante,
por terrorismo, por un total de seis aos, as como a la tensin continua respecto de las
aproximadamente, desde los 41 hasta los 47 aos de supuestas filtraciones inexistentes de sus
edad, teniendo en esa fecha a su cargo a dos hijos caeras, que la oblig a llamar continuamente al
estudiantes. gasfitero, romper sus pisos, y mantenerlos en ese
La prisin injusta e inmerecida daa a la persona en estado debido al temor que le inspira la persona
su esencia, privndole del bien ms preciado de todo de la demandada, resultan daosos y perjudiciales,
ser humano, que es la libertad; asimismo, mella y que han ido en detrimento de la salud emocional
profundamente la dignidad y el honor, inapreciables de sta.
e invalorables. Frustra a la persona en su proyecto de - En otras palabras, la demandada tiene la capacidad
vida, arrebatndole aos que no volvern, en los que y lucidez suficientes para ser consciente de que ha
se desarrollaba, en el caso de la demandante, como mantenido una conducta abusiva hacia la persona
madre, siguiendo el proceso educacional de sus hijos, de la demandante, sabiendo adems que le ha
y quitndole tambin aos posteriores, ya en libertad, ocasionado sufrimiento y secuelas psicolgicas.
pero en una libertad en la que tiene que rehacer su Por estas consideraciones, tomando en cuenta la evidente
vida, reinsertarse en la sociedad, recuperar el nimo, desigualdad entre las partes, as como el padecimiento
espritu y paz arrebatados, procurando olvidar o, que ha demostrado haber atravesado la demandante por
mejor, procesar, con ayuda psicolgica, la terrible causa de los actos de la demandada .
experiencia que atraves, curando la mente de la
depresin, ansiedad y el terror . Ciertamente, la decisin final no podr llegar a ser
perfecta ni exacta, ni adems, lograr una reparacin
En el otro caso: autntica (cuando se trata de indemnizacin pecuniaria),
pero si se evalan todos los elementos, sustentados con
esta Judicatura toma en consideracin los medios probatorios idneos, puede alcanzarse una
siguientes elementos: satisfaccin que no se considere arbitraria (mediante
- La demandada es una persona de edad madura frmulas que digan algo tan ambiguo, incompleto e
pero joven; de alrededor de cuarenta aos de edad inmotivado como dada la naturaleza del dao moral,
al momento de ocurrencia de los hechos que han que es incuantificable, y aplicando un criterio de equidad,
motivado la presente demanda, en tanto que la se estima en la suma de ).
demandante es una persona que a aqulla poca
tena alrededor de setenta aos de edad. Finalmente, y esto con mucha precaucin, debera
- Se ha observado, a lo largo del proceso, en considerarse el establecimiento de un piso
audiencias e inspeccin judicial, la fortaleza y el indemnizatorio, con la finalidad de armonizar las
vigor, tanto fsico como anmico de la demandada, reparaciones en casos semejantes, al menos para
lo que contrasta con la fragilidad fsica y emocional determinados daos, como el denominado biolgico,
de la demandante. lo que constituye prctica en otros sistemas. Por
- Existe una diferencia significativa en cuanto a la ejemplo, el Tribunal de Miln emplea tablas, en las
estatura y constitucin fsica de ambas partes, en que relaciona el grado de invalidez con la edad de la
clara ventaja de la demandada. persona y arroja un resultado. Las diferencias, en cada
- En la inspeccin judicial realizada en los domicilios caso, se movern hacia arriba: considerando, por
de las partes, esta Juzgadora observ que la ejemplo, las caractersticas personales de la vctima
vivienda de la demandada es notoriamente de (si perdi una mano siendo pianista, una pierna siendo
mayor nivel econmico (por el mantenimiento, futbolista profesional, etc.).
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