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N63 - Junio 2015

N63 - Junio 2015


Fiscal Nacional y Representante Legal:
Sabas Chahun Sarrs

Encargado de la Revista Jurdica del Ministerio Pblico:


Pablo Campos Muoz

Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador

Karen Guzmn Valenzuela


Sandra Luco Castro
Ricardo Mestre Araneda
Antonio Segovia Arancibia

Colaboradores:
Andrea Gonzlez Leiva
David Opazo Meneses
Soledad Poblete Moya

La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N0718-6479) es una publicacin de la Fis-
cala Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer
nmero fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado
mensualmente. Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del
material de difusin generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la
recopilacin y seleccin del material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de
Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos analizan
aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y
3.- Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan
diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre
distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala Nacional.
Direccin: General Mackenna 1369, 2piso, Santiago, Chile.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Telfono: (56-2) 2965 9693
Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edicin de
la misma y sus textos son la transcripcin de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a vctimas de delitos de ndole sexual o violencia intrafamiliar, o testigos cuya identidad no debe ser
difundida, casos en el cuales los nombres de las vctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por
sus iniciales para resguardar su identidad.
Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico autoriza la reproduccin del contenido de esta publicacin, siempre y cuando se
cite al autor, el nmero y ao de la publicacin y no se utilice para fines comerciales.
NDICE

PRLOGO

I. MATERIAS DE INTERS GENERAL


Fallos
Recurso de nulidad rechazado. Denuncia annima. Actuaciones autnomas
de la polica. Control de identidad 9
Corte Suprema
Recurso de nulidad rechazado. Actuaciones autnomas de la polica. Excesos
respecto de la autorizacin judicial. Prueba de fuente independiente 21
Corte Suprema
Recurso de queja rechazado. Invocacin de causales conjuntas o subsidiarias
en el recurso de nulidad 29
Corte Suprema

II. DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y A LOS TESTIGOS


Artculos
Poltica institucional y modelos de atencin a usuarios implementados por el
Ministerio Pblico. Aspectos conceptuales, resultados de gestin e impacto en la
satisfaccin de usuarios 39
Marlys Saldivia Oyarzn y Danilo Huilcarema Cabrera

III. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIN


Sentencias comentadas
Sentencias pronunciadas en la causa conocida como BICRIM Pudahuel 77
Jos Luis Corts Zepeda
Comentario a sentencia definitiva condenatoria dictada por el Tribunal Oral
en lo Penal de Los ngeles en contra del juez titular del Juzgado
de Polica Local de Mulchn condenndolo por delito de prevaricacin 129
Rodrigo Durn Fuica
IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES
Y SUSTANCIAS SICOTRPICAS
Artculos
Estudio sobre faltas a la Ley 20.000 y trfico en pequeas cantidades
de droga en recintos penitenciarios 179
Alejandro Ivelic Mancilla y Sonia Marambio Vega

V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR


Artculos
Entrevista investigativa de nios, nias y adolescentes 199
Catalina Duque Gonzlez
Amenazas: la primera agresin al interior de la familia 213
Giannina Mariela Mondino Barrera

VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONMICOS,


MEDIOAMBIENTALES Y CRIMEN ORGANIZADO
Artculos
Algunas consideraciones respecto del delito de tala ilegal 233
Camila Alvear Vargas
Aproximacin a la finalidad terrorista en la Ley N18.314 245
Samuel Malamud Herrera

VII. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y


DELITOS VIOLENTOS
Artculos
Consideraciones sobre el sujeto activo en el delito de sustraccin de menores 273
Camila Guerrero Martnez
Sentencias Comentadas
Pronunciamiento de la Corte Suprema respecto de las declaraciones
espontneas de los adolescentes 305
Mara Anglica San Martn Ponce
Prlogo

Cuando han transcurrido casi quince aos desde el inicio de la reforma procesal
penal en nuestro pas, y siendo ya un sistema que no se reconoce como nuevo, el
empleo prctico de nuestra normativa adjetiva en materia de ilcitos penales sigue
presentando puntos y reas que requieren de precisiones y pronunciamientos
judiciales.
En nuestro continuo esfuerzo por difundir el estado actual de la antedicha apli-
cacin, en esta edicin presentamos sendos pronunciamientos de nuestra Corte
Suprema, en materias tan delicadas y relevantes como lo son las actuaciones aut-
nomas de la polica y el control de identidad, as como las exigencias formales de los
recursos de nulidad.
Del mismo modo, un artculo elaborado en la Unidad Especializada en Respon-
sabilidad Adolescente nos permite acercarnos en detalle a la problemtica de las
declaraciones espontneas de los adolescentes y su valor probatorio y otro, esta vez
abordado por la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar,
a la entrevista investigativa de nios, nias y adolescentes.
En lo que se refiere al rol del Ministerio Pblico en la proteccin y asistencia a
vctimas y testigos, exponemos un artculo que aborda los modelos de atencin a
usuarios y sus resultados de gestin e impacto.
Y como la labor en el rea penal no se limita a la parte adjetiva de su aplicacin
prctica, asimismo presentamos textos que abordan temticas de inters en el que-
hacer especializado, y que dicen relacin con causas que resultaron en condenas con-
tra funcionarios de la Polica de Investigaciones y un Juez de Polica Local, as como
un interesante artculo sobre el trfico de pequeas cantidades de droga y faltas
cometidas en el interior de recintos penitenciarios.
Cabe destacar tambin los trabajos sobre las amenazas como primera agresin al
interior de la familia; el que hace referencia a diversas consideraciones en torno al
delito de tala ilegal; aqul que se refiere a la finalidad terrorista en la Ley N18.314
y, finalmente, el que alude al sujeto activo en el delito de sustraccin de menores.

Sabas Chahun Sarrs


Fiscal Nacional
Materias de Inters General

RECURSO DE NULIDAD RECHAZADO. DENUNCIA ANNIMA. ACTUACIONES


AUTNOMAS DE LA POLICA. CONTROL DE IDENTIDAD

Tribunal: Corte Suprema


Resumen:
Si se limitase la diligencia de control de identidad slo a aquellos supuestos en que los
funcionarios policiales advirtieran directa e inmediatamente alguna conducta obje-
tiva que pudiese llevarlos a estimar que la persona que se someter a la actuacin
policial est cometiendo o ha cometido un delito, ello importara que la diligencia de
control de identidad demandara mayores requisitos, o estndares ms rigurosos, que
la propia detencin en situacin de flagrancia.
Si bien el artculo 173, inciso 2del Cdigo Procesal Penal prescribe que la denuncia
formulada ante los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Polica de Investi-
gaciones, debe hacerse llegar por stos de inmediato al Ministerio Pblico, tal man-
dato no resulta excluyente ni importa una suspensin temporal de las actuaciones
que autnomamente pueden realizar las policas en tanto dicha comunicacin no se
materialice o la documentacin que contiene la denuncia no sea recepcionada por la
Fiscala, y es as como el artculo 84 del mismo texto estatuye que sin perjuicio de la
obligacin de las policas de informar al Ministerio Pblico inmediatamente y por
el medio ms expedito de la denuncia recibida, proceder, cuando correspondiere, a
realizar las actuaciones previstas en el artculo 83, a las que el artculo 85 adiciona
la de solicitar la identificacin de cualquier persona en los casos fundados que seala,
de todo lo cual, puede inferirse que el indicio que habilita el control de detencin
puede venir dado precisamente por lo informado en la denuncia, en caso de que ese
antecedente no sea suficiente o idneo para configurar una situacin de flagrancia que
permita directamente la detencin de la persona sindicada, como as fue estimado en
el caso de autos por los funcionarios policiales.
En este caso la denuncia fue recibida de forma annima en la va pblica respecto de
dos personas que distribuan droga en el sector a bordo de un vehculo en desplaza-
miento, motivo por el cual no parece razonable demandar a los policas abstenerse de
realizar las actuaciones urgentes para ubicar el vehculo y someter a sus ocupantes a
un control de identidad mientras no se transmita la denuncia al Ministerio Pblico,
con el consiguiente riesgo de alejamiento de los denunciados.

Texto Completo: por el Tribunal de Juicio Oral en Lo


Penal de Puente Alto el catorce de
Santiago, a once de junio de dos mil abril de dos mil quince, por la que se
quince. conden a Thiare Constanza Amaya
Vistos: Jimnez a la pena de tres aos y un
da de presidio menor en su grado
En esta causa RUC N1400812214- mximo, multa de 10 UTM, y acce-
9, RIT N17-2015, se dict sentencia sorias legales, por su responsabilidad

9
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

como autora del delito de trfico Explica el recurso, en sntesis, que


de pequeas cantidades de drogas, en este proceso se ha conculcado el
previsto y sancionado en el artculo derecho a un debido proceso, a la
4de la Ley N20.000; y a Sebastin libertad ambulatoria y a la intimidad,
Patricio Amaya Jimnez, a la pena toda vez que se control la identidad
de cinco aos y un da de presidio y se registr a la acusada sin que los
mayor en su grado mnimo, multa funcionarios policiales apreciaran la
de 20 UTM, y accesorias legales, existencia de indicio alguno que per-
por su responsabilidad como autor mitiera esa diligencia policial, slo
del delito consumado de trfico il- aludindose a una denuncia fan-
cito de drogas, previsto y sancionado tasma de un denunciante annimo,
en el artculo 3, en relacin con el de la cual no se levant registro.
artculo 1, ambos de la Ley Adems, se le interrog sin pre-
N20.000. sencia de su defensor y sin que se
hayan tomado las medidas necesa-
La sentencia impuso el cumpli-
rias para que declarara ante el Fiscal.
miento efectivo de las penas a ambos
Asimismo, contina el arbitrio, se
sentenciados.
ingres a su domicilio con la auto-
La defensa de cada uno de los acu- rizacin de la madre, sin prevenir a
sados dedujo sendos recurso de sta de conformidad al artculo 302
nulidad cuyas copias rolan a fs. 17 y del Cdigo Procesal Penal. Agrega
98, los que fueron admitidos a tra- que estas actuaciones se realizaron
mitacin por resolucin de fs. 147, de manera autnoma por la polica
fijndose a fs. 148 la audiencia que y slo despus de haber culminado el
se llev a cabo para su conocimiento. procedimiento se tom contacto con
A fs. 152 se incorpor el acta que da el Fiscal de turno.
cuenta de su realizacin.
Al concluir pide se acoja el recurso
Y considerando: por la causal de nulidad alegada y,
en definitiva, se proceda a excluir la
Primero: Que la defensa de Thiare totalidad de las pruebas que refiere,
Amaya Jimnez interpuso recurso se anule el juicio oral y la senten-
de nulidad fundado en la causal pre- cia condenatoria y se retrotraiga el
vista en el artculo 373 letra a) del procedimiento al estado de cele-
Cdigo Procesal Penal, en relacin brarse una nueva audiencia de juicio
con lo preceptuado en los artculos oral por tribunal no inhabilitado al
5o, inciso 2o, y 19 Ns. 3, 4, 5y 7, efecto.
todos de la Constitucin Poltica de
la Repblica, 8.2 letra g) y 11 Ns. Segundo: Que el arbitrio de nulidad
2y 3de la Convencin Americana impetrado por la defensa del acusado
de Derechos Humanos, 17 Ns. 1y Sebastin Amaya Jimnez se funda
2del Pacto Internacional de Dere- en la causal de nulidad contemplada
chos Civiles y Polticos, y 83, 85, 91, en el artculo 373 letra a) del Cdigo
93 letra g), y 205 en relacin al 302 Procesal Penal, en relacin a los
del Cdigo Procesal Penal. artculos 5, inciso 2o, 6 y 19 Ns. 3,

10
Fallos
Materias de Inters General

inciso 6, 4, 5 y 7 de la Constitucin denatoria, y se ordene la realizacin


Poltica de la Repblica, 5, inciso 2, de un nuevo juicio con exclusin de
85, 276, inciso 3, 297, inciso final, la prueba de cargo derivada del con-
y 340 del Cdigo Procesal Penal, trol de identidad que estima ilegal.
11 Ns. 1, 2y 3de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, Tercero: Que atendido que en
y 17 Ns. 1y 2del Pacto Internacio- ambos recursos se alega la infraccin
a garantas constitucionales como
nal de Derechos Civiles y Polticos.
consecuencia de haber efectuado
Refiere el arbitrio, en resumen, que los agentes policiales un control de
en este proceso se ha conculcado el identidad a los acusados sin que en
derecho a la Intimidad, la libertad la especie se reunieran los requisitos
ambulatoria y al debido proceso, ya legales para ello, ambas alegaciones
que al momento de practicarse el sern tratadas y resueltas conjunta-
control de identidad al acusado, no mente a continuacin.
se haba dado por parte de los con-
Cuarto: Que el tribunal de la ins-
trolados ninguna conducta objetiva
tancia, en el motivo undcimo de
que pudiese llevar a los funcionarios
la sentencia atacada, asent como
policiales a estimar que estuviesen
hecho probado que El da 22 de
cometiendo un delito, lo hubie-
agosto de 2014, aproximadamente a
sen cometido o estuvieren pronto
las 11:45 horas, en la interseccin de
a cometerlo. Por esta razn, y no
Avenida Eyzaguirre con calle Cuatro
obstante que los funcionarios con-
Oriente, comuna de Puente Alto, en
taban con una denuncia annima de
el interior del vehculo placa patente
que dos hermanos con determina-
YW-2548, Sebastin Patricio Amaya
das caractersticas fsicas dentro de
Jimnez fue sorprendido en el asiento
un determinado vehculo realizaban
del copiloto portando, entre sus vesti-
transacciones de droga, al momento
mentas, una bolsa plstica contenedora
de realizar dicho control no conta- de una cantidad aproximada de 95
ban con nada nuevo que les permi- gramos brutos de cocana, una bolsa
tiera proceder al control de identidad plstica contenedora de la cantidad
en ese momento y no en otro. aproximada de 100 gramos bruto de
Apunta que las infracciones recla- la misma sustancia, la suma de vein-
madas se cometen tambin al deses- ticinco mil pesos en dinero efectivo y un
timar el tribunal en la audiencia de telfono celular; como asimismo, y en
preparacin de juicio oral la exclu- el asiento trasero del mismo vehculo,
sin de la evidencia ilcita obtenida Thiare Constanza Amaya Jimnez fue
del cuestionado control de identidad, sorprendida portando una bolsa pls-
as como al valorarla en la sentencia tica en cuyo interior se hallaron ciento
como fundamento de la sentencia veintisis envoltorios de papel contene-
condenatoria. dores de la cantidad aproximada de 61
brutos de cocana, un telfono celular y
En el petitorio solicita se declare un monedero en el cual se encontraron
nulo el juicio oral y la sentencia con- diversos papeles recortados.

11
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Asimismo, en la seccin tercera del celeste patente YW 2548-, repartan


considerando duodcimo, los mis- actualmente droga en diferentes pobla-
mos jueces sealaron en cuanto a ciones de la comuna de Puente Alto,
la presunta vulneracin de garan- individuos que se dirigan a Avenida
tas fundamentales en la obtencin Eyzaguirre en direccin al oriente. Tal
de la prueba de cargo planteada por informacin, contrariamente a lo ase-
ambas defensas en el juicio, que no verado por las defensas, lejos de revelar
existe duda alguna que el hallazgo de un accionar arbitrario o antojadizo de
la droga y dems evidencia incautada la Polica, contena informacin pre-
por personal policial a los encausados cisa, indiciaria por cierto, relativa a la
encontr su fuente directa en el con- comisin actual de un delito de trfico
trol de identidad practicado, el cual de drogas por parte de los acusados.
encontr su fundamento en la denun- Por tal razn, dichos efectivos policia-
cia annima previa efectuada por una les tenan el deber, tal cual lo expresa
vecina de la Poblacin El Volcn de la de modo explcito el artculo 85 tantas
comuna de Puente Alto. Sobre dicha veces aludido, de practicarles un con-
actuacin policial, los magistrados trol de identidad, pudiendo durante
del grado refieren que en el caso el desarrollo de dicha diligencia, y
sub lite no advierten antijuridicidad sin nuevos indicios, como tambin lo
alguna en la obtencin de la prueba de expresa el mismo precepto, proceder al
cargo incorporada en el juicio, toda vez registro de las vestimentas, equipaje y el
que la misma deriv de un control de vehculo de las personas cuya identidad
identidad legtimamente practicado, era controlada.
por reunir dicha actuacin los requisi-
tos que al efecto prev el artculo 85 del Precisan adems que lo relevante en
Cdigo Procesal Penal. Por tal razn, esta actuacin policial era tal cual se
no existe motivo alguno que habilite verific en la especie, que la informa-
al Tribunal a valorar negativamente cin contenida en la denuncia annima
tales probanzas y agregan que en fuera plenamente coincidente con los
el supuesto de hecho ahora analizado antecedentes verificados por parte del
la Polica mantena indicios fundados personal policial. Esto es, el hallazgo, en
de que los imputados no slo haban un contexto tmporo-espacial del todo
cometido, sino que adems se disponan prximo a la denuncia, a saber, a cinco
a cometer, un delito de trfico de dro- o seis cuadras de distancia y a cinco
gas. En efecto, conforme lo expres el minutos en vehculo segn lo manifes-
testigo Sr. Bueno, la denunciante an- tado por el Detective Sr. Bueno- o entre
nima indic al personal policial en un diez y quince minutos (desde la Pobla-
tiempo inmediatamente anterior a la cin El Volcn III) segn lo referido por
realizacin del control de identidad, el testigo Sr. Orellana-, de, por un lado,
que dos sujetos- hermanos cuyos apo- un vehculo cuya patente, modelo y color
dos suministr (Coni y Cebolla)-, de calzaban en plenitud con los sumi-
determinadas caractersticas fsicas y de nistrados en la denuncia. Por el otro,
vestimentas, quienes se movilizaban en de dos individuos cuyas vestimentas y
un determinado vehculo Toyota Yaris rasgos morfolgicos guardaban tambin

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Fallos
Materias de Inters General

correspondencia con los entregados por bilidad a la versin entregada por el


la denunciante. funcionario policial.
Quinto: Que a la luz de lo antes Ocuparse en consignar todo lo
expuesto, cabe apuntar que la exis- anterior es relevante, puesto que si
tencia de la denuncia realizada per- bien no es discutido que la aludida
sonalmente por parte de una mujer denuncia se efectu en forma an-
que refiri a los agentes policia- nima y sin cumplir las formalida-
les que los sujetos que describe, al des que para su registro dispone el
momento de la denuncia, distribuan artculo 174 del Cdigo Proce-
droga en diferentes poblaciones de la sal Penal, en especial respecto de
comuna de Puente Alto desplazn- la identificacin del denunciante,
dose en un vehculo cuyas particu- tales circunstancias u omisiones, ya
laridades tambin pormenoriza, fue fueron consideradas por los senten-
establecido por los sentenciadores ciadores en el proceso valorativo de
como un hecho acaecido en la rea- las probanzas del juicio, el cual los
lidad, conclusin a la que arribaron llev, no obstante su carcter an-
como resultado de la apreciacin nimo y falta de registro, a tener por
de las pruebas recibidas en el juicio, acreditada la existencia de la denun-
oportunidad en que fueron someti- cia y en los detallados trminos en
das al escrutinio de todas las partes, que se dice fue formulada.
mediante su examen y contraexamen
en el caso de los testigos. De esa manera, el no haber acu-
sado ninguno de los recurrentes
Es ms, segn se lee en el fallo, las que en la sentencia se hubiese incu-
respectivas defensas de los acusa- rrido en el defecto que sanciona con
dos slo cuestionaron la aptitud de nulidad el artculo 374 letra e) del
la denuncia annima -o fantasma Cdigo Procesal Penal, por no haber
como la denominan- recibida por los expuesto los magistrados en su fallo
policas para habilitar la realizacin de manera clara, lgica y completa la
del control de identidad, pero no valoracin de los medios de prueba
arguyen que en el caso de autos ella efectuada de conformidad al artculo
no haya sido real o que no fuese for- 297 del mismo cdigo, que funda-
mulada en los trminos que declara ment su determinacin de tener
el testigo de cargo Bueno Maturana, por demostrada la efectividad y con-
detective que recibe la denuncia y tenido de la denuncia annima del
participa en el control de identidad caso de autos, segn mandata la letra
posterior. Asimismo, ninguno de c) del artculo 342 del mismo texto,
los recurrentes ha siquiera mencio- no resulta posible discurrir en base a
nado que frente al interrogatorio de hechos distintos de los asentados en
las partes el referido testigo Bueno el fallo, poniendo en duda la realidad
Maturana hubiese entregado res- o el contenido de la denuncia.
puestas evasivas, incompletas, con-
tradictorias, inverosmiles, o que de Sexto: Que entonces, en el enten-
algn modo permitan restar credi- dido de que existi una denuncia

13
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

annima que entregaba informa- comportamiento con carcter delic-


cin precisa sobre los autores de un tivo por parte de quien es sindicado
delito de trfico de drogas en actual como autor o cmplice de un ilcito,
ejecucin, resulta irrelevante que pues es la sindicacin de un tercero
los funcionarios policiales no hayan -la vctima o el testigo presencial- la
presenciado u observado de manera que justifica y valida la detencin.
directa alguna conducta de los pro-
pios acusados que pudiera constituir Sptimo: Que no est dems con-
un indicio de aquellos que enuncia signar que esta Corte ya ha tenido
el artculo 85 del Cdigo Procesal oportunidad de remarcar las diferen-
Penal y que autorizan para realizar cias que existen entre las denuncias
la diligencia de control de identidad, annimas efectuadas a las policas
pues la norma mencionada no con- de manera personal y va telefnica,
tiene expresamente dicha exigencia as en la causa Rol N22.302-14 de
ni tampoco es posible desprenderla 1 de octubre de 2014, se seal en
de una correcta interpretacin sis- relacin a la actuacin de funcio-
temtica de las disposiciones que narios policiales que procedieron a
regulan actuaciones autnomas de efectuar un control vehicular y uno de
las policas. identidad a dos mujeres que haban
sido sindicadas a travs de una denun-
En efecto, si se limitase la diligencia cia personal hecha por un sujeto en la
de control de identidad slo a aque- calle, que alert a la polica y que habl
llos supuestos en que los funciona- directamente con ellos, que dicha cir-
rios policiales advirtieran directa e cunstancia es bastante distinta de
inmediatamente alguna conducta un llamado annimo, aun cuando la
objetiva que pudiese llevarlos a esti- polica no haya registrado los datos de
mar que la persona que se someter esa persona, lo que puede constituir un
a la actuacin policial est come- yerro policial, pero que no desvirta el
tiendo o ha cometido un delito -en mrito de la denuncia que se formul,
los supuestos que aqu interesan-, en el sentido que no se trat de una per-
ello importara que la diligencia de sona oculta tras un telfono.
control de identidad demandara
mayores requisitos, o estndares ms Lo anterior es concordante entonces
rigurosos, que la propia detencin en con lo declarado antes por esta Corte
situacin de flagrancia, pues la letra al declarar la infraccin de garantas
e) del artculo 130 del Cdigo Pro- constitucionales de los acusados, y
cesal Penal autoriza dicha privacin hacer lugar a los recursos de nuli-
temporal de libertad ambulatoria dad impetrados por sus defensas en
del que las vctimas de un delito que las causas Rol N2346-13 de 3 de
reclamen auxilio, o testigos presencia- junio de 2013 y Rol N1946-15 de
les, sealaren como autor o cmplice de 23 de marzo de 2015, pues en ambas
un delito que se hubiere cometido en el control de identidad en cuestin
un tiempo inmediato, caso en el cual se bas en sindicaciones relacionadas
quien realiza la detencin no apre- con el trfico de drogas efectuadas a
cia directamente ninguna accin o travs de un llamado telefnico an-

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Fallos
Materias de Inters General

nimo, lo cual, segn se expres en Octavo: Que, por otra parte, si


el ltimo pronunciamiento citado bien el artculo 173, inciso 2, del
importa que los datos que invoca- Cdigo Procesal Penal prescribe que
ron los policas para efectuar el con- la denuncia formulada ante los fun-
trol de identidad provenan de una cionarios de Carabineros de Chile
persona desconocida, que no ha sido y de la Polica de Investigaciones,
identificada y que, por cierto, no prest debe hacerse llegar por stos de
declaracin tampoco en el juicio y ni fue inmediato al Ministerio Pblico,
individualizada por los funcionarios tal mandato no resulta excluyente
policiales en sus declaraciones. ni importa una suspensin temporal
En el caso de autos, en cambio, se de las actuaciones que autnoma-
trata de una vecina que se apro- mente pueden realizar las policas
xima y dialoga con los funcionarios en tanto dicha comunicacin no se
policiales, a quienes entrega datos materialice o la documentacin que
precisos sobre los hermanos que dis- contiene la denuncia no sea recep-
tribuiran droga en las poblaciones cionada por la Fiscala, y es as como
de la comuna, as como del vehculo el artculo 84 del mismo texto esta-
en que se trasladan. Por tanto, a dife- tuye que sin perjuicio de la obliga-
rencia de los fallos recin menciona- cin de las policas de informar al
dos, en el presente caso el detective Ministerio Pblico inmediatamente
Bueno Maturana tom contacto con y por el medio ms expedito de la
la denunciante en un lugar cercano a denuncia recibida, proceder, cuando
aquel en que fueron luego ubicados correspondiere, a realizar las actua-
los acusados, y si bien no se registr ciones previstas en el artculo 83 que
la identidad de dicha persona por le precede, entre las que se encuen-
el anonimato en que sta solicit tran las de Prestar auxilio a la vc-
ampararse, no puede sin ms ana- tima, Practicar la detencin en los
logarse su situacin a la de una lla-
casos de flagrancia y Recibir las
mada telefnica, pues en el caso sub
denuncias del pblico, y a las que el
lite es razonable suponer, producto
artculo 85 adiciona la de solicitar la
de la propia entrevista con la denun-
identificacin de cualquier persona
ciante, que los funcionarios tuvie-
en los casos fundados que seala, de
ron ms elementos para sopesar al
momento de estimar que se encon- todo lo cual puede inferirse entonces
traban frente a un caso de aquellos a que el indicio que habilita el con-
que alude el artculo 85 del Cdigo trol de detencin puede venir dado
Procesal Penal, y a los cuales no se precisamente por lo informado en la
puede acceder mediante una comu- denuncia, en caso de que ese ante-
nicacin telefnica, elementos sobre cedente no sea suficiente o idneo
los cuales las defensas de las partes para configurar una situacin de fla-
podan indagar exhaustivamente en grancia que permita directamente la
su contraexamen en respaldo de su detencin de la persona sindicada,
posicin, asunto sobre el cual, como como as fue estimado en el caso de
ya se dijo, los recursos nada expresan. autos por los funcionarios policiales.

15
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Noveno: Que, conviene aclarar, el tales circunstancias constituyen un


que el referido artculo 85 no con- caso fundado que razonablemente
dicione la realizacin de la diligencia permite estimar que existen indicios
de control de identidad a la previa de que los acusados haban cometido
transmisin al Fiscal de la denuncia el delito de trfico de estupefacien-
formulada, de existir sta, no importa tes, o al menos, que los ocupan-
liberar al funcionario policial de tes del vehculo -atendido que su
instar y materializar dicha comuni- descripcin y patente tambin fue
cacin lo ms pronto posible, ello aportada por la denunciante- podan
segn las circunstancias y dinmica suministrar informacin til para la
del caso concreto que se examine. indagacin del delito que se acababa
En el caso sub judice, la denuncia de denunciar, lo que habilitaba a los
fue recibida de forma annima en la agentes policiales para el control de
va pblica respecto de dos personas identidad de quienes se trasladaban
que distribuan droga en el sector a en dicho vehculo a fin de verificar
bordo de un vehculo en desplaza- o descartar ese indicio o recabar
miento, motivo por el cual no parece informacin til para su indagacin
razonable demandar a los policas y, conforme al inciso 2del artculo
abstenerse de realizar las actuacio-
85 del Cdigo Procesal Penal, para
nes urgentes para ubicar el veh-
el registro de sus vestimentas, proce-
culo y someter a sus ocupantes a un
dimiento policial del cual result el
control de identidad mientras no se
hallazgo de la sustancia que se consi-
transmita la denuncia al Ministerio
der el objeto material de los delitos
Pblico, con el consiguiente riesgo
de trfico de droga que se imputa-
de alejamiento de los denunciados.
ron a cada uno de los acusados, y
Dcimo: Que as las cosas, asentn- que, por disposicin del artculo 130
dose en el fallo que la denunciante letra a) del Cdigo Procesal Penal,
annima indic al personal policial en haca menester para los agentes su
un tiempo inmediatamente anterior a detencin.
la realizacin del control de identidad,
que dos sujetos- hermanos cuyos apo- Por tanto, al no haber obrado ile-
dos suministr (Coni y Cebolla)-, de galmente los funcionarios policia-
determinadas caractersticas fsicas y de les al controlar la identidad de los
vestimentas, quienes se movilizaban en imputados Amaya Jimnez, no se ha
un determinado vehculo Toyota Yaris cometido por parte del rgano juris-
celeste patente YW 2548-, repartan diccional ninguna infraccin a las
actualmente droga en diferentes pobla- garantas constitucionales invocadas
ciones de la comuna de Puente Alto, en los recursos, ya sea al desestimar
individuos que se dirigan a Avenida la exclusin de los medios probato-
Eyzaguirre en direccin al oriente, y rios derivados de dicha actuacin en
que la informacin contenida en la la audiencia de preparacin del jui-
denuncia annima fuera plenamente cio oral, como al ponderarlos en el
coincidente con los antecedentes veri- juicio y basar en ellos su conviccin
ficados por parte del personal policial, condenatoria.

16
Fallos
Materias de Inters General

Undcimo: Que respecto de las Por estas consideraciones y lo dis-


dems infracciones alegadas por la puesto en los artculos 360, 372, 373
defensa de la acusada Thiare Amaya letras a) y 384, todos del Cdigo
Jimnez, relativas al interrogatorio Procesal Penal, se rechazan los
efectuado a sta por los funciona- recursos de nulidad promovidos en
rios policiales al momento de su el libelo de fs. 17, por la defensa del
detencin sin presencia de su abo- imputado Sebastin Patricio Amaya
gado defensor, as como el ingreso a Jimnez, y a fs. 98, por la defensa de
su domicilio sin advertir a su madre la acusada Thiare Amaya Jimnez,
-que autoriza la entrada de la poli- contra la sentencia dictada por el
ca- de la posibilidad de rechazarlo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de conformidad al artculo 302 del de Puente Alto con fecha catorce de
Cdigo Procesal Penal, todo ello abril de dos mil quince, que rola a fs.
de manera autnoma sin instruc- 1 y ss. de estos antecedentes, la que
cin previa del Ministerio Pblico, en consecuencia, no es nula.
cabe solamente sealar que como
se lee en la sentencia impugnada, la Acordada contra el voto del Minis-
responsabilidad penal de la encar- tro seor Brito, quien fue de parecer
tada Amaya Jimnez se sostiene en de acoger ambos recursos de nulidad,
el hallazgo de la droga que trans- invalidando el fallo y la sentencia
portaba en el vehculo al momento impugnada, de manera de restable-
de su detencin, conviccin que se cer la causa al estado de celebrarse
alcanz por los sentenciadores con la un nuevo juicio oral ante tribunal
declaracin del funcionario aprehen- no inhabilitado, excluyndose del
sor Jos Bueno Maturana, del testigo auto de apertura la prueba obtenida
de la propia defensa Julio Orellana y derivada del control de identidad
Ziga, conductor del taxi, as como a que fueron sometidos los acusados,
con las fotografas y peritajes relati- por las siguientes consideraciones:
vos a las especies y droga incautada
al momento de la detencin, de 1) Que del tenor del artculo 85
manera que ninguna de las actuacio- del Cdigo Procesal Penal aparece
nes posteriores ha tenido incidencia evidente que en cuanto se trata de
en lo decidido por los jueces ni, por normativa de excepcin, estricta y
tanto, puede alterar su conviccin y precisa por la naturaleza de los dere-
resolucin de condena, motivo sufi- chos afectados en su consagracin, su
ciente para su desestimacin. interpretacin debe sujetarse a par-
metros de restriccin semejantes.
Duodcimo: Que, en conclusin,
al no haberse demostrado por nin- 2) Que los funcionarios policiales
guno de los recurrentes la existencia, no informaron acerca de la denuncia
en el procedimiento de autos o en el annima al fiscal de turno, quienes
fallo censurado, de los vicios que se decidieron efectuar un control de
denuncian, corresponde desestimar identidad a los ocupantes del veh-
las reclamaciones contenidas en los culo que reuna las caractersticas
arbitrios interpuestos. sealadas en la denuncia, sin que

17
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

se adviertan razones que les impi- cios a que se refiere el artculo 85 del
diesen avisar al Ministerio Pblico Cdigo Procesal Penal, toda vez que
en el intertanto que era ubicado el no se apreciaron elementos precisos
aludido mvil, cual era la actuacin referidos a la comisin del hecho
pertinente. Ahora, ubicado por los expuesto por la denunciante, por lo
funcionarios el vehculo que reuna que en realidad, siempre correspon-
las seas enunciadas en la denun- di dar cumplimiento a la norma
cia annima, se encontraron con del artculo 84 del Cdigo Procesal
dos pasajeros cuyas particularidades Penal, en orden a comunicar al fiscal
se ajustaban a las reseadas por el la existencia de la denuncia.
denunciante desconocido, pero sin
apreciar los policas algn indicio 4) Que, por otra parte, no es posible
de que se hubiese cometido o que se considerar que en este caso se haya
estuviera perpetrando algn delito, y estado ante una situacin de flagran-
sin que pueda constituirlo la actitud cia de aquellas que trata el artculo
adoptada por los acusados una vez 130 del Cdigo Procesal Penal, pues
sometidos a la diligencia en cuestin, las hiptesis de las letras a) y b)
en la especie haberse puesto nervio- suponen que quien realiza la deten-
sos y realizar movimientos corpo- cin aprecia directamente el delito
rales atribuibles desde el punto de que se comete o acaba de cometer.
vista policial a la ocultacin de evi- Tampoco resulta pertinente la norma
dencia, circunstancias que los mis- de la letra c), pues los acusados no
mos sentenciadores sealan que no huan del lugar del lugar de comi-
resultan de inters para este efecto, sin del delito al ser ubicados por la
en el punto 3del motivo duodcimo polica; ni la de la letra d), ya que no
de su fallo. fueron encontrados con objetos pro-
cedentes del delito o con seales, en
3) Que conforme lo expresado, s mismos o en sus vestidos, que per-
resulta que slo de los datos prove- mitieren sospechar su participacin
nientes de una persona desconocida, en l, o con las armas o instrumentos
que no ha sido identificada y que, que hubieren sido empleados para
por cierto, tampoco prest declara- cometerlo. Finalmente, tampoco es
cin en el juicio ni fue individuali- atingente la situacin de flagrancia
zada por los funcionarios policiales de la letra e), puesto que no se ha
en sus declaraciones, habra surgido establecido en el fallo que la denun-
la informacin sobre la presunta ciante annima haya sido un tes-
actividad constitutiva de delito por tigo presencial de la distribucin de
parte de los acusados, sin que tal droga en la comuna de Puente Alto
comportamiento fuera apreciado por que atribuye a los pasajeros del taxi
los policas, por lo que una visin que menciona.
objetiva del asunto permite concluir
que al momento de practicarse el 5) Que, en consecuencia, por no
referido control de identidad no se haber constatado los policas indicio
tena certeza alguna ni un caso fun- alguno de la comisin de un delito
dado en que concurrieran los indi- ni haberse verificado una situacin

18
Fallos
Materias de Inters General

de flagrancia que habran permi- se pronuncie sea resultado de una


tido el actuar autnomo de la poli- investigacin y un procedimiento
ca debe concluirse que se obr al racionales y justos, por cuanto dicha
margen de la regulacin legal de la exigencia supone que cada autoridad
diligencia efectuada, vulnerndose acte dentro de los lmites de sus
as el derecho de los imputados a
propias atribuciones como lo sealan
un procedimiento justo y racional
los artculos 6 y 7 de la Constitucin
que deba desarrollarse con apego
irrestricto a todos los derechos y las Poltica de la Repblica, cual no es
garantas constitucionales que se le lo ocurrido en la especie, por lo que
reconocen, de modo que toda la evi- la infraccin slo puede subsanarse,
dencia recogida en el procedimiento en opinin de este disidente, con la
incoado relacionado con Thiare y declaracin de nulidad del fallo y del
Sebastin Amaya Jimnez resulta juicio que le precedi, con exclusin
ser ilcita, al haber sido obtenida de los elementos de cargo obtenidos
en un proceder al margen de la ley. con ocasin de ella.
Esta misma calidad tiene, producto
de los efectos jurdicos del proceder Regstrese y devulvase con sus
ilcito, toda la prueba que de aquella agregados.
actuacin deriva, esto es la que fue
aportada al juicio, consistente en la Redaccin a cargo del Abogado
declaracin del funcionario policial Integrante Sr. Matus y de la disiden-
sobre el contenido de las pesquisas, cia su autor.
y las fotografas y pericias que hayan
derivado de tal indagacin. En este Rol N5841-15.
sentido, aunque los jueces de la ins-
Pronunciado por la Segunda Sala
tancia hayan afirmado su conviccin
condenatoria en prueba producida integrada por los Ministros Sres.
en la audiencia, al emanar sta del Hugo Dolmestch U., Carlos Kn-
mismo procedimiento viciado no semller L., Haroldo Brito C. y
puede ser considerada. los abogados integrantes Sres. Jean
Pierre Matus A. y Jorge Lagos G.
6) Que de este modo, cuando los
No firman el Ministro Sr. Knse-
jueces del fondo valoraron en el jui-
cio y en la sentencia los referidos mller y el abogado integrante Sr.
antecedentes revestidos de ilega- Matus, no obstante haber estado en
lidad, se incurri en la infraccin a la vista de la causa y acuerdo del fallo,
la garanta de un debido proceso y, por estar con feriado legal y ausente,
en su aspecto que la sentencia que respectivamente.

19
Fallos
Materias de Inters General

RECURSO DE NULIDAD RECHAZADO. ACTUACIONES AUTNOMAS DE LA


POLICA. EXCESOS RESPECTO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. PRUEBA DE
FUENTE INDEPENDIENTE

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:
Conforme a la teora de la fuente independiente, no puede ser excluida como prueba
ilcita aqulla que tiene su origen en una fuente independiente de la ilicitud inicial,
porque en ese caso la referida prueba no sera un fruto de la ilicitud.
Los policas contaban con autorizacin judicial para el registro e incautacin de
ambos vehculos, diligencias cuya ejecucin llev al hallazgo en uno de ellos de la
rueda de camin que contena la droga, por lo tanto, incluso de ser efectivo que los
acusados permanecieron detenidos por los policas mientras stos llevaban a cabo el
registro de los vehculos, para lo cual se encontraban autorizados por el competente
rgano jurisdiccional, lo cierto es que la prueba incriminatoria que sirvi para for-
mar la conviccin condenatoria no se origina ni proviene de la supuesta viciada
detencin, puesto que el registro de los mviles en que se desplazaban los acusados no
se efecta bajo la hiptesis que contempla el artculo 89 del Cdigo Procesal Penal,
que permite, sin necesidad de autorizacin judicial, el examen del equipaje que por-
tare o del vehculo que condujere el detenido, cuando existieren indicios que permi-
tieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigacin, sino en
virtud de una orden emitida previamente por el juez de garanta de conformidad al
artculo 205, en relacin al artculo 9 del Cdigo Procesal Penal.
Los policas se encontraban habilitados para el registro de los vehculos, no por la
detencin previa de sus ocupantes, sino por contar con un decreto judicial vlida-
mente dictado que los facultaba para dicha pesquisa.

Fallo Completo: el da 28 de mayo de 2014, a JOS


HCTOR CARRASCO VEGA,
Santiago, a veinticinco de junio de a sufrir diez aos y un da de pre-
dos mil quince. sidio mayor en su grado medio, a
Vistos: ARTURO NATALIO CCE-
RES PACHECO a sufrir siete
En esta causa RUC N1400210715- aos de presidio mayor en su grado
6, RIT N30-2015, se dict senten- mnimo, y a NICOLS CCERES
cia por el Tribunal de Juicio Oral en OLATE, ROY HANS PREZ
Lo Penal de Chilln el catorce de ITURRA y a FRANCISCO ALE-
abril de dos mil quince, por la que JANDRO RODRGUEZ ARIAS,
se conden por su responsabilidad a sufrir cada uno de ellos la pena
como autores del delito de trfico de cinco aos y un da de presidio
ilcito de estupefacientes cometido mayor en su grado mnimo. Res-

21
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

pecto de todos los sentenciados ade- de sus vehculos hasta dependencias


ms se impuso el pago de multas y policiales, lo que pone de manifiesto
accesorias legales. que lo obrado por la polica vul-
nera la garanta del debido proceso,
Las defensas de los acusados deduje-
generando con ello la ilicitud de la
ron sendos recurso de nulidad cuyas
prueba obtenida.
copias rolan a fs. 20, 23 y 28, los que
fueron admitidos a tramitacin por Pide el recurrente que se anulen el
resolucin de fs. 51, fijndose a fs. juicio oral y la sentencia recada en l
58 la audiencia que se llev a cabo y que la causa vuelva al estado de rea-
para su conocimiento. A fs. 63 se lizarse un nuevo juicio por el tribu-
incorpor el acta que da cuenta de nal no inhabilitado que corresponda.
su realizacin.
Segundo: Que el arbitrio de nulidad
Y considerando: deducido por el apoderado de Nico-
ls Cceres Olate, luego de desistirse
Primero: Que el recurso inter-
puesto por la defensa de los acusados en la vista del recurso de la causal
Jos Carrasco Vega, Arturo Cce- de la letra e) del artculo 374 del
res Pacheco y Francisco Rodrguez Cdigo Procesal Penal, se sustenta
Arias se fund en la causal pre- nicamente en la letra a) del artculo
vista en el artculo 373 letra a) del 373 del citado cdigo, denunciando
Cdigo Procesal Penal, en relacin vulneracin de garantas fundamen-
con lo preceptuado en los artculos tales en relacin a lo establecido en
5, inciso 2, y 19 N3 de la Constitu- los artculos 19 Ns. 4, 5y 7de la
cin Poltica de la Repblica, 5, 85 y Constitucin Poltica de la Rep-
129, inciso final del Cdigo Procesal blica, y 5, 6, 9, 130, 297, inciso final y
Penal. 340 del Cdigo Procesal Penal.

Precisa que se encuentra acreditado Refiere el impugnante que los


que funcionarios policiales detuvie- magistrados de la instancia dan
ron a los acusados en el km. 488 de por acreditado que la detencin del
la Ruta 5 Sur, procediendo a efectuar imputado se produce por flagrancia,
una revisin superficial a los vehcu- cuando slo se contaba con sospe-
los en los que se movilizaban y que chas emanadas de escuchas telefni-
slo por razones de seguridad los cas de que posiblemente en uno de
trasladaron hasta la ciudad de Chi- los vehculos haba droga. Plantea
lln, lugar en donde revisaron un que los aprehensores sealaron no
neumtico, detectando droga en el haber visto ninguna situacin obje-
mismo. Aade que la autorizacin tiva que pareciera entrega, transac-
otorgada por el Juez de Garanta cin o transporte de esas sustancias,
de Chilln para el registro de los por lo tanto no se daba la ostensi-
vehculos se otorg alrededor de las bilidad de la flagrancia que exige el
18:00 hrs. y se materializ cerca de artculo 130 del Cdigo Proce-
las 20:00 hrs., orden que no autori- sal Penal, cuestin que se encuen-
zaba el traslado de los detenidos ni tra ratificada en el hecho de haber

22
Fallos
Materias de Inters General

sido detenidos los acusados a las en su extracto de filiacin dan cuenta


21:56 horas, en circunstancias que de procesos penales respecto de los
se encontraban privados de libertad cuales se encuentra extinta la res-
desde las 20:30 horas. ponsabilidad penal, de conformidad
al artculo 104 del Cdigo Penal.
Agrega que la orden judicial que
habilitaba la incautacin de los Al finalizar pide se invalide slo la
vehculos no permita la detencin sentencia y se dicte la de reemplazo
de los imputados, como tampoco que condene al acusado Prez Iturra
el traslado a otro lugar para buscar a la pena de tres aos y un da de
la droga. Manifiesta tambin que presidio con beneficio de libertad
los funcionarios policiales, antes de vigilada intensiva.
prevenir de sus derechos a los dete-
nidos les realizan preguntas propias Cuarto: Que en la oportunidad
de la investigacin sin contar con procesal pertinente el apoderado
un defensor y, en ese contexto, Roy del acusado Nicols Cceres Olate
Prez habra sealado que en el neu- dio lectura resumida a lo que indic
mtico parece que vendra droga, sera una copia del parte policial
afectndose su derecho a guardar N349./07007, de 28 de mayo de
silencio. 2014, respecto del cual no hubo
oposicin ni objecin contraria, por
Al concluir solicita la nulidad del lo que se dispuso su incorporacin al
juicio oral y de la sentencia, exclu- proceso.
yndose la prueba incautada desde
los momentos previos al control de Quinto: Que, dado que en los recur-
los vehculos. sos interpuestos por las defensas de
los acusados Carrasco Vega, Cce-
Tercero: Que el recurso impetrado res Pacheco y Rodrguez Arias, y de
por el letrado que representa al acu- Cceres Olate se acusa la infraccin
sado Roy Prez Iturra se asila en de garantas que ambos subsumen
la causal de la letra b) del artculo en la causal de nulidad de la letra a)
373 del Cdigo Procesal Penal, por del artculo 373 del Cdigo Procesal
errnea aplicacin de los artculos Penal, basadas en cuestionamientos a
11 N9, 68, inciso 2(sic.), y 104 del la legalidad de las detenciones sufri-
Cdigo Penal. das por los aludidos inculpados, se
proceder a su estudio y resolucin
Expresa el recurrente que los sen- conjunta, a fin de evitar reiteraciones
tenciadores imponen errneamente innecesarias.
la sancin de 5 aos y 1 da de pre-
sidio al encartado, no obstante la En un primer orden de ideas, cabe
procedencia de la rebaja en un grado recordar que la aplicacin de la teora
de la pena al concurrir en su favor de los frutos del rbol envenenado
las atenuantes de los ordinales 9y -que tiene como efecto secundario
6del artculo 11 del Cdigo Penal, de la ineficacia de la prueba ilcita
la primera reconocida en el fallo, y la la exclusin de los elementos pro-
segunda toda vez que las anotaciones batorios derivados de dicha ilicitud-,

23
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

en cuanto supone una relacin cau- didos acusados, atendido que no


sal, descarta la posibilidad de que la exista orden judicial para su res-
exclusin se aplique a los casos en triccin o privacin de libertad ni se
que esa vinculacin aparezca rota, presentaba una situacin de flagran-
uno de los cuales es el de la fuente cia que la posibilitara.
independiente, excepcin reco-
nocida por esta Corte en diversos Sobre este asunto en el considerando
fallos y declarando al respecto que sexto de su fallo los jueces de la ins-
ella corresponde a una va distinta tancia dieron por acreditado que
de admisin de conviccin por parte con la informacin recabada por los
del tribunal, de aquella que se con- agentes policiales en diversas dili-
sidera ilcita, (SCS Rol N2333-10 gencias de investigacin que se desa-
de 24 de junio de 2010), en la que rrollaron anticipadamente en torno a
no puede ser excluida como prueba la planificacin del ingreso de droga
ilcita, aqulla que tiene su origen a Chile desde Argentina utilizando
en una fuente independiente de la un paso cordillerano se obtuvo del
ilicitud inicial, simplemente, porque Juzgado de Garanta una orden para
en ese caso la referida prueba no el registro e incautacin de ambos
sera un fruto de la ilicitud (SCS vehculos, dndose inicio a la dili-
Rol N5435-07 de 11 de diciembre gencia por funcionarios de la PDI,
de 2007. Otros pronunciamientos aproximadamente a las 20:30 horas
sobre esa excepcin, en SSCS Rol en un Servicentro Copec, ubicado en
N2521-08 de 28 de julio de 2008, el Kilmetro 488 de la Ruta 5 Sur,
Rol N1741-10 de 25 de mayo de incautando la polica ambos veh-
2010 y Rol N2576-11 de 11 de culos, encontrado en el Jeep Suzuki,
mayo de 2011). En el mismo sen- que era conducido por Prez Iturra y
tido, en lo tocante a la excepcin en de pasajero Carrasco Vega, la rueda
comento se ha expuesto que la pre- de camin que contena la droga. A
gunta ms apropiada en tal caso es consecuencia de este procedimiento,
si, habindose establecido la ilegali- los cinco acusados fueron detenidos.
dad primaria, la evidencia a la cual
la actual objecin es formulada ha Sexto: Que entonces, como qued
sido trada por la explotacin de esa establecido en el fallo, hecho que no
ilegalidad o, en su lugar, por medios fue discutido por los recurrentes, las
suficientemente distinguibles como policas contaban con autorizacin
para estar curados de la mancha ori- judicial para el registro e incauta-
ginal (Wong v. United States citado cin de ambos vehculos, diligencias
por Horvitz y Lpez, Derecho Pro- cuya ejecucin llev al hallazgo en
cesal Penal Chileno, T. II, Ed. Jur- uno de ellos de la rueda de camin
dica, 1a. Ed., 2005, p. 221) que contena la droga.

Pues bien, como antes ha sido Por lo tanto, incluso de ser efectivo
expuesto, en ambos arbitrios se que los acusados permanecieron
arguye la ilegalidad de la prueba detenidos por los policas mientras
derivada de la detencin de los alu- stos llevaban a cabo el registro de

24
Fallos
Materias de Inters General

los vehculos para lo cual se encon- dos a la unidad policial mientras se


traban autorizados por el compe- realizaba la diligencia de registro de
tente rgano jurisdiccional, lo cierto los autos, permitindoles en cam-
es que la prueba incriminatoria que bio retirarse libremente, ninguna de
sirvi para formar su conviccin dichas circunstancias habra incidido
condenatoria a los sentenciado- o impedido el hallazgo de la sustan-
res no se origina ni proviene de la cia pues, como se dijo, la habilita-
supuesta viciada detencin, puesto cin de los agentes policiales para el
que el registro de los mviles en registro de los vehculos proceda de
que se desplazaban los acusados no la orden judicial que as los facultaba
se efecta bajo la hiptesis que con- y no de la autorizacin legal deri-
templa el artculo 89 del Cdigo vada de su detencin.
Procesal Penal, que permite, sin
necesidad de autorizacin judicial, Es por lo anterior que la prueba
el examen del equipaje que portare o documental incorporada por el apo-
del vehculo que condujere el dete- derado de Nicols Cceres Olate
nido, cuando existieren indicios a que se alude en el motivo cuarto
que permitieren estimar que oculta ut supra, instrumento que demos-
en ellos objetos importantes para la trara las circunstancias en las que
investigacin, sino en virtud de una ste fue detenido y que sirven de
orden emitida previamente por el sostn al recurso, no puede alterar lo
juez de garanta de conformidad al concluido.
artculo 205, en relacin al artculo
Sptimo: Que al hacerse cargo de
9 del Cdigo Procesal Penal, esto es,
esta temtica, los jueces del grado,
Cuando se presumiere que el impu-
en el basamento noveno de su fallo
tado, o medios de comprobacin del
sealaron que en la especie los
hecho que se investigare, se encon-
hechos materia de la acusacin nos
trare en un determinado edificio o
encontramos en presencia de un
lugar cerrado, es decir, los policas
delito flagrante, se trata de un delito
se encontraban habilitados para el
que se estaba cometiendo, porque se
registro de los vehculos no por la
estaba transportando droga, con-
detencin previa de sus ocupantes
clusin que en nada empece a lo
-de haber ello ocurrido como sos-
que se viene reflexionando, puesto
tienen los recursos-, sino por contar
que lo relevante y decisorio para la
con un decreto judicial vlidamente
suerte de los recursos en anlisis es
dictado -esto no ha sido rebatido
que el descubrimiento de la droga
por los recurrentes- que los facultaba
para dicha pesquisa. tiene como causa una fuente inde-
pendiente y claramente diferenciable
De esa manera, si los ocupantes de -tanto fctica como jurdicamente-
los vehculos se hubiesen fugado de la privacin o restriccin de liber-
dejando stos abandonados en el tad ambulatoria que habran sufrido
lugar en que fueron incautados y los acusados en forma previa a ese
luego registrados, o si los policas descubrimiento, pues la incautacin
no hubiesen trasladado a los acusa- de los vehculos, y su posterior regis-

25
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

tro, se efecta en cumplimiento de slo mencionado durante la vista de


una orden judicial previa y legtima- la causa ante esta Corte, en relacin
mente concedida. a la alegacin consistente en que la
autorizacin judicial concedida a los
Octavo: Que por las mismas razo- agentes policiales para la incautacin
nes que se han venido desarrollando y registro de los vehculos no com-
es que el sealamiento que realiza prenda el examen del interior de la
el acusado Roy Prez a los policas rueda de camin en que se conte-
de que en el neumtico trasla- na la cocana en estado lquido que
dado en el vehculo que conduca, era transportada en uno de ellos, no
haba droga, segn se establece en est dems consignar que tal alega-
el motivo dcimo tercero del fallo cin, al no haber sido objeto de lo
en estudio, tampoco altera lo antes debatido y controvertido durante el
concluido, esto es, que los agentes juicio oral, como se lee en los extrac-
buscan y encuentran la sustancia al tos del fallo referidos a los alegatos
ejecutar una orden judicial vlida- de apertura y clausura de las partes,
mente emitida para dicho efecto, ya tuvo como corolario que los concre-
que el sealamiento informalmente tos trminos en que fue otorgada la
realizado por el mencionado acu- autorizacin judicial para el registro
sado al ser abordado por los agentes de los vehculos no fuera materia de
policiales slo hizo ms expedito el la discusin y prueba en el juicio y
hallazgo de la droga, al concentrarse que, consecuencialmente, los jueces
o partir la inspeccin por el objeto del grado no se hayan abocado a su
apuntado por el encartado Roy estudio y al establecimiento de los
Prez. En ese contexto, an bajo el hechos pertinentes en su fallo -aun-
supuesto que afirma el recurrente que s asientan en el considerando
se estara ante otra excepcin a la sexto que previamente se obtuvo
exclusin de elementos probatorios del Juzgado de Garanta una orden
derivados de la ilicitud original, que para el registro e incautacin de
la doctrina ha denominado como ambos vehculos- sin que tampoco
descubrimiento inevitable, caso en el respectivo recurrente haya rendido
el que, como sucede en la especie, la prueba al efecto ante esta Corte.
relacin causal resulta irrelevante,
porque, de no haber existido, la evi- Lo anterior importa que en lo con-
dencia se habra de todas maneras cerniente a la mencionada alegacin
obtenido a travs de actos de inves- no se hayan acreditado los hechos
tigacin lcitos que se encontraban que constituyen la causal invocada,
en curso (Horvitz/Lpez, Ibd., p. lo cual obsta siquiera para abocarse
221). a su anlisis.
Noveno: Que aun cuando no fue Dcimo: Que, en sntesis, en el caso
un fundamento desarrollado en el de autos no se advierte una relacin
recurso presentado por la defensa de causal concreta y determinada entre
los acusados Carrasco Vega, Cce- las ilicitudes de base denunciadas en
res Pacheco y Rodrguez Arias, sino ambos recursos y el material pro-

26
Fallos
Materias de Inters General

batorio que se pretende excluir, por Si bien tal sustitucin de las alega-
lo que las infracciones a las garan- ciones de fondo sera suficiente para
tas constitucionales denunciadas en desestimar el recurso, atendido que el
ambos libelos no pueden calificarse letrado ya no afirma el error en que
como sustanciales para los efectos se fund la causal del artculo 373
que se persigue, esto es, la exclusin letra b) del Cdigo Procesal Penal
como elemento probatorio en el jui- planteada en el libelo, sino que lo
cio o su no valoracin en la senten- reemplaza por uno distinto, cuestin
cia de toda la prueba originada con que proscribe el artculo 379, inciso
ocasin de la ejecucin por los poli- 2, del citado cdigo, no resulta en
cas de la incautacin y registro de balde explicar que la rebaja en un
los vehculos en cuestin, de modo grado de la pena, sea producto de la
que sin presentarse ese extremo de concurrencia de dos o ms mitigan-
tes y ninguna agravante, de confor-
sustancialidad o trascendencia de la
midad al artculo 68, inciso 3, del
infraccin, los arbitrios no pueden
Cdigo Penal, o de considerar como
ser acogidos.
muy calificada la nica modificato-
Undcimo: Que el recurso impe- ria que se presente, segn autoriza
trado por el letrado que representa el artculo 68 bis del mismo texto,
al acusado Roy Prez Iturra se asila en ambos casos, an de presentarse
en la causal de la letra b) del artculo los supuestos que hacen operati-
373 del Cdigo Procesal Penal, por vas ambas normas, la reduccin en
errnea aplicacin de los artculos un grado de la pena constituye una
11 N9, 68, inciso 2(sic.), y 104 del facultad para el tribunal que puede
o no concretar segn las particulari-
Cdigo Penal, ya que al concurrir en
dades del caso y, por tanto, los erro-
favor del encartado las atenuantes
res que puedan haberse cometido
de los ordinales 9y 6del artculo 11
en torno a la configuracin de los
del Cdigo Penal, proceda rebajar la
supuestos que permitiran su aplica-
pena impuesta en un grado.
cin -la concurrencia de dos o ms
Sobre esta alegacin, no escapa a atenuantes o de una muy calificada,
esta Corte que el apoderado del acu- segn el caso- carece de influencia
sado durante la vista de la causa se sustancial en lo dispositivo del fallo,
desentiende parcialmente de las nor- situacin que al presentarse en la
mas que en el libelo afirma que err- especie obsta que el recurso en exa-
neamente se han dejado de aplicar men pueda prosperar.
por los jueces del grado -artculos Duodcimo: Que en vista de todo
11 N6 y 104 del Cdigo Penal-, y lo antes razonado es que, al no
cuestiona ahora la falta de aplicacin haberse demostrado por ninguno de
del artculo 68 bis del Cdigo Penal los recursos analizados la existen-
al no haber considerado como muy cia de los vicios e infracciones que
calificada la mitigante del artculo 11 se denuncian, debern desestimarse
N9 del mismo texto. todos los arbitrios interpuestos.

27
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Por estas consideraciones y lo dis- Regstrese y devulvase con sus


puesto en los artculos 360, 372, agregados.
373 letras a) y b), y 384, todos del
Cdigo Procesal Penal, se rechazan Redaccin a cargo del Ministro Sr.
los recursos de nulidad promovidos Brito.
en el libelo de fs. 20, por la defensa Rol N6315-15.
del imputado Roy Prez Iturra, de
fs. 23, por la defensa de los acusados Pronunciado por la Segunda Sala
Jos Carrasco Vega, Arturo Cce- integrada por los Ministros Sres.
res Pacheco y Francisco Rodrguez Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito
Arias, y de fs. 28, por el apoderado C., Lamberto Cisternas R., Julio
del acusado Nicols Cceres Olate, Miranda L. y el abogado integrante
contra el juicio y la sentencia dictada Sr. Jorge Lagos G. No firman los
por el Tribunal de Juicio Oral en lo Ministros Sres. Cisternas y Miranda,
Penal de Chilln con fecha catorce no obstante haber estado en la vista de
de abril de dos mil quince, que rola la causa y acuerdo del fallo, por estar
a fs. 1 y ss. de estos antecedentes, los en comisin de servicios y ausente,
que en consecuencia, no son nulos. respectivamente.

28
Fallos
Materias de Inters General

RECURSO DE QUEJA RECHAZADO. INVOCACIN DE CAUSALES CONJUNTAS O


SUBSIDIARIAS EN EL RECURSO DE NULIDAD

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:
An cuando el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal autoriza en caso de que el
recurso de nulidad se funde en varias causales, que ellas se invoquen conjunta o sub-
sidiariamente, de optarse por lo primero, ello supone necesariamente que las causales
sean compatibles entre s.
Si bien el artculo 383 del Cdigo Procesal Penal no dispone explcitamente que el
recurso de nulidad pueda ser declarado inadmisible por la interposicin conjunta de
causales incompatibles, s autoriza dicha decisin cuando el tribunal constate que el
libelo careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones concretas, situa-
cin que desde luego se presenta en aquel recurso que, por un lado, discurre que el error
reside en la calificacin jurdica de los hechos que establece el fallo y, por tanto, en base
a esos hechos solicita la absolucin del acusado; y por otro lado, aduce que los mismos
hechos fueron establecidos sin apego a las exigencias de fundamentacin que impone
la ley adjetiva y que, por ende, no procede absolver al acusado sino slo realizar un
nuevo juicio en que otra vez se fijen los hechos, desde luego de otra manera no habra
perjuicio distintos a los que los recurridos asentaron.

Texto Completo: los Ministros Sr. Juan Muoz Pardo


y Sra. Mara Rosa Kittsteiner Gen-
Santiago, a treinta de junio de dos tile, y el Fiscal Judicial Sr. Daniel
mil quince. Calvo Flores, quienes rechazaron el
Vistos y teniendo presente que: recurso de nulidad deducido por la
defensa del sentenciado ya indicado
Primero: Que a fs. 605 de estos en contra de la sentencia condena-
antecedentes compareci don Cris- toria dictada por el tribunal de la
tian Santander Garrido en represen- instancia.
tacin del imputado Cristian Ajraz
A fs. 646, para los fines de estudiar
Corts, condenado en la causa RIT
una posible actuacin de oficio, se
N76-2014, RUC N1000344930-6,
trajeron los autos en relacin.
seguida ante el Cuarto Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Santiago Segundo: Que en el recurso de queja
por los delitos de trfico ilcito de se expresa que los jueces cuestiona-
estupefacientes y asociacin ilcita, dos, al rechazar el arbitrio de nulidad
quien deduce recurso de queja contra impetrado contra el fallo dictado por
los integrantes de la Quinta Sala de el tribunal del grado, cometieron las
la Corte de Apelaciones de Santiago, siguientes faltas o abusos:

29
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Primero, no analizar ni fundamentar medidas necesarias para enmendar


la existencia de una incompatibili- dicha resolucin de conformidad a
dad especfica entre las causales de lo que propone el quejoso, o las que
nulidad que se invocaron conjun- esta Corte estime pertinentes, sin
tamente en el recurso de nulidad perjuicio de la aplicacin de alguna
de conformidad al artculo 378 del de las sanciones disciplinarias que
Cdigo Procesal Penal, puesto que correspondan conforme a derecho.
en opinin del quejoso, los diver-
sos defectos o infracciones que se Tercero: Que en su informe, agre-
denunciaban en cada una de ellas no gado a fs. 638, los jueces transcriben
impedan un pronunciamiento sobre la resolucin que ataca el recurso de
el fondo, adems no se puede saber queja, luego de lo cual concluyen que
si son incompatibles las causales de en base a su contenido han actuado
nulidad sin realizar el anlisis de correctamente y dentro de sus facul-
cada una de ellas en forma particular. tades, sin cometer las faltas o abusos
Aade que al entender lo contrario que se les imputan.
los recurridos crean un motivo de
Cuarto: Que para la adecuada reso-
inadmisibilidad extralegal, y que el
lucin del arbitrio interpuesto, con-
artculo 384 del citado cdigo per-
viene mencionar que el Cuarto
mite a la Corte pronunciarse sobre
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
una o ms de las causales interpues-
en la causa RIT N76-2014, RUC
tas de manera conjunta de estimar
N1000344930-6, conden al acu-
que slo una de ellas es suficiente
sado Cristian Ajraz Corts a dos
para acoger el recurso. Arguye tam-
penas de diez aos y un da de presi-
bin que la incompatibilidad que se
dio, ms multas y accesorias legales,
acusa genricamente por los jueces
como autor de los delitos de trfico
recurridos impide el legtimo dere-
ilcito de estupefacientes y sustan-
cho al recurso del acusado Ajraz
cias psicotrpicas, cometido entre los
Corts.
meses de octubre de 2010 y septiem-
En un segundo orden, denuncia bre de 2011, y de asociacin ilcita
como falta o abuso el que el fallo para el trfico de drogas, cometido
impugnado, superficialmente, ase- entre los meses de octubre de 2010
gure que la sentencia del tribunal de y septiembre de 2011.
la instancia cumple con los requisi-
En el recurso de nulidad inter-
tos de fundamentacin que le exige
puesto por la defensa del conde-
la ley, no obstante que de su simple
nado Ajraz Corts, se invocaron
lectura se confirma que carece de ella
como se denuncia en el recurso de conjuntamente las siguientes causa-
nulidad. les de nulidad, la de la letra a) del
artculo 373 del Cdigo Procesal
Al concluir pide se declare que con Penal -declarada inadmisible por
la resolucin dictada por los jueces esta Corte Suprema-; la de la letra b)
de alzada stos han cometido falta del mismo artculo 373 respecto de
o abuso grave y que se tomen las los delitos de trfico ilcito de estu-

30
Fallos
Materias de Inters General

pefacientes de noviembre de 2010 y ciado Ajraz Corts, si bien solicit


septiembre de 2011; de la letra f ) del en su recurso se recibiera prueba
artculo 374, por infraccin al princi- en esta instancia, en su alegato en
pio de congruencia respecto al delito estrados se desisti de la referida
de asociacin ilcita; y de la letra e) solicitud, segn consta en el audio
del mismo artculo 374, en relacin correspondiente.
a los artculos 342 letra c), d) y e)
y 297 y 340 del Cdigo Procesal 4.- Que as las cosas la competencia
Penal, en lo tocante a los dos delitos de esta Corte ha quedado circuns-
de trfico de droga de noviembre de crita a 4 recursos de nulidad, en con-
2010 y septiembre de 2011. tra de la sentencia de primer grado
y slo en relacin a las pruebas ren-
Al final del aludido recurso se pide,
didas ante el Tribunal Oral. Se ana-
de manera conjunta, la nulidad del
lizarn entonces los 4 recursos que
juicio y la sentencia, ordenando
subsistieron a la luz de la senten-
realizar un nuevo juicio oral y dic-
cia definitiva, la cual en un extenso
tar nueva sentencia que respete las
garantas del acusado y cumpliendo anlisis en setenta y dos conside-
los requisitos formales y sustanti- randos, condena a cada uno de los
vos exigidos para su validez y, en su recurrentes.
caso, respecto de causal de errnea 8.- Que finalmente en cuanto al
aplicacin del derecho, anular el fallo
recurso deducido por la defensa del
y dictar el de reemplazo que absuelva
sentenciado Cristian Ajraz Corts,
en ese captulo, todo lo anterior,
cabe recordar que haba solicitado
sin perjuicio de las facultades para
se recibiera prueba en esta instan-
actuar de oficio.
cia peticin de la que se desisti en
Los jueces cuestionados, para recha- estrados.
zar el recurso de nulidad antes
expuesto, sealaron lo siguiente: 9.- Que en cuanto al fondo propia-
mente tal, sustenta su recurso en tres
1.- Que, en primer lugar, cabe causales de manera conjunta, por lo
tener presente que el recurso de que es necesario traer a la vista lo
nulidad es un recurso de derecho sealado en la motivacin primera
estricto, y como tal los recurrentes de esta fallo, en cuanto a la natu-
en sus fundamentos deben ceirse raleza de derecho estricto de este
estrictamente a lo preceptuado en recurso y especialmente a la circuns-
los artculos 372 y siguientes del tancia que de deducirse varias causa-
Cdigo Procesal Penal, sealando les de manera conjunta ellas deben
el vicio que denuncian, las normas
ser compatibles entre si, de lo con-
vulneradas y como ellas influyen
trario en recurso cae por su propio
substancialmente en cada caso en lo
peso, y eso es precisamente lo que
dispositivo del fallo.
sucede en este caso, ya que las cau-
3.- Que en relacin al recurso sales del artculo 373 letra b), y e) y
deducido por la defensa del senten- f ) del artculo 374, resultan inconsis-

31
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

tentes entre s, en cuanto a la forma traficar, y blanquear los activos pro-


de oponerlas. ducto de sus actuaciones.

A saber, el artculo 373 letra b) seala Quinto: Que en lo concerniente


que la sentencia incurre en infrac- a la primera falta o abuso denun-
cin de ley cuando, en el pronun- ciada, cabe aclarar que aun cuando el
ciamiento de la misma, se hubiere artculo 378 del Cdigo Procesal
hecho una errnea aplicacin del Penal autoriza en caso de que el
derecho que hubiere influido sustan- recurso de nulidad se funde en varias
cialmente en lo dispositivo del fallo, causales, que ellas se invoquen con-
en cuyo caso los hechos se mantienen junta o subsidiariamente, de optarse
inamovibles; por su parte el artculo por lo primero, ello supone necesa-
373 letra e) estatuye que la senten- riamente que las causales sean com-
cia sera nula por haberse omitido en patibles entre s, de manera que los
ella requisitos del artculo 342 letras argumentos que las sostienen no
c) exposicin clara de los hechos que resulten excluyentes y, de ese modo,
se dieren por probados en relacin conduzcan al mismo resultado
con el artculo 297 referencia a su invalidatorio.
valoracin; y en su letra f ) cuando Sexto: Que en la especie, en el
se hubiere dictado con infraccin recurso de nulidad presentado por
a lo prescrito en el artculo 341, no la defensa de Ajraz Corts, respecto
pudiendo exceder el contenido de la de los delitos de trfico de noviem-
acusacin. bre de 2010 y septiembre de 2011, se
10.- Que al efecto, y sin perjuicio de invocaron conjuntamente las causa-
las fallas procesales en la interposi- les de las letras b) del artculo 373 y
cin del recurso, en cuanto a fondo e) del artculo 374 en relacin a los
propiamente tal, ninguno de los artculos 342 letra c), 297 y 340 del
reproches detallados en la motiva- Cdigo Procesal Penal y, por ende,
con la primera causal de nulidad se
cin precedente se configuran en el
aceptan los hechos asentados por los
presente caso, tanto porque como se
magistrados de la instancia, y slo
dijo resultan incongruentes entre s,
se cuestiona la aplicacin del dere-
cuanto porque, del tenor de la sen-
cho a tales hechos, pero tambin, de
tencia compatible con la acusacin,
manera conjunta, impugna el esta-
no se divisa falta de claridad en la
blecimiento de los mismos por no
valoracin de los hechos ni en la
contener el fallo la exposicin de esa
apreciacin de las pruebas, ya que
operacin en la forma que prescribe
en todo el desarrollo del fallo existe
el artculo 342 letra c).
una construccin lgica, armnica
y concatenada de la forma en que Lo mismo puede observarse en rela-
se configuran los ilcitos en los que cin a la causal de la letra f ) del
se acredit la participacin de los artculo 374 del Cdigo Procesal
imputados, como de la forma que Penal, con la cual, si bien se alude
estos se relacionaron entre s, para al delito de asociacin ilcita, en el

32
Fallos
Materias de Inters General

relato de los hechos establecidos por vara para el proceso. Lo que se ha


el tribunal para configurar tal ilcito, venido exponiendo daba cuenta de
se expresa que el acusado Ajraz Cor- una falta correlacin lgica entre lo
ts cumpla funciones de protec- razonado y lo solicitado en el recurso
cin, planificacin y facilitacin de de nulidad en cuestin, y de que esa
medios, en una organizacin que presentacin careca en esa parte
logr ejecutar con xito los trfi- de la certeza y determinacin, y en
cos de drogas singularizados como definitiva de la fundamentacin que
trficos de noviembre de 2010 y exige un recurso de derecho estricto
septiembre de 2011, a los que ya se y extraordinario como el de nulidad
hiciera anlisis en forma precedente, intentado, motivo suficiente para
con lo cual, igualmente impugna a decidir su rechazo como lo dicta-
travs de esta causal los hechos fija- minaron los jueces recurridos (en el
dos en el fallo por exceder el con- mismo sentido SSCS Rol N6927-
tenido de la acusacin y de paso 12 de 5 de octubre 2012 y Rol
persigue -como expresamente lo N4883-13 de 25 de septiembre de
indica en la correspondiente seccin 2013).
del libelo de nulidad- la celebracin
de un nuevo juicio y la dictacin de Sptimo: Que, por otra parte, aun
una nueva sentencia. cuando el artculo 383 del Cdigo
Procesal Penal no dispone explci-
De ese modo, dado el carcter exclu- tamente que el recurso de nulidad
yente de los fundamentos de las pueda ser declarado inadmisible por
causales enunciadas y, especialmente la interposicin conjunta de causales
de los efectos que las mismas aca- incompatibles, s autoriza dicha deci-
rrean, la interposicin conjunta por sin cuando el tribunal constate que
la que se opt en el recurso de nuli- el libelo careciere de fundamentos
dad impeda a los recurridos abo- de hecho y de derecho o de peticio-
carse adecuadamente a su estudio nes concretas, situacin que desde
y resolucin, pues al no priorizar el luego se presenta en aquel recurso
arbitrio entre las distintas causales que, por un lado, discurre que el
de nulidad les dej sin pautas para error reside en la calificacin jurdica
ordenar el estudio y tratamiento de los hechos que establece el fallo
de sus reclamos. Aceptar lo pos- y, por tanto, en base a esos hechos
tulado por el quejoso, supondra solicita la absolucin del acusado; y
que seran los jueces, y no el recu- por otro lado, aduce que los mismos
rrente de nulidad, quienes aleato- hechos fueron establecidos sin apego
riamente -ante la ausencia de un a las exigencias de fundamentacin
orden jurdicamente determinado, que impone la ley adjetiva y que, por
el cual por cierto, no proviene del ende, no procede absolver al acusado
simple orden materialmente dado al sino slo realizar un nuevo juicio
escrito- deberan optar por la cau- en que otra vez se fijen los hechos,
sal a analizar en primer trmino y, desde luego -de otra manera no
consiguientemente, por la extensin habra perjuicio- distintos a los que
del efecto anulatorio que conlle- los recurridos asentaron.

33
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

La abierta oposicin de fundamen- de nulidad, sino al contrario, se fij


tos y peticiones del recurso, importa audiencia para la vista de la causa,
la carencia de los mismos, pues, sea- luego de lo cual se dict la sen-
lar a la vez que los hechos imputados tencia que rechaz el recurso en
al acusado ocurrieron y no ocurrie- cuanto al fondo, lo que, si bien se
ron, equivale a no decir nada sobre la realiza remitindose parcialmente
ocurrencia de los hechos y, asimismo, a la incongruencia de los reproches
pedir la dictacin de una senten- planteados por el recurso, no deja
cia de reemplazo y a la vez solicitar de dar razones, escuetas por cierto,
que no se dicte, o simultneamente que fundan el rechazo de cada uno
pedir que se anule el juicio y que no de ellos. Respecto de esto ltimo, no
se anule, equivale a no pedir nada est dems apuntar que no pareca
concreto en relacin a la dictacin razonable esperar de los recurridos
de una sentencia de reemplazo o la un lato y detallado anlisis y pro-
realizacin de un nuevo juicio. nunciamiento sobre los argumentos
que sostenan cada una de las cau-
Sobre este asunto ya ha tenido opor- sales interpuestas en el recurso si al
tunidad esta Corte se sealar que: cabo del mismo igualmente, por las
aparece que los sentenciadores, al razones antes referidas, no podran
declarar inadmisible el recurso de haber dado lugar a ninguna de ellas.
nulidad promovido por la defensa
de los condenados contra el dicta- Octavo: Que la segunda falta o
men del Sexto Tribunal Oral en lo abuso sobre la que se explaya el que-
Penal de Santiago, que por esta va joso viene dada por la declaracin
se revisa, estimando que las causales de los recurridos que la sentencia
invocadas como sustento del mismo del tribunal de la instancia cumple
son manifiestamente incompatibles con los requisitos de fundamenta-
y no era posible, entonces, interpo- cin que le exige la ley, no obstante
nerlas conjuntamente, como se hizo, que de su simple lectura se confirma
sino que debi hacerse subsidiaria- que carece de fundamento como se
mente, han actuado legal y correcta- denunci en el recurso de nulidad.
mente. En efecto, tal razonamiento y
decisin son fctica y jurdicamente Atendido lo antes razonado, esto es,
adecuadas a la realidad del recurso que la causal de nulidad de la letra e)
en estudio y representan la lgica del artculo 374 no poda ser acogida
expresin del legtimo ejercicio juris- ante la errnea formulacin conjunta
diccional por parte de los jueces en que se efectu con el resto de las
contra de los cuales se reclama (SCS causales de nulidad, la falta o abuso
Rol N8840-11 de 2 de noviembre a que ahora se atiende tampoco
de 2011) se ha cometido pues precisamente
los defectos en la interposicin del
Sin perjuicio de todo lo anterior, recurso liberaban a los jueces de abo-
no puede desatenderse que en el carse al estudio del vicio que consti-
caso en estudio los recurridos no tuira esa causal, sin perjuicio de lo
declararon inadmisible el recurso cual, como ya fue dicho, stos igual-

34
Fallos
Materias de Inters General

mente realizan dicho anlisis des- que, como la del caso, puede ser esti-
cartando la existencia de tal defecto. mada vlida y que ha sido suficiente-
Si bien la fundamentacin de tal mente fundada, desde que el recurso
decisin es breve, como tambin de queja no ha sido instituido para
ya fue indicado, no pareca razona- corregir errores de ese carcter y
ble esperar de los recurridos un lato provocar por este solo concepto un
y detallado anlisis y pronuncia- nuevo pronunciamiento sobre el
miento sobre ese aspecto dado que asunto, pues cualesquiera que hayan
la causal mediante la que se busc podido ser las equivocaciones atri-
su enmienda igualmente no podra buidas a los jueces con motivo de su
haber sido acogida por las razones ya decisin, no representan una falta a
reseadas. sus deberes funcionarios ni un abuso
de facultades, sino que a lo ms un
No obstante lo referido, del estudio
criterio diverso sobre el asunto que
del fallo dictado por los jueces del
les corresponde resolver (SCS Rol
tribunal oral, esta Corte no advierte
N15.275-14 de 26 de agosto de
la ausencia de fundamentacin que
2014)
aduce el quejoso, sino un completo
y extenso examen sobre todos los Noveno: Que por las razones antes
puntos planteados por el recurrente, explicadas, no han cometido falta
lo que permite evidenciar que las o abuso los jueces cuestionados al
protestas del quejoso no apuntan en sealar que las causales de los art-
verdad al rigor de la motivacin del culos 373 letra b) y 374 letras e) y
fallo, sino a la correccin de fondo f ) del Cdigo Procesal Penal, al ver-
sobre las conclusiones de hecho y sar sobre los mismos hechos, no han
derecho que en ste se plasman y podido interponerse conjuntamente,
que considera equivocadas, disqui- pues tal conclusin es compartida
siciones que al no contravenir la por esta Corte ya que un recurso
razn, no carecer de fundamento de derecho estricto como es el de
plausible ni oponerse formalmente a nulidad no admite tales imprecisio-
una norma de aplicacin imperativa, nes. Adems la determinacin de los
sino slo corresponder a razona- magistrados no tuvo como corolario
mientos que no satisfacen los intere- la declaracin de inadmisibilidad del
ses del quejoso, no pueden constituir recurso, sino slo fue un argumento
una falta o abuso grave que pueda ms al que echan mano los recurri-
ser remediada por esta va discipli- dos para su desestimacin por moti-
naria, incluso de no ser acertadas las vos de fondo.
reflexiones de los jueces de la instan-
cia. En efecto, como ha sido repeti- Asimismo, no se ha cometido falta o
damente resuelto por esta Corte, el abuso por los recurridos al concluir
ejercicio de este recurso disciplinario que la sentencia revisada por ellos
no tiene lugar en los casos que se cumple con los requisitos de funda-
enfrenta una diferencia de opiniones mentacin demandados por la ley
entre las partes y los tribunales, en procesal, pues aun cuando la motiva-
relacin a una interpretacin jurdica cin que respalda esa conclusin se

35
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

expresa sucintamente, no puede dejar Sala de la Corte de Apelaciones


de sopesarse, para no estimar como de Santiago, los Ministros Sr. Juan
grave tal brevedad del fallo revisado, Muoz Pardo y Sra. Mara Rosa
que la mera lectura del extenso dic- Kittsteiner Gentile, y el Fiscal Judi-
tamen de la instancia demuestra que cial Sr. Daniel Calvo Flores por la
ste contiene suficiente fundamento dictacin del fallo de siete de abril
para sustentar razonablemente su de dos mil quince en la causa Rol
decisin de condena, aun cuando las Corte N373-2015.
conclusiones a que arriba la senten-
Agrguese copia de la presente reso-
cia puedan no ser compartidas.
lucin al expediente tenido a la vista.
Dcimo: Que, finalmente, cabe con-
Regstrese y devulvase con sus
siderar que este tribunal, tampoco
agregados.
observa circunstancia o elemento
alguno que le permita hacer uso de Rol N5019-15.
sus facultades privativas para actuar
de oficio, por lo que slo cabe recha- Pronunciado por la Segunda Sala
zar el arbitrio interpuesto. integrada por los Ministros Sres.
Hugo Dolmestch U., Haroldo
Por estas consideraciones y de Brito C., Lamberto Cisternas R.,
acuerdo adems, a lo dispuesto en Julio Miranda L. y el abogado inte-
los artculos 545 y 549 del Cdigo grante Sr. Jorge Lagos G. No fir-
Orgnico de Tribunales, se rechaza man los Ministros Sres. Dolmestch
el recurso de queja deducido en lo y Miranda, no obstante haber estado
principal de fs. 605 por el abogado en la vista de la causa y acuerdo
don Cristian Santander Garrido del fallo, por estar con permiso y
contra los integrantes de la Quinta ausente, respectivamente.

36
Fallos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

POLTICA INSTITUCIONAL Y MODELOS DE ATENCIN A USUARIOS


IMPLEMENTADOS POR EL MINISTERIO PBLICO. ASPECTOS CONCEPTUALES,
RESULTADOS DE GESTIN E IMPACTO EN LA SATISFACCIN DE USUARIOS1

Marlys Saldivia Oyarzn2


Danilo Huilcarema Cabrera3

Resumen

El presente artculo, tiene por objeto hacer una breve resea respecto de la Poltica
Institucional y los Modelos de Atencin a Usuarios implementados por el Ministerio
Pblico, y cules han sido los resultados de gestin y el impacto en la satisfaccin de
usuarios, medido esto ltimo a travs de estudios de satisfaccin a travs del sistema
de encuestas aplicadas telefnicamente por empresas externas.
Como parte de su Planificacin Estratgica 2009-2015, la Fiscala de Chile defini
la Atencin de Usuarios como un eje central de su gestin, relevando su importancia
en la misin, visin, lineamientos, objetivos, servicios y proyectos estratgicos, lneas
de accin y valores (entre otros, la excelencia en la atencin).
En este contexto, siempre es importante tener presente que la planificacin y el control
de gestin puede visualizarse como dos caras de la misma moneda. La planificacin
define los objetivos y el control de gestin evala su cumplimiento. Sin planificacin
u objetivos no hay nada que controlar. Por otra parte, la planificacin sin control,
constituye una simple declaracin de buenos propsitos.

A) Aspectos conceptuales de la poltica y modelos de atencin general


y especializados del Ministerio Pblico

I) Poltica Institucional de Atencin de Usuarios


Durante la etapa de instalacin del Ministerio Pblico, desde el ao 1999
hasta la culminacin gradual de la Reforma Procesal Penal, con la entrada

1 Los autores agradecen la colaboracin y aportes de Ricardo del Canto Mndez-


ingeniero comercial-de la Instancia Tcnica de la Fiscala Nacional.
2 Abogada, Magister en Criminologa y Justicia Penal Universidad Central, Jefa
de la Unidad Regional de Atencin a Vctimas y Testigos de la Fiscala Regional de
Magallanes y de la Antrtica Chilena, Ministerio Pblico.
3 Ingeniero Civil Industrial, MBA Universidad de Chile, Jefe de la Unidad de Gestin e
Informtica de la Fiscala Regional de Magallanes y de la Antrtica Chilena, Ministerio
Pblico.

39
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

en vigencia de las ltimas Regiones el ao 2005, la Fiscala4 estuvo abocada


a generar todos los recursos materiales y humanos para el correcto funciona-
miento y el cumplimiento de las funciones propias de la institucin, con una
marcada preocupacin por los resultados en los mbitos de investigacin y
persecucin penal.
Sin embargo, con el primer cambio de autoridad nacional, a partir del ao
2008, se comienza a trabajar en la elaboracin de un Plan Estratgico para
la Fiscala, identificando la misin, visin, valores, lineamientos y servicios
estratgicos y relevando el tema de la atencin a usuarios como un eje funda-
mental del trabajo de la Fiscala.
Asimismo, se comienza a analizar cuales son los procesos de trabajo que han
adoptado las Fiscalas para atender las necesidades de los distintos usuarios,
constatndose una heterogeneidad de procesos a nivel nacional. La necesidad
de protocolizar y estandarizar la atencin se hace patente y se comienza a
trabajar en distintos modelos de atencin que fueran capaces de absorber la
demanda existente y mejorar la calidad de los servicios ofrecidos.
La poltica institucional que desarrolla el Ministerio Pblico en esta etapa
en relacin con la atencin de sus diversos usuarios, est inserta dentro del
contexto del Plan Estratgico 2009-2015, que aborda el tema de la atencin
desde diversas perspectivas, a saber:
Estableciendo como valor institucional la excelencia en la atencin.
Sealando como uno de los objetivos estratgicos de la institucin el
mejoramiento de la percepcin y satisfaccin de los usuarios, y
Estableciendo como productos y servicios estratgicos sistemas y modelos
de atencin especficos.
Se parte del reconocimiento de la importancia del usuario para la institucin,
en el sentido de que son ellos quienes validan finalmente el quehacer institu-
cional, por lo que resulta absolutamente pertinente y necesario trabajar en la
creacin de modelos de atencin que permitan otorgar servicios de calidad,
eficientes y eficaces, dentro del marco regulatorio legal que gua las activida-
des del Ministerio Pblico.
Resulta de vital importancia tener presente, previo al desarrollo de cualquier
modelo, que la misin del Ministerio Pblico se encuentra asignada a nivel
constitucional, en el artculo 83 de la Carta Fundamental, en el siguiente
tenor: Un organismo autnomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio
Pblico, dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia

4 Se debe entender como sinnimos al Ministerio Pblico y la Fiscala de Chile.

40
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por
la ley. De igual manera, le corresponder la adopcin de medidas para proteger a las
vctimas y a los testigos. En caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales5.
En esta Poltica de Atencin de Usuarios se definen conceptos bsicos como
atencin (espacios, procesos y protocolos de trabajo) y usuario, distin-
guiendo varios segmentos: vctimas y testigos, denunciante, interviniente
no vctima (abogados querellantes y defensores e imputados) y pblico en
general.
Se establecen como principios orientadores:
1. Excelencia en la atencin: entendiendo como tal aquella que cumple con
los requisitos de calidad, oportunidad, eficacia y trato digno, que permiten
posicionar a la institucin en niveles ptimos de atencin.
2. Estandarizacin: la atencin que se brinde a usuarios de similares carac-
tersticas para los mismos servicios, independiente de la fiscala de que
se trate, debe considerar procesos homogneos con el mismo estndar de
calidad en todo el pas.
3. Transversalidad: se entiende la atencin de usuarios como un tema que
abarca a los Fiscales y funcionarios de Fiscala por igual, dentro de sus
respectivas funciones.
4. Atencin no discriminatoria: todo el personal de la institucin debe con-
siderar en su trato a todas las personas como iguales, indistintamente de
su raza, etnia, edad, condicin, sexual, nacionalidad, religin, condicin
socioeconmica u otro factor distinto de su calidad de usuario del Minis-
terio Pblico.
5. Transparencia: permite que cualquier ciudadano que lo requiera, dentro
de la normativa legal vigente, pueda tener acceso a los actos de la institu-
cin, excluyndose aquellos que tengan el carcter de reservados, segn la
misma normativa.
Y, por ltimo, se reconocen como lineamientos bsicos para la atencin de
usuarios, los siguientes:
1. Orientacin de servicios internos que incentiven la participacin en el
proceso penal y mejoren la satisfaccin de los usuarios.
Un requisito bsico para lograr posicionar a la Fiscala como una institu-
cin de excelencia es, sin duda, lograr soluciones jurdicas de calidad en los
casos que investiga. Es por esta razn que cualquier modelo de atencin

5 Chile, Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Editorial Jurdica de Chile,


Santiago, Chile, edicin 2014.

41
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

no puede slo orientarse a brindar una atencin de calidad, sino que se


debe conjugar con el fomento de la participacin, especialmente de vcti-
mas y testigos, en el proceso penal.
2. Mejora continua de los servicios.
Implica que la Fiscala debe contar con mediciones peridicas de la satis-
faccin de los usuarios con los servicios y los canales de comunicacin y un
sistema de reclamos, sugerencias y felicitaciones de fcil acceso.
3. Organizacin institucional orientada al usuario.
Todas las estructuras, procesos de trabajo, recursos humanos y tecnolgi-
cos deben disearse bajo este principio rector.
4. Atencin por niveles de complejidad.
Debe considerarse que existen distintos tipos de usuarios y servicios, y
de acuerdo a la complejidad de stos debe organizarse la Fiscala, esta-
bleciendo distintos niveles de atencin, segn el grado de especializacin
requerido.
5. Estndares explcitos de atencin.
Una vez definidos estos estndares, deben ser de conocimiento general
de los usuarios, lo cual se logra a travs de la elaboracin y exhibicin en
todas las Fiscalas de la Carta de Derechos de los Usuarios.
6. Gestin segn espacios de atencin.
Deben considerarse diversos espacios de atencin, y no slo el canal pre-
sencial. En efecto, los canales no presenciales de atencin, bsicamente a
travs de plataformas telefnicas o pgina web, forman parte de los servi-
cios que una institucin moderna y orientada a la excelencia debe poseer.
7. Focalizacin adecuada de los recursos disponibles segn tipo de atencin y
usuario.
Debe existir un empleo racional de los recursos humanos, tecnolgicos y
financieros disponibles, teniendo siempre en consideracin que la priori-
dad est constituida por el segmento vctimas y testigos.
8. Iniciativas locales acordes con estndares nacionales.

II) Modelo General de Atencin a Usuarios. Sistema de Informacin y


Atencin a Usuarios (SIAU)
El objetivo general planteado para este modelo consiste en otorgar a los usua-
rios que concurren a Fiscala a demandar servicios, una atencin oportuna

42
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

y de calidad, dando respuesta a sus requerimientos y generando canales de


comunicacin recprocos.

Los objetivos especficos, por su parte, se centran en:

Incentivar la participacin de vctimas y testigos en el proceso penal.

Aumentar y mejorar la cobertura de atencin, utilizando para ello todas las


tecnologas de informacin y comunicacin existentes.

Entregar atencin oportuna, de calidad, estandarizada y diferenciada segn


necesidades de los usuarios.

Monitorear de manera permanente la satisfaccin de los usuarios con el


servicio prestado y propender al mejoramiento continuo de los modelos.

Lograr un mejoramiento de la percepcin de usuarios y comunidad en


general en relacin a la Fiscala.

El modelo toma y hace suyos los principios orientadores ya mencionados en


la Poltica de Atencin a Usuarios del Ministerio Pblico y los concreta en el
diseo de un sistema, procesos y protocolos de atencin.

El Modelo General de Atencin a Usuarios desemboca fundamentalmente


en el desarrollo del Sistema de Informacin y Atencin a Usuarios (SIAU),
que se define como un sistema transversal que coordina los espacios de aten-
cin existentes, a fin de facilitar a los usuarios el acceso a los servicios que presta la
institucin a travs de la entrega de informacin, recepcin de sus requerimientos
y su correspondiente respuesta. Lo anterior, mediante una gestin que cuente con
una metodologa estandarizada, procedimientos de derivacin establecidos previa y
racionalmente y que garanticen una respuesta oportuna y eficaz, sistemas de regis-
tro, plan de difusin y sistematizacin de la informacin para retroalimentar la
gestin; todo ello basado en una perspectiva comunicacional participativa y no dis-
criminatoria entre la institucin y el usuario6.

El proceso de construccin del SIAU requiri sin duda de un mayor trabajo


que el resto de los modelos especializados, y no poda ser de otra forma, pues
se trata del sistema que abarca la mayor cantidad de usuarios y servicios y que
es transversal a todos los Fiscales y funcionarios de la Fiscala. El SIAU cons-
tituye actualmente el eje de todos los modelos de atencin a usuarios.

La construccin de los procesos, protocolos y estndares fue un proceso par-


ticipativo, iniciado el ao 2008, donde finalmente, el ao 2012 se obtiene el

6 DEL CANTO MNDEZ, Ricardo. Plan General de Implementacin del Sistema de


Informacin y Atencin a Usuarios (SIAU), perodo 2011-2016. En: Revista Jurdica
del Ministerio Pblico, N54, Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2013, p. 64.

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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

primer Protocolo de Atencin Presencial. El sistema de apoyo informtico,


por su parte, fue diseado durante el ao 2012.

Atendida la magnitud que involucraba la puesta en marcha del SIAU, la auto-


ridad decide comenzar con una implementacin gradual, tanto respecto de
los espacios de atencin, como de las Regiones y Fiscalas Locales especficas.

El primer espacio de atencin que entr en operacin fue el telefnico, a


travs del Call Center de la Fiscala de Chile (600 333 0000), que es operado
desde sus inicios, ao 2011, por una empresa externa, pero existiendo tambin
operadores seniors, que son funcionarios de Fiscala a cargo de los temas ms
complejos. El 2012 se termina la implementacin del Call Center en todas las
Fiscalas del pas.

Posteriormente, el ao 2013, se comienza a implementar el espacio de aten-


cin presencial y virtual en algunas Fiscalas Locales y Regionales, proceso
que culmina el ao 2015.

El SIAU abre el espectro de usuarios respecto de los cuales se estima necesa-


rio entregar servicios por parte de la Fiscala, considerando a:

1. Vctimas directas e indirectas.

2. Testigos.

3. Denunciante.

4. Abogados de los imputados o de las vctimas.

5. Imputados.

6. Pblico general.

Asimismo, se abren nuevos espacios de atencin, inexistentes en la primera


etapa de instalacin del Ministerio Pblico, sumando a la clsica atencin
presencial, los espacios telefnico y virtual.

En qu consisten bsicamente los distintos espacios de atencin?

a) Espacio presencial
Est constituido por las Fiscalas Locales, Regionales y Nacional, que otor-
gan atencin in situ, ya sea en recepcin o en las oficinas de los distintos
niveles de atencin. En esta instancia los usuarios pueden realizar una serie de
requerimientos o solicitud de servicios, que de acuerdo a su complejidad son
resueltos en recepcin, por un atendedor de la Fiscala o se genera un requeri-
miento para su resolucin posterior, dentro de los plazos y con los estndares
de calidad establecidos en el respectivo protocolo.

44
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

b) Espacio telefnico
Est constituido por la atencin que otorga el Call Center, en sus distintos
niveles, de acuerdo a la complejidad de los requerimientos. El Call Center es
un servicio contratado a una empresa externa licitada, quien tiene teleopera-
dores especialmente capacitados para responder consultas de menor compleji-
dad. Para el resto de consultas, que requieren de mayor conocimiento y acceso
a sistemas de informacin propios de la Fiscala, existen los agentes senior,
que son funcionarios de la institucin; y un tercer tipo de requerimientos son
escalados a las respectivas Regiones para su resolucin.

c) Espacio virtual
Constituido por la pgina web del Ministerio Pblico, que permite a cier-
tos usuarios (vctimas y abogados de vctimas o imputados) que tengan su
respectiva clave obtenida presencialmente en cualquier Fiscala, realizar
requerimientos en relacin a sus causas. Los abogados deben ser previamente
acreditados en cada Fiscala Local respecto de las causas donde haya presen-
tado los documentos vlidos para acreditar su representacin. Tambin per-
mite a cualquier otra persona acceder a consultas generales sobre el proceso
penal y hacer solicitudes amparadas en la Ley de Transparencia, sin necesidad
de contar con clave.

En trminos generales, los servicios que otorga la Fiscala a travs de este


sistema, en el rea de atencin presencial, se estructuran en:

1. Solicitud de informacin y/o requerimientos de usuarios


1.1) Servicios de entrega inmediata

Informacin general no asociada a una causa.


Informacin sobre procedimiento para realizar presentaciones de recla-
mos, sugerencias y felicitaciones.
Informacin sobre procedimiento para realizar solicitudes sobre Ley de
Transparencia.
Informacin general asociada a una causa.
Informacin sobre el estado de un requerimiento previo.
Informacin sobre medidas de proteccin.
Informacin sobre trminos de una causa.
Informacin general sobre recepcin de diligencias de investigacin.
Entrega de licencias de conducir (que no constituyen evidencia).
Entrega de certificado de asistencia a la Fiscala o certificado de citacin.
Entrega de parte extrable del SAF para presentar ante compaas de
seguros.

45
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Acreditacin de abogados en Fiscala Local.


Solicitud de autorizacin para retiro de difunto.
Entrega de clave para espacio virtual.
Firma de imputado.

1.2) Servicios que requieren de consulta o evaluacin interna.

Aporte de antecedentes asociados a una causa.


Solicitud de reapertura de una causa con nuevos antecedentes.
Presentacin de retractacin.
Solicitud de diligencias de investigacin.
Solicitud de documentos asociados a una causa.
Solicitud de copia de carpeta de investigacin.
Solicitud de entrevista.
Solicitud de cambio de fecha/hora de citacin o entrevista.
Solicitud de devolucin de especies/dinero/licencia de conducir que cons-
tituye evidencia.
Solicitud de revisin de carpeta de investigacin.
Solicitud de revisin de evidencia.
Solicitud de RUC, asignacin de Fiscal u otro.
Informacin especfica sobre trminos de una causa.
Informacin especfica sobre diligencias de investigacin.
Informacin especfica sobre medidas de proteccin.

2. Atencin Intermedia

Toma de denuncia.
Solicitud de medidas de proteccin.
Atencin inmediata de reclamos no formalizados.

3. Atencin de Personas Citadas

Toma de declaracin.
Preparacin para juicio oral.
Orientacin/proteccin especializada.

4. Gestin de Reclamos, Sugerencias y Felicitaciones

Incluye la recepcin, registro, tipificacin, derivacin, respuesta y notificacin


de este tipo de presentaciones en Fiscala Nacional, Regional o Local.

46
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

5. Gestin de Solicitudes por Ley de Transparencia

Incluye la recepcin, registro, derivacin, respuesta y notificacin en Fiscala


Nacional, Regional o Local.

El espacio telefnico, por su parte, estructura sus servicios en:

1. Requerimientos de informacin inmediata sin validacin de datos del


usuario
Informacin general no asociada a una causa.
Informacin sobre procedimiento para realizar presentaciones de recla-
mos, sugerencias y felicitaciones.
Informacin sobre procedimiento para realizar solicitudes sobre Ley de
Transparencia.
Informacin sobre estado de presentacin de reclamo.
Informacin sobre estado de solicitud de Ley de Transparencia.
Informacin sobre realizacin de denuncias.
Informacin sobre presentacin de retractacin.
Informacin sobre solicitud de autorizacin para retiro de difunto.

2. Requerimientos de informacin inmediata con validacin de datos del


usuario

Actualizacin de datos de contacto.


Informacin sobre el estado de un requerimiento previo.
Informacin sobre medidas de proteccin.
Informacin sobre trminos de una causa.
Informacin general sobre recepcin de diligencias de investigacin.
Informacin sobre entrega de licencias de conducir (que no constituyen
evidencia).
Informacin sobre entrega de certificado de asistencia a la Fiscala o cer-
tificado de citacin.
Informacin sobre entrega de parte extrable del SAF para presentar ante
Compaas de Seguros, liquidadores de seguros, Servicios de Salud, enti-
dad provisional u hospitalaria.
Informacin general de la causa.
Informacin de fecha y hora de citacin.
Informacin especfica sobre diligencias de investigacin.
Informacin sobre solicitud de revocacin de medidas de proteccin y/o
cautelares.

47
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

3. Servicios que requieren de consulta o evaluacin interna


Aporte de antecedentes asociados a una causa.
Solicitud de reapertura de una causa con nuevos antecedentes.
Solicitud de diligencias de investigacin.
Solicitud de documentos asociados a una causa.
Solicitud de copia de carpeta de investigacin.
Solicitud de entrevista.
Solicitud de cambio de fecha/hora de citacin o entrevista.
Solicitud de devolucin de especies/dinero/licencia de conducir que cons-
tituye evidencia.
Solicitud de revisin de carpeta de investigacin.
Solicitud de revisin de evidencia.
Informacin especfica sobre trminos de una causa.
Informacin especfica o solicitud de medida de proteccin.
Finalmente, el espacio virtual se divide en:
Seccin de Preguntas Frecuentes, accesible para todos los usuarios, sin
clave web.
Seccin Ley de Transparencia, accesible para todos los usuarios, sin clave
web.
Secciones Mis causas, Mis solicitudes y Mis citaciones, donde se pue-
den realizar consultas bsicas y gestin de requerimientos en una o ms
causas especficas, por parte de usuarios con clave web entregada en Fis-
cala Local (por el momento aplicable slo a usuarios vctimas directas
o indirectas y abogados de vctimas o imputados). Los servicios que se
entregan en este espacio son similares a los ya mencionados para el pre-
sencial y telefnico, salvo en lo que se refiere a la posibilidad de solicitar
entrevista con Fiscal, que se encuentra bloqueada, y en la existencia de
servicio especfico denominado activar/anular acreditacin de represen-
tacin, que permite a los abogados hacer esta gestin sin necesidad de
concurrir a Fiscala.

III) Modelo de Atencin a Vctimas y Testigos OPA (Orientacin, Proteccin y


Apoyo)
Tiene como finalidad constituirse en un modelo que abarque de manera inte-
gral y ms especializada a todas las vctimas y testigos civiles que concurren
a la Fiscala a prestar declaracin, siendo su objetivo general incentivar la
participacin de estos usuarios en el proceso penal en el cual deben intervenir
a cualquier ttulo, mejorando los sistemas de atencin existentes. Este modelo
no se aplica a todos aquellos testigos que detenten la calidad de funcionarios

48
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

pblicos, pues se entiende el deber de declarar en juicio forma parte de sus


funciones y los gastos para su comparecencia son asumidos por la respectiva
institucin en la que prestan servicios.

El modelo OPA tiene tres objetivos especficos:

1. Orientar a vctimas y testigos, mediante la entrega de informacin reque-


rida por ellos, en concordancia con la etapa del proceso penal en que se
encuentran.

2. Proteger a vctimas y testigos, en funcin de los resultados de evaluaciones


de intimidacin y/o riesgo.

3. Apoyar a vctimas y testigos durante el proceso penal y, especialmente, en


su participacin en juicio oral.

Se caracteriza por la transversalizacin de la funcin de atencin y pro-


teccin, la diferenciacin y especializacin de acuerdo al tipo de delito y
etapa del proceso penal, la estandarizacin de los servicios ofrecidos y la
cobertura total de atencin en relacin al segmento de usuarios vctimas
y testigos.

Los servicios ofrecidos son:

1. Orientacin: Destinada a satisfacer la necesidad de informacin de vcti-


mas y testigos en relacin al proceso penal especfico en el cual son inter-
vinientes, de acuerdo a la etapa en la que se encuentre la investigacin.
Incluye tambin la entrega de informacin especfica sobre la red de aten-
cin pblica y privada que puede colaborar en el proceso reparatorio.

2. Proteccin: Orientado a evaluar el riesgo o intimidacin de vctimas o tes-


tigos, a travs de pautas estandarizadas, y adoptar o implementar las medi-
das de proteccin necesarias.

3. Apoyo: Destinado a facilitar la participacin de los usuarios en las dis-


tintas instancias de la investigacin, y en especial durante el juicio oral.
Incluye la evaluacin de estas necesidades y la entrega de aportes si resulta
necesario.

La atencin que se otorgue por los funcionarios o Fiscales para la entrega


de estos servicios puede ser personal, por otros medios tecnolgicos apro-
piados (v.gr.: videoconferencia) o telefnica en algunos casos.

Dentro del proceso de intervencin se distinguen varias etapas por las que
pueden pasar los usuarios del sistema y donde cada funcionario responsa-
ble debe entregar los servicios correspondientes, a saber:

49
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

1. Etapa de denuncia ante la polica

Siendo la denuncia en la polica la principal va de entrada de casos a la Fisca-


la, se estim necesario incorporar ciertas orientaciones destinadas a entregar
a las vctimas en esta etapa informacin respecto de los servicios que entrega
la Fiscala y la forma de acceder a ellos. Con esta finalidad se crea material
impreso que es provisto por la Fiscala a las policas y que debe ser entre-
gado por stas al momento de la denuncia, denominado Mantengmonos en
Contacto.

2. Etapa de toma de declaracin o denuncia directa en Fiscala

Estos momentos procesales constituyen en general el primer contacto formal


entre la Fiscala y el usuario, por lo que se prioriza la entrega de servicios en
estas etapas. El funcionario o Fiscal encargado de la atencin debe entregar al
usuario una cartilla que contiene informacin sobre el proceso penal, denomi-
nada Guiamos sus pasos, tomar la respectiva declaracin, aplicar una Pauta
estandarizada para evaluar la intimidacin y adoptar las medidas de protec-
cin adecuadas a la intimidacin detectada. Se evalan tambin necesidades
de apoyo a travs del Fondo de Aportes Econmicos a Vctimas y Testigos y
necesidades de referenciacin a la red social para atencin.

Los casos con intimidacin alta son automticamente derivados a URAVIT7


por el sistema OPA-MAPVT8, para la atencin pertinente.

3. Etapa intermedia, despus de la denuncia, hasta el trmino de la causa por


cualquier motivo o hasta el juicio oral

Durante el transcurso de este tiempo se pueden generar necesidades de aten-


cin o proteccin a las cuales debe estar atenta la Fiscala para lograr su ade-
cuada satisfaccin.

Rol fundamental cumple el Call Center, cuya utilizacin debe ser promovida
por los atendedores durante el transcurso de la investigacin. Este canal de
comunicacin est en condiciones de atender las consultas de los usuarios y
derivarlas a las Fiscalas Locales cuando corresponda.

4. Etapa de juicio oral

Debe tenerse presente que para esta etapa, que abarca desde la presentacin
de acusacin ante el Juzgado de Garanta hasta la audiencia de juicio oral,
existe un modelo especializado de intervencin, cuya descripcin se presenta
en el punto VI del presente documento.

7 Unidad Regional de Atencin a Vctimas y Testigos, constituida por profesionales de


rea psicosocial que realizan atencin especializada a determinadas vctimas y/o testigos.
8 Sistema Informtico de Apoyo al Modelo General de Atencin a Vctimas y Testigos.

50
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

IV) Modelo Especializado de Intervencin a Vctimas de Delitos cometidos en


contexto de Violencia Intrafamiliar (VIF)
El objetivo general de este modelo es otorgar proteccin oportuna y efectiva
a las vctimas adultas de delitos cometidos en el contexto de violencia intra-
familiar, durante su participacin en el proceso penal, y mejorar la calidad de
los trminos de las causas.

Los objetivos especficos son:

Contacto en breve plazo (un da hbil desde el ingreso de la denuncia


en Fiscala) con la vctima, con la finalidad de evaluar riesgo, conocer sus
expectativas y disposicin a participar en el proceso penal.

Adopcin oportuna de medidas de proteccin adecuadas al caso (dos das


hbiles desde la evaluacin de riesgo), segn se trate de riesgo vital/alto o
medio, determinado a travs de aplicacin de pautas estandarizadas.

Mejorar la calidad de los trminos, considerando las necesidades de las


vctimas y las caractersticas del fenmeno de la violencia intrafamiliar.

Disminucin de tiempos de tramitacin de las investigaciones.

Mejoramiento de la percepcin y satisfaccin de los usuarios.

Se excluyen expresamente como usuarios de este modelo a las vctimas meno-


res de edad, que tienen otro modelo especfico de atencin, y a las vctimas
adultas de delitos sexuales.

El contexto VIF est definido en el artculo 5de la Ley 20.066, que seala:
Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del
ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o
por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor de su cnyuge o de su actual conviviente.

Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso


precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor
de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependen-
cia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar9.

Los delitos ms habituales son las amenazas y las lesiones menos graves, sin
perjuicio de otros menos comunes que tambin pueden cometerse en este

9 Chile, Ley 20.066, 07/010/2005, establece Ley de Violencia Intrafamiliar. Biblioteca del
Congreso Nacional [en lnea]. Disponible en: www.bcn.cl [fecha de consulta: 30 de julio
de 2015].

51
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

contexto y tambin se incluye el desacato de las resoluciones dictadas en una


causa VIF.

Se establecen dos tipos de procesos, segn el tipo de ingreso. Un tercer pro-


ceso corresponde a la forma de intervencin de URAVIT.

a) Ingreso por Parte Policial y denuncia directa


En estos casos se contempla el ingreso prioritario de la causa en Fiscala y la
asignacin de marca VIF en el SAF10. Posteriormente se debe realizar la eva-
luacin de riesgo por personal calificado, a travs de un contacto personal o
telefnico, en el cual se aplica una Pauta de Evaluacin de Riesgo VIF11, que
arroja automticamente niveles de riesgo vital/alto, medio o bajo. Los casos
con riesgo vital/alto son derivados automticamente a la respectiva Unidad
Regional de Atencin a Vctimas y Testigos, para atencin especializada por
parte de profesional del rea psicosocial.

Cuando no sea posible establecer contacto temprano con la vctima por moti-
vos geogrficos o socioeconmicos, un profesional de Fiscala debe realizar de
todas maneras una evaluacin preliminar de riesgo con los antecedentes dis-
ponibles, para lo cual debe llenar una Pauta de Evaluacin de Antecedentes
para Casos sin Contacto, y si concluye la existencia de un riesgo vital/alto ser
necesario realizar gestiones tendientes a la pronta ubicacin de la vctima, sin
perjuicio de las medidas de proteccin que se adopten.

Una vez realizada la evaluacin, hay un plazo de dos das hbiles para adoptar
las medidas de proteccin adecuadas al nivel de riesgo, por parte de Fiscal
o Ayudante de Fiscal en caso de cautelares o autnomas, o por profesional
URAVIT, en el caso de otras medidas especializadas.

b) Ingreso por flagrancia con control de detencin


En estos casos es necesario que el Fiscal cuente con antecedentes para evaluar
riesgo rpidamente, antes de la audiencia de control de detencin, para lo cual
existe una Pauta de Flagrancia, que contiene preguntas bsicas que permiten
discriminar el riesgo alto. Fue elaborada tambin por la Universidad Catlica
Silva Henrquez a partir de datos recogidos en el proceso de validacin de la
Pauta VIF Extendida (denuncia directa o parte policial). Es una pauta breve,
tipo check list, y slo permite discriminar riesgo vital/alto. Fue ajustada en
enero de 2011, para mejorar su capacidad de discriminatoria.

10 El SAF es el sistema informtico utilizado por la Fiscala en la tramitacin de las


investigaciones, Sistema de Apoyo a los Fiscales
11 Elaborada y validada por el Departamento de Psicologa de la Universidad Catlica
Silva Henrquez.

52
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Esta Pauta se puede aplicar por un funcionario de la Fiscala, por el propio


Fiscal al momento de recibir el llamado de la polica antes de la audiencia de
control de detencin, o por Carabineros al momento de recibir la denuncia,
segn el modelo de trabajo que defina cada Regin.

Con los resultados de la Pauta el Fiscal evala el riesgo, en conjunto con


los dems antecedentes de la carpeta investigativa (parte, antecedentes SAF,
extracto de filiacin, entre otros) y solicita en audiencia las medidas cautelares
respecto del imputado, apropiadas al nivel de riesgo evaluado. Estas medidas
deben ser comunicadas a la vctima por personal de la Fiscala.

Todos los casos de flagrancia con control de detencin que arrojen riesgo
vital/alto deben ser atendidos prioritariamente por la URAVIT, con la fina-
lidad de chequear antecedentes, reevaluar el riesgo y la necesidad de adoptar
alguna medida complementaria.

c) Intervencin especializada de la URAVIT


La URAVIT debe intervenir en todos los casos cuyo resultado de la Pauta
VIF Extendida o de Flagrancia arroje riesgo vital/alto, y adems, en aquellos
en que existiendo riesgo medio, el Fiscal o funcionario de la Fiscala encar-
gado de la atencin considera que se trata de un caso complejo, debido a par-
ticulares caractersticas de la vctima y su entorno protector, que la hacen ms
vulnerable a sufrir nuevas victimizaciones.

Las acciones de intervencin de los profesionales URAVIT se centran en:

Profundizacin de la evaluacin de riesgo a travs de contacto personal o


telefnico con la vctima.

Implementacin de medidas de proteccin complementarias o de mayor


complejidad, tales como reubicaciones temporales en Casa de Acogida u
Hostales, reforzamientos domiciliarios, teleasistencia, alarmas, entre otras.

Co-construccin de plan de autoproteccin con la vctima.

Entrega de orientacin psicosocial y legal especializada.

Realizacin de Informes para el Fiscal de la causa, orientados a entregar


antecedentes sobre el nivel de riesgo, expectativas y disposicin de la vc-
tima a participar del proceso penal.

V) Modelo Especializado de Nios, Nias y Adolescentes (NNA) Vctimas de


Delitos Sexuales y de Delitos en Contexto de Violencia Intrafamiliar
Este segmento de usuarios constituye sin duda uno de los de mayor grado
de vulnerabilidad, y por tanto, deben ser sujetos de una atencin especial por

53
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

parte de la Fiscala. Tanto la normativa nacional como internacional en mate-


ria de derechos de nios, nias y adolescentes reconocen que se trata de un
grupo etreo que merece un tratamiento especial, orientado siempre a garan-
tizar el inters superior del nio reconocido en la Convencin de los Dere-
chos del Nio.

El objetivo general es brindar orientacin, proteccin y apoyo especializa-


dos a NNA. Los objetivos especficos en cambio, se asocian a la evaluacin
oportuna de riesgo e implementacin de medidas de proteccin, entrega de
orientacin, facilitacin de su participacin en el proceso penal y evaluacin
de necesidad de atencin reparatoria y posterior derivacin.

El modelo abarca toda la gama de delitos cometidos contra NNA, en con-


texto VIF, sea que se encuentren tipificados en la Ley 20.066 (maltrato habi-
tual), como en el Cdigo Penal u otras leyes especiales (todo tipo de lesiones,
amenazas, etc.). Y tambin a todos los delitos sexuales tipificados en nuestra
normativa penal, que se produzcan o no en un contexto intrafamiliar (viola-
cin, estupro, abusos sexuales y otros delitos).

La intervencin se articula en cinco etapas:

1. Acciones iniciales
Comprende el contacto inicial destinado a recopilar informacin para la eva-
luacin de riesgo, implementacin de medidas de proteccin urgentes y nece-
sarias de acuerdo al riesgo evaluado y determinacin de la procedencia de
intervencin presencial de la URAVIT. Para esta actividad existe una Pauta
de Recoleccin de Antecedentes que debe ser completada por el funcionario
que determine cada Fiscala, generalmente de URAVIT, a travs de contacto
presencial o telefnico con el adulto responsable.

El plazo para aplicar esta Pauta es de tres das hbiles desde que ingresa la
denuncia a Fiscala.

Durante esta etapa se entrega informacin bsica sobre el proceso penal, se


recopila informacin relevante para realizar la evaluacin preliminar de riesgo
y se implementan las medidas de proteccin urgentes que sean necesarias.

2. Intervencin especializada de la URAVIT


Est destinada a profundizar la evaluacin de riesgo preliminar, a travs de
entrevista u otras actividades realizadas por un profesional del rea psico-
social. Para este anlisis se deben considerar todos los factores que pueden
influir y que se relacionan con las caractersticas del delito, de la vctima, del
imputado, del adulto protector y la efectividad de las medidas implementadas
al momento de la evaluacin.

54
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Posteriormente se deben implementar las medidas de proteccin adicionales


que el profesional estime necesarias, diseando una estrategia de proteccin
en conjunto con el Fiscal.
Se evala la necesidad de intervencin reparatoria, derivando a la red de aten-
cin pblica o privada, y se entrega orientacin psicosocial (efectos esperables
de la victimizacin en el nio y en el contexto familiar, proteccin y repara-
cin) y penal (derechos de la vctima, medidas de proteccin, etapas del pro-
ceso penal, caractersticas de la investigacin y relacin con la Fiscala durante
este perodo).

3. Seguimiento
Es realizado tambin por profesional URAVIT, en forma presencial o tele-
fnica, y est destinado a verificar riesgo de retractacin o manipulacin del
nio, estado y efectividad de las medidas de proteccin y posibles cambios en
la situacin proteccional, orientar sobre el estado de avance de la investigacin
y coordinar acciones con las instituciones de la red.
Los casos en que se ha estimado necesario realizar acciones de seguimiento
son:
a) Aquellos evaluados con riesgo alto, sea por la posibilidad de retractacin o
por hostigamientos, amenazas o intimidacin para evitar la colaboracin
del nio en el proceso penal.
b) Aquellos en que se formalice la investigacin.
c) Aquellos en que el tribunal respectivo revoque la prisin preventiva que
hubiera sido impuesta por el tribunal al imputado.

4. Preparacin metodolgica y acompaamiento en juicio oral


En las investigaciones que llegan finalmente a juicio oral se contemplan algu-
nas actividades adicionales a las del Modelo de Atencin a Testigos de Juicio
Oral, consistentes bsicamente en la intervencin del profesional URAVIT
a cargo del caso, evaluacin en profundidad de las condiciones actuales para
que el nio pueda participar en el proceso y elaboracin de informe diri-
gido al Fiscal sugiriendo el tipo de preparacin metodolgica ms adecuada
e incorporando opinin fundada sobre la pertinencia de presentar en juicio a
una vctima con alto nivel de afectacin emocional.
Posteriormente, se realiza la preparacin metodolgica definida previamente,
cuya finalidad es lograr las mejores condiciones posibles para que el nio
preste declaracin y disminuir las posibilidades de victimizacin secundaria.
Pueden ser varias sesiones y considerarse, si las condiciones lo permiten, una
visita de familiarizacin al tribunal.

55
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Si se estiman necesarias medidas de proteccin en el tribunal, al momento


de prestar declaracin (circuito cerrado, biombo, etc.) y no existen protocolos
preestablecidos con el tribunal, la URAVIT puede emitir informe de solici-
tud de medidas especiales de proteccin, que sirva de fundamento al Fiscal
que debe solicitar tales medidas. Lo anterior sin perjuicio de la reglamenta-
cin existente en el Cdigo Procesal Penal y leyes especiales (entre otras las
leyes 20.000 y 18.314), que contienen una vasta regulacin de las medidas de
proteccin.
Finalmente, durante la audiencia de juicio oral se debe procurar el acompa-
amiento del nio previo a su declaracin, por parte de profesional URAVIT
o funcionario de Fiscala Local especialmente capacitado, sin perjuicio de la
intervencin del profesional tratante, si las caractersticas del caso lo ameritan.
El resultado del juicio debe ser comunicado oportunamente al adulto respon-
sable del nio.

5. Cierre de la atencin
Se produce cuando el profesional URAVIT a cargo del caso determina que
no hay acciones de seguimiento a realizar o al trmino del proceso penal.
Finalmente, el modelo releva la importancia de coordinarse con otros orga-
nismos, a travs de un efectivo trabajo en red, que garantice la mejor atencin
y proteccin de nios, nias y adolescentes. De vital importancia resultan los
Tribunales de Familia, Garanta y Oral, Carabineros, Polica de Investigacio-
nes, centros del SERNAM o SENAME y entes de derivacin privada para
atencin psicolgica o psiquitrica.

VI) Modelo Especializado de Atencin a Testigos de Juicio Oral


El juicio oral constituye la culminacin de un proceso investigativo y la parti-
cipacin de vctimas y testigos en l resulta de vital importancia para obtener
resultados positivos. Es por este motivo que se crea un modelo orientado a
brindar los servicios que estos usuarios requieren.
El objetivo general es lograr la participacin de vctimas y testigos civiles, en
las audiencias de juicio oral. Se excluyen los testigos que tienen la calidad de
funcionario pblico, pues su concurrencia a prestar declaracin se enmarca
dentro de sus funciones habituales.
Los objetivos especficos son brindar orientacin y evaluar las necesidades de pro-
teccin y de apoyo que requiere el usuario para su participacin en la audiencia.
Los servicios prestados se centran en el rea de la orientacin, deteccin de la
disposicin para declarar en el juicio y la evaluacin de necesidades de medi-
das de proteccin o de prestaciones de apoyo para concurrir a declarar a juicio

56
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

oral, para lo cual se cuenta con una Pauta de Deteccin de Necesidades, que
considera las posibles demandas o factores que pueden influir en la declara-
cin de la vctima o testigo. Esta Pauta incorpora tambin la percepcin del
funcionario que la aplica sobre el nivel de reticencia del usuario (bajo, medio
o alto) para concurrir al juicio.

Con los resultados de la Pauta debe procederse a gestionar y pagar las presta-
ciones econmicas que sean necesarias, que pueden consistir en pago de lucro
cesante, traslados, alojamiento y alimentacin. Asimismo, se deben determinar las
medidas de proteccin necesarias, tales como biombo, circuito cerrado, caracteri-
zacin, distorsionador de voz, reserva de identidad, entre otras, de acuerdo a las
reglas que al respecto establece el Cdigo Procesal Penal y otras leyes especiales.

Se contemplan distintas formas de organizacin regional para cumplir estos


objetivos, sea a travs de una unidad especialmente encargada de este tema o
de distribucin de actividades en el equipo del Fiscal, derivndose autom-
ticamente a URAVIT los casos evaluados con reticencia o intimidacin alta.

B) Resultados de gestin 2014


El marco conceptual presentado en la seccin anterior, analiza los modelos
definidos a partir de la poltica institucional respecto a la atencin de usuarios.
Estos modelos, finalmente se concretan en la operacin cotidiana del Minis-
terio Pblico, y sobre la cual es preciso observar sus resultados. Estos ltimos
corresponden en definitiva a la gestin realizada en virtud de los recursos
humanos, financieros y tcnicos disponibles. Luego, en la presente seccin se
analizarn dichos resultados enfatizando en la relevancia de hacer este anlisis
en forma permanente y con informacin lo ms actualizada posible.

En forma previa y con el fin de contextualizar el anlisis, se entrega una breve


descripcin de la funcin gestin y de su importancia para la organizacin,
cualquiera sea el propsito de esta ltima

La funcin gestin12
Toda organizacin, entendida como una entidad social, integrada por perso-
nas, que funciona con relativa constancia y con un propsito comn, requiere
de gestin, funcin que en esencia consiste en el conjunto de decisiones y
acciones conscientes, ejecutadas con la finalidad de alcanzar determinados
resultados, empleando recursos.

12 HUILCAREMA CABRERA, Hugo Danilo. Diseo de un Sistema de Evaluacin de


Gestin en el Poder Judicial. Memoria para optar al ttulo de Ingeniero Civil Industrial.
Universidad de Chile, Departamento de Ingeniera Industrial, 1999. pgs. 8 - 9.

57
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

La funcin o el proceso de gestin se considera conceptualmente integrado,


a su vez, por un conjunto de funciones o procesos bsicos, que se identifican
como: planificacin, organizacin, direccin y control.
Estos procesos entregan como resultado, cuando se ejecutan debidamente,
una mayor eficacia y eficiencia en el uso de los recursos disponibles en la
organizacin.
El primer proceso es la planificacin que se inicia con una reflexin sobre el
propsito o naturaleza fundamental de la organizacin, y sigue con la espe-
cificacin de los objetivos, la definicin de metas, el diseo de estrategias, y
culmina con la formulacin de los planes y programas.
El trmino organizacin dice relacin con el diseo de la estructura organiza-
cional, y los mecanismos de coordinacin. Tiene que ver con la definicin de las
actividades a realizar, los responsables de llevarlas a cabo, la agrupacin de las
personas, los niveles jerrquicos, y con la forma cmo se adoptarn las decisiones.
La direccin por su lado, dice relacin, en lo esencial, con la obtencin de
resultados a travs de la conduccin y coordinacin de las personas constitui-
das en equipos de trabajo.
El control, la funcin bsica que nos preocupa, tiene como propsito asegurar
el logro de los objetivos establecidos para la organizacin. Cierra el ciclo de
los procesos gerenciales, al relacionar los resultados obtenidos con los objeti-
vos enunciados en la fase de planificacin. En consecuencia, puede definirse
como la funcin responsable de especificar objetivos para fines de evaluacin
del desempeo, de comparar resultados con objetivos, y de recomendar las
acciones correctivas de las desviaciones detectadas.
Desde una perspectiva amplia, planificacin y control pueden visualizarse
como dos caras de una misma moneda. La planificacin define los objetivos,
y el control evala su cumplimiento. Sin objetivos no hay control. La plani-
ficacin sin control, constituye una simple declaracin de buenos propsitos.
El control debe llevar a la accin. La accin correctiva puede significar: adecua-
cin de objetivos y planes, cambios en la organizacin, o ajustes en la ejecucin.
El control, como funcin bsica de la gestin, se ejerce, en principio, en cual-
quier unidad o centro de responsabilidad de la organizacin, donde quiera
que sea necesario administrar personas para obtener resultados.
Respecto a los modelos de atencin general y especializados del Ministerio
Pblico, se puede sealar que en su definicin contemplan ciertas actividades
mnimas a realizar, a las cuales se asocian indicadores que permiten verificar
su nivel de cumplimiento y tomar las acciones correctivas de ser necesario.
De esta manera es posible observar que la institucin realiz para cada uno
de sus modelos de atencin de usuarios, las etapas de planificacin, organiza-

58
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

cin y direccin, y finalmente, control de sus resultados en forma peridica,


mediante bateras de indicadores.
A continuacin se presentan los resultados de gestin de estos modelos y espa-
cios de atencin a usuarios de la Fiscala, correspondiente al perodo 2014, a
partir de los indicadores asociados especficamente a las siguientes actividades:

I) Proceso de Orientacin Proteccin y Apoyo en toma de declaracin o denuncia


directa (Modelo General OPA)
Porcentaje de vctimas y testigos que declaran o denuncian en la fiscala
local en que se aplic pauta de evaluacin de intimidacin respecto del
nmero de vctimas y testigos que declaran o denuncian en la fiscala local.
Estndar: Mayor o igual a 70%.
Porcentaje de vctimas y testigos con intimidacin alta en que se imple-
ment medidas de proteccin respecto del nmero de vctimas y testigos
evaluados con intimidacin alta. Estndar: Mayor o igual a 70%.

II) Proceso de Intervencin Inmediata para Nios/as y Adolescentes vctimas de


delitos sexuales o delitos en contexto de Violencia Intrafamiliar
Porcentaje de menores de edad vctimas de delitos sexuales o en contexto
de violencia intrafamiliar (VIF) en que se aplic pauta de recopilacin de
antecedentes de riesgo respecto del nmero de menores de edad vctimas
de delitos sexuales o en contexto de violencia intrafamiliar (VIF). Estn-
dar: Mayor o igual a 70%.
Porcentaje de menores de edad vctimas de delitos sexuales o en contexto
VIF en que se aplic pauta de recopilacin de antecedentes de riesgo hasta
3 das hbiles desde fecha sistema de creacin del sujeto en SAF respecto
del nmero de menores vctimas de delitos sexuales o VIF en que se aplic
pauta de recopilacin de antecedentes de riesgo. Estndar: Mayor o igual
a 70%.

III) Proceso de Orientacin, Proteccin y Apoyo a vctimas y testigos que deben


declarar en Juicio Oral
Porcentaje de vctimas y testigos con fecha de audiencia de juicio oral en
que se aplic pauta de deteccin de necesidades para el juicio oral respecto
del nmero de vctimas y testigos con fecha de audiencia de juicio oral.
Estndar: Slo Monitoreo.

IV) Proceso de Intervencin Inmediata en Violencia Intrafamiliar


Porcentaje de Vctimas VIF ingresadas por un Parte Policial (PP), Denun-
cia Directa (DD) o Flagrancia ACD en que se aplic Pauta de Evaluacin

59
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

de Riesgo, respecto al total de vctimas VIF ingresadas por Parte Policial,


Denuncia Directa o Flagrancia ACD. Estndar: Mayor o igual a 70%.
Porcentaje de Vctimas VIF ingresadas por un Parte Policial (PP) o
Denuncia Directa (DD) en que se aplic Pauta de Evaluacin de Riesgo
dentro del plazo establecido en el Modelo (1 da hbil desde recepcin
del caso), respecto al total de vctimas VIF ingresadas por Parte Policial o
Denuncia Directa, con Pauta de Evaluacin de Riesgo aplicada. Estndar:
Mayor o igual a 70%.
Porcentaje de Vctimas VIF ingresadas por un Parte Policial (PP) o
Denuncia Directa (DD), evaluadas con riesgo medio o alto, en que se
otorg alguna medida de proteccin dentro del plazo definido por el
modelo (2 das hbiles desde evaluacin de riesgo), respecto al total de
Vctimas VIF ingresadas por un Parte Policial o Denuncia Directa evalua-
das con riesgo medio o alto. Estndar: Mayor o igual a 79%.
Porcentaje de Vctimas VIF ingresadas por Flagrancia en Audiencia de
Control de Detencin (ACD), evaluadas con riesgo alto con medidas cau-
telares u otras condiciones de proteccin otorgadas, respecto al total de
Vctimas VIF ingresadas por Flagrancia en ACD, evaluadas con riesgo
alto. Estndar: Mayor o igual a 85%.

V) Gestin de Solicitudes SIAU que requieren evaluacin interna


Porcentaje de solicitudes ingresadas por el espacio de atencin presencial
del SIAU que requieren evaluacin interna, resueltas dentro del plazo esta-
blecido desde su fecha de ingreso (2 7 das hbiles, segn tipo de solici-
tud) respecto del nmero total de solicitudes ingresadas por el espacio de
atencin presencial que requieren evaluacin interna. Estndar: Mayor o
igual a 50%.
Porcentaje de solicitudes ingresadas por el espacio de atencin virtual del
SIAU que requieren evaluacin interna, resueltas dentro del plazo estable-
cido desde su fecha de ingreso (2 7 das hbiles, segn tipo de solicitud)
respecto al nmero total de solicitudes ingresadas por el espacio de aten-
cin virtual que requieren evaluacin interna. Estndar: Slo Monitoreo.
Porcentaje de solicitudes ingresadas por el espacio de atencin presen-
cial del SIAU que requieren evaluacin interna y resueltas, comunicadas
al usuario dentro del plazo establecido desde su fecha de resolucin (3
das hbiles) del nmero total de solicitudes ingresadas por el espacio de
atencin presencial que requieren evaluacin interna y que se encuentran
resueltas. Estndar: Mayor o igual a 30%.
Porcentaje de solicitudes ingresadas por el espacio de atencin virtual del
SIAU que requieren evaluacin interna y resueltas, comunicadas al usuario
dentro del plazo establecido desde su fecha de resolucin (3 das hbiles)
respecto al nmero total de solicitudes ingresadas por el espacio de aten-

60
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

cin virtual que requieren evaluacin interna y que se encuentran resueltas.


Estndar: Slo monitoreo.
Porcentaje de requerimientos ingresados al Call Center y escalados a las
Fiscalas Regionales, puestos en estado de solucionado dentro del plazo
establecido por el modelo (2 das hbiles), respecto al total de requeri-
mientos ingresados al Call Center y escalados a las Fiscalas Regionales.
Estndar: Mayor o igual a 75%.

VI) Gestin de solicitudes de Ley de Transparencia

Porcentaje de solicitudes vlidas relativas a Ley de Transparencia recep-


cionadas por el espacio de atencin presencial respondidas antes del cum-
plimiento del plazo legal (20 das hbiles) respecto al nmero total de
solicitudes vlidamente emitidas relativas a la Ley de Transparencia recep-
cionadas por el espacio de atencin presencial. Estndar: 50%.
Porcentaje de solicitudes vlidas relativas a Ley de Transparencia recep-
cionadas por el espacio de atencin virtual respondidas antes del cum-
plimiento del plazo legal (20 das hbiles) respecto al nmero total de
solicitudes vlidamente emitidas relativas a la Ley de Transparencia recep-
cionadas por el espacio de atencin virtual. Estndar: 50%.

VII) Gestin de Presentaciones de Reclamos

Porcentaje de presentaciones de reclamos vlidos recepcionados en el


espacio de atencin presencial respondidos dentro del plazo (20 5 das
hbiles, segn materia del reclamo) establecido respecto al nmero de pre-
sentaciones de reclamos vlidos ingresados por el espacio de atencin pre-
sencial. Estndar: 70% (Diseo SIAU).

VIII) Atencin de Citados

Usuarios citados a las fiscalas locales, atendidos en horario fijado (inclu-


yendo espera mxima de 20 minutos) respecto al nmero de usuarios cita-
dos atendidos en la fiscala local. Estndar: 75%.
Si bien hay modelos ms consolidados que otros, en especial en atencin
al tiempo de implementacin que llevan o al mbito de usuarios que abar-
can, es posible observar resultados satisfactorios prcticamente en todos.

A continuacin se muestran los resultados obtenidos durante al ao 2014 en


los indicadores recin descritos, desglosados por Fiscala Regional e incorpo-
rando el promedio nacional.

61
Artculos
Resumen por Indicador y Fiscala Regional
Perodo enero-diciembre de 2014 (datos acumulados del perodo)

Total Desv
mbito No Nombre (corto) del indicador Estndar I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII CN OR OCC Sur XIV XV FN
Pas Esta.
Aplicacin de pauta de eva- No
1.1 70% 77,3% 87,8% 69,6% 78,4% 77,8% 73,4% 78,0% 76,4% 76,1% 64,1% 86,0% 65,4% 57,3% 74,2% 69,8% 79,7% 71,9% 58,0% 74,5% 8,3%
1. Orientacin Proteccin luacin de intimidacin. aplica
y Apoyo en toma de Medidas de proteccin
declaracin. No
1.2 a vctimas y testigos con 70% 100% 98,4% 90,0% 100% 94,0% 97,1% 94,2% 90,9% 90,0% 87,5% 100% 100% 92,3% 94,5% 93,8% 97,5% 100% 96,4% 94,9% 4,1%
aplica
intimidacin alta.
Aplicacin de pauta de
evaluacin de antecedentes
No
2.1 de riesgo a menores de edad 70% 85,3% 89,1% 89,0% 90,5% 82,8% 88,6% 98,5% 86,7% 87,0% 95,6% 82,7% 82,1% 84,5% 89,1% 87,7% 96,2% 82,5% 94,1% 88,8% 5,0%
aplica
vctimas de delitos sexuales
2. Intervencin inmediata o de VIF.
en menores de edad. Aplicacin de pauta de

62
evaluacin de antecedentes
No

Artculos
2.2 de riesgo a menores de edad 70% 86,0% 91,3% 79,7% 87,2% 80,3% 81,2% 92,7% 82,9% 92,8% 93,6% 81,8% 80,0% 86,9% 89,5% 80,6% 80,2% 94,4% 87,1% 85,5% 5,3%
aplica
vctimas de delitos sexuales o
de VIF dentro del plazo.
3. Orientacin, proteccin Aplicacin de pauta de
No
y apoyo a vctimas y 3.1 deteccin de necesidades para (2) 40,8% 43,4% 27,1% 39,0% 54,0% 20,1% 48,7% 32,6% 32,6% 32,2% 75,9% 66,3% 22,9% 29,2% 23,2% 42,6% 15,1% 54,6% 35,0% 16,3%
aplica
testigos de JO juicio oral.
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

No
4.1 Aplicacin de pauta VIF. 70%(3) 77,0% 82,7% 84,2% 89,4% 83,8% 84,5% 86,4% 82,8% 91,0% 87,5% 93,2% 90,0% 78,2% 76,1% 81,5% 79,0% 85,7% 78,6% 82,3% 5,0%
aplica
Aplicacin de pauta VIF No
4. Intervencin Inmediata 4.2 70%(1) 91,8% 93,1% 92,5% 88,1% 92,6% 91,1% 85,2% 89,8% 88,2% 91,3% 93,6% 85,9% 89,2% 90,0% 85,6% 90,2% 92,1% 83,2% 89,3% 3,0%
dentro del plazo. aplica
en violencia intrafamiliar
VIF. Medida de proteccin dentro No
4.3 70%(3) 93,8% 96,1% 89,1% 96,3% 94,5% 90,5% 94,5% 90,7% 94,0% 96,4% 91,2% 85,5% 86,3% 84,2% 88,6% 96,3% 93,6% 86,1% 91,6% 4,1%
del plazo VIF. aplica
Medida de proteccin, No
4.4 85%(1) 98,0% 94,5% 93,2% 93,4% 92,8% 98,0% 94,4% 93,8% 98,4% 96,9% 94,1% 98,4% 93,8% 94,1% 90,4% 95,2% 96,7% 92,7% 94,1% 2,3%
flagrancia VIF. aplica
Requerimientos presenciales
No
5.1 SIAU resueltos dentro de 50% 97,0% 94,6% 86,3% 94,7% 90,0% 84,6% 93,8% 80,1% 91,2% 90,3% 97,7% 94,1% 89,5% 83,5% 95,0% 89,5% 83,5% 79,1% 88,9% 5,7%
aplica
plazo.
Requerimientos VIRTUALES
No
5.2 SIAU resueltos dentro del (2) 82,4% 92,6% 91,3% 94,5% 83,3% 77,4% 100% 73,2% 100% 83,2% 81,6% 96,1% 75,3% 100% 93,6% 87,0% 89,5% 9,0%
aplica
plazo.
5. Gestin de solicitudes Comunicacin dentro de
No
SIAU que requieren 5.3 plazo de requerimientos pre- 30% 88,1% 87,2% 78,8% 88,8% 84,6% 75,4% 82,8% 74,7% 75,8% 75,5% 93,4% 95,8% 76,1% 71,3% 79,5% 72,1% 72,1% 49,9% 77,5% 10,4%
aplica
evaluacin interna. senciales SIAU resueltos.
Comunicacin dentro del
No
5.4 plazo de requerimientos (2) 100% 93,7% 86,5% 88,1% 90,7% 89,3% 100% 71,2% 100% 98,8% 97,4% 99,3% 88,3% 66,7% 87,2% 54,9% 88,9% 13,3%
aplica
VIRTUAL SIAU resueltos.
Respuesta a requerimientos
No
5.5 del call center dentro del 75%(1) 97,4% 99,6% 99,6% 99,9% 99,3% 99,2% 100% 98,0% 99,1% 99,1% 98,7% 100% 97,0% 95,9% 98,0% 96,2% 100% 98,8% 97,6% 1,3%
aplica
plazo (2 das hbiles).
Solicitudes por Ley de
Transparencia recibidas por el
6.1 50% 100% 100% 50,0% 90,5% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 75,0% 100% 100% 100% 51,0% 68,1% 14,4%
espacio presencial y respondi-
das dentro del plazo legal.

63
6. Transparencia.
Solicitudes por Ley de

Artculos
Transparencia recibidas por el
6.2 50% 100% 100% 83,3% 100% 100% 100% 100% 75,0% 86,7% 100% 100% 100% 100% 89,2% 80,0% 100% 100% 100% 60,4% 83,5% 8,4%
espacio virtual y respondidas
dentro del plazo legal.
Reclamos recibidos y respon-
7. Reclamos. 7.1 70% 83,3% 96,3% 82,4% 81,0% 89,1% 94,7% 98,0% 90,2% 97,5% 46,2% 100% 100% 87,8% 79,6% 91,4% 96,6% 100% 97,6% 98,9% 91,5% 12,8%
didos dentro del plazo.
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Usuarios citados atendidos


No
8. Citados. 8.1 con espera mxima de 20 75% 92,5% 90,9% 95,2% 88,3% 88,4% 84,7% 90,2% 72,1% 91,5% 89,8% 96,5% 94,5% 83,2% 80,2% 84,7% 84,3% 90,1% 74,1% 86,4% 6,8%
aplica
minutos.

*1. Meta Fiscales Regionales 2014.


*2. Slo Monitoreo.
*3. Meta Fiscales Regionales 2014 y Anexo 2 (CGI)13 ao 2014.

13 Compromisos de Gestin Institucional, que se fijan anualmente entre el Ministerio Pblico y el Ministerio de Hacienda, en el marco de la Ley N20.240, y
cuyo cumplimiento es evaluado por la Direccin de Presupuesto (DIPRES) y una entidad evaluadora externa, contratada para tal efecto por DIPRES, para
determinar el pago de bono anual a los funcionarios y fiscales.
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Anlisis de los resultados de los indicadores de gestin 2014


La Fiscala ha sido una institucin capaz de crear modelos de atencin, imple-
mentando nuevos procesos y protocolos de atencin, con resultados de ges-
tin satisfactorios. Debe tenerse presente que los recursos humanos con los
que se cuentan para este efecto son los mismos desde el inicio de la Reforma
Procesal Penal y que los recursos financieros tambin son limitados.
Sin perjuicio de lo anterior, al hacer un anlisis simple del resultado de los
indicadores 2014, se puede apreciar los siguientes elementos:
En general, todos los indicadores se cumplen en forma satisfactoria a nivel
nacional, y en la gran mayora de las fiscalas regionales.
Existe dispersin en el cumplimiento de indicadores a nivel regional. Ac
se pueden apreciar desviaciones estndar superiores al 10% en 5 de los 18
indicadores, y entre 5% y 10% en otros 7 de los 18 indicadores.
Para una misma fiscala regional, se observa dispersin en el ranking de
cumplimiento regional, es decir, algunas fiscalas regionales son muy bue-
nas en algunos indicadores, pero no tanto en otros.
En general se aprecia que hay modelos de atencin relativamente consoli-
dados, con poca varianza a nivel regional: OPA / VIF / Call Center.
En cambio, se observa que otros modelos, como por ejemplo SIAU (espe-
cialmente virtual y sistema de reclamos, sugerencias y felicitaciones), an
falta consolidar los respectivos procesos de trabajo. Debe tenerse en con-
sideracin, no obstante, que el SIAU virtual es un espacio de atencin
nuevo, que lleva muy poco tiempo de implementacin.
Finalmente, pareciera que la varianza en el cumplimiento de los indicado-
res a nivel de fiscala regional, est ms bien relacionada con los perodos
y antigedad de implementacin de los modelos, es decir, la madurez de
estos. No obstante lo anterior, pareciera tambin que los nfasis en el con-
trol de gestin, y las acciones y decisiones de correccin correspondientes,
a nivel de fiscala regional, varan dependiendo del tipo de modelo e indi-
cador a controlar.

C) Impacto en la satisfaccin de usuarios


Tal como se mencion en la descripcin del Modelo General de Atencin a
Usuarios, algunos de sus objetivos especficos son el monitoreo permanente
de la satisfaccin de los usuarios con los servicios prestados y el mejoramiento
continuo de los modelos y de la percepcin de usuarios y comunidad en gene-
ral en relacin a la Fiscala.

64
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

La Fiscala comienza a realizar estudios de satisfaccin de usuarios, a travs


del sistema de encuestas aplicadas telefnicamente por empresas externas, el
ao 2009, aplicado a un porcentaje de vctimas atendidas bajo el Modelo VIF.
Posteriormente se van agregando nuevos usuarios, segn la incorporacin
gradual de los nuevos modelos descritos.
El estudio de satisfaccin de usuarios 2014 fue realizado por la empresa
GfK Collect Adimark y abarc los Modelos OPA, VIF y SIAU presencial y
telefnico.
Los resultados generales son los siguientes:

I) Modelo OPA
La evaluacin general de la atencin de usuarios vctimas y testigos que con-
currieron a Fiscala a prestar declaracin se presenta en el siguiente cuadro,
y responde a la consulta qu tan satisfecho se siente Ud. con la atencin y
el servicio que recibi por parte de la Fiscala durante su participacin en el
caso?, donde 1 significa muy insatisfecho y 7 muy satisfecho:

Fiscala % notas 5 a 7
Centro Norte 83,0%
Magallanes 82,3%
Maule 81,4%
Tarapac 81,1%
Aysn 78,6%
Sur 78,1%
OHiggins 78,0%
Coquimbo 77,2%
Araucana 77,2%
Antofagasta 77,1%
Bo-Bo 76,0%
Oriente 76,5%
Atacama 75,5%
Occidente 75,2%
Valparaso 75,0%
Los Lagos 73,1%
Los Ros 71,7%
Arica Parinacota 57,1%

Se observa entonces un estndar de satisfaccin adecuado de parte de los


usuarios, donde en promedio nacional, un 77,1% de las vctimas y testigos
encuestados califica con nota 5, 6 7 la atencin recibida (42% de los cua-
les califica con nota 7), lo que implica que aproximadamente 8 de cada 10
usuarios se manifiesta satisfecho o muy satisfecho. Slo la Regin de Arica
Parinacota presenta un resultado ms bajo, con un 57,1% de evaluaciones

65
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

positivas. Las Fiscalas ms destacadas, con puntajes sobre el 80% de evalua-


ciones positivas son la Centro Norte, Magallanes y el Maule.

Un 66,8% se manifiestan dispuestos a recurrir nuevamente a la Fiscala y slo


un 14,8% declara que no volveran a recurrir a la Fiscala ni la recomendaran
a sus cercanos.

En relacin a los niveles de miedo de los usuarios y su satisfaccin con las


medidas de proteccin decretadas: un 48,8% declara sentir miedo antes de
asistir a Fiscala, cifra que baja a un 32,2% despus de asistir. Un 60% declara
haber recibido alguna medida de proteccin, pero slo un 64,4% declara estar
satisfecho con dichas medidas.

En el anlisis multivariado realizado por la empresa consultora, para explicar


la Satisfaccin General con la Atencin y Servicio Entregado por la Fiscala,
se concluye que fundamentalmente influyen de manera significativa la calidad
(34,7%), claridad (28,8%) y utilidad (28,6%) de la informacin recibida, y que
considerando el nivel de satisfaccin obtenido de estas variables, esa debera
ser nuestra rea de accin prioritaria. Por otra parte, se infiere que es necesario
mantener la entrega de dpticos. Lo anterior, se puede apreciar en la imagen
siguiente:

II) Modelo VIF


Frente a la consulta general qu tan satisfecho se siente Ud. con la atencin
y el servicio que recibi por parte de la Fiscala en relacin a su denuncia?,
donde 1 es muy insatisfecho y 7 es muy satisfecho; los resultados desglosados
por Fiscala son los siguientes:

66
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Fiscala % notas 5 a 7
Aysn 96,1%
Magallanes 95,8%
Los Lagos 93,6%
Coquimbo 93,5%
Antofagasta 92,7%
Araucana 92,6%
OHiggins 90,9%
Occidente 90,7%
Los Ros 90,7%
Oriente 89,1%
Valparaso 89,0%
Maule 88,9%
Bo-Bo 88,2%
Arica Parinacota 88,1%
Centro Norte 87,1%
Tarapac 86,3%
Sur 85,3%
Atacama 83,9%

Un 89,7% de las vctimas de VIF atendidas bajo el modelo calificaron con


nota 5, 6 7 el servicio otorgado. Los principales motivos sealados para cali-
ficar positivamente son la buena atencin y disposicin y el inters y preocu-
pacin, constatndose que los mejores resultados se centran en la atencin de
los funcionarios, siendo el factor humano fundamental en el xito del modelo.

Si bien es cierto, todas las Fiscalas Regionales obtienen buenas calificaciones,


hay ms de 12 puntos porcentuales entre la Fiscala mejor y la peor evaluada.
Destacan las Fiscalas de las Regiones de Aysn, Magallanes y los Lagos.

Tambin son muy bien evaluadas las medidas de proteccin otorgadas, un


81% declar haber recibido alguna medida y el 88,1% se manifest satisfecho
con las medidas entregadas por la Fiscala.

Aun con las cifras recin descritas, hay una disminucin de vctimas dispues-
tas a volver a denunciar respecto del ao anterior, 84,2%.

En el anlisis multivariado realizado por la empresa consultora, para explicar


la Satisfaccin General con el Modelo de Atencin Inmediata a Vctimas
VIF, se concluye que fundamentalmente influyen de manera significativa la
calidad de la informacin recibida (47,1%), la atencin de los funcionarios
(30,1%), y el tiempo que demora la fiscala en contactarse (22,8%), a par-
tir del momento en que se puso la denuncia. Al respecto, considerando el
nivel de satisfaccin obtenido de estas variables, se debe mantener la atencin
de los funcionarios, se debe tener como accin prioritaria la calidad de la
informacin, y como accin secundaria, el tiempo que demor la Fiscala en
contactarse.

67
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Lo anterior, se puede apreciar en la imagen siguiente:

III) SIAU

Presencial

Frente a la consulta qu tan satisfecho qued Ud. con el servicio general que
le entreg la Fiscala cuando concurri a sus oficinas?, un 71,2% de los usua-
rios atendidos bajo el SIAU presencial calificaron positivamente la atencin
(nota 5, 6 7), de los cuales un 37,6% le dio la nota mxima (7).

Los resultados generales se presentan en la siguiente tabla:14

Fiscala % notas 5 a 7
Araucana 77,7%
Magallanes 77,4%
Atacama 76,0%
OHiggins 74,6%
Aysn 73,5%
Occidente 72,8%
Oriente 72,1%
Sur 70,2%
Coquimbo 70,0%
Valparaso 69,9%
Tarapac 69,6%
Los Lagos 69,5%
Los Ros 69,2%
Bo-Bo 68,9%
Maule 68,4%
Arica Parinacota 65,8%
Antofagasta 64,8%
Centro Norte14 79,0%

14 Slo considera a la FL de Chacabuco, ya que al momento de levantar la muestra, an no


parta oficialmente la operacin en el Centro de Justicia.

68
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Hay aproximadamente 13 puntos porcentuales entre la Fiscala mejor y la


peor evaluada. Destacan las Fiscalas de La Araucana, Magallanes y Atacama.

Un 62,6% (6 de cada 10) de los usuarios manifiesta que volvera a recurrir al


sistema.

Lo mejor evaluado es la infraestructura, con un 94,8% de evaluaciones posi-


tivas, destacndose como atributos la limpieza y orden de lugar (97%), el res-
peto por el orden de atencin (96%) y la comodidad y espacio de la sala de
espera (91%). Los niveles ms bajos se observan en la comodidad para perso-
nas que concurren con nios (23,1% de evaluaciones negativas) y la cantidad
de funcionarios o mdulos atendiendo (23,6% de evaluaciones negativas).

Tambin est muy bien evaluada la atencin del personal, con un 91% de
evaluaciones positivas, sobresaliendo los atributos de presentacin personal
(97,5%), lo respetuoso del trato (94,3%) y la amabilidad y disposicin mos-
trada (90,2%).

Un 79,6% evala positivamente la utilidad de la respuesta, un 76% evala


positivamente la calidad y un 75,5% la claridad de la misma.

En el anlisis multivariado realizado por la empresa consultora, para explicar


la Satisfaccin General con el Modelo de Atencin SIAU Presencial, se con-
cluye que fundamentalmente influyen de manera significativa la calidad de la
respuesta entregada (69,7%), la atencin del personal (25,8%), y el lugar de
atencin (4,5%). Al respecto, considerando el nivel de satisfaccin obtenido
de estas variables, se debe mantener la actual calidad de atencin del personal
y el lugar de atencin, y se debe tener como accin prioritaria mejorar la cali-
dad de la respuesta que se entreg al requerimiento.

Lo anterior, se puede apreciar en la imagen siguiente:

69
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

SIAU Telefnico (Call Center)

A nivel general, 8 de cada 10 usuarios calific positivamente el servicio


entregado por los distintos niveles del espacio telefnico o Call Center. Si
observamos los distintos niveles de atencin, el nivel 1 (atencin prestada
exclusivamente por los agentes del Call Center) obtuvo un 77,7% de eva-
luaciones positivas; el nivel 2 (agentes Call Center pertenecientes a la Fis-
cala) un 83% y el nivel 3 (consultas que son planteadas a agente nivel 1 2,
pero escaladas a la respectiva Fiscala Local para su resolucin) un 83,4%. Las
cifras se observan en el siguiente cuadro:15

Fiscala % notas 5 a 7
Magallanes 91,9%
Antofagasta 89,9%
Coquimbo 88,6%
Araucana 88,1%
Los Lagos 88,1%
OHiggins 87,9%
Bo Bo 87,3%
Valparaso 86,9%
Sur 85,7%
Talca 85,3%
Atacama 84,5%
Tarapac 83,5%
Oriente 81,7%
Centro Norte 80,8%
Occidente 80,8%
Los Ros 80,0%
Arica Parinacota 56,3%
Aysn15 100%

Salvo la Regin de Arica Parinacota, que presenta una evaluacin ms baja,


todas las Regiones estn sobre el 80%, destacndose las Regiones de Magalla-
nes, Antofagasta y Coquimbo.

Los aspectos que ms destacan los usuarios del Call Center son la buena
atencin, amabilidad y cordialidad (38%), las explicaciones claras entregadas
(26%), la entrega de una respuesta al problema (20%) y la rapidez en la aten-
cin (16%).

Un 71% de los encuestados se manifiesta dispuesto a recurrir nuevamente al


sistema y ms del 70% estn conformes con los tiempos de respuesta a sus
requerimientos. Un 66,3% seala que logr resolver su requerimiento a travs
del Call Center.

15 Base no representativa: estudio en base a slo 8 casos de muestra real.

70
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

En conclusin, si bien el Call Center es un servicio bien evaluado en relacin


a la calidad, utilidad y rapidez de la respuesta, debe trabajarse en mejorar la
efectividad en la resolucin de los requerimientos.

En el anlisis multivariado realizado por la empresa consultora, para explicar


la Satisfaccin General con el Modelo de Atencin Call Center, se concluye
que fundamentalmente influye de manera significativa la calidad de la res-
puesta que el Call Center entreg (78,3%), as como la atencin del ejecutivo
del Call Center (21,7%). Al respecto, considerando el nivel de satisfaccin
obtenido de estas variables, se debe mantener la actual calidad de atencin
del ejecutivo, y se debe tener como accin prioritaria mejorar la calidad de la
respuesta que se entreg al requerimiento.

Lo anterior, se puede apreciar en la imagen siguiente:

D) Conclusiones
En virtud de los resultados observados, se puede sealar lo siguiente a modo
de conclusiones:

La Fiscala se encuentra claramente en un camino de consolidacin como


institucin moderna y de excelencia en el mbito de atencin de usuarios.

Los resultados de gestin observados son en general muy satisfactorios,


salvo determinadas situaciones concretas en algunas fiscalas regionales.

La creacin de modelos especficos de atencin, considerando las necesi-


dades de cada segmento de usuarios, impacta positivamente en la percep-
cin del usuario que recibe los servicios.

71
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

An existe un espacio importante para trabajar en procesos de mejora con-


tinua de los modelos y de las capacidades y aptitudes de los atendedores.
Si bien la propia empresa consultora califica los resultados como buenos,
en todos los modelos existen porcentajes de notas deficientes (1, 2, 3 y 4) e
incluso de nota 5, que pueden mejorar con las medidas adecuadas.
Es necesario orientar los procesos de seleccin de nuevo personal hacia la
excelencia en la atencin.
Por otro lado, se debe seguir desarrollando programas de capacitacin en
el rea de atencin a usuarios, para todos los estamentos de la Institucin
y para el Call Center, como parte de un proceso de formacin continua.
Se debe seguir desarrollando y mejorando las tecnologas de informacin
y comunicacin, tanto aquellas que facilitan el trabajo de fiscales y funcio-
narios, como las destinadas a los usuarios externos.
Dadas las diferencias y brechas que actualmente se detectan en los indi-
cadores de gestin, que miden la aplicacin de los diferentes modelos de
atencin de usuarios, pareciera recomendable intensificar el seguimiento
y control de gestin tanto nacional como regional. Al respecto, se reco-
mienda hacer formalmente un anlisis de benchmarking regional, para
cada uno de los modelos de atencin, donde cada regin explique sus
resultados y prcticas, replicando finalmente las mejores prcticas encon-
tradas, y descartando y eliminando aquellas no recomendables.

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Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

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73
Artculos
Unidad Especializada Anticorrupcin

SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LA CAUSA CONOCIDA COMO BICRIM


PUDAHUEL

Jos Luis Corts Zepeda1

Una causa de alta complejidad, como la que es materia de este comenta-


rio2, podra ser descrita, sin temor a exagerar, como una sucesin de pro-
blemas y desafos de la ms variada ndole. Estas causas no puede ser de
otra forma contribuyen a engrosar el acervo de experiencias del Ministerio
Pblico, lecciones que, si no son adecuadamente registradas, corren el riesgo
de caer en el olvido, perdindose la potencialidad de ser aprovechadas en otras
investigaciones.
Por supuesto que en una investigacin y esta no fue la excepcin las difi-
cultades no son nicamente de naturaleza jurdica, comprendiendo mbitos
muy diversos, como el investigativo, el estratgico y hasta el organizacional.
Empero, el propsito de este trabajo se centrar slo en el primero, no obs-
tante lo cual tampoco pretendemos ofrecer un anlisis exhaustivo de cada
una de estas cuestiones de inters jurdico, pues ello tornara el objeto de
este trabajo en inabordable, limitndonos, pues, a exponer y contextualizar las
decisiones de los tribunales dispensadas a los problemas de mayor relevancia,
incluyendo, en algunos casos, un comentario breve a lo resuelto.

I. La causa y sus pronunciamientos judiciales ms trascendentes


Luego de siete meses de investigacin reservada, el 17 de octubre de 2012 se
detuvo a varios funcionarios de la Polica de Investigaciones que se desempe-
aban o se haban desempeado en la Brigada de Investigacin Criminal de
Pudahuel. Al da siguiente fueron formalizados, quedando sujetos a prisin
preventiva durante el curso de la investigacin, la que concluy, con la formu-
lacin de acusacin, el 29 de julio de 2013.
Antecedida por una suspensin de un mes, la audiencia de preparacin de
juicio oral termin con el correspondiente auto de apertura de 6 de enero de
2014, para dar luego inicio el 1 de abril siguiente al juicio oral, el que se
prolong por ms de seis meses y que culmin con el pronunciamiento del
correspondiente veredicto el 12 de noviembre de 2014.

1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupcin, Fiscala Nacional, Ministerio


Pblico.
2 Investigacin RUC 1200611251-8 de la Fiscala Local de Pudahuel, dirigida por el fis-
cal Emiliano Arias Madariaga, quien, en conjunto con los fiscales Mara Isabel Castro
Cornejo y Eduardo Baeza Cervela, sostuvieron la accin penal en el juicio oral.

77
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

La sentencia del 5 de enero de 2015 conden a nueve de los acusados, siete de


ellos al cumplimiento efectivo de la pena, por medio de un pronunciamiento
que fue objeto de sendos recursos de nulidad, los cuales fueron rechazados el
24 de marzo pasado3.
Adems de la sentencia definitiva y de aquella que rechaz los recursos de
nulidad, en el transcurso de la litigacin, esta causa dio origen numerosas
resoluciones de inters, algunas de las cuales incluiremos en este comentario.
Dos de ellas fueron pronunciadas por el 1Juzgado de Garanta de Santiago4,
el 3 de agosto de 2013 y el 23 de septiembre de 2013, vinculadas con una
cautela de garantas intentada por las defensas. Asimismo, mediante resolu-
cin del mismo 1Juzgado de 21 de noviembre de 2013, se decret el sobre-
seimiento definitivo parcial de los hechos, el cual fue revocado a travs de la
resolucin del 18 de diciembre de 2013 de la Corte de Apelaciones de San-
tiago5. En el marco de la audiencia de preparacin de juicio oral, el tribunal
de garanta dict resoluciones de exclusin, entre las cuales se encuentran las
del 20 y 30 de diciembre. Adems, a raz de las exclusiones, la defensa intent
el sobreseimiento definitivo de algunos de los captulos de la acusacin; soli-
citud que fue rechazada y finalmente confirmada mediante la resolucin de
18 de marzo de 2014 pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago6.
Una vez iniciada la audiencia de juicio, el tribunal decret la suspensin de
sta, mediante resolucin de 2 de mayo de 2014, sobre la base de la cual se
recurri de amparo; accin que fue rechazada por resolucin de 15 de mayo
de 2014 de la Corte de Apelaciones de Santiago7.

II. Prdida de registros de interceptaciones telefnicas


Cronolgicamente, la primera discusin planteada se origin en la interpo-
sicin por parte de las defensas de una cautela de garantas, al amparo del
artculo 10 del Cdigo Procesal Penal, encontrndose presentada ya la acu-
sacin y antes del inicio de la audiencia de preparacin de juicio oral. Esta
alegacin tuvo su origen en una situacin muy delicada que ocurri durante la
investigacin: la prdida de algunos registros de interceptaciones telefnicas

3 1Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 5 de enero de 2015, RUC N1200611251-8,


RIT N17-2014 y Corte Suprema, Rol N1323-15, respectivamente. Con posteriori-
dad, pronuncindose respecto de los recursos de apelaciones intentados en contra de la
sentencia en cuanto rechaz el cumplimiento mediante penas sustitutivas, la Corte de
Apelaciones de Santiago, 11 de junio de 2015, Rol N1382-2015, confirm la sentencia
recurrida. Esta ltima decisin, fue objeto de recurso de queja el que fue desestimado
por Corte Suprema el 25 de junio de 2015, en causa Rol N7709-2015.
4 RIT N4170 2012.
5 Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de diciembre de 2013, Rol N3411-2013.
6 Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de marzo de 2014, Rol N4170-2012.
7 Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de mayo de 2015, Rol N843-2014.

78
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

recogidas en el curso de la investigacin, a raz de un desperfecto tcnico que


sufri, entre octubre y noviembre de 2012, el sistema ETI del Departamento
OS-9 de Carabineros. Tal situacin que, por supuesto, dio origen a indaga-
torias proporcionales a la gravedad de la situacin sirvi de base para alegar
una afectacin sustancial del derecho a defensa y del debido proceso, derivada
de la imposibilidad de acceder a los registros ntegros de las interceptaciones
de las comunicaciones, autorizadas judicialmente.
En esta oportunidad procesal, se generaron pronunciamientos judiciales a
nivel de garanta, pero, materialmente, el reproche subyacente a la cautela de
garanta intentada sirvi de base a sendas alegaciones vertidas ante el tribunal
del juicio oral en lo penal y en sede de recurso de nulidad, por lo cual aprove-
charemos de hacer el seguimiento a la discusin jurdica a lo largo del juicio.
El 3 de agosto de 2013, el juez del 1Juzgado de Garanta de Santiago, Fer-
nando Guzmn Fuenzalida, pronunci una resolucin que acogi en forma
parcial la cautela de garantas.
Para arribar a esta resolucin, el juez de garanta luego de despejar algu-
nas cuestiones accesorias8 centra la controversia en la interrogante acerca de
si los defectos en la recopilacin de las interceptaciones telefnicas judicial-
mente autorizadas afectan o no el derecho de defensa.
El razonamiento judicial, en una primera instancia, rechaza la afectacin, al
menos, una de carcter sustancial, sin perjuicio de exigir, para sostener tal
afirmacin, certeza en cuanto a la imposibilidad de recuperar la evidencia
perdida.
As, en un primer momento, sostiene que la afectacin no sera, en todo caso,
sustancial al no impedir o limitar el derecho a defensa, puesto que este inter-
viniente se encuentra en condiciones de conocer y controvertir las escuchas en
discusiones de exclusin, en audiencia de preparacin, o de valoracin, en la
de juicio9. El tribunal estima que la defensa falla en su pretensin de identifi-
car una afectacin en la imposibilidad de acreditar un patrn de investigacin

8 Entre las cuales se encontraban las atribuciones de la Fiscala Nacional para contar e
implementar un sistema de respaldo de interceptaciones autorizadas judicialmente (RT).
9 La primera aproximacin, es contestar que, si bien se reconocen defectos en la reco-
pilacin de informacin, en concreto del contenido de las interceptaciones telefnicas
autorizadas judicialmente, stas son prueba de cargo, de las cuales solo se pretende intro-
ducir las escuchas ntegras, en la medida que pasen el test de blancura en la audiencia
de preparacin del juicio oral; que en todo caso la afectacin del derecho no tendra
el carcter de sustancial al punto de limitar o impedir el ejercicio de la defensa, el que
se encuentra intacto para conocer y controvertir dichas escuchas; y en tercer trmino,
cualquier alegacin sobre las intervenciones telefnicas existentes deben ventilarse a
propsito de la admisibilidad de la prueba en la etapa intermedia o derechamente como
un tema de valoracin en el juicio oral intentando de introducir una duda razonable
sobre su confiabilidad y verosimilitud.

79
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

que justifique el proceder de los imputados, por varias razones: no precisa


cules seran las conversaciones que permitiran hacer tal cosa, la disponi-
bilidad de las interceptaciones relativas a la investigacin y la existencia de
numerosos audios que permitiran justificar el pretendido patrn. Todo ello
redunda contina el juez de garanta en que no se vislumbra afectacin
suficiente al derecho a defensa10.

El tribunal agrega que la situacin no sera muy diferente a si las inter-


ceptaciones telefnicas nunca se hubieran decretado: la nica perjudicada
habra sido la persecucin penal que se habra visto privada de un antece-
dente til11.

Ahora bien, el juez de garanta previene que, existiendo una mnima posi-
bilidad de que la evidencia perdida sirva a los intereses de la defensa, el tri-
bunal debe cuidar que se agoten los esfuerzos para recuperarla12. Puesto que
las diligencias realizadas hasta entonces, a juicio del tribunal, no haban sido
suficientes, acogi en forma parcial la cautela de garanta, ordenando, como
medidas para permitir el ejercicio de derecho de defensa, ordenar o contratar
servicios para intentar recuperar el registro de audio de las interceptaciones
y, en caso de imposibilidad, acreditarlo mediante informes tcnicos pertinen-

10 La defensa nos dice que requiere del contenido de todas las interceptaciones telefnicas
pues as podr acreditar un patrn de conducta de los agencias de persecucin penal,
incluida la actuacin de los fiscales, justificando de ese modo el actuar de sus defendidos.
El tema es que fueron incapaces, no obstante los requerimientos, emplazamientos, del
Tribunal, de indicar qu llamadas especficas (entre quines, cundo, tenor mismo, etc.)
faltan para ponderar la magnitud de su carencia; segundo, estn registradas las intercep-
taciones de las comunicaciones telefnicas sostenidas entre los imputados y los fiscales
involucrados en los procedimientos que dieron origen a esta investigacin; y tercero hay
miles de audios entregados con cientos de hora de grabaciones, estimndose suficiente
para probar un patrn de conducta si eso es lo que quieren introducir en juicio. De all
mi inclinacin inicial hacia el rechazo de las pretensiones de acceso a las interceptacio-
nes por considerarlas innecesarias, no vislumbrando una entidad suficiente de afectacin
del derecho a la defensa para paralizar el proceso.
11 Si las grabaciones nunca se hubiesen materializado, la situacin no sera muy distinta
a la de si el Fiscal no se le hubiese ocurrido la utilidad, necesidad de la diligencia, o si
el juez de garanta la hubiese negado. Nunca existi, no estuvo en el mundo real; luego
la defensa no puede pretender suspender el procedimiento por la inactividad probatoria
del Estado. El Ministerio Pblico ver cmo acredita los cargos en juicio [] En este
caso pasa exactamente lo mismo, es el Ministerio Pblico el que solicit que se vulne-
rara la intimidad, privacidad de las comunicaciones de los imputados a fin de obtener
antecedentes que los perjudicara en relacin con la investigacin. Por tanto, el nico
perjudicado en este caso es el propio acusador.
12 Sin embargo, el Tribunal participa de la idea que el escenario cambia radicalmente si
se hubiere grabado la informacin, y sta fuera recuperable. Pues aun siendo escptico
acerca de la real utilidad que pudiera eventualmente significar para los imputados, habra
al menos que emplear todos los medios disponibles para recuperar el contenido perdido
de las comunicaciones telefnicas, privilegiando los supuestos intereses de la defensa.

80
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

tes13, dejando sin efecto la audiencia de preparacin de juicio oral que se haba
fijado.
El 1Juzgado de Garanta de Santiago, el 23 de septiembre de 2013, tuvo por
cumplido ntegramente lo ordenado en el marco de la cautela de garantas,
teniendo presente que, respecto de la medida de determinar si la informa-
cin era o no recuperable, se contrat el peritaje de una empresa internacio-
nal (SeagateTechnology de Holanda) y se emiti un informe tcnico sobre las
falencias del sistema, ordenando reanudar el curso progresivo del proceso y
rechazando el sobreseimiento solicitado por las defensas.
En la sentencia definitiva, el 1Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de San-
tiago rechaz nuevamente esta argumentacin en los siguientes trminos:
Los defensores indicaron que existi una vulneracin al debido proceso y al
derecho de defensa material, la que fundaron en la circunstancia de haberse
incorporado durante la audiencia de juicio oral y ser reproducidas en sta una
serie de interceptaciones telefnicas realizadas a aparatos de telefona celular
de los acusados que representaron en estrados, en lo concerniente a los citados
hechos sin perjuicio que en no todos ellos se dict una decisin condena-
toria, respecto a las que alegaron que a todas luces carecan de integridad,
lo que agregaron obedeci a un desperfecto que ocurri el 25 de octubre de
2012, situacin que los priv segn dijeron, del acceso a otras intercepta-
ciones efectuadas a los telfonos de los acusados. En el considerando 81,
los jueces del fondo desecharon estas alegaciones, estimando que la inclu-
sin y valoracin de escuchas telefnicas no violent garanta fundamental
alguna, al estarse en presencia de una prueba ntegra y en consecuencia leg-
tima. Para arribar a esta conclusin, tuvieron presente que la integridad de
la prueba rendida efectivamente en el juicio no se vio afectada por la prdida
de interceptaciones que no se produjeron en la audiencia, puesto que aqulla
fue la misma para todos los intervinientes, los cuales se vieron afectados por
igual14. Al parecer destacando la mejor posicin para conocer el contenido de

13 Adems, ordena entregar a las defensas un informe tcnico exhaustivo sobre las falen-
cias que present el sistema ETI, sus causas y efectos, sin perjuicio de los avances de las
investigaciones en curso, y entregar nuevos discos compactos con el registro de las llama-
das interceptadas.
14 [] si bien se acredit a travs del suboficial mayor de carabineros Manuel Carrillo
Donoso que hubo un desperfecto el da 25 de octubre de 2012 en el disco duro del
servidor que registra las interceptaciones telefnicas derivadas al departamento OS7 de
Carabineros de Chile, lo que provoc que las escuchas que quedaron en el disco duro no
se podan leer ni ser vaciadas, es menester hacer presente que la pretendida falta de
integridad de la citada prueba no es tal, pues lo que qued en evidencia en la audiencia
de juicio oral es que los referidos medios probatorios compuestos por las comunicacio-
nes interceptadas efectuadas y recibidas correspondientes a diversos nmeros telefnicos
de los acusados [] constituyeron una misma prueba para los intervinientes, habida
consideracin que el desperfecto en comento, afect a todas las partes que participa-
ron en el juicio, desprendindose de tal circunstancia que la prueba compuesta por las

81
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

las comunicaciones cuyos registros se perdieron, el tribunal indic: tampoco


se advirti que se vulnerara alguna garanta constitucional en relacin a la
integridad de las comunicaciones telefnicas interceptadas con ocasin de la
investigacin de los hechos que se ventilaron en juicio, teniendo presente que
la supuesta prdida de algunas escuchas se refirieron necesariamente acorde
a la identidad de los usuarios de tales aparatos de telefona, a comunicacio-
nes en las que tenan intervencin los propios acusados. Asimismo, los jueces
del fondo destacaron que la prueba efectivamente producida en la audiencia
fue utilizada por la defensa en el juicio para construir sus alegaciones15, des-
tacando que en esta causa no era aplicable el criterio jurisprudencial invocado
en otras en vista de que todos los intervinientes tenan acceso a las intercep-
taciones16. Finalmente, el tribunal releva que la condena no se basa exclusiva-
mente en esta prueba, sino tambin en otros antecedentes17.
La Corte Suprema, mediante sentencia de 23 de marzo de 2015, rechaz un
captulo de nulidad construido sobre esta base. En primer lugar, el mximo tri-
bunal destac que tal explicitacin de agravios no logra demostrar lo que pre-
tende, esto es, la lesin a la garanta del debido proceso, por cuanto semejante

interceptaciones telefnicas fue una sola para todos, lo que acarrea que no pueda con-
cluirse que la prueba referida pueda ser catalogada de no ntegra./ [] debe destacarse
que el desperfecto en cuestin respondi a un problema tcnico, que obedeci a una
cuestin fortuita o de fuerza mayor, considerando que no se estableci lo contrario, el
que afect a todos los intervinientes por igual []/ [] cada parte en el juicio tuvo
a su disposicin la totalidad de la reseadas escuchas, toda vez que pretender que la
Fiscala Local de Pudahuel o el resto de los acusadores tuvo otras escuchas adicionales
a las que existen en la carpeta de investigacin o que se incorporaron en la audiencia de
juicio oral, no fue probado en estrados, pudiendo aadirse al respecto, que manifestar
lo contrario, constituye una especulacin sin la ms mnima base.
15 Adems, la propia defensa de los enjuiciados que en sus alegatos impugn la integridad
de las interceptaciones telefnicas ya singularizadas, tambin se vali de los referidos
audios para fundamentar y motivar una parte relevante de sus argumentaciones de
descargo.
16 Ahora bien, en relacin a la invocacin que se hizo por una de las defensas de lo que
denomin la doctrina Capello, tal alcance no incidi de modo alguno en las conclu-
siones expuestas, toda vez que la situacin jurdica en virtud de la que oper la citada
decisin judicial, fue diversa a la acontecida en la especie, toda vez que en esta causa, a
diferencia de lo ocurrido en aquella, toda la prueba existente qued a disposicin de la
totalidad de los intervinientes, lo que acarrea que la analoga efectuada, carezca de todo
sustento fctico.
17 [] las interceptaciones telefnicas no fueron el nico antecedente que se valor para
fundar las decisiones adoptadas por el tribunal, cuyos integrantes en lo que compete a las
convicciones legales de condena que se alcanzaron, tuvieron en consideracin un cmulo
de elementos de prueba adicionales para pronunciarlas, lo que se constat prstinamente
con motivo de la decisin del hecho NIX, en el que si bien el contenido de las comu-
nicaciones reproducidas con ocasin de la rendicin de la prueba de tal acontecimiento
daban cuenta de indicios de responsabilidad criminal de los acusados G.T., M.A. y Q.C.,
tales comunicaciones al no ser respaldadas por otro medio probatorio idneo y apto, no
fueron suficientes para fundar una decisin condenatoria [].

82
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

acusacin requiere de una fundamentacin que supere el estndar propuesto,


de mera afirmacin, debiendo demostrar asimismo la incidencia gravitante
de lo propuesto en lo decidido18. Asimismo, el tribunal ad quem valida la
argumentacin del tribunal de juicio oral que le permite rechazar la falta de
integridad sosteniendo: los sentenciadores recurridos han asentado que las
interceptaciones telefnicas aludidas han sido hechas valer por la defensa; que
todo lo invocado ha estado a disposicin de todos los intervinientes, de suerte
tal que los referidos jueces acertadamente han descartado que ellas no sean
ntegras; como que tampoco se ha demostrado la existencia de escuchas adi-
cionales a las que obraban en la carpeta de investigacin, de manera que no
se divisa la conculcacin alegada. Al respecto termina sealando que la exis-
tencia de una infraccin legal no es sinnimo de una afectacin de derechos
fundamentales: resulta de suyo diverso imputar una infraccin a la legalidad
del procedimiento constitutiva de lesin de garantas constitucionales por una
inobservancia a las obligaciones que gravan al Ministerio Pblico en la custo-
dia de los diversos antecedentes recopilados en la investigacin, toda vez que
una no supone por s la existencia de la otra y, en este caso, se ha establecido
que las circunstancias fcticas que giran en torno a la pretendida falta de inte-
gridad de las interceptaciones son constitutivas de una cuestin fortuita o de
fuerza mayor, que afect a todos los intervinientes por igual.

III. Declaracin en calidad de testigo


La defensa, en la audiencia de preparacin de juicio, solicit la exclusin de
pruebas consistentes en las interceptaciones telefnicas, previa declaracin de
nulidad de las autorizaciones judiciales pertinentes; requerimiento que funda
en la obtencin de los antecedentes con inobservancia de garantas funda-
mentales, concretamente, en la declaracin prestada en calidad de testigo
por algunos imputados, sin las advertencias de rigor. El tribunal de garanta
rechaz la exclusin, luego de proclamar que los imputados tenan la calidad
de tales, a travs una lnea argumental que en sntesis, en primer lugar, reco-
noce que los imputados por su experiencia y formacin como funcionarios
policiales saben del derecho a guardar silencio, no obstante lo cual no se
concentra en el conocimiento, sino en el rol de las policas dentro de la con-
figuracin institucional, conforme a la cual estn en posicin de garante de

18 Considerando 12. Complementa esta afirmacin la reflexin dcimo cuarta: una tesis
como la postulada, que reclama la proteccin de los derechos de su defendido ante un
desconocimiento de carcter terico, abstracto y sin asidero en hechos demostradamente
lesivos, muta su carcter y lo desnaturaliza, al transformarlo en un mero ejercicio ret-
rico, formal, que no vincula la realidad con la norma, lo que no es admisible [] el
derecho constitucional al debido proceso de los recurrentes no fue entrabado, limitado o
eliminado como consecuencia de los pretendidos vicios, pues han estado en condiciones
de ejercer sus derechos procesales, no quedaron en situacin de indefensin con motivo
de una presunta falta de integridad de la prueba de cargo, ni de maniobras investigativas
falaces ni de sus pretendidos dichos en sede administrativa.

83
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

la integridad de la investigacin, lo que determina que los policas son al


menos conceptualmente sospechosos per se de las actuaciones que practi-
can, debiendo el fiscal ejercer un control de la actividad policial, en el marco
del cual no debe advertirle a los policas que son imputados, por cuanto siem-
pre tienen esta calidad: desde que asumen la funcin policial, estn perma-
nentemente en cuestionamiento porque el proceso penal supone una tensin
entre las versiones contradictorias de la defensa y del rgano persecutor; as,
cuando ste los interroga, lo hace respecto de su actividad policial en el caso
e, implcitamente, los est cuestionando, a lo que agrega que en concreto no
se vio afectado el derecho a no autoincriminarse porque los imputados no
se inculparon en aquellas declaraciones, antes bien mantuvieron su versin,
y, por otro lado, las versiones entregadas en el marco de la diligencia repro-
chada no son la fuente primaria de las resoluciones judiciales que autorizan
las interceptaciones, sino que las contradicciones que dejan en evidencia los
partes policiales19.
Los jueces del fondo, en el considerando 81de la sentencia definitiva, recha-
zaron una alegacin en este sentido en atencin a que las observaciones y
alcances [] carecieron de un adecuado fundamento, toda vez que no se avi-
zor la concurrencia de los supuestos alegados. Para resolver de este modo,
el tribunal destac la falta de trascendencia de las declaraciones cuestiona-
das, tanto en la decisin condenatoria como en la resolucin que autoriz las
interceptaciones, respecto de la cual no se justific que hayan tenido influen-
cia. As, en relacin con las declaraciones en calidad de testigo de los acusados,
declar que no conoci la forma en que fueron obtenidas ni mucho menos
su contenido, salvo la mencin acerca de su existencia y calidad en que fueron
prestadas que hizo sobre ellas el acusado G.T. al efecto, considerando que no
se incorpor algn medio de prueba destinado a ello, lo que impidi tener por
establecido alguna vulneracin al principio de autoincriminacin a partir de
tales testimonios prestados en la etapa de investigacin, ya que la informacin
que los acusados vertieron en esa oportunidad no fue incorporada al juicio, lo
que acarre que no fuera posible valorarla de modo alguno y en consecuencia,
no se afectaron sus derechos fundamentales. Por otra parte, sostuvo que, aun
estimando que las declaraciones de los acusados, debieron ser tomadas en
calidad de imputados, pese a lo cual, lo fueron en calidad de testigos, en lo
que respecta a la resolucin judicial que debi autorizar las interceptaciones
telefnicas que efectivamente se decretaron en esta causa o la solicitud del
fiscal que motiv el pronunciamiento de esa decisin judicial, ellas no fueron
incorporadas en la audiencia de juicio oral ni tampoco se rindi prueba sobre
su contenido, limitndose el tribunal en relacin a tales interceptaciones, a
enterarse exclusivamente de las fechas en que fueron otorgadas dichas autori-
zaciones en base a lo expuesto por los acusados que renunciaron a su derecho

19 Se resumen las ideas expresadas en resolucin de 20 de diciembre de 2012 pronunciada


en audiencia y registrada en audio.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

a guardar silencio, ignorndose el motivo que tuvo en consideracin el Juez de


Garanta correspondiente para decretarlas, lo que supone un obstculo insal-
vable para estimar que tales declaraciones que habran sido prestadas por los
acusados con vulneracin de garantas fueron tenidas en vista por el Juez de
marras para autorizar las diligencias intrusivas referidas20.
Finalmente, este cuestionamiento fue ventilado ante el mximo tribunal
con ocasin de los recursos de nulidad, el que tambin fue rechazado por
la Corte Suprema en el considerando 12. Para ello, declarando en primer
lugar que el agravio invocado por el recurrente debe ser demostrado y supe-
rar el estndar de mera afirmacin21, valida la decisin del tribunal a quo al
declarar que no ha errado el tribunal al sostener que han debido demos-
trarse los asertos de la defensa al postular las alegaciones sobre vulneracin
de garantas que se formularan, ya que el atentado que se denuncia ha de ser
real, ha debido perjudicar efectivamente los derechos procesales de la parte,
no ya desde el punto de vista del eventual ejercicio de las prerrogativas que,
sostiene habran sido conculcadas, sino desde la perspectiva de la lesin con-
creta, que ha de ser demostrada. En la especie, conforme se ha sostenido en
estrados, por una parte las declaraciones vertidas en sede de investigacin por
los acusados slo han sido llevadas al juicio a solicitud de las defensas; no han
diferido del tenor de lo expresado en los partes policiales que dieron cuenta
de los procedimientos cuestionados, ni se han apartado de aquellas prestadas
por quienes decidieron renunciar a su derecho a guardar silencio. Agrega a lo
anterior que si las referidas declaraciones prestadas como testigos, siendo en
verdad imputados, no sirvieron de soporte a la condena, no puede sostenerse
la infraccin en carcter de sustancial de las garantas tuteladas, lo que impide
su consideracin a efectos de nulidad, como se pretende.

IV. Informes policiales como prueba


En el curso de la audiencia de preparacin de juicio oral, la defensa intent
excluir los informes policiales en que los acusados faltaron a la verdad, ale-
gando que los registros de las actuaciones de la polica no pueden incorpo-

20 Agrega que aun en el evento de entender lo que no fue acreditado en todo caso,
que el Juez de Garanta que decret las interceptaciones telefnicas consider al efecto
las declaraciones prestadas por los acusados como testigos, pese a tener la calidad de
imputados siguiendo en este punto lo expuesto por los propios encausados y uno de
los letrados defensores, dicha circunstancia tampoco alcanza a deslegitimar o viciar las
autorizaciones que se otorgaron en este caso, toda vez que igualmente no se estableci si
tal antecedente fue el nico que tuvo en vista el citado juez de control para concederla
o si cont con ms elementos para ello o si dentro de los antecedentes que se pusieron a
su disposicin, las citadas declaraciones incidieron genuinamente de algn modo en su
decisin, lo que acarrea que deba desecharse esta pretensin de la defensa por carecer de
una base adecuada.
21 Supra n. 18.

85
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

rarse en virtud del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal. El tribunal rechaz
esta solicitud porque entregar la informacin falsa es parte del tipo penal, de
suerte que la finalidad de la norma evitar transformar el juicio oral en un
juicio de actas no estaba relacionada con el planteamiento de la defensa: la
incorporacin por parte del Ministerio Pblico no buscaba soslayar la recep-
cin de medios de prueba en forma oral, sino persegua acreditar la existencia
de los documentos en que se entreg la informacin falsa, que constituye el
delito del artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones22.

V. Exclusin de interceptaciones telefnicas en atencin a los requisitos


de procedencia
En la audiencia de preparacin de juicio oral, el tribunal excluy las inter-
ceptaciones telefnicas vinculadas con dos de los 14 hechos de la acusacin.
Para fundamentar tal decisin, entendi que el artculo 222 del Cdigo Pro-
cesal Penal consagra el principio de proporcionalidad reglada en las intercep-
taciones telefnicas, con arreglo al cual slo se permite la autorizacin judicial
respecto de hechos que merecen pena de crimen o fueran constitutivos de
simple delitos especialmente mencionados en el ordenamiento jurdico (deli-
tos de la Ley N20.000, algunos delitos sexuales, el trfico de migrantes y trata
de personas). Luego el tribunal declar que, en estos casos, no est compro-
metido el principio de proporcionalidad puesto que hubo una causal legtima
advertida por la magistrada que emiti la autorizacin, siendo la informa-
cin adicional un producto casual de la actividad realizada con cobertura legal
y constitucional, de lo que se concluye que la autorizacin no se obtuvo o
ejecut con infraccin de derechos fundamentales, sin que concurra ninguna
finalidad de la declaracin de ilicitud de la prueba (no hay necesidad de des-
incentivar malas prcticas ni proteger la integridad del sistema). Sin embargo,
el razonamiento judicial contina destacando que nicamente puede usarse el
contenido de las interceptaciones telefnicas sujeto al requisito de proporcio-
nalidad reglada, con lo cual concluye que el inciso final del artculo 223 del
Cdigo Procesal Penal limita el hallazgo casual slo a hechos de la misma
o mayor gravedad de los que autorizan la medida a travs de una norma de
clausura de la posibilidad de que el persecutor pretexte investigar crimen para
obtener informacin para un simple delito. El tribunal agrega que aunque
las penas de los hechos 4 y 5 por detencin ilegal, allanamiento irregular y el
delito del artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones se
eleven conjuntamente a los niveles de las sanciones propias de los crmenes,
la proporcionalidad reglada relaciona la naturaleza, gravedad y necesidad de

22 Se resumen las ideas expresadas en resolucin de 30 de diciembre de 2012 pronunciada


en audiencia y registrada en audio.

86
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

proteccin del bien jurdico del delito investigado con el derecho a la privaci-
dad de las comunicaciones. Lo anterior le permite excluir la evidencia, decla-
rando que no lo haca porque haya sido obtenida con infraccin de garantas
constitucionales (que no la hubo por existir autorizacin judicial), sino por la
prohibicin de utilizacin de las interceptaciones telefnicas del artculo 223
y 225 del Cdigo Procesal Penal.

VI. Sobreseimiento por falta de prueba


A raz de las exclusiones vinculadas con hechos determinados de la acusacin,
se plante una discusin que incide en la titularidad para solicitar el sobre-
seimiento en virtud del artculo 277 del Cdigo Procesal Penal. La solicitud
de sobreseer definitivamente, que fuera planteada por la defensa, fue recha-
zada por el juez de garanta; resolucin que confirm posteriormente la Corte
de Apelaciones de Santiago con fecha 18 de marzo de 2014. Como funda-
mento de esta decisin, el tribunal de alzada argument que los sostenedores
de la accin penal dieron cuenta de medios de prueba no excluidos23, decla-
rando que el artculo 277 prev una facultad propia del Ministerio Pblico
en cuanto titular de la accin penal: el artculo 277 inciso final del Cdigo
Procesal Penal, conforma la facultad del Ministerio Pblico para el caso de
solicitar sobreseimiento definitivo de los antecedentes; esta situacin legal,
dista de los antecedentes sometidos a consideracin por el ente persecutor
en trminos de los medios de prueba que considera esenciales para mantener
la acusacin fiscal. Se consagra adems el carcter de titular del Ministerio
Pblico respecto de la accin penal pblica24. La Corte de Santiago, desta-
cando las mejores posibilidades de valoracin de la prueba que ofrece el juicio
oral25, reitera que el estndar de sobreseimiento es ms alto que el de una
absolucin: dicho estndar requiere que exista certeza respecto de la inexis-
tencia del ilcito como tambin que fluya de los antecedentes la inocencia de
los imputados que refiere el seor defensor, as, al no ocurrir, en absoluto, no
puede aflorar la condicin de decretar el sobreseimiento definitivo alegado26.

23 Que, al efecto, se hace valer tanto por el Ministerio Pblico, como por el abogado que-
rellante del Ministerio del Interior y el representante del Consejo de Defensa del Estado,
la existencia de otros medios de prueba que tienen, evidentemente, absoluta relacin en
los hechos signados con los numerales 4, 5 y dos sub hechos del numeral 9, que se con-
signan en la acusacin deducida por el Fiscal del Ministerio Pblico (considerando 2).
24 Considerando 3.
25 Que debe entenderse, entonces, que el juicio oral implica a los intervinientes la posibi-
lidad de testear discutir la evidencia respectiva, situacin que no es dable concretar en
esta instancia procesal atento a las facultades del tribunal de apelacin que vela sobre la
aplicacin del estndar del artculo 250 del citado (considerando 4).
26 Considerando 5.

87
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

VII. Suspensin del juicio por cambio de defensor


El 30 de abril de 2014, cuando ya haba transcurrido alrededor de un mes
de juicio oral, varios acusados manifestaron haber perdido la confianza en su
defensora, lo que motiv que el tribunal designara otra representante. As las
cosas, el 1Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, el 2 de mayo de
2014, concedi un plazo de 30 das a la nueva defensora para interiorizarse
en los antecedentes, por exigirlo el irrestricto respecto del correcto ejercicio
de la defensa de los acusados, entendiendo que resultaba aplicable el artculo
286 del Cdigo Procesal Penal; disposicin que prima, por especialidad, sobre
el artculo 283 del mismo cuerpo legal y que no establece lmite temporal
para que el defensor pueda interiorizarse de los antecedentes, por todo lo cual
decret el receso hasta el 2 de junio siguiente27.
Sobre la base de lo resuelto en esta audiencia, algunas defensas recurrieron de
amparo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que, por resolu-
cin de 15 de mayo de 2014, rechaz la accin constitucional intentada, sin
que fuera impugnada por va de apelacin. Como fundamento de lo resuelto,
el tribunal de alzada confirma los argumentos de los jueces del fondo. Por un
lado, destaca que la concesin del plazo fue solicitado por la defensora penal
pblica28, mientras que ratifica la interpretacin dispensada al artculo 286 del
Cdigo Procesal Penal en cuanto norma de carcter especial que no regula la
suspensin del juicio29.

VIII. Reflexiones sobre la valoracin de la prueba: credibilidad de los


testigos
Las investigaciones por abusos policiales ofrecen una dificultad de base
vinculada con las calidades de los ofendidos, pues habitualmente se hace vc-
tima de esta clase de hechos a quienes previamente cuentan con prontuario
en un sentido amplio del trmino. Por ello, es importante destacar las expre-
siones del tribunal de juicio oral sobre este punto: las crticas formuladas por
la defensa referidas a la calidad de las vctimas que comparecieron a estrados,
las que fundament en que a stas no poda crerseles ya que han defraudado
las expectativas que se han puesto en ellas producto de las sanciones pena-

27 Se resumen las ideas expresadas en resolucin de 2 de mayo de 2014 pronunciada en


audiencia y registrada en audio.
28 Que, por otra parte, no puede dejar de mencionarse que fue la propia defensora penal
pblica, quien solicit un plazo prudente, que estim en 30 das, para asumir la defensa
de algunos imputados, de lo cual se colige que ha concurrido a la materializacin del
vicio que luego denuncia a travs de la presente accin constitucional (considerando 6).
29 Que, finalmente, esta Corte estima que los jueces recurridos han hecho una correcta
aplicacin del artculo 286 del Cdigo Procesal Penal, desde que ste tiene carcter
especial y no regula la suspensin del juicio, como s lo hace el artculo 283 del mismo
cuerpo legal (considerando 7).

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

les que presentan en su extracto de filiacin y antecedentes, deben ser des-


echadas del modo ms rotundo, toda vez que aceptar un alcance de este tipo,
implicara efectuar a priori una valoracin anticipada o prejuzgamiento de la
prueba rendida en la audiencia de juicio oral, circunstancia que repugna al
ordenamiento procesal penal, considerando que en el nuevo sistema adjetivo
punitivo que rige a la Repblica, no existen testigos inhbiles, sin perjuicio de
lo cual, el ordenamiento de marras ha establecido las herramientas adecuadas
para apreciar la idoneidad o defecto de ella en un testigo, lo que emana de un
principio constitucional bsico, cual es, el consagrado en el artculo 1de nues-
tra Constitucin que precepta Las Personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, mxime si en el presente juicio oral, a la luz del interrogatorio y
contrainterrogatorio pertinente realizado por los intervinientes, los atestados
prestados en el lugar ms relevante del proceso penal la audiencia de juicio
oral, por los afectados [] resultaron crebles para el tribunal, al amparo
de la valoracin que se hizo de ellos y del resto de la prueba de cargo en
general30.

IX. El Ministerio Pblico como receptor idneo de partes falsos


La discusin acerca de si los partes policiales remitidos al Ministerio Pblico
configuran el delito del artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica de Investi-
gaciones fue introducida incluso antes del juicio, con ocasin de una solicitud
de sobreseimiento de la defensa. En esta primera oportunidad, la pretensin
fue rechazada, por resolucin del 1 Juzgado de Garanta, de 21 de noviem-
bre de 2013, en atencin a consideraciones formales (entenderlas de compe-
tencia del tribunal del fondo)31; decisin que confirma en la misma lnea la
Corte de Apelaciones, mediante resolucin de 18 de diciembre siguiente32.

30 Considerando 22. Similar, considerando 30en relacin con el hecho 2, considerando


38respecto al hecho 3.
31 TJOP deber establecer satisfaccin de exigencias del tipo del artculo 22 DL 2460
LOC PDI, en cuanto si Ministerio Pblico es autoridad administrativa (personal-
mente no tengo dudas) o si entrega de informacin es a tribunales por intermedio de los
Fiscales.
32 Considerando 8: Que, el Defensor Penal Pblico, don Ricardo Flores Tapia, solicit
sobreseimiento definitivo en favor de los acusados [], por los hechos descritos en la
acusacin y relativos a la infraccin al artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica de
Investigaciones de Chile, cuestionando que, en la especie, no habra sujeto pasivo; y res-
pecto de los delitos de allanamientos ilegales, argumenta que se habran efectuado con la
debida autorizacin. El juez de primer grado rechaz tal peticin, por tratarse de cues-
tiones y aspectos que debern probarse y analizarse en el Tribunal de Juicio Oral, como
se lee en el captulo 4.- Hechos relativos a apremios ilegtimos, entrega de informacin
falsa y allanamiento ilegal. Esta decisin, a criterio del Tribunal de Alzada, se encuentra
ajustada al mrito de los antecedentes hasta ahora reunidos, pues los cuestionamientos
debern analizarse, como se dijo, por el Tribunal que conozca del juicio oral en que
podrn replantearse los aspectos fcticos y jurdicos que los intervinientes consideren

89
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Por su parte, para los jueces del fondo en la sentencia definitiva, no se


avizor tal ausencia de tipicidad en la conducta de los acusados que en
definitiva resultaron condenados en razn del ilcito de marras33. Como
fundamento de esta conclusin, el tribunal del juicio oral cita la claridad
del contenido de la disposicin contemplada en el artculo 22 del decreto
ley N246034, entendiendo que dentro de la expresin autoridad admi-
nistrativa se comprende a los Fiscales del Ministerio Pblico, no slo por-
que dicha institucin en lo que a su naturaleza jurdica concierne, ha sido
definida y catalogada como una autoridad administrativa, lo que emana
del artculo 76 y 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto
a la exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los
Tribunales que componen el Poder Judicial y del objeto y limitaciones
de las facultades conferidas al Ministerio Pblico, respectivamente, sino
porque su esencia de manera reiterada y uniforme ha sido refrendada en
cuanto a la calidad de rgano administrativo de la Fiscala, por el Tri-
bunal Constitucional, lo que se desprende del fallo dictado en causa Rol
N1531-2009 del 10 de diciembre de 2009, teniendo presente que dicho
organismo evidentemente no cumple ni puede cumplir jams funciones
jurisdiccionales, lo que obedece a la misin constitucional que le corres-
ponde realizar dentro del proceso penal, en general, y, durante la investi-
gacin de los hechos que revisten caracteres de delito, en particular, pues si
bien su creacin fue posterior al del origen de la disposicin legal que nos
ocupa, ello no es bice para la inclusin del Ministerio Pblico en el con-
cepto de autoridad administrativa al que se refiere el invocado artculo 22,
ya que en razn de dicho concepto, debe entenderse toda reparticin del
Estado que desempee una funcin en la instruccin y el enjuiciamiento
criminal, lo que lleva a determinar que los Fiscales del Ministerio Pblico,
respondan a dicha definicin35. El tribunal rechaz la argumentacin de
la defensa, que invocaba las modificaciones a la legislacin orgnica poli-
cial destinadas a adecuarlas al nuevo proceso penal, las que haban dejado
inclume el tipo penal en anlisis, entendiendo que ello se explica porque

pertinentes a sus posiciones acusatorias o exculpatorias, todo en relacin a los hechos


motivos de la acusacin.
33 Considerando 82.
34 Considerando 82.
35 Considerando 82. El concepto que ofrece el tribunal est en coherencia con el que
hemos ofrecido en otra oportunidad, concretamente en Corts Zepeda, Jos Luis.
Consideraciones en torno a la falsedad en partes o informes policiales. Artculo 22 de la
Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile. En: Revista Jurdica del Minis-
terio Pblico, N56, Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2013, p. 72, segn el cual por tal
debe entenderse todo rgano del Estado que juegue un rol en la instruccin y el enjui-
ciamiento criminal, concepto que comprende, evidentemente, a la fiscala.

90
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

el legislador no ha estimado necesario efectuar modificacin alguna al


contenido de la norma en cuestin, lo que encuentra su fundamento como
se manifest en un prrafo pretrito, en lo adecuado y claro del contenido
del artculo 22 del cuerpo legal de marras36.

La Corte Suprema, rechazando el correspondiente captulo de nulidad, rati-


fic las reflexiones de la sentencia, estimando que el tribunal de la instancia
ha resuelto adecuadamente el punto en debate37, para lo cual transcribe las
reflexiones que se acaban de citar. En lo que constituye, sin embargo, la nica
decisin dividida del mximo tribunal en la sentencia comentada, declar
coherentemente que [n]o resulta admisible, entonces, la limitacin de sen-
tido que propone la defensa sobre la base de la interpretacin del tipo penal
como una disposicin autrquica, escindida del resto del ordenamiento jur-
dico, por cuanto los funcionarios condenados pertenecen a una institucin
que, conforme a la ley, es llamada a la colaboracin en la investigacin que
el Ministerio Pblico dirige primordialmente, con potestades para impartirle
instrucciones, conforme lo establece el artculo 4 de su Ley Orgnica, y cuyas
infracciones acarrean la responsabilidad del Estado, de acuerdo a lo que pres-
cribe el artculo 5de la misma ley. Por lo dems, su exclusin de las autori-
dades administrativas lo situara en una especie de limbo, inaceptable en el
Estado de Derecho, de la manera que la comprensin que de tales disposicio-
nes realiza el tribunal es coherente con las restantes de rango constitucional
y legal que la sentencia atacada cita y analiza y que permiten compartir lo
razonado, considerando al Ministerio Pblico como uno de los sujetos sus-
ceptibles de proteccin por la disposicin en estudio38.

36 Considerando 82.
37 Considerando 24.
38 Considerando 24 in fine. Con el voto en contra del ministro Dolmestch quien estuvo
por acoger la seccin [] por la que se denuncia la errnea aplicacin [] de lo dis-
puesto en el artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones, al considerar
que dicha disposicin no resulta pertinente al caso en estudio, de manera que, previa
anulacin del fallo impugnado, estuvo por dictar sentencia absolutoria a su respecto
[] y, atendida la entidad de las sanciones restantes, reconocer a los acusados formas
alternativas de cumplimiento de las penas privativas de libertad determinadas, lo que
fundamenta, esencialmente, en que, reconocida como lo ha sido la decisin soberana
del Poder Legislativo de no adecuar el tipo penal en comento a las prescripciones y
requerimientos del sistema procesal penal, no puede el sentenciador, mediante una inter-
pretacin de corte claramente analgico, extender la aplicacin de un tipo especfico a
un supuesto de hecho que no ha sido establecido previamente, sin que sea admisible
la reconduccin de la persona del Ministerio Pblico a la referencia que la disposicin
analizada hace a las autoridades administrativas, al exceder su naturaleza y funciones
de las aludidas en las restantes normas del mismo Decreto Ley, que permiten dotar de
contenido y lmites a la descripcin tpica aludida.

91
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

X. Aplicabilidad de la eximente del artculo 206 del Cdigo Penal a la


falsedad en parte o informe policial
Efectuada la descripcin tpica, el artculo 22 de la Ley Orgnica de la Polica
de Investigaciones, remite al Cdigo Penal, disponiendo que el autor ser
castigado con arreglo a los artculos 206 y 207. Algunas defensas argumen-
taron en el recurso de nulidad que la primera de estas disposiciones que
tipifica y sanciona el falso testimonio contempla una exencin para el caso
en que se arriesgue peligro de persecucin penal propia, que resultara apli-
cable al caso concreto y que el tribunal habra dejado de aplicar39. La Corte
Suprema rechaz el captulo de nulidad construido sobre este fundamento,
para lo cual, en primer lugar, record que los reproches [] constitutivos de
la causal de nulidad opuesta [] deben recaer sobre lo debatido en el juicio,
de manera que no resulta procedente que el tribunal sorprenda a los intervi-
nientes asignando a los hechos establecidos una calificacin que no ha sido
objeto de debate, conclusin respaldada no slo en la letra de la norma recin
citada, sino tambin en la lgica que subyace al sistema de enjuiciamiento
procesal penal, que entrega al ente acusador la decisin de determinar los
extremos de lo que se lleva a juicio y a las partes la modulacin del debate que
recae sobre tales presupuestos40, siendo esta prohibicin que grava al tribunal
en orden a resolver la litis sobre la base de argumentaciones que no han sido
sometidas al contradictorio de las partes resulta extensiva a los intervinientes,
que no se encuentran facultados para reclamar como constitutiva de error de
derecho la omisin de aplicacin de institutos que no han sido ventilados en
el juicio, toda vez que tal conducta impide la realizacin del debate que es
propio de la mecnica de la decisin de los asuntos previa audiencia, impi-
diendo la discusin sobre la concurrencia de sus supuestos. Tal es el caso de
la exencin cuya concurrencia se postula, la que tiene el carcter de alegacin
nueva para los fines de este proceso, por lo que no podr ser atendida41.

39 El texto del inciso final del artculo 206 del Cdigo Penal, declara que [e]stn exen-
tos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artculo quienes se
encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artculo 305 del
Cdigo Procesal Penal. Esta disposicin, a su vez, establece que [t]odo testigo tendr
el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle
peligro de persecucin penal por un delito, agregando en el inciso segundo que [e]l
testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguno
de los parientes mencionados en el artculo 302, inciso primero, esto es, el cnyuge o
el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adop-
tante o adoptado (entre los cuales hay algunos que son discutibles porque no tienen la
calidad de parientes).
40 Considerando 31.
41 Considerando 32.

92
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Aunque la Corte Suprema no entr al fondo del asunto, poderosas razones


hablan a favor de rechazar la exencin de no autoincriminacin al delito de
falsedad en parte o informe policial. Puesto que no podemos entrar a analizar
a fondo cada una de ellas, slo nos limitaremos a enunciar las ms importan-
tes, entre las cuales est, por supuesto, que la remisin se realiza nicamente
para efectos de la penalidad, no para las restantes que puedan surgir all, como
lo es esta eximente. Por otro lado, la remisin no se dirige nicamente al
artculo 206 del Cdigo Penal, sino tambin al artculo siguiente, que con-
templa la presentacin de medios de prueba falsos en juicio, cuya penalidad
es coincidente con la del falso testimonio, mas no contempla la exencin que
pretenda aplicar la defensa. Por ltimo, sea cual fuere la calificacin jurdica
que se pretenda atribuir a esta exencin, se impone una aplicacin restrictiva:
si se la entiende como una causal que elimina la exigibilidad de otra conducta
y la culpabilidad, no debe olvidarse que esta eximente se reserva para hiptesis
extremas en que el Derecho reconoce que no puede exigirle a un sujeto que se
abstenga de realizar una conducta prohibida en general a todos los ciudada-
nos; de interpretrsela como una excusa legal absolutoria que hace desapare-
cer la punibilidad, dejando intacto el delito, ha de recordarse que estas excusas
legales como la aplicable al hurto, daos y defraudaciones entre parientes,
en cuanto suponen una renuncia a la pena por razones poltico criminales,
slo deberan ser concedidas por el titular del derecho a imponerla, esto es, el
legislador.

XI. Otras consideraciones relativas al delito de falsedad en parte o


informe policial
La sentencia definitiva, por su extensin, contiene mltiples reflexiones de
inters, algunas de las cuales ya han sido referidas ms arriba. Ahora buscare-
mos dar cuenta de aquellas que dicen relacin con el delito del artculo 22 de
la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones42, fuera de la recin analizada
discusin respecto al papel del Ministerio Pblico como receptor de partes
policiales falsos, que fue uno de los temas discutidos a lo largo del juicio.

La sentencia relaciona la conducta tpica descrita legalmente como faltar


maliciosamente a la verdad con la especie de falsedad ideolgica, aunque ha
de reconocerse que no interpreta la norma ni le atribuye esta calificacin, cen-
trndose en el pronunciamiento en los hechos. En efecto, el tribunal entendi

42 Artculo 22.- Todo funcionario de Polica de Investigaciones de Chile que faltare mali-
ciosamente a la verdad en los informes a sus superiores y particularmente en los partes
enviados a los tribunales o a las autoridades administrativas, ser castigado con arreglo a
los artculos 206 y 207 del Cdigo Penal.

93
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

que concurran los elementos tpicos porque los sujetos activos del delito
incurrieron en una falsedad ideolgica [] al faltar a la verdad []43.
Siguiendo con la conducta tpica, la interpretacin que atribuyen los juzga-
dores parece aceptar la posibilidad de cometer el delito mediante la omisin
de antecedentes relevantes. As, entiende el tribunal que las falsedades dicen
relacin no slo con la circunstancia de haber detenido al imputado []
por un delito de trfico de pequeas cantidades de drogas, sino que adems,
a otras tres personas, suceso que omitieron informar a la autoridad admi-
nistrativa destinataria del mismo la Fiscala de Flagrancia de la Fiscala
Regional Metropolitana Occidente44. Estas ideas quedan de manifiesto tam-
bin cuando se analiza la participacin en este delito: la participacin puni-
ble de los acusados [], en la realizacin de dicho ilcito emana del propio
informe policial [], el que fue suscrito materialmente por los encausados en
comento, quienes pese a que intervinieron de una manera inmediata y directa
en la privacin de libertad de tres personas, acorde a lo razonado en acpites
anteriores, no informaron de tal circunstancia a la Fiscala de Flagrancia de
la Fiscala Regional Metropolitana Occidente, no obstante que los reseados
polica, en razn del deber legal que tenan de ser veraces en el ejercicio de sus
funciones a la luz de la calidad de funcionarios pblicos que detentan, tenan
la obligacin de consignar, lo que no efectuaron, incurriendo deliberadamente
en la citada falsedad ideolgica al faltar a la verdad en relacin a la circuns-
tancia de haber detenido junto al imputado [] por un delito de trfico de
pequeas cantidades, a otras tres personas, cuestin de la que stos cuatro
encausados no slo tenan cabal conocimiento que ocurri, sino que adems,
junto a otros dos coacusados, llevaron a cabo directamente, de lo que se des-
prende desde un punto de vista lgico, que al omitir tan importante ante-
cedente en el parte policial de marras, ejecutaron dicha conducta con dolo
directo de primer grado []45.
En el proceso de atribuir a los hechos esta calificacin jurdica, adems, el
tribunal del juicio oral proclam que el bien jurdico protegido es la correcta
administracin de justicia46, a cuyo respecto ms adelante declar como pilar
y base primigenia de un debido proceso, el que se encuentra consagrado tanto
en el artculo 1del Cdigo Procesal Penal, como en el artculo 19 N3 inciso

43 Considerando 18(letra B, in fine). Similar, respecto del hecho 6 el considerando 46(letra


B, in fine) y el considerando 48(letra d), respecto del hecho 14 el considerando 75.
44 Considerando 18(letra B, in fine).
45 Considerando 19(letra C). Similar, respecto del hecho 2 el considerando 27(letra C),
respecto del hecho 14 el considerando 75.
46 [] afectando de un modo decisivo el bien jurdico protegido en virtud de la dispo-
sicin de marras, cual es, la correcta administracin de justicia (considerando 18, letra
B, in fine). Similar, considerando 26(letra C) respecto del hecho 2, el considerando
34(letra C, in fine), el considerando 48(letra d) respecto del hecho 6, el considerando
75respecto del hecho 14.

94
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

quinto de nuestra Carta Fundamental47. El tribunal del juicio oral describi


el bien jurdico de la siguiente forma: la Administracin de Justicia []
ha sido definido desde una ptica funcional como la funcin pblica cuyo
contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e indepen-
dencia, el derecho aplicable a un supuesto fctico particular cuya identidad es
controvertida, o respecto del cual, se discute la norma que debe regirlo o el
sentido o alcance de tal norma (tomado de la obra Delitos Contra la Funcin
Pblica, de Luis Rodrguez Collao y Mara Magdalena Ossandon Widow,
Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, pgina 163)48. En otro lugar,
recurre a otra referencia para explicitar el contenido del objeto jurdico del
delito en cuestin, declarando que en los hechos se haba vulnerado de un
modo irreversible en la forma descrita por el autor Javier Willenmann en su
obra La Administracin de Justicia como un bien jurdico, la justa aplica-
cin del derecho, connatural a la actividad jurisdiccional, esto es, la Adminis-
tracin de Justicia49.

XII. Consideraciones relativas al delito de apremios ilegtimos del artculo


150 A
Sin elaborar mayormente, el tribunal oral en la sentencia definitiva resolvi
conforme una interpretacin que compatibiliza el delito de apremios ileg-
timos del artculo 150 A del Cdigo Penal con una privacin de libertad
ilegtima. Cabe recordar que, de acuerdo con al inciso 1 de esta disposicin,
los tormentos o apremios han de aplicarse a una persona privada de libertad.
Luego de declarar que una de las vctimas A.P.P., se encontraba privada de
su libertad arbitraria, ilegtima e ilegalmente, el tribunal estableci que ella
fue objeto y se le infligi dolosamente por agentes del Estado en el ejerci-
cio de sus funciones, mientras estaba privada de libertad, en un contexto de
amenazas y coaccin, en la forma que expresamente lo tipifica el legislador
punitivo, de un dolor y un sufrimiento mental []50.

47 Considerando 20 (letra c). Similar, respecto del hecho 2 el considerando 28(letra d);
en relacin al hecho 4 el considerando 48(letra d), a propsito del hecho 14 el conside-
rando 77.
48 Considerando 28(letra d). Similar, respecto del hecho 4 el considerando 48(letra d).
49 Considerando 36(letra d).
50 Considerando 18(letra A, in fine). Similar, considerando 26(letra B, in fine) respecto del
hecho N2.
Respecto del hecho 3, pareciera referirse tambin al caso de una privacin de libertad
legtima: [] fue privado de su libertad de desplazamiento y autodeterminacin, a
causa de la realizacin a su respecto de la figura procesal del artculo 85 del Cdigo
Procesal un control de identidad, en virtud del cual, fue llevado a la unidad policial sin
su voluntad, [] en cuyo lugar fue objeto y se le infligi [] un dolor y un sufrimiento
mental [] (considerando 34, letra A, in fine).

95
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Ms an, en otro lugar y respecto de otro hecho, el tribunal parece exigir que
la privacin de libertad sea ilegtima, optando por rechazar la calificacin de
apremios ilegtimos en caso contrario. El tribunal sostuvo junto con otras
razones vinculadas con la gravedad que el hecho 13 se encuadra nicamente
dentro de la figura tpica del inciso final del artculo 85 del Cdigo Procesal
Penal y no responde a las planteadas por los acusadores en este caso, a la de
apremios ilegtimos del inciso primero del artculo 150A del Cdigo Penal,
toda vez que no se justific atendido la forma que el propio ofendido lo des-
cribi en la audiencia de juicio, que fuera objeto de una privacin de libertad
ilegtima o ilegal o que sin derecho se le hubiere detenido51.

Con todo, esta decisin pareciera estar en contradiccin con lo resuelto en la


misma sentencia en el hecho 3, a cuyo respecto entendi acreditado un delito
de apremios ilegtimos del inciso tercero del artculo 150 A del Cdigo Penal
ejecutado en contra de la vctima [], merced a cuyo testimonio, que estuvo
dotado de un contundente y serio correlato probatorio, se estableci que fue
privado de su libertad de desplazamiento y autodeterminacin, a causa de
la realizacin a su respecto de la figura procesal del artculo 85 del Cdigo
Procesal un control de identidad, en virtud del cual, fue llevado a la unidad
policial sin su voluntad, en donde debi permanecer forzadamente []52.

Por otra parte, los jueces entendieron que esta conducta afectaba bienes jur-
dicos de la ms relevante importancia como la libertad personal y la seguri-

51 Considerando 71.
52 Considerando 34(letra A, in fine). En el mismo sentido, los considerandos 35(letra A)
y 36(letra a): As, el comportamiento del acusado [], de acuerdo a la ilegtima con-
ducta que realiz infligir sufrimiento a una persona indefensa y que estaba privada de
su libertad merced a un control de identidad que se le estaba realizando en la unidad,
da cuenta y refrenda, ms all de toda duda razonable, que llev a cabo el tipo penal del
inciso tercero del artculo 150 A del Cdigo Penal; en instantes en que se encontraba,
como ha sido analizado latamente, privado de su libertad en la Brigada de Investigacin
Criminal de Pudahuel, debido a un control de identidad en razn del cual fue conducido
a dicho lugar. Ello pareciera confirmado porque, si bien se emiti decisin condenatoria
por el delito de detencin ilegal, ella dijo relacin con una vctima distinta (ver conside-
rando 34, letra B, in fine), rechazndose la condena a este ttulo respecto del imputado
en cuestin: en lo que compete a un delito de detencin ilegal del artculo 148 del
Cdigo Penal, que se habra cometido en contra de [], tal imputacin fue rechazada
por el tribunal, toda vez que la citada atribucin de responsabilidad penal no result
justificada [], ya que no obstante ste fue interceptado por funcionarios policiales en
la va pblica y fue llevado a las dependencias de la Brigada [], dicha actividad policial
respondi a la figura contemplada en el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, la que
autoriza expresamente a stos a conducir a la persona objeto del control a la unidad poli-
cial ms cercana para fines de identificacin, lo que si bien, en la prctica constituye una
conculcacin de la libertad de desplazamiento y de autodeterminacin, es una facultad
que est contemplada en el sistema procesal penal vigente en el territorio de la repblica,
mxime si M.C. fue observado efectuando una transaccin de drogas [] (conside-
rando 37).

96
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

dad individual53, agregando tambin, en otros hechos, las ideas de integridad


fsica y psicolgica de una persona54 y la seguridad individual como presu-
puesto de la libertad55.

A propsito de la participacin, el tribunal realiza algunas reflexiones en la


lnea de entender que la circunstancia calificante del inciso 3compeler a
efectuar una confesin, prestar una declaracin o entregar informacin cons-
tituye un elemento subjetivo del tipo, por cuanto parece entender que no es
necesario que ste se realice, sino que la verificacin le sirve para deducir
inductivamente la concurrencia de este nimo especial: establecido acorde
al correlato probatorio de su versin, lo que se explica, a la luz de un anlisis
lgico inductivo, en razn del propsito delictivo comn del que se evidenci
estaban imbuidos una vez que se priv ilegtimamente de libertad a las tres
personas, cual era, el de obtener informacin acerca de un lugar en donde
hubiese ms droga, lo que merced a este acto de compeler a la vctima al
efecto, consiguieron, aceptando y asumiendo los acusados precedentemente
singularizados los medios coactivos ejecutados para concretar el fin buscado,
a la luz de las acciones que realizaron ulteriormente todos ellos acudir a
allanar la casa de una traficante de drogas, considerando que la invocada
dinmica de hechos, de acuerdo a los principios de la lgica, esto es, segn el
Diccionario de la Rae [sic] Academia de la Lengua Espaola lo que se dice
comnmente de toda consecuencia natural, del suceso cuyos antecedentes jus-
tifican lo sucedido aconteci efectivamente56.

Otro aspecto de inters que habitualmente se presenta en causas por apremios


ilegtimos es la relacin entre las distintas figuras que contempla nuestro
ordenamiento jurdico. Sobre esta cuestin, la sentencia definitiva contiene
tambin reflexiones de inters en el marco de la recalificacin que hizo res-
pecto del hecho 13 a la figura de abuso contra particulares cometida en el
control de identidad (artculo 85 inciso final del Cdigo Procesal Penal en
relacin con el artculo 255 del Cdigo Penal)57. Un antecedente que parece
ser relevante para la decisin del tribunal tiene relacin con la gravedad y

53 Considerando 18(letra A, in fine). Esta declaracin est hecha tambin respecto del
delito de detenciones ilegales del artculo 148 del Cdigo Penal.
54 Considerando 26(letra B, in fine). Similar, respecto del hecho 3 el considerando 34(letra
A, in fine).
55 Considerando 36(letra a).
56 Considerando 19(letra B).
57 El inciso final del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal es del siguiente tenor: Los
procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los
incisos precedentes, debern realizarse en la forma ms expedita posible, y el abuso en
su ejercicio podr ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artculo 255 del
Cdigo Penal.

97
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

la naturaleza de los vejmenes58. Amn de rechazar por consideraciones a la


privacin de libertad de la vctima, el tribunal razona de la siguiente manera:
segn la descripcin del ofendido, los policas no lo trataron mal ni le dijeron
algo salvo la orden para que se desnudara, ni menos se sinti vctima en aque-
lla oportunidad, aadiendo con toda lgica, que no obstante ello, lo ocurrido
no le gust ya que fue fome, descripciones que en nada se condicen con la
convergencia de los requisitos contemplados por el legislador sustantivo para
hacer lugar a los delitos que le fueron atribuidos al acusado de marras, en
especial el tan execrable ilcito de apremios ilegtimos, lo que lleva a desechar
las calificaciones primitivas planteadas [] y, aplicar exclusivamente aquella
contemplada en el referido artculo 85 del citado cuerpo legal en relacin al
artculo 255 del Cdigo Penal []59.

La problemtica es tributaria de la coexistencia en nuestro ordenamiento de


tipos penales muy similares, los cuales, no obstante, tienen asignadas penali-
dades dismiles. Es el caso del delito de abuso contra particulares del artculo
255 del Cdigo Penal, que sanciona al empleado pblico que comete cualquier
vejacin injusta o usa apremios ilegtimos e innecesarios, el delito del artculo
150 A que gira en torno a la idea de aplicar tormentos o apremios ilegtimos
fsicos o mentales, a lo que puede agregarse todava la figura del artculo 19 de
la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile, construida sobre la
prohibicin de ejecutar actos de violencia destinados a obtener declaraciones.
La conducta tpica con que trabaja el tribunal no es directamente la de los
apremios ilegtimos (cometer vejaciones injustas o usar apremios ilegtimos o
innecesarios), pues se refiere al artculo 85 de la legislacin adjetiva (abuso en
el ejercicio de un control de identidad), que se podra interpretar como una
conducta tpica adicional y no como una mera remisin. Hecha esa preven-
cin, ha de reconocerse, en primer lugar, que existen espacios de coincidencia
entre las figuras del artculo 150 A y del 255, incluso literales, como la refe-
rencia apremios ilegtimos, aunque, del otro lado, tambin es posible identi-
ficar diferencias, lo que se presenta, verbigracia, en la definicin del ofendido
como privado de libertad. La sentencia en comentario arroja luces sobre
un criterio delimitador (si es que hay uno), no obstante que pareciera adhe-
rirse al criterio de la gravedad conforme al cual la primera hiptesis delictiva

58 [] dentro del contexto del control de identidad que le estaban realizando, [] lo


obligaron a desnudarse y efectuar sentadillas reiteradas con sus manos arriba, circuns-
tancias en las que explic no fue golpeado, amenazado ni insultado, las que en todo caso
constituyeron acciones que excedieron con mucho las atribuciones que el legislador adje-
tivo otorga a las policas para llevar a cabo la actuacin policial denominada Control de
Identidad, [] incurriendo el detective singularizado en lo que al ejercicio de la atribu-
cin legal concierne, en un abuso en relacin al ciudadano sujeto de la actividad policial
(considerando 71).
59 Considerando 71. En el considerando siguiente entiende que el bien jurdico protegido
por este delito es la integridad psquica.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

capta los hechos de mayor gravedad, el segundo, los menos intensos60. Si as


fuera, se rechazara tanto la tesis segn la cual el artculo 255 fue derogado
tcitamente61, como el recurso de erigir al carcter de privado de libertad de
la vctima como diferencia62, afirmacin esta ltima que no puede hacerse
tajantemente, ya que el tribunal como se vio echa mano a este criterio tam-
bin. La dificultad que plantea el criterio de la gravedad compatible con que
apremios a privados de libertad sean captados por el delito del artculo 255,
cuando ellos sean menos graves reside bsicamente en su indeterminacin,
amn de que desconoce la gravedad connatural derivada de la dependencia e
indefensin de quien est privado de libertad ante su custodio.

XIII. Consideraciones relativas al delito de detencin ilegal


Varias referencias pueden encontrarse en la sentencia definitiva con respecto
a este tipo penal, pero aqu haremos mencin nicamente a las reflexiones
sobre la relacin de esta figura con el delito de secuestro. El tribunal oral en
la sentencia definitiva rechaz la calificacin propuesta por el querellante ins-
titucional, decantndose por la detencin ilegal invocando razones de espe-
cialidad: se desech la calificacin jurdica alternativa propuesta al efecto por

60 Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, 5 de septiembre de 2006, RUC N0400385328-K,


RIT N083-2005: resulta sensato y prudente abstenerse de calificar como constitutivo
de tormento o apremio ilegtimo a cualquier conducta, sin discriminar previamente en
cuanto a su mayor o menor gravedad, puesto que necesariamente hay que distinguir la
intensidad o gravedad del procedimiento al que se somete al sujeto pasivo, sin que baste
para el efecto, como sostuvo el fiscal acusador, que el sujeto pasivo se encuentre privado
de libertad (considerando 14).
61 Politoff L., Sergio; Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte especial. 2 ed., reimp. 2007, Santiago, Chile, Editorial Jur-
dica, 2004, p. 515: Con la actual regulacin del art. 150-A CP, esta figura [del artculo
255] ha quedado completamente desplazada en lo que se refiere a los apremios ilegti-
mos y, en lo referido a los vejmenes, en la medida que ellos se contemplan dentro de la
aplicacin de tormentos a que hace referencia esta ltima disposicin. Ahora tambin
Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno.
Parte especial. 3 ed., Santiago, Chile, Thomson Reuters, 2015, Tomo II, p. 309.
62 As, Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, 6 de octubre de2010, RUC
N0800871573-8, RIT N82-2010 (considerando 11). Tambin Ortega Forner,
Claudia. Abuso contra particulares, violencia innecesaria y delito de tortura. En:
Boletn UDFPP, N1, pgs. 19-20: No exige privacin de libertad respecto de la vctima
u otras circunstancias especiales. Por consiguiente, frente a otras normas de carcter ms
especfico, adquiere la calidad de residual, y generalmente ser aplicada cuando se logren
acreditar las vejaciones o apremios ilegtimos, sin las consecuencias descritas en los tipos
penales que analizaremos a continuacin. En la misma lnea, respecto de la figura que
anteceda al artculo 150 A, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, Parte especial. 3 ed.,
reimp. 2010, Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 1998, Tomo IV, p. 234: El Art. 150,
que es especial con respecto al 255, sanciona especialmente a los funcionarios pblicos
que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un reo, le aplicaren
tormentos o usaren con l un rigor innecesario.

99
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

el querellante Consejo de Defensa del Estado tres secuestros del inciso pri-
mero del artculo 141 del Cdigo Penal en relacin a las vctimas que fueron
singularizadas en el apartado precedente, al estimarse que dicha proposicin
punitiva en virtud del principio de especialidad, fue desplazada, a la luz de la
conducta, forma de comisin del ilcito y calidades de los sujetos activos del
hecho punible, por otra tipo penal, cuestin que se traduce, conforme se acaba
de fundamentar, en que el comportamiento ejecutado por los hechores fuera
encuadrado en la figura tpica del artculo 148 del Cdigo Sustantivo ya ana-
lizada y no en la requerida por el interviniente de marras63.

XIV. Consideraciones relativas al delito de allanamiento irregular


De entre las varias reflexiones que, a lo largo de la sentencia, el tribunal reserva
al delito del artculo 155 del Cdigo Penal, destacaremos las que se realizan a
propsito de un hecho, el 14, por el que se absolvi, en atencin al elemento
subjetivo. Los jueces, a pesar de tener por acreditado que los acusados ingre-
saron al domicilio sin autorizacin judicial (porque la que tenan era para
otro domicilio), absuelven porque no fue posible establecer superando todo
cuestionamiento serio, real y articulado, que los citados acusados tuvieron
conocimiento que el ingreso que realizaron aquella vez, lo efectuaran a otro
domicilio y en consecuencia, tuviesen conciencia que estaban cometiendo un
delito un allanamiento irregular, lo que se desprende de la forma en que la
diligencia policial se materializ64. Contina el tribunal calificando la situa-
cin como un error de prohibicin invencible: no se demostr que el subins-
pector [] y el detective [], ni menos el inspector [] actuando en calidad
de encubridor, llevaran a cabo en este caso una accin penada por la ley, pues
se estableci que stos obraron errneamente en la creencia que ejecutaban
en aquella oportunidad y lugar una conducta tpica que estaba cubierta por
una causal de justificacin una orden judicial de entrada, registro e incauta-
cin emanada de un Tribunal de la Repblica, convergiendo a su respecto
un error de carcter invencible sobre las circunstancias que determinaban la
licitud de su comportamiento al creer que actuaban conforme a derecho, al
tenor de los razonamientos y probanzas abordados antao, lo que configur lo
que ha sido denominado por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia
como un error de prohibicin, lo que llev, debido a esta falta de conciencia
de la ilicitud de sus actos, a absolver a los reseados encausados en lo que res-
pecta a los cargos formulados en su contra por un delito del artculo 155 del
Cdigo Penal por el que fueron acusados []65.

63 Considerando 20 (letra a, in fine). Similar, respecto del hecho 2 el considerando 28(letra


b, in fine).
64 Considerando 78.
65 Considerando 78.

100
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

XV. Relacin entre la responsabilidad penal y las decisiones en sede


disciplinaria
Es habitual la pregunta acerca del efecto de las decisiones que en materia
administrativa (disciplinaria) pronuncie el superior jerrquico del funcionario
que, a la vez, es imputado en proceso criminal por los mismos hechos. Ms
all del valor probatorio que pueda rendir (si la afirma, como prueba de cargo;
en caso contrario, como arma de defensa), el pronunciamiento de la senten-
cia definitiva, afirmando el principio de independencia de la responsabilidad,
es de primer inters: no incidi en lo resuelto la resolucin que dio cuenta
del sobreseimiento definitivo que se pronunci en el sumario administrativo
N196-2012/117-2013 de 29 de octubre de 2013 de los funcionarios policia-
les acusados en el hecho II, segn se lee en el ofrecimiento de la prueba, lo
que encuentra su motivacin en la naturaleza de ella, la que obviamente no
guarda pertinencia ni vinculacin con la decisin adoptada en este juicio oral,
la que responde a una esfera procesal penal y no a una administrativa66.67

Texto Completo de la sentencia67 1.- al acusado GODFREY


RAFAEL GAMBOA TAPIA a la
Santiago, veinticuatro de marzo de pena de mil ochenta (1080) das de
dos mil quince. presidio menor en su grado medio,
multa de dos Unidades Tributarias
Vistos:
Mensuales y a la de suspensin de
En estos antecedentes RUC cargo y oficio pblico mientras dure
1200611251-8, RIT 17-2014, del la condena, sin costas, en calidad de
Primer Tribunal Oral en lo Penal autor de dos delitos de infraccin al
de Santiago han recurrido de nuli- artculo 22 de la Ley Orgnica de la
dad las defensas de los sentenciados Polica de Investigaciones de Chile,
cometidos los das 21 y 22 de marzo
Godfrey Gamboa Tapia, Jos Luis
de 2012 en la ciudad de Santiago; a la
Marquez Areyuna, Kurt Borneck
pena de cuatrocientos ochenta (480)
Gutirrez, Bruno Medina Blanco,
das de reclusin menor en su grado
Juvenal Prez Blanco, Daniel Urrutia mnimo, suspensin del empleo en
Arriagada y Fabin Arvalo Sepl- su grado mnimo por un ao y sus-
veda en contra de la sentencia de pensin de cargo y oficio pblico
cinco de enero del ao en curso, que mientras dure la condena, sin costas,
est agregada de fojas 63 a 682 de en calidad de autor de ocho delitos
estos antecedentes que los conden de detencin ilegal del artculo 148
a las siguientes penas privativas de del citado cuerpo legal, cometidos
libertad: en contra de las vctimas A.P.P.,

66 Considerando 31.
67 Corte Suprema, sentencia dictada en los autos ingreso N1.323-2015 de fecha 24 de
marzo de 2015.

101
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

M.A.U., J.P.P., V.R.R., P.G.M., legal, cometidos en contra de las vc-


R.G.M., A.M.S. y P.R.G., el da 21 timas A.P.P., M.A.U., J.P.P., V.R.R.,
de marzo de 2012 en la ciudad de P.G.M., R.G.M., A.M.S. y P.R.G.,
Santiago; a la pena de sesenta (60) el da 21 de marzo de 2012 en la
das de prisin en su grado mximo, ciudad de Santiago; a la pena de
sin costas, en calidad de autor de sesenta y un (61) das de reclusin
un delito de allanamiento ilegal menor en su grado mnimo y a la de
del artculo 155 del citado cuerpo suspensin de cargo y oficio pblico
legal, cometido el da 21 de marzo mientras dure la condena, sin costas,
de 2012 en la ciudad de Santiago; a en calidad de autor de un delito de
la pena de tres (3) aos de presidio allanamiento ilegal del artculo 155
menor en su grado medio y a la de del citado cuerpo legal, cometido el
suspensin de cargo y oficio pblico da 21 de marzo de 2012 en la ciu-
mientras dure la condena, sin costas, dad de Santiago; a la pena de tres (3)
en calidad de autor de un delito de aos y un (1) da de presidio menor
apremios ilegtimos del inciso ter- en su grado mximo y a la de inhabi-
cero del artculo 150 a del citado litacin absoluta perpetua para dere-
cuerpo legal, cometido en contra de chos polticos y a la de inhabilitacin
la vctima A.P.P. el da 21 de marzo absoluta para cargos y oficios pbli-
de 2012 en la ciudad de Santiago. cos durante el tiempo de la con-
dena, sin costas, en calidad de autor
2.- al acusado JOS LUIS MR- de un delito de apremios ilegtimos
QUEZ AREYUNA, a la pena de del inciso tercero del artculo 150 a
mil ochenta y dos (1082) das de del citado cuerpo legal, cometido en
presidio menor en su grado medio, contra de la vctima A.P.P. el da 21
multa de dos Unidades Tributa- de marzo de 2012 en la ciudad de
rias Mensuales y a la de suspensin Santiago.
de cargo y oficio pblico mientras
dure la condena, sin costas, en cali- 3.- al acusado KURT GERMN
dad de autor al tenor del artculo BORNECK GUTIRREZ a la
15 N1 del Cdigo Penal, de dos pena de tres (3) aos de presidio
delitos de infraccin al artculo 22 menor en su grado medio, a una
de la Ley Orgnica de la Polica de multa de tres Unidades Tributarias
Investigaciones de Chile, cometidos Mensuales y a la de suspensin de
los das 21 y 22 de marzo de 2012 cargo y oficio pblico mientras dure
en la ciudad de Santiago; a la pena la condena, sin costas, en calidad de
de cuatrocientos ochenta y ocho autor de tres delitos de infraccin al
(488) das de reclusin menor en su artculo 22 de la Ley Orgnica de la
grado mnimo, a la de suspensin del Polica de Investigaciones de Chile,
empleo en su grado mnimo por un cometidos los das 12 y 31 de julio
ao y a la de suspensin de cargo y y 30 de agosto de 2012, respecti-
oficio pblico mientras dure la con- vamente, en la ciudad de Santiago;
dena, sin costas, en calidad de autor a la pena de ciento ochenta (180)
de ocho delitos de detencin ilegal das de reclusin menor en su grado
del artculo 148 del citado cuerpo mnimo, a la de suspensin del

102
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

empleo en su grado mnimo por el tivamente, en la ciudad de Santiago;


mismo periodo de tiempo y a la de a la pena de trescientos (300) das de
suspensin de cargo y oficio pblico reclusin menor en su grado mnimo,
mientras dure la condena, sin costas, a la de suspensin del empleo en su
en calidad de autor de tres delitos grado mnimo por el mismo periodo
de detencin ilegal del artculo 148 de tiempo y a la de suspensin de
del citado cuerpo legal cometidos cargo y oficio pblico mientras dure
en contra de las vctimas C.C.E. y la condena, sin costas, en calidad de
de A.M.S. y J.A.G., los das 12 y 31 autor, de once delitos de detencin
de julio de 2012, respectivamente, en ilegal del artculo 148 del citado
la ciudad de Santiago; a la pena de cuerpo legal cometidos en contra de
ciento veinte (120) das de reclusin las vctimas A.P.P., M.A.U., J.P.P.,
menor en su grado mnimo y a la de V.R.R., P.G.M., R.G.M., A.M.S. y
suspensin de cargo y oficio pblico P.R.G. el da 21 de marzo de 2012
mientras dure la condena, sin costas, y en contra de C.C.E. y de A.M.S.
en calidad de autor de dos delitos de y J.A.G., los das 12 y 31 de julio de
allanamiento ilegal del artculo 155 2012, respectivamente, en la ciudad
del citado cuerpo legal, cometidos de Santiago; a la pena de sesenta
los das 12 y 31 de julio de 2012 en y un (61) das de reclusin menor
la ciudad de Santiago; a la pena de en su grado mnimo y a la de sus-
tres (3) aos de presidio menor en su pensin de cargo y oficio pblico
grado medio y a la de suspensin de mientras dure la condena, sin costas,
cargo y oficio pblico mientras dure en calidad de autor de tres delitos
la condena, sin costas, en calidad de de allanamiento ilegal del artculo
autor de un delito de apremios ileg- 155 del citado cuerpo legal, come-
timos del inciso tercero del artculo tido los das 21 de marzo, 12 y 31
150 a del citado cuerpo legal, come- de julio, todos de 2012 en la ciudad
tido en contra de la vctima P.M.C. de Santiago; a la pena de quinien-
el da 12 de julio de 2012 en la ciu- tos cuarenta (540) das de presidio
dad de Santiago.
menor en su grado medio y a la de
4.- al acusado DANIEL MOI- suspensin de cargo y oficio pblico
SS URRUTIA ARRIAGADA, mientras dure la condena, sin costas,
a la pena de trescientos cinco (305) en calidad de autor de un delito de
das de presidio menor en su grado apremios ilegtimos del inciso pri-
mnimo, a una multa de cinco Uni- mero del artculo 150 A del citado
dades Tributarias Mensuales y a la de cuerpo legal, cometido en contra de
suspensin de cargo y oficio pblico la vctima V.R.R. el da 21de marzo
mientras dure la condena, sin costas, de 2012 en la ciudad de Santiago; a
en calidad de autor de cinco delitos la pena de tres (3) aos de presidio
de infraccin al artculo 22 de la Ley menor en su grado medio y a la de
Orgnica de la Polica De Investiga- suspensin de cargo y oficio pblico
ciones de Chile, cometidos los das mientras dure la condena, sin costas,
21 y 22 de marzo, 12 y 31 de julio y en calidad de autor de un delito de
30 de agosto, todos de 2012, respec- apremios ilegtimos del inciso ter-

103
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

cero del artculo 150 a del citado cuerpo legal, cometido los das 21
cuerpo legal, cometido en contra de de marzo, 12 y 31 de julio, todos de
la vctima A.P.P. el da 21 de marzo 2012 en la ciudad de Santiago; a la
de 2012 en la ciudad de Santiago. pena de tres (3) aos y un (1) da de
presidio menor en su grado mximo,
5.- al acusado JUVENAL ANTO- a la de inhabilitacin absoluta perpe-
NIO PREZ BLANCO a la pena tua para derechos polticos y a la de
de tres (3) aos y un (1) da de pre- inhabilitacin absoluta para cargos y
sidio menor en su grado mximo, a oficios pblicos durante el tiempo de
una multa de cuatro unidades tribu- la condena, sin costas, en calidad de
tarias mensuales y a la de inhabilita- autor de un delito de apremios ileg-
cin absoluta perpetua para derechos timos del inciso tercero del artculo
polticos y para cargos y oficios 150 a del citado cuerpo legal, come-
pblicos durante el tiempo de la con- tido en contra de la vctima A.P.P. el
dena, sin costas, en calidad de autor da 21de marzo de 2012 en la ciudad
de cuatro delitos de infraccin al de Santiago.
artculo 22 de la Ley Orgnica de la
Polica de Investigaciones de Chile, 6.- al acusado BRUNO SEBAS-
cometidos los das 21 y 22 de marzo, TIN MEDINA BLANCO a la
12 y 31 de julio, todos de 2012, en la pena de quinientos cuarenta y un
ciudad de Santiago; a la pena de qui- (541) das de presidio menor en su
nientos cuarenta y un (541) das de grado medio, a una multa de una
reclusin menor en su grado medio, unidad tributaria mensual y a la de
a la de suspensin del empleo en su suspensin de cargo y oficio pblico
grado mnimo por un ao y a la de mientras dure la condena, sin costas,
suspensin de cargo y oficio pblico en calidad de autor de un delito de
mientras dure la condena, sin cos- infraccin al artculo 22 de la Ley
tas, en calidad de autor al tenor del Orgnica de la Polica de Investiga-
artculo 15 n1 del cdigo penal, de ciones de Chile, cometido el da 22
once delitos de detencin ilegal del de marzo de 2012, en la ciudad de
artculo 148 del citado cuerpo legal, Santiago; a la pena de cuatrocientos
cometidos en contra de las vcti- ochenta y ocho (488) das de reclu-
mas A.P.P., M.A.U., J.P.P., V.R.R., sin menor en su grado mnimo, a
P.G.M., R.G.M., A.M.S. y P.R.G. el la de suspensin del empleo en su
da 21 de marzo de 2012 y en contra grado mnimo por un ao y a la de
de C.C.E. y de A.M.S. y J.A.G., los suspensin de cargo y oficio pblico
das 12 y 31 de julio de 2012, respec- mientras dure la condena, sin costas,
tivamente, en la ciudad de Santiago; en calidad de autor de ocho delitos
a la pena de ciento ochenta y tres de detencin ilegal del artculo 148
(183) das de reclusin menor en su del citado cuerpo legal, cometidos
grado mnimo y a la de suspensin de en contra de las vctimas A.P.P.,
cargo y oficio pblico mientras dure M.A.U., J.P.P., V.R.R., P.G.M.,
la condena, sin costas, en calidad de R.G.M., A.M.S. y P.R.G., el da 21
autor de tres delitos de allanamiento de marzo de 2012 en la ciudad de
ilegal del artculo 155 del citado Santiago; a la pena de sesenta y un

104
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

(61) das de reclusin menor en su 22 de marzo y 31 de julio de 2012 en


grado mnimo y a la de suspensin la ciudad de Santiago; a la pena de
de cargo y oficio pblico mientras trescientos cinco (305) das de reclu-
dure la condena, sin costas, en cali- sin menor en su grado mnimo, a
dad de autor de un delito de alla- la de suspensin del empleo en su
namiento ilegal del artculo 155 del grado mnimo por el mismo periodo
citado cuerpo legal, cometido el da de tiempo y a la de suspensin de
21 de marzo de 2012 en la ciudad cargo y oficio pblico mientras dure
de Santiago; a la pena de quinientos la condena, sin costas, en calidad de
cuarenta y un (541) das de presidio autor de cinco delitos de detencin
menor en su grado medio y a la de ilegal del artculo 148 del citado
suspensin de cargo y oficio pblico cuerpo legal, cometidos en contra de
mientras dure la condena, sin costas, las vctimas A.P.P., M.A.U. y J.P.P. y
en calidad de autor de un delito de de A.M.S. y J.A.G., los das 21 de
apremios ilegtimos del inciso pri- marzo y 31 de julio de 2012, res-
mero del artculo 150 a del citado pectivamente, en la ciudad de San-
cuerpo legal, cometido en contra de tiago; a la pena de ciento veintids
la vctima V.R.R. el da 21de marzo (122) das de reclusin menor en
de 2012 en la ciudad de Santiago; su grado mnimo y a la de suspen-
a la pena de tres (3) aos y un (1) sin de cargo y oficio pblico mien-
da de presidio menor en su grado tras dure la condena, sin costas, en
mximo, a la de inhabilitacin abso- calidad de autor de dos delitos de
luta perpetua para derechos polticos allanamiento ilegal del artculo 155
y a la de inhabilitacin absoluta para del citado cuerpo legal, cometidos
cargos y oficios pblicos durante el los das 21 de marzo y 31 de julio
tiempo de la condena, sin costas, de 2012, respectivamente, en la ciu-
en calidad de autor de un delito de dad de Santiago; a la pena de tres (3)
apremios ilegtimos del inciso ter- aos y un (1) da de presidio menor
cero del artculo 150 a del citado en su grado mximo, a la de inhabi-
cuerpo legal, cometido en contra de
litacin absoluta perpetua para dere-
la vctima A.P.P. el da 22de marzo
chos polticos y a la de inhabilitacin
de 2012 en la ciudad de Santiago.
absoluta para cargos y oficios pbli-
7.- al acusado FABIN ANDRS cos durante el tiempo de la con-
ARVALO SEPLVEDA a la dena, sin costas, en calidad de autor
pena de mil ochenta y dos (1082) de un delito de apremios ilegtimos
das de presidio menor en su grado del inciso tercero del artculo 150
medio, a una multa de dos unidades a del citado cuerpo legal, cometido
tributarias mensuales y a la de sus- en contra de la vctima A.P.P. el da
pensin de cargo y oficio pblico 21de marzo de 2012 en la ciudad de
mientras dure la condena, sin costas, Santiago; a la pena de sesenta y un
en calidad de autor de dos delitos de (61) das de suspensin del empleo
infraccin al artculo 22 de la Ley en su grado mnimo y a una multa
Orgnica de la Polica de Investiga- de una unidad tributaria mensual,
ciones de Chile, cometidos los das sin costas, en calidad de autor de un

105
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

delito de abusos contra particulares A fojas 925 y 926 corren actas levan-
previsto en el artculo 85 del cdigo tadas con ocasin de la celebracin
procesal penal en relacin al artculo de las audiencias de la vista, fijn-
255 del cdigo penal, cometido en dose fecha de lectura de sentencia
contra de la vctima L.S.A. el da 17 para el da de hoy.
de agosto de 2012 en la ciudad de
Santiago. CONSIDERANDO:

El referido fallo no dispone para PRIMERO: Que sin perjuicio de


los sentenciados recurrentes penas la forma y oportunidad en que han
alternativas, ordena su cumpli- sido deducidos los recursos de autos,
miento efectivo una a continuacin por razones de orden se abordarn
de la otra, principiando por la ms las causales de nulidad esgrimidas en
grave, reconocindoles como abono forma temtica, esto es, analizando
el perodo de privacin de liber- en primer trmino aqulla que da
tad experimentado por cada uno de competencia a este tribunal y que ha
ellos desde el 17 de octubre de 2012, sido invocada por todas las defensas,
segn da cuenta el Auto de Aper- para proseguir con las que miran a
tura, y les exime de todo apremio la forma de la sentencia, finalizando
por va de sustitucin en el caso de con las de carcter sustantivo, invo-
no poder pagar las multas impuestas, cadas por las defensas de Urrutia,
en atencin al quantum de las san- Prez, Arvalo, Gamboa y Medina
ciones impuestas en definitiva. por distintos fundamentos.

Contra este dictamen, las defensas de SEGUNDO: Que en su primer


los sentenciados indicados preceden- segmento, todas las defensas alegan,
temente dedujeron recursos de nuli- en carcter de principal, la causal
dad invocando todos ellos, en forma contemplada en el artculo 373 letra
principal, la causal del artculo 373, a) del Cdigo Procesal Penal, esto es,
letra a) del Cdigo Procesal Penal. que durante el desarrollo del juicio
Asimismo, los condenados Urrutia, oral se vulneraron garantas consti-
Prez, Arvalo, Gamboa y Medina tucionales de los imputado, en parti-
dedujeron subsidiariamente la causal cular las previstas en los artculos 19
consagrada en la letra b) del artculo N2, 3 y 7 de nuestra Constitucin
373 del Cdigo Procesal Penal, por Poltica, en relacin con los artculos
los motivos que indican. Los sen- 5inciso segundo; 7; 8; 93 letras a),
tenciados Marquez y Borneck, a su b) y g); 194 y 195, todos del Cdigo
turno, invocaron tambin la cau- Procesal Penal, invocando tambin
sal contemplada en la letra e) del en apoyo de sus recursos los artculos
artculo 374 del Cdigo adjetivo, 8de la Convencin Americana de
recursos que fueron declarados Derechos Humanos y 14del Pacto
admisibles y se orden pasar estos Internacional de Derechos Civiles y
antecedentes al seor Presidente Polticos. Detallando la forma en que
para que fijase audiencia con el tal conculcacin se habra realizado,
objeto de conocer de ellos. indican que, en circunstancias que

106
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

los acusados Daniel Urrutia, Juve- En segundo trmino, las defensas


nal Perez, Fabin Arevalo, Godfrey denuncian que el Fiscal del Minis-
Gamboa y Jose Luis Marquez tenan terio Pblico seor Arias, teniendo
la calidad de imputados, fueron cita- ya sus representados la calidad de
dos a declarar como testigos ante el imputados, despleg un mtodo de
Fiscal Emiliano Arias Madariaga a investigacin consistente en men-
la Fiscala local de Pudahuel, acti- tirle a los funcionarios policiales
vidad vulneradora de los derechos y sobre una situacin ficticia, todo ello
garantas procesales ms bsicos, ya para ganar la confianza de los fun-
que a esa data existan antecedentes cionarios que, a la sazn, ya tenan
otorgados por las declaraciones de la calidad de imputados, meca-
A.P.L. de fecha 11 y 15 de mayo de nismo expresamente proscrito por el
2012, prestadas ante el mismo Fiscal artculo 195 del Cdigo Procesal
Arias, en que se les atribuye hechos Penal, que prohbe todo mtodo de
interrogacin o investigacin que
que constituiran delitos. La misma
afecte la capacidad de comprensin
situacin ocurre en relacin a la vc-
y de direccin de los actos del impu-
tima M.P. y al testigo Pablo Snchez
tado y, en especial, cualquier forma
en las fechas que citan, sujetos que
de [] engao, que es lo que ocurre
tambin imputan la comisin de
en el presente caso.
distintos ilcitos a los policas conde-
nados. Con tales antecedentes, el 19 Indican que, aunque los policas no
de junio de 2012 el fiscal solicita al entregaran la confesin que el fis-
1Juzgado de Garanta de Santiago cal buscaba, como ocurri, con ese
la interceptacin telefnica de los mtodo extremo puso a los poli-
telfonos celulares de Urrutia, Perez cas imputados en un escenario en
y Arvalo, (entre otros), lo que avala que sus dichos pasaban a ser con-
su tesis sobre la calidad que osten- frontados con lo que sostenan los
taban sus representados a esa fecha. imputados en el caso de trfico de
Ahora bien, la actividad del perse- estupefacientes, agudizando las con-
cutor aprovechada por todos los tradicciones con los acusadores de
dems acusadores fue contumaz, ya los funcionarios.
que no solo se recibieron las aludidas La situacin que se denuncia les ha
declaraciones en calidad de testigos perjudicado por cuanto las expresio-
de los imputados Daniel Urrutia nes vertidas como testigos sirvieron
Arriagada, Juvenal Perez Blanco y de base para la actividad investiga-
Fabin Arvalo Seplveda, Sebastian tiva de los funcionarios policiales
Alvarez Valdovinos, Godfrey Gam- que cita, los que comparecieron a
boa Tapia y Jos Luis Mrquez Are- declarar en el juicio, adems de ser-
yuna, sino que esto se hizo durante vir de base para las interceptacio-
toda la investigacin y con casi todos nes telefnicas dispuestas, siendo
los funcionarios policiales imputa- desestimadas sus alegaciones por la
dos, de acuerdo a la cronologa de sentencia atacada, al considerar que
hechos que describen. su parte no prob su sustento. Esta

107
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

afirmacin resulta incomprensible, tancia que el Ministerio Pblico, a


en su concepto, ya que no acierta a travs del oficial de escuchas, tena
entender cmo debi demostrar sus la obligacin de recoger diariamente
extremos, sin perjuicio de hacer pre- cada 12 horas las interceptaciones
sente que sus representados se refi- telefnicas, por lo que al momento
rieron profusamente a las fechas y de producirse la falla el Ministe-
circunstancias descritas, ilustrando al rio Pblico, a travs de su oficial del
tribunal sobre el punto. caso, tena copias de dicho material
probatorio. En segundo lugar, por-
TERCERO: Como fundamento que al validar tal procedimiento, se
diverso de la misma causal, las hizo comunicable a la defensa la
defensas alegan tambin vulnera- desidia y negligencia del Ministerio
cin de garantas constitucionales Pblico al no cumplir con lo dis-
durante el procedimiento, ya que puesto en la parte final del inciso
el Primer Juzgado de Garanta de segundo del artculo 223 en relacin
Santiago autoriz la interceptacin al artculo 227 y 260 del Cdigo
telefnica de 29 nmeros celulares Procesal Penal.
asociados a los funcionarios policia-
les que participaron en la detencin CUARTO: Como tercer funda-
de P.G. y su familia. Sin embargo, al mento de la causal de nulidad que
pedir examinar las transcripciones y se revisa, las defensas de Mrquez,
grabaciones obtenidas, se descubri Borneck, Gamboa y Medina invo-
la prdida de parte importante del can la vulneracin de garantas
referido material que era prueba de constitucionales configurada por la
cargo, lo que infringe los numerales imposibilidad de acceder a la evi-
2y 3del artculo 19 de la Constitu- dencia incautada relativa a los com-
cin Poltica de la Repblica, dispo- putadores de los imputados, ya que
siciones que deben ser relacionadas al pretender su examen por parte de
con los artculos 5inciso segundo; peritos de la defensa se constat que
7, 8; 93 letra e), 180, 181, 222, 223, el respaldo de los mismos dispuesto
227, 260 todos del Cdigo Procesal por el Ministerio Pblico haba sido
Penal y que dan cuenta de la obliga- parcial, procediendo el persecutor a
cin que tiene el acusador de mante- devolverlos a la institucin propie-
ner a disposicin de la defensa todos taria de tales mquinas, de manera
los antecedentes que haya recopilado que se torn imposible que su parte
durante la etapa de investigacin. accediera en igualdad de condiciones
al referido material probatorio ya
Asimismo, denuncian que la infrac- analizado por el Ministerio Pblico,
cin de derechos constitucionales vulnerando con ello su derecho a
tambin se ha producido en la sen- cotejar todo el material que sirvi
tencia ya que tal alegacin fue des- para la investigacin.
estimada por motivos que califica de
errados. En primer trmino, porque En razn de todo lo expuesto, las
conforme a la prueba que detallan, defensas solicitan la invalidacin de
se ilustr al tribunal sobre la circuns- la sentencia y del juicio que le prece-

108
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

di, excluyendo la prueba que deta- de modo que esta sola infraccin al
llan, por ilcita. principio de la lgica de la no con-
tradiccin trae como consecuencia
QUINTO: Que la defensa de los necesaria la anulacin de la sentencia
sentenciados Mrquez y Borneck que contiene el vicio denunciado as
postula que la sentencia impugnada como del juicio de la que ella emana.
incurre, adems, en la causal con-
sagrada en el artculo 374 letra e), Por otra parte, denuncia infraccin
en relacin con el artculo 342 del del principio de la lgica de la razn
Cdigo Procesal Penal, por cuatro suficiente, ya que no existe una de tal
situaciones. carcter para condenar por el delito
de apremio ilegtimo en la persona
En relacin a la condena por el delito de P.M.C., toda vez que no existe
de apremios ilegtimos cometido en certificado de lesiones, la distan-
contra de A.A.P.P., se denuncia que cia temporal entre la comisin del
el fallo que se impugna hace suyo el supuesto hecho investigado y su pri-
relato de la vctima indicada, sin que mera declaracin as como la forma
exista ningn otro medio de prueba en que se produce la declaracin
que d cuenta de la conducta que ella permiten sustentar que la informa-
dice haber sufrido, ya que no existe cin entregada por M.C. no pueda
ningn mecanismo de acreditacin ser valorada de forma negativa para
vinculado a la participacin de los los intereses de la defensa, de manera
condenados en el delito de apre- que ello demuestra que el tribunal
mios ilegtimos. Esta sola infraccin incurre en afirmaciones que carecen
al principio de la lgica de la razn de fundamentacin suficiente.
suficiente trae como consecuencia
necesaria la anulacin de la sentencia Por ltimo, indica como sustento de
que contiene el vicio denunciado y la causal que se analiza, la infraccin
necesariamente la anulacin del jui- verificada al omitir la solicitud de la
cio de la que ella emana. defensa de no valorar las escuchas
telefnicas sustentada en la falta de
En relacin a la valoracin de las concurrencia de criterios de pro-
declaraciones de A.P.P. y P.G.M., porcionalidad, ya que ninguno de
como de la investigacin realizada los delitos que el tribunal tuvo por
por la capitana Irlanda Crespo, establecidos tiene el rango de pena
sostiene que en las audiencias res- mnimo (de crimen) que habilita
pectivas se ha rendido prueba que para determinar la procedencia de
contradice abiertamente los elemen- dicha medida intrusiva de acuerdo
tos de juicio tenidos en considera- a lo dispuesto en el artculo 222 del
cin por el tribunal, lo que impide Cdigo Procesal Penal, yerro que ha
su valoracin positiva. Seala que influido en la decisin a la que arriba
ante tal situacin, dos tesis no pue- el tribunal y que puede salvarse ni-
den subsistir sin que una destruya a camente con la nulidad del fallo y
la otra, por lo que las conclusiones consecuencialmente del juicio sobre
de los juzgadores no son admisibles, este hecho, denominado N6.

109
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Termina solicitando, respectiva- SPTIMO: Que, en segundo


mente, la nulidad de la sentencia y lugar, la misma defensa, as como
del juicio que le ha precedido para la de Gamboa y Medina, someten
que se disponga la realizacin de a la decision de esta Corte como
uno nuevo por el hecho 1 (pri- fundamento de esta causal, el que
mer captulo), por los hechos 1 y 2 la sentencia ha incurrido en err-
(segundo apartado), por el hecho nea aplicacin del derecho que ha
N3 (tercer acpite) y hecho N6 influido sustancialmente en lo dis-
(cuarta seccin). positivo del fallo, en relacin con los
artculos 22 de la Ley Orgnica de la
SEXTO: Que, por otra parte, la Polica de Investigaciones; 148, 155
defensa de Urrutia, Prez y Arvalo, y 74, todos del Cdigo Penal; as
esgrime la configuracion de la cau- como tambin de los artculos 305
sal signada letra b) del artculo 373, y 351 del Cdigo Procesal Penal,
por dos motivos. En primer trmino, al entender que existe un concurso
sostiene la errnea aplicacin del material de delitos, en circunstancias
Derecho que ha influido substan- que se trata de un concurso aparente,
por lo que se ha impuesto una pena
cialmente en lo dispositivo del fallo,
superior a la que legalmente corres-
en relacin con el artculo 22 de la
ponda conforme lo establece el
Ley Orgnica de la Polica de Inves-
artculo 385 del Cdigo Procesal
tigaciones, ya que se ha calificado de
Penal. Indica que es errado consi-
delito un hecho que la ley no consi- derar que existe concurso material
dera tal porque la norma no contem- entre los delitos de allanamiento ile-
pla a los fiscales como las autoridades gal que se consignan en los diversos
destinatarias de los informes en los hechos de la acusacin y sentencia,
que se ha faltado maliciosamente con los delitos de detencin ilegal
a la verdad. Sin embargo, el tribu- que se sealan en los mismos cap-
nal zanja el punto sealando que el tulos, ya que lo que se reprocha es
Ministerio Pblico tiene el carcter haber detenido a las personas en los
de autoridad administrativa, afirma- respectivos domicilios, de manera
cin que el recurso cuestiona sobre que se allanan tales moradas pre-
la base de analizar disposiciones de cisamente para provocar o incurrir
la Ley Orgnica que consagran la en la detencin ilegal de quienes se
forma en que la Polica de Investi- encontraban en tales viviendas, de
gaciones se vincula administrativa- manera que resultaba inherente a los
mente con las autoridades que cita delitos de detencin ilegal la comi-
(artculo 1), que distingue entre auto- sin previa de los de allanamiento
ridades administrativas, judiciales y ilegal.
el Ministerio Pblico (artculo 5), las Tal como se formul el reproche,
entidades a las que presta auxilio y parece evidente que existe una uni-
apoyo (artculo 22), prescripciones dad delictiva entre ambos ilcitos,
que demuestran que a ojos de la ley, quedando claramente establecida
no son lo mismo. en la sentencia la existencia de una

110
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

vinculacin fctica, temporal y espa- los artculos 22 del DL 2460 y 206


cial en cada uno, as como la evidente del Cdigo Penal, sin dejar de lado
conexin ideolgica entre ellos, atri- la hiptesis legal que exime de toda
buidos a los mismos sujetos y que se pena, no se habran impuesto con-
encuentran reunidos por un mismo dena alguna por esos dos cargos a los
propsito, provocar la detencin de recurrentes, lo que habra significado
las personas que en la sentencia se que no se habra impuesto, respecti-
indican. vamente, la penas ya referidas y para
cada delito.
Asimismo, sealan que tambin en
la especie se reclama de la aplica- Del mismo modo, de no haberse
cin errnea del artculo 22 del DL aplicado las reglas de un concurso
2.460, Ley Orgnica de la Polica de real entre los delitos de allanamiento
Investigaciones de Chile, disposicin ilegal y los de detencin ilegal, apli-
que debe ser complementada con lo cando correctamente el derecho, se
que seala el artculo 206 del Cdigo habra declarado concurrente una
Penal, por remisin expresa de la unidad delictual regida por el prin-
primera norma citada. Indica que cipio de consuncin, en especial por
el artculo 206 citado no solo con- la regla de inherencia, que debi lle-
templa el rgimen de pena que debe var al tribunal a no establecer pena
seguirse en el caso de la falsedad en alguna por los delitos de allana-
los informes en que podra incurrir miento ilegal a los acusados.
un funcionario policial, sino que
adems contempla una hiptesis de OCTAVO: Que por ltimo, slo
exencin de pena para esos mismos respecto de Juvenal Prez y Fabin
casos, segn reza el inciso final del Arvalo, se postula, en subsidio de
precepto sustantivo que se ha infrin- las anteriores causales, la misma
gido por falta de aplicacin, puesto hiptesis de nulidad por infraccin
que la sentencia ha impuesto con- del artculo 11N10, en relacin
dena por presuntas falsedades en los con los artculos 68 y 69, todos del
informes policiales respecto de los Cdigo Penal, ya que fue pretensin
sentenciados, en circunstancias que de la defensa que se hiciera lugar a
ellos versan precisamente sobre los la minorante del N10 del artculo
hechos que, de haberse sealado sin 11 del cdigo del ramo, por que a
incurrir en la falsedad que se imputa, su juicio sus defendidos obraron
habran significado incurrir en auto- por celo de la justicia, no obtuvieron
incriminacin por parte de los acu- beneficio pecuniario alguno y trata-
sados (referidos a las detenciones ron de hacer un bien al intentar la
ilegales o los apremios ilegtimos incautacin de droga. Pese a ello, el
omitidos en los partes policiales). tribunal desestim tal atenuante al
no acreditarse a la luz de la prueba
Los errores de derecho denunciados rendida que los acusados actuaron
han tenido influencia sustancial en por celo de la justicia, sino que por
lo dispositivo del fallo, puesto que, el contrario, derechamente lo que se
de haberse aplicado correctamente evidenci en estrados en palabras

111
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

de un interviniente, fue que obra- por la Constitucin Poltica de la


ron derechamente contra la justi- Repblica el que toda decisin de un
cia. Postula que se han equivocado rgano que ejerza jurisdiccin debe
los sentenciadores al pensar que hay fundarse en un proceso previo legal-
una contradiccin entre el celo a la mente tramitado, y el artculo 19,
justicia y el respeto a las normas, N3, inciso sexto de esa Carta Fun-
puesto que de ser as jams podra damental, confiere al legislador la
darse esta modificatoria de respon- misin de definir siempre las garan-
sabilidad penal. Lo exigido es un tas de un procedimiento racional
elemento subjetivo del agente: si est y justo. En torno a los tpicos que
o no tratando de cumplir el prop- contempla el derecho al debido pro-
sito pblico de su cargo, como se ceso, este tribunal ha sostenido que a
da en este caso, en que se persegua lo menos lo constituye un conjunto
sacar la droga de la circulacin en las de garantas que la Constitucin
poblaciones vulnerables. Poltica de la Repblica, los tratados
internacionales ratificados por Chile
Termina solicitando se acoja el y las leyes entregan a las partes de la
recurso, ya que en este caso se ha relacin procesal, por medio de las
impuesto una pena superior a la que cuales se procura que todos puedan
legalmente corresponda a sus repre- hacer valer sus pretensiones en los
sentados, toda vez que de haberse tribunales, que sean escuchados, que
reconocido la circunstancia modi- puedan reclamar cuando no estn
ficatoria, seran dos las atenuantes conformes, que se respeten los pro-
que les beneficiaran sin que le per- cedimientos fijados en la ley, que se
judique agravante alguna, por lo que dicten veredictos motivados o fun-
procedera que, de conformidad con dados, etctera. As, entonces, no
lo dispuesto en el artculo 68 del hay discrepancias en aceptar que el
Cdigo Penal, se les rebajase la pena derecho al debido proceso est inte-
en un grado a lo menos. grado por la obligacin de respetar
NOVENO: Que, como se advierte, los procedimientos fijados en la ley,
los recursos deducidos denuncian en desde que en todo proceso penal
primer trmino la configuracin de aparece comprometido el inters
hiptesis de nulidad fundadas en el pblico de la comunidad en el escla-
agravio a la garanta constitucional recimiento de los sucesos y el cas-
del debido proceso, en sus aristas de tigo de los delitos, como tambin la
respeto de la legalidad del procedi- absolucin del inocente de acuerdo a
miento y derecho a defensa, a una una serie de actos de carcter formal
decisin fundada en prueba efectiva- y preestablecidos, que den garan-
mente ofrecida y rendida de acuerdo tas del respeto de la presuncin de
a la ley, en un procedimiento legal- inocencia, la independencia del tri-
mente tramitado. bunal, la igualdad entre las partes
y la proteccin de los intereses del
Al respecto, esta Corte ya ha sea- afectado. Este inters debe ser tute-
lado que es un derecho asegurado lado por el Ministerio Pblico como

112
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

rgano predispuesto por el Estado UNDCIMO: Que, sin embargo,


precisamente con ese propsito, que esta Corte tambin ha resuelto
incluye por cierto la promocin de uniformemente que el agravio a la
la accin penal y la carga de probar garanta del debido proceso debe ser
la culpabilidad del incriminado, al real, en cuanto perjudique efectiva-
mismo tiempo que el tribunal debe mente los derechos procesales de la
actuar con neutralidad y objetivi- parte, esto es, que entrabe, limite o
dad, de manera que no abandone su elimine su derecho constitucional
posicin equidistante de las partes y al debido proceso. Asimismo, se ha
desinteresada respecto del objeto de dicho que la infraccin producida a
la causa; los intereses del interviniente debe
ser sustancial, trascendente, de gra-
DCIMO: Que, por otra parte, vedad, de tal modo que el defecto
los elementos del debido proceso sea, en definitiva, insalvable frente
tambin han sido desarrollados al derecho constitucional del debido
mediante la incorporacin al proce- proceso, por cuanto la nulidad que
dimiento de una serie de resguar- se pretende, en tanto constituye una
dos tendientes a garantizar que el sancin legal, supone un acto viciado
imputado goce, desde el momento y una desviacin de las formas, de
en que se le atribuya participacin trascendencia sobre las garantas
en un hecho punible, de una serie de esenciales de una parte en el juicio,
derechos que garanticen el respeto en trminos que se atente contra
de la presuncin de inocencia que las posibilidades de actuacin de
lo ampara y la igualdad de armas, cualquiera de los intervinientes en
entre los cuales se encuentra como el procedimiento (SCS 2866-2013,
se ha dicho el ser odo, que supone 4909-2013, 21408-2014 entre otras);
el derecho a conocer el contenido de DUODCIMO: Que analizando
los cargos que se le imputan y los los captulos referidos a la vulne-
antecedentes que los fundan para racin del derecho de defensa, por
ejercer adecuadamente su derecho haberse tomado declaracin a los
a defenderse de todos los hechos y condenados en calidad de testigos,
circunstancias que se le imputan y en circunstancias que ya revestan
formular los planteamientos y alega- en esos momentos la de imputados,
ciones que convengan a su defensa, por haberlos sometidos a maniobras
el derecho a controlar y controver- engaosas como mtodo de inte-
tir la prueba de cargo, a probar los rrogacin o investigacin, por haber
hechos que l invoca, y la prohibi- admitido prueba de cargo no nte-
cin de ser sancionado por presu- gra (tanto en lo referido a las inter-
puestos diversos de los contenidos ceptaciones telefnicas dispuestas
en la formalizacin y en la acusacin, como en relacin a los computadores
aspectos entre otros que han sido incautados a los acusados) es pre-
consagrados en los artculos 8, 93, ciso sealar que tal explicitacin de
229, 259, 270 y 341 del Cdigo Pro- agravios no logra demostrar lo que
cesal Penal; pretende, esto es, la lesin a la garan-

113
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

ta del debido proceso, por cuanto A su turno, los sentenciadores recu-


semejante acusacin requiere de una rridos han asentado que las inter-
fundamentacin que supere el estn- ceptaciones telefnicas aludidas han
dar propuesto, de mera afirmacin, sido hechas valer por la defensa; que
debiendo demostrar asimismo la todo lo invocado ha estado a dispo-
incidencia gravitante de lo propuesto sicin de todos los intervinientes,
en lo decidido. de suerte tal que los referidos jue-
ces acertadamente han descartado
Lo anterior da cuenta que no ha que ellas no sean ntegras; como
errado el tribunal al sostener que han que tampoco se ha demostrado la
debido demostrarse los asertos de la existencia de escuchas adicionales
defensa al postular las alegaciones a las que obraban en la carpeta de
sobre vulneracin de garantas que investigacin, de manera que no se
se formularan, ya que el atentado divisa la conculcacin alegada, sin
que se denuncia ha de ser real, ha perjuicio de resultar llamativa la nula
debido perjudicar efectivamente los impugnacin de los recurrentes de
derechos procesales de la parte, no ya cada uno de los aspectos que el tri-
desde el punto de vista del eventual bunal echa en falta para establecer
ejercicio de las prerrogativas que, la vulneracin de garantas consti-
sostiene habran sido conculcadas, tucionales en el motivo Octogsimo
sino desde la perspectiva de la lesin Primero de la sentencia atacada.
concreta, que ha de ser demostrada.
En la especie, conforme se ha soste- Por lo dems, resulta de suyo diverso
nido en estrados, por una parte las imputar una infraccin a la legalidad
declaraciones vertidas en sede de del procedimiento constitutiva de
investigacin por los acusados slo lesin de garantias constitucionales
han sido llevadas al juicio a solicitud por una inobservancia a las obli-
de las defensas; no han diferido del gaciones que gravan al Ministerio
tenor de lo expresado en los partes Pblico en la custodia de los diversos
antecedentes recopilados en la inves-
policiales que dieron cuenta de los
tigacin, toda vez que una no supone
procedimientos cuestionados, ni se
por s la existencia de la otra y, en
han apartado de aquellas prestadas
este caso, se ha establecido que las
por quienes decidieron renunciar a
circunstancias fcticas que giran en
su derecho a guardar silencio. Por
torno a la pretendida falta de inte-
otro lado, ha de tenerse en cuenta en
gridad de las interceptaciones son
el anlisis del captulo respectivo que
constitutivas de una cuestin for-
si las referidas declaraciones presta-
tuita o de fuerza mayor, que afect
das como testigos, siendo en verdad
a todos los intervinientes por igual.
imputados, no sirvieron de soporte
a la condena, no puede sostenerse En relacion a la presunta falta de
la infraccin en carcter de sustan- integridad de la evidencia incautada
cial de las garantas tuteladas, lo que consistente en los computadores de
impide su consideracin a efectos de los imputados, nada dice el recurso
nulidad, como se pretende. respectivo sobre la forma en que

114
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

tal presunto quebrantamiento de la que ha de tenerse del sistema de


legalidad procedimental se ha refle- proteccin de garantas constitucio-
jado en las posibilidades de defensa nales integrante del haz de derechos
de sus representados, ni menos sobre que conforman el debido proceso,
las razones dadas por el tribunal por cuanto una tesis como la pos-
para desestimar la prueba rendida tulada, que reclama la proteccin
al efecto, su falta de idoneidad y de los derechos de su defendido
conexin con los hechos cuya acre- ante un desconocimiento de carc-
ditacin pretenda, expuestas en el ter terico, abstracto y sin asidero
fundamento Octogsimo Tercero, en hechos demostradamente lesivos,
de manera que la impugnacion que muta su carcter y lo desnaturaliza,
se ha sostenido tambin carece de al transformarlo en un mero ejerci-
sustrato argumentativo y fctico ten- cio retrico, formal, que no vincula
diente a su demostracin, por lo que la realidad con la norma, lo que no
tampoco podr ser atendida. es admisible.

DCIMO TERCERO: Que, a su La conclusin que precede se ve


turno, el otro motivo fundante de la reforzada por lo dispuesto en el
misma causal, esto es, el recurso de artculo 160 del Cdigo Procesal
mtodos prohibidos de investigacin Penal que slo establece una presun-
por parte del Fiscal seor Emiliano cin de perjuicio en la que se alude
Arias, no ha sido asentado en el pro- al pleno ejercicio de los derechos,
ceso ni se ha explicitado la forma prescripcin que evidencia la nece-
en que tal maniobra en caso de ser sidad de ligar indisolublemente la
efectiva habra lesionado efectiva- norma protectora con la materiali-
mente las garantas constitucional- dad de la infraccin, esto es, con la
mente protegidas. Por el contrario, perturbacin efectiva en el ejercicio
tanto en los recursos como ante de la garanta mas no con su poten-
este tribunal se ha dejado meridia- cialidad. En otras palabras, ha sido
namente claro por las defensas que correctamente decidido el rechazo
ninguno de los acusados y recu- de las alegaciones que se han reno-
rrentes habra cado en la referida vado en esta sede de nulidad, ya
artimaa, de manera que no slo que el derecho constitucional al
es posible extender a su respecto el debido proceso de los recurrentes
reproche formulado precedente- no fue entrabado, limitado o eli-
mente de falta de fundamentacin minado como consecuencia de los
en la motivacin de la hiptesis de pretendidos vicios, pues han estado
nulidad alegada, sino que se refuerza en condiciones de ejercer sus dere-
la conviccin sobre su impertinencia chos procesales, no quedaron en
a la luz de su nula incidencia en una situacin de indefensin con motivo
eventual conculcacin de los intere- de una presunta falta de integri-
ses de los acusados. dad de la prueba de cargo, ni de
maniobras investigativas falaces ni
DCIMO CUARTO: Que corro- de sus pretendidos dichos en sede
bora lo razonado la comprensin administrativa.

115
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

DCIMO QUINTO: Que, enton- El tribunal deber hacerse cargo en su


ces, cabe concluir que la infraccin a fundamentacin de toda la prueba pro-
las garantas constitucionales invoca- ducida, incluso de aqulla que hubiese
das no se subsume en los hechos que desestimado, indicando en tal caso las
han expuesto los recurrentes, pues de razones que hubiere tenido en cuenta
los fundamentos de los recursos no para hacerlo.
se divisa ni en el procedimiento ni
La valoracin de la prueba en la sen-
en la actuacin del tribunal manio-
tencia requerir el sealamiento del o
bra o resolucin que haya privado
de los medios de prueba mediante los
a la defensa de los acusados de la
cuales se dieren por acreditados cada
tutela de los derechos que la ley y
uno de los hechos y circunstancias que
la Constitucin Poltica de la Rep-
se dieren por probados. Esta funda-
blica les reconocen.
mentacin deber permitir la reproduc-
DCIMO SEXTO: Que en lo cin del razonamiento utilizado para
tocante al motivo de nulidad explici- alcanzar las conclusiones a que llegare
tado a travs de la proposicion de la la sentencia.
causal de la letra e) del artculo 374
DCIMO SPTIMO: Que, al
del Cdigo Procesal Penal en rela-
efecto, es preciso tener en conside-
cin al artculo 342 letra c) del mismo
racin que este tribunal ya ha sea-
cuerpo de leyes, hecha valer por la
lado en sucesivos fallos que toda
defensa de Mrquez y Borneck, ella
sentencia condenatoria debe ser,
se refiere a la omisin, en la senten-
por imposicin del artculo 340 del
cia, de alguno de los requisitos pre-
Cdigo Procesal Penal, el fruto de la
vistos en el artculo 342 del mismo
conviccin del tribunal sobre la base
cuerpo de leyes, indicando que ello
de la prueba producida durante el
ocurre en relacin a los elementos
juicio oral que conduzca a los jueces
que la letra c) de esta ltima dispo-
a la certeza, ms all de toda duda
sicin ordena observar, esto es: La
razonable, que en los hechos ilci-
exposicin clara, lgica y completa
tos ha correspondido a los acusados
de cada uno de los hechos y circuns-
una participacin culpable y penada
tancias que se dieren por probados,
por la ley. En este orden de ideas,
fueren ellos favorables o desfavora-
es la prueba legalmente obtenida,
bles al acusado, y la valoracin de los
explicada racionalmente y sometida
medios de prueba que fundamentare
a la pertinente contradiccin, la que
dichas conclusiones de acuerdo con
permitir destruir la inocencia que
lo dispuesto en el artculo 297;. A
durante todo el litigio acompa a
su vez, esta ltima norma dispone
los enjuiciados. (SCS, 13.07.2004,
Valoracin de la prueba. Los tribuna-
Revista Procesal Penal Nro. 25, pgs.
les apreciarn la prueba con libertad, 17 y s.s.)
pero no podrn contradecir los prin-
cipios de la lgica, las mximas de la As, la salvaguardia esencial del dere-
experiencia y los conocimientos cientfi- cho a una sentencia fundada y moti-
camente afianzados. vada encuentra consagracin en el

116
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

artculo 342 letra c) del Cdigo Pro- namiento utilizado para alcanzar las
cesal Penal, que impone a los sen- conclusiones a que llega la senten-
tenciadores la obligacin de exponer cia, carga que se ve reforzada por lo
de manera clara, lgica y completa, dispuesto en el inciso 2del artculo
cada uno de los hechos y circunstan- 36 del Cdigo procesal aludido, apli-
cias que se dieren por probados, fue- cable en la especie por ser comn a
ren ellos favorables o desfavorables todo tipo de resoluciones dictadas
al acusado, y de la valoracin de los en el juicio oral, que declara que la
medios de prueba que fundamenta- simple relacin de los documentos
ren dichas conclusiones, de acuerdo del procedimiento o la mencin de
con lo dispuesto en el artculo 297 los medios de prueba o solicitudes
del mismo ordenamiento. Tal dispo- de los intervinientes no sustituir
sicin establece un sistema de liber- en caso alguno aquella debida fun-
tad en la valoracin de la prueba, el damentacin, debiendo entonces dar
que slo reconoce como lmites los cuenta de lo escuchado en audiencia
principios de la lgica, las mximas y, en base a ello, razonar conforme a
de la experiencia y los conocimientos las normas de la dialctica a fin de
cientficamente afianzados. De esta evidenciar las motivaciones que se
manera, el proceso de clausura de un han tenido en cuenta para preferir
procedimiento legalmente tramitado un medio respecto del otro o para
lo constituye una sentencia que se darle preeminencia, de modo que de
cie a los parmetros citados; dicho anlisis fluya la constancia de
cmo hicieron uso de la libertad para
DCIMO OCTAVO: Que se des- apreciar la prueba y llegaron a dar
prende de la simple enunciacin de por acreditados los acontecimientos
estos preceptos que nuestra legisla- y circunstancias que sern inamo-
cin procesal penal ha sido especial- vibles posteriormente (Rol Corte
mente exigente en orden a imponer Suprema N3873-2011, Rol Corte
a los jueces un trabajo de elabora- Suprema 21.408-2014, entre otras).
cin cuidadoso en la concepcin de Lo anterior evidencia, en concepto
sus fallos. La preocupacin esen- de Daniela Accatino (El modelo
cial de toda sentencia penal de fijar legal de justificacin de los enun-
los hechos y circunstancias que se ciados probatorios en las sentencias
tuvieran por probadas, favorables o penales y su control a travs del
desfavorables al acusado, debe ir pre- recurso de nulidad, en Formacin
cedida de la debida valoracin que y Valoracin de la Prueba en el Pro-
impone el artculo 297 del cuerpo de ceso Penal, Abeledo Perrot, 2010,
leyes ya citado. p.122), la opcin de nuestro sistema
procesal penal por un modelo anal-
Al efecto, esta Corte Suprema ha tico de fundamentacin del juicio de
declarado que el fin de la funda- hecho.
mentacin que exige la norma que
sustenta el recurso por la causal que Estas exigencias no estn despro-
se analiza, no es otro que permitir vistas del correspondiente respaldo
la reproduccin y fijacin del razo- constitucional, ya que el inciso 6del

117
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

numeral tercero del artculo 19 de la pio de la no contradiccin, lo que


Constitucin Poltica de la Rep- advierte de los testimonios que cita,
blica declara que Toda sentencia y cuyas inconsistencias no han sido
de un rgano que ejerza jurisdiccin adecuadamente valoradas por el tri-
debe fundarse en un proceso previo bunal en el asentamiento del hecho
legalmente tramitado, por lo que signado como NII; y del principio
las sealadas normas reglamentan de la razn suficiente en relacin al
la forma cmo los jueces deben dar hecho signado NIII.
por acreditados los hechos y, si no
son respetadas, permite la anulacin Sin embargo, al respecto es necesario
correspondiente; puntualizar que la impugnacin que
se efecta dice relacin con la falta de
DCIMO NOVENO: Que, en ponderacin de los aspectos que des-
cuanto al punto abordado en primer taca en el recurso, acusando una falta
trmino en el motivo subsidiario de de valoracin ntegra y efectiva de
nulidad propuesto, esto es, la ausen- ellos, desatendiendo que la exigencia
cia de razn suficiente para asentar legal de anlisis de toda la prueba y
la decisin de condena por el delito explicitacin de las motivaciones que
de apremio ilegtimo cometido con- sostienen la decisin judicial no es
tra A.P.P., lo cierto es que la senten- un requerimiento meramente formal,
cia establece los hechos materia de sino que encuentra su fundamento
la decisin de condena, abordando en razones de carcter sustantivo
exhaustivamente la informacin como es la cautela de la coherencia
recibida sobre la forma de determi- del razonamiento que se explicita en
nar su secuencia, la identidad, tipo el fallo, como garanta consagrada en
y grado de participacin de los acu- favor de las partes que se someten
sados y otros involucrados en los a la decisin judicial asistida por el
motivos 17, 18y 19, considerando derecho a realizar su reproduccin
elementos de conviccin en carc- para alcanzar las conclusiones a que
ter de mltiples, dando cuenta de lleg la sentencia, conjurando as la
un proceso dotado de reflexin sufi- arbitrariedad en la decisin de abso-
ciente, acucioso e imparcial, orien- lucin o condena que se emita.
tado por los datos aportados por los
testigos que cita y la evidencia docu- Por ello, la carga que grava a los jue-
mental aportada, de manera que no ces en orden a analizar toda la prueba
resulta efectivo que la decision gra- tiene ese sentido: velar porque la
vosa para los intereses del recurrente decisin jurisdiccional obedezca a
haya sido adoptada sobre la base de una operacin racional, motivada
un antecedente singular, sin respaldo en elementos de prueba legtimos
por otros elementos de conviccin. que justifiquen racionalmente sus
afirmaciones. Tal sistema, en todo
VIGSIMO: Que, a su turno, el caso, no puede llevar al extremo de
segundo y tercer fundamento del pretender el anlisis de todas y cada
mismo motivo de nulidad se encon- una de las afirmaciones vertidas por
trara en la infraccin del princi- los declarantes en el juicio y el pro-

118
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

nunciamiento detallado sobre todos por cuanto su sustrato corresponde a


y cada uno de los puntos levantados una hiptesis de nulidad diversa, que
por las defensas, por cuanto ello sig- no ha sido propuesta en este caso.
nificara imponer a los jueces una En efecto, una lectura detenida del
carga imposible de satisfacer, en cir- motivo de invalidacin que se ana-
cunstancias que las exigencias conte- liza permite colegir que lo que se
nidas en la ley slo buscan garantizar sostiene es que el tribunal no debi
la exposicin de razones en la cons- valorar prueba obtenida al margen
truccin de las premisas que susten- de la ley, al acusar que las intercep-
tan el establecimiento de los hechos taciones telefnicas fueron dispues-
de la causa, que en el caso en estudio tas fuera de los casos que dispone
descartan cada uno de los elementos el artculo 222 del Cdigo Procesal
planteados. Penal, motivo que corresponde a una
de las hiptesis del recurso de com-
As, entonces, los aspectos omitidos petencia privativa de este tribunal y
por los jueces del fondo, carecen de no al absoluto deducido.
la relevancia pretendida al amparo
de la pluralidad de elementos de VIGSIMO SEGUNDO: Que,
conviccin tenidos en consideracin entonces, en oposicin a lo explici-
para concluir la participacin de los tado en el recurso que se revisa, la
recurrentes en el hecho signado II, sentencia atacada permite recons-
como se lee en los motivos 24, 25, truir el razonamiento desplegado
26y 27, y de los fundamentos 32, por los jueces en el establecimiento
33, 34y 35, en lo relativo al hecho de los hechos y justifica las opciones
III de la sentencia que se revisa, que asumidas entre las teoras del caso
dan cuenta del proceso de formacin propuestas por los intervinientes,
de la conviccin condenatoria de aspectos todos que satisfacen sobra-
tales jueces, trabajo de anlisis reali- damente las prescripciones del legis-
zado en forma razonada y reflexiva, lador procesal en la materia, por lo
que sustenta la decisin adoptada y que la omisin circunstancial en la
que las falencias anotadas no mina. reproduccin y transcripcin de los
elementos de conviccin recibidos
VIGSIMO PRIMERO: Que en las sucesivas audiencias del juicio,
el cuarto fundamento de la misma ni el valor asignado a los otros ele-
causal, consistente en la valoracion mentos denunciados, ni la valoracin
indebida que el tribunal efectuara de prueba incorporada en el corres-
de los antecedentes obtenidos en pondiente auto de apertura, no cons-
las interceptaciones telefonicas dis- tituyen en el presente caso el motivo
puestas por infraccin al principio de nulidad alegado;
de proporcionalidad en razn de que
ninguno de los delitos que se han VIGSIMO TERCERO: Que tal
tenido por establecidos permite la como se researa en el fundamento
autorizacion de la medida intrusiva Sexto que precede, la defensa de
de que se trata, no podr ser aten- los acusados Urrutia, Prez y Ar-
dido por su defectuosa formulacin, valo formalizaron como causal sub-

119
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

sidiaria de nulidad la prevista en la organismo evidentemente no cumple ni


letra b) del artculo 373 del Cdigo puede cumplir jams funciones juris-
Procesal Penal, reclamando que en diccionales, lo que obedece a la misin
el pronunciamiento de la sentencia constitucional que le corresponde reali-
que impugna se ha hecho una err- zar dentro del proceso penal, en general,
nea aplicacin del derecho que ha y, durante la investigacin de los hechos
influido sustancialmente en lo dis- que revisten caracteres de delito, en
positivo del fallo, toda vez que se ha particular, pues si bien su creacin fue
sancionado a sus representados como posterior al del origen de la disposicin
autores del delito consagrado en el legal que nos ocupa, ello no es bice para
artculo 22 del Decreto Ley 2460, la inclusin del Ministerio Pblico en el
Ley Orgnica de la Polica de Inves- concepto de autoridad administrativa
tigaciones, en circunstancias que en al que se refiere el invocado artculo 22,
la especie el Ministerio Pblico no ya que en razn de dicho concepto, debe
es sujeto de proteccin de la referida entenderse toda reparticin del Estado
norma. que desempee una funcin en la ins-
truccin y el enjuiciamiento criminal,
VIGSIMO CUARTO: Que, sin lo que lleva a determinar que los Fisca-
embargo, esta Corte considera que les del Ministerio Pblico, respondan a
el tribunal de la instancia ha resuelto dicha definicin.
adecuadamente el punto en debate,
al sostener en el considerando Octo- No resulta admisible, entonces, la
gsimo Segundo que dentro de la limitacin de sentido que propone
expresin autoridad administrativa la defensa sobre la base de la inter-
se comprende a los Fiscales del Minis- pretacin del tipo penal como una
terio Pblico, no slo porque dicha disposicin autrquica, escindida
institucin en lo que a su naturaleza del resto del ordenamiento jurdico,
jurdica concierne, ha sido definida y por cuanto los funcionarios conde-
catalogada como una autoridad admi- nados pertenecen a una institucin
nistrativa, lo que emana del artculo que, conforme a la ley, es llamada a
76 y 83 de la Constitucin Poltica de la colaboracin en la investigacin
la Repblica en cuanto a la exclusivi- que el Ministerio Pblico dirige pri-
dad del ejercicio de la funcin juris- mordialmente, con potestades para
diccional por parte de los Tribunales impartirle instrucciones, conforme
que componen el Poder Judicial y del lo establece el artculo 4de su Ley
objeto y limitaciones de las facultades Orgnica, y cuyas infracciones aca-
conferidas al Ministerio Pblico, res- rrean la responsabilidad del Estado,
pectivamente, sino porque su esencia de de acuerdo a lo que prescribe el
manera reiterada y uniforme ha sido artculo 5de la misma ley. Por lo
refrendada en cuanto a la calidad de dems, su exclusin de las autori-
rgano administrativo de la Fiscala, dades administrativas lo situara en
por el Tribunal Constitucional, lo que una especie de limbo, inacepta-
se desprende del fallo dictado en causa ble en el Estado de Derecho, de la
Rol N1531-2009 del 10 de diciembre manera que la comprensin que de
de 2009, teniendo presente que dicho tales disposiciones realiza el tribu-

120
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

nal es coherente con las restantes res del artculo 15 N1 del citado cuerpo
de rango constitucional y legal que legal.
la sentencia atacada cita y analiza y
As, entonces, la sentencia aludida,
que permiten compartir lo razonado,
en cuanto a la existencia de un con-
considerando al Ministerio Pblico
flicto aparente de leyes penales, llega
como uno de los sujetos susceptibles
a la conclusin que entre los hechos
de proteccin por la disposicin en
de allanamiento y detencin ilegal
estudio.
que es lo propuesto en la causal en
VIGSIMO QUINTO: Que en estudio, se presentan dos delitos
relacin al fundamento esgrimido que se deben castigar separadamente
por las defensas de los acusados de la manera que indican los artcu-
Urrutia, Prez, Arvalo, Gamboa los 74 del Cdigo Penal o 351 del
y Medina, como constitutivo de la Cdigo Procesal Penal.
misma causal de nulidad, esta vez VIGSIMO SEXTO: Que en lo
al entender que existe un concurso pertinente a las conductas estable-
material de delitos, en circunstan- cidas en la sentencia, en los motivos
cias que se trata de un concurso 28y 35respectivamente, los jueces
aparente entre los delitos de allana- del fondo asentaron el ingreso abu-
miento ilegal con los de detencin sivo y forzado de los querellados a
ilegal, resulta imprescindible consi- los inmuebles all aludidos en ejerci-
derar que dicha alegacin fue des- cio de sus funciones, sin fundamento
estimada por la sentencia de autos legal alguno, fuera de las hiptesis de
en el motivo Octogsimo Quinto, los artculos 205 y 206 del Cdigo
sealando que en cuanto a la forma Procesal Penal; as como la priva-
de aplicacin de las sanciones pena- cin de libertad de las personas que
les, sta se har al amparo del artculo detallan, ejecutadas en ejercicio de
74 del Cdigo Penal, sin perjuicio de sus funciones, en forma arbitraria y
la norma del artculo 351 del Cdigo carente de motivacin legal, conduc-
Procesal Penal toda vez que las con- tas que calificaron como constituti-
ductas tpicas que en su caso los encau- vas de los ilcitos consagrados en los
sados ejecutaron de un modo inmediato artculos 155 y 148 del Cdigo Penal
y directo, respondieron a hechos diversos que, respectivamente, establecen:
entre si, que daaron en cada suceso
Artculo 148: Todo empleado pblico
criminal y en forma independiente el
que ilegal y arbitrariamente desterrare,
bien jurdico protegido respectivo, lo
arrestare o detuviere a una persona,
que lleva a desechar la pretensin de
sufrir la pena de reclusin menor y
una de las defensas referida a determi-
suspensin del empleo en sus grados
nar la sancin al tenor del artculo 75
mnimos a medios.
del Cdigo del Ramo, mxime si se
acredit por sobre toda duda razona- Artculo 155: El empleado pblico
ble, el dolo con el que los sujetos activos que abusando de su oficio, allanare un
obraron en los respectivos delitos en los templo o la casa de cualquiera persona
que intervinieron en calidad de auto- o hiciere registro en sus papeles, a no

121
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

ser en los casos y forma que prescriben desde el punto de la interpretacin


las leyes, ser castigado con la pena de de la norma penal, como lo refiere
reclusin menor en sus grados mnimo Eduardo Novoa en su Curso de
a medio o con la de suspensin en cual- Derecho Penal. Parte General Tomo
quiera de sus grados. II (Editorial Jurdica de Chile, pgs
247 a 258), definiendo dicho con-
Justificando dicha calificacin con curso cuando una conducta puede
los antecedentes de la tipicidad que ser encuadrada aparentemente en
le son concurrentes, agrega la sen- dos o ms tipos penales, de los cuales
tencia que, en relacin al delito de uno slo resulta apto para captarla,
allanamiento ilegal, con tal conducta agregando que, a diferencia del con-
se ha conculcado lo que la doctrina curso ideal de delitos, que existe en
nacional describe como el inters los casos en que un solo hecho cae
de cada persona de reservar para s el simultneamente bajo distintos tipos
espacio fsico donde tiene su morada, de penales, todos los cuales le resultan
la intervencin de terceros que pudie- aplicables en forma conjunta, en el
ran limitar su autodeterminacin, el concurso aparente de leyes al hecho
que se encuentra garantizado en el nico le conviene tan solo un tipo,
numeral 5del artculo 19 de la Cons- pero varios aparecen apropiados para
titucin Poltica de la Repblica; tipificarlos a la vez. Sostiene asi-
indicando que las detenciones ile- mismo algunos criterios tiles para
gales consumadas que se establecie- su aplicacin, dentro de ellos el que
ron han conculcado bienes jurdicos si hay un tipo que por su amplitud,
de una relevancia tal que exceden el finalidad de proteccin, entidad de
mbito meramente legal, afectando su pena puede estimarse que com-
garantas constitucionales como son prende y abarca la conducta que otro
las consagradas en las letras a) y b) describe, en trminos que para el
del numeral 7del artculo 19 de la criterio legislativo ser suficiente la
misma carta fundamental. imputacin por la va de aqul para
considerar tambin debidamente
VIGSIMO SEPTIMO: Que
sancionada la ltima, debe enten-
respecto de la institucin del con-
derse que el primero prevalece y
curso aparente de leyes penales,
excluye por innecesario, al otro.
este tribunal ha sealado que debe
tener una aplicacin lo ms restric- VIGSIMO OCTAVO: Que as
tiva posible (Rol Corte Suprema las cosas, no podr ser atendida la
21.408-2014, entre otras), porque alegacin planteada por la defensa,
desde luego nuestro Cdigo Penal porque conforme lo expuesto el
slo advierte las posibilidades de concurso aparente dice relacin con
concurso de manera general en los una sola valoracin jurdica hecho
artculos 74 y 75, ya sea para la situa- nico que podra encuadrarse en
cin real o ideal, respectivamente, diversos tipos legales y, en realidad,
para imponer las penas y, en lo que la situacin en anlisis dice relacin
se refiere a la apariencia de concurso, con una multiplicidad de hechos,
la doctrina en realidad trata el tema distinguibles unos de otros y que

122
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

pueden ser apreciados separada- Penal, por remisin expresa de la


mente, de manera que este no es un primera norma citada y cuyo inciso
problema de un nico hecho que final consagra la disposicin libera-
podra encuadrar en diversos delitos. toria cuya aplicacin reclaman.
En consecuencia, no existe la uni-
dad de accin, requisito esencial del TRIGSIMO PRIMERO: Que
concurso aparente, toda vez que cada previo el anlisis que demanda la
una de las conductas se ha ejecutado causal en comento, resulta necesa-
y agotado secuencialmente, sin que rio puntualizar que el artculo 373
su ejecucin dinmica en una serie del Cdigo Procesal Penal dispone
de hechos complejos y sucesivos que proceder la declaracin de
pueda alterar lo concluido, lo que nulidad del juicio oral y de la sen-
lleva a determinar que la apreciacin tencia, para la cuestin debatida,
de un concurso material es correcta cuando en el pronunciamiento del
desde el momento que no se aprecia fallo, se hubiere hecho una errnea
la unidad de accin pretendida y que aplicacin del derecho que hubiere
justifica el captulo en anlisis. influido sustancialmente en lo dis-
positivo del mismo. En consecuen-
VIGESIMO NOVENO: Que del cia, este motivo de invalidacin dice
modo propuesto la sentencia recu- relacin con el contenido de la sen-
rrida al condenar separadamente tencia impugnada y en particular,
por los delitos de allanamiento y respecto de las consideraciones de
detencin ilegal no ha infringido las derecho tenidas en vista por los jue-
normas que sancionan dichas con- ces del fondo para calificar un hecho
ductas ni tampoco se ha hecho una como delito, como tambin res-
interpretacin equivocada para des- pecto de las circunstancias modifi-
estimar la existencia del concurso catorias de responsabilidad criminal
aparente de leyes penales que se ha del acusado, ya sea tambin al fijar
alegado y sirve de sustento a la vul- la naturaleza y el grado de la pena.
neracin de los preceptos penales En resumen, el reproche debe estar
que se han denunciado. referido a la ley sustantiva penal que
mire a calificaciones jurdicas que
TRIGSIMO: Que asimismo, las constituyen un reproche penal, una
defensas referidas precedentemente participacin culpable o que deter-
postulan tambin como configura- minen finalmente una condena o
tiva de la causal de nulidad consa- absolucin de alguien con motivo
grada en la letra b) del artculo 373, de una persecucin penal y sobre la
la circunstancia que el tribunal no base de una acusacin que especifi-
atendi la existencia de una exen- que las imputaciones que se dirigen
cin de responsabilidad penal que contra un sujeto.
favorece a sus representados, con-
clusin a la que arriban al analizar el Tales reproches, en cuanto constitu-
artculo 22 del DL 2.460, que debe tivos de la causal de nulidad opuesta
ser complementado con lo que y conforme lo dispone el artculo
seala el artculo 206 del Cdigo 341 del Cdigo Procesal Penal,

123
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

deben recaer sobre lo debatido en en relacin con los artculos 68 y


el juicio, de manera que no resulta 69, todos del Cdigo Penal, soste-
procedente que el tribunal sorprenda niendo que sus defendidos obraron
a los intervinientes asignando a los por celo de la justicia, no obtuvieron
hechos establecidos una calificacin beneficio pecuniario alguno y trata-
que no ha sido objeto de debate, ron de hacer un bien al intentar la
conclusin respaldada no slo en la incautacin de droga, lo que fue des-
letra de la norma recin citada, sino estimado indebidamente ya que lo
tambin en la lgica que subyace al exigido es un elemento subjetivo del
sistema de enjuiciamiento procesal agente: si est o no tratando de cum-
penal, que entrega al ente acusador plir el propsito pblico de su cargo,
la decisin de determinar los extre- como se da en este caso.
mos de lo que se lleva a juicio y a las
partes la modulacin del debate que TRIGSIMO CUARTO: Que tal
recae sobre tales presupuestos. como han destacado las defensas en
estrados, los jueces del fondo deses-
TRIGSIMO SEGUNDO: Que timaron la minorante en discusin
la prohibicin que grava al tribunal en el fundamento 86, sealando
en orden a resolver la litis sobre la que lo acreditado es que los acusa-
base de argumentaciones que no dos obraron derechamente contra la
han sido sometidas al contradictorio justicia, afectando bienes jurdicos
de las partes resulta extensiva a los protegidos constitutivos de uno de
intervinientes, que no se encuentran los pilares bsicos del debido pro-
facultados para reclamar como cons- ceso, como lo es la correcta admi-
titutiva de error de derecho la omi- nistracin de justicia, sin que se
sin de aplicacin de institutos que demostrara que su actuacin fuera
no han sido ventilados en el juicio, por mviles justos o de ecuanimidad.
toda vez que tal conducta impide la
realizacin del debate que es pro- TRIGSIMO QUINTO: Que el
pio de la mecnica de la decisin de objetivo de la causal de nulidad en
los asuntos previa audiencia, impi- estudio y que se consignara en el
diendo la discusin sobre la concu- fundamento 31que precede, supone
rrencia de sus supuestos. Tal es el forzosamente que, frente a la hip-
caso de la exencin cuya concurren- tesis invocada y los fundamentos
cia se postula, la que tiene el carcter que la justifican, los hechos del pro-
de alegacin nueva para los fines de ceso resultan inamovibles para esta
este proceso, por lo que no podr ser Corte de nulidad. As, entonces, no
atendida. resulta posible desatender lo que se
ha asentado en el fallo, esto es, que
TRIGSIMO TERCERO: Que no se demostr que los mviles de
por ltimo, slo respecto de Juvenal los acusados tenidos en cuenta en
Prez y Fabin Arvalo se postula, su proceder, fueran de justicia o de
en subsidio de las anteriores causa- ecuanimidad, situacin que desde ya
les, la misma hiptesis de nulidad frustra la consideracin de la mino-
por infraccin del artculo 11N10, rante que se revisa.

124
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Sin perjuicio de lo anterior, esta Por estas consideraciones y de


Corte estima necesario puntualizar acuerdo tambin a lo establecido
que aunque no se encontrara cons- en los artculos 342 letra c), 372,
treida por el referido lmite fctico 373 letra a) y b), 374 letra e), 376 y
los hechos asentados no permiten 384 del Cdigo Procesal Penal, SE
el reconocimiento de la atenuante RECHAZAN LOS RECURSOS
invocada, toda vez que en la especie DE NULIDAD deducidos por
no se aprecia el exceso en las atribu- Ricardo Flores Tapia y doa Andrea
ciones que el ordenamiento jurdico Quinteros Saldas, en representacin
entreg a los referidos funcionarios de Daniel Urrutia Arriagada, Juve-
pblicos y que es consustancial a nal Prez Blanco y Fabin Arvalo
ella, sino una distorsin de su sen- Seplveda; por don Sergio Contre-
tido, resultando conveniente recordar ras Paredes en representacin de Jos
que esta atenuante est basada en el Luis Mrquez Areyuna y Kurt Bor-
aprecio que demuestre el hechor neck Gutirrez; y por el mismo abo-
por la justicia, ya que debe preten- gado en representacin de Godfrey
der con su actuacin la primaca de Gamboa Tapia y Bruno Medina
la legalidad (Ortiz-Arvalo Las Blanco, respectivamente, en contra
de la sentencia de cinco de enero
Consecuencias del Delito, Editorial
del ao en curso, que est agregada
Jurdica, 2013, pag. 383). En el caso
de fojas 63 a 683 de este legajo, dic-
en estudio no se trata, en palabras de
tadas en estos antecedentes RUC
don Enrique Cury Urza (Derecho
1200611251-8, RIT 17-2014, del
Penal, Parte General, pag 488) que el
Primer Tribunal Oral en lo Penal de
agente se ha dejado determinar por
Santiago, los que en consecuencia,
un mandato del derecho ms all de
no son nulos.
lo que ste mismo desea, sino que,
por el contrario, se han quebrantado Acordado el rechazo del recurso
aquellos que vertebran el sistema deducido por los condenados Urru-
de persecucin penal, lesionando la tia, Prez y Arvalo con el voto en
legitimidad de las decisiones que, contra del Ministro seor Dol-
a partir de tales procedimientos, se mestch, quien estuvo por acoger la
adoptaron, exponiendo al Estado y seccin fundada en la causal de la
sus agentes a una crisis de confianza letra b) del artculo 373 del Cdigo
que perjudica la mantencin de la Procesal Penal por la que se denun-
paz social, fin ltimo del ejercicio cia la errnea aplicacin al caso que
de la jurisdiccin, olvidando que la se revisa, de lo dispuesto en el art-
realizacin de la justicia no puede culo 22 de la Ley Orgnica de la
lograrse a cualquier costo y menos Polica de Investigaciones, al con-
sacrificando derechos esenciales de siderar que dicha disposicin no
la persona humana. resulta pertinente al caso en estudio,
de manera que, previa anulacin del
TRIGSIMO SEXTO: Que por fallo impugnado, estuvo por dictar
las razones expuestas, los recursos sentencia absolutoria a su respecto
sern rechazados. en relacin a los hechos signados I,

125
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

II, III, IV y XIV, extendiendo sus tenido inclume, no obstante haberse


efectos a los dems condenados para promulgado, como se indic, una serie
cada uno de los hechos en los que de normas adecuatorias al efecto que
se les aplic erradamente la sancin han incidido directamente en la dispo-
que dicha norma consagra, conforme sicin que nos ocupa, circunstancia de
lo prev el artculo 360 del Cdigo las que es posible inferir que el legisla-
Procesal Penal y, atendida la entidad dor no ha estimado necesario efectuar
de las sanciones restantes, reconocer modificacin alguna al contenido de la
a los acusados formas alternativas de norma en cuestin, lo que encuentra su
cumplimiento de las penas privati- fundamento, como se manifest en un
vas de libertad determinadas, por las prrafo pretrito, en lo adecuado y claro
siguientes razones: del contenido del artculo 22 del cuerpo
legal de marras.
1Que la disposicin en comento,
artculo 22 del DL 2460, establece 2Que sin embargo, tal razona-
Todo funcionario de la Polica de miento sin perjuicio de dar cuenta
Investigaciones de Chile que faltare de un contrasentido al reconocer
maliciosamente a la verdad en los la inexistencia de adecuacin nor-
informes a sus superiores y particu- mativa de la norma punitiva a los
larmente en los partes enviados a los requerimientos del sistema procesal
tribunales o a las autoridades admi- penal imperante desde el ao 2000,
nistrativas, ser castigado con arreglo que precisamente innova introdu-
a los artculos 206 y 207 del Cdigo ciendo un nuevo actor en el diseo
Penal. de la persecucin de los delitos y que
es precisamente la autoridad admi-
Al respecto, la sentencia recurrida nistrativa que la defensa denuncia,
adems de no compartir la tesis de la no est considerada en el tipo penal
defensa en orden a que el Ministerio aplicado pasa por alto que el princi-
Pblico no puede ser considerado de pio de legalidad es una consecuencia
aquellas autoridades administrativas del principio ms general de seguri-
que la norma alude por las razones dad jurdica, por el cual toda deci-
que expresa sostuvo que no resulta sin estatal debe basarse en las leyes
banal recordar, conforme lo seal el y no en la voluntad arbitraria de los
letrado defensor, que si bien el Decreto funcionarios gubernamentales. En
Ley N2460 ha sido objeto de una serie materia penal este principio se con-
de modificaciones legales a partir del creta en el aforismo no hay crimen
ao 2002 en virtud de la promulgacin ni pena sin ley que previamente lo haya
de la ley 18.906, por la que se adecu contemplado como tal, encontrndose
la legislacin chilena al nuevo sistema consagrado en los incisos 7y 8del
procesal penal que comenz a entrar en artculo 19 N3 de la Constitucin
vigencia en el territorio de la repblica Poltica de la Repblica, con arreglo
a partir del 16 de diciembre de 2000, a los cuales ningn delito se cas-
junto a otras normas dictadas en tal tigar con otra pena que la que le
sentido posteriormente, lo cierto es que seala una ley promulgada con ante-
el invocado artculo 22 se ha man- rioridad a su perpetracin, a menos

126
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

que una nueva ley favorezca al afec- Poder Legislativo de no adecuar el


tado (nullum crimen, nulla poena sine tipo penal en comento a las prescrip-
lege praevia) y ninguna ley podr ciones y requerimientos del sistema
establecer penas sin que la conducta procesal penal, no puede el senten-
que sanciona est expresamente des- ciador, mediante una interpreta-
crita en ella (nullum crimen nulla cin de corte claramente analgico,
poena sine lege scripta et certa), dispo- extender la aplicacin de un tipo
siciones que tambin tienen recep- especfico a un supuesto de hecho
cin legal, en los artculos 1y 18del que no ha sido establecido previa-
Cdigo Penal. mente. Dicha actividad torna en
letra muerta el principio de legalidad
3Que la norma penal sea estricta penal, base del Estado de Derecho y
se refiere a la prohibicin expresa escudo ante la arbitrariedad, sin que
de analoga, conforme a la cual no sea admisible la reconduccin de la
se permite al juez recurrir a nin- persona del Ministerio Pblico a la
guna clase de prescripciones que no referencia que la disposicin anali-
estn contenidas en la ley. No puede, zada hace a las autoridades admi-
entonces, a travs de un razona- nistrativas, al exceder su naturaleza
miento analgico, aplicar una pena, y funciones de las aludidas en las
si la conducta no se encuentra expre- restantes normas del mismo Decreto
samente prevista en todos sus ele- Ley, que permiten dotar de conte-
mentos, ni aun mediante el recurso nido y limites a la descripcin tpica
a una norma que se le parece, lo que aludida.
justifica el carcter de estricto que
se exige a los tipos penales (Enrique 5Que en razn de lo expresado, al
Cury, Derecho Penal, Parte Gene- no encontrarse el Ministerio Pblico
ral, Ediciones Universidad Catlica dentro de las autoridades aludidas
de Chile, 2005, Santiago de Chile, en el referido artculo 22, este disi-
pgina 168). Este requerimiento, dente fue del parecer de acoger el
denominado tambin mandato de recurso por la causal sealada, toda
determinacin o taxatividad, se vin- vez que se ha calificado como delito
cula con el tipo penal ya que slo un hecho que la ley penal no con-
al legislador le corresponde tipificar sidera como tal, de manera que en
el delito, para lo cual debe descri- su concepto procede anular parcial-
bir los elementos subjetivos, objeti- mente el fallo impugnado y, en su
vos o normativos que conforman la reemplazo, dictar sentencia absolu-
conducta conminada con la sancin toria respecto de los recurrentes por
penal (Mario Garrido Montt, Dere- el delito antes referido, efecto que
cho Penal, Parte General, Tomo I, ha debido hacerse extensivo a los
Ed. Jurdica de Chile, 2001, San- restantes acusados, atento a lo que
tiago de Chile, pgina 33). prescribe el artculo 360 del Cdigo
Procesal Penal.
4Que de acuerdo a los parmetros
antes descritos, reconocida como Regstrese y devulvanse, con su
lo ha sido la decisin soberana del agregado.

127
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Redaccin a cargo del Ministro tante haber estado en la vista de la


seor Cisternas y el voto en contra, causa y acuerdo del fallo, por estar
de su autor. con permiso y con licencia mdica,
Rol N1323-15. respectivamente.

Pronunciado por la Segunda Sala Autorizada por la Ministro de Fe de


integrada por los Ministros Sres. esta Corte Suprema.
Milton Juica A., Hugo Dolmestch
U., Carlos Knsemller L., Haroldo En Santiago, a veinticuatro de
Brito C. y Lamberto Cisternas marzo de dos mil quince, notifiqu
R. No firman los Ministros Sres. en Secretara por el Estado Diario la
Dolmestch y Cisternas, no obs- resolucin precedente.

128
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

COMENTARIO A SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA DICTADA POR


EL TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE LOS NGELES EN CONTRA DEL JUEZ
TITULAR DEL JUZGADO DE POLICA LOCAL DE MULCHN CONDENNDOLO
POR DELITO DE PREVARICACIN

Rodrigo Durn Fuica1

I. Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Los ngeles


Con fecha 9 de marzo de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal de Los ngeles,
integrado por los Jueces Antonia Flores Rubilar, Christian Osses Baeza y
Juan Pablo Lagos Ortega, dict sentencia definitiva2 condenando al entonces
Juez Titular del Juzgado de Polica Local de la comuna de Mulchn, don
Rindolfo Eduardo Barra Navarrete, imponindole la pena de dos aos de sus-
pensin de cargo y oficio pblico en su grado mximo, y cuarenta y un das de
prisin en su grado mximo, con su accesoria de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad como autor
del delito de prevaricacin, en grado de consumado, previsto y sancionado en
los artculos 224 N7 del Cdigo Penal en relacin al artculo 195 N8 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, perpetrado en Mulchn en da indetermi-
nado comprendido entre el 16 de enero 2009 al 17 de noviembre de 2010.
El siguiente trabajo analiza algunos aspectos jurdicos y procesales de la
investigacin y fallo.

II. Antecedentes
Los hechos objeto de condena se ejecutan en el contexto de la tramitacin,
ante el Juzgado de Polica Local de Mulchn, de la causa civil Rol N84.503-
P, sobre lesiones leves y daos en choque, derivados de un accidente de trn-
sito ocurrido en el territorio jurisdiccional de dicho tribunal, y en el cual uno
de los intervinientes, especficamente la empresa aseguradora ABN AMRO
(CHILE) SEGUROS GENERALES S.A. compareci como demandante,
representada por el abogado E.F.P.
As, en el ao 2008 (y en los aos anteriores), durante la tramitacin de este
expediente y encontrndose ya afinada la indagatoria, el referido abogado F.P.

1 Fiscal Adjunto, Fiscala Local de Los ngeles, Fiscala Regional VIII Regin del
Biobo, Ministerio Pblico.
2 Fallo que se encuentra ejecutoriado por cuanto la Iltma. Corte de Apelaciones de
Concepcin rechaz con fecha 24 de abril de 2015 (Rol 199-2015) el recurso de nulidad
intentado en su contra por la defensa del condenado.

129
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

y otros abogados de la causa efectan presentaciones ante el Tribunal solici-


tando se dictara fallo en la misma, peticiones que por diversas razones son
rechazadas por el juez titular don Rindolfo Barra Navarrete.
En ese contexto, el abogado F.P. insiste verbalmente y por escrito al referido
Juez para que fallara la causa, y ante esta insistencia, el juez Barra Navarrete,
el da 16 de enero de 2009, enva un correo electrnico al abogado aludido,
correo que contena un archivo adjunto con un borrador de la sentencia defi-
nitiva que se dictara en la causa con fecha posterior, mensaje en el cual invi-
taba al referido abogado a hacer comentarios u observaciones al fallo. Todo
ello en desconocimiento de los dems intervinientes en la causa.
Los antecedentes llegan a conocimiento del Ministerio Pblico, remiti-
dos desde la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin, rgano que
durante la tramitacin de una queja disciplinaria derivada del retardo en
dictar el fallo tuvo noticia de ellos (Rol Corte 3-2011).
El Ministerio Pblico, una vez efectuadas las diligencias indagatorias corres-
pondientes, y dada la investidura del imputado, dedujo en su contra querella
de captulos conforme al artculo 424 y siguientes del Cdigo Procesal Penal,
la cual fue acogida parcialmente3 por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de
Concepcin4, confirmada por la Excelentsima Corte Suprema5, ordenndose
la continuacin de la causa por los delitos de prevaricacin del artculo 224
N7 del Cdigo Penal y falsificacin de instrumento pblico sancionado en el
artculo 193 N5 del Cdigo Penal (falsedad en la fecha de la sentencia
definitiva).
Luego vino el juicio oral, celebrado en marzo de 2015, instancia en la cual,
una vez rendidas las pruebas, se dicta sentencia condenatoria por el delito
de prevaricacin, y absolutoria por el delito de falsificacin de instrumento
pblico, sentencia condenatoria que a la fecha se encuentra ejecutoriada.
Durante este trabajo, dado lo relevante e indito del pronunciamiento, comen-
taremos lo que dice relacin con la condena por el delito de prevaricacin.

III. Hechos que el Tribunal Oral tuvo por acreditados y su calificacin


jurdica
Los hechos que tuvo por acreditado el Tribunal fueron los siguientes:

3 Se rechaz continuar causa respecto del delito de prevaricacin culposa sancionado en el


art. 225 N3 del Cdigo Penal, imputacin que el Ministerio Pblico efectu derivado
del retardo en dictar sentencia por parte del juez imputado.
4 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 27 de junio de
2014, Rol 311-2014.
5 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 31 de julio de 2014, Rol 21.395-14.

130
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Con fecha 1 de agosto del ao 2002, ante el Juzgado de Polica Local de Mul-
chn, integrado por el Juez Rindolfo Barra Navarrete y la Secretaria G.M.S.,
comenz la tramitacin del proceso Rol N84.503-P, materia lesiones leves y
daos en choque, derivado de accidente de trnsito ocurrido en el territorio juris-
diccional de dicho Tribunal. En dicho proceso intervino como uno de los abogados
demandantes el profesional E.F.P., en representacin de la empresa aseguradora
ABN AMRO (CHILE) SEGUROS GENERALES S.A.
Ante la insistencia del referido abogado E.F.P., el imputado Barra Navarrete,
en desconocimiento de los dems intervinientes en el proceso, el da 16 de enero
del ao 2009, remiti desde su correo electrnico personal (cuenta xxx) al correo
electrnico personal del abogado E.F.P. (cuenta yyy) un archivo contenedor del
borrador de la posterior sentencia definitiva que se dict en la causa. Mediante
la conducta anterior, el imputado Barra Navarrete anticip la decisin judicial
que adoptara, la cual era favorable a los intereses de la parte representada por
el Sr. F., sealndole en dicho correo: Adjunto lo acordado, le introducir mayo-
res correcciones y lo envo afinado el lunes 19, por cualquier comentario o lo que
estime pertinente llmeme al celular. De esta manera, al anticipar su decisin
y, con posterioridad, dictar sentencia definitiva en la causa, el imputado Barra
Navarrete lo hace encontrndose en manifiesta implicancia, que le era conocida
y sin haberla hecho saber previamente a los intervinientes del caso6.
Se recuerda que el artculo 224 N7 del Cdigo Penal establece el delito de
prevaricacin dolosa, sancionando al miembro de un tribunal de justicia que
con manifiesta implicancia, que le sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil. Por su parte, den-
tro de las causas de implicancia establecidas por el artculo 195 del Cdigo
Orgnico de Tribunales se encuentra, en el N8, el hecho de haber el juez
manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia.
Estim el Tribunal que al enviar el acusado un proyecto de fallo a uno de los
abogados litigantes, manifest su dictamen sobre la cuestin pendiente con
conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, con-
ducta que lo comprometi en la causal de implicancia prevista en el artculo
195 N8 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Luego, al dictar el fallo bajo ese
supuesto se configur el tipo penal de prevaricacin.

IV. Sobre el tipo penal de prevaricacin del artculo 224 N7 del Cdigo
Penal, en relacin con el artculo 195 N8 del Cdigo Orgnico de
Tribunales y sus supuestos fcticos
El delito de prevaricacin es una figura de mera actividad y de infraccin
de deber7, constituido en este ltimo caso por la prohibicin absoluta de

6 Considerando 34de la sentencia comentada.


7 Al respecto ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo IV,
3 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, p 213.; y RODRGUEZ COLLAO, Luis y

131
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

fallar una causa si se sabe manifiestamente implicado, conforme lo dispone el


artculo 224 N7 del Cdigo Penal, figura que no requiere que se produzca
perjuicio para algn sujeto pasivo.
Sus elementos con los siguientes:

1.- Que se trate de un miembro de tribunales de justicia colegiado o


unipersonal
En este sentido, el artculo 79 de la Constitucin Poltica de la Repblica
seala que los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohe-
cho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el pro-
cedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de
toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Por su parte el artculo 76 del mismo cuerpo legal establece que la facultad de
conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley.
En lo que dice relacin con el carcter de tribunal de los Juzgados de Polica
Local, el mismo se desprende, entre otras normas, de los artculos 3, 5, 7 y 8
del D. S. N307 del Ministerio de Justicia, ao 1978, que fija el texto refun-
dido de la Ley N15.231 sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgado
de Polica Local8.
Este carcter no fue objeto de debate en el respectivo juicio oral.
Sin perjuicio de lo anterior, en el juicio respectivo, el Ministerio Pblico para
efectos de acreditar la calidad de Juez Titular del Juzgado de Polica Local de
Mulchn, que detentaba el acusado a la poca de los hechos, incorpor copia

OSSANDN WIDOW, Magdalena. Delitos Contra La Funcin Pblica, 2 ed.,


Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, p. 181.
8 Para desempear el cargo de Juez de Polica Local se exigen las calidades y requisitos
para ser Juez de Letras (art. 3).
Los Jueces de Polica Local tienen derecho a percibir una asignacin mensual por
Responsabilidad Judicial y tienen una Asignacin de Incentivo por gestin jurisdiccional,
que se concede teniendo como base los resultados de la calificacin que efecte la Corte
de Apelaciones respectiva (art. 5).
Los Jueces de Polica Local deben presentar ante el Alcalde el juramento prevenido en el
art. 304 del Cdigo Orgnico de Tribunales y les es aplicable lo dispuesto en el art. 323
bis del mismo Cdigo (art. 7).
A los Jueces de Polica Local les es aplicable lo dispuesto en los artculos 84, 85 y 86
de la Constitucin Poltica de la Repblica; duran, por consiguiente, indefinidamente
en sus cargos y no pueden ser removidos ni separados por la Municipalidad. Adems
estn directamente sujetos a la supervigilancia directiva, correccional y econmica de
la respectiva Corte de Apelaciones y deben informes de gestin a dicha Corte cada tres
meses (art. 8).

132
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

del Decreto de nombramiento N00790, de fecha 17 de junio de 1998, emi-


tido por Alcalde de la Municipalidad de Mulchn y copia de Acta de Jura-
mento, de fecha 17 de junio de 1998, relativo al nombramiento del acusado
como Juez Titular de Juzgado de Polica Local de Mulchn.

2.- Que el sujeto activo se encuentre en situacin de implicancia, en este


caso, en la establecida en el artculo 195 N8 del Cdigo Orgnico de
Tribunales
Esta norma establece que es causal de implicancia haber el juez manifestado
su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los anteceden-
tes necesarios para dictar sentencia.
Lo primero que debemos sealar en este tpico es que dentro de la prueba
incorporada en juicio se puso especial nfasis en el hecho que era necesario
acreditar que la causa civil Rol 84.503-P estaba en estado de dictarse fallo,
es decir, que se haban cumplido con todas las etapas procesales correspon-
dientes, en trminos de perodo de discusin y rendicin de todas las pruebas
pertinentes y necesarias para efectos de estimar que el expediente estaba afi-
nado, y que solo faltaba en l la dictacin de la sentencia respectiva. De esta
forma, se incorpor ntegramente el expediente 84.503-P mediante la lectura
de cada una de las piezas relevantes para acreditar estos puntos (parte policial
que dio inicio a la causa, demandas civiles y querellas infraccionales, decla-
raciones indagatorias, declaraciones de testigos, comparendos, absolucin de
posiciones, peritajes evacuados, etc.).
Lo segundo, el hecho de haberse manifestado el dictamen, situacin que
se acredit incorporando copia del correo electrnico remitido el da 16 de
enero de 2009 por el acusado desde su cuenta de correo personal a la cuenta
de correo del abogado F.P., e incorporando mediante lectura una impresin
del archivo adjunto a dicho correo, archivo que era precisamente un borrador
casi idntico de la sentencia definitiva que luego fue dictada en el expediente.
Estos antecedentes haban sido presentados en el ao 2011 a la Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Concepcin por el abogado E.F.P. durante la trami-
tacin del expediente de queja disciplinaria Rol 3-2011, el cual tambin fue
incorporado mediante lectura en el juicio oral.
En tercer lugar, se hizo mencin con bastante relevancia al contenido de este
borrador de fallo, el cual efectivamente poda ser estimado como un verda-
dero dictamen desde el punto de vista jurisdiccional, por los siguientes aspectos:
a) Contena todos los requisitos de una sentencia definitiva: parte expositiva,
considerativa y resolutiva.
b) Al comparar este borrador con la sentencia definitiva agregada final-
mente en el expediente Rol 84.503-P era posible concluir que eran casi

133
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

idnticas, teniendo como diferencias principalmente 3 aspectos, que fue-


ron precisamente los que hizo mencin el abogado F.P. al acusado en un
correo de respuesta enviado el 19 de enero de 2009, y que fue rescatado
desde el computador del Sr. F.P. por peritos del Cibercrimen que expusie-
ron en el juicio oral9.

3.- Que encontrndose manifiestamente implicado, el sujeto activo fallare


en causa criminal o civil, sin haber hecho saber la implicancia en forma
previa a las partes
Al respecto, se acredit que efectivamente se dict por parte del acusado sen-
tencia definitiva en la causa 84.503-P.
Ahora bien, uno de los aspectos debatidos en el juicio fue qu da especfico
se dict esta sentencia, toda vez que no era discutido el hecho que el da en
que apareca fechado el fallo (9 de enero de 2009) no era el da en que real-
mente tuvo vida jurdica (recordemos que el correo electrnico se envi el da
16 de enero de 2009, hecho no discutido en el juicio). Al final, el Tribunal
Oral, ponderando las pruebas rendidas dio por establecido que dicho fallo se
pronunci en da indeterminado comprendido entre el 16 de enero de 2009 al
17 de noviembre de 201010.
Por ltimo y, por cierto, uno de los aspectos determinantes para la concurren-
cia de este ilcito, se acredit que la implicancia existi sin que a las partes del
proceso (con excepcin, por supuesto, del abogado F.P.) se les hiciera saber
por parte del acusado. En efecto, en el respectivo juicio oral, declararon como
testigos los abogados de las otras partes de dicho proceso, quienes ratificaron
el hecho que la comunicacin del dictamen por parte del juez al abogado F.P.
va correo electrnico, fue algo ignorado por ellos11.

V. Principales aspectos planteados por la defensa del condenado y su


resolucin por parte del Tribunal Oral
Para finalizar, comentaremos dos aspectos planteados por la defensa como
parte de su teora del caso.

1. Infraccin al principio del non bis in idem


La defensa sostuvo que de condenarse al acusado por el delito de prevarica-
cin se estara infringiendo el principio de non bis in idem, debido a que el
acusado ya haba sido sancionado por estos mismos hechos por la va discipli-

9 Al respecto ver considerando noveno del fallo en comento.


10 Considerandos vigsimo segundo y siguientes.
11 Considerandos dcimo y decimonoveno.

134
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

naria (expedientes disciplinarios Rol 3-2011 y Rol 39-2011. Ilustrsima Corte


de Apelaciones de Concepcin).
Al respecto, el Ministerio Pblico sostuvo los siguientes planteamientos:
1. En primer lugar, se hizo presente que hay diversas normas de nuestro
ordenamiento jurdico que contemplan la distincin entre responsabili-
dad administrativa y responsabilidad penal, entre ellas, el artculo 20 del
Cdigo Penal y el artculo 537 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el
ltimo de los cuales establece la facultad correctiva y disciplinaria de las
Cortes respecto las faltas o abusos de los jueces, y que en su inciso final
seala: [] lo dicho en este artculo se entiende solo respecto de aque-
llas faltas o abusos que las leyes no califiquen de crimen o simple delito.
Es decir, esta norma deja salva la persecucin y juzgamiento penal de los
jueces por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, indepen-
diente de la facultad sancionatoria disciplinaria de los tribunales superio-
res. Confirma lo anterior la propia Constitucin Poltica de la Repblica,
que seala en su artculo 79 que los jueces son personalmente responsa-
bles de los delitos de cohecho, [] y en general de toda prevaricacin en
que incurran en el desempeo de sus funciones.
2. Se expuso, adems, que en el caso concreto tampoco poda sostenerse que
haya infraccin al principio de non bis in idem, toda vez que la conducta
delictiva imputada al Juez Barra Navarrete como constitutiva del delito
de prevaricacin consista en haber fallado, en causa civil, con manifiesta
implicancia, conocida de l, y sin habrselo hecho saber a las partes. Por
su parte, la sancin administrativa aludida deca relacin con el envo por
parte del juez de un correo electrnico con el borrador del fallo, supuesto
fctico distinto a la prevaricacin imputada cuya ejecucin se realiza
cuando el juez dicta fallo, es decir, en un momento posterior. En este
sentido, se sostuvo que no hay identidad de hecho, por lo tanto no hay
infraccin al principio del non bis in idem.
3. Por otro lado, se expuso que no haba coincidencia en el bien jurdico
protegido por las normas cuya colisin se acusaba. En efecto, la sancin
administrativa se impone por estimar que el juez haba infringido su
deber de reserva, establecido en el artculo 320 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, que establece que los jueces deben abstenerse de expresar y
aun de insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por
la ley son llamados a fallar.
En cambio, el delito de prevaricacin lesiona la probidad, la correcta
administracin de justicia, la igualdad ante la ley, el debido proceso, y el
igual acceso a la justicia12.

12 RODRGUEZ COLLAO, Luis y OSSANDN WIDOW, Magdalena. Ob. citada, p.


192 y p. 179 y ss.

135
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

4. Se seal que no exista tampoco coincidencia en cuanto a proporciona-


lidad, ya que no es posible comparar la sancin administrativa de suspen-
sin de funciones con la sancin de presidio que impone el tipo penal de
prevaricacin.

En definitiva, el tribunal desech los planteamientos de la defensa en


este sentido, acogiendo todos los planteamientos del Ministerio Pblico
y agregando otros, contenidos en los considerandos 29 y 30 del fallo.

2. Que la conducta del imputado y constitutiva de prevaricacin no era


lesiva en los trminos exigidos por la doctrina de la teora general
del delito
La defensa al respecto indic que en relacin al bien jurdico protegido, lo
actuado por el juez sera atpico, por cuanto no se habra afectado gravemente
la imparcialidad o independencia del juez, dado que slo se haba tratado
de una actuacin desafortunada, que no tendra la trascendencia que el tipo
penal requiere, ya que la sentencia estaba prcticamente terminada, y en nada
haba cambiado el sentido de lo decidido, los condenados eran los mismos y
los absueltos eran los mismos. Adems sostuvo que su defendido no haba
recibido ddivas o pago alguno. Por ello, no se habra afectado la imparciali-
dad o la independencia. De modo tal que no habindose afectado algn bien
jurdico no proceda dictar sentencia condenatoria.

Dichos planteamientos fueron desestimados por el Tribunal Oral, que en


el considerando 33 refiere los fundamentos de dicha decisin sealando los
siguientes puntos de inters, los cuales reproduciremos textualmente:

1. Refiere en primer lugar que, tal () como se analiz en el considerando


7, la prevaricacin consiste en faltar un magistrado gravemente por dolo
o culpa a sus deberes funcionarios, en especial por denegacin de justicia
o torcida administracin de justicia. Se trata de una grave infraccin del
deber de aplicar la ley, cometida por las personas especialmente obligadas
a ello, de modo que desde el punto de vista de la tipicidad la conducta del
acusado satisface plenamente el tipo penal, como ya se argument lata-
mente a partir del considerando 8, se trata de un delito de mera actividad
y de infraccin de deber, constituido en este caso por la prohibicin abso-
luta de fallar una causa si se sabe manifiestamente implicado, conforme
lo dispone el artculo 224 N7 del Cdigo Penal, figura que no requiere
que se produzca perjuicio para algn sujeto pasivo, como expresamente se
exige en el caso del nmero 6 del cdigo punitivo el que seala: los que
den auxilio o consejo a cualquiera de las partes los intervinientes en per-
juicio de la otra, caso en el cual parte de la doctrina sostiene que se trata

136
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

de un delito de resultado13, pero que es un delito de prevaricacin distinto


al materia de este juicio.

2. Agrega que () tales infracciones a diferencia de lo que opina la defensa,


ciertamente que son de carcter grave, puesto que independientemente de
la presin que puedan ejercer las partes, o de los problemas de salud hechos
valer por el acusado, no es aceptable que un juez enve un borrador de fallo
al abogado de una de las partes para que ste le exprese anticipadamente
su opinin sobre el mismo, y consienta en que le efecte correcciones a
espaldas de los dems intervinientes, pues con ello se socaba la esencia
misma de la funcin jurisdiccional, como es el principio de la imparciali-
dad, y se genera desconfianza en la ciudadana sobre la idoneidad de los
jueces para resolver sus conflictos, de quienes se espera que garanticen la
recta aplicacin de la ley y se alejen de todo atisbo de corrupcin.

Lo dicho se relaciona tambin con el principio de lesividad que la defensa


estima ausente, ya que no cabe duda que el bien jurdico protegido, esto es,
la recta administracin de justicia se ha visto gravemente comprometida,
puesto que cuando un juez deja de ser imparcial no tiene lugar una verda-
dera administracin de justicia.

3. () que no se comparte la opinin de la defensa en el sentido de que


la afeccin al bien jurdico sera inexistente, ya que la sentencia estaba
prcticamente terminada, porque en nada habra variado el sentido de lo
decidido, o que el abogado F. habra incidido en cuestiones meramente
formales sin causar perjuicios a las partes intervinientes, o que no se inva-
lidara la sentencia; porque el punto no es ese, lo reprochable es que un
juez comprometido en su imparcialidad por su vinculacin con una de las
partes dicte sentencia en la misma causa, es eso lo que el legislador quiere
evitar al establecer la norma penal prohibitiva que encierra el tipo penal de
prevaricacin.

4. () Ahora bien, desde el punto de vista de los directamente involucrados


en el juicio tampoco la solucin propuesta por la defensa pareciera ser
aceptable, ya que la parte demanda apel del fallo, por lo tanto, s le caus
perjuicio, inclusive la sentencia de segunda instancia de fecha 4 de sep-
tiembre de 2014 revoc la condena en costas que haba sufrido, y revoc
las indemnizaciones otorgadas a Buses Bio Bio por los conceptos por des-
valorizacin del bus que ascenda a $3.000.000 pesos, y lucro cesante que
haba sido concedida por la suma de $9.000.000. (Documental A-31 y
A32).

13 RODRGUEZ COLLAO, Luis y OSSANDN WIDOW, Magdalena. Ob. citada,, p.


214.

137
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

5. () Con ello se quiere demostrar que la infraccin deber del juez impli-
cado, sobre todo en la forma en que lo ha sido el acusado, de todas mane-
ras causa un dao a la legitimidad del fallo, a la legitimidad del juez, a la
recta administracin de la potestad jurisdiccional y la confianza ciudadana
en los tribunales de justicia.

VI. Palabras finales


Sin duda, lo tratado en este artculo constituye una materia poco desarrollada
a nivel jurisprudencial, lo que transforma en relevante este fallo por constituir
uno de los pocos pronunciamiento judiciales sobre este especial delito y sus
interesantes matices.

Texto completo sentencia Por la defensa compareci por el


abogado defensor particular don
Los ngeles, nueve de marzo de dos Nelson Villena Castillo.
mil quince.
Sostuvo la acusacin el Fiscal
VISTOS: Adjunto del Ministerio Pblico don
Que, ante la Primera Sala del Tri- Rodrigo Durn Fuica.
bunal de Juicio Oral en lo Penal de Se present como querellante el
Los ngeles, integrada por los Jue- Consejo de Defensa del Estado,
ces Titulares doa Antonia Flores representado por el abogado don
Rubilar, como Presidenta de Sala, Gastn Barril Molina, el cual pre-
don Juan Pablo Lagos Ortega como sent acusacin particular.
integrante, y don Christian Osses
Baeza, como redactor, tuvo lugar la Los hechos en que se fund la acu-
audiencia de juicio oral en antece- sacin fiscal, segn se ley en el auto
dentes RIT N3-2015 en relacin de apertura, fueron los siguientes:
con la querella de captulos dedu- Con fecha 1 de agosto del ao 2002,
cida por el Ministerio Pblico en ante el Juzgado de Polica Local de
contra del acusado RINDOLFO Mulchn, integrado por el Juez Rin-
EDUARDO BARRA NAVA- dolfo Barra Navarrete y la Secretaria
RRETE, Cdula Nacional de Iden- G.M.S., comenz la tramitacin del
tidad N8.769.349-K, abogado, proceso Rol N84.503-P, materia lesio-
domiciliado en Gana N877 de nes leves y daos en choque, derivado
Mulchn, accin procesal previa al de accidente de trnsito ocurrido en el
juicio oral que fue declarada admisi- territorio jurisdiccional de dicho Tri-
ble por la Ilustrsima Corte de Ape- bunal. En dicho proceso intervino como
laciones de Concepcin, en causa uno de los abogados demandantes el
por sentencia de fecha 27 de junio profesional E.F.P., en representacin de
de 2014, confirmada por la Excelen- la empresa aseguradora ABN AMRO
tsima Corte Suprema con fecha 31 (CHILE) SEGUROS GENERALES
de julio de 2014. S.A.

138
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Una vez rendidas las pruebas perti- su retardo, no dict la sentencia en las
nentes para la adecuada resolucin del pocas siguientes, lo que motiv que el
caso, el referido proceso judicial qued abogado F.P. volviera a insistir, y ante
en estado de dictarse sentencia defini- la inactividad del referido Juez, el da
tiva aproximadamente en el mes de 3 de enero del ao 2011 interpuso en su
julio del ao 2005. contra un recurso de queja.
Que consecuentemente con lo anterior, Con posterioridad a la interposicin del
el abogado F.P. comenz en el ao 2005 recurso de queja, y durante la tramita-
a solicitar formalmente al Sr. Juez Rin- cin del mismo, apareci incorporada en
dolfo Barra Navarrete que dictara sen- el expediente en cuestin, una senten-
tencia definitiva en la causa, peticiones cia definitiva firmada por el imputado
que tambin formularon otros abogados Barra Navarrete, y datada al 09 de
intervinientes en la misma. enero del ao 2009, fecha que no corres-
ponde a la realidad, y que el imputado,
Ante la insistencia del referido profesio- con abuso de su oficio, incorpor en el
nal abogado E.F.P., el imputado Barra documento judicial, lo que se desprende
Navarrete, en desconocimiento de los entre otros antecedentes del hecho que
dems intervinientes en el proceso, el slo el 16 de enero de ese mismo ao el
da 16 de enero del ao 2009, remi- imputado Barra Navarrete remiti va
ti desde su correo electrnico personal correo electrnico antes referido al Abo-
(cuenta xxx) al correo electrnico perso- gado F.P. un borrador de dicho fallo.
nal del abogado E.F.P. (yyy) un archivo (sic)
contenedor del borrador de la posterior
sentencia definitiva que se dict en la A juicio de la Fiscala estos hechos
causa. Mediante la conducta anterior, el configuran los delitos de prevarica-
imputado Barra Navarrete anticip la cin dolosa, previsto y sancionado
decisin judicial que adoptara, la cual en el artculo 224 N7 del Cdigo
era favorable a los intereses de la parte Penal, en relacin con el artculo 195
representada por el Sr. F., sealndole N8 del Cdigo Orgnico de Tribu-
en dicho correo: Adjunto lo acordado, nales, y el delito de falsificacin de
le introducir mayores correcciones y lo instrumento pblico, previsto y san-
envo afinado el lunes 19, por cualquier cionado en el artculo 193 N5 del
comentario o lo que estime pertinente Cdigo Penal, ambos en grado de
llmeme al celular. De esta manera, desarrollo consumado, atribuyndole
al anticipar su decisin y, con posterio- al acusado participacin en calidad
ridad, al dictar sentencia definitiva en de autor en los mismos.
la causa, el imputado Barra Navarrete
lo hace encontrndose en manifiesta En cuanto a las circunstancias modi-
implicancia, que le era conocida y sin ficatorias de responsabilidad penal,
haberla hecho saber previamente a los en concepto del ente persecutor con-
intervinientes del caso. curre para ambos ilcitos la atenuante
del artculo 11 N6 del Cdigo Penal,
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado sin que concurran agravantes, solici-
Barra Navarrete, siendo contumaz en tando, en definitiva, la imposicin de

139
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

las penas de 5 aos de inhabilitacin narias al no haber dictado fallo en


absoluta temporal para cargos y ofi- la causa ROL 84.503-P del Juzgado
cios pblicos, y 400 das de presidio de Polica Local de Mulchn, que
menor en su grado mnimo, por el databa del ao 2002, siendo el acu-
ilcito de prevaricacin dolosa; y de 4 sado el juez titular de dicho juzgado,
aos de presidio menor en su grado accin administrativa por medio del
mximo por el delito de falsificacin cual peda la aplicacin de sanciones
de instrumento pblico, en ambos disciplinarias en contra del magis-
casos ms las accesorias legales y las trado. Todo aquello rola a fs.12 de
costas de la causa. copia de expediente recurso de queja
disciplinaria, Rol Corte 3-2011
Que el Consejo de Defensa del seguida ante la Ilustrsima Corte de
Estado, como parte querellante, Apelaciones de Concepcin, incor-
dedujo acusacin particular en con- porado como prueba documental
tra del acusado, en base a los mismos A-3 del Ministerio Pblico.
hechos ya referidos, entendiendo
idntica calificacin jurdica, iter cr- A fs. 66 de la documental A-3 el
minis, circunstancias modificatorias juez recurrido, seor Barra, el 27 de
de responsabilidad penal y partici- enero de 2011 informa al tenor de la
pacin que el ente persecutor penal; queja presentada indicando que en
ms, requiri la imposicin de mayor la causa ROL 84.503-P se dict sen-
pena corporal por el ilcito de preva- tencia con anterioridad a la interpo-
ricacin dolosa, esto es, 540 das de sicin del recurso de queja del abogado
presidio menor en su grado mnimo. don E.F.P. (sic). Afirm, adems,
que el propio recurrente haba sido
Los intervinientes no acordaron notificado del fallo el 2 de abril de
convenciones probatorias. 2010, acompaando a fs. 29 copia de
Y CONSIDERANDO: la sentencia de fecha 9 de enero de
2009 y acta de notificacin personal
1.- Antecedentes previos. Para del abogado F. a fs. 64 de fecha 2 de
mejor comprensin del caso en abril de 2010.
estudio partiremos por resear bre-
vemente la gnesis de esta causa A fs. 123 del expediente de queja
en cuanto a su contexto temporal y disciplinaria, documental A-3, el
hechos relacionados ms relevantes. abogado F. present un escrito en el
cual manifiesta que tanto el hecho
Se debe decir que el primer hito de de haberse dictado sentencia en la
importancia viene a ser el recurso causa, como el haber sido notificado
de queja o queja disciplinaria que de la misma no eran efectivos, ya que
el abogado seor F.P. present en el propio juez, ante sus reiteradas
contra del acusado ante la I. Corte peticiones escritas y verbales para
de Apelaciones de Concepcin en el que dictara fallo, le haba enviado un
mes de enero del ao 2011, por haber borrador de la sentencia el da 16 de
a su juicio incurrido en grave falta enero de 2009, por lo que no poda
o abuso de sus obligaciones funcio- ser cierto que hubiere dictado fallo el

140
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

da 9 de enero de 2009 como deca trativa ROL 39-2011, en contra del


la sentencia. Acompaando al efecto acusado y la secretaria del tribunal
a fs. 75 y 76 y siguientes, copia del G.M.S., cuyo expediente fue incor-
referido mail y del borrador de la porado por el Ministerio Pblico
sentencia recibida de parte del juez como prueba documental A-4.
de la causa.
A fs. 97 de la investigacin admi-
A fs. 149 del expediente de queja nistrativa ROL 39-2011, se sobre-
disciplinaria Rol 3-2011, (documen- see a la secretaria del tribunal doa
tal A-3) la I. Corte de Apelaciones G.M.S. por no ser funcionaria del
de Concepcin con fecha 18 de abril Poder Judicial.
de 2011, impone al juez Rindolfo
Eduardo Barra Navarrete, la san- A fs. 101 con fecha 15 de septiembre
cin disciplinaria de amonestacin de 2011 la I. Corte de Apelaciones
privada debido a (considerando 6) de Concepcin impuso a don Rin-
su conducta negligente en el cumpli- dolfo Eduardo Barra Navarrete, la
miento de su deber de fallar el asunto medida disciplinaria de suspensin
de que se trata dentro de plazo legal de funciones por el trmino de un
(sic), infringiendo los artculos 319 mes por infringir el artculo 320 del
y 544 N3 del Cdigo Orgnico de Cdigo Orgnico de Tribunales. Al
Tribunales. efecto, la resolucin en su conside-
rando 8seala: Que, en consecuencia,
Adicionalmente, se ordena de oficio el juez Sr. Barra Navarrete, infringi
abrir investigacin sumaria admi- la prohibicin que le impone el artculo
nistrativa por la disconformidad que 320 del Cdigo Orgnico de Tribunales
se advierte entre las versiones del que- en la forma ya descrita, conducta que
joso, del Juez de Polica Local y don en opinin de esta Corte es gravsima,
Rindolfo Eduardo Barra Navarrete, y pues no puede aceptarse que un juez
de la secretaria de dicho tribunal doa
enve un borrador de fallo al abogado
G.M.S., en cuanto a la autenticidad del
de una de las partes para que ste le
testimonio de notificacin de fs.377 y el
exprese anticipadamente su opinin
envo por correo electrnico de un pro-
sobre el mismo, ni que se entreviste con
yecto de fallo al recurrente (sic).
el letrado en la oficina de este ltimo,
Igualmente, se resolvi remitir los para debatir sobre el contenido de la
antecedentes al Ministerio Pblico, sentencia. (sic)
apareciendo antecedentes que los hechos
A fs. 133 con fecha 23 de enero de
reseados en el prrafo precedente rela-
2012, se confirma por la Excma.
tivos a la notificacin del fallo, pudieran
Corte Suprema la resolucin ape-
ser constitutivos de delito, remtanse, en
lada, y en la misma resolucin se
su oportunidad, las piezas pertinentes
para que inicie la investigacin corres- dej constancia de algunas disiden-
pondiente al Ministerio Pblico (sic) cias, como que los Ministros seores
Juica, Oyarzn, Rodrguez, Muoz,
De esta forma, el 4 de mayo de 2011 y Pierry, y las Ministras seoras
se inicia la investigacin adminis- Araneda y seora Saldoval y los

141
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Suplentes seores Escobar y Pfeiffer cir incertidumbre sobre la legalidad


estuvieron por elevar la sancin a de las actuaciones judiciales, que es
cuatro meses de suspensin de fun- donde, precisamente, no debe haber
ciones; los Ministros seores Juica, ningn tipo de incertidumbre.
Oyarzn, Rodrguez, Muoz, y Pie-
rry, y las Ministras seora Araneda Refiri que los delitos se haban
y los Suplentes seores Escobar y cometido por el acusado en su cali-
Pfeiffer estuvieron por abrir un cua- dad de Juez Titular del Juzgado de
derno de remocin; mientras que los Polica Local de Mulchn, durante
Ministros seores Oyarzn, Rodr- la tramitacin de la causa por daos
guez, Muoz, y Pierry, seora Ara- en choque y lesiones, Rol: 84502-P,
neda y Suplentes Escobar y Pfeiffer la que se refera a una colisin ml-
fueron de la opinin de que se inves- tiple en la cual un camin haba
tigue la eventual perpetracin del colisionado a diversos vehculos que
delito de prevaricacin descrito en el transitaban por la ruta 5 Sur, entre
artculo 224 N7 del Cdigo Penal. ellos, un bus de la empresa Bio-Bio.
Indic que la causa se inici en el
Finalmente, el Ministerio Pblico ao 2002, y habiendo quedado en
en conocimiento de los antecedentes estado de ser fallada en el ao 2005
enviados por la I. Corte de Apelacio- el acusado no haba dictado sen-
nes de Concepcin segn resolucin tencia, pese a las reiteradas solicitu-
de fs.149 de los antecedentes admi- des escritas y verbales del abogado
nistrativos sobre queja disciplinaria de una de las partes demandantes,
ROL 3-2011, decidi formalizar E.F.P., quien actuaba en representa-
investigacin y deducir la corres- cin de la empresa aseguradora ABN
pondiente querella de captulos en AMRO (CHILE) SEGUROS
contra del Juez Titular del Juzgado GENERALES S.A. (en adelante, la
de Polica Local de Mulchn don aseguradora), el que haba terminado
Rindolfo Eduardo Barra Navarrete, por presentar una queja en contra
la que fue declarada admisible por la del acusado en el ao 2011, por no
Ilustrsima Corte de Apelaciones de haber dictado nunca sentencia en la
Concepcin, por sentencia de fecha referida causa.
27 de junio de 2014, y que fue con-
firmada por la Excelentsima Corte Agreg, que al evacuar su informe
Suprema con fecha 31 de julio de el juez recurrido asegur haber dic-
2014. tado sentencia el da 9 de enero de
2009, la que se habra notificado al
2.- Teoras del caso. Que, en abogado F. el da 2 de abril de 2010.
su alegato de apertura el Ministerio Sin embargo, aquello era impo-
Pblico reiter el contenido de la sible, puesto que acreditara que
acusacin, sealando que los deli- el acusado el da 16 de enero de
tos materia de este juicio compro- 2009 haba enviado al abogado F.
metan el principio de la legalidad, un correo electrnico en el cual le
la fe pblica, la imparcialidad y el adjuntaba un borrador de la senten-
principio de la probidad, al introdu- cia que todava no se dictaba a esa

142
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

fecha adelantando a una de las par- ces, sucumbiendo ante los legtimos
tes la decisin del asunto que como reclamos del abogado F. para que
juez estaba conociendo. A todo lo dictara fallo. Indic que prevaricar
cual se sumaba que la notificacin de significa ir por el mal camino lo
la sentencia al abogado F. tampoco que se evidenciaba en esta causa al
haba sido real. demorar injustificadamente la dicta-
cin del fallo; al no dar curso progre-
De esta forma, el acusado haba
sivo a los autos; al decir la secretaria
incurrido en el delito de prevarica-
del tribunal que se haba equivocado
cin dolosa, dado que haba dictado
al notificar al abogado F., y haba
sentencia a sabiendas que estaba
entregado informacin no real en
manifiestamente implicado al fallar
los estados bimensuales, al certificar
un asunto sobre el cual ya haba
que la causa estaba fallada cuando
adelantado una decisin, infrin-
en realidad no lo estaba; adems, de
giendo con ello lo prevenido en el
que haba un receptor ad hoc que
artculo 224 N7 del Cdigo Penal
habiendo sido designado para efec-
en relacin con el artculo 195 N8
tuar las notificaciones no las haba
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
hecho en su momento.
Pero adems, el acusado al datar la
Finalmente sostuvo que el juez,
sentencia con una fecha distinta a
seor Barra, prcticamente haba
la real, con el nico objeto de eludir
delegado sus funciones jurisdiccio-
su responsabilidad funcionaria, pues
nales a una de las partes y que haba
estaba siendo investigado disciplina-
incurrido en el delito de falsificacin
riamente por la I. Corte de Apela-
de instrumento pblico al fechar
ciones de Concepcin, cometi un
la sentencia el 9 de enero de 2009
segundo delito, el de falsificacin de
cuando en realidad no se haba dic-
instrumento pblico, lo que en nin-
tado en tal fecha.
gn caso podra atribuirse a un sim-
ple error tipogrfico, como sostuvo 4.- Que, la defensa pidi la
la defensa, en atencin al cmulo absolucin para su representado para
de antecedentes que demostraran ambos captulos de la acusacin,
las numerosas irregularidades come- pues el envo del borrador de la sen-
tidas en la tramitacin de la causa tencia al abogado F., el cual era un
84.503-P del Juzgado de Polica hecho reconocido por su represen-
Local de Mulchn. tado, no fue estimado como cons-
Argumentos que reiter y profun- titutivo de delito por parte de la I.
diz en su alegato de clausura. Corte de Apelaciones de Concep-
cin, la que conoci de estos hechos,
3.- La parte querellante hizo suyas tanto a travs del recurso de queja,
las legaciones de la fiscala, haciendo como por medio de la investigacin
referencia a que, segn su parecer, el sumaria que tambin se sigui en
juez haba faltado al principio de la contra de su defendido, sin enviar los
independencia judicial, y al princi- antecedentes al Ministerio Pblico
pio de la responsabilidad de los jue- para que investigara un eventual

143
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

delito de prevaricacin o de falsifi- tido de lo decidido, por lo que no se


cacin, a pesar de estar en la obli- haba causado perjuicios a las partes
gacin de denunciarlos si tomaba intervinientes.
conocimiento de estos ilcitos. Por
el contrario, slo se remitieron los Que por su parte, en cuanto al tipo
antecedentes al Ministerio Pblico de falsificacin por el cual se for-
para que investigara si se haba mul acusacin no se encuadraba
tpicamente a los hechos del juicio,
cometido algn delito al notificar la
dado que el tipo penal del artculo
sentencia al abogado F., por parte de
193 N5 del Cdigo Penal, exiga
la Secretaria del tribunal, hecho que
que se tratare de una falsificacin
no estaba incluido en la acusacin,
material abusando de su oficio, y
ni menos se le haba imputado a su
aqu su representado no haba efec-
defendido.
tuado falsificacin material alguna,
Inclusive, la propia Excma. Corte ni haba abusado de su ministerio,
Suprema al conocer de las sanciones ya que slo se habra tratado de un
administrativas que se le impusieron error de copia, y si se estimare que
a su representado por la I. Corte de el tipo penal tambin poda incluir
Apelaciones de Concepcin, haba una falsificacin de tipo ideolgica,
confirmado las sanciones impues- tampoco habra delito, ante la ausen-
tas, siendo, en todo caso, minorita- cia de dolo en el actuar de su repre-
ria la opinin al interior de la Corte sentado. Desde el punto de vista del
Suprema de que se podra estar tipo subjetivo calific de meras con-
frente a un delito de prevaricacin. jeturas los argumentos de la fiscala
en cuando afirmaba que el acusado
Como segundo argumento, sostuvo habra actuado dolosamente al con-
que habindose ya sancionado al signar la fecha de la sentencia, por
acusado por estos mismos hechos el contrario, su defendido siempre
por la va disciplinaria, deba dictarse haba afirmado que haba incurrido
sentencia absolutoria en esta causa en un error al datar la sentencia con
penal, en consideracin al principio una fecha distinta de la real, y el tipo
del non bis in idem. penal de falsificacin por el cual se
le haba acusado exiga dolo directo.
En tercer lugar, indic que desde el
punto de vista del principio de lesivi- En su alegato de clausura, reiter los
dad en relacin al bien jurdico pro- argumentos referidos precedente-
tegido, tampoco se habra afectado mente, agregando que de los hechos
gravemente la imparcialidad o inde- de la acusacin no se haba logrado
pendencia del juez, dado que slo se probar por parte de los acusadores
haba tratado de una actuacin desa- que la causa haya quedado para fallo
fortunada por parte de su defendido, en el mes de julio de 2005, (prrafo
que no tena la trascendencia que el segundo) y menos que su represen-
tipo penal requera, ya que la senten- tado hubiera dictado el fallo des-
cia estaba prcticamente terminada, pus de presentada la queja (prrafos
y en nada haba cambiado el sen- quinto y sexto).

144
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Por otra parte precisando el trnsito ocurrido en el territorio


alcance de los hechos no contro- jurisdiccional de dicho Tribunal. En
vertidos seal que aceptaban la el cual intervino como uno de los
ocurrencia de todo lo descrito en el abogados demandantes el profesio-
primer prrafo de los hechos de la nal E.F.P., en representacin de la
acusacin. Adems, reconocan que empresa aseguradora ABN AMRO
efectivamente el da 16 de enero de (CHILE) SEGUROS GENERA-
2009 su defendido haba enviado al LES S.A. (prrafo primero de la
abogado F. el referido correo elec- acusacin)
trnico con un borrador de la sen-
tencia, y que realmente el fallo no se a.1) Lo que se acredit, adems, con
haba dictado el da 9 de enero del la copia del expediente de la causa
2009, aunque si lo haba sido el da Rol 84.503-P (cuaderno principal)
19 de enero de 2009. Sin perjuicio del Juzgado de Polica Local de
de lo cual, todo aquello no acredi- Mulchn, incorporado como prueba
taba, necesariamente, la existencia de documental A-27.
los delitos imputados por las razones a.2) La calidad de juez titular del
antes expuestas. Juzgado de Polica Local de Mul-
PRIMER CAPITULO DE LA chn que detentaba el acusado a
ACUSACION. la poca de los hechos, se acredit,
asimismo, con la copia del Decreto
En cuanto al delito de prevaricacin. de nombramiento N00790, de
fecha 17 de junio de 1998, emitido
5.- Hechos no discutidos. Que, por Alcalde de la Municipalidad
conforme a las teoras del caso de Mulchn, signado como prueba
expuestas por los intervinientes en documental A-10.
los respectivos alegatos de apertura y
clausura, y que se plasmaron en los a.3) Y con la copia de Acta de jura-
considerandos 2, 3y 4preceden- mento, de fecha 17 de junio de 1998,
tes; el expreso reconocimiento de la relativo a nombramiento del acusado
defensa letrada, as como del propio como Juez Titular de Juzgado de
acusado, y en concordancia con las Polica Local de Mulchn. Prueba
pruebas de cargo que se indicarn documental A-11.
en cada caso, desde ya se pueden
dar por establecidos los siguientes B) Que, da 16 de enero de 2009
hechos: el acusado envi al abogado F. un
correo electrnico adjuntando un
A) Que, con fecha 1 de agosto del borrador de la sentencia que l iba
ao 2002, ante el Juzgado de Polica a dictar en la causa Rol 84.503-P,
Local de Mulchn, integrado por el desde su correo electrnico personal
Juez Rindolfo Barra Navarrete y la xxx, al correo electrnico personal del
Secretaria G.M.S., comenz la tra- abogado seor F.P. yyy, sealndole
mitacin del proceso Rol N84.503- en dicho correo: Adjunto lo acordado,
P, materia lesiones leves y daos en le introducir mayores correcciones y lo
choque, derivado de accidente de envo afinado el lunes 19, por cualquier

145
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

comentario o lo que estime pertinente y que cualquier cosa que estime perti-
llmeme al celular. (prrafo cuarto de nente hgamela presente y llmeme al
la acusacin) celular, y que tambin deca que el
da lunes lo tengo afinado.
b.1) Hecho que se dio por acreditado
en primer trmino con la declara- Ante las preguntas del fiscal tambin
cin del acusado en estrados, Rin- reconoci que el referido mail conte-
dolfo Barra Navarrete, quien, en lo na la oracin: Adjunto lo acordado, el
pertinente, seal que a principios fallo lo tendr afinado el lunes 19 y que
de enero de 2009 ante la insistencia cualquier cosa que lo llamara al celu-
del abogado F. para que dictara sen- lar. (sic)
tencia, el cual inclusive le dijo que
iba a quejarse ante la I. Corte por Admiti, tambin, que el borrador
esta situacin, y condicionado por un que le envi al abogado F. contena
estado de salud quebrantado, lo que a prcticamente toda la sentencia, con
la postre le signific sufrir un infarto la parte expositiva, considerativa y
cardiaco, le seal: sabe que ms, para resolutiva, en la cual se acogan las
que usted me crea que la tengo prctica- querellas infraccionales y las deman-
mente lista, le voy a mandar copia del das civiles interpuestas por las partes
borrador del fallo, le parece? -ya enve- con sus respectivos montos.
melo- pero lo nico que le voy a pedir es Finalmente, reconoci que el abo-
que no me haga ningn tipo de alcance gado F. respondi su correo, y que
ni se meta en el tema de fondo, porque a travs de este medio se permita
eso me compete a m, compruebe que lo (sic) indicarle algunas modificacio-
que yo le estoy diciendo es cierto, y si nes formales, como que haba un
tiene alguna observacin de tipo for- error en la parte resolutiva, espec-
mal o algn error de omisin que usted ficamente en el nombre de la com-
observe, ya dgamelo (sic). Ms paa de seguros, y que, adems, se
adelante seal que efectivamente el explayara en la responsabilidad del
viernes 16 de enero lleg a su casa y conductor del camin. Sin embargo,
le envo el correo conforme a lo acor- seal que no vio ese mail, sino das
dado (sic) pues a diferencia de lo despus de dictado el fallo, de modo
que deca F. esto lo haban acordado, que no es que haya seguido las ins-
no era que a l se le haba simplemente trucciones del abogado, puesto que
ocurrido mandarle el fallo (sic). Que l ya haba hecho las mismas modifi-
no pens o no calibr las consecuen- caciones de mutuo propio.
cias ulteriores que eso tena, lo hizo
simplemente, contando que con ello b.2) Adems, el Ministerio Pblico
aliviara la presin a la que el abogado para probar este hecho incorpor la
F. lo estaba sometiendo, para que se prueba documental A-3 consistente
quedara tranquilo, ah est su fallo en copia autorizada de expediente de
(sic). Tambin el acusado recono- recurso de queja disciplinaria, ROL
ci que efectivamente en el referido Corte 3-2011, seguida en contra del
correo se mencionaban las palabras acusado por la I. Corte de Apela-
Conforme a lo acordado, le adjunto ciones de Concepcin, en cuya foja

146
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

75 se contiene una copia de impre- entendido que se refera al convenci-


sin digital del correo electrnico de miento de que la sentencia estaba casi
fecha 16 de enero de 2009, el que terminada. Reconozco que fue un error
aparece enviado desde el correo xxx, enviarle dicho proyecto, como asimismo
correspondiente a Rindolfo Eduardo indicarle que cualquier comentario me
Barra Navarrete, para el correo lo hiciera saber, pero todo ello en el
electrnico del abogado F.P., yyy, bien entendido de que el fin era solo
enviado el da viernes 16 de enero que tuviera conocimiento del estado del
de 2009, el que contena un archivo fallo. (sic)
adjunto titulado Sent def Bio-Bio
en confecc (1).doc; correo que deca Y en sus descargos de fs.72 declar:
textualmente: debo reconocer lo que hice, me equi-
voque, le di conocimiento del fallo al
Adjunto lo acordado, le introdu- abogado don E.F.P. antes de estar ste
cir mayores correcciones y lo envo totalmente afinado y debidamente
afinado el lunes 19, por cualquier firmado.
comentario o lo que estime pertinente
llmeme al celular. En el mismo expediente a fs.7
consta la declaracin del abogado
b.3) El Ministerio Pblico incor- E.F., el cual coincide en lo sustan-
por tambin la documental A-4 cial con lo dicho por el acusado,
consistente, como ya dijimos, en sealando: Puedo agregar que, a raz
el expediente de la investigacin de mis constantes requerimientos para
administrativa ROL 39-2011 de la que dictara fallo, a principios de enero
I. Corte de Apelaciones de Con- del ao 2009 recib una llamada tele-
cepcin, en cuya fs. 3 se contiene fnica del Sr. Juez Titular del Juzgado
declaracin indagatoria del acusado, de Polica Local, comunicndome que
que en lo pertinente seala: Que me enviara un correo electrnico con el
es efectivo que el 16 de enero de 2009, borrador del fallo, respondindole para
desde el computador de mi casa, le envi qu me iba a mandar un borrador si
al Sr. E.F., a su correo electrnico, un lo que corresponda era que dictara el
borrador del proyecto de fallo sobre el fallo, no obstante lo cual, el 16 de enero
cual estaba trabajando; de 2009, mediante correo electrnico
me lleg el borrador del fallo que rola
Asimismo declara: Entonces, como a fs. 76 y siguientes de este cuaderno de
forma de corroborarle el avance del fotocopias. Le el referido documento y
fallo, acord con l, de enviarle el pro- lo llam por telfono dicindole que el
yecto de fallo por correo electrnico, para fallo estaba bien pero que en el con-
el solo fin de que tuviera conocimiento siderando 55, haba que cambiar el
del estado, casi terminado, en que se nombre de Compaa Magallanes por
encontraba, lo que hice el da 16 de ABN Amro. (sic)
enero de 2009, indicndole que iba a
estar afinado el lunes 19. Es cierto que b.4) Tambin se consider el tes-
le agregu que me hiciera saber cual- timonio del mencionado abogado
quier comentario, pero todo ello, en el E.F.P., recibido como prueba anti-

147
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

cipada mediante audio y video de la alcance, perteneciente a la empresa


audiencia de prueba rendida ante el de Transportes Don Basilio Ltda.,
Juzgado de Garanta de Mulchn. parte demandada en dicho juicio,
y tambin se acogan las demandas
En dicha declaracin el abogado F.
civiles interpuestas por su parte y la
corrobor su versin de los hechos
empresa de buses Bio-Bio.
en el sentido que ante las reiteradas
peticiones para que dictara fallo, y no El testigo admiti que le contest el
habiendo logrando que lo hiciera, le correo al juez seor Barra, envin-
advirti que sino dictaba sentencia le dole otro correo electrnico en que
presentara una queja. Lo cual final- le deca que haba detectado dos
mente hizo en el mes de enero de errores, que se haba equivocado en el
2011 por no haber dictado sentencia nombre de la compaa de seguros,.
todava, y que al enterarse de que el y que hiciera un considerando aparte
juez haba informado a la I. Corte donde se refiriera de manera especfica
que haba dictado sentencia el da a la responsabilidad del conductor del
9 de enero de 2009, le dijo al Presi- camin. (sic)
dente de la Corte que aquello no era
cierto, ya que l haba recibido del Como se podr apreciar, el testigo
propio juez un correo electrnico el F. bsicamente dice lo mismo que
16 de enero de 2009, el cual conte- declar en el sumario administrativo
na una minuta del fallo que todava ROL 39-2011, slo que en lugar de
estaba en redaccin, indicando que llamarlo por telfono, en el juicio
se trataba de un segundo correo por- oral dijo que la respuesta fue por
que antes, a principios de enero le escrito.
haba enviado otro. El testigo corro-
bor el contenido del mensaje leyn- b.5) En relacin con el prrafo ante-
dolo en la audiencia, el que deca: rior, el Ministerio Pblico orden
periciar el computador del testigo
Adjunto lo acordado, le introducir F. y rindi al efecto prueba pericial
mayores correcciones y lo envo afinado por parte de un especialista en com-
el lunes 19, por cualquier comentario putacin de la PDI, Javier Rodr-
o lo que estime pertinente llmeme al guez Segovia. El perito seal que
celular. (sic) al revisar la bandeja de elementos
Sobre el archivo adjunto tambin recibidos, constat que estaba vaca,
ratific que se trataba del borrador puesto que haban borrado todos
de la sentencia de la causa ROL los correos. Sin embargo, al anali-
84.503-P en la cual l representaba zar la bandeja de elementos envia-
a la aseguradora. El documento dos pudo constatar que apareca
contena una parte expositiva, la un correo de fecha 19 de enero de
parte considerativa y la fase reso- 2009, emanado del mail del abogado
lutiva, en la que se dictaminaba la F., yyy, el cual iba dirigido al correo
responsabilidad infraccional del del acusado, xxx, en respuesta a otro
chofer del camin en el choque por recibido desde ese mismo correo con

148
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

anterioridad el da 16 de enero de Asimismo el perito se refiri al


2009. documento encontrado en el PC
del abogado F. en la carpeta JURIS-
Con el apoyo de la prueba docu- PRUDENCIA y signado como
mental A-24 consistente en cinco Sent. JPL. Mulchn el cual conte-
fotografas de la pantalla del compu- na un documento en Word con un
tador, el perito explic lo antes sea- proyecto de la sentencia de la causa
lado y ley el contenido del correo ROL 84.503, lo que se pudo cons-
de 19 de enero de 2009 que apareca tatar de su simple lectura, ya que se
enviado a las 13:32 horas y que deca incorpor como prueba documental
textualmente: A-23.

Estimado colega: Pese a que el perito no pudo afir-


mar si este proyecto de sentencia era
He ledo el fallo y me parece el mismo que habra sido enviado
correcto, salvo dos aspectos, a saber. al abogado F. por el acusado en el
correo original del 16 de enero de
1.- Al trmino del Considerando
2009, como hizo ver la defensa, ya
19o, estimo que sera ms conveniente
que inclusive el archivo apareca
colocar el prrafo de la responsabilidad
creado el 19 de noviembre de 2009,
del conductor del camin J.M.S.M.V., al analizar en detalle el documento,
como un considerando aparte, como todo parece indicar que se trataba
nmero 200, cambiando la numera- de un segundo proyecto, puesto que
cin de los dems considerandos, a fin contiene el mismo considerando 20
de destacar en mayor forma la culpabi- que aparece en la sentencia. Ello
lidad de este chofer. demuestra que dicho borrador es
necesariamente posterior al que el
2.- En la parte resolutiva del
acusado le envi en el correo del 16
fallo, en el No II, habra que cambiar
de enero de 2009, pues, por sim-
la frase a pagarle a la demandante la
ple lgica, si el abogado le hizo el
Empresa de Transportes Buses Bio Bio alcance de dividir el considerando
Limitada, tambin ya individuali- 19 y dejar el 20 exclusivamente
zada en autos, las siguientes sumas de para fundamentar la responsabili-
dinero y por los conceptos que se indi- dad de la parte demandada, es que
can por a pagarle a la demandante aquel borrador no tena el conside-
ABN AMRO (CHILE) SEGUROS rando 20 como lo quera el abogado
GENERALES S.A., tambin ya F. Con ello se acredita, adems, que
individualizada en autos, la siguiente fue ms de un borrador el que ter-
suma de dinero y por el concepto que se min en manos del abogado F., lo
Indica: que por lo dems es concordante
con la promesa del juez contenida en
Atentamente, el mail de 16 de enero de 2009 de
E.F.P. enviar otro proyecto ms afinado, y
confirma lo sealado por la secreta-
Abogado (sic) ria del abogado F., doa M.C., en el

149
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

sentido de que recibieron dos borra- Reunin que finalmente se concret,


dores, y que el segundo borrador pero en que no llegaron a nada (sic).
contena las correcciones que ellos le
C) Que el tercer hecho no discutido
haban indicado al juez.
por los intervinientes fue que pese a
Otra cosa es que el perito no haya que la sentencia definitiva en autos
encontrado el archivo enviado el 16 ROL 84.503 del Juzgado de Polica
de enero de 2009, puesto que haba Local de Mulchn, apareca fechada
sido borrado de la bandeja de correos el 9 de enero de 2009, aquella no
recibidos, segn explic. corresponda a la fecha real de la
sentencia.
Peso a todo, lo anterior carece de
mayor relevancia para los efectos de Esto es as, por cuanto es un hecho
la acreditacin del tipo penal, porque de la causa que al 16 de enero de
tanto el acusado como el testigo F. 2009 la sentencia no estaba dictada,
coinciden en que efectivamente el conforme al tantas veces mencionado
primero le envi por correo elec- correo electrnico que el propio juez
trnico un proyecto de sentencia al envi al abogado F., entregndole un
segundo, y precisamente, se encontr borrador de la sentencia y dicin-
dole que el 19 de ese mismo mes le
en el computador del abogado F. un
enviara otro proyecto ms afinado.
proyecto de dicha sentencia.
El propio acusado reconoci, tanto
b.6) Tambin declar como testigo en los expedientes administrativos a
de cargo en el juicio oral, M.C.D., que fue sometido como en el juicio
secretaria del abogado F., quien rati- oral, que haba cometido un error en
fic que efectivamente a principios la fecha de la sentencia, al confun-
del ao 2009 ste recibi de parte dirse con los archivos que tena en
del acusado un correo electrnico el computador del tribunal y en su
que contena el borrador del fallo, computador personal, pero que real-
con todas las partes de la sentencia, mente la haba dictado no saba si el
pero sin fecha, y que contena erro- 19 o el 20 de enero de 2009.
res en el nombre de la compaa de Volveremos sobre este hecho pro-
seguros que representaba su emplea- bado cuando analicemos el captulo
dor. Agreg que le respondieron por la falsificacin de instrumento
el correo por la misma va con las pblico.
correcciones que ellos detectaron, y
recibieron del juez un nuevo borra- 6.- Que, habiendo delimitado los
dor, ya corregido, como una semana hechos probados y no controverti-
despus. dos, en especial, el que se menciona
en la letra B del considerando prece-
Adems, seal que una vez que dente, en lo que atae al captulo de
presentaron la queja, la secretaria la prevaricacin, corresponde ahora
del tribunal la llam insistentemente determinar si el acusado con su con-
para que su empleador, el abogado ducta cometi el delito de prevarica-
F., recibiera al juez en su oficina. cin por el cual fue acusado.

150
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

7.- Concepto de prevaricacin la prevaricacin judicial, no es sino


y bien jurdico protegido. La ley la recta administracin de justicia,
penal chilena no define el delito de vale decir, el correcto ejercicio de la
prevaricacin, por lo que su enten- potestad jurisdiccional caracterizada
dimiento pasa por lo que la doctrina por el sometimiento de los jueces a
ha sealado al respecto. El signi- la ley, valor de fundamental impor-
ficado etimolgico de prevaricar tancia para la existencia misma del
significa caminar con paso torcido, Estado de Derecho. Desde esta pers-
ir por el mal camino, el diccionario pectiva, la antijuricidad en el delito
de la Real Academia de la Lengua de prevaricacin estara conformada
Espaola lo define como Delito con- por la vulneracin por parte del juez
sistente en dictar a sabiendas una reso- de su deber asumido frente al Estado
lucin injusta una autoridad, un juez de juzgar conforme a derecho.
o un funcionario. Segn los autores
Los autores Luis Rodrguez Collao
Politoff Matus y Ramrez la preva-
y Magdalena Ossandn Widow16,
ricacin consiste en faltar un magis-
sealan en relacin a la administra-
trado gravemente por dolo o culpa a
cin de justicia como bien jurdico
sus deberes funcionarios, en especial por
protegido en el delito de prevarica-
denegacin de justicia o torcida admi-
cin judicial, que la esencia misma
nistracin de justicia. Es el reverso
de este ilcito reside en la infraccin de
o contrapartida de la independencia
deber institucional del juez de garanti-
judicial.14
zar la propia existencia de dicho bien,
El autor Alfredo Etcheverry15, en e inclusive van ms all, y siguiendo
una precisa y clara visin del con- a Jakobs, agregan que cuando un
cepto, la caracteriza como la grave juez incurre en un delito de preva-
infraccin del deber de aplicar la ley, ricacin al dictar una sentencia no
cometida por las personas especialmente lesiona la administracin de justicia
obligadas a ello. En tanto el autor como bien jurdico, sino que en este caso
Juan Bustos la define como aplicar no tiene lugar una verdadera adminis-
torcidamente el derecho. tracin de justicia. En otras palabras,
la funcin del juez es garantizar la
Se trata, entonces, de un delito de propia existencia del bien jurdico
infraccin de deber, el cual, como protegido, funcin que se ejerce no
dice el profesor Etcheverry, envuelve solo al servicio de la institucin, sino
un grave quebrantamiento de los que al servicio de todos los ciudada-
deberes propios del cargo que des- nos, ya que son ellos los que en defi-
empea
123 el sujeto activo, cuyo bien nitiva recurren ante los tribunales
jurdico protegido, tratndose de de justicia confiando en que el juez

14 Politoff Matus y Ramrez Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte Especial Pg. 527
15 Alfredo Etcheberry, Derecho Penal Parte Especial, T IV; Pg. 213
16 Luis Rodrguez Collao y Magdalena Ossandn Widow; Delitos Contra La Funcin
Pblica, Pg. 181

151
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

fallar respetando la ley. Como dice la de presidio o reclusin menores en sus


Maurach, citado por el autor Cerezo grados mnimos a medios:
Mir17, el bien jurdico protegido radica
en la confianza de los ciudadanos en la 7. Cuando con manifiesta implicancia,
pureza de la gestin administrativa. que les sea conocida y sin haberla hecho
saber previamente a las partes, fallaren
8.- Concurrencia de los elementos en causa criminal o civil.
del tipo penal. Que la responsabili-
A su turno el artculo 195 del Cdigo
dad de los jueces, en el desempeo
Orgnico de Tribunales seala: Son
de sus funciones, est establecida
causa de implicancia:
en el artculo 76 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, al sealar N8 Haber el juez manifestado su dic-
que son personalmente responsables tamen sobre la cuestin pendiente con
por los delitos de cohecho, falta de conocimiento de los antecedentes necesa-
observancia en materia sustancial de rios para pronunciar sentencia.
las leyes que reglan el procedimiento,
denegacin y torcida administracin En este tipo especfico de prevarica-
de justicia y, en general, de toda pre- cin lo que se sanciona es la infrac-
varicacin en que incurran en el des- cin al deber de imparcialidad e
empeo de sus funciones. independencia del juez, que antes de
dictar sentencia adelanta su decisin
El delito de prevaricacin que nos en forma concreta y manifiesta, y aun
ocupa en este juicio se denomina por as, de todas formas dicta sentencia.
la doctrina como torcida adminis-
tracin de justicia que son formas De esta manera lo primero que se
de prevaricacin de tipo procesal, en debe analizar es si el juez acusado
donde lo concretamente protegido se coloc en situacin de implican-
es la legalidad del proceso, que cons- cia manifestando su dictamen sobre
tituye un presupuesto bsico para la la cuestin pendiente y con conoci-
legalidad del fallo, y que se encuen- miento de los antecedentes necesa-
tran establecidas en los nmeros 2 a rios para pronunciar sentencia, antes
7 del artculo 224 y 2 a 5 del artculo de dictarla.
255 del Cdigo Penal. 9.- Pues bien, conforme a lo sea-
En el caso de autos la figura por la lado en el considerando 5letras A)
cual se acus al magistrado, seor y B) se encuentra acreditado que el
Barra, fue la contenida en el artculo acusado, siendo el juez titular del
224 N7 del Cdigo Penal, el que Juzgado de Polica Local de Mul-
seala: chn y substanciador de la causa
Rol 84.503-P, el da 16 de enero de
Sufrirn las penas de inhabilitacin 2009 envi al abogado de una de las
absoluta
1
temporal para cargos y oficios partes de ese juicio, E.F.P., un correo
pblicos en cualquiera de sus grados y electrnico adjuntando un borrador

17 Jos Cerezo Mir; Obras Completas Derecho Penal Parte General Pg. 84

152
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

de la sentencia que l deba dictar en entre el juez y el abogado de una de


la causa, que lo hizo desde su correo las partes para que ste ltimo cono-
electrnico personal xxx, al correo ciera el fallo antes de que naciera a la
electrnico personal del abogado vida del derecho. Fluye de este pacto
seor F.P. yyy, sealndole en dicho que se trataba del proyecto de la sen-
correo: tencia que el abogado F. estaba espe-
rando que se dictare, y que contiene
Adjunto lo acordado, le introdu-
la promesa de enviar un segundo
cir mayores correcciones y lo envo
proyecto ms afinado el da lunes 19
afinado el lunes 19, por cualquier
de enero 2009.
comentario o lo que estime perti-
nente llmeme al celular. Adems, se evidencia de la frase
por cualquier comentario o lo que
A su vez, se encuentra acreditado
estime pertinente llmeme al celu-
tambin que el abogado F., respon-
lar, que el referido abogado estaba
di este correo, el da 19 de enero de
siendo autorizado por el juez para
2009 en donde le deca al juez que
hacer cualquier comentario al fallo
haba ledo el fallo y que le pareca
en redaccin de qu ndole? no se
correcto, salvo dos aspectos a saber.
explicita, pero del tenor literal de lo
1.- Al trmino del Considerando trascrito se desprende que pudiera
19, estimo que sera ms conveniente ser de cualquier tipo y no solamente
colocar el prrafo de la responsabilidad de orden formal o para que tuviera
del conductor del camin J.M.S.M.V., conocimiento del estado de avance,
como un considerando aparte, como como dijo, despus, el acusado tanto
nmero 20, cambiando la numeracin en la investigacin administrativa
de los dems considerandos, a fin de (documental A-4 fs.5 vta) como en
destacar en mayor forma la culpabili- el juicio oral.
dad de este chofer.
No obstante lo anterior, lo que s se
2.- En la parte resolutiva del puede concluir es que el juez con
fallo, en el No II, habra que cambiar toda esta actuacin infringi su deber
la frase a pagarle a la demandante la de imparcialidad e independencia.
Empresa de Transportes Buses Bio Bio
11.- En relacin a este acuerdo
Limitada, tambin ya individuali-
para que el juez enviara el borrador
zada en autos, las siguientes sumas de
de la sentencia, que se expresa en
dinero y por los conceptos que se indi-
can por a pagarle a la demandante su correo del 16 de enero de 2009,
ABN AMRO (CHILE) SEGUROS no fue un hecho que en el juicio el
GENERALES S.A., tambin ya testigo F. haya reconocido direc-
individualizada en autos, la siguiente tamente, pues segn sus dichos, el
suma de dinero y por el concepto que se juez le envi el borrador del fallo sin
Indica: que l se lo pidiera, ya que lo que l
quera era el fallo y no un borrador
10.- Asimismo, del tenor de lo del mismo; pero al menos el tes-
transcrito se observa un acuerdo tigo F. reconoci que respondi el

153
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

correo aceptando la sugerencia de 13.- A mayor abundamiento la


hacer cualquier comentario al pro- copia del borrador del fallo encon-
yecto de fallo que le hizo el juez de trada en el computador del abogado
la causa, proposicin que el acusado F., documental A-23, contiene el
en su declaracin judicial reconoci mismo considerando 20que apa-
haber hecho, como se dijo en el con- rece en la sentencia. Ello demuestra
siderando 5b.1 de este fallo, aunque que dicho borrador es necesaria-
slo sobre aspectos formales. Razn mente posterior al que el acusado le
por la cual, resulta fuera de lugar el envi en el correo del 16 de enero
de 2009, pues por simple lgica si el
reproche que el acusado hizo a la
abogado le hizo el alcance de divi-
actuacin de abogado al decir que
dir el considerando 19 y dejar el 20
se haba permitido hacerle correccio-
exclusivamente para fundamentar la
nes formales, cuando el mismo ha responsabilidad de la parte deman-
reconocido que le permiti hacerlo. dada, es que aquel borrador no tena
Con todo, en cualquier caso neg el considerando 20 como lo quera
haber ledo dichas correcciones, ya el abogado F.. Con ello se acredita,
que asegur que ley el correo de adems, que fue ms de un borra-
respuesta del abogado das despus dor el que termin en manos del
haber dictado la sentencia, pese a abogado F., lo que por lo dems es
que, como veremos a continuacin, concordante con la promesa del juez
la sentencia oficial contiene todas las contenida en el mail de 16 de enero
observaciones y peticiones enviadas de 2009 de enviar otro proyecto ms
por el abogado F.. afinado, y confirma lo sealado por
la secretaria del abogado F., doa
12.- En efecto, si bien se admite M.C., en el sentido de que recibie-
que las observaciones sealadas en el ron dos borradores, y que el segundo
N2 del correo del abogado F., se tra- borrador contena las correcciones
tan de meras correcciones de copia, que ellos le haban indicado al juez.
fciles de subsanar con una atenta
lectura por parte del propio juez, la 14.- Todo este anlisis evidencia
que el grado de compromiso que
observacin contenida en el N1 no
haba entre el juez, seor Barra, con
es de esa clase; pues coincidente-
el abogado F. en lo relativo a la con-
mente con lo pedido por el abogado
feccin de la sentencia era mayor del
F., el considerando 20se trata, pre-
que ambos reconocieron en estrados,
cisamente, de un considerando de y acredita que el acusado abando-
carcter conclusivo en que se analiza nando su posicin de juez impar-
y fundamenta en forma exclusiva la cial no slo le anticip de manera
responsabilidad del conductor del expresa y manifiesta el contenido de
camin en el accidente, como se la decisin a una de las partes del
puede leer de la sentencia que rola juicio, sino que permiti que sta
a fs. 343 y sgtes. del expediente Rol interviniera activamente en el pro-
84.503-P prueba documental A-4, ceso de redaccin del fallo afectando
especficamente de fs. 366 a 368. tambin su independencia.

154
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

15.- En otro orden de ideas, segn Esta implicancia le era conocida, con
se lee del expediente Rol 84.503-P, lo cual el tipo penal quiere signifi-
(prueba documental A-4) la causa car que en cuanto al tipo subjetivo es
qued para fallo a fs. 342 vta. Por necesario dolo directo, el cual concu-
resolucin de fecha 28 de noviem- rre en el caso de autos, ya que como
bre de 2008, razn por la cual apa- juez el acusado saba que no poda
rece claro que a la fecha del envo anticipar su decisin a una de las
del referido mail de 16 de enero de partes, pues le estaba prohibido, as
2009, el juez contaba con todos los lo reconoci en su declaracin judi-
antecedentes necesarios para pro- cial al sealar que cometi un grave
nunciar sentencia. error, que no pens o no calibr bien
las consecuencias de ese acto, pero
16.- En consecuencia, se puede dar admite que el envo del correo lo
por acreditado que efectivamente el hizo en forma voluntaria.
acusado se encontraba en situacin
de implicancia al haber manifes- Adems, en el expediente adminis-
tado su dictamen sobre la cuestin trativo ROL 39-2011 (documen-
pendiente con conocimiento de los tal A-4) en sus descargos de fs.72
reconoci expresamente que le dio
antecedentes necesarios para pro-
conocimiento del fallo al abogado F.,
nunciar sentencia.
y que haba sido una equivocacin,
17.- Habindose establecido que el debo reconocer lo que hice, me
acusado se encontraba en situacin equivoque, le di conocimiento del
de implicancia, corresponde, ahora, fallo al abogado don E.F.P. antes de
analizar si se cumplen los requi- estar ste totalmente afinado y debi-
sitos de la segunda parte del tipo damente firmado.
penal, esto es, cuando con manifiesta Todo, lo cual, demuestra que era
implicancia, que les sea conocida y plenamente consciente del deber de
sin haberla hecho saber previamente reserva que demandaba su obliga-
a las partes, fallaren en causa crimi- cin de imparcialidad, de modo que
nal o civil. al actuar de la forma descrita y reco-
18.- En este sentido no cabe duda nocer despus que se haba equivo-
que la implicancia era manifiesta, cado, est dejando en claro que saba
vale decir, objetivamente apreciable, que aquello era indebido y que en
consecuencia su conducta era ilcita.
por cuanto el acusado le anticip el
contenido de su dictamen a una de 19.- Esta implicancia no fue infor-
las partes del juicio envindole un mada a las partes, salvo claro est,
borrador de la sentencia por correo al abogado F., el que como receptor
electrnico, con lo cual hizo patente beneficiario de la informacin inde-
su implicancia; adems, se allan a bida que constituye la implicancia,
que le hicieran cualquier comentario su conocimiento sobre la misma no
sobre el contenido de la misma, lo puede considerarse para los efectos
cual en definitiva ocurri. de la configuracin del tipo penal.

155
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

La otra parte demandante en el liti- 22.- Sobre este hecho no hubo


gio era la empresa de buses Bio Bio controversia, todos los intervinien-
representada en la causa por el abo- tes coincidieron en que la sentencia
gado don Enrique Veloso Schlie, finalmente se dict, esta rola a fs.
segn fs.89 y 196 del expediente Rol 343 del expediente Rol 84.503-P
84.503-P. (documental A-4) (documental A-4) se encuentra
debidamente firmada por el juez y
Dicho abogado declar como testigo la secretaria del tribunal, y de ella se
en el juicio oral, y en lo pertinente, dio por notificado el abogado Enri-
seal que no tuvo conocimiento que Veloso, segn declar, por medio
del fallo antes que se dictara o que de un escrito que rola a fs. 375 del
alguna de las otras partes del juicio mencionado expediente, razn por
hubiere recibido un borrador de la la cual no vio la sentencia personal-
sentencia. mente, lo cual tendr importancia
para los efectos de determinar la
Por ltimo declar en el juicio oral fecha cierta de su existencia, como
el abogado de la tercera parte invo- se dir. El abogado Jhannz Oberg
lucrada en el juicio infraccional-civil declar haberse notificado personal-
don Jhannz Oberg Medina abo- mente de ella ante la secretaria del
gado de la parte demandada, Trans- tribunal, segn depuso en estrados,
cuyo atestado consta a fs. 380 de
portes Don Basilio Teno Ltda., y
fecha 17 de noviembre de 2010 del
cuyo patrocino y poder rola a fs. 341
expediente Rol 84.503-P (documen-
del expediente Rol 84.503-P (docu-
tal A-4), el cual apel de la misma a
mental A-4). fs.381 el 22 de noviembre de 2010.
El cual, sobre el punto en cuestin, Adems, fue complementada por
declar que no tuvo acceso a un orden de la I. Corte de Apelacio-
nes de Concepcin con fecha 19 de
borrador de la sentencia, ni fue con-
octubre de 2012, segn rola a fs. 445
sultado acerca del contenido de la
del expediente. Inclusive, el propio
misma antes de que se dictara. abogado F. quien alegaba su inexis-
20.- En consecuencia, tambin con- tencia reconoci no haber apelado
curre el requisito de no haber el juez de la misma cuando supo de ella.
comunicado a las partes la situacin 23.- El problema est en que la
de encontrarse implicado en la causa, sentencia aparece fechada el da 9
la cual, obviamente, no se hizo cons- de enero de 2009, y sabemos que esa
tar en ninguna parte del expediente. no corresponde a la realidad como
se indic en el considerando 5C)
21.- Por ltimo, resta referirnos al que es otro de los hechos que fue-
ltimo requisito del tipo penal, esto ron reconocidos por la defensa y por
es, que el juez, encontrndose en los dems intervinientes. Esto es as,
situacin de implicancia, manifiesta, por cuanto es un hecho de la causa
conocida, y no informada a las par- que al 16 de enero de 2009 la sen-
tes, dicte sentencia en la causa. tencia no estaba dictada, conforme al

156
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

correo electrnico que el propio juez 2009 fij domicilio y pidi a fs. 376
envi al abogado F., entregndole un la designacin de un receptor ad hoc
borrador de la sentencia y dicin- para realizar cuando sea necesario
dole que el 19 de ese mismo mes le todas las actuaciones o diligencias en
enviara otro proyecto ms afinado. que sea necesario un receptor (sic) sin
mencionar explcitamente la senten-
El propio acusado reconoci tanto cia. A fs.378 fij nuevo domicilio,
en los expedientes administrativos a y recin el 27 de octubre de 2010 a
que fue sometido como en el juicio fs. 379 pidi oficios para notificar la
oral, que haba cometido un error en sentencia.
la fecha de la sentencia al confun-
dirse con los archivos que tena tanto Sin embargo, el mismo abogado
en el computador del tribunal como reconoci en estrados que slo pres-
en su computador personal, pero que taba la firma (sic) y no era l quien
realmente la haba dictado no saba llevaba realmente el caso, que nunca
si el 19 o el 20 de enero de 2009. Lo fue personalmente al tribunal, sino
que en todo caso no pudo demostrar que lo hacan su hermano e hija que
ms all de sus propios dichos. tambin eran abogados, los que no
declararon en el juicio oral; inclusive
Cundo se dict la sentencia? ante la fiscala durante la investiga-
No se supo a ciencia cierta, slo se cin, lleg a decir que la firma no era
tiene como elemento de conviccin suya, como le reconoci al fiscal en la
ms objetivo, que el abogado de la audiencia. Por ende, se concluye que
parte demandada se notific el 17 el conocimiento que tena el testigo
de noviembre de 2010, testigo que del hecho de haberse dictado sen-
se consider veraz, ya que explic tencia era ms bien de tipo general
que aunque saba que la sentencia e incierto, as como lo es el grado de
se haba dictado evit notificarse, fiabilidad de los escritos que apare-
porque no le convena a los intere- cen con su nombre y firma si el pro-
ses de su mandante, pero que final- pio testigo depone que terceros se la
mente lo hizo en la fecha indicada, imitaban bajo su autorizacin.
porque tena que irse de vacaciones
y tema ser notificado durante su Razones por la cuales, no se le otor-
ausencia, y que le empezara a correr garn valor probatorio a los docu-
el plazo para presentar su recurso de mentos presentados bajo su nombre
apelacin. De hecho, segn consta y firma, y que rolan a fs. 375, 376,
del expediente se notific y present 378, y 379 del expediente Rol
luego la apelacin dentro de plazo. 84.503-P (documental A-4).

En tanto el abogado Enrique Veloso, En el caso del documento de noti-


aparece notificndose de la senten- ficacin de la sentencia del abogado
cia a fs. 375 con fecha 18 de marzo Enrique Veloso de fs.375, pese a que
de 2009, por medio de un escrito, y fue resuelto por el juez de la causa
luego presentando diversos escritos y autorizado por la secretaria titu-
en la causa, as el da 15 de julio de lar, con un tngase por notificado

157
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

de la sentencia definitiva de autos correspondiente al mes de agosto de


para todos los efectos legales., 2003 y noviembre de 2003 se haba
tampoco aquello da plena fiabilidad consignado informacin que no era
sobre la efectividad de lo all sea- la real, al informarse bajo su firma
lado, pues no se seala la foja en que a la I. Corte de Apelaciones que la
rola la sentencia que se da por noti- causa estaba para fallo o fallada
ficada, y se trata de la actuacin del con citacin cuando en realidad no
propio acusado que ha sido cuestio- lo estaba, lo que se acredit tambin
nado por sus actuaciones en el orden con los oficios N1625 y N2119
judicial, el que, adems, reconoce de la prueba D-4. Ante lo cual se
que la fecha de la sentencia no es la justific en que si bien ella firmaba
real, y precisamente se le imputa en los estados, otra persona los hacia
este juicio haberla falsificado. materialmente.

En el caso de la secretaria subro- Todo lo cual atenta contra su fiabi-


gante del tribunal seora G.M.S., lidad como ministro de fe y como
(testigo de la defensa) sta recono- testigo de los hechos sobre los cuales
ci en el juicio oral que haba come- depone.
tido un error en la fecha del estampe
24.- Como ya se adelant la noti-
de la notificacin de la sentencia al
ficacin al abogado F., datada con
abogado E.F. cuya efectividad ste
fecha 2 de abril de 2009, carece de
siempre neg, ya que la fecha de
valor probatorio para establecer una
2 de abril de 2010 no correspon-
fecha cierta de existencia de la sen-
da a la realidad, no pudiendo decir
tencia, por cuanto la propia minis-
a ciencia cierta en qu da lo haba
tro de fe reconoce que esa fecha no
notificado, slo que supona que lo
corresponde a la realidad.
haba hecho en los das posteriores,
atribuyendo lo ocurrido a un error, 25.- En suma, pese a que no se sabe
porque estaba nerviosa producto del con certeza la fecha de dictacin de
terremoto, y que esa fecha coincida la sentencia, al menos se logr deter-
con una fecha de relevancia familiar. minar que s se dict, y que lo fue
Motivo por el cual se le sigui inves- despus del 16 de enero de 2009,
tigacin administrativa, en la que fue fecha en que el acusado se coloc en
sobreseda por no ser funcionaria del situacin de implicancia, porque el
Poder Judicial, (fs. 97 documental mismo juez admite que a esa fecha
A-4) y se le abri una causa penal la sentencia no estaba lista todava.
por el delito falsificacin de instru- Con lo cual se acredita la concu-
mento pblico, la que luego se le rrencia del ltimo requisito del tipo
suspendi condicionalmente, segn penal, que es que el juez dicte sen-
declar en estrados. tencia a sabiendas de que se encuen-
tra implicado.
Asimismo, durante su declaracin
en el juicio oral reconoci que en la 26.- De esta forma, de acuerdo con
elaboracin de los estados bimen- los antecedentes expuestos y los fun-
suales de la causa Rol 84.503-P damentos desarrollados precedente-

158
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

mente se concluye por estos jueces se refirieron a los hechos constituti-


que el haber enviado el juez de la vos del delito de prevaricacin, esto
causa, seor Barra, un correo elec- es, no declararon sobre el correo
trnico con un borrador o proyecto enviado por el juez a una de las par-
del fallo al abogado de una de las tes con el borrador de la sentencia,
partes de un litigio pendiente y en tampoco si el juez estaba en cono-
estado de ser fallado, adelantndole cimiento de que eso lo implicaba en
con ello el contenido de la sentencia la causa, o si se lo comunic al resto
y quedando a la espera de cualquier de las partes del juicio, nicamente
comentario al respecto, lo colocaba sealaron que la sentencia haba sido
en situacin de implicancia, pues dictada sin precisar fecha y que
claramente con dicha accin mani- fue notificada a los intervinientes
fest lo que sera su dictamen sobre en distintas oportunidades, todo lo
la cuestin pendiente con conoci- cual no hace ms que confirmar los
miento necesario de los antecedentes antecedentes de cargo expuestos en
para pronunciar su sentencia, como los considerandos precedentes, en el
lo establece el artculo 195 N8 del sentido de que la sentencia se dict,
Cdigo Orgnico de Tribunales. Y pero obviamente no son idneos
consecuencialmente, al dictar poste- para desvirtuar la efectividad de los
riormente la sentencia, a sabiendas hechos imputados en este captulo
de que estaba legalmente implicado de la acusacin. Mayor comentario
y sin haberlo manifestado previa- sobre sus declaraciones en lo refe-
mente a las partes, se configur el rido a la falsificacin de la senten-
ilcito de prevaricacin contemplado cia se analizar cuando se revise el
en el artculo 224 N7 del Cdigo segundo captulo de la acusacin.
Penal.
Adems, la defensa incorpor como
Razones por las cuales se dictar prueba documental el certificado
sentencia condenatoria por este de calificaciones por desempeo
captulo. judicial de 2 de junio de 2014 ema-
nado de la secretara de la I. Corte
27.- Prueba de la defensa. Por de Apelaciones de Concepcin en
parte de la defensa se presentaron que seala que fue calificado en lista
dos testigos, la secretaria subrogante sobresaliente entre los aos 1998
del tribunal en esa poca, G.M.S. y a 2010 el 2011 en lista muy buena,
el funcionario del mismo tribunal el 2012 lista satisfactoria, y en 2013
Juan Abarza Castillo, sin que la lista muy buena. Todo lo cual no
defensa sealara si los presentaba dice relacin con la configuracin
para ambos captulos o para uno del tipo penal en estudio. Sin perjui-
de ellos en particular. Sin embargo, cio de su ponderacin que se har al
al analizar sus dichos se desprende imponer la pena.
que declararon sobre circunstancias
tendientes a desvirtuar los hechos 28.- Alegaciones de la defensa en
imputados por el captulo de la fal- relacin al delito de prevaricacin.
sificacin de la sentencia, ms, no La defensa pidi la absolucin para

159
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

su representado fundado en que el Sobre el hecho que la I. Corte Ape-


envo del borrador de la sentencia laciones de Concepcin remitiera los
al abogado F. antes de dictar el fallo antecedentes a juicio de la defensa
no fue estimado como constitutivo nicamente para que investigara a la
de delito por parte de la I. Corte de secretaria del tribunal por un even-
Apelaciones de Concepcin, ni por tual delito de falsificacin perpetrada
la Excma. Corte Suprema, tribunales en la notificacin de la sentencia al
superiores que conocieron de estos abogado F., en nada limita las atri-
hechos, tanto a travs de la queja buciones constitucionales y legales
disciplinaria, como en la investiga- del Ministerio Pblico para ampliar
cin sumaria que tambin se sigui su investigacin a otros hechos rela-
cionados si estima que existen con-
en contra de su defendido, sin que
ductas delictivas.
tampoco hubieran remitido los ante-
cedentes al Ministerio Pblico para 29Sostuvo tambin la defensa que
que investigara un eventual delito habindose ya sancionado al acusado
de prevaricacin o de falsificacin, por estos mismos hechos por la va
a pesar de estar en la obligacin de disciplinaria, deba dictarse sentencia
hacer la denuncia correspondiente si absolutoria en esta causa penal, en
tomaban conocimiento de estos il- consideracin al principio del non
citos. Por el contrario, slo se remi- bis in dem, que impide que se con-
tieron los antecedentes al Ministerio dene a una persona dos veces por el
Pblico para que investigara si se mismo hecho.
haba cometido algn delito al noti- 30.- El cmulo o superposicin
ficar la sentencia al abogado F., por de responsabilidades penales y res-
parte de la Secretaria del tribunal. ponsabilidades administrativas
Argumento que se desestima, en disciplinarias pblicas es un tema
razn de que escapa a la competencia arduamente discutido tanto por la
doctrina como en la jurispruden-
de este tribunal pronunciarse sobre
cia, y su solucin depender si se
las resoluciones jurisdiccionales de
consideran de la misma naturaleza,
otros tribunales. A este tribunal de
entendiendo ambas como expresin
juicio oral le compete conocer de los
del poder punitivo del Estado, o si
hechos constitutivos de delitos que se estima que cada una tiene una
el Ministerio Pblico presenta para naturaleza cualitativamente distinta
su juzgamiento por medio de sus en cuanto a su gravedad, objetivos
acusaciones, cosa que ha ocurrido en y bienes jurdicos protegidos. En el
la especie, habindose cumplido con mbito normativo, nuestro derecho
todas las etapas que la ley contempla pareciera inclinarse por la segunda
en relacin a la querella de captulos de las posiciones enunciadas; as el
que se exige para perseguir la res- artculo 20 del Cdigo Penal seala
ponsabilidad penal de un juez, la que que no se reputan penas la correccio-
fue declarada admisible en todas las nes que los superiores impongan a sus
instancias por sentencia firme. subordinados y administrados en uso

160
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

de su jurisdiccin disciplinal o atribu- sabilidad penal y administrativa se


ciones gubernativas. A su turno el debe dar una triple identidad de per-
artculo 426 del Cdigo Penal per- sona, hecho y fundamento. Lo cual
mite expresamente la concurrencia no se da en la especie como sostuvo
de sanciones tanto administrativas la fiscala en su alegato de clausura.
como en el orden penal, al sealar
que La calumnia o injuria causada En efecto, como se expuso en el con-
en juicio se juzgar disciplinaria- siderando 1de este fallo en antece-
mente por el tribunal que conoce de dentes sobre queja disciplinaria Rol
la causa; sin perjuicio del derecho del 3-2011 la I. Corte de Apelaciones de
ofendido para deducir, una vez que el Concepcin impuso al acusado una
proceso haya concluido, la accin penal la sancin disciplinaria de amonesta-
correspondiente. cin privada debido a su conducta
negligente en el cumplimiento de
Lo que se observa de este caso en su deber de fallar el asunto de que
particular, es que una sucesin de se trata dentro de plazo legal (sic),
actos cometidos por el acusado infringiendo con ello los artculos
condujeron a sanciones tanto en 319 y 544 N3 del Cdigo Orgnico
el mbito disciplinario como en lo de Tribunales. Vale decir, el hecho
penal, en que por una parte se le san- que se conoci y por el cual se san-
cion por no haber dictado sentencia cion al acusado disciplinariamente,
dentro de plazo legal, y por haber sera no haber dictado la sentencia
adelantado su juicio a una de las dentro de plazo legal, supuesto fc-
partes, que son sanciones aplicables tico completamente distinto a aquel
dentro de lo que es el mbito admi- por el cual ha sido juzgado en esta
nistrativo sancionatorio; y luego, ya causa. En cuanto a la identidad del
en la esfera del derecho penal se le fundamento de la sancin, tampoco
sanciona por haber dictado senten- se observa, ya que como se ha sea-
cia no obstante haber adelantado esa lado corresponde a la inobservancia
decisin. Lo cual dice relacin con de lo prevenido en los artculos 319
el llamado mandato de exhaustividad, y 544 N3 del Cdigo Orgnico de
el cual prescribe que deben sancio- Tribunales, y no por los artculos 224
narse todas y cada una de las formas N7 del Cdigo Penal y 195 N8 del
de comportamiento delictivo bajo las Cdigo Orgnico de Tribunales.
cuales sea subsumible el respectivo
objeto de juzgamiento18. En cuanto a la investigacin admi-
nistrativa ROL 39-2011, la I. Corte
En cualquier caso, existe consenso de Apelaciones de Concepcin
mayoritario en que para que se d impuso al acusado, la medida dis-
1
una situacin de non bis in dem o ciplinaria de suspensin de funcio-
de ne bis in dem entre la respon- nes por el trmino de un mes por

18 Juan Pablo Maalich R. Principio ne bis in dem frente a la superposicin del derecho
penal y derecho administrativo sancionatorio Revista Poltica Criminal Vol. 9 N18
(Diciembre 2014) pg. 549

161
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

infringir el artculo 320 del Cdigo conocimiento de las partes, que es


Orgnico de Tribunales que seala precisamente lo que perfecciona este
que Los jueces deben abstenerse tipo de delito de prevaricacin.
de expresar y aun de insinuar pri-
vadamente su juicio respecto de los En cuanto a la letra b) se trata de un
negocios que por la ley son llamados hecho no consignado en la acusa-
a fallar. cin, y por ente, no forma parte de la
imputacin penal.
Deben igualmente abstenerse de dar
odo a toda alegacin que las partes, En cuanto a la identidad de funda-
o terceras personas a nombre o por mento, tampoco se da en la espe-
influencia de ellas, intenten hacerles cie, pues lo que se sancion en sede
fuera del tribunal. administrativa es la infraccin a su
obligacin de reserva, artculo 320
Al efecto, la I. Corte argument en del Cdigo Orgnico de Tribunales.
su resolucin que no puede aceptarse En cambi en la prevaricacin pro-
que un juez enve un borrador de fallo cesal el fundamento de la sancin
al abogado de una de las partes para es haber dictado fallo no obstante
que ste le exprese anticipadamente su haber infringido esa obligacin de
opinin sobre el mismo, ni que se entre- reserva, afectando con ello su deber
viste con el letrado en la oficina de este de imparcialidad, artculo 224 N7
ltimo, para debatir sobre el contenido del Cdigo Penal.
de la sentencia.
31.- Por las razones expuestas se
Lo que demuestra que fueron dos los concluye que lo resuelto en esta
hechos por los cuales fue sancionado sentencia no entra en conflicto con
en esa oportunidad, a) por haber el principio del non bis in dem, al
enviado un correo a una de la par- recaer las sanciones disciplinarias
tes con el borrador del fallo para que precedentes sobre hechos y funda-
sta le expresara anticipadamente su mentos distintos en relacin a los
opinin y b) por haber concurrido a hechos y fundamentos por los cua-
la oficina del abogado para debatir el les el Ministerio Pblico dedujo
contenido de la sentencia. acusacin.
Pues bien, en cuanto a la letra a) 32.- Finalmente, indic que desde
como se podr observar no existe el punto de vista de la lesividad en
identidad de hecho imputado, entre relacin al bien jurdico protegido,
la sancin administrativa y la penal, lo actuado por el juez sera atpico,
pues la primera se refiere slo a una por cuanto no se habra afectado
parte de los hechos por los cuales ha gravemente la imparcialidad o inde-
sido objeto de juicio penal, faltando pendencia del juez, dado que slo se
la segunda parte de la imputacin haba tratado de una actuacin des-
fctica atribuida en sede penal, con- afortunada por parte de su defen-
sistente en el hecho de que estando dido, que no tendra la trascendencia
en situacin de implicancia haya que el tipo penal requiere, ya que
dictado el fallo a sabiendas, y sin la sentencia estaba prcticamente

162
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

terminada, y en nada haba cam- como expresamente se exige en el


biado el sentido de lo decidido, los caso del nmero 6 del cdigo puni-
condenados eran los mismos y los tivo el que seala: los que den auxilio
absueltos eran los mismos. Adems, o consejo a cualquiera de las partes los
sostuvo el abogado F. haba incidido intervinientes en perjuicio de la otra,
en cuestiones formales por lo que caso en el cual parte de la doctrina
no se haba causado perjuicios a las sostiene que se trata de un delito de
partes intervinientes, la sentencia no resultado19, pero que es un delito de
haba sido declarada nula, y que su prevaricacin distinto al materia de
defendido no haba recibido ddivas este juicio.
o pago alguno. Por ello, a juicio del
seor defensor no se habra afectado Tales infracciones a diferencia de lo
la imparcialidad o la independen- que opina la defensa, ciertamente
cia. De modo tal que no habindose que son de carcter grave, puesto que
afectado algn bien jurdico no pro- independientemente de la presin
ceda dictar sentencia condenatoria. que puedan ejercer las partes, o de
los problemas de salud hechos valer
33.- Que tales argumentos sern
por el acusado, no es aceptable que
desestimados, ya que como se ana-
liz en el considerando 7, la pre- un juez enve un borrador de fallo
varicacin consiste en faltar un al abogado de una de las partes para
magistrado gravemente por dolo o que ste le exprese anticipadamente
culpa a sus deberes funcionarios, en su opinin sobre el mismo, y con-
especial por denegacin de justicia sienta en que le efecte correcciones
o torcida administracin de justicia. a espaldas de los dems intervinien-
Se trata de una grave infraccin del tes, pues con ello se socaba la esencia
deber de aplicar la ley, cometida por misma de la funcin jurisdiccional,
las personas especialmente obligadas como es el principio de la imparcia-
a ello, de modo que desde el punto lidad, y se genera desconfianza en la
de vista de la tipicidad la conducta ciudadana sobre la idoneidad de los
del acusado satisface plenamente el jueces para resolver sus conflictos, de
tipo penal, como ya se argument quienes se espera que garanticen la
latamente a partir del considerando recta aplicacin de la ley y se alejen
8, se trata de un delito de mera de todo atisbo de corrupcin.
actividad y de infraccin de deber,
constituido en este caso por la pro- Lo dicho se relaciona tambin con el
hibicin absoluta de fallar una causa principio de lesividad que la defensa
si se sabe manifiestamente impli- estima ausente, ya que no cabe duda
cado, conforme lo dispone el artculo que el bien jurdico protegido, esto
224 N7 del Cdigo Penal, figura es, la recta administracin de justicia
que no requiere que se produzca se ha visto gravemente comprome-
perjuicio para algn sujeto pasivo,
1
tida, puesto que cuando un juez deja

19 Rodrguez Collao y Ossandn Widow ob. cit. Pg.214

163
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

de ser imparcial no tiene lugar una vertido siempre que no salga nadie
verdadera administracin de justicia. tan perjudicado, lo que ciertamente
es inadmisible.
Es por ello que no se comparte la
opinin de la defensa en el sentido Ahora bien, desde el punto de vista
de que la afeccin al bien jurdico de los directamente involucrados en
sera inexistente, ya que la senten- el juicio tampoco la solucin pro-
cia estaba prcticamente terminada, puesta por la defensa pareciera ser
porque en nada habra variado el aceptable, ya que la parte demanda
sentido de lo decidido, o que el abo- apel del fallo, por lo tanto, s le
gado F. habra incidido en cuestio- caus perjuicio, inclusive la sentencia
nes meramente formales sin causar de segunda instancia de fecha 4 de
perjuicios a las partes intervinientes, septiembre de 2014 revoc la con-
o que no se invalidara la sentencia; dena en costas que haba sufrido, y
porque el punto no es ese, lo repro- revoc las indemnizaciones otorga-
chable es que un juez comprometido das a Buses Bio Bio por los concep-
en su imparcialidad por su vincu- tos por desvalorizacin del bus que
lacin con una de las partes dicte ascenda a $3.000.000 pesos, y lucro
sentencia en la misma causa, es eso cesante que haba sido concedida
lo que el legislador quiere evitar al por la suma de $9.000.000. (Docu-
establecer la norma penal prohi- mental A-31 y A32)
bitiva que encierra el tipo penal de
prevaricacin. Por otro lado desde el punto de los
justiciables surgen las legtimas pre-
De modo que si en los hechos el guntas que puede hacerse cualquier
juez implicado no causa mayor per- ciudadano: Acaso es verdad que
juicio a las partes en conflicto, no es solo fueron correcciones formales?
relevante desde el punto de vista de Si un juez participa del fallo a una
la tipicidad, la culpabilidad, la anti- de las partes antes de que se dicte, y
juricidad o la lesividad sobre el bien a espaldas de las dems partes, puedo
jurdico comprometido, puesto que confiar en que la decisin est exenta
lo protegido por la ley penal va ms de toda influencia indebida? Sin la
all del inters individual de la parte intervencin del abogado, los mon-
en litigio, sino que mira hacia un tos indemnizatorios habran sido los
inters colectivo en la buena marcha mismos?
de la administracin de justicia. Sos-
tener lo contrario implicara admitir Con ello se quiere demostrar que la
que el ordenamiento jurdico tolera- infraccin deber del juez implicado,
ra ciertos niveles de parcialidad en sobre todo en la forma en que lo ha
los juzgadores, (entindase fuera de sido el acusado, de todas maneras
los casos de llamados a conciliacin) causa un dao a la legitimidad del
en tanto no exista perjuicio a las par- fallo, a la legitimidad del juez, a la
tes del pleito, de modo que los jueces recta administracin de la potestad
podran acordar slo con algunas de jurisdiccional y la confianza ciuda-
ellas la decisin del asunto contro- dana en los tribunales de justicia.

164
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

34.- Hechos acreditados. Que, en cir mayores correcciones y lo envo


consecuencia, ponderadas las pruebas afinado el lunes 19, por cualquier
aportadas al juicio por el Ministerio comentario o lo que estime perti-
Pblico, oda la parte querellante y nente llmeme al celular. De esta
considerando la declaracin del acu- manera, al anticipar su decisin y,
sado y las pruebas de descargo, se con posterioridad, dictar sentencia
tuvo por acreditado, ms all de toda definitiva en la causa, el imputado
duda razonable, lo siguiente: Barra Navarrete lo hace encontrn-
dose en manifiesta implicancia, que
1.- Con fecha 1 de agosto del ao le era conocida y sin haberla hecho
2002, ante el Juzgado de Polica saber previamente a los intervi-
Local de Mulchn, integrado por el nientes del caso.
Juez Rindolfo Barra Navarrete y la
Secretaria G.M.S., comenz la tra- 35.- Calificacin jurdica. Los
mitacin del proceso Rol N84.503- hechos establecidos precedente-
P, materia lesiones leves y daos en mente configuran el delito de pre-
choque, derivado de accidente de varicacin dolosa, en grado de
trnsito ocurrido en el territorio desarrollo consumado, previsto y
jurisdiccional de dicho Tribunal. sancionado en el artculo 224 N7
En dicho proceso intervino como del Cdigo Penal, en relacin con el
uno de los abogados demandantes artculo 195 N8 del Cdigo Org-
el profesional E.F.P., en represen- nico de Tribunales, ilcito en que
tacin de la empresa aseguradora al acusado le ha correspondido una
ABN AMRO (CHILE) SEGU- participacin en calidad de autor
ROS GENERALES S.A. conforme al artculo 15 N1 del
Cdigo Penal.
2.- Ante la insistencia del referido
abogado E.F.P., el imputado Barra Por cuanto el acusado al enviar un
Navarrete, en desconocimiento proyecto de fallo a uno de los abo-
de los dems intervinientes en gados litigantes, manifest su dicta-
el proceso, el da 16 de enero del men sobre la cuestin pendiente con
ao 2009, remiti desde su correo conocimiento de los antecedentes
electrnico personal (cuenta xxx) necesarios para pronunciar senten-
al correo electrnico personal del cia, conducta que lo comprometi
abogado E.F.P. (cuenta yyy) un en la causal de implicancia prevista
archivo contenedor del borrador en el artculo 195 N8 del Cdigo
de la posterior sentencia definitiva Orgnico de Tribunales. Luego, al
que se dict en la causa. Mediante dictar el fallo bajo ese supuesto con-
la conducta anterior, el impu- figur el tipo penal de prevaricacin.
tado Barra Navarrete anticip la SEGUNDO CAPTULO DE LA
decisin judicial que adoptara, la ACUSACIN
cual era favorable a los intereses
de la parte representada por el Sr. 36.- En cuanto al delito de falsi-
F., sealndole en dicho correo: ficacin de instrumento pblico.
Adjunto lo acordado, le introdu- Como se recordar al exponer las

165
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

teoras de caso, el Ministerio Pblico los estados bimensuales no refleja-


sostuvo que el acusado haba datado ban la realidad del estado de la causa
deliberadamente la sentencia con 84-503-P; por un tiempo indeter-
una fecha distinta a la real, con el minado se extravi el expediente
nico fin de eludir su responsabili- como reconoci el propio acusado; la
dad funcionaria, pues estaba siendo certificacin de la notificacin de la
investigado disciplinariamente por la sentencia al abogado F. fue tachada
I. Corte de Apelaciones de Concep- de falsa por aqul y la secretaria
cin, porque haba sido acusado por reconoci que la fecha en que se
el abogado F. de no haber dictado deca notificado no era efectiva por
nunca la sentencia. haberse equivocado. Todo aquello es
cierto, y son capaces de generar una
37.- Para probar su teora, segn
sospecha en torno a la actuacin del
resumi en su alegato de clausura, se
acusado, sin embargo, sin otras prue-
vali de los siguientes medios pro-
bas irrefutables, no son antecedentes
batorios que descartaban el error en
suficientes como para entender que
que se asilaba el acusado:
falsific tambin la sentencia.
1) El borrador de la sentencia encon-
4) El abogado Enrique Veloso en
trado en el computador del abogado
relacin a su escrito en que se daba
F. (documental A-23) coincide con
por notificado de la sentencia reco-
la sentencia y el archivo tiene fecha
noci que nunca concurri al tribu-
de creacin 19 de noviembre de
nal para ver la sentencia y que slo
2009, por ende, a esa fecha todava
prestaba su firma. Cuyo valor proba-
no haba sido dictada la sentencia.
torio en relacin a la fecha probable
Lo que no es tan cierto, puesto que de la sentencia ya fue resuelto en el
el perito explic que la fecha de considerando 23.
creacin de la carpeta no era nece-
5) El acusado dijo que se haba
sariamente coincidente con la fecha
designado un receptor ad hoc para
de creacin del archivo Word que la
notificar la sentencia, Juan Abarza
contena.
Castillo, testigo de la defensa, pero
2) La fecha de la sentencia no es la ste habiendo sido designado el 15
real. Es un hecho probado, no discu- de julio de 2009 segn consta a fs.
tido, y que no merece mayor anlisis, 376 vta., no hizo gestin alguna para
pero este antecedente por s mismo notificarla sino hasta el 24 de enero
no prueba una falsificacin, ni la de 2011 ( fs. 411 documental A-27)
autora del acusado. pese que el 27 de octubre de 2010
se present un escrito a nombre del
3) En la causa se cometieron irregu- abogado Enrique Veloso pidiendo se
laridades reiteradas y se incurri en activara la notificacin del fallo.
un retraso constante en la dictacin
de fallo. En efecto, como ya sabemos Consultado al respecto por el fiscal
el acusado inclusive fue sancionado el testigo Abarza dijo en su defensa
por retardar la dictacin del fallo; que generalmente eran las partes

166
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

que le pedan las gestiones de noti- Frente a esta afirmacin el Minis-


ficacin y haba poco personal en el terio Pblico opuso los documen-
juzgado. Lo cual no resulta una expli- tos incorporados como D-2 c) set
cacin plausible atendido el tiempo de 2 hojas contenedoras de copias
de duracin de su inactividad. de la agenda personal del Abogado
E.F.P., correspondiente al perodo de
Consultado sobre la fecha de la sen- tiempo entre el 29 de marzo de 2010
tencia slo saba que haba sido dic- y el 10 de abril de 2010. En el que
tada en el ao 2009. Y que a la fecha aparecen reuniones y comparendos a
de aceptar el cargo el 15 de julio de los cuales deba asistir la semana del
2009 haba visto la sentencia en el 5 al 7 de abril de 2009. d) copia de
expediente, porque le sac fotoco- escrito de patrocinio y poder presen-
pia por si tena que notificar a algn tado en relacin con Abogado E.F.P.
abogado. Lo cual tampoco se con- en causa laboral RIT O-645-2009,
dice con la inactividad constatada Juzgado del Trabajo de Concepcin.
precedentemente. e) informe historia causa laboral
En sntesis, es vlido el argumento RIT O-645-2009 del Juzgado del
de la fiscala que cuestiona la credi- Trabajo de Concepcin. f ) copia
bilidad de este testigo para afirmar la de acta de audiencia juicio procedi-
existencia de la sentencia en el ao miento ordinario, de fecha 5 de abril
2009. de 2010, celebrada en causa laboral
RIT O-645-2009 del Juzgado del
38.- El acusado, por su parte, seal Trabajo de Concepcin. g) copia
que todo se debi a un error al colo- de escrito presentado por Abogado
car la fecha de la sentencia producto E.F.P. en causa Rol N39.405 del
de sus problemas nerviosos y que Juzgado de Letras de Yumbel el 9 de
tena varios archivos con fechas ten- diciembre de 2009. h) copia de Tabla
tativas para dictarla, entre ellas el 9 de la Ilustrsima Corte de Apela-
de enero de 2009. ciones de Concepcin de fecha 6 de
abril de 2010. i) Copia de acta de
39.- Por la defensa declar, adems,
comparendo de fecha 7 de abril de
G.M.S., secretaria subrogante del
2010, celebrada en causa Rol N542-
tribunal quien en lo sustancial rati- 10-1, del Juzgado de Polica Local
fic que el abogado Enrique Veloso de Bulnes.
se notific del fallo en marzo de
2009, mediante un escrito y que en Los documentos h), i) y f ) por tra-
abril de 2009 notific personalmente tarse de comparendos y alegatos
en secretara al abogado F. de la sen- sugieren que el abogado F. estuvo en
tencia. Sin embargo reconoci que otro lugar en los mismos das que la
la fecha no era correcta, como ya se secretaria afirma que estuvo en Mul-
dijo, y que lo haba notificado entre chn notificndose de la sentencia,
el 5 al 7 de abril de 2009, pero no no as los documentos g), d) e) y c)
estaba en condiciones de afirmar un que resultan impertinentes y caren-
da preciso. tes de valor probatorio por referirse a

167
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

otra fecha y emanar del propio abo- ciones de los mencionados testigos
gado F., como es su agenda. sirve para conocer la fecha de exis-
tencia de la sentencia, pues de todas
As las cosas, no es posible dar cr- formas lo nico concreto es que el
dito a la testigo M. en cuanto afirma acto procesal de notificacin al abo-
que notific al abogado F. entre el gado F. no es fiable en cuanto a su
5 al 7 de abril de 2009, adems de fecha.
las razones expuestas en el conside-
rando 23. Otra cuestin que no pas inadver-
tida de su declaracin, es que pre-
Mencin aparte merece la circuns- guntada de cuando le inform al
tancia no aclarada de que la firma juez de que se haba equivocado en
puesta en la notificacin del 2 de la fecha de notificacin, dijo que en
abril de 2009 correspondiera efec- los das posteriores, esto es abril de
tivamente al abogado F., pues ste 2009, luego dijo que no, que fue en
reconoce que es su firma, pero alega el ao 2010, y despus que fue en
que dej un documento en blanco el 2011, antes de la queja, para ter-
en el tribunal para notificarse de la minar diciendo que en realidad fue
sentencia, lo que es negado por el durante la tramitacin de la queja.
acusado y la testigo M.. Siendo as,
y a falta de mayores antecedentes, 40.- Como se podr apreciar pese
tampoco es posible afirmar que el a la serie de irregularidades y erro-
abogado F. haya dejado un papel en res constatados en la tramitacin de
blanco que explique su firma puesta la causa, el Ministerio Pblico no
all, sobre todo, porque tal como lo aport ms que indicios circunstan-
hizo presente la defensa, el abogado ciales de que el juez pudiera haber
F. en este punto entreg varias ver- falsificado la sentencia, colocndole
siones para justificar su firma en el una fecha anterior a la real para des-
atestado notificatorio. En efecto, virtuar la queja por no haberla dic-
primero dijo en el sumario que igno- tado como se le imput. Tampoco se
raba cmo haba llegado su firma a incorporaron los estados mensuales
ese documento, (A-3 fs. 123) luego correspondientes al bimestre enero-
seal que haba dejado un docu- febrero de 2009.
mento en blanco en el tribunal para
presentar luego un escrito reiterando Pero lo fundamental es que su tesis
la dictacin de la sentencia, (A-3 se estrell con dos razones insalva-
fs.135), despus dijo que lo haba bles, la primera de ellas, es que s se
dejado en el tribunal notificarse de puede otorgar credibilidad a la noti-
la sentencia (A-4 fs. 8) y en estrados ficacin de la sentencia al testigo
dijo que se lo haba pedido el juez Jhannz Oberg Medina, por las razo-
para acomodar los informes que se nes expuestas en su oportunidad, el
tenan que presentar ante la I. Corte. que por lo dems se trata de un tes-
tigo del propio Ministerio Pblico,
En razn de todas estas confusas y que dice que se notific el 17 de
actuaciones ninguna de las declara- noviembre de 2010, fecha partir de

168
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

la cual es posible tener por cierta que si bien a partir del ao 2003 (fs.
la existencia de la sentencia recada 193) las partes comenzaron a pedir
en el expediente 84.503-P, y que es sentencia, dichas peticiones fueron
muy anterior a la fecha de presenta- rechazadas por existir diligencias
cin de la queja que fue interpuesta pendientes solicitadas por las mis-
en enero de 2011. Siendo as, no se mas partes del juicio, y que no fue
ha podido acreditar el presupuesto sino hasta el 28 de noviembre de
fctico fundamental de la acusacin 2008 a fs. 342 en que se cit a las
relativo a este captulo, y que deca partes a or sentencia, por haberse
que el juez no haba dictado senten- encontrado el expediente que estaba
cia, sino hasta despus de presentada extraviado, y por haberse dejado sin
la queja. efecto las diligencias que estaban
pendientes.
El segundo elemento a considerar
es que el propio abogado F., reco- 42.- Circunstancias modificato-
noce en su declaracin en el juicio rias de responsabilidad penal.
oral, que en realidad no le constaba
que la sentencia no estuviera dictada Que concurre en la especie en favor
cuando present su ltimo escrito del acusado la atenuante de respon-
pidiendo fallo, puesto que lo mand sabilidad prevista en el artculo 11
por chile-express, el cual no tiene N6 del Cdigo Penal, como apa-
cargo por dicha razn, pero que fue rece de su extracto de filiacin sin
provedo el 15 de diciembre de 2010 antecedentes penales, segn lo indi-
por otro juez en calidad de subro- caran tambin los intervinientes en
gante (documental A-27 fs.388) la audiencia respectiva. A lo que se
escrito que se provey en definitiva suma el certificado de calificaciones
con un estece al mrito de autos. por desempeo judicial de 2 de junio
Por lo que bajo ese entendido, mal de 2014 emanado de la secretara de
puede afirmar que no se haba dic- la I. Corte de apelaciones de Con-
tado sentencia en la causa puesto cepcin en que seala que fue cali-
que en realidad no lo saba. ficado en lista sobresaliente entre los
aos 1998 a 2010 el 2011 en lista
Por tales fundamentos, no puede muy buena, el 2012 en lista satisfac-
imputrsele dolo al acusado en el toria, y en 2013 en lista muy buena.
sealamiento errneo de la fecha
de la sentencia y en consecuencia se Asimismo, estiman estos jueces que
dictar sentencia absolutoria por este tambin obra en su favor la circuns-
captulo. tancia atenuante del artculo 11 N9
del Cdigo Penal, toda vez que el
41.- Que en relacin a la afirma- acusado reconoci en las diversas
cin de los hechos de la acusacin instancias, incluida su declaracin
en cuanto a que la causa habra que- en el juicio oral haber enviado a una
dado en estado de ser fallada en el de la partes un correo electrnico
mes de julio de 2005, se observa de con una copia de un borrador de
la lectura del expediente 84.503-P la sentencia que ms tarde dictara,

169
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

sin perjuicio de aludir a las motiva- fecha certera que se pudo determinar
ciones personales que habra tenido por parte de los sentenciadores en
para aquello, las que en todo caso, no cuanto a la existencia de la senten-
modifican los elementos objetivos y cia definitiva, fue el 17 de noviembre
subjetivos del tipo en cuestin. de 2010, fecha en la cual el abogado
Oberg se notific de la sentencia,
43.- Que, en cuanto a la prescrip- interponiendo cinco das ms tarde
cin gradual solicitada por la defensa, el respectivo recurso de apelacin
cabe tener presente que como lo en contra de dicha sentencia, lo cual
manifest su abogado y el fiscal de la confirm en estrados dando razn
causa, el acusado prest declaracin circunstanciada de los motivos que
en calidad de imputado en esta causa tuvo para darse por enterado de la
el 25 de julio de 2012; la querella misma en la poca antes referida, tal
del Consejo de Defensa del Estado como se ha indicado en los acpites
fue interpuesta en su contra el 11 pertinentes del presente fallo.
de marzo de 2013, y finalmente se
le formaliz la investigacin el 21 de De este modo, desde tal fecha 17
marzo de 2013. Asimismo, se argu- de noviembre de 2010 no ha trans-
ment por su parte, que contando currido ms de la mitad del plazo
el ilcito con una pena compuesta, de prescripcin de la accin penal
conforme al artculo 94 del Cdigo cualquiera sea la actuacin que se
Penal, el plazo de prescripcin debe determine que constituye una accin
contarse tomando en consideracin dirigida en contra del encartado para
la sancin privativa de libertad. estos efectos, esto es, su primera
declaracin en calidad de imputado,
No obstante la efectividad de lo la presentacin de la respectiva que-
antes indicado, no se concuerda con rella o la formalizacin de la inves-
la defensa en que el plazo de pres- tigacin, pues en ninguna de estas
cripcin deba comenzar a contarse el fechas haba trascurrido la mitad del
16 de enero de 2009, toda vez que en tiempo de prescripcin de la accin
dicha oportunidad el acusado envi penal, necesario para que operen los
el correo electrnico a una de las efectos del artculo 103 del Cdigo
partes con un borrador de la poste- Penal, por lo que cabe desechar la
rior sentencia, sin embargo, el delito prescripcin gradual solicitada por la
nicamente se perfecciona cuando el defensa.
encartado dicta la correspondiente
sentencia definitiva, as, mientras 44.- En relacin a la pena. Que, la
ello no ocurriera ninguna accin pena asignada al delito, conforme a
tena el acusador para perseguirlo lo dispuesto en el artculo 224 del
penalmente, y en consecuencia mal Cdigo Penal, es de inhabilitacin
podra haber prescrito la respectiva absoluta temporal para cargos y ofi-
accin penal. Razonamiento que se cios pblicos en cualquiera de sus
condice con la postura recogida por grados y la de presidio o reclusin
el legislador en el artculo 95 del menores en sus grados mnimos a
Cdigo Penal. Finalmente, la nica medios.

170
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

En lo que respecta, en primer tr- en su mnimo, por las razones antes


mino, a la pena privativa de libertad, expuestas en torno a la extensin del
teniendo en vista la concurrencia mal causado.
de dos atenuantes y ninguna agra-
vante la sancin ser rebajada en un 46.- Que, finalmente, en lo que res-
grado a partir del mnimo, pues no pecta a la forma de cumplimiento
obstante haber colaborado con la de las mismas, la defensa solicit la
investigacin y no presentar ante- aplicacin de la Ley 18.216 en su
cedentes penales anteriores, tales texto vigente antes de la modifica-
minorantes tampoco revisten alguna cin introducida por la Ley 20.603
en atencin a la fecha de comisin
cualidad que permita en la especie
del ilcito. Peticin a la que har
fundar una rebaja mayor en grado,
lugar por cuanto en el orden de la
imponindose en consecuencia la
aplicacin temporal de la ley penal,
pena de prisin en su grado mximo,
debe estarse a la ley vigente a la
por mayora de votos, en el mnimo,
poca de perpetracin del delito.
atendido el nmero de atenuantes
concurrentes y la falta de acredita- Pero, adems, solicit la remisin
cin de alguna mayor extensin del condicional de la pena, y teniendo
dao en contra del bien jurdico pro- en vista que -a su juicio- la anterior
tegido, adems del que naturalmente normativa admita la suspensin del
puede deducirse por la prevaricacin cumplimiento de las penas acceso-
cometida en los trminos que se die- rias de inhabilidad o suspensin de
ron por establecidos. derechos, conforme a algunos dic-
tmenes de la Contralora General
45.- Que en cuanto a la pena de
de la Repblica, pidi que la pena
inhabilitacin absoluta temporal
privativa o restrictiva de derechos
para cargos y oficios pblicos, esta
que se fuera a imponer se tuviera por
se grada conforme lo sealan art-
suspendida, como un efecto exten-
culos 56 y 77 del mismo cdigo en
sivo a la suspensin de la pena priva-
relacin a la escala gradual N4 de
tiva de libertad.
penas en que se encuentra compren-
dida esta sancin, y que se indica en Peticin a la que no se har lugar,
el artculo 59 del Cdigo Penal. por cuanto en este caso la pena de
suspensin para cargos y oficios
En la especie, de conformidad con el
pblicos que se aplicar no consti-
artculo 68 del mismo cdigo, con-
tuye una pena accesoria, sino que es
curriendo dos atenuantes y ninguna
una pena principal.
agravante, se rebajar igualmente
esta pena principal en un grado a Por otro lado, en concepto de estos
partir de mnimo de la sealada en jueces la suspensin de la pena en el
la ley, debiendo aplicarse, en conse- marco de la antigua Ley 18.216 slo
cuencia, la pena de suspensin en su resultaba procedente para la pena
grado mximo, que va desde los dos privativa de libertad impuesta, ms
aos y un da a los tres aos; la que no para la pena de inhabilitacin o
ser impuesta, por mayora de votos, suspensin de derechos, conside-

171
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

rando, no slo la denominacin de privativa de libertad, toda vez que


dicha normativa, cuyo mbito de la pena que se impondr no excede
aplicacin se limitaba expresamente de tres aos; el imputado mantiene
a las penas privativas de libertad, irreprochable conducta anterior; y
Establece medidas que indica como en cuanto a sus antecedentes labo-
alternativas a las penas privativas o rales aparece que fue calificado en
restrictivas de libertad sino tam- forma sobresaliente por su superior
bin, porque todo su contenido parte sostenidamente, y su conducta pos-
de la base que se est frente a una terior estuvo marcada por el recono-
pena de privativa de libertad cuyo cimiento de su conducta en todas las
cumplimiento efectivo, en la crcel, instancias en que le fue solicitada su
no aparece como lo ms adecuado versin; de modo que resulta perti-
para el caso concreto, con miras a su nente conceder la remisin condi-
efectiva reinsercin social, dadas las cional de la pena por el trmino de
caractersticas personales y mritos un ao, a fin que permanezca bajo
del condenado; todo lo cual, no es la discreta observacin y asistencia
aplicable a la sancin de inhabilita- del condenado ante Gendarmera de
cin o suspensin de cargos pblicos, Chile.
porque el fundamento que tena en
vista la ley para beneficiar al conde- 48.- Prueba desechada por ser
nado con un cumplimiento alterna- impertinente, sobreabundante o
tivo a la pena privativa o restrictiva inmotivada:
le libertad no concurran para esta Por el Ministerio Pblico:
otra clase de penas, las cuales no se
deban entender suspendidas por la A.2.- Oficio N137, de fecha 16 de
suspensin del cumplimiento de la junio de 2011, remitido por doa
pena privativa de libertad. Sara Herrera Merino, Presidente
Subrogante de Ilustrsima Corte de
Adems, el fundamento de los dict- Apelaciones de Concepcin. El cual
menes de la Contralora General de es impertinente por estar contenida
la Repblica descansaba en el princi- en la prueba A-3 expediente sobre
pio de accesoriedad, de modo que la queja disciplinaria Rol 3-2011.
pena accesoria deba seguir la suerte
de la pena principal, fundamento A.5.- Oficio N01-2013, de fecha 8
que, como ya se dijo, no concurre de abril de 2013, evacuado por Juz-
en la especie al ser la pena de sus- gado de Polica Local de Mulchn.
pensin que finalmente se impondr El cual es irrelevante por referirse a
una pena de carcter principal y no la lista del personal del Juzgado que
accesoria. no fue materia de discusin.
47.- En cuanto a si se renen las A.9.- Oficio N1020, de fecha 24 de
exigencias del artculo 4de la Ley septiembre de 2012, evacuado por
18.216, el tribunal estima que es Alcalde de la comuna de Mulchn al
procedente conceder el beneficio de Ministerio Pblico que comunicaba
la remisin condicional de la pena la hoja de vida funcionaria donde

172
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

constaban las medidas disciplinarias Sr. E.F., junto a los anteriores, y que
impuestas por la I.Corte. El cual sern incorporados en el respectivo
es sobreabundante por referirse a juicio oral. Por no haberse sealado
hechos ya demostrados en la prueba su finalidad e incidencia en el juicio.
documental A-3 y A-4.
D.4.- Set de 6 legajos contenedores
A.12; A.13.; A.14.; A.25; y A.26: de copia de Informes Trimestrales o
Copia de Oficio N63, de fecha 15 Bimensuales remitidos por el Juz-
de febrero de 2010, Oficio N26, de gado de Polica Local de Mulchn a
fecha 8 de febrero de 2011 y Oficio la Ilustrsima Corte de Apelaciones
N41, de fecha 14 de febrero de 2012 de Concepcin, relativos a los aos
y Oficio N1451 emitidos por Sr. 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007,
Presidente de Ilustrsima Corte de 2008.
Apelaciones de Concepcin y hoja
De los cuales slo tenan informa-
de vida funcionaria. Los cuales son
cin relevante al juicio lo informado
sobreabundantes por referirse a las
mediante los oficios N2119 de 17
sanciones disciplinarias impuestas al
de noviembre de 2003 y N1625 de
acusado, cuestin ya demostrada con
15 de septiembre de 2003, segn se
la prueba documental A-3 y A-4.
estableci en el considerando 23.
D-2 a) 4 documentos consistentes Por tal razn, salvo el contenido
en copias de escritos judiciales pre- relativo a los oficios sealados, a los
sentados por Abogado E.F. en el dems legajos se les resta valor pro-
Juzgado de Polica Local de Mul- batorio por haberse explicitado su
chn, solicitando fallo en causa Rol finalidad e incidencia en el juicio.
N84.503-P. Los que son sobrea-
Por estas consideraciones y visto,
bundantes por estar contenidos en la
adems, lo dispuesto en los artcu-
prueba A-27.
los 1, 11 N6, 14 N1, 15 N1, 18,
D-2 b) Constancia de carta certifi- 30, 40, 50, 56, 57, 59, 68, 224 N7
cada de fecha 2 de marzo de 2011 del Cdigo Penal y artculo 195 N8
del Juzgado de Polica Local de del Cdigo Orgnico de Tribuna-
Mulchn. Por no haberse sealado les; artculo 76 de la Constitucin
su finalidad e incidencia en el juicio. Poltica del Estado; artculos 45, 47,
291, 295, 297, 325, 340, 341, 342,
D-2 j) Set de 6 documentos pre- 344, 346, y 348 del Cdigo Procesal
sentados por Abogado E.F.P. en Penal, y artculo 4 de la Ley 18.216,
expediente recurso de queja disci- se declara:
plinaria Rol N03-2011, seguido por
la Ilustrsima Corte de Apelaciones I.- Que se CONDENA a RIN-
de Concepcin en contra del que- DOLFO EDUARDO BARRA
rellado. Por no haberse sealado su NAVARRETE, ya individualizado,
finalidad e incidencia en el juicio. a la pena de DOS AOS SUS-
PENSIN DE CARGO Y OFI-
D-3 k) Otros documentos entrega- CIO PBLICO EN SU GRADO
dos en la Fiscala por el Abogado MAXIMO, y a CUARENTA Y

173
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

UN DIAS DE PRISION EN SU desde que se presente o sea habido,


GRADO MAXIMO, con su acce- no existiendo abonos que considerar.
soria de suspensin de cargo u oficio
III.- Conforme al artculo 5 de la
pblico durante el tiempo de la con-
Ley 18.216 se impone al penado las
dena, por su responsabilidad como
condiciones de:
AUTOR del delito de PREVARI-
CACION, en grado de consumado, a) De residir en un lugar determi-
previsto y sancionado los artculos nado. ste podr ser cambiado, en
224 N7 del Cdigo Penal y artculo casos especiales, segn la califica-
195 N8 del Cdigo Orgnico de cin efectuada por Gendarmera de
Tribunales, perpetrado en Mulchn Chile.
en da indeterminado comprendido
entre el 16 de enero 2009 al 17 de b) Sujecin al control administrativo
noviembre de 2010. y a la asistencia de Gendarmera de
Chile.
II.- Que, en consecuencia y de con-
formidad al artculo 40 del Cdigo IV.- Que se ABSUELVE a RIN-
Penal, ejecutoriada que sea esta sen- DOLFO EDUARDO BARRA
tencia, y a partir de ese momento, NAVARRETE, ya individualizado,
el sentenciado quedar inhabilitado de los cargos que le fueron impu-
para el ejercicio del cargo de Juez tados por el Ministerio Pblico y el
Titular del Juzgado de Polica Local Consejo de Defensa del Estado por
de Mulchn durante los dos aos de el delito de falsificacin de instru-
duracin de la pena de suspensin mento pblico.
y por los 41 das de suspensin que V.- Cada parte pagar sus costas, por
como pena accesoria contempla la no haber sido totalmente vencido el
pena de prisin, quedando privado acusado, y por haber tenido motivo
de todo sueldo mientras dure la plausible para presentar acusacin
condena. por el cargo de falsificacin de ins-
trumento pblico, en el caso de los
III.- Que, reuniendo los requisitos
acusadores.
establecidos en el artculo 4 de la
Ley N18.216, se le concede bene- Acordada con el voto en contra del
ficio de la REMISION CONDI- magistrado don Christian Osses
CIONAL DE LA PENA referida Baeza, quien estuvo por imponer
slo a la pena privativa de libertad, al sentenciado la pena de tres aos
consistente en la discreta observa- de suspensin de cargo u oficio
cin y asistencia del condenado ante pblico y 60 das de prisin con
la autoridad administrativa de Gen- igual tiempo de suspensin, por
darmera de Chile por el lapso de considerar que atendida su investi-
UN AO, debiendo el sentenciado dura de juez titular estaba llamado
presentarse a cumplir dentro de a garantizar la recta aplicacin de
quinto da de ejecutoriada esta sen- la constitucin y las leyes, por dicha
tencia, la que se comenzar a contar razn, este juez disidente ponde-

174
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

rando los valores en juego desde Sentencia redactada por el Juez don
el prisma de la prevencin general Christian Osses Baeza.
positiva, entiende que slo con la
aplicacin de las penas en su mxi- RUC: 1100632696-1
mum se restablece de mejor manera RIT: 3-2015
el desbalance causado por la afec-
tacin al bien jurdico protegido, al PRONUNCIADA POR LA
tiempo que reafirma el valor de la PRIMERA SALA DEL TRIBU-
vigencia de la norma infringida y NAL DE JUICIO ORAL EN LO
restablece la confianza de los ciuda- PENAL DE LOS NGELES,
danos en sus tribunales de justicia. INTEGRADA POR LOS JUE-
CES TITULARES ANTONIA
Remtase, en su oportunidad, copia
FLORES RUBILAR, COMO
autorizada al Juzgado de Garanta
PRESIDENTA DE SALA, JUAN
de Mulchn para la ejecucin de la
PABLO LAGOS ORTEGA,
pena.
COMO INTEGRANTE, Y
Devulvase la prueba documental CHRISTIAN OSSES BAEZA,
incorporada por los intervinientes. COMO REDACTOR.

175
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

ESTUDIO SOBRE FALTAS A LA LEY 20.000 Y TRFICO EN PEQUEAS


CANTIDADES DE DROGA EN RECINTOS PENITENCIARIOS

Alejandro Ivelic Mancilla1


Sonia Marambio Vega2

I. Introduccin
El presente estudio tiene por objetivo general entregar un informe sobre el
tratamiento procesal de los casos porte y consumo de pequeas cantidades de
droga en el interior de recintos penales de nuestro pas y del trfico de drogas
en pequeas cantidades en dichos lugares entre los aos 2010 y 2014, sobre la
base de informacin emprica disponible en el Ministerio Pblico.

Asimismo, este informe tiene como objetivos especficos, caracterizar el fen-


meno del consumo y microtrfico existente al interior de los recintos carce-
larios, especialmente en lo referido al tipo de droga, lugar de ocultamiento,
sujeto activo (visita o interno), calificacin jurdica de estas conductas, salidas
judiciales y resultados de las sentencias.

Las conclusiones de este informe resultan relevantes para apreciar el fen-


meno desde una perspectiva tanto cuantitativa como cualitativa y proveer
informacin emprica idnea para los diferentes organismos vinculados con el
fenmeno carcelario y el de la oferta y demanda de drogas.

II. Antecedentes de las faltas de la ley de drogas en centros penitenciarios


Para conocer el comportamiento de las faltas a la ley de drogas, se procedi a
obtener desde el SAF3 el total de las denuncias de consumo o porte de drogas,
que se originaron en los recintos penales del pas, en un periodo comprendido
entre el 2010 al 2014 informacin que fue corroborada con el anlisis del
contenido de la denuncia levantada desde el SIAGJ 4, antecedentes todos,
obtenidos el 15 de Febrero del 2015.

1 Director (S), Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes,


Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Sociloga, Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes, Fiscala
Nacional, Ministerio Pblico.
3 Sistema de Apoyo a los Fiscales, SAF. Plataforma informtica del Ministerio Pblico.
4 Sistema de Apoyo a la Gestin Judicial, SIAGJ. Plataforma informtica del Ministerio
Pblico.

179
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Desde el SAF, se obtuvo el total de RUC en que la denuncia fue realizada por
Gendarmera, Carabineros y la PDI. Luego, fue necesario contrastar la infor-
macin con los imputados que participaron en estos hechos, informacin que
permiti saber por una parte, cuntos imputados hubo, y por otra, el estado en
que se encuentran dichos casos.
Al extraer del SAF los 9.653 RUC de las denuncias por faltas, fue necesario
contrastar la informacin con el sistema SIAGJ, para ver cuntos imputados
tena cada denuncia, de lo cual se obtuvo un total de 10.794 imputados, de
los cuales 1.113 correspondan a imputados no identificados (NN), lo cual
disminuy el universo a un total de 9.681 imputados identificados. Asimismo,
cabe mencionar que se decidi agrupar como Faltas, aquellos casos donde
se aplicara art. 50 y 51, informacin que posteriormente fue ratificada con las
sentencias, a fin de cerciorarnos que la tipificacin penal de la informacin
obtenida con el SAF fuese la correcta.
Posteriormente se procedi a obtener el total de RUC en que la denuncia
fue realizada tanto por Gendarmera, as como tambin, otros casos en
que la denuncia fue hecha por una institucin distinta a Gendarmera.
De esta informacin, se obtuvo finalmente la informacin de imputados
identificados por faltas en crceles, por regin y ao, como se muestra en
la siguiente tabla:

Imputados identificados, por faltas en crceles

Regin 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Arica-Parinacota 72 89 137 180 209 687
Tarapac 45 79 118 175 255 672
Antofagasta 79 105 131 90 106 511
Atacama 46 69 75 94 142 426
Coquimbo 92 53 82 86 91 404
Valparaso 199 200 314 330 352 1.395
B. OHiggins 39 68 77 31 97 312
Maule 28 42 19 71 107 267
Bo Bo 67 115 125 208 206 721
Araucana 33 60 41 63 72 269
De Los Ros 4 6 27 45 56 138
De Los Lagos 13 42 37 75 74 241
Aysn 1 1 1 7 10
Magallanes 4 4 1 5 18 32
FRM Centro-Norte 334 428 602 595 642 2.601
FRM Oriente 1 1
FRM Occidente 13 14 26 19 20 92
FRM Sur 133 226 149 193 201 902
Total 1.202 1.601 1.961 2.262 2.655 9.681
Fuente: SAF

180
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

La siguiente tabla presenta la informacin del estado en que se encuentran


los imputados identificados por faltas en centros de detencin, distribuido
por ao:

Glosa 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Vigente 1 2 8 42 161 214
Acoge req. proced. monit. y proposic. multa 608 791 822 1.218 1.518 4.957
Agrupado 39 25 58 50 63 235
Anulacin de ingreso error de digitacin 2 1 2 1 1 7
Archivo Provisional 201 303 487 451 438 1.880
Decisin de no perseverar en el proced. 6 10 4 13 5 38
Incomp. tratarse materias conoc. otro trib. 4 3 4 2 2 15
No Inicio Investigacin 17 17 46 100 113 293
Otras causales de trmino 3 9 5 7 23 47
Principio de Oportunidad 205 297 429 269 246 1.446
S. Definit. (vencim. plazo suspens. art. 240) 7 15 9 11 42
Sentencia definitiva absolutoria (simplificados) 7 6 3 5 1 22
Sentencia definitiva condenatoria (simplificados) 70 92 54 67 61 344
Sobres. Definitivo (causales del art. 250) 32 30 30 26 23 141
Total 1.202 1.601 1.961 2.262 2.655 9.681
Fuente: SAF

De los distintos estados en los que se puede encontrar un caso, son relevantes
las sentencias definitivas, ya sea condenatorias o absolutorias (simplificados)
y los requerimientos monitorios. El resto de los estados se agrup bajo el
trmino genricos de Vigentes u otros trminos (trminos como archivos,
principio de oportunidad, facultad de no inicio, no perseverar, sobreseimien-
tos etc).
Estado de imputados por regin

Regin GLOSA 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Arica-Parinacota Vigentes u otros trminos 61 80 116 51 58 366
Arica-Parinacota Condenatoria 1 1 2
Arica-Parinacota Monitorio 10 9 20 129 151 319
Total Arica-Parinacota 72 89 137 180 209 687
Tarapac Vigentes u otros trminos 26 65 111 135 207 544
Tarapac Monitorio 19 14 7 40 48 128
Total Tarapac 45 79 118 175 255 672
Antofagasta Vigentes u otros trminos 27 48 69 33 39 216
Antofagasta Condenatoria 4 2 1 7
Antofagasta Monitorio 48 55 62 57 66 288
Total Antofagasta 79 105 131 90 106 511
Atacama Vigentes u otros trminos 6 42 53 40 61 202
Atacama Condenatoria 1 2 1 4
Atacama Monitorio 39 25 22 53 81 220
Total Atacama 46 69 75 94 142 426
Coquimbo Vigentes u otros trminos 73 45 75 66 56 315

181
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Regin GLOSA 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Coquimbo Absolutoria 3 3
Coquimbo Condenatoria 2 1 2 5
Coquimbo Monitorio 14 8 7 19 33 81
Total Coquimbo 92 53 82 86 91 404
Valparaso Vigentes u otros trminos 108 76 175 174 211 744
Valparaso Absolutoria 2 2 1 5
Valparaso Condenatoria 11 8 16 14 10 59
Valparaso Monitorio 78 116 123 140 130 587
Total Valparaso 199 200 314 330 352 1.395
B. OHiggins Vigentes u otros trminos 3 35 36 3 12 89
B. OHiggins Condenatoria 9 19 5 1 4 38
B. OHiggins Monitorio 27 14 36 27 81 185
Total B. OHiggins 39 68 77 31 97 312
Maule Vigentes u otros trminos 3 12 5 29 48 97
Maule Condenatoria 2 10 2 1 6 21
Maule Monitorio 23 20 12 41 53 149
Total Maule 28 42 19 71 107 267
Bo Bo Vigentes u otros trminos 32 45 32 83 78 270
Bo Bo Absolutoria 1 1
Bo Bo Condenatoria 7 11 15 18 18 69
Bo Bo Monitorio 28 59 78 106 110 381
Total Bo Bo 67 115 125 208 206 721
Araucana Vigentes u otros trminos 20 32 14 28 38 132
Araucana Absolutoria 1 1 2 1 5
Araucana Condenatoria 5 7 4 7 8 31
Araucana Monitorio 7 20 21 27 26 101
Total Araucana 33 60 41 63 72 269
De Los Ros Vigentes u otros trminos 1 3 15 40 38 97
De Los Ros Condenatoria 3 2 1 1 1 8
De Los Ros Monitorio 1 11 4 17 33
Total De Los Ros 4 6 27 45 56 138
De Los Lagos Vigentes u otros trminos 6 28 24 28 33 119
De Los Lagos Condenatoria 1 6 2 9
De Los Lagos Monitorio 7 13 13 41 39 113
Total De Los Lagos 13 42 37 75 74 241
Aysn Vigentes u otros trminos 1 5 6
Aysn Condenatoria 1 1
Aysn Monitorio 1 2 3
Total Aysn 1 1 0 1 7 10
Magallanes Vigentes u otros trminos 4 3 3 8 18
Magallanes Monitorio 1 1 2 10 14
Total Magallanes 4 4 1 5 18 32
FRM Centro-Norte Vigentes u otros trminos 99 141 266 164 113 783
FRM Centro-Norte Absolutoria 1 5 1 7
FRM Centro-Norte Condenatoria 18 22 4 8 4 56
FRM Centro-Norte Monitorio 216 260 331 423 525 1.755
Total FRM Centro-Norte 334 428 602 595 642 2.601
FRM Oriente Vigentes u otros trminos 1 1

182
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

Regin GLOSA 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Total FRM Oriente 0 0 0 1 0 1
FRM Occidente Vigentes u otros trminos 8 10 18 13 13 62
FRM Occidente Absolutoria 1 1
FRM Occidente Condenatoria 1 3 2 6
FRM Occidente Monitorio 5 4 7 2 5 23
Total FRM Occidente 13 14 26 19 20 92
FRM Sur Vigentes u otros trminos 40 46 73 81 57 297
FRM Sur Condenatoria 6 8 5 6 3 28
FRM Sur Monitorio 87 172 71 106 141 577
Total FRM Sur 133 226 149 193 201 902
Total general 1.202 1.601 1.961 2.262 2.655 9.681
Fuente: SAF

Es interesante destacar, que de 9.653 denuncias por faltas por a la ley de


drogas, se logr identificar a 9.681 imputados, de los cuales en el 51,2 % se
acogi la propuesta de monitorio.
Por otra parte, a pesar de que las sentencias definitivas en procedimientos
simplificados aplicadas en 366 casos, representaron solamente un 3,7 %, fue
importante considerarlas, pues en base a esos casos se pudo obtener informa-
cin relevante que ser analizada ms adelante.

III. Anlisis de sentencias condenatorias o absolutorias de las faltas de


la ley de drogas en centros de detencin
El estudio realizado consider todos los registros disponibles en el SAF cuyos
RUC presentaran denuncias realizadas por Gendarmera, Carabineros y la
PDI, respecto a hechos tipificados por esas instituciones como constitutivos
de consumo y porte de drogas en el interior de los recintos penales, entre
los aos 2010-2014, total que ascendi a 9.653 causas en el periodo antes
mencionado.
Posteriormente, se desagreg la informacin por imputados registrados en
dichos RUC, cuyo nmero ascendi a 10.794, de los cuales 1.113 corres-
pondan a NN, reducindose el universo de imputados a un total de 9.681
registros.
De estos imputados, se estableci que el 51% de los casos (4.957 imputados)
fueron condenados en procedimiento monitorio, mientras un 45% de ellos se
encuentran vigentes5 (4.358 imputados) y que de ellos, un 4% corresponden
a imputados con sentencias condenatorias o absolutorias en procedimiento
simplificado (366 casos).

5 Este concepto incluye causas con suspensin condicional del procedimiento con plazo
de suspensin vigente.

183
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

El anlisis realizado a este 4% de sentencias condenatorias y absolutorias,


aplicadas al interior de recintos penales en el periodo contemplado entre el
2010-2014, evidenci que un 14% de stas, los imputados fueron sentencia-
dos por el Artculo 4 de la Ley 20.000, referida a trfico en pequeas canti-
dades. Por su parte, las sentencias por artculo 50 y 51, que corresponden a
faltas, el porcentaje asciende a un 82%.

Respecto a la calidad del imputado en las sentencias condenatorias y abso-


lutorias, un 85% de ellas se imputa al interno, mientras que solo un 13%
corresponde a la visita.

En relacin al tipo de droga ms frecuentemente portada y consumida en las


crceles, la informacin de las sentencias revela que la droga ms consumida
es la marihuana con un 69%, seguido de pasta base de cocana (10%) y en
un porcentaje similar encontramos que se ingresa o porta ms de una droga

184
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

(9%). Las drogas menos frecuentes de encontrar en los recintos penales es la


cocana (5%) y los frmacos (3%).

Finalmente, el anlisis respecto a los modos de ocultamiento de la droga,


indica que en su mayora se encuentra en la persona (49%), seguido de los
efectos personales (39%), mientras que solo un 3% de los registros indican
que la droga se encuentra en algn tipo de encomienda, usualmente paquetes
o al interior de la mercadera.

Segn la categora Persona, la forma de ocultamiento principal se refiere a


la droga encontrada en la vestimenta que porta el imputado (65%), seguida
de la categora en poder del interno (22%). Si bien esta ltima podra ser
entendida como la droga que es portada por el individuo y que usualmente
se da dentro de su ropa, se decidi mantener esta distincin, debido a que en
las sentencias analizadas aparece frecuentemente este tipo de ocultamiento

185
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

pero no explicita a que exactamente se refiere. Finalmente la tercera forma de


ocultamiento es en el interior (10%), referida a alguna cavidad del cuerpo de
la persona, es decir, boca, rganos genitales, ovoides, etc.

En la categora efectos personales encontramos que los modos ms frecuen-


tes de ocultamiento la droga se oculta en ropa (45%), muebles (18%) y bolsos
(14%).

IV. Antecedentes de las denuncias por trfico en pequeas cantidades


en centros de detencin
Siguiendo la metodologa anterior para la obtencin de datos para porte y
consumo, se procedi a obtener las denuncias disponibles en el SAF, gene-
radas al interior de los recintos penales del pas, seleccionando los RUC

186
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

donde se calific el hecho como constitutivo del art 4 de La Ley 20.000, en el


periodo 2010 al 2014, en los que la denuncia fue generada por Gendarmera,
incluidos otros casos en que la denuncia fue hecha por una institucin dis-
tinta. La distribucin de los imputados identificados por trfico en pequeas
cantidades (Art. 4 Ley 20.000), al interior de los centros de detencin del
pas, por regin y ao, se muestra en la siguiente tabla.

Imputados Identificados
Regin 2010 2011 2012 2013 2014 Total
Arica-Parinacota 11 11 9 12 43
Tarapac 4 3 7 1 15
Antofagasta 31 34 41 26 14 146
Atacama 7 6 4 37 31 85
Coquimbo 34 53 55 42 48 232
Valparaso 14 9 28 23 27 101
B. OHiggins 17 14 8 3 17 59
Maule 10 30 38 38 33 149
Bo Bo 9 8 29 43 49 138
Araucana 16 18 38 23 19 114
De Los Ros 1 7 4 2 14
De Los Lagos 5 20 5 20 8 58
Aysn 1 1 2
Magallanes 0
FRM Centro-Norte 168 210 208 286 257 1.129
FRM Oriente 0
FRM Occidente 9 10 41 23 20 103
FRM Sur 58 64 48 58 46 274
Total 389 493 562 634 584 2.662
Fuente: SAF

La siguiente informacin muestra el estado en que se encuentra las causas


respecto a los imputados identificados, distribuido por ao. Cabe sealar que
la informacin ms importante de considerar son las sentencias definitivas
(condenatorias o absolutorias) y los requerimientos monitorios:

Tipo de trmino 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Vigente 3 16 33 127 345 524
Acoge req. proced. monit. y proposic. multa 85 78 37 69 24 293
Agrupado 23 26 27 64 49 189
Anulacin de ingreso error de digitacin 1 3 2 2 2 10
Archivo Provisional 64 76 99 83 34 356
Decisin de no perseverar en el proced. 16 28 55 63 41 203
Incomp. tratarse materias conoc. otro trib. 1 1
No Inicio Investigacin 6 2 2 7 1 18
Otras causales de trmino 3 4 4 1 12
Principio de Oportunidad 3 3 5 2 2 15
S. Definit. (vencim. plazo suspens. art 240) 6 18 16 8 48
Sentencia definitiva absolutoria 12 11 16 15 2 56
Sentencia definitiva condenatoria 159 214 250 180 76 879
Sobres. Definitivo (causales del art 250) 10 15 16 10 7 58
Total 389 493 562 634 584 2.662
Fuente: SAF

187
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

En relacin al tipo de trmino, son relevantes las sentencias definitivas, ya sea


condenatorias o absolutorias y los requerimientos monitorios. El resto de los
estados se agrup bajo el trmino genricos de Vigentes u otros trminos.

Regin GLOSA 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Arica-Parinacota Vigentes u otros trminos 1 6 2 12 21
Arica-Parinacota Absolutoria 4 2 6
Arica-Parinacota Condenatoria 6 5 5 16
Total Arica-Parinacota 11 11 9 0 12 43
Tarapac Vigentes u otros trminos 3 3 6 1 13
Tarapac Condenatoria 1 1 2
Total Tarapac 0 4 3 7 1 15
Antofagasta Vigentes u otros trminos 19 14 27 13 10 83
Antofagasta Condenatoria 12 16 13 7 2 50
Antofagasta Monitorio 4 1 6 2 13
Total Antofagasta 31 34 41 26 14 146
Atacama Vigentes u otros trminos 1 2 1 27 30 61
Atacama Absolutoria 2 2
Atacama Condenatoria 6 2 3 8 1 20
Atacama Monitorio 2 2
Total Atacama 7 6 4 37 31 85
Coquimbo Vigentes u otros trminos 24 31 37 32 43 167
Coquimbo Absolutoria 1 1 3 5
Coquimbo Condenatoria 9 22 17 7 5 60
Total Coquimbo 34 53 55 42 48 232
Valparaso Vigentes u otros trminos 7 3 11 12 19 52
Valparaso Absolutoria 1 1 2 1 5
Valparaso Condenatoria 5 5 12 9 7 38
Valparaso Monitorio 1 3 1 1 6
Total Valparaso 14 9 28 23 27 101
B. OHiggins Vigentes u otros trminos 3 3 12 18
B. OHiggins Absolutoria 1 1 2
B. OHiggins Condenatoria 9 9 7 3 3 31
B. OHiggins Monitorio 4 2 1 1 8
Total B. OHiggins 17 14 8 3 17 59
Maule Vigentes u otros trminos 3 12 10 23 29 77
Maule Absolutoria 1 3 1 5
Maule Condenatoria 7 17 20 14 4 62
Maule Monitorio 5 5
Total Maule 10 30 38 38 33 149
Bo Bo Vigentes u otros trminos 7 2 13 23 42 87
Bo Bo Absolutoria 1 1
Bo Bo Condenatoria 2 3 13 9 5 32
Bo Bo Monitorio 3 3 10 2 18
Total Bo Bo 9 8 29 43 49 138

188
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

Regin GLOSA 2010 2011 2012 2013 2014 Total


Araucana Vigentes u otros trminos 10 10 28 15 13 76
Araucana Absolutoria 1 1 2
Araucana Condenatoria 4 5 10 5 5 29
Araucana Monitorio 2 2 2 1 7
Total Araucana 16 18 38 23 19 114
De Los Ros Vigentes u otros trminos 1 3 4
De Los Ros Absolutoria 2 2
De Los Ros Condenatoria 1 4 1 2 8
Total De Los Ros 0 1 7 4 2 14
De Los Lagos Vigentes u otros trminos 4 17 1 9 7 38
De Los Lagos Absolutoria 1 1 2
De Los Lagos Condenatoria 1 3 2 10 1 17
De Los Lagos Monitorio 1 1
Total De Los Lagos 5 20 5 20 8 58
Aysn Vigentes u otros trminos 1 1
Aysn Condenatoria 1 1
Total Aysn 0 1 0 1 0 2
FRM Centro-Norte Vigentes u otros trminos 43 66 96 165 210 580
FRM Centro-Norte Absolutoria 2 4 4 4 1 15
FRM Centro-Norte Condenatoria 53 79 91 70 30 323
FRM Centro-Norte Monitorio 70 61 17 47 16 211
Total FRM Centro-Norte 168 210 208 286 257 1.129
FRM Occidente Vigentes u otros trminos 1 4 16 12 18 51
FRM Occidente Absolutoria 1 1 1 3
FRM Occidente Condenatoria 5 4 22 10 2 43
FRM Occidente Monitorio 2 1 3 6
Total FRM Occidente 9 10 41 23 20 103
FRM Sur Vigentes u otros trminos 10 17 13 29 36 105
FRM Sur Absolutoria 2 3 1 6
FRM Sur Condenatoria 40 41 31 26 9 147
FRM Sur Monitorio 6 3 3 3 1 16
Total FRM Sur 58 64 48 58 46 274
Total general 389 493 562 634 584 2.662

De la informacin de esta tabla, se observa que en el periodo 2010-2014, el


total de denuncias por trfico en pequeas cantidades en los recintos peniten-
ciarios asciende a 2.662 imputados, de los cuales el 11% se acogi a propuesta
de monitorio.
Por su parte, las sentencias definitivas, (absolutorias y condenatorias) cons-
tituyen 935 casos, los que representan un 35% del total por tipo de trmino.
Considerando este porcentaje, es que se proceder analizarlas a fin de obtener
informacin relevante.

189
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

V. Anlisis de sentencias condenatorias o absolutorias de trfico en


pequeas cantidades (art.4 Ley de drogas) en centros de detencin
Replicando la metodologa para la obtencin de informacin utilizada para
las sentencias sobre faltas, se consider para el caso de las sentencias por tr-
fico en pequeas cantidades producidos en los centros de detencin del pas,
todos los registros disponibles en el SAF cuyos RUC presentaran denuncias
realizadas por Gendarmera y otras instituciones, entre los aos 2010-2014,
cuyo total ascendi a 2997 causas en el periodo antes mencionado.
Posteriormente a partir de estos RUC se obtuvo la cantidad de imputados
registrados en dichos RUC, cuyo total de registros fue de 2662 imputados.
De este total, se estableci que el 11% de los casos (293 imputados) se acogie-
ron a monitorio, mientras un 54% de ellos se encuentra vigentes (1434 impu-
tados) y que un 35% corresponden a imputados con sentencias condenatorias
o absolutorias (935 casos) en procedimientos simplificados y abreviados.

Considerando que el total de sentencias asciende a 935 casos, y dado que el


anlisis contempl contrastar la informacin obtenida del SAF con las sen-
tencias de cada uno de los imputados obtenidas desde el SIAGJ, se tom la
decisin de obtener una muestra aleatoria que permitiera acotar el proceso de
anlisis de informacin. Para ello se calcul el tamao muestral para los 935
casos en procedimientos simplificados y abreviados, con un 95% de confianza
y un 5% de error, obtenindose una muestra representativa de 272 imputados.
Una vez definida la muestra, se realiz el anlisis de dichas sentencias conde-
natorias y absolutorias, el que corresponde al 35% del tipo de trmino, aplica-
das al interior de la crcel en el periodo 2010-2014.
La primera informacin relevante que se evidenci es que en un 88% de stas,
los imputados fueron sentenciados por el Artculo 4 de la Ley 20.000, refe-

190
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

rida a trfico en pequeas cantidades, encontrndose un mnimo porcentaje


en el que fueron sentenciadas por articulo 50 y 51, segn se muestra en el
siguiente grfico.

En relacin a la calidad del imputado en las sentencias condenatorias y abso-


lutorias, se observa que un 49% de ellas se imputa a las visitas, mientras que
un 39% corresponde a los internos. El hecho que casi la mitad de las sen-
tencias se asocie a alguna visita tiene sentido toda vez que el fenmeno de
microtrfico implica que el interno debe proveerse de algn tipo de droga a
travs de un agente externo al recinto penitenciario.

En relacin al tipo de droga, la informacin de las sentencias revela que la


droga hallada con mayor frecuencia en los delitos de trfico en pequeas can-
tidades, es la marihuana con un 38%, seguido de la categora de ms de una

191
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

droga (29%), lo cual se condice con la realidad de consumo de los internos,


as como tambin, con la realidad de quin trafica al interior de la crcel, dado
que como cualquier proveedor, debe mantenerse abastecido de ms de un tipo
de droga. En tercer lugar, se encuentra la pasta base de cocana (11%), frma-
cos (4%) y en un porcentaje poco significativo, la cocana (4%).

El anlisis respecto a los modos de ocultamiento de la droga, la mayora se


encuentra en la persona (66%), seguido de los efectos personales (20%) y un
14% de las sentencias seala que la droga se encuentra en algn tipo de enco-
mienda, usualmente paquetes o al interior de la mercadera.

Segn la categora Persona, la vestimenta constituye el principal modo de


ocultamiento (42%), seguida de la categora en su interior (42%) referida
a alguna cavidad del cuerpo de la persona, es decir, boca, rganos genitales,
ovoides, etc. En un porcentaje menor encontramos el calzado del imputado

192
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

(8%) seguida de la categora En poder del interno (7%) que como se men-
cion en el anlisis de porte y consumo, podra entenderse como la droga que
porta el individuo en su ropa o cuerpo, pero la cual no se encuentra especi-
ficada, pero se mantuvo debido a que aparece sealada de esta forma en las
sentencias. Finalmente slo en un 1% de las sentencias la droga es ingerida.

En la categora efectos personales encontramos que los principales modos


de ocultamiento la droga se hallan en bolsos (40%) y ropa (33%), seguido de
artculos de aseo (10%) y muebles (8%).

Considerando que la categora encomienda representa un 14% de los mto-


dos de ocultamiento ms frecuentemente utilizados para ingresar la droga en
los casos de trfico en pequeas cantidades, se analiz la informacin encon-
trando que un 75% de los casos estos se realizan en encomiendas de mercade-
ra, un 18% corresponde a encomiendas tipo paquete, mientras las cajas o

193
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

muebles son los menos frecuentes con un porcentaje de 4% cada uno, en el


ingreso de droga a los recintos penales.

VI. Conclusiones
Al analizar comparativamente los resultados observamos que los casos vigen-
tes respecto de trfico en pequeas cantidades (54%), es un 9% superior al
de los casos vigentes por consumo y porte para el consumo al interior de las
crceles (45%). Ello se explica en tanto el proceso de condena es ms largo
en un caso de trfico del artculo 4 de la ley 20.000 que el caso de una falta.
Asimismo, observamos que en el total de casos de consumo y porte para
el consumo que originalmente fueron tipificadas como falta por parte del
organismo denunciante (Gendarmera, Carabineros y PDI), un 14% de ellas
fueron sentenciadas por trfico en pequeas cantidades, mientras que en los
casos de trfico en pequeas cantidades, un 88% de estos fue condenado efec-
tivamente por el art.4 de la Ley de drogas, mientras que solo un 3% fue con-
denado por art 50 y un 1% por el art. 1 de la Ley 20.000. Es decir, existira
una mejor tipificacin inicial del ilcito en los casos de trfico que en los casos
de faltas.
Al analizar la calidad del imputado, se observa que en los casos de porte y
consumo el 85% de los casos corresponde a interno, mientras que un 13% a
visitas.
En el caso de trfico en pequeas cantidades, el 49% el imputado es visita y
un 39% interno, apareciendo incluso la categora de proveedor externo, que
aun cuando representa un 1% de los casos, se refiere a aquellos proveedores
que lanzan la droga al interior de la crcel por medio de pelotas o paquetes.

194
Artculos
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas

Respecto del tipo de droga presente al interior de los recintos penales, se


observa que existen correlaciones positivas entre la droga que ingresa por tr-
fico en pequeas cantidades y entre lo que se detecta posteriormente como
porte y consumo. As por ejemplo, encontramos en los casos de porte y con-
sumo que la droga ms consumida es la marihuana (69%), mientras que en los
casos de trfico en pequeas cantidades es la que ms se ingresa (38%). Como
se mencion anteriormente, le siguen en trfico la categora ms de una
droga (29%) lo que tiene su correlato en que el proveedor de droga al interior
de un recinto penal es quien abastece de distintas sustancias a la poblacin
penal, como lo hara cualquier traficante en el medio libre.
Asimismo los porcentajes comparativos respecto al tipo de droga presente
en los recintos penales son similares en ambos casos. En porte y consumo le
siguen en importancia la pasta base de cocana (10%), clorhidrato de cocana
(5%) y frmacos (3%) mientras que en los casos de trfico en pequeas can-
tidades, presentan el mismo orden: en segundo lugar la pasta base de cocana
(11%), seguido de cocana (4%) y frmacos (4%).
En relacin a los modos de ocultamiento, tanto en los casos de porte y con-
sumo como de trfico en pequeas cantidades, se observa la misma tendencia:
en porte y consumo el 49% se oculta en la persona, seguido de 39% que la
droga es detectada en los efectos personales y solo un 3% en encomiendas.
En el caso de trfico en pequeas cantidades, encontramos el mismo orden,
pero en estos un 66% de los casos la droga se encuentra en la persona, (lo que
se entiende en tanto quien trafica porta la mayora de las veces la droga que
ofrece) un 20% en los efectos personales, cobrando mayor relevancia las enco-
miendas, con un 14%. Esto ltimo se explicara porque quien trafica recibira
la droga a partir de este sistema o a partir de las visitas como se mencion
anteriormente.
Finalmente, cabe sealar que en muchos casos analizados los hechos delic-
tuales se encuentran incompletos en el sistema SAF, lo cual constituye un
inconveniente para realizar un anlisis ms exhaustivo de otros casos donde
no existen sentencias, como por ejemplo, los casos con monitorio. Pese a ello,
este trabajo logr comparar los datos obtenidos con SAF y las sentencias, lo
que le otorga consistencia interna a la informacin presentada.

195
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

ENTREVISTA INVESTIGATIVA DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

Catalina Duque Gonzlez1

El presente documento abordar la entrevista investigativa de nios, nias


y adolescentes (de ahora en adelante, NNA), dando cuenta de sus aspectos
generales y de la elaboracin de una gua nacional en la materia. Conjunta-
mente se analiza la video grabacin, como una herramienta en la realizacin
de la entrevista de NNA, as como la jurisprudencia emanada de Cortes de
Apelaciones sobre su incorporacin en juicio oral.
Finalmente, con el objetivo de contar con una visin ms integral, se presenta
el Proyecto de Ley que Regula entrevistas grabadas en video y, otras medi-
das de resguardo a menores de edad, vctimas de delitos sexuales, Boletn
N9.245-07, y sus indicaciones2.

1. Aspectos generales
Los delitos sexuales constituyen uno de los tipos de delitos que es necesario
abordar desde una perspectiva especializada y orientada a evitar, al mximo,
la victimizacin secundaria asociada al paso de las vctimas por el sistema
penal. En este contexto, la entrevista investigativa es relevante y conjuga dos
tareas primordiales como son: obtener el relato de la vctima y otorgar a sta
la acogida adecuada. 3
Tanto la normativa nacional como internacional, dispone que los nios, nias
y adolescentes deben ser protegidos y, por lo tanto, tratados de un modo en
que queden debidamente garantizados sus derechos, con mayor razn si nos
encontramos frente a NNA vctimas de un delito de connotacin sexual. Es
as que nuestro pas ha suscrito la Convencin de Derechos del Nio (en
adelante, CDN) como tratado internacional que reconoce a nios, nias y

1 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, Fis-


cala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Primer trmite constitucional en el senado, pagina web: http://www.senado.cl/appse-
nado/templates/tramitacion/index.php.
3 Por entrevista investigativa: se puede entender como una forma de Obtener infor-
macin confiable y detallada de una persona acerca de un presunto delito Martine B.
Powell, Ronald P. Fisher, Rebecca Wright ENTREVISTA INVESTIGATIVA. Cap. 2
de Psicologa y Derecho una perspectiva emprica Editado por Neil Brewer y Kipling
D. Williams, agosto 2007 (en lnea) Disponible en: http://www.amparoyjusticia.cl/wp-
content/files_mf/powell_entrevista_investigativa.pdf, (fecha de consulta 18/08/2015)

199
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

adolescentes como sujetos de derechos, respecto de quienes el Estado debe


adoptar una serie de medidas, entre otras, aquellas tendientes a evitar la victi-
mizacin secundaria.

Como indica Belloff4, segn los estndares internacionales y regionales, ()


la vctima menor de edad es titular de una doble proteccin jurdica: en tanto
vctima y en tanto nio o nia.

Cabe mencionar que la Convencin sobre los Derechos del Nio recoge
como su principio rector gua el inters superior del nio, que obliga a insti-
tuciones, tribunales, autoridades y rganos legislativos a considerar la mxima
satisfaccin de los derechos del NNA, as como la menor restriccin de ellos,
al momento de tomar medidas que los afecten.

Cillero5 define el inters superior del nio como la plena satisfaccin de sus
derechos, y constituye una garanta que asegura el ejercicio de otros derechos.
Por tanto, los nios, nias y adolescentes como intervinientes del proceso
penal, son titulares de cada uno de los derechos que la legislacin reconoce
a las vctimas y testigos y, para su ejercicio, la legislacin debe resguardar el
cumplimiento de los principios y derechos que rigen la infancia y adolescen-
cia contenidos en la CDN. Entre ellos destacan: inters superior del nio
(art. 3); derecho a ser odo en todo proceso judicial o administrativo, esto es,
de expresar su opinin libremente y ser escuchado en todos los asuntos que
le afecten (art. 12); derecho a recuperacin fsica y psicolgica y reintegra-
cin social del NNA que haya sido vctima de: cualquier forma de abandono,
explotacin o abuso (). Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo
en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad
del nio (art. 396). Como sostiene Castro7, de este derecho se deriva la clara

4 Beloff, Mary. El menor de edad vctima en el proceso judicial: garantas procesales y


deberes de prestacin positiva del Estado. En Acceso a la justicia de nios/as vcti-
mas. Proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes vctimas o testigos de
delitos o violencia Fucito, Marina editor, p. 23, 2014 [en lnea]. Disponible en: http://
bcn.cl/1qlb1 [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].
5 Cillero Bruol, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin inter-
nacional sobre los derechos del nio [en lnea]. Revista Justicia y Derechos del Nio
N1, Santiago de Chile, noviembre 1999, Disponible en: http://www.unicef.org/argen-
tina/spanish/ar_insumos_PEJusticiayderechos1.pdf[fecha de consulta: 18 de agosto de
2015].
6 Convencin de los Derechos del Nio Naciones Unidas 20 de noviembre de 1989 (en
lnea). Disponible en https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf
(fecha de consulta 18 de agosto de 2015)
7 Castro, Julio Csar. Cuando los nios tienen la palabra. A propsito de la validez de la
toma de sus dichos mediante un procedimiento diferenciado. Disponible en: Acceso
a la justicia de nios/as vctimas. Proteccin de los derechos de nios, nias y adoles-
centes vctimas o testigos de delitos o violencia Fucito, Marina editor, p. 23, 2014 [en
lnea]. Disponible en: http://bcn.cl/1qlb1 [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].

200
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

obligacin del Estado de impedir cualquier forma de re victimizacin o des-


proteccin durante y luego del proceso judicial8.
Precisamente en materia de entrevista investigativa, el Comit de Derechos
del Nio de Naciones Unidas, en su Observacin General N12 de 20099,
sobre el derecho del nio a ser escuchado, ha sealado que: No se puede
escuchar eficazmente a un nio cuando el entorno sea intimidatorio, hos-
til, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser
accesibles y apropiados para los nios. Debe prestarse especial atencin al
suministro y la transmisin de informacin adaptada a los nios, la prestacin
de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capa-
citacin del personal, el diseo de las salas de tribunal, la vestimenta de los
jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de proteccin visual y salas
de espera separadas.
En cuanto a la videograbacin, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo10 seala: Entre las medidas de proteccin, los Esta-
dos partes deben garantizar que todas las tomas de declaracin en las inves-
tigaciones penales de vctimas menores de edad, sean grabadas por medios
audiovisuales y puedan ser utilizadas como elementos de prueba en el proceso
penal, correspondiendo al derecho nacional determinar las normas procesales
para ello y su uso (art. 24.1).
En este orden de ideas, el Ministerio Pblico ha generado, desde hace ya
unos aos, todo un plan de capacitacin dirigido a fortalecer las competencias
de los Fiscales Adjuntos del pas y de los profesionales vinculados a las inves-
tigaciones de delitos sexuales, en la entrevista a las vctimas, a travs de cursos
de formacin.

De lo anterior da cuenta lo sealado por la Directora de Unidad de Deli-


tos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscala Nacional del Minis-
terio Pblico, Patricia Muoz Garca: En el oficio del Fiscal Nacional
dictado ya en el ao 2009 donde imparte criterios generales de actuacin
en delitos sexuales (N160/2009), indica que en el proceso investigativo,
el fiscal deber adoptar las medidas necesarias para que la vctima preste

8 Informe BCN: Declaracin video grabada de menores de edad. Estndares internaciona-


les y regulacin comparada. 2015.
9 Declaracin video grabada de menores de edad. Estndares internacionales y regulacin
comparada, lCRC/CGC/12, sobre el derecho del nio a ser escuchado. Aprobada por
el Comit en su 51 perodo de sesiones, 25 de mayo a 12 de junio de 2009 [en lnea].
Disponible en: http://bcn.cl/1qoef [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].
10 La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo establece normas mni-
mas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos de fecha
25/10/2012 [en lnea]. Disponible en: http://www.boe.es/doue/2012/315/L00057-00073.
pdf [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].

201
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

la menor cantidad de declaraciones posibles, evitando as la repeticin


innecesaria de esta diligencia. Con la misma intensidad con la que hemos
valorado la propuesta legislativa que busca disminuir la cantidad de entre-
vistas a las que son sometidos los nios, nias y adolescentes en el proceso
penal, hemos sostenido que esta la diligencia de la entrevista investigativa
no puede ser delegada a terceros, siendo el fiscal quien debe participar
personalmente en la toma de declaracin de la vctima, o bien encargar la
realizacin de la diligencia en funcionarios o profesionales especializados
del Ministerio Pblico, advierte la abogada. Por tal razn, desde el ao
2012, la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafami-
liar de la Fiscala Nacional ha impulsado un intenso y especfico programa
de capacitacin a fiscales, abogados asistentes, profesionales de las Unida-
des Regionales de Atencin a Vctimas y Testigos y funcionarios policia-
les en los mbitos relativos a la realizacin de la entrevista investigativa
utilizando la gua GEV, que constituye una valorada herramienta para
quienes deben substanciar o apoyar las investigaciones de esta naturaleza.
En la misma senda de preparacin y especializacin, el Ministerio Pblico
patrocina un proyecto Fondef pertenecientes a las Escuelas de Psicolo-
ga de la Universidad de Chile y la Universidad Catlica, cuyo objetivo
es disear un modelo de entrevista investigativa para las vctimas y un
sistema de entrenamiento para los entrevistadores que, en una primera
etapa, beneficiar a 15 profesionales de la Fiscala con la metodologa de
la experta internacional Martin Powell11.

Finalmente, valga tener claridad que la entrevista investigativa no constituye


una instancia pericial, y de ello se colige que tanto los objetivos y procedi-
mientos de una y otra son diversos.

2. Gua de Entrevista Investigativa con Nios, Nias y Adolescentes


Vctimas de Delitos Sexuales GEV
La Gua de Entrevista Investigativa con Nios, Nias y Adolescentes Vcti-
mas de Delitos Sexuales (en adelante, GEV) tiene como objetivos centrales
contar con un modelo de entrevista a la vctima que maximice la calidad y
cantidad de la informacin que puede ser levantada en esta instancia y, a la
vez, que dicho procedimiento posea los mnimos efectos victimizantes para la
persona afectada.

11 Entrevista a Directora de Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la


Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, Patricia Muoz Garca, Revista del Ministerio
Pblico de Chile 15 aos de Fiscala, Ao 7, Nmero 2, Santiago de Chile, Octubre
de 2014, en su pgina 18 [en lnea]. Disponible en: http file:///D:/Users/cduque/Down-
loads/Fiscalia%20octubre%202014%20(1).pdf [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].

202
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

Esta GEV tom como principal referencia para su elaboracin el protocolo


NICHD (200712), las directrices referidas en la Gua ABE (Achieving Best
Evidence in criminal proceedings, Home Office, 2000)13 y el Protocolo de
Entrevista Forense FIA (Del Estado de Michigan, 1998)14.
El trabajo en la elaboracin de la GEV en el Ministerio Pblico comenz
el ao 2010, el modelo propuesto que fue observado por fiscales y abogados
asesores posteriormente fue sometido a un pilotaje en una Fiscala y las con-
clusiones de dicho trabajo esencialmente fueron que la GEV cumple con los
objetivos que se propone (obtencin de informacin de calidad, reduccin en
la victimizacin secundaria asociada a la diligencia); se evala positivamente
contar con un registro videograbado de la entrevista; mejor posibilidad para
el establecimiento de rapport15; posibilidad de incorporar la videograbacin
como medio de prueba en audiencia.
Igualmente cabe agregar que a nivel de jurisprudencia, la GEV ha sido con-
siderada como una pauta objetiva y conocida, para la realizacin de entrevista
de vctimas NNA16.

3. Videograbacin de la Entrevista Investigativa de Nios, Nias y


Adolescentes
Es importante indicar que, por medio de la videograbacin de la entrevista
investigativa de la vctima, el Ministerio Pblico otorga la proteccin que

12 A structured forensic interview protocol improves the quality and informativeness of


investigative interviews with children: A review of research using the NICHD Investi-
gative Interview Protocol. Child Abuse & Neglect, 2007 31, pp. 1201 1231, (en lnea)
Disponible en: http://www.courts.state.md.us/family/pdfs/training/BIACHILD11.pdf
[fecha de consulta: 28 de julio de 2015].
13 Achieving Best Evidence in criminal proceedings, Home Office, 2000, Published
by Home Office Communication Directorate 2000 (en lnea) Disponible en http://
webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.homeoffice.gov.uk/documents/ach-
bect-evidence/guidance-for-witnesses?view=Binary (fecha de consulta 18 de Agosto
2015)
14 Protocolo de Entrevista Forense FIA del Estado de Michigan, 1998, (en lnea) Dis-
ponible en http://bscw.rediris.es/pub/bscw.cgi/d368331/Protocolo%20Entrevista%20
Forense.pdf, [fecha de consulta: 28 de julio de 2015].
15 El Rapport es el desarrollo de una relacin positiva entre entrevistador y entrevistado.
Martine B. Powell, Ronald P. Fisher, Rebecca Wright ENTREVISTA INVESTIGA-
TIVA. Cap. 2 de Psicologa y Derecho una perspectiva emprica Editado por Neil
Brewer y Kipling D. Williams, agosto 2007 (en lnea) Disponible en: http://www.
amparoyjusticia.cl/wp-content/files_mf/powell_entrevista_investigativa.pdf, (fecha de
consulta 18/08/2015)
16 Fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 4 de junio de 2012, Rol N673-2012,
con voto en contra del Ministro Claudio Pavez, quien estuvo por revocar la resolucin
recurrida. Ms adelante se analiza el fallo en detalle.

203
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

conforme la Constitucin y la ley debe brindar a sta, particularmente si se


trata de NNA. Igualmente a travs del registro audiovisual consta de forma
patente el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 12 N1 y 2 de la CDN,
la que va artculo 5 inciso 2 de la C.P.R. es norma de carcter constitucional.
La videograbacin permite entre otras cosas:
a) Observar al entrevistado (contenidos y expresiones no verbales).
b) Contar con un registro fidedigno de los contenidos verbales y analgicos
de la vctima.
c) Evita re-victimizar al NNA con mltiples entrevistas.
d) Revisin y anlisis de la entrevista por cualquier interviniente del proceso.
e) Acompaar la grabacin, como medio de prueba en las audiencias, sin
perjuicio que la vctima declare o no en las mismas.
Se sugiere, por tanto, videograbar las entrevistas investigativas, a menos que
el NNA lo objete o haya dificultades insuperables. En esta instancia corres-
ponde explicar al NNA, y a su adulto responsable, el propsito de la video-
grabacin, en forma acorde a su edad y nivel de comprensin, explicitando los
objetivos de sta, y su posible utilizacin posterior.
En materia de entrevista investigativa de nios, nias y adolescentes vctima
de delitos, la videograbacin tiene un importante uso a nivel internacional.
Por ello, y por las utilidades ya mencionadas, es que conjuntamente con el
desarrollo de la GEV, el Ministerio Pblico ha promovido el uso de esta
herramienta, como se da cuenta en el punto 4 de este documento.

4. Incorporacin de la Videograbacin de la Entrevista Investigativa de


Nios, Nias y Adolescentes
Como ya se ha sealado, el Ministerio Pblico se encuentra en un trabajo
permanente dirigido a disminuir la victimizacin secundaria, particularmente
respecto de los NNA. Un ejemplo de ello es la realizacin de las entrevistas
investigativas, efectuadas por Fiscales y/o funcionarios del Ministerio Pblico
utilizando como instrumento la GEV y con registro videograbado de la dili-
gencia. Producto de esta labor, es que se ha acompaado en juicio oral la
videograbacin de las mismas, con el objeto de poder entregar al Tribunal
Oral el relato de la vctima, y su comportamiento, al momento de iniciada la
investigacin.
A continuacin, se abordar la naturaleza jurdica de la videograbacin, la
forma como ella se incorpora en juicio oral y el pronunciamiento jurispruden-
cial existente sobre esta materia.

204
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

4.1 Naturaleza jurdica y forma de incorporacin


Cuando el soporte que contiene la entrevista investigativa de la vctima
durante la etapa investigativa es una videograbacin, la naturaleza jurdica de
ella, en trminos del Cdigo Procesal Penal, es la de Otro Medio de Prueba,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 333 del referido cuerpo legal, por
tanto su incorporacin en juicio oral, se realiza a travs de su reproduccin
por el medio ms idneo.
La videograbacin como medio de prueba permite conocer el contenido del
relato de la vctima al momento de iniciada la investigacin, su comporta-
miento y la forma de ser entrevistada por el Ministerio Pblico, por ello nos
encontramos ante un medio de prueba pertinente que permitir que tanto el
Tribunal como la defensa puedan evaluar los puntos mencionados.
En este orden de ideas, cabe agregar que la videograbacin no es una prueba
anticipada, como la contemplada en los artculos 191 y 191 bis del CPP, sino
que es otro medio de prueba en que consta el estado de la vctima al momento
de la inicial entrevista investigativa.

4.2 Jurisprudencia
En torno a la incorporacin de la videograbacin de la entrevista investigativa
de NNA como medio de prueba en juicio oral, se ha generado jurisprudencia,
especficamente de Corte de Apelaciones, cuando la defensa en la audiencia
de preparacin de juicio oral ha efectuado la alegacin de su exclusin y el
Tribunal de Garanta ha dado lugar a ella. Ante dicha circunstancia, el Minis-
terio Pblico ha deducido el correspondiente recurso de apelacin y es as
que podemos dar cuenta de jurisprudencia de la Corte de Apelaciones San
Miguel y Santiago, a saber:
Corte de Apelaciones de San Miguel, de 25 de octubre de 2011, Rol
N1315-2011. Revoca la resolucin recurrida
11.- Que de las consideraciones que esgrime la juez a quo en su resolucin es fcil
inferir y concluir que cualquiera sean los trminos que durante la audiencia del jui-
cio oral se adopten para aminorar la presin a que puede quedar expuesto un menor
de tan corta edad merced de los interrogatorios, siempre constituir un riesgo que
configura la doble victimizacin, all la juez puntualice actualmente lo que rige
son las normas del Cdigo Procesal Penal para la generalidad de los casos, sin que
haya excepciones particulares para el caso de abusos de nios an de tan pequea
edad. Esta circunstancia podra implicar que de la personalidad del infante, por
las ms explicables consideraciones, se aduee un mutismo o cualquier otra reac-
cin o motivo difcil de superar que le impidiere algn desempeo en el juicio. De
ah que, atento adems a la calidad de vctima que le asiste al sealado menor,
no resulta procedente objetar la pertinencia del medio de prueba excluido por esta

205
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

causal, a mayor abundamiento si se tiene en vista cual es el inters probatorio que


despierta para el Ministerio Pblico en su libelo de recurso.

13.- Que la prueba ofrecida por el Ministerio Pblico, a juicio de esta Corte, es per-
tinente, aporta antecedentes acerca de la forma de comisin del hecho punible y no se
encuentra dentro de aquellas que el artculo 276 del Cdigo Procesal Penal permite
excluir del auto de apertura proveniente de actuaciones o diligencias que hubieren
sido declaradas nulas y aquellas obtenidas con inobservancia de garantas funda-
mentales, y ninguna de estas posibilidades previstas por la ley al efecto concuerdan
con los elementos de prueba en cuestin.

14.- Que, a mayor abundamiento, tampoco resulta sustentable para efectos de la


exclusin del medio de prueba recurrir al amparo del art. 334 inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal puesto que all se hace referencia a determinados antecedentes que
precisan de una lectura, tal como reza la prohibicin que sirve de ttulo de la citada
disposicin legal; aspecto que, como es evidente, los CDs que contienen una video-
grabacin no son susceptibles de ser ledos en los trminos que reza la norma legal
citada.

Corte de Apelaciones de San Miguel, de 4 de junio de 2012, Rol


N673-2012. Confirma resolucin que excluye grabaciones, con el voto
en contra del Ministro Claudio Pavez, quien estuvo por revocar la reso-
lucin recurrida

Voto de mayora:

7... Que si bien en la especie el principio del inters superior del nio resulta ple-
namente aplicable atendida la edad de las vctimas, no es menos cierto que dicho
inters, en lo que respecta a la doble exposicin al dao o situaciones conexas, ha de
resguardarse evitando si es posible la transgresin de otros principios igualmente
trascedentes, como lo es derecho a la intervencin de la defensa, sobre todo cuando
no eran incompatibles en el momento en que se grabaron los videos o ejecutaron las
transcripciones ofrecidas como pruebas y excluidas y bastaba entonces hacer posible
la presencia del defensor en las actuaciones correspondientes.

Acordada con el voto en contra del Ministro Claudio Pavez, quien estuvo
por revocar la resolucin recurrida, teniendo presente las siguientes
consideraciones:

2 Que del estudio de los antecedentes y de los trminos en que se ha planteado el


recurso, es inconcuso que la prueba excluida no proviene de actuaciones o diligencias
que hubiesen sido declaradas nulas; que la defensa contando con la informacin per-
tinente nunca reclam por va de nulidad; que tampoco fue obtenida con inobser-
vancia de garantas fundamentales; que las entrevistas de las vctimas, menores de
edad en la oportunidad se practic respetando estndares internacional en relacin
a la doble o triple victimizacin, de acuerdo a la Gua de Entrevista de Vctimas,

206
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

pauta objetiva y conocida, contando con el consentimiento de las vctimas y de quie-


nes detenta su cuidado
3 Que si bien, se estimare que se infringe el derecho de defensa, con la incorporacin
de las actuaciones objetados, es necesario advertir que las menores encabezan la lista
de probanzas a rendir en el respectivo juicio oral, de modo tal que el defensor podr
participar en el interrogatorio y contrainterrogatorio pertinente, as los videos refe-
ridos en ningn caso afectar los derechos del imputado y su defensa, siendo digno
de destacar que la versin dada por las ofendidas y tal como lo ha sealado el ente
persecutor persiguen demostrar el dao experimentada por las menores al sufrir
experiencias traumticas del abuso o explotacin sexual comercial, no siendo ellas
testigos de cargo;
5 Que la prueba ofrecida por el Ministerio Pblico a juicio de este disidente es per-
tinente, aporta antecedentes tiles para hacer justicia a las menores ofendidas con los
delitos de naturaleza sexual y no se encuentra dentro de aquellas que el artculo 276
del Cdigo Procesal Penal permite excluir del auto de apertura.
8 Que por otra parte es necesario tener en cuenta, ms all de una interpretacin
restrictiva de las normas que regulan la materia la naturaleza de los hechos incri-
minados y que se est en presencia de menores ofendidas, y as cobra importancia
el principio del inters superior del menor, reconocido mundialmente, frente a una
aplicacin sesgada del artculo 334 ya citado, que resulta inoperante como se dijo en
el motivo sexto de este voto de minora.
Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de enero de 2014, Rol
N3345-2013. Revoca la resolucin recurrida (Operacin Heidi)
Santiago, seis de enero de dos mil catorce.
Vistos y odos los intervinientes:
Teniendo presente lo expuesto por los intervinientes, y que en el tema que no pre-
ocupa, exclusin de prueba, no se ha solicitado la nulidad de la inclusin de esta
prueba con anterioridad; que estamos en un contexto de imputacin de delitos de
connotacin sexual donde las vctimas son menores de edad y stos como poltica de
Estado, tanto chilena como internacional, se supone que deben ser protegidos y por lo
tanto, tratados de manera que queden debidamente garantizados sus derechos, tanto
es as, que en el caso de menores imputados hay una Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, con la idea de tratarlos de manera mucho ms disminuida en la forma
como se les castiga porque se entiende que son personas qua an no estn debida-
mente formadas; con mayor razn si nos encontramos con menores de edad que son
vctimas en una situacin de abuso o delito de connotacin sexual, estos menores
tambin deben ser debidamente protegidos, y es as que nuestro pas ha suscrito la
Convencin de Derechos del Nio como Tratado Internacional que nos obliga a
preocuparnos de proteger a estos menores y una forma de protegerlos es evitar la vic-
timizacin secundaria, y se victima a los menores cuando se les hace declarar tantas

207
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

veces cuantas estimen las partes que deban declarar, se les hace repetir de manera
constante y revivir los hechos que sufrieron.
En consecuencia, tanto del punto de vista de proteccin al menor y de la normativa
internacional como de la normativa nacional, hay un estatuto especial para proteger
a los menores. En cuanto a las normas del Cdigo Procesal Penal invocadas por
los defensores, se refiere a la reproduccin de testigos y peritos, y estamos frente a
vctimas menores de edad, por lo tanto su trato debe ser de proteccin, se revoca la
resolucin en alzada, y se ordena incluir la prueba que se denomina otros medios de
prueba, correspondientes a los cds con las declaraciones de los menores.
Como conclusin de la jurisprudencia expuesta, se puede indicar:
a) Que nuestro pas ha suscrito la Convencin de Derechos del Nio como
Tratado Internacional que obliga a todos los agentes del Estado a preo-
cuparse de proteger a los NNA y una forma de protegerlos es evitar su
victimizacin secundaria.
b) Desde el punto de vista de proteccin de los NNA, analizando la norma-
tiva internacional y nacional, es indiscutible la existencia de un estatuto
especial para protegerlos.
c) Que la videograbacin es pertinente, pues aporta antecedentes acerca de la
forma de comisin del hecho punible y no se encuentra dentro de aquellas
situaciones contempladas en el artculo 276 del Cdigo Procesal Penal.
d) Toda vez que la declaracin de la vctima est en la lista de probanzas a
rendir en el respectivo juicio oral, el defensor podr participar en el inte-
rrogatorio y contrainterrogatorio pertinente durante el juicio oral, as los
videos referidos en ningn caso afectarn los derechos del imputado y su
defensa.
e) Que las entrevistas de las vctimas menores de edad se practicaron respe-
tando estndares internacionales en relacin a la doble o triple victimi-
zacin, de acuerdo a la Gua de Entrevista de Vctimas, pauta objetiva
y conocida, contando con el consentimiento de las vctimas y de quienes
detentan su cuidado.

5. Proyecto de ley que regula entrevistas grabadas en vdeo y otras


medidas de resguardo a menores de edad vctimas de delitos
sexuales, Boletn N9.245-07

5.1 Proyecto original


Este proyecto ingres va Mensaje Presidencial al Congreso Nacional,
particularmente al Senado, con fecha 22 de enero del ao 2014 sealando:

208
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

a) Antecedentes de la iniciativa
De forma extractada y resumida se puede dar cuenta que el Proyecto
seala como antecedentes del mismo los siguientes: Para un menor de
edad, la agresin sexual se presenta con una fuerza desestabilizadora
inconmensurable, involucrando aspectos afectivos, conductuales y relacio-
nales altamente confusos, que no sabe cmo juzgar y ante los cuales no
tiene las herramientas para responder adecuadamente. Ahora bien, a lo
anterior debe agregarse que las consecuencias de la experiencia primaria
de victimizacin muchas veces se ven agravadas por el efecto nocivo de
las reacciones inadecuadas del entorno a la situacin de la vctima. Este
fenmeno ha sido denominado victimizacin secundaria y consiste en
el sufrimiento que experimenta la vctima en su paso por las diferentes
instancias del sistema procesal penal y por las reacciones de su entorno
social, lo cual ha sido reconocido como uno de los efectos ms nocivos de
la victimizacin por las Naciones Unidas (1999).

Por ltimo, es menester sealar que la legislacin chilena sobre la materia


actualmente vigente no contempla disposiciones tendientes a aminorar la vic-
timizacin secundaria de los menores de edad vctimas de abusos sexuales,
con la sola excepcin de la norma contenida en el artculo 191 bis del Cdigo
Procesal Penal. Dicha disposicin permite la toma de declaracin anticipada
de vctimas de delitos sexuales que sean menores de edad y puede resultar de
mucha utilidad en determinadas situaciones. Sin embargo, el enfrentamiento
de un menor de edad vctima de un delito sexual con el proceso penal, es un
fenmeno que posee aristas, particularidades y complejidades que exceden en
mucho el beneficio que dicha norma es capaz de reportar, por lo que sta
resulta del todo insuficiente para proporcionar una proteccin ntegra de los
derechos y la integridad psquica y social de la vctima durante su interven-
cin en el procedimiento penal17.

b) Objetivo del Proyecto


Como principal objetivo se indica: La elaboracin de modificaciones nor-
mativas tendientes a consagrar un abordaje adecuado de la problemtica por
parte de la institucionalidad, con miras a minimizar la victimizacin secun-
daria y dar un mayor y efectivo resguardo a los derechos de las vctimas de
delitos sexuales que sean menores de dieciocho aos18.

17 Mensaje Presidencial del Proyecto de le ley que regula entrevistas grabadas en vdeo
y otras medidas de resguardo a menores de edad vctimas de delitos sexuales, Boletn
N9.245-07 [en lnea]. Disponible en:http://www.senado.cl/appsenado/templates/trami-
tacion/index.php [fecha de consulta: 6 de julio de 2015].
18 Ibd., p. 8.

209
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

c) Contenido del Proyecto

Regula la actuacin del NNA a travs del proceso en sus diversas instan-
cias, desde los primeros contactos con la institucionalidad hasta el momento
en que presta sus declaraciones. Se indica que la declaracin ser recibida,
mediante una entrevista investigativa videograbada contemplando, tambin,
una entrevista judicial videograbada. Dentro de esta temtica, se hace referen-
cia a la implementacin de las salas donde se llevarn a cabo las entrevistas y
los requisitos tecnolgicos del registro audiovisual.

5.2 Indicaciones al Proyecto Ley


Con fecha 20 de mayo del 2015, el Senado, en discusin general, aprob en
general el proyecto y fij plazo para indicaciones. Con fecha 6 de marzo del
2015, el Poder Ejecutivo present indicaciones para sustituir todo el pro-
yecto19 y sealar, bsicamente, lo siguiente en torno a la materia que aborda este
artculo:

a) Objeto de la Ley

Evitar la victimizacin secundaria de nios, nias o adolescentes, que han


sido vctimas o testigos de uno o ms hechos que puedan ser calificados de
delitos contra la integridad sexual (Art. 1).

b) Eficacia del proceso

Se debern optimizar las oportunidades de obtener pruebas, armonizando los


derechos y garantas de todos los intervinientes en el proceso, evitando la rea-
lizacin de diligencias innecesarias o que afecten gravemente la salud fsica o
psquica de la vctima o el testigo (Art. 6).

c) Objeto de la entrevista investigativa videograbada

La entrevista investigativa tendr como propsito disponer de anteceden-


tes que puedan orientar el desarrollo de la investigacin penal a travs de la
informacin que el nio, nia o adolescente entregue de los hechos denun-
ciados y de sus caractersticas, cualquiera sea la forma en que sta se exprese,
y deber ser videograbada segn lo dispuesto en el artculo 44 de la presente
ley (Art. 22).

19 Indicaciones del Poder Ejecutivo de fecha 06/03/2015 [en lnea]. Disponible en: http://
www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php [fecha de consulta: 6 julio
de 2015].

210
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

d) Del desarrollo de la entrevista investigativa videograbada


La entrevista investigativa se desarrollar en una sala que cumpla con lo pre-
visto en el artculo 51 de esta ley, y en la que slo estarn presentes el entrevis-
tador y el nio, nia o adolescente. Sin perjuicio de lo anterior, por necesidad
o requerimientos especiales del nio, nia o adolescente, el fiscal podr auto-
rizar que ste sea acompaado por un adulto de su confianza, o bien, que sea
asistido por un traductor o intrprete u otro profesional idneo (Art. 26).

e) Reproduccin de la entrevista
La entrevista investigativa videograbada constituir una declaracin que podr
reproducirse en el juicio oral, siempre que haya sido realizada de acuerdo a los
requisitos previstos en la presente ley en lo relativo al entrevistador, al lugar
de la entrevista y al registro. Esta prueba ser incorporada en el juicio oral a
travs del soporte en que conste la videograbacin, conforme a lo establecido
en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal (Art. 30).

f) Del registro de la entrevista investigativa y judicial


La entrevista investigativa y la entrevista judicial sern videograbadas a travs
de medios tecnolgicos idneos que permitan su reproduccin ntegra y fide-
digna (Art. 46).

5.3 Estado actual de la tramitacin del Proyecto


Actualmente el proyecto se encuentra en Primer Trmite Constitucional y
con suma urgencia, a cargo de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Jus-
ticia y Reglamento del Senado.
El proyecto ha avanzado desde su presentacin, al acoger posturas de institu-
ciones del mismo Ejecutivo como de otros miembros relevantes, entre ellos,
el Ministerio Pblico, quien a travs de su Fiscal Nacional ha pronunciado
observaciones tanto al proyecto original como a las indicaciones presentadas
con posterioridad.
Podemos observar que ambos textos recogen y estiman de utilidad, para dis-
minuir la victimizacin secundaria, la entrevista investigativa video grabada y
que ella siempre pueda ser conocida por los Tribunales Orales.

6. Conclusiones
Conforme a la experiencia y conocimientos en esta materia, actualmente
nuestro pas est en un proceso en que se estn asentando las definiciones
para que los NNA que deban intervenir en el proceso penal, ya sea como
vctimas o testigos, lo hagan en condiciones adecuadas a su desarrollo tanto

211
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

fsico y emocional, permitiendo, de manera real, el adecuado ejercicio de sus


derechos y protegerlos, evitando la victimizacin secundaria.
Lo anterior ha motivado el actuar del Ministerio Pblico y el pronuncia-
miento de Tribunales sobre el particular. En esta lnea, el Poder Ejecutivo
recoge esta realidad y genera un proyecto legal que instala definitivamente
la materia, en la lnea de reconocer a NNA vctimas y testigos de delitos
sexuales el derecho a un trato adecuado, tanto en su calidad de NNA, como
de vctimas, por lo que se espera que el Poder Legislativo, por medio de la ley,
que permita brindar a NNA de nuestro pas un acceso a la justicia, sin trabas
y adecuado.

212
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

AMENAZAS: LA PRIMERA AGRESIN AL INTERIOR DE LA FAMILIA

Giannina Mariela Mondino Barrera

I. Cuestiones Previas
El presente artculo tiene por objeto dar conocer las tendencias jurispruden-
ciales sobre el delito de amenazas en contexto de violencia intrafamiliar. Se
analizarn las sentencias ms relevantes dictadas por las Cortes de Apelacio-
nes del pas en los ltimos cinco aos en las temticas relativas a su naturaleza
jurdica, requisitos para la configuracin del tipo penal y el fenmeno de la
retractacin.
Previo al estudio de las sentencias es importante consignar que, segn el
diccionario de la Real Academia, amenazar es intimidar a alguien con el
anuncio de la provocacin de un mal grave para l o su familia. En nuestra
legislacin, este delito se encuentra regulado en los artculos 296 a 298 del
Cdigo Penal. Se distingue dos tipos de amenazas, de acuerdo a lo sealado
por los profesores Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez:
1. Amenazas de un mal que constituye delito: siempre sera el caso del
artculo 296 del CP, con independencia de si la amenaza es inminente o
futura, a menos que la amenaza constituyera un elemento de un delito ms
grave, ej. Violacin o robo con intimidacin.
2. Amenazas de un mal no constitutivo de delito: se comprender dentro del
artculo 297, siempre que se trate de un mal que afecte los intereses per-
sonalsimos a que se refiere el art. 296 CP: persona, honra o propiedad del
amenazado o su familia, con independencia de si la amenaza es inminente
o futura.
Las amenazas de hechos constitutivos de delitos se encuentran reguladas en
el artculo 296 del Cdigo Penal, que seala: El que amenazare seriamente
a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o pro-
piedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes apa-
rezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado.... Dicho artculo
est compuesto por tres numerales, los dos primeros se refieren a las ame-
nazas condicionales, cuya sancin depende de si la amenaza proferida por el
sujeto activo obtuvo su propsito o no. En el caso que el sujeto activo logre su
objetivo, la sancin es de presidio menor en sus grados medio a mximo; en
caso contrario, es presidio menor en sus grados mnimo a medio. Respecto al
numeral 3, esto es, amenazas no condicionadas, las ms frecuentes en mate-
ria de violencia intrafamiliar, se sancionan con presidio menor en su grado
mnimo.

213
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Las amenazas de hechos que no constituyen delitos se encuentran reguladas


en el artculo 297 del Cdigo Penal. En l se indica: las amenazas de un
mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los nmeros 1
o 2 del artculo anterior, sern castigadas. En este caso, lo nico que se
sanciona es la amenaza sujeta al cumplimiento de una condicin. Por tanto,
las amenazas de un mal que no constituya delito y que no estn sujetas a una
condicin son hechos atpicos.

De las definiciones contenidas en los artculos anteriores, podemos concluir


que para configurar el delito de amenazas se requiere:

1.- Que la amenaza recaiga en la persona, honra o propiedad del amenazado


o de su familia. No hay amenaza si una persona interpela a otra sealn-
dole que lo demandar si no le paga lo que le debe, porque en este caso se
est ejerciendo un derecho y no se afectan los bienes que la ley seala o su
afectacin es legtima, y,

2.- Que la amenaza sea seria y verosmil.

El objetivo de nuestro legislador al definir las amenazas en los trminos ya


expuestos, es excluir aquellas amenazas insignificantes que a menudo se
hacen sin nimo de llevarlas a cabo y sin que infundan temor alguno al que
los oye.

En relacin a la violencia intrafamiliar, la ley 20.066 en su artculo 5, ha


sealado que: ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido
la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la cola-
teral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual
conviviente.

Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el


inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre
persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo
el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familia.

Es importante sealar que el bien jurdico protegido en el delito de amena-


zas, no es un tema tratado directamente por nuestros tribunales superiores de
justicia, se puede desprender de la lectura de los fallos y de lo manifestado por
la doctrina que el bien que se protege es la seguridad personal y la libertad
de auto-determinarse. Entendemos la libertad de auto-determinarse, como
aquella que afecta a la formacin de voluntad, es decir frente a la amenaza,
la vctima evala los distintos motivos que servirn de base para la toma de
decisin. Por su parte la seguridad personal, se refiere a aquella exposicin de
un mal por parte de la vctima.

214
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

Una vez conceptualizado el delito de amenazas en contexto de violencia


intrafamiliar, y antes de introducirnos de lleno a su anlisis, es relevante indi-
car que las amenazas constituyen la primera agresin al interior de la familia,
es la primera manifestacin de violencia, que puede llegar a ser ms severa. A
ello se suma que este delito es de difcil acreditacin, dada las exigencias tpi-
cas del ilcito, concluyendo as un alto porcentaje de investigaciones penales
por algunos de los mecanismos otorgados por el principio de selectividad que
otorga la ley a los fiscales.

De ah la importancia de sistematizar y dar a conocer las tendencias de las


Cortes de Apelaciones del pas, durante los ltimos cinco aos, sobre el delito
de amenazas en contexto de violencia intrafamiliar.

II. Naturaleza Jurdica del delito de amenazas en contexto de VIF


El delito de amenazas, durante el siglo XX, se consider como un delito de
accin privada, es decir, la titularidad de la accin slo le corresponda al
ofendido por el delito, como impulsor de la accin penal.

Hoy la situacin ha cambiado, y bastante. La discusin se centra en determi-


nar si los delitos cometidos en contexto de violencia intrafamiliar, indepen-
diente de qu delito sea, emanan de una accin de previa instancia particular
o derechamente de una accin pblica. Algunos tribunales de Justicia con
competencia en lo penal, han considerado que la accin emanada de dichos
delitos, es de previa instancia particular, lo que quiere decir que no podr
procederse de oficio, a menos a que el ofendido hubiere denunciado el hecho
a la Justicia, al Ministerio Pblico o la polica.

El fundamento de esta postura, dice relacin con lo establecido en el primer


prrafo del artculo 54 del Cdigo Procesal Penal, que seala: Delitos de
accin pblica previa instancia particular. En los delitos de accin pblica
previa instancia particular no podr procederse de oficio sin que, a lo menos,
el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministe-
rio pblico o a la polica.

Tales delitos son:

a) Las lesiones previstas en los artculos 399 y 494, nmero 5, del Cdigo
Penal;

b) La violacin de domicilio;

c) La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247, inciso segundo,


del Cdigo Penal;

d) Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal;

215
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

e) Los previstos en la ley N19.039, que establece normas aplicables a los pri-
vilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial;

f ) La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado


hubiere estado o estuviere empleado, y

g) Los que otras leyes sealaren en forma expresa.

A falta del ofendido por el delito, podrn denunciar el hecho las personas
indicadas en el inciso segundo del artculo 108, de conformidad a lo previsto
en esa disposicin.

Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la


denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por l se encontraren impo-
sibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho, el ministerio
pblico podr proceder de oficio.

Iniciado el procedimiento, ste se tramitar de acuerdo con las normas gene-


rales relativas a los delitos de accin pblica.

Otra corriente en esta materia, es considerar que la accin emanada de delitos


en contexto de violencia intrafamiliar, tiene una naturaleza jurdica pblica.
Para comprender esta corriente, es necesario entender el fenmeno de la vio-
lencia en su contexto real o material, siendo til realizar un anlisis sistem-
tico de las normas relativas a la violencia intrafamiliar. Los principales textos
legales que abordan la materia son la ley 19.968 que Crea los Tribunales de
Familia y la ley 20.066 que Establece la Ley de Violencia Intrafamiliar.
Ambas tienen el carcter de leyes especiales y fueron dictadas en considera-
cin a la gravedad del fenmeno de la violencia intrafamiliar y la necesidad de
tutelar esta rea del derecho.

De acuerdo con la historia de la ley 20.066, el mbito proteccional de las


vctimas debe estar orientado, incluso, a impedir la disponibilidad de la accin
penal por parte de las vctimas, entendiendo que su eventual perdn al ofen-
dido por el hecho ocurrido, se encuentra viciado, no pudiendo ser otorgado
de forma libre en razn al contexto de violencia en el que se ha generado. En
el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, con fecha 24
de octubre de 2012, ha sealado que: las modificaciones introducidas por
la ley 20.066, son posteriores al artculo 54 del Cdigo Procesal Penal, de
manera que, demostrado como est, a travs de su normativa, que la violencia
intrafamiliar recibe un tratamiento integrado por los sistemas penales y de
familia, dentro del cual el inicio del procedimiento de los delitos de violencia
intrafamiliar, no est determinado por la actividad exclusiva del ofendido o de
las personas autorizadas a proceder por l, ha de concluirse que los delitos de
lesiones especficos del artculo 399 en relacin a las personas referidas en el
artculo 400 del Cdigo Penal y 5 de la ley 20.066 y 494 N5 del referido

216
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

Cdigo en relacin al artculo 5 de la ley 20.066, que integran el sistema


jurdico penal sobre la materia, son de accin pblica.
Finalmente, en base a los debates antes mencionados, consideramos que es
ilgico sostener que el artculo 54 de Cdigo Procesal Penal, prima sobre
normas de carcter especial. Lo anterior por los principios de especialidad y
temporalidad. Los artculos 82 y 84 de ley N19.968, contenidos en el prrafo
2 del ttulo IV Del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafami-
liar, prevalecen por sobre la regla del artculo 54 del Cdigo Procesal Penal,
por ser especiales en cuanto a la materia que regulan. Adems la ley N19.968
es posterior al establecimiento del artculo 54 del Cdigo Procesal Penal.
Respecto a este punto, se realizar un anlisis de la sentencia que a continua-
cin se detalla:
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 20
de marzo de 2014.
Rol N: 133-2014
RUC: 140041886-3
La Defensora Penal Pblica dedujo recurso de Apelacin en contra de la
sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Letras y Garanta de Pangui-
pulli, de fecha 27 de febrero de 2014. Dicho tribunal rechaz la solicitud de
la defensa de sobreseer definitivamente la causa, fundada en el hecho que
con fecha 27 de febrero de 2014 se celebr audiencia de Juicio Oral en pro-
cedimiento simplificado; oportunidad en que la vctima manifest que haba
perdonado al imputado y que deseaba reanudar la convivencia con ste. Esta
situacin, a ojos de la defensa, fue suficiente para solicitar el sobreseimiento
definitivo fundado en el artculo 19 del Cdigo Penal.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en el considerando cuarto del fallo en
comento seala que: la causal de extincin de responsabilidad penal denomi-
nado perdn del ofendido que contempla el artculo 19 del Cdigo Penal, se
encuentra reservado exclusivamente para aquellos delitos que no pueden per-
seguirse sin previa denuncia o consentimiento del agraviado. Luego, corres-
ponde resolver si los ilcitos por los cuales fue requerido el encartado, son
susceptibles de ser calificados como delitos que no pueden perseguirse sin
previa denuncia del agraviado y que hacen procedente la causal de extincin
de la responsabilidad penal en estudio.
Lo anterior coincide con lo expresado tanto por la doctrina, como por el
Ministerio Pblico, entendiendo que el perdn del ofendido slo se confi-
gurara como causal de extincin de responsabilidad penal respecto de aque-
llos delitos cuya accin sea privada. El profesor Garrido Montt nos ilustra al
respecto y nos indica: siendo la accin penal de naturaleza privada, es com-

217
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

prensible que se haya aceptado que el perdn del ofendido y la reconciliacin


releven de pena al acusado.

Siguiendo con el anlisis de la sentencia, el encartado fue requerido por el


Ministerio Pblico por los delitos de lesiones menos graves y amenazas no
condicionales en contexto de violencia intrafamiliar. La Corte de Apelacio-
nes sostiene que este tipo de delitos no pueden calificarse como ilcitos que
requieran la sola denuncia o consentimiento de ofendido para ser perseguidos.
Lo anterior lo fund en el segundo prrafo del artculo 54 del Cdigo Proce-
sal Penal, el cual no establece de manera privativa y exclusiva la denuncia de
la vctima, como requisito previo para el ejercicio de la accin penal pblica.

En ese mismo orden de ideas, la Corte de Apelaciones de Valdivia sostiene


que debe considerarse que los delitos perseguidos no son lesiones menos gra-
ves y amenazas comunes, sino que lo son en contexto de violencia intrafa-
miliar, los que adems deben ser denunciados de manera obligatoria por las
personas sealadas en el artculo 84 de la ley N19.968. Lo anterior, confirma
que se trata de ilcitos que no exigen para su averiguacin la denuncia nica
del ofendido.

Finalmente, la Corte de Apelaciones, destaca el elevado estndar proteccional


que entrega nuestra legislacin a las vctimas de delitos cometidos en con-
texto de violencia intrafamiliar, considerando que dichos delitos, tienen una
naturaleza jurdica distinta, esto por el bien jurdico transgredido (seguridad
individual y libertad de auto-determinarse). En consecuencia, aceptar la tesis
de la defensa, es afectar todo el rgimen de ayuda y proteccin que ampara
a la vctima, puesto que es sabido que la voluntad de sta, muchas veces se
encuentra limitada por la propia dinmica de la violencia que la precede. Lo
anterior, es concordante con lo sealado en la Convencin de Belem do Para,
en la cual se afirma que la violencia contra la mujer limita total o parcial-
mente el ejercicio de sus derechos.

La Corte de Apelaciones de Valdivia confirma la sentencia dictada por el


Juzgado de Letras y Garanta de Panguipulli.

III. Requisitos del delito de amenazas


A este respecto se puede sealar que la comisin redactora del Cdigo Penal,
a instancias de Pacheco, agreg al artculo 296, la expresin seriamente, y la
frase siempre que por lo antecedentes aparezca verosmil la consumacin del
delito. De esta manera se estaran excluyendo todas aquellas amenazas hechas
en tono de broma, insignificantes, dichos sin premeditacin, que no infunden
temor, no crebles por quienes las escuchan, alejadas de la realidad o hechas en
momentos de exaltacin.

218
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

Si la seriedad de la amenaza se refiere a su existencia como tal, la verosimi-


litud en cambio, lo hace respecto del mal con que se amenaza, debe tratarse
de un mal que, por la forma y circunstancia en que se le seale a vctima, sea
para ella creble su realizacin futura atendida la situacin concreta en que se
encuentre.

Nos detendremos en las amenazas proferidas en perodos de exaltacin,


puesto que muchos defensores privados y pblicos han intentado convencer,
tanto a los tribunales con competencia en lo penal, como a las Cortes de Ape-
laciones del pas, que las amenazas articuladas en momentos de exaltacin
no son constitutivas de delito. Tanto es as, que la Corte de Apelaciones de
Valparaso, con fecha 23 de noviembre de 2012, acogi el recurso de nuli-
dad interpuesto por la defensa, indicando como fundamento de su decisin
que: los insultos en el contexto de actos propios de violencia intrafamiliar,
donde incluso se amenaza de muerte, no constituyen por s solos indicios
de tal magnitud que conduzcan a tipificar el delito del artculo 296 N3 del
Cdigo Penal, pues las mximas de la experiencia permiten demostrar que es
de ordinaria ocurrencia que las discusiones familiares estn inmersas en actos
pasionales e irracionales que elevan los niveles de la discusin verbal profi-
rindose amenazas o provocaciones que normalmente no se concretan; todo
lo cual obliga al sentenciador a justificar con rigor la comisin del delito.

No compartimos lo razonado por la Corte de Apelaciones de Valparaso,


por cuanto las amenazas proferidas en contexto de violencia intrafamiliar, y
particularmente tratndose de casos violencia de gnero, no constituyen
bajo ningn pretexto palabras de ordinaria ocurrencia, sin intencin real
de causar un dao, por el contrario, se dan en un contexto de dominacin,
sometimiento y supremaca de poder del agresor, respecto de la vctima. En
consecuencia, y relacionado con el ciclo de violencia, las amenazas consti-
tuyen la primera manifestacin concreta y seria de la violencia al interior de
la familia, que por regla general es seguida por una serie de agresiones fsicas,
que pueden terminar en la muerte.

La jurisprudencia nacional no es unnime en relacin con este anlisis. Algu-


nas Cortes de Apelaciones del pas han sido categricas en sealar que, para
acreditar el requisito de verosimilitud, debe estarse a los hechos y a las cir-
cunstancias desde la perspectiva de la vctima. En ese sentido, no se podra
descartar el delito de amenazas en contexto de VIF, bajo el pretexto de que
stas fueron expresadas en situaciones de exaltacin al interior de la fami-
lia, toda vez que aquello implicara contravenir toda nuestra legislacin. Esta
situacin la podemos ejemplificar pensando en una vctima que ha sido gol-
peada anteriormente por su marido y es amenazada de muerte por el agre-
sor. En este caso tpico de amenazas, entendemos que desde la ptica de la
vctima, es posible que sea agredida por su marido, por lo que estamos ante

219
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

una amenaza verdadera, aun cuando haya sido articulada en una discusin de
pareja.
En relacin al requisito de seriedad, el fiscal del Ministerio Pblico Juan
Yez ha planteado que la amenaza debe ser tan seria, que desde el primer
momento pueda llevar a la vctima a auto-determinarse de tal forma, que rea-
lice conductas que solo tenga por objeto satisfacer el ofensor.
En consecuencia, los requisitos de las amenazas se manifiestan, precisamente
en el control de la conducta de la vctima, porque la mayora de las veces, este
delito logra regular el comportamiento de sta, sin que sea necesario que se
concrete el mal con que se amenaza.
Nos parece pertinente analizar las sentencias que a continuacin se detallan,
pronunciadas por las Cortes de Apelaciones del pas, que ejemplifican los
requisitos del delito de amenazas y las problemticas que surgen a su respecto.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15
de Mayo de 2012.
Rol N859-2012
RUC: 1000083175-7
El Ministerio Pblico interpuso recurso de nulidad en contra de la senten-
cia definitiva dictada por el Segundo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago,
de fecha 19 de marzo de 2012, que absuelve al imputado de los delitos de
amenazas en contexto de VIF y desacato. La fiscala sostuvo que la senten-
cia recurrida se encontraba viciada por la causal del artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal, en relacin al artculo 296 N3 del Cdigo Penal, y
por la causal del artculo 374 letra e), vinculada con los artculos 342 letra c)
y 297 del mismo cuerpo normativo, respecto al delito de desacato. En rela-
cin a las amenazas en contexto VIF, el fundamento del ente persecutor, dice
relacin con que el Tribunal Oral en lo Penal exigi para la configuracin del
tipo penal, un elemento que la ley no contempla, a saber, el no existir habitua-
lidad en la conducta amenazante, en circunstancias que la norma legal antes
citada slo exige que las amenazas sean serias, verosmiles y no condicionales.
En el caso en comento, como las amenazas formuladas por el imputado a su
hermana eran habituales o formaban parte de la costumbre familiar, no confi-
guraran el delito de amenazas.
En el considerando cuarto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago se lee: lo que el tribunal oral en lo penal hace en el fallo no es agregar
un requisito ms al tipo penal sino, simplemente, razonar en orden a que, en
la especie, dado el contexto de violencia permanente del acusado, sus dichos
no constituyen amenazas ni verosmiles ni serias. Y se podr o no estar de
acuerdo con tal aserto pero para los efectos de la causal interpuesta lo cierto

220
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

es que no establecindose como un hecho que Prez Pallacn haya proferido


amenazas a su hermana, no puede configurarse el yerro jurdico que hace ver
el Ministerio Pblico.
Nos parece que no se puede, bajo ningn respecto, considerar que las amena-
zas proferidas en contexto de VIF sean ms o menos serias por ser prcticas
habituales en un crculo familiar determinado. Creemos que la seriedad exi-
gida por la norma, siempre debe ser tratada desde la superioridad ejercida por
el agresor y el impacto que tiene en la vctima, y si esta ltima ha denunciado
una amenaza que le ha infundido temor, aun cuando no haya denunciado
hechos de igual o menor importancia en oportunidades anteriores, dicha
situacin no debiese influir en la decisin de condena o absolucin, toda vez
que la violencia no es esttica, sino dinmica en el tiempo.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso de nulidad inter-
puesto por el Ministerio Pblico, en contra de la sentencia dictada por el
Segundo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30
de abril de 2013.
Rol N605-2013
RUC: 1200270417-8
La defensa recurri de nulidad en contra de la sentencia de fecha 27 de
febrero de 2013, pronunciada por el Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de
Santiago, en ella se conden al imputado a la pena de 300 das de presidio
menor en grado mnimo y accesorias legales, como autor del delito de ame-
nazas en contexto de violencia intrafamiliar. El recurso se fund en la causal
prevista en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, esto es, errnea
aplicacin del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Lo anterior, en relacin con el artculo 296 N3 del Cdigo Penal, ya
que las amenazas proferidas por el acusado en contra de su madre, no tuvie-
ron el carcter de serias y verosmiles. El imputado sera adicto a la pasta base
y en esa oportunidad se encontraba alterado, ofuscado, con mucha ira, siendo
un instante de arrebato, por lo que la amenaza no se iba a concretar. Agreg
el defensor que la madre no tuvo temor, ya que a ella le da pena ver a su hijo
en la calle y lo dejaba volver a la casa. Indic que las expresiones ahh, no me
vas a pasar el auto, entonces preprate porque te voy a dejar la cagada en la
casa no son serias, porque se dan en un contexto de confianza y parentesco,
sin un propsito deliberado de producir mal, puesto que se profirieron en un
estado de exaltacin.
La Corte de Apelaciones, contraria a la tesis de la defensa, en el considerando
tercero de su fallo, otorga una connotacin de seriedad y verosimilitud a la
frase hacer cagar la casa, desechando la tesis de la contraria, indicando:

221
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

se ha efectuado una completa descripcin de los conceptos involucrados, con-


cluyendo que hubo una agresin verbal infundada, proferida por un adicto
consumidor de drogas, con un historial de violencia domstica, por lo que es
merecedor de la calificacin de amenazas no condicionales del artculo 296
N3 del Cdigo Penal. El sujeto registra dos condenas anteriores de lesiones
leves en el contexto de violencia intrafamiliar, por lo que permite agravar la
pena que debe aplicarse.
Puede ser que, efectivamente, el encartado se encontrara exaltado al momento
de los hechos, pero ello, en ningn caso, le podra restar credibilidad y serie-
dad a la amenaza. Estas ltimas, adems son proferidas por un consumidor
de drogas, con un historial de violencia domstica, lo que valida an ms el
temor de la vctima.
En consecuencia, la Corte de Apelaciones no divisa ninguna transgresin a la
norma punitiva, sealando en el considerando cuarto del fallo: la configu-
racin de la misma aparece congruente con los antecedentes probatorios que
se han reseado y desde ese ngulo no resulta posible sealar que existi error
de derecho al formular las exigencias de seriedad y verosimilitud en el tipo
penal como lo ha hecho la sentencia, razn por la cual el recurso no podr
prosperar.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28
de abril de 2014.
Rol N319-2014
RUC: 1300089630-0
El Ministerio Pblico recurre de nulidad en contra de la sentencia definitiva
recada en Juicio Oral Simplificado dictado por el Dcimo Tercer Juzgado
de Garanta de Santiago, que absolvi al imputado del cargo deducido en su
contra como autor del delito de amenazas en contexto de VIF.
El recurrente alega la causal establecida en el artculo 373 letra b) del Cdigo
Procesal Penal, en relacin al artculo 296 N3 del Cdigo Penal, ello porque
la sentenciadora del Juzgado de Garanta ha realizado una errnea aplicacin
de la norma penal referida, toda vez que ha exigido, para la configuracin del
tipo penal, un elemento no consagrado por nuestro legislador, a saber, inten-
sidad o especificidad en el temor de la vctima. Este error de derecho ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo ya que, de haberse aplicado
correctamente la norma, se habra logrado la condena del imputado.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, al igual que el Juzgado
de Garanta, entiende que las amenazas proferidas por el acusado, si bien
existieron, se articularon en un momento de discusin de la pareja y, si bien
causaron un temor en la ofendida, dicho temor no fue suficiente para dar

222
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

cumplimiento al requisito de seriedad exigido por ley. El Dcimo Tercer Juz-


gado de Garanta de Santiago exige la concurrencia de un temor especfico
para la configuracin del tipo penal, requisito que no es requerido por nuestro
legislador, pues basta que las amenazas sean serias y verosmiles, la norma
no exige una especificidad o intensidad del temor sentido por la vctima. El
argumento del Tribunal a quo se centra en determinar el origen del temor,
valora que ste se encontraba relacionado con la discusin o los forcejeos de
los cuales fue objeto la vctima, pero no respecto a las amenazas de muerte
que pudieron concretarse por parte del imputado.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en su considerando ter-


cero, indica que: la norma penal citada entiende dos facetas siendo la primera
de ellas un contexto de seriedad que confluya un mal hacia un delito y, la
segunda, que aparezca verosmil la consumacin del hecho, situaciones que no
se desprenden en absoluto de las evidencias rendidas en la audiencia de juicio;
ms an, la propia vctima ha sealado que ni siquiera se produjeron las
amenazas por motivos de celos y que s lo fue en un contexto de dineros.

Contrario a lo razonado por la Corte de Apelaciones de Santiago, entende-


mos que el requisito de seriedad no exige un temor especfico por parte de la
vctima, tampoco exige que se concrete la amenaza, toda vez que la incerti-
dumbre es propia de esta clase de ilcitos, basta con que la vctima crea que
se puedan concretar los males que constituyen la amenaza para configurar el
tipo penal.

La Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso de nulidad intentado


por el Ministerio Pblico, en contra de la sentencia dictada por el Dcimo
Tercer Juzgado de Garanta de Santiago, de fecha 20 de enero de 2014.

IV. Retractacin de la vctima


El fenmeno de retractacin es una situacin de comn ocurrencia en esta
clase de delitos cometidos en contexto de violencia intrafamiliar. Esta reali-
dad se incrementa cuando hablamos de violencia de gnero.

En el desarrollo del sndrome de la mujer maltratada es completamente nor-


mal el fenmeno de la retractacin, en que la vctima que se atrevi a denun-
ciar la violencia sufrida, luego se desdice.

El desafo que surge para los acusadores en el escenario antes descrito, es


lograr la conviccin del Tribunal, respecto de un delito cuyo nico testigo
presencial es la vctima retractada. En este tipo de casos, es relevante el testigo
de odas.

Al respecto, no debemos olvidar que los testigos que mantienen una rela-
cin de parentesco, convivencia o de matrimonio con el imputado, se encuen-

223
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

tran exceptuados de la obligacin de declarar. Parece claro que el legislador,


cuando estableci dicho excepcin, no previ aquellos supuestos en el que el
delito imputado es cometido en contra de las personas referidas en el artculo
302 del Cdigo Procesal Penal, sino ms bien pens en ese pariente que sin
ser sujeto pasivo del delito tiene conocimiento de la comisin del mismo, ya
sea por haber presenciado el hecho o haber conocido su perpetracin por
otros medios.
El problema surge cuando la vctima de violencia intrafamiliar se acoge a
su derecho a no declarar, segn el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal,
dificultando con ello la sancin de dicho delito; situacin que mantendr a la
vctima en una situacin de desproteccin ante el agresor, si el juicio termina
en sentencia absolutoria.
Al respecto, nos parecen relevantes las sentencias que se detallan a
continuacin.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha
23 de Noviembre de 2012.
Rol N1299-2012
RUC: 1101089696-9
La defensa del encartado interpuso recurso de nulidad en contra de la senten-
cia dictada por el Juzgado de Garanta de Valparaso, de fecha 01 de octubre
de 2012, en la que se conden al imputado a la pena de cien das de presidio
menor en su grado mnimo, como autor del delito de amenazas no condi-
cionales en contexto de VIF, ms accesorias de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo que durara la condena, y la prohibicin absoluta de
acercarse a la vctima por el lapso de un ao. No se otorgaron beneficios al
imputado para el cumplimiento de la pena.
El fundamento del recurso, dice relacin con la causal contemplada en el
artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, relacionada con el artculo
342 letra c) del mismo cuerpo normativo, y en subsidio de la causal alegada,
se seala la establecida en el artculo 373 letra b) del mismo texto legal.
Respecto a la causal principal alegada, es decir, aqulla establecida en el
artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, se indic por parte del defen-
sor que la sentencia dictada por el tribunal a quo carecera de fundamentacin,
vulnerando con ello las reglas de valoracin de la prueba, especficamente las
normas de la lgica y mximas de experiencia. El recurrente sostuvo que la
sentencia dictada por el Tribunal de Garanta careca de argumentacin, pues
se sustentaba nicamente en la declaracin de la vctima, quien slo indicaba
que el da de los hechos recibi una llamada telefnica del imputado, quien
le seal que le pegara a ella y a su actual pareja, para luego amenazarla de

224
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

muerte. El defensor aleg que efectivamente su representado el da los hechos


llam a la vctima, pero que nunca la amenaz con agredirla, ni mucho menos
con matarla. Entiende en base a lo precedentemente expuesto, que no se dio
cumplimento con la exigencia establecida en el artculo 297 del Cdigo Pro-
cesal Penal.
En el considerando sptimo de la sentencia del tribunal ad quem se lee: Que,
en efecto, como ha sealado la jurisprudencia en la materia, los insultos en el
contexto de actos propios de violencia intrafamiliar, donde incluso se amenaza
de muerte, no constituyen por s solos indicios de tal magnitud que conduz-
can a tipificar el delito del artculo 296 N3 del Cdigo Penal, pues las mxi-
mas de la experiencia permiten demostrar que es de ordinaria ocurrencia que
las discusiones familiares estn inmersas en actos pasionales e irracionales que
elevan los niveles de la discusin verbal profirindose amenazas o provoca-
ciones que normalmente no se concretan; todo lo cual obliga al sentenciador
a justificar con rigor la comisin del delito, y ms todava cuando las nicas
pruebas rendidas son las declaraciones de la denunciante y del imputado que,
como en el juicio de autos, aparecen contradichas una con otra.
En oposicin a lo manifestado por la Corte de Apelaciones, y como lo hemos
venido repitiendo, entendemos que las amenazas articuladas en discusiones
familiares, no son actos de ordinaria ocurrencia, entendemos que el requisito
de seriedad, no dice relacin con la concrecin de la amenaza. La seriedad
de la amenaza, debe ser valorada desde la mirada desprotegida de la vctima,
tendiendo en consideracin por un lado las presiones sociales y familiares, y
por otro la posibilidad que la vctima se desdiga en su declaracin o haga uso
de derecho a guardar silencio.
La Corte de Apelaciones en el considerando octavo de su fallo sostiene: si
bien la seriedad de la amenaza y la credibilidad que ella produce en la vctima
deben analizarse en el tiempo en que dichas amenazas se profirieron, frente a
la escasa prueba aportada por los intervinientes no deja de tener relevancia la
declaracin de la vctima formulada durante el desarrollo del juicio, en orden
a que ahora piensa que los dichos del imputado no fueron serios, que no cree
que l le pudiera hacer algo a ella o a su hijo, que en los aos que estuvieron
juntos nunca la toc, o le falt el respeto o la involucr en las cosas que haca
y que nunca ms la volvi a molestar por lo que estima que las amenazas no
fueron serias, circunstancias que unidas a la declaracin del imputado que
neg la existencia de la amenaza telefnica, permiten precisamente arribar a
la conclusin contraria a la manifestada en el fallo recurrido, lo que obliga a
acoger el recurso y anular el juicio y la sentencia que en l se dict.
Conocer el fenmeno de la Mujer Maltratada, permite comprender por qu
la mujer vctima de violencia de gnero, acta precisamente, ocultando la
historia que estn viviendo, encubriendo la conducta del golpeador, y con-
secuencialmente aislndose de toda relacin. Dicho fenmeno, promueve el

225
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

estado de parlisis progresiva; que no puede controlar ni detener la conducta


de su agresor, y que cualquier accin que ella realice, puede provocar un mal
peor hacia s misma o hacia otros.
La situacin descrita por la Corte en el considerando octavo del fallo, en tr-
minos de que ahora la vctima piensa que los dichos del imputado no fueron
serios, que no cree que l le pudiese hacer algo a ella o a su hijo, es propia de
una vctima de violencia de gnero. La desinformacin de los tribunales sobre
este fenmeno, implica valoraciones erradas y poco ajustadas a la realidad.
La Corte de Apelaciones de Valparaso acogi el recurso de nulidad inter-
puesto por la defensa del encartado, declarando nulo el referido fallo y el
juicio simplificado. La causal acogida fue la establecida en el artculo 374 letra
e) del Cdigo Procesal Penal y, con relacin a la causal subsidiaria se omiti
pronunciamiento.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha
9 de Septiembre de 2013.
Rol N1086-2013
RUC: 1201220453-k
La defensa del encartado interpuso recurso de nulidad en contra de la sen-
tencia dictada por Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, de fecha 22
de Julio de 2013. Dicha sentencia conden al acusado en calidad de autor
del delito de lesiones menos graves y amenazas no condicionales en contexto
de violencia intrafamiliar, en grado de desarrollo consumado. El fundamento
del recurso es al artculo 374 letra e) en relacin con el artculo 342 letra c),
ambos del Cdigo Procesal Penal y este ltimo, a su vez, en relacin con el
artculo 297 del mismo cuerpo legal.
La argumentacin de la defensa dice relacin con la valoracin efectuada por
Tribunal Oral en lo Penal para dar por acreditado el delito de amenazas y
lesiones. Dichas alegaciones, apuntan a la contradiccin al principio de la
lgica. La infraccin habra ocurrido en la valoracin de la declaracin de los
testigos presentados por la fiscala, por dos razones:
la primera, relativa a la declaracin de un funcionario de Carabineros,
quien slo se habra referido a una lesin visible en la cara de la vctima,
sin agregar ningn otro antecedente, y
la segunda, por la poca precisin del perito del Servicio Mdico Legal,
quien no habra sido categrico en cuanto al origen de las lesiones que
presentaba la vctima.
Respecto al delito de amenazas, indica la defensa que slo se arrib a la deci-
sin de condena por la declaracin de un testigo, esto porque la vctima no

226
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

prest declaracin en el juicio, y adems porque las amenazas articuladas por


el imputado se realizaron a travs de gestos. El TOP de Puente Alto, seal
que la amenaza result seria y verosmil. Seria, si se considera que ella no se
brind en un contexto de broma, sino cuando el acusado se encontraba en
dependencias del Juzgado de Garanta, a la espera de que su detencin fuera
contralada, y verosmil en atencin a lo sucedido el da anterior, el imputado
haba golpeado a la vctima con golpes de pies y puos. En relacin a este
punto, la Corte de Apelaciones de San Miguel ha sealado en el conside-
rando tercero del fallo lo siguiente: Por su parte, para establecer el delito de
amenazas no condicionales el tribunal se vali del testimonio de Rodrigo Ale-
jandro Flores Valenzuela, funcionario de Gendarmera de Chile, quien, dando
razn suficiente de sus dichos, refiri haber sido informado por la vctima de
las amenazas proferidas por Abarca Espinoza en su contra y que observ los
gestos que ste realizaba en direccin de la mujer. La suficiencia de dicho tes-
timonio para acreditar tanto los presupuestos del hecho punible constitutivo
de amenazas como la participacin del acusado en el mismo fue justificada de
manera extensa por las sentenciadoras en el considerando octavo, sin que se
advierta infraccin al principio de razn suficiente como alega la defensa.
La importancia del fallo en comento radica, por un lado, en el resultado con-
denatorio obtenido por el Ministerio Pblico sin una participacin activa de
la vctima, quien se acoge a su derecho de no prestar declaracin en el juicio
y, por otro, en la valoracin de la prueba efectuada por el tribunal a quo, cuyos
cuestionamientos efectuados por la defensa fueron desechados por el Tribunal
ad quem.
La Corte de apelaciones de San Miguel rechaza el recurso interpuesto por la
defensa del condenado, indicando que no vislumbra la infraccin al principio
ya sealado, considerado como suficiente la prueba rendida en juicio oral.

V. Conclusiones
Del anlisis de los fallos antes individualizados, podemos concluir lo siguiente:
No existe un pronunciamiento uniforme, en las Cortes de Apelaciones del
pas, sobre el bien jurdico protegido en el delito de amenazas en contexto
de violencia intrafamiliar. Sin perjuicio de ello, de la lectura de estas sen-
tencias, se desprende que dicho delito atenta contra la libertad de auto-
determinacin de la vctima y su seguridad personal. Consideramos que
resultara relevante un pronunciamiento concreto de los tribunales sobre el
bien jurdico protegido en este delito, en pos de una correcta y coherente
aplicacin del rgimen proteccional que ha dispuesto nuestro legislador.
No existe consenso, a nivel jurisprudencial, acerca de la naturaleza jurdica
de la accin emanada de los delitos cometidos en contexto de violencia
intrafamiliar. Estimamos que la postura ms adecuada, y coherente con

227
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

el rgimen proteccional de nuestra legislacin, es considerarla como una


accin penal pblica.
Los requisitos de seriedad y verosimilitud, exigidos por nuestro legislador
para la configuracin del ilcito, deben ser considerados siempre desde la
perspectiva de la vctima. Respecto al requisito de seriedad, no se exige
que la amenaza se concrete, esto porque la incertidumbre es propia de
esta clase de ilcitos bastando, en consecuencia, que la vctima crea que los
hechos que constituyen la amenaza se puedan concretar.
Los medios de comisin del ilcito pueden ser muy variados, incluso a
travs de gestos, por lo que la labor investigativa y los elementos de prueba
que rodean al hecho, ms all del testimonio de la vctima, resultan rele-
vantes tambin para lograr la conviccin del Tribunal.
La retractacin de la vctima, desde un punto de vista procesal, puede pro-
ducir dificultades al momento de probar los hechos denunciados, ya que
en la mayora de los casos la vctima es la nica testigo de los hechos. Para
subsanar dicha situacin es importante tener en consideracin dos aspectos:
1. Que la retraccin de la vctima no inhibe la labor investigativa y de perse-
cucin penal del Ministerio Pblico, pues constituye un fenmeno cono-
cido por nuestros fiscales y que debe ser debidamente acreditado ante el
Tribunal para dar cuenta del contexto situacional de ocurrencia del hecho,
sumando a ello otros posibles medios de prueba que permitan acreditar los
hechos constitutivos de delito, especialmente cuando estamos en presencia
de amenazas en contexto de VIF.
2. Que es imprescindible que los tribunales del pas, encargados de juzgar
delitos cometidos en contexto de violencia intrafamiliar, tengan conoci-
miento especializado acerca de las etapas y consecuencias que involucra el
ciclo de la violencia que viven las vctimas y los fenmenos psicolgicos
que rodean su denuncia y posible retractacin, de manera de propender a
brindar un efectivo recurso judicial y acceso a la justicia para las vctimas.

VI. Bibliografa.
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago,
Chile, Editorial Jurdica, 1998.
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228
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar

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PERAMATO Teresa y Unidad Especializada en Responsabilidad Penal
Adolescente y Delitos de Violencia Intrafamiliar Manual Sobre Investiga-
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Condenatoria por Amenazas y Lesiones cometidas en Contexto de Vio-
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OFICIO FN N792/2014, Instruccin General que Imparte Criterios de
Actuacin en Delitos cometidos en Contexto de Violencia Intrafamiliar.
Santiago, Chile, Ministerio Pblico, ao 2014.

229
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO DEL DELITO DE TALA ILEGAL

Camila Alvear Vargas1

Introduccin
El presente artculo tiene la finalidad de fijar algunos criterios para una ade-
cuada aplicacin del delito de tala ilegal, previsto en el artculo 21, en relacin
al artculo 5, de la Ley de Bosques (Decreto 4.363 del Ministerio de Tierras
y Colonizacin).
Para lo anterior comenzaremos por realizar una breve revisin de la regulacin
administrativa existente en la materia y del campo de accin de la Corpora-
cin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renovables
(CONAF); para luego centrar nuestra atencin en la descripcin del tipo
penal de tala ilegal: el bien jurdico protegido, sujeto activo, las modalidades
de comisin; para posteriormente hacer una sucinta revisin de la relevancia
jurdico penal de la autorizacin contenida en el inciso final del artculo 5;
y finalmente recapitular sobre la discusin que ocasion la vigencia del tipo
penal a la luz del artculo 8 transitorio de la Ley de Bosque Nativo y la poste-
rior dictacin del Reglamento de Suelos, Aguas y Humedales.

1. Regulacin Administrativa
El derecho forestal en Chile tiene una orientacin a la explotacin sustenta-
ble del recurso, y su marco legal se encuentra comprendido, principalmente,
por la Ley de Bosques (Decreto 4.363 del Ministerio de Tierras y Coloniza-
cin); la Ley 20.283 de Bosque Nativo, sobre recuperacin del bosque nativo
y fomento forestal; el Decreto Ley N701 de 1974, que regula la actividad en
suelos de aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados e incentiva
la forestacin; la Ley 20.283 que tiene como objetivos la proteccin, recupe-
racin y mejoramiento de los bosques; y, finalmente, la Ley de Bases Genera-
les del Medio Ambiente, que entre otros objetivos, busca proteger los bosques
nativos.
Algunas especies cuentan con particular proteccin, como es el caso de la
Araucaria Araucana, que fue declarada Monumento Natural en virtud de lo
dispuesto en el Decreto Supremo N43 de 1990, por lo que est prohibida su
corta en todo el territorio nacional, salvo autorizacin expresa de CONAF en
casos excepcionales, cuando tenga fines cientficos debidamente autorizados,

1 Abogada de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos,


Medioambientales y Crimen Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.

233
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

la habilitacin de terrenos para la construccin de obras pblicas, obras de


defensa nacional o cuando sean consecuencia de Planes de Manejo Forestal,
por parte de organismos del Estado, y cuyo exclusivo objeto sea conservar y
mejorar la especie. La infraccin a esta disposicin ser de conocimiento del
Juzgado de Polica Local correspondiente. Similar regulacin recae sobre el
Alerce o Lahun, el que en virtud del Decreto Supremo N490 de 1976, y el
Queule, Pitao, Belloto del Sur, Belloto del Norte y Ruil, a travs del Decreto
N13 de 1995, sobre los que tambin recae especial proteccin, prohibin-
dose su corta y destruccin, salvo autorizacin expresa, calificada y funda-
mentada de la CONAF. En el mismo sentido, el Decreto Supremo N908 de
1941 protege la Palma Chilena, y prohbe su corta sin previo permiso, el que
actualmente es otorgado por el Servicio Agrcola Ganadero (SAG); mismo
rgano que cursa las multas que correspondan por su infraccin.
La regulacin descrita en el prrafo anterior forma parte del entramado nor-
mativo que sustenta las facultades de la autoridad administrativa tcnica en el
rea, la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales
Renovables (en adelante CONAF, o la Corporacin), la que analizaremos en
el siguiente apartado.

Competencia de la CONAF
La Corporacin es una entidad de derecho privado dependiente del Ministe-
rio de Agricultura, que nace de una modificacin de los estatutos de la anti-
gua Corporacin de Reforestacin mediante Decreto del 19 de abril de 1973
(publicado en el Diario Oficial el 10 de mayo del mismo ao), con el objetivo
de contribuir a la conservacin, incremento, manejo y aprovechamiento de
los recursos forestales del pas.
La misin institucional de la CONAF es garantizar a la sociedad el uso
sostenible de los ecosistemas forestales y del patrimonio natural, mediante
la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin forestal, la administracin
de las reas Silvestres Protegidas del Estado2, la administracin de los ins-
trumentos de fomento de la actividad forestal y la proteccin de los recursos
forestales.
La funcin de fiscalizacin que ejerce la CONAF emana de la misma legis-
lacin forestal-ambiental vigente, que le comanda velar por el cumplimiento
de la normativa en referencia en todo el territorio nacional. Esta fiscalizacin
puede tener carcter preventivo y/o efectivo.
La primera est orientada a la difusin de materias relativas al manejo forestal
y a la legislacin forestal-ambiental, incluidas las sanciones a su trasgresin, y

2 El sistema de reas Silvestres Protegidas por el Estado (SNASPE) est regulado por la
Ley 18.362 de 1984.

234
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

se dirige a los propietarios de bosques, empresas, sector pblico y a la pobla-


cin en general. La segunda, tiene por objetivo verificar el cumplimiento de
la legislacin forestal ambiental, e incluye acciones orientadas a la deteccin
de ilcitos o trasgresiones a la normativa vigente y otras actividades como,
las inspecciones prediales, los operativos de fiscalizacin y los patrullajes de
deteccin area, terrestre y por va fluvial, y los controles de cumplimiento de
planes de manejo.
Sobre estos ltimos, los planes de manejo, nos referiremos, particularmente,
en el siguiente ttulo.

Planes de manejo
De acuerdo al ttulo preliminar del Decreto Ley N701, su objetivo es regu-
lar la actividad forestal en Suelos de Aptitud Preferentemente Forestal3 y en
Suelos Degradados4 incentivando la Forestacin5.
Los Planes de Manejo son instrumentos que, reuniendo los requisitos que
se establecen en dicha normativa, regulan el uso y aprovechamiento racional
de los recursos naturales renovables de un terreno determinado, con el fin de
obtener el mximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la preser-
vacin, conservacin, mejoramiento y acrecentamiento de dichos recursos y su
ecosistema6.
Las infracciones a esta normativa, por causas imputables al propietario o al
forestador, sern sancionadas por el Juzgado de Polica Local competente,
segn el artculo 17 del Decreto Ley N701, atendida su gravedad, con multa
de 5 a 15 U.T.M. por hectrea. Esta corta no autorizada puede consistir en
la corta total o parcial de bosque efectuada sin plan de manejo aprobado o

3 Los Terrenos Forestales o de Aptitud Preferentemente Forestal, segn definicin del


artculo 2 del Decreto Ley N701, son aquellos que tcnicamente no sean arables,
estn cubiertos o no de vegetacin, excluyndose los que sin sufrir degradacin puedan
ser utilizados en agricultura, fruticultura o ganadera intensiva. Estos terrenos son
declarados o reconocidos por la CONAF.
4 El Decreto Ley N701, en su artculo 2 (incorporado por la Ley 19.561 de 1998),
define Suelos Degradado como: aquellos suelos de secano y los de clase IV de riego segn la
clasificacin que utiliza el Servicio de Impuestos Internos en la tasacin fiscal de los terrenos
para determinar los avalos agrcolas, que presentan categoras de erosin de moderada a muy
severa, susceptibles de ser recuperados mediante actividades, prcticas u obras conservacionistas
del uso del suelo.
5 La definicin de Forestacin se encuentra en el Decreto Ley N701 (incorporado por
la Ley 19.561 de 1998), y la describe como: La accin de poblar con especies arbreas o
arbustivas terrenos que carezcan de ellas, o que, estando cubiertos de dicha vegetacin, sta
no sea susceptible de ser manejada, para constituir una masa arbrea o arbustiva con fines de
preservacin, proteccin o produccin.
6 Esta definicin se encuentra en el artculo 2 del Decreto Ley N701 y modificada por la
Ley 19.561 de 1998.

235
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

registrado por la CONAF; o bien aquella corta que, contando con un plan
de manejo, se ejecute en contravencin de las especificaciones tcnicas del
programa de corta, especialmente respecto de intervenciones en superficies
mayores o distintas que las autorizadas, o de intervenciones en las que se
extraiga un porcentaje de rea basal, total o por especie, distinto del especifi-
cado en el plan de manejo; o bien se corten especies forestales distintas a las
especificadas en las autorizaciones7.
A nuestro parecer, la anterior responsabilidad administrativa debe ser enten-
dida sin perjuicio de la eventual responsabilidad derivada de la comisin de
algn ilcito penal como puede ser la tala ilegal, la falsificacin de instrumen-
tos pblicos o privados presentados a CONAF o bien la obtencin fraudu-
lenta de las bonificaciones previstas en el artculo 12 y siguientes del Decreto
Ley 7018, por medio de la presentacin maliciosa de antecedentes falsos o
inexactos, constitutivo del delito previsto en el artculo 97 N4 del Cdigo
Tributario.

2. Delito de tala ilegal


En materia penal existe un nico delito, y se refiere al artculo 21, en relacin
al artculo 5 de la Ley de Bosques (Decreto 4.363 del Ministerio de Tierras
y Colonizacin), que sanciona con la pena de presidio menor en su grado
mnimo a medio y multa de 10 a 20 sueldos vitales mensuales, la corta o des-
truccin de rboles y arbustos que sean considerados nativos y que se encuen-
tren en un determinado espacio territorial, a saber:
1. La corta de rboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros
sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a menos de
200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen
hasta aquel en que llegue al plan;
2. La corta o destruccin del arbolado situado a menos de 200 metros de
radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; y
3. La corta o explotacin de rboles y arbustos nativos situados en pendien-
tes superiores a 45%.
Es decir, la proteccin penal recae en aquel Bosque Nativo conocido como
de Conservacin y Proteccin, que se encuentra definido en el artculo 2

7 Esta definicin se encuentra en el artculo 2 del Decreto Ley N701 y modificada por la
Ley 19.561 de 1998.
8 El Decreto Ley N701 contempla distintas bonificaciones y beneficios tributarios que
tienen por objeto establecer incentivos a la actividad forestal para: realizar actividades
de administracin, manejo de bosques plantados en terrenos de aptitud preferentemente
forestal, forestacin de pequeos propietarios y de suelos frgiles y degradados y las
prcticas de recuperacin de suelo.

236
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

N5 de la Ley de Bosque Nativo, sealando que se encuentran destinados al


resguardo de aquellos suelos y recursos hdricos.

Bien jurdico protegido


Como sealbamos, estas limitaciones que se establecen para configurar el
delito de corte o tala ilegal, estn vinculadas ms bien al aseguramiento de
la mantencin de los suelos y manantiales que a la proteccin del bosque
nativo9.

El fundamento se encuentra en las consecuencias que puede provocar la tala


ilegal en las hiptesis descritas en el artculo 5 ya referido, al producir gran-
des cantidades de sedimentos que son arrastrados por los cursos del agua y
que aumentan los efectos de la erosin del suelo por la eliminacin de la
capa vegetal. Dicha cubierta vegetal proporciona proteccin para evitar los
procesos erosivos, especialmente en zonas con pendientes y cercanas a cursos
de agua10.

No obstante lo anterior, nuestros tribunales han interpretado en forma


amplia el bien jurdico protegido por esta norma, con una visin centrada
en el ecosistema, entendiendo que: se ha tipificado para proteger bienes
jurdicos complejos y que trascienden ms all de un dao actualmente
cuantificable, toda vez que el ilcito en cuestin se inspira en la protec-
cin de los suelos para prevenir y resguardar la produccin de recursos
naturales futuros, independientemente de quien sea su actual propietario
o futuro beneficiario11.

En este mismo sentido, han indicado que: se resguardan ciertas especies


arbreas nativas, con una finalidad tan especial, que se alza como el bien jur-
dico protegido: mantenimientos de cursos de aguas, preservacin de ciertos
suelos, por cuanto la deforestacin provoca la erosin constante de los terre-

9 MATUS ACUA, Jean Pierre; ORELLANA CRUZ, Marcos; CASTILLO


SNCHEZ, Marcelo; RAMREZ GUZMN, M. Cecilia. Anlisis Dogmtico del
Derecho Penal Ambiental Chileno, a la luz del Derecho Comparado y las Obligaciones
contradas por Chile en el mbito del Derecho Internacional. Conclusiones y
Propuesta Legislativa fundada para una Nueva Proteccin Penal del Medio Ambiente
en Chile [en lnea]. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&p
id=S0718-00122003000200002 [fecha de consulta: 13 de julio de 2015].
10 Segn el resumen del Informe de Evaluacin de Dao Ambiental producido por la
Corta de Alerce en El Fundo Candelaria, Comuna de Cocham, Dcima Regin, Chile
de marzo de 2000, elaborado por la Universidad Austral de Chile, reseado en el fallo de
la Corte Suprema de 31 de agosto de 2010, ROL N5027-2008.
11 Juzgado de Letras y Garanta de Chile Chico, 6 de diciembre de 2004, RUC
N0300214822-5, RIT N274.

237
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

nos y la posible prdida de dichos cursos de aguas los que el legislador quiso
preservar por medio de la sancin penal12.

Sujeto activo
En este delito es indiferente la calidad o condicin del sujeto activo, sin per-
juicio de lo cual reviste particular inters que las investigaciones se orienten
no solamente las personas naturales que habran materialmente desarrollado
las labores de tala no autorizada, sino tambin a los responsables de dar dichas
instrucciones.

Modalidades de comisin
Como primera cuestin relevante, debe destacarse que se trata de un delito
de resultado, correspondiendo los verbos rectores previstos en el artculo 21 a
las conductas de cortar o destruir rboles y arbustos nativos, contraviniendo lo
dispuesto en el artculo 5.
Para configurar el delito en cuestin, es necesario que se prueben los siguien-
tes elementos: (a) los verbos rectores: corta, destruccin y explotacin; (b) que
dichas acciones hayan recado en rboles o arbustos nativos; (c) las caracters-
ticas, naturaleza y morfologa del lugar, como los grados de pendientes en la
zona o zonas intervenidas.
Respecto de la letra (a) la ley slo indica qu debemos entender por corta,
definindola como la accin de talar, eliminar o descepar uno o ms indivi-
duos de especies arbreas. Los verbos destruccin o explotacin, no tie-
nen definicin legal, por lo que debemos entenderlos en su sentido natural y
obvio13.
En la letra (b) es importante tener a la vista el concepto de especie nativa
o autctona, que ha sido definido por ley, como aquella especie arbrea
o arbustiva originaria del pas, que ha sido reconocida oficialmente como
tal mediante decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de
Agricultura14, haciendo referencia al Decreto 68 del Ministerio de Agricul-
tura, publicado el 2 de diciembre de 2009, que reconoce una nmina de espe-
cies arbreas y arbustivas originarias.

12 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 15 de enero de 2007, RUC


N0500175537-6, RIT N94-2006.
13 La Real Academia de la Lengua Espaola define destruccin como la accin y efecto
de destruir, reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave dao; y
explotar como sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. [en lnea].
Disponible en: http://www.rae.es [fecha de consulta: 29 de julio de 2015].
14 Artculo 2 N13 de la Ley 20.283 sobre Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento
Forestal.

238
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

El delito en estudio no emplea el concepto bosque15, sino rbol o arbusto


nativo, sin realizar diferencia alguna entre las especies protegidas parte de un
bosque o como elementos aislados, por lo que a nuestro parecer no corres-
ponde efectuar dicho distingo, que redundara en la desproteccin de los
sectores que contengan especies arbreas aisladas. En este mismo sentido, a
nuestro parecer, al no hacer distincin alguna, el delito de tala ilegal tiene
aplicacin independiente de si los rboles o arbustos se encuentren situados
en zonas urbanas o rurales.

Referido a la letra (c) debemos tener en consideracin que no existe defini-


cin legal de manantial, vertiente, terrenos planos y pendiente, por lo
que debemos entenderlas segn el uso general de las mismas.

Para la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE) manantial es el naci-


miento de las aguas; vertiente es el declive o sitio por donde corre o puede
correr el agua; plano lo define como algo llano, liso, sin relieves y plano de
nivel para la topografa, como el paralelo al nivel del mar, que se elige para
contar desde l las alturas de los diversos puntos del terreno; y finalmente,
pendiente es entendido, en su cuarta acepcin, como terreno inclinado o en
declive.

La determinacin de encontrarnos frente a un manantial, una vertiente, un


plano de nivel o una pendiente, as como las distancias entre la actividad y
dichos lugares, hacen necesaria la aplicacin de procedimientos de carcter
tcnico para establecer la topografa, morfologa y caractersticas del sector,
este es un estndar que puede generar dificultades a la hora de probar la res-
ponsabilidad penal de un sujeto en determinado caso16.

La relevancia jurdica penal de la autorizacin


El artculo 5 seala que: No obstante, se podr cortar en dichos sectores slo por
causas justificadas y previa aprobacin de plan de manejo en conformidad al decreto
ley N701, de 1974, inciso que fue incorporado por la Ley 18.959 en el ao

15 El artculo 2 del Decreto Ley N701, por incorporacin realizada por la Ley 19.561
de 1998, defini bosque como aquel sitio poblado con formaciones vegetales en las
que predominan rboles y que ocupa una superficie de por lo menos 5.000 m, con
un ancho mnimo de 40 metros, con cobertura de copa arbrea que supere el 10% de
dicha superficie total en condiciones ridas y semiridas y el 25% en circunstancias ms
favorables.
16 En este sentido se sustent la absolucin del imputado de la causa RUC N0500175537-
6, RIT N94-2006 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, de fecha 15
de enero de 2007, que seala lo siguiente: De manera que no se aplic ningn procedimiento
de carcter tcnico o mediacin (sic) precisa para establecer la topografa del sector. Estudio
o informacin que se requera por cuanto, se est en presencia de palabras cuya contenido y
alcance el legislador no ha sealado.

239
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

1990, y que vendra a configurar una especie de causal de justificacin cuya


concurrencia eliminara la antijuricidad de la conducta tpica.

Esta excepcin a la regla general, que es la sancin penal, se debe comple-


mentar con lo establecido, principalmente, en el artculo 21 del D.L. N701,
y el artculo 5 de su Reglamento General (D.S. N193), adems de lo esta-
tuido en el artculo 16 de la Ley de Bosque Nativo, que seala que: El plan
de manejo forestal dispuesto en el artculo 5requerir, adems, para toda corta de
bosque nativo de conservacin y proteccin, de una fundada justificacin tcnica de
los mtodos de corta que se utilizarn, as como de las medidas que se adoptarn con
los objetivos de proteger los suelos, la calidad y cantidad de los caudales de los cursos
de agua y la conservacin de la diversidad biolgica y de las medidas de prevencin
y combate de incendios forestales....

De esta forma, podemos identificar que la aprobacin de plan de manejo se


constituye, en definitiva, como un elemento normativo que autoriza desarro-
llar las actividades sealadas en el tipo penal. Un elemento normativo del tipo
es aqul que slo puede ser aprehendido o comprendido mediante un pro-
ceso intelectivo o valorativo, pues para su comprensin se necesita un comple-
mento de carcter sociocultural general17.

En definitiva, el Estado, interesado en fomentar la actividad forestal, pero con


riesgos limitados, permitir a travs de la autorizacin que ella sea posible. En
este sentido debemos tener en cuenta, adems, la modificacin realizada al
D.L. N701 por la Ley 19.561 de 1998, estableciendo una especie de excusa
legal absolutoria, al indicar en su artculo 8que: quienes hubieren efectuado
cortas no autorizadas debern presentar, dentro del plazo de 60 das contado desde
la denuncia, un plan de manejo de reforestacin o de correccin, segn el caso, elabo-
rado por un ingeniero forestal o ingeniero agrnomo especializado.

La inclusin del elemento autorizacin plantea diversas cuestiones prcticas


y tericas. Se ha considerado por ciertos autores que esta autorizacin, podra
incluso llegar a hacer ilusoria la existencia del ilcito en cuestin18, y en este
sentido podemos observar lo razonado por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Punta Arenas, en RIT N94-2006, plasmado en la sentencia absolu-
toria de fecha 15 de enero de 2007, que seala que: aunque se haya producido
un corte o tala en lugares como los denunciados, se puede en el plazo de 60 das
presentar un plan de manejo o reforestacin. De manera que no se vislumbra, a
diferencia de lo argumentado por la Fiscala, que en la causa se debe tener presente
el dao al medio ambiental, cuando es el propio legislador quien otorga la posibili-

17 BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal Parte General. 2 ed., Santiago, Chile,
Ediciones Jurdicas, 2007, Tomo I, p. 516.
18 MATUS ACUA, Jean Pierre; ORELLANA CRUZ, Marcos; CASTILLO
SNCHEZ, Marcelo; RAMREZ GUZMN, M. Cecilia, ob. cit.

240
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

dad de reparar la intervencin. Anlisis que reforz la decisin de absolucin ms


all de toda duda razonable.

Distancindonos de dicho razonamiento, a nuestro parecer es indudable la


procedencia del ilcito de tala ilegal tanto en todos aquellos casos en que no
haya existido un plan de manejo que permitiera realizar la corta de forma
legal, como en aquellos en que la conducta consiste en la corta ilegal alejn-
dose de lo autorizado por CONAF, toda vez que el elemento normativo de
la autorizacin, exige que sea esa tala, destruccin o explotacin la que sea
aprobada en el plan de manejo, esa en particular y slo por causas justifica-
das. Resolver en sentido contrario, nos llevara a la impunidad de aquellos
delitos que se cometan al alero de planes de manejo utilizados instrumental-
mente para burlar esta normativa.

La dificultad que se podra plantear, a nuestro juicio, es ms un problema


de imputacin subjetiva, relacionado: con el grado de conocimiento que el
autor debe tener de un elemento del tipo para que pueda estimarse que obr
dolosamente19. En este sentido, adherimos a la propuesta que realiza el pro-
fesor Claus Roxin: el error sobre la autorizacin ser un error de tipo en la
medida en que recaiga sobre circunstancias que de existir determinaran la
autorizacin de la accin. Sera el caso de quien cree, por ejemplo, que existe
efectivamente un plan de manejo aprobado, agregando que: si el autor conoce
la situacin, a pesar de eso se cree autorizado a realizar una accin prohibida,
habr obrado con error de prohibicin, as en el caso que el autor est en
conocimiento de la ausencia de un plan de manejo, sin embargo entiende que
por algn motivo no lo requiere.

Tambin identificamos que podra presentarse alguna discusin sobre la posi-


ble infraccin al principio ne bis in dem, referido a la prohibicin de que una
misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho20,
en el caso que, previo a la sancin penal, se haya aplicado por CONAF una
multa por causa de la tala ilegal sin plan de manejo, segn lo previsto en el
artculo 17 del Decreto Ley N701. En nuestra opinin, la imposicin de
ambas sanciones se encuentra plenamente legitimada, dado que el objeto de
juzgamiento es distinto en uno y otro rgimen sancionatorio, por lo que no
se trata de un mismo hecho en sentido procesal, impidiendo de esta forma

19 VAN WEEZEL DE LA CRUZ, Alex. La Garanta de Tipicidad en la Jurisprudencia


del Tribunal Constitucional. Chile, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2011, p. 86.
20 MAALICH RAFFO, Juan Pablo. El Principio Ne is in idem en el Derecho
Penal Chileno. Revista de Estudios de la Justicia N15, Ao 2011, p. 140 [en lnea].
Disponible en: http://web.derecho.uchile.cl/cej/doc/MA%C3%91ALICH%20_10.pdf
[fecha de consulta: 20 de julio de 2015].

241
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

que se d uno de los requisitos de identidad del principio de prohibicin de


juzgamiento mltiple21.

En cualquier caso, para estos efectos, debemos tener en consideracin que el


sujeto pasivo de la sancin administrativa sea la persona natural cuya respon-
sabilidad se persigue, toda vez que en el caso que la multa se haya aplicado a
la persona jurdica responsable, no podra existir alegacin posible de infrac-
cin a este principio dado que faltara la identidad de persona.

Un ltimo punto, al que podemos hacer referencia respecto de esta causal de


justificacin, es la llamada tolerancia administrativa, es decir, cuando es la
propia administracin la que admite situaciones no autorizadas, no siendo
admisible hacer responsable al administrado de dicha pasividad de fiscaliza-
22
dor . Algunos autores comprenden que estas circunstancias tienen un carcter
justificativo de relevancia penal, basados fundamentalmente en la concordan-
cia con el principio de unidad del ordenamiento jurdico23, sin embargo, es
nuestra opinin, para que esto as suceda es necesario que dicha tolerancia
revista caractersticas indudables de acto administrativo.

En cualquier caso, debemos tener en consideracin, que el delito de tala ilegal


no depende exclusivamente del elemento normativo de aprobacin del plan
de manejo, sino copulativamente de realizarse slo por causas justificadas,
por lo que la autorizacin, como clusula de riesgo permitido, no implicara la
atipicidad en todas las hiptesis, sino que servira slo como indicio y ponde-
rador de la relevancia penal de la conducta.

Vigencia del tipo penal


Excede las pretensiones de este artculo referirnos a las dudas que suscit la
dictacin de la Ley 20.283, sobre Recuperacin de Bosque Nativo y Fomento
Forestal, en particular su artculo 8 transitorio, en torno a la derogacin tcita
del tipo penal en estudio, por lo que nos remitiremos a las conclusiones a las
que se arrib en un artculo publicado en otra edicin de esta misma revista24.

21 En este sentido se pude revisar MAALICH RAFFO, Juan Pablo. El Principio Ne


bis in idem frente a la Superposicin del Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionatorio. Revista Poltica Criminal. N18, Diciembre 2014, Volumen 9, pgs.
543-563 [en lnea]. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/
Vol9N18A8.pdf [fecha de consulta: 20 de julio de 2015].
22 DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Respuesta Penal al Peligro Nuclear. Barcelona,
PPU S.A., 1994, p. 238.
23 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. La justificacin penal. Fundamento, Naturaleza
y Fuentes. Madrid, Editorial EDERSA, 1982, p. 111.
24 CONTRERAS ENOS, Marcos. Sobre la Vigencia del Delito de Tala Ilegal. En:
Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N42, Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2010,
pgs. 195 y sgtes. En este mismo sentido BASCUN RODRGUEZ, Antonio.

242
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

Slo nos permitiremos agregar que, habindose promulgado el Decreto N82


publicado en febrero de 2011, sobre Reglamento de Suelos, Aguas y Hume-
dales, que viene a cumplir lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 20.283,
se verifica la condicin del artculo 8 transitorio, hacindose incuestionable
la plena vigencia y aplicabilidad de las figuras del artculo 5de la Ley de
Bosques.

Consecuente con lo anterior, si revisamos el Reglamento de Suelos, Aguas


y Humedales, verificaremos que en el artculo 3 se prohbe la corta, destruc-
cin, eliminacin o menoscabo de rboles y arbustos nativos, entre otras, en la
Zona de Proteccin de Exclusin de Intervencin25.

El artculo 1 letra p) define zona de proteccin de exclusin de intervencin,


como aquella correspondiente: a los 5 metros aledaos a ambos lados de cursos
naturales de agua, cuya seccin de causa, delimitada por la marca evidente de la cre-
cida regular, es superior a 0,2 m2 e inferior a 0,5 m2 y agrega que: tratndose de
manantiales y cuerpos naturales de agua, esta zona tendr un ancho de 10 metros.
En cursos naturales de agua de seccin de cauce mayor a 0,5 m2, el ancho de esta
zona ser de 10 metros a ambos lados de ste.

En el mismo sentido, el artculo 4 del Reglamento, se refiere a la Zona de


Proteccin de Manejo Limitado, que: corresponde al rea contigua a la zona
de exclusin de intervencin de cuerpo de agua, manantial y cursos naturales de
agua de seccin de cauce mayor a 0,5 m2. Esta zona de manejo tiene un ancho de 10
metros para pendientes entre 30 y 45% y de 20 metros para pendientes superiores a
45%; lugares donde se permite intervenir siempre que se deje una cobertura
arbrea de al menos un 50%.

Por lo anteriormente sealado, podemos concluir que el Reglamento lo que


hace es prohibir la intervencin (corta, destruccin, eliminacin o menos-
cabo) de rboles y arbustos nativos, en una zona determinada, menor a las
establecidas en el artculo 5 de la Ley de Bosques.

De esta manera, nos parece que la interpretacin coherente con la jerarqua


legal de una y otra normativa, es entender que el Reglamento busca limitar la
facultad de la Corporacin para autorizar, ni aun excepcionalmente, la corta
de estas especies en dichas zonas, restringiendo de esta manera la posible
configuracin de la causal de justificacin del inciso final del delito en estudio.

Sobre la Distincin entre Derogacin Expresa y Derogacin Tcita. En: Anuario de


Filosofa Jurdica y Social. 2000, pgs. 227-261.
25 El inciso segundo del artculo 3 del Reglamento, excluye de la prohibicin, la corta de
bosque nativo, si en el total del rea afecta se realiza raleo o acciones de aprovechamiento
con los mtodos de regeneracin corta de seleccin y/o corta de proteccin, debiendo
dejar una cobertura arbrea de a lo menos un 50%.

243
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

APROXIMACIN A LA FINALIDAD TERRORISTA EN LA LEY N18.314

Samuel Malamud Herrera1

Resumen:
La actual redaccin de la Ley N18.314 ha generado una serie de dificultades
interpretativas. La inclusin de la denominada finalidad terrorista dentro de las
exigencias tpicas generales para considerar una conducta como delito terrorista, es
quizs el aspecto ms problemtico de tal legislacin. El presente trabajo analiza, a
la luz de la escasa literatura nacional, jurisprudencia reciente y doctrina comparada,
el alcance de tal elemento subjetivo del tipo. Tal aproximacin se efecta, principal-
mente, en base a los denominados criterios de concrecin que la misma norma ofrece
para dotar de mayor sentido a la finalidad terrorista.

I. Introduccin
La caracterizacin normativa que determina qu conductas han de ser esti-
madas como terroristas, puede venir dada desde una perspectiva objetiva, en
donde prima la modalidad y medios de la accin empleada para cometer el
delito; desde una perspectiva subjetiva, haciendo alusin a los propsitos o
fines perseguidos por los autores; o por ltimo, a travs de una frmula mixta,
por medio de una mezcla de los anteriores modelos.
A partir del examen de la Ley N18.314 (en adelante LCT) y de los diversos
textos que han precedido la versin actual2, es posible afirmar una constante
tensin entre las perspectivas objetiva y subjetiva3.
La ltima enmienda a la LCT de relevancia, para estos efectos, tuvo lugar
en octubre de 2010 con la entrada en vigor de la Ley N20.467, a travs de
la cual no slo se suprimi la criticada presuncin de la finalidad terrorista4,

1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos,


Medioambientales y Crimen Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 La Ley N18.314 que Determina conductas terroristas y fija su penalidad, publicada
el 17 de mayo de 1984, ha sido objeto de diversas modificaciones, dentro de las cuales
pueden mencionarse: la Ley N18.937/1990; la Ley N19.027/1991; la Ley N19.806; la
Ley N20.467/2010; y la Ley N20.519/2011.
3 Expresamente: Hernndez, Hctor. Alcances de la Ley N18.314 que determina con-
ductas terroristas y fija su penalidad. En: AA.VV., Informes en Derecho. Doctrina Procesal
Penal 2010. Santiago, Chile, Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica, 2011,
[pgs. 53-60], p. 53.
4 Con anterioridad a tal derogacin, la LCT incorporaba la presuncin, simplemente
legal, de concurrencia de la finalidad de producir temor en la poblacin, que se daba por

245
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

sino adems se subordin el propsito de arrancar o inhibir resoluciones de


la autoridad o imponerle exigencias a sta, a la finalidad terrorista nica de
producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima
de delitos de la misma especie, quedando el actual inc. 1del art. 1redactado de
la siguiente manera:
Artculo 1.- Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2,
cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte
de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a
un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de per-
sonas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
As, luego de tal modificacin la denominada finalidad terrorista pas a
ser el ncleo del concepto de terrorismo, existiendo consenso entre nuestros
autores en identificar en la actual formulacin de la LCT un marcado predo-
minio del modelo subjetivo5.
En lo que resulta relevante para el presente trabajo6, la adopcin de un modelo
notoriamente subjetivo, con la presencia de la finalidad terrorista nica de

supuesta en aquellos casos en que los delitos se hubieran cometido a travs de medios de
gran poder de destruccin. Dicha presuncin origin serios reparos de los autores, por la
eventual contravencin que tales presunciones entraaban para la vigencia del principio
de presuncin de inocencia, de legalidad y de non bis in idem; sobre el particular: Ville-
gas, Myrna. Delitos relativos a la Ley Antiterrorista. En: Balmaceda, G. Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. Santiago, Chile, Librotecnia, 2014, [pgs. 509-517], p. 511;
de la misma autora: El Derecho Penal del enemigo y la criminalizacin del pueblo
mapuche. En: Villegas, Myrna (Dir.). Contribuciones crticas al sistema penal de la Post
Modernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Santiago, Chile, Universidad Cen-
tral de Chile, 2007, [pgs. 423-464], pgs. 439-440.
5 Entre otros: Hernndez, ob. cit., p. 57; Villegas, Myrna. Delitos relativos a la Ley
Antiterrorista, ob. cit., pgs. 514-515; Segovia, Antonio. Elementos subjetivos del
delito terrorista. Comentarios a la Sentencia I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
N2381-2012. En: Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales. Santiago, Chile, N1,
2013, [pgs. 379-382], Volumen II, p. 381.
6 Desde una perspectiva criminolgica, puede reprocharse que la finalidad de causar
temor o de intimidar en sentido amplio es visto por algunos autores ms como medio
que un fin en s mismo. Entre ellos, Kidd & Walter entienden a la intimidacin como
una de las posibles estrategias del terrorismo, empleada especialmente cuando las orga-
nizaciones terroristas buscan derrocar al gobierno y/o ganar el control social de algn
sector de la poblacin, a travs de cuyo uso se pretendera demostrar que los terroristas
tienen la capacidad de castigar a cualquiera que se oponga a ellos sin que el gobierno
pueda detenerlos: Kidd, Andrew & Walter, Barbara. The strategies of terrorism. En:
International Security. N1, MIT Press, 2006, [pgs.49-80], Volumen 31, p. 66. Por otra
parte, desde diversos sectores de las Ciencias Sociales, existe consenso en identificar
la existencia de una motivacin poltica o de una agenda poltica como la finalidad
propia y caracterstica del concepto de terrorismo; entre otros: Villegas, Myrna. Los
delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo Penal. En: Revista Poltica Crimi-

246
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima


de delitos de la misma especie, ha generado a lo menos tres grandes dificultades:

- En primer trmino, el exacerbado subjetivismo de la LCT no se ve mati-


zado por la consideracin de elementos objetivos; de lo que deriva una
seria dificultad probatoria para la condena de tales hechos7.

- En segundo trmino, se ha criticado la finalidad que de forma nica per-


vive como elemento subjetivo del tipo: el propsito de producir en la pobla-
cin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la
misma especie. Se ha indicado que dicha finalidad sera ideolgicamente
neutra8, no siendo inherente, ni menos exclusiva, de la criminalidad de
tipo terrorista.

- En tercer lugar, el escaso inters que ha despertado entre nuestros autores


tal temtica y la escasa uniformidad que nuestros tribunales han dado al
alcance de tal finalidad, han propiciado considerables niveles de disparidad
y diversos criterios para entender o no satisfecho tal elemento nuclear en
el concepto de terrorismo.

Teniendo presente las dificultades, cobra especial relevancia el anlisis del


sentido y alcance de dicha exigencia subjetiva especial; es por esto que en el
presente artculo se busca una aproximacin a tal elemento teleolgico.

La revisin de tal cuestin resulta adems pertinente teniendo en cuenta el


presente contexto de reforma legislativa. No debe perderse de vista que los
dos proyectos que, simultneamente, son sometidos a discusin con el fin de
modificar definitivamente la LCT e instaurar un nuevo modelo de determi-

nal, N2, Chile, 2006, [pgs. 1-31], p. 3; Guerrero, Luis. La Delincuencia Organizada.
Algunos aspectos penales, criminolgicos y de poltica criminal. 2. ed., Mxico D.F., Ubijus,
2012, pgs. 224 y sgtes.; Viano, Emilio. Terrorism. En: Bryant, C. y Peck, D. (Eds.).
Twenty First Century Sociology. California, EE.UU., Sage Publications, Volumen II,
2007, [pgs. 313-320], p. 314; Garrido, Vicente; Stangeland, Per y Redondo, San-
tiago. Principios de Criminologa. 2. ed., Valencia, Espaa, Tirant lo Blanch, 2001, pgs.
636-637; Deflem, Mathieu. Terrorism. En: Miller, J. (Ed.). 21 st Century Criminol-
ogy: A reference handbook. Thousand Oaks, EE.UU., Sage Publications, [pgs. 533-541]
2009, p. 534.
7 Este es uno de los motivos que ha impulsado el Mensaje N755-362, proyecto de ley
iniciado por el Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica, 03/11/2014; Boletn
9.692-07, p. 3. [en lnea]. Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/
tramitacion/index.php?boletin_ini=% 209692-07 [fecha de consulta: 05 enero 2015].
Reconocen tambin dicha dificultad probatoria: Villegas, Myrna. Terrorismo un pro-
blema de Estado. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2001, Volumen II, pgs. 684
y sgtes; Hernndez, ob. cit., pgs. 58 y sgtes.
8 Hernndez, ob. cit., p. 58.

247
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

nacin y sancin de conductas terroristas9, conservan elementos subjetivos del


tipo y dentro de ellos frmulas muy similares a la que emplea el art. 1de la
Ley N18.314.
Conforme a tales necesidades, el presente artculo persigue una aproxima-
cin dogmtica a la finalidad terrorista en general (infra II), siendo analizados
luego los tres elementos que acompaan a tal finalidad y cuya funcin preci-
samente ha sido fijada en el otorgamiento de un mayor nivel de concrecin a
la finalidad terrorista (infra III) para finalmente presentar breves conclusiones
en torno a lo expuesto (infra IV).

Pero antes de comenzar con tal anlisis debemos efectuar dos prevencio-
nes. En la medida que este trabajo pretende, en buena parte, entregar pau-
tas para la determinacin de la concurrencia o ausencia de un elemento
subjetivo que integra el tipo, es necesario aclarar que adherimos aqu a las
concepciones normativas. Con esto nos alejamos en particular de las concep-
ciones psicolgicas, puesto que estas tesis plantean, sin mayores matices, la
necesidad de acceder al conocimiento ajeno, entendido ste como un fen-
meno propiamente psicolgico, objeto que se sita ms all de la percepcin
sensorial y resulta prcticamente inacreditable a travs de los medios pro-
batorios habituales10. Contrario a esto, creemos que la afirmacin procesal
de los diferentes elementos subjetivos que aparezcan integrados en el tipo,
no puede consistir en una labor descriptiva sino ms bien adscriptiva11. Tal
como seal en su oportunidad Bockelmann: no es tarea de los conceptos
subjetivos del Derecho penal expresar tesis o proposiciones psicolgicas sino ser
simples ttulos, soportes de determinados presupuestos de valoracin jurdica de las
conductas humanas12.
Por otro lado, aun cuando el objeto de estudio se encuentre determinado, cabe
advertir una dificultad que resulta imposible eludir: el estudio del terrorismo
aparece minado de preguntas desafiantes, frente a las cuales usualmente slo

9 Nos referimos al proyecto de ley iniciado por la Mocin de los Honorables Senadores
Sres. Espina, Allamand, Chahun, Garca y Prokurica, 01/10/2014, Boletn N9.669-
07; y al proyecto de ley iniciado por el Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica,
03/11/2014; Boletn 9.692-07.
10 As: Ragus i Valles, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, Espaa,
Bosch, 1999, p. 191; del mismo autor: Consideraciones sobre la prueba del dolo. En:
Revista de Estudios de la Justicia. Santiago, Chile, N4, 2004, [pgs. 13-26], p. 17.
11 Ragus i Valles, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, ob. cit., p. 275; en forma
similar seala Hruschka: como todo lo espiritual, el dolo no se constata y se prueba, sino que
se imputa; Hruschka, Joachim. Sobre la difcil prueba del dolo. En: del mismo autor,
Imputacin y Derecho Penal. Traduccin de Ragus i Valles, Ramon, Buenos Aires/Mon-
tevideo, Editorial B de F, [pgs. 181-199], 2009, p. 195.
12 Citado y traducido en: Diz Ripolls, Jos Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bue-
nos Aires/Montevideo, Editorial B de F, 2007, p. 52.

248
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

pueden ofrecerse respuestas parciales13. Dicha aseveracin resulta algo evi-


dente si se tiene en cuenta que hasta ahora una tarea, tan importante como
lo es encontrar una definicin concreta, precisa y universalmente aceptada de
terrorismo, haya sido una labor inconclusa14. El presente trabajo no ha asu-
mido tal problema, sino que se concentra solamente en uno de los aspectos
que parecen centrales a la hora de diferenciar esta manifestacin delictual del
resto: su finalidad.

II. La finalidad terrorista en la Ley N18.314 luego de la reforma de la


Ley N20.467/2010
Como ya se anticip, la Ley N20.467 publicada el 8 de octubre de 2010,
modific sustancialmente el rgimen de determinacin y sancin de conduc-
tas terroristas establecido en la LCT. La citada enmienda legal, persigui,
entre otros fines, una revisin de los conceptos con los cuales se defina y
delimitaba el carcter terrorista de una conducta y en especfico la denomi-
nada finalidad terrorista15, suprimiendo para ello, como elemento subjetivo
autnomo, el haber sido cometido el hecho para arrancar resoluciones de la
autoridad o imponerle exigencias16, pasando sta a ser una de las hiptesis aso-
ciadas a la finalidad de producir el temor en la poblacin o en una parte de ella,

13 Resulta aqu forzosa la referencia al punto de partida epistemolgico que da sustento


al pensamiento crtico de Santos: vivimos en tiempos de preguntas fuertes y de respuestas
dbiles; Santos, Boaventura de Souza. Sociologa Jurdica Crtica. Madrid, Espaa, Edi-
torial Trotta, 2009, pgs. 12 y sgtes.
14 En ese sentido: Ambos, Kai. Terrorismo y Ley. Anlisis comparativo: Repblica Federal
Alemana, Gran Bretaa, Per y Colombia, Lima. Editorial Comisin Andina de Juristas,
1989, p. 25; as tambin: OBrien, Martin y Yad, Mayid. Criminology. The key concepts.
Londres, Routledge, 2008, p. 170; Brown, Sthepen; Esbensen, Finn-Aage & Geis,
Gilbert. Criminology. Explaining crime and its context. 8. ed., Boston, Elsevier, 2013, p.
458; Young, Reuven. Defining Terrorism: The Evolution of Terrorism as a Legal Con-
cept in International Law and Its Influence on Definitions in Domestic Legislation.
En: Boston College International and Comparative Law Review. N1, 2006, Volumen 29
[pgs. 23-105], p. 24; Scharf, Michael. Defining terrorism as the peacetime equivalent
of War crimes: Problems and prospects. En: Case Western Reserve University Journal of
International Law. 2004, Volumen N36 [en lnea, pgs. 359-354], p. 359. Disponible en:
http://scholarlycommons. law.case.edu/ faculty_publications/229 [fecha de consulta: 24
de febrero de 2015]; Setty, Sudda. Whats in a name? How nations defines terrorism
ten years after 9/11. En: University of Pennsylvania Journal of International Law. N1,
2011, Volumen 33 [pgs. 1-63], pgs. 6-7.
15 Vase el Mensaje presidencial con el que se da inici a la reforma legal; 12 de septiembre
de 2010, Historia de la Ley N20.467, pgs. 5 y sgtes., Biblioteca del Congreso Nacional
[en lnea]. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1017644 [fecha de
consulta: 12 de enero de 2015].
16 Antigua circunstancia 2da del art. 1de la Ley N18.314.

249
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

nica finalidad que subsistira en la vigente formulacin de la LCT17. De esa


forma, en la ley vigente sobre conductas terroristas consta una nica finalidad
terrorista:

[l]a finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor


justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la natura-
leza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de per-
sonas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad
o imponerle exigencias.

Dicha exigencia subjetiva constituye el ncleo conforme al cual deben remi-


tirse las conductas que en su faz objetiva pueden ser calificadas como poten-
cialmente terroristas18.

En forma mayoritaria, nuestros autores han sostenido que la naturaleza -y a


la vez la ubicacin, dentro de la sistemtica de la teora del delito- que se le
ha asignado a la finalidad terrorista es la de ser un elemento subjetivo del tipo o
del injusto19/20. Como consecuencia de lo anterior, para la doctrina mayoritaria
este delito es catalogado como un delito de tendencia interna trascendente o de
intencin, y a su vez, dentro de tal categora, es identificado como un delito de

17 La Ley N20.467 modific no slo eso, sino una serie de aspectos de la Ley N18.314,
entre otros: la presuncin de finalidad terrorista, una serie de aspectos en el denominado
catlogo de conductas terroristas del art. 2, el rgimen de penalidad establecido en el
art. 3 y el art. 3 bis, entre otras enmiendas de importancia; todo lo cual puede revisarse
con mayor detalle a travs del documento comparativo disponible en el sitio web del
Congreso Nacional en: http://www.leychile.cl/Navegar/controlCambios?idNorma=297
31&idParte=&idVersion=2011-06-21&idVersionContexto=2005-11-14 [fecha de con-
sulta: 17 de enero de 2015].
18 El art. 2 de la LCT, contempla el catlogo de conductas consideradas objetivamente
como terroristas, las cuales en su mayora poseen un equivalente en la legislacin comn,
adquiriendo solamente la calificacin de terrorista una vez que es posible afirmar tam-
bin concurrencia de la finalidad terrorista, tal como el inc. 1del art. 2 expresamente
reconoce.
19 En ese sentido: Hernndez, ob. cit., p. 57; Villegas, Myrna. Terrorismo un problema
de Estado, ob. cit., p. 675; Bascun, Antonio. El delito de Incendio terrorista. Informe en
Derecho, sin fecha, p. 16 [en lnea]. Disponible en: http://www.dpp.cl/resources/upload/0
b3db5f55e09dadc3bd5e9d6f637eb25.pdf [fecha de consulta: 20 de enero de 2015].
20 Si bien esta ltima designacin (del injusto), no es incorrecta, dado que la tipicidad
es un componente del injusto, en lo sucesivo nos referiremos a estos elementos como
elementos subjetivos del tipo, al ser preferible como explica Zaffaroni esta ltima
forma, por cuanto explicita con mayor precisin la pertenencia de estos elementos al
tipo, evitndose tambin la confusin con los elementos subjetivos de la justificacin,
tambin integrantes del injusto; vid.: Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Argentina, Ediar, 2002,
p. 542.

250
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

resultado cortado, puesto que la finalidad exigida transciende o se sita ms all


de las exigencias objetivas del tipo 21/22.
De tal identificacin, se desprende que la funcin que el legislador ha perse-
guido al introducir el mentado elemento subjetivo del tipo, sera la de anti-
cipar la consumacin formal del injusto23, funcin inherente en los delitos de
intencin24. Siendo opinin tambin mayoritaria sealar que para satisfacer al
tipo basta la presencia de la finalidad de causar el temor, ms no la produccin
efectiva de dicho temor. Luego -como es lgico- si se plantea la situacin
contraria: los hechos efectivamente provocan temor en la poblacin o en una
parte de ella, pero no existi el propsito de causar dicho temor en los auto-
res, la conducta no podra ser catalogada como terrorista25.
La importancia de considerar tal injusto como un delito de resultado no debe
menospreciarse, pues entraa importantes consecuencias prcticas, entre otras:
la determinacin del momento consumativo y el grado de exigencia de dolo.
En primer trmino, para que los injustos que sanciona la LCT se entiendan
consumados, se requerir que se encuentren satisfechas las exigencias de la faz
objetiva respectiva, ms la concurrencia de este propsito o finalidad de cau-
sar temor (constando tambin, desde luego, el dolo como elemento subjetivo
genrico), sin que sea necesaria la verificacin de un resultado preciso que
se relacione con dicha alarma ni tampoco la acreditacin de una relacin de
peligro de ninguna clase26.
En segundo lugar, la incorporacin en la LCT de un elemento subjetivo del
tipo, ha llevado a plantear la interrogante de si acaso estos elementos exigiran
tal intensidad de dolo que slo ha de ser posible la comisin de estos delitos

21 As: Hernndez, ob. cit., p. 57; Bascun, ob. cit., p. 16.


22 En contra: Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., pgs. 675-677,
para quien se tratara de un delito de tendencia (intensificada).
23 En contra: Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., pgs. 676-677;
para la autora la introduccin de dicho elemento cumple la funcin de concretar la
accin lesiva, ante la imposibilidad del tipo objetivo de cumplir satisfactoriamente con
tal fin.
24 En los delitos de intencin o de tendencia interna trascendente, al legislador le es suficiente
la comprobacin de la sola intencin del sujeto, prescindiendo de si dicha intencin
se concreta o no, para que se entienda consumado el delito; as: Bustos, Juan y Hor-
mazbal, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Madrid, Espaa, Editorial. Trotta, 1999,
Volumen II, pgs. 72-73; Luzn Pea, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte
General. 3. re impresin, Madrid, Espaa, Editorial Universitas, 1996, p. 396.
25 Expresamente: Hernndez, ob. cit., p. 57.
26 De ese parecer: Ibd., p. 57; Bascun, ob. cit., p. 16. Sin perjuicio de lo anterior Ville-
gas, coherente con la naturaleza que le asigna a la finalidad terrorista, establece que la
consumacin se producira en tanto se compruebe a lo menos una relacin de peligro
concreto para con el bien jurdico colectivo: Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de
Estado, ob. cit., pgs. 677-678.

251
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

con dolo directo, o si por el contrario la finalidad o intencin que encarnan


estos elementos pueda verse satisfecha tambin va dolo directo de segundo
grado e incluso dolo eventual. Cuestin de gran relevancia que no parece del
todo esclarecida.
El asunto ha sido materia de escasos y no muy extensos pronunciamientos en
la doctrina nacional. Para Politoff, Matus & Ramrez la constatacin de
un elemento de esta clase en el tipo conducira, [p]or regla general, a la exclu-
sin del castigo de esa figura a ttulo de dolo eventual o culpa, pues tales condiciones
anmicas son incompatibles con la intencin claramente manifestada en el elemento
subjetivo27. Mientras que para Hernndez, sera cuanto menos discutible la
posibilidad de admitir la coexistencia de elementos subjetivos del tipo con
un dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, al menos en
cuanto a su extensin absoluta a todas las clases de injustos con elementos
trascendentes al dolo, descartando categricamente la convivencia de estos
elementos con el dolo eventual28.
En doctrina comparada es dominante la posicin que ve en los trminos que
denotan elementos subjetivos una exigencia ordinaria de dolo directo de pri-
mer grado, admitindose slo en ciertos casos dolo directo de segundo grado;
basndose para ello, principalmente, en una interpretacin gramatical de los
respectivos trminos29.
Sin perjuicio de lo anterior, son varios los autores que admiten la posibilidad
de que estos elementos que reflejan una especial intencin, sean cometidos
con dolo directo de segundo grado e, incluso ms, con dolo eventual, especial-
mente tratndose de los delitos de resultado cortado. Stratenweth, por ejem-
plo, rechaza que a travs de estos elementos, el legislador en forma unvoca
haya querido hacer referencia al dolo directo y excluir al dolo eventual, para
tal autor, especialmente los delitos cortados de resultado pueden configurarse
por medio de dolo eventual30. Asimismo, Puppe considera que, en la medida
que el legislador ha buscado, a travs los delitos de resultado cortado, adelantar

27 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramrez, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2003, p. 194 [el desta-
cado es nuestro].
28 Hernndez, ob. cit., p. 57; reitera su opinin: Comentario al artculo 1. En: Cdigo
Penal Comentado, Parte General. Hernndez, H. y Couso, J. (Dir.), Santiago, Chile,
Abeledo Perrot, 2001, 2011, p. 89.
29 Con profusas referencias: Gil Gil, Alicia. El concepto de intencin en los delitos de
resultado cortado. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. N6, Madrid, Espaa, 2.
poca, 2000, [pgs. 103-138], pgs. 112-114.
30 Stratenwerth, Gnther. Derecho Penal. Parte General: El hecho punible, traducido por
Cancio, M. y Sancinetti, M. Espaa, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000, Tomo I,
pgs. 172-173; de similar parecer: Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General, tra-
ducido por Cuello, J. y Serrano, J.L. 2. ed., Madrid, Espaa, Editorial Marcial Pons,
1997, pgs. 371 y sgtes.

252
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

la punicin, prescindiendo de la produccin del resultado, no puede enten-


derse que su voluntad haya sido excluir el dolo directo de segundo grado ni
el dolo eventual, sino que precisamente entregar una proteccin anticipada
al bien jurdico, de lo que se entiende que la interpretacin contraria sera
opuesta a la finalidad perseguida por el propio legislador31.
Alicia Gil Gil se acerca a estas posturas, aseverando que los delitos de resul-
tado cortado, en tanto expresan una finalidad del legislador de adelantar la
consumacin formal, equivalen a tentativas. Bajo ese entendido, la exigencia
subjetiva que respecto a stas se hace no debiera ser distinta a aquellas que se
formulan en relacin a la tentativa, lo que conduce a la procedencia ordinaria
del dolo eventual32. Tal autora descarta que una interpretacin gramatical de
estos trminos sea un argumento vlido o a lo menos definitivo, debiendo
girar el debate en torno a la estructura del injusto y al papel que en estos ele-
mentos juega el factor subjetivo. En palabras de la autora:
[s]i no existe ningn motivo para excluir en la tentativa la posible comisin con
dolo eventual tampoco lo habr para excluirlo en un delito de resultado cortado,
ya que, como hemos explicado, no se trata sino de una tentativa tipificada como
delito consumado, salvo que para un tipo determinado, argumentos adicionales
de carcter sistemtico, teleolgico o de otra clase, indiquen claramente que la
voluntad de la Ley ha sido excluir el castigo de la comisin con dolo eventual
[] la voluntad de actuar exige que el autor quiera con voluntad directa (y no
mera aceptacin) la realizacin de todo aquello que depende exclusivamente de
su voluntad, pero no es necesario que quiera con voluntad directa la concurrencia
de aquellos elementos del tipo cuya concurrencia no depende ya de su voluntad y
respecto de los cuales basta un mero contar con, lo que permitir la comisin de
los actos ejecutivos con dolo eventual33.
Como puede comprenderse la determinacin de esta cuestin est lejos de ser
trivial, en cuanto define un mayor o menor campo de aplicacin de la norma.
En nuestro sistema tal debate, ms que cerrado, parece no haber alcanzado la
suficiente extensin.
Ahora bien, en lo tocante al contenido de la finalidad en estudio, Hernndez
ha sealado que sta sera ideolgicamente neutra y no podra entenderse
como exclusiva ni inherente a la actividad de los grupos caracterizados como
terroristas34. Tal como ste indica: [t]oda actividad delictiva puede provocar en
la vctima misma y en los dems un justo temor de ser vctima de un delito similar,
aseveracin que ejemplifica a travs de la sensacin de inseguridad que en la

31 Puppe, Ingeborg. Kommentar 15. En: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band
I. Baden-Baden, 1991, p. 63; citado por: Gil Gil, ob. cit., pgs. 114-115.
32 Gil, ob. cit., passim., especialmente: pgs. 130-133.
33 Ibd., pgs. 131-132.
34 Hernndez, ob. cit., p. 58.

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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

poblacin provocan los actos de un asesino o violador en serie, y an ms los


lanzas, sujetos respecto a los cuales sera absurdo plantear la aplicacin de la
LCT. Cuestionando finalmente que dicho propsito puede, como puede no
estar presente, en la voluntad de quien comete actos terroristas, careciendo de
un rendimiento diferenciador para con la delincuencia comn35.

Tal como puede apreciarse, la alternativa del modelo patrio evidencia cierta
desconexin con la descripcin fenomenolgica que tradicionalmente se efec-
ta de este mbito de delincuencia. En efecto, el legislador al optar por la
finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado
de ser vctima de delitos de la misma especie desconoce el propsito poltico
que usualmente gua a los actos catalogados como terroristas36, el cual por lo
dems posibilita en mayor medida distinguir tal clase de criminalidad de la
denominada delincuencia comn37.

Dicho alejamiento de la finalidad poltica, es adems refrendado por la historia


de la Ley N19.027/1991 quizs la modificacin ms substancial que ha
experimentado la LCT cuyo mensaje expresamente reconoca que:

Ms que una ideologa, el terrorismo es un mtodo de accin criminal al cual


recurren los extremismos de derecha e izquierda, los narcotraficantes, los fanti-
cos religiosos, los traficantes de armas, los gobiernos totalitarios y las dictaduras.
Lo que caracteriza la conducta terrorista es el atentar contra la vida, la inte-
gridad fsica o la libertad de las personas por medios que produzcan o puedan
producir un dao indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o
a toda la poblacin38.

Con mayor precisin, Villegas identifica la finalidad de producir temor en


la poblacin con la bsqueda de causar un resultado de alarma pblica39.
En respaldo de su postura la autora cita un emblemtico fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago (Caso Edwards):

[l]a alarma es el resultado posible del carcter programado, sistemtico y orga-


nizado que tiene la accin terrorista, que es adems, una violencia instrumen-
tal, orientada a la consecucin de determinados fines, y por tanto, la alarma

35 Ibd., p. 58.
36 Expresamente: Villegas, Myrna. Delitos relativos a la Ley Antiterrorista, ob. cit., p.
512; tambin: Hernndez, ob. cit., p. 58; y Bascun, ob. cit., p. 5.
37 Villegas, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo Penal, ob.
cit., p. 7; Guerrero, ob. cit., pgs. 224 y sgtes.; Viano, ob. cit., p. 314; Garrido, Stan-
geland y Redondo, ob. cit., pgs. 636-637; Deflem, ob. cit., p. 534.
38 Mensaje del Ejecutivo, Historia de la Ley N19.027, Biblioteca del Congreso Nacional,
p. 5 [en lnea]. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idLey=19027 [fecha de
consulta: 26 de enero de 2015]. El destacado es propio.
39 Villegas, Myrna. Delitos relativos a la Ley Antiterrorista, ob. cit., p. 512.

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Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

especfica del terrorismo debe vincularse ms a esas caractersticas que al hecho


mismo de la violencia40.

Pueden hallarse tambin antecedentes de aquello en la historia de la tra-


mitacin de la Ley N20.467/2010, donde el propio Mensaje presidencial
y diversas intervenciones de los parlamentarios en sala, dan cuenta del afn
legislativo de proteger el orden y la seguridad pblica, tendientes a la man-
tencin de la paz social41; y a la posterior concrecin que de tales objetos de
proteccin se habra hecho, por el Ejecutivo, en la discusin en sala, apun-
tndose explcitamente a que los actos terroristas se ejecutaran para causar
[d]esestabilizacin o pnico social42.

As entonces existira cierta base, entre los escasos autores que se han pronun-
ciado al respecto, y respaldo en los antecedentes legislativos, para sostener que
el bien jurdico protegido en el actual modelo de la LCT sera el orden pblico
en su faz subjetiva; lo que podra entenderse como un sentimiento de tranqui-
lidad pblica, centrada en una opinin de seguridad social, de una situacin
de ausencia de alarma social43.

Incluso ms, el nuevo proyecto de ley iniciado por mensaje del Ejecutivo que
busca instaurar una nueva ley sobre conductas terroristas reconoce expre-
samente y desarrolla con profusin el concepto de orden pblico como
objeto de tutela del sistema antiterrorista que propone44.

Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que la presencia de esta finalidad neu-


tra, que no se condice plenamente con la fenomenologa del terrorismo, no
debe llevar a construir una interpretacin jurdico-penal absolutamente des-
conectada de la manifestacin de tal fenmeno criminal. Especialmente si lo
que se busca es una definicin jurdico-penal operativa de terrorismo, que
obre y cumpla su efecto propio; tal elaboracin dogmtica no puede olvidar

40 Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de noviembre de 1992, Gaceta Jurdica N149,


citado en: Villegas, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo
Penal, ob. cit., p. 12.
41 Mensaje del Ejecutivo y Discusin en Sala, Historia de la Ley N20.467, Biblioteca del
Congreso Nacional, pgs. 5, 37, 103, 105, 128, 172 y 173 [en lnea]. Disponible en:
http://www.leychile.cl/ Navegar?idNorma=1017644 [fecha de consulta: 23 de enero de
2015].
42 Intervencin del Ministro del Interior y Seguridad Pblica, Sr. Rodrigo Hinzpeter, Dis-
cusin en Sala, Historia de la Ley N20.467, ob. cit., p. 100.
43 Con detalles sobre el concepto de orden pblico como objeto de tutela penal: Guz-
mn, Jos Luis. Objeto jurdico y accidentes del delito de asociaciones ilcitas. En:
del mismo autor, Estudios y defensas penales. 2. ed., Santiago, Chile, Lexis-Nexis, 2005,
[pgs. 7-80], pgs. 28 y sgtes.
44 Mensaje N755-362, proyecto de ley iniciado por el Mensaje de S.E. la Presidenta de la
Repblica, 03/11/2014; Boletn 9.692-07, ob. cit., pgs. 11-12.

255
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

los datos empricos del terrorismo, provenientes de las Ciencias Sociales45,


como tampoco puede soslayarse la finalidad poltica propia y distintiva del
terrorismo al menos no en trminos absolutos pudiendo incluso estable-
cerse cierta conexin con dicha finalidad, a travs de los denominados ele-
mentos objetivos de concrecin46.

Por otro lado, adems de la neutralidad de la finalidad terrorista, el modelo


seguido por la LCT impone una marcada subjetivacin para describir la con-
ducta base terrorista, que cierne sobre los hombros del ente persecutor una
notable dificultad probatoria, a la vez que condena a tal precepto, en buena
medida, a la inaplicabilidad.

Frente a tal dificultad, cobran relevancia ciertas circunstancias que el propio


art. 1 de la LCT describe y que acompaan al elemento subjetivo del tipo,
cuya funcin sera precisamente la de facilitar la prueba de tal elemento: los
denominados criterios de concrecin 47 de orden objetivo, los cuales permi-
tiran orientar la difcil labor del intrprete al sopesar la existencia o no de la
finalidad de causar temor en la poblacin. En el siguiente apartado se analiza
cada uno de ellos.

III. Los criterios objetivos de concrecin


Los criterios de concrecin, constituyen, en trminos simples, indicios objeti-
vos que permitiran demostrar en forma indirecta la existencia de la finalidad
terrorista. Teniendo en cuenta la difcil tarea de acreditar un aspecto subjetivo,
interno, tal como la finalidad terrorista que, ordinariamente, nadie ms que
el propio actor conoce es indispensable un acercamiento a tales circunstan-
cias, en torno a las cuales, en definitiva, se orienta el debate en juicios por
conductas terroristas.

Estos criterios seran tres: la naturaleza y efectos de los medios empleados (infra
a); la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una catego-
ra o grupo determinado de personas (infra b); y el haberse cometido para arrancar
o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias (infra c).

45 En ese sentido abogan por un concepto operativo de terrorismo: Cancio, Manuel.


Los delitos de Terrorismo: Estructura tpica e injusto. Madrid, Espaa, Reus, 2010, p. 53;
Lamarca, Carmen. Sobre el concepto de terrorismo (A propsito del caso Amedo).
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1993 [pgs. 535-559], Tomo XLVI,
pgs. 535-536.
46 Especialmente con los elementos de concrecin evidencia de que obedece a un plan preme-
ditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas y el haberse cometido
para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
47 Trmino empleado por: Bascun, ob. cit., pgs. 16 y sgtes.

256
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

a. La naturaleza y efectos de los medios empleados


El primero de estos elementos de concrecin, hace referencia, en trminos
generales, al empleo de medios de comisin estragosos, que producen o pue-
dan producir un dao indiscriminado.

Para la comprensin del alcance de este criterio de concrecin objetivo, debe


acudirse a la historia de la Ley N19.027/1991. Particularmente, cabe des-
tacar que la modificacin al proyecto original, que constaba en el Primer
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara
de Diputados, contena la incorporacin de una circunstancia (circunstancia
2a), que permita calificar a la conducta de terrorista en el caso:

2a. Que el delito se cometa usando mtodos perversos, crueles, brbaros o ale-
vosos, que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado tales como
artificios explosivos, infecciosos u otros que puedan ocasionar estragos o extender
sus efectos a un grupo indeterminado de personas, particularmente si estas son
ajenas a los mviles del delito, tanto si dichos medios se emplean efectivamente
como si se intimida verosmilmente con su uso48.

Ms all que dicha circunstancia en definitiva no fuese incorporada en el


texto definitivo de la Ley N19.027/1991, lo relevante es que los fundamen-
tos entregados para la exclusin de tal circunstancia nos entregan dos guas
interpretativas.

En primer trmino, segn expone Bascun, el fundamento de la exclu-


sin no radicara en una negacin de la necesidad que los mtodos o medios
empleados en la perpetracin de los delitos terroristas tuviesen que ser per-
versos, crueles, brbaros, alevosos, etc., [s]ino en la consideracin de que esta sola
circunstancia no basta para la atribucin de la calidad de delito terrorista49. En
efecto, como se sealara durante la discusin en sala: [n]o es dable afirmar que
todo delito cometido con mtodos crueles necesariamente es un delito terrorista50.
Pero ms relevante, en lo que aqu concierne, resulta la segunda fundamen-
tacin de la exclusin que dara el diputado Gutenberg Martnez en dicha
comisin. De acuerdo al aludido, la referencia [a]l dao indiscriminado que
tiene su origen en artificios explosivos e incendiarios o en medios txicos, corrosivos o
infecciosos, que son los del tipo que pueden generar estragos o daos indiscriminados
se hallara ya incorporada en la primera circunstancia calificante del hecho

48 Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, Historia de la Ley


N19.027, ob. cit., pgs. 37 y sgtes.
49 Bascun, ob. cit., p. 18.
50 Intervencin del diputado Sr. Gutemberg Martnez, Discusin en Sala, Cmara de
Diputados, Historia de la Ley N19.027, ob. cit., p. 89.

257
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

como terrorista a travs del uso de la expresin medios empleados, sea por su
naturaleza o efectos51.
Tal antecedente legislativo permite dotar de sentido el alcance de este criterio
objetivo de concrecin. Especialmente la segunda fundamentacin, ya rese-
ada, conduce a entender que la expresin la naturaleza y efectos de los medios
empleados, hace alusin, en forma no taxativa, al empleo de mtodos perver-
sos, crueles, brbaros o alevosos, que produzcan o puedan producir un dao
indiscriminado (a las personas), tales como medios explosivos, infecciosos u
otros que puedan ocasionar estragos o extender sus efectos a un grupo inde-
terminado de personas. Lo cual puede ser concretado, con mayor precisin
an, si se realiza una interpretacin teleolgica de dichos trminos, vinculn-
dolos con la necesaria proteccin del bien jurdico orden pblico.
Este criterio de concrecin ha sido sometido a decisin en varias causas
recientes sobre conductas terroristas.
Quizs una de las consideraciones ms ilustrativas, para precisar el contenido
de este elemento fue la que eman del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de
Santiago, a travs de la cual dicho tribunal se encarg de descartar la presen-
cia del mentado elemento de concrecin en el denominado Caso Pitrone-
llo. En dicho caso el tribunal desech que el atentado en concreto poseyera,
por su naturaleza y efectos, la virtud de dar indicios de la finalidad terrorista.
Al respecto el tribunal se apoy en la hora en que se deton el artefacto,
la inexistencia de peatones o trabajadores, agregando a rengln seguido que:
[d]ebe atenderse a las propiedades del medio empleado y a las secuelas o resultas
que derivan del mismo, ejemplificando que diverso criterio hubiere surgido si
esta misma bomba hubiera sido instalada en la sucursal bancaria en horas de
afluencia de pblico, [y]a que la detonacin del mismo se habra traducido, con
certeza, en lesiones a los clientes y/o funcionarios, adems de los daos correlativos
en el inmueble52.
Por su parte en la caso suscitado por el atentado en las oficinas de la Defen-
sora Penal Pblica de la ciudad de Temuco, el Tribunal Oral en lo Penal de
de Temuco, tras descartar la participacin del nico acusado, estim que el
artefacto empleado53, en horas de la madrugada a las afueras de las oficinas de
un servicio pblico (Defensora Penal), reuna las cualidades idneas y nece-
sarias (en abstracto) para afectar la vida y/o la integridad fsica de las personas
y causar daos a la propiedad, a lo que se adicion la voladura de esquirlas en

51 Ibd., p. 89.
52 Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 15 de agosto de 2012, RUC
N1100557630-1, RIT N150-2012, considerando N17.
53 En esta ocasin se coloc y deton un artefacto explosivo artesanal, consistente en un
extintor de un kilo, relleno con plvora negra, activado mediante un sistema de detona-
cin elctrico temporizado. Artefacto de frecuente uso en atentados de esta clase.

258
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

diversas poblaciones incrustndose en ventanales de diversos domicilios cer-


canos; determinando en conclusin que: []las cuestiones fcticas enunciadas
precedentemente satisfacen y, desde luego, configuran el delito de colocar bombas o
artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo que afecten o puedan afectar
la integridad fsica de personas o causar daos, previsto y sancionado en el artculo
2N4 de la ley 18.31454.
Aun cuando tales fallos no coincidan con exactitud, es posible extraer de ellas
ciertos aportes para dotar de mayor determinacin al elemento en estudio.
En particular debe resaltarse la consideracin contextual espacio-temporal en
que se producen los hechos, lo cual es un aspecto que analizan ambos fallos:
si se trat de un contexto que resulta lo suficientemente amenazante para la
integridad fsica de una o ms personas.
Otra gua interpretativa creemos que viene dada por cierta disposicin con-
tenida en el Convenio Internacional para la represin de Atentados Terroristas
cometidos con Bombas55. En efecto, tal convenio suscrito y vigente en Chile56,
a travs de su art. 2 N1 entrega ciertos baremos que resultan relevantes a la
hora de ponderar la existencia del criterio de concrecin naturaleza y efectos
de los medios empleados, especialmente en los casos en que la existencia del
elemento subjetivo del tipo es debatido a la luz de actos consistentes en la
colocacin de bombas u otros artefactos explosivos o incendiarios. Seala el
citado precepto:
Comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilcita e intencionada-
mente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro
artefacto mortfero en o contra un lugar de uso pblico, una instalacin pblica o
de gobierno, una red de transporte pblico o una instalacin de infraestructura.
Considerando que el CIRATB entiende que la entrega, colocacin, deto-
nacin, etc., de los objetos que describe y en las condiciones que detalla,
constituyen conductas terroristas, creemos que tales elementos pueden ser
perfectamente recogidos por el intrprete nacional para dotar de contenido
a la expresin naturaleza y efectos de los medios empleados, asignando a tal
descripcin, amplia e indeterminada, un mayor nivel de concrecin y sentido.
En particular, son tiles la referencia a los mbitos fsico-espaciales en los
cuales o en contra de los cuales debe colocarse o detonarse el artefacto, a
saber: un lugar de uso pblico, una instalacin pblica o de gobierno, una red
de transporte pblico o una instalacin de infraestructura, espacios relevantes

54 Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, 25 de mayo de 2010, RUC N0801129503-8, RIT


N44-2010, considerando N8.
55 Denominado en lo sucesivo como CIRATB por sus siglas.
56 Dicho instrumento fue promulgado en Chile con fecha 6 de febrero de 2002, a travs del
Decreto promulgatorio N519 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

259
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

tanto por su relevancia, la posible concurrencia de varias personas que podran


resultar heridas o afectadas por el atentado, o bien por la utilidad o servicio
que tales lugares prestan a la comunidad, cuya afectacin o paralizacin aun
temporal supone un grave menoscabo para la vida social. Lugares que por lo
dems reflejan una estrategia de intimidacin o diseminacin del terror, en la
medida que, el mensaje que entregara el o los terroristas a la poblacin es que
cualquiera puede ser vctima de sus acciones57.

b. La evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra


una categora o grupo determinado de personas
El segundo criterio de concrecin: la evidencia de que obedece a un plan pre-
meditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, ha
sido entendido por parte de la doctrina como [l]a certeza de que el acto obedece
a un plan premeditado [] que tiende a la consideracin del terrorismo selectivo58;
siendo, a su vez, el concepto de terrorismo selectivo, explicado como [a]quella
manifestacin del terrorista caracterizada por la seleccin de determinados sujetos
como objeto de la accin a travs de la cual se pretende la creacin de un estado de
temor generalizado59.
A pesar que algunos autores hayan planteado que el uso de la voz evidencia
de cuenta del alto estndar de conviccin que impondra este criterio60, no
vemos cmo al menos desde la entrada en vigor del Cdigo Procesal Penal
esta inclusin podra significar la elevacin del estndar habitual de la duda
razonable61/62.
Detrs de este criterio de concrecin podra afirmarse la existencia al menos
implcita de una finalidad de tipo poltica, en la medida que la seleccin de

57 Similar: Kidd & Walter, ob. cit., p. 66.


58 As Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., p. 684; tambin: Bascu-
n, ob. cit., p. 19.
59 Bascun, ob. cit., p. 19.
60 Similar: Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., p. 684.
61 Una interpretacin similar efecta Hernndez en relacin al trmino fehacientemente
que emplea el inc. 2del art. 5 de la Ley N20.393: Hernndez, Hctor. La introduc-
cin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile. En: Revista Poltica
Criminal. N9, 2010 [pgs. 217-236] Volumen 5, pgs. 223-224.
62 La duda razonable aparece impuesta a travs del inciso 1del artculo 340 del CPP como
estndar de conviccin judicial para fundamentar la decisin de condena. La duda razo-
nable es un estndar probatorio que impone una alta exigencia de certeza (si bien no
certeza absoluta) al juez y constituye en palabras de Taruffo- una imposicin de natu-
raleza tico-poltica, en cuya virtud [s]e trata de lograr que el juez penal pueda condenar al
imputado solamente cuando haya alcanzado (al menos en tendencia) la certeza de su culpabi-
lidad, mientras que el imputado deber quedar absuelto todas las veces en las que existan dudas
razonables, a pesar de las pruebas en su contra; Taruffo, Michele. La Prueba, Artculos y
Conferencias. Santiago, Chile, Editorial Metropolitana, 2009, pgs.112-113.

260
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

una categora o grupo de personas como blanco de ataques, pone en evidencia


una determinada ideologa que permitira justificar por qu el grupo terrorista
considera que las personas seleccionadas son blancos legtimos (legitimate
targets) de sus ataques63. En otros trminos, la seleccin de determinadas per-
sonas como blancos de ataques terroristas, contrario a lo que sucede con un
ataque indiscriminado a la poblacin civil, esconde una determinada ideolo-
ga, una definicin acerca de cmo los terroristas ven el mundo que los rodea
e identifica quines son sus enemigos64, lo que pone en evidencia la finalidad
poltica que motiva un actuar de este tipo.
Esta circunstancia, al igual que la anterior, ha sido frecuentemente sometida
a consideracin de los tribunales para poder acreditar la existencia de la fina-
lidad terrorista.
Ahora bien, ms que por su contenido o alcance, el debate en torno a este cri-
terio de concrecin, ha surgido por el hecho que tal elemento se haya inten-
tado acreditar mediante la presunta adscripcin de los acusados a grupos o
ideologas de corte anarquista.
Dicha pretensin probatoria fue especialmente cuestionada en varios fallos
recientes por causas tramitadas bajo la legislacin de la LCT.
Entre ellos pueden citarse ciertas consideraciones vertidas en el Caso Pitronello:
Que, por otra parte, la invocacin de la ideologa del acusado como parte de los
factores a considerar para dar por probado el carcter de los hechos que se atri-
buyen, constituye una argumentacin inadmisible conforme los trminos de la
misma ley y contrario a un ordenamiento jurdico que sanciona conductas, ms
no ideas ni formas de ser, ya que supone atender y estigmatizar tales lneas de
pensamiento, ms que los comportamientos que son el objeto de reproche penal65.
Algo similar tambin se plasm en el fallo decisorio del Caso Verdugo y Silva:
[] si se pretendiera establecer responsabilidad en el delito por el cual se acusa
a los encartados, sobre la base de la pertenencia que se ha descrito, se estara
intentando sancionar a quienes tendran cierto o pleno grado de coincidencia
de pensamiento con el grupo de caractersticas que se menciona (no obstante no
haberse demostrado la ejecucin de actos directos para el preciso y especfico il-
cito atribuido), hiptesis o pretensin que se encuentra en franca oposicin a
la orientacin de nuestro ordenamiento jurdico vigente, en el que impera la

63 Sobre la importancia de la ideologa en la seleccin de los objetivos de ataque vase:


Drake, C.J.M. The role of ideology in terrorists target selection. En: Terrorism and
Political Violence. N2, 1998 [pgs. 53-85], Volumen 10, pgs. 55 y sgtes.
64 Ibd., pgs. 56 y sgtes.
65 Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 15 de agosto de 2012, RUC
N1100557630-1, RIT N150-2012, considerando N20.

261
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

idea de atribucin de responsabilidades penales en razn de los actos, personal


y efectivamente, ejecutados por aquellos a quienes se persigue penalmente, mas
no se pretende un castigo en razn de sus pensamientos y/o creencias, tal como
expresamente se encuentra consagrado en el ttulo Bases de la Institucionalidad,
y especficamente, en el artculo 19 N6 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica de Chile, unido lo anterior la derogacin, hace ms de 20 aos ya, del art-
culo 8de la misma Carta Fundamental, que puso fin a la persecucin y castigo
de la propagacin de ideologas o doctrinas66.

Resulta evidente que todo ejercicio punitivo que anuda la imposicin de la


pena a las caractersticas personales del condenado; sus ideologas, creencias o
formas de conducir su vida, ms que a una conducta lesiva de un bien jurdico
tutelado, del cual puede hacrsele responsable; constituye una manifestacin
del denominado Derecho penal de autor67. Una proyeccin punitiva con tal
impronta indudablemente entra en pugna con el principio de culpabilidad 68 y
con ciertos derechos reconocidos en la Constitucin y tratados internaciona-
les de Derechos Humanos69.

Sin contradecir lo anterior, pensamos que la puesta en prctica de un Derecho


Penal del hecho o del acto, no supone al menos en trminos absolutos el
completo olvido de ciertos elementos enraizados con el ser y sus creencias.
No cabe duda que estos aspectos no pueden consistir en el centro de la impu-
tacin en un Estado Democrtico70, pero esta afirmacin no implica que no
hayan de jugar un rol secundario en el ejercicio punitivo71.

66 Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 14 de junio de 2013, RUC N1200393089-


9, RIT N182-2013, considerando N5.
67 Con ms detalle vase: Zaffaroni, Alagia & Slokar, ob. cit., pgs. 65 y sgtes.; Jes-
check, Hans Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General,
traducido por Olmedo, M. Granada, Espaa, Comares, 2002, pgs. 58 y sgtes.; Kn-
senmller, Carlos. Culpabilidad y Pena. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2001, pgs.
219 y sgtes.; Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. 2. ed., Buenos Aires,
Argentina, Hammurabi, 1999, pgs. 214 y sgtes.
68 Knsenmller, ob. cit., p. 219.
69 Sin nimo exhaustivo pueden a lo menos mencionarse: los numerales 3 (inc. 7), 4, 6 y
12 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica; los artculos 17, 18 y 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculos 12 y 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
70 Un Estado que aspire a ser democrtico debe tener en especial consideracin el linea-
miento de pluralismo. Siguiendo a Hberle: La idea del pluralismo nos recuerda que el
Estado constitucional no es una asociacin de dominacin que flota por encima de los ciu-
dadanos, sino que se constituye una y otra vez a partir de los ciudadanos y los grupos, y que
se encuentra a su servicio; Hberle, Peter El Estado Constitucional, traducido por Fix-
Fierro, H. 1. reimpresin, Mxico D.F., Editorial Universidad Autnoma de Mxico,
2003, p. 198.
71 Reconocindole al autor y sus caractersticas personales un rol secundario: Bacigalupo,
ob. cit., p. 214; tambin: Jeschecky Weigend, ob. cit., pgs. 58-59.

262
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

Creemos que la inclusin en la estructura tpica de un elemento subjetivo


del tipo, fuerza al escrutinio de ciertos aspectos que dicen relacin con ideas,
ideologas y pertenencia a colectivos que en forma accesoria sirven para la
determinacin del tipo de imputacin que resulta adecuado para el caso con-
creto, sin que esto (nunca!) deba convertirse en el centro de la pretensin
punitiva.
Dicha asuncin resulta compartida por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional Espaol. En efecto, en un reciente fallo, tal rgano tuvo la oportu-
nidad de asentar que:
El terrorismo es una forma de delincuencia organizada que se integra
por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos
campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial
pero de naturaleza delictiva. No es la nica delincuencia organizada
existente, pero s la que presenta como especfica sea de identidad una frrea
cohesin ideolgica que une a todos los miembros que integran el grupo
terrorista, cohesin ideolgica de naturaleza claramente patgena dados los
fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la
accin y despus da sentido y justificacin a la actividad delictiva, aunque
tambin debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto
con elementos comunes, tienen otros que los diferencian72.
De igual forma, el Tribunal Supremo Espaol tuvo la oportunidad de pro-
nunciarse respecto a la relevancia y lmites con que deben ser consideradas
circunstancias como las ideas o ideologas de los acusados, en la causa a que
dio lugar el trgico episodio de los atentados con bombas a los trenes de la
estacin de Atocha, ciudad de Madrid, conocido como 11-M. En esa opor-
tunidad tal rgano seal:
La accin terrorista es, pues, algo ms que la expresin de ideas. La libre expre-
sin y difusin de ideas, pensamientos o doctrinas es una caracterstica del sis-
tema democrtico que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la
mayora de los pases democrticos, es posible la defensa de tesis que propugnen
la sustitucin del sistema democrtico por otro sistema poltico que no lo sea. La
condicin esencial es que esa defensa se lleve a cabo a travs de vas admisibles en
democracia. Esto excluye las vas y medios violentos. Salvo los casos de apologa
del terrorismo o provocacin al delito, incluso la mera expresin de ideas violen-
tas, sin otras finalidades, no es todava un delito. Puede justificar, en funcin de
las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionalidad, una
investigacin, un control policial e incluso una restriccin temporal de algunos
derechos individuales, como por ejemplo, el derecho al secreto de las comunicacio-

72 Sentencia Tribunal Constitucional Espaol, 21 de mayo de2002, sentencia N633-2002,


cita extrada de: Rodrguez, Luis, et al. Cdigo Penal comentado y con jurisprudencia. 3.
ed., Madrid, Espaa, La Ley, 2009, p. 1445.

263
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

nes, en la medida en que tal forma de expresarse representa un indicio razonable


de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta de que algu-
nos de los que participan de una u otra forma en la expresin o en la difusin de
tales ideas puedan avanzar hacia la accin, o de que ya lo hayan hecho, lo que
generalmente se traduce en el primer paso para la constitucin de un grupo ms
o menos organizado orientado al favorecimiento en una u otra forma, o incluso
a la ejecucin directa de actos terroristas.
Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u
organizacin terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados
sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una reli-
gin, un sistema poltico o una forma de entender la vida.
Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtindolas en sus
fines, han decidido imponerlas a los dems mediante medios violentos, como
ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar
y aterrorizar a la poblacin. Dicho de otra forma, es preciso establecer que,
desde la mera expresin y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna
forma, incluso con la decisin efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la accin
con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacficos,
individualmente y como grupo.
Tal cosa puede manifestarse de mltiples formas, aunque a efectos penales
siempre ser preciso algn hecho verificable y significativo, que acredite al
menos el inicio de acciones encaminadas a la obtencin de medios idneos
para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o
bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captacin,
adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideolgico o en cual-
quiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperacin puede
manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales activi-
dades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o
que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideologa. Es necesa-
rio, mediante la constatacin de hechos significativos, probar, al menos, que ha
decidido pasar a la accin73.
El Tribunal Supremo Espaol es cauto al analizar el juzgamiento de ideas
o pensamientos, sin perjuicio de lo cual, no rechaza la utilidad que estas cir-
cunstancias (unidas a otras y especialmente a acciones violentas) pueden tener
en la averiguacin y esclarecimiento de hechos terroristas, remarcando siem-
pre que esto no debe traducirse al juzgamiento exclusivo de ideas o pensa-
mientos, es decir, esta no debe ser la base fctica nica en la que se funda una
acusacin. El equilibrio logrado en esta sentencia parece destacable, preci-

73 Sentencia Tribunal Supremo Espaol, 17 de julio de 2008, sentencia N503-2008.

264
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

samente porque alcanza un deseable balance entre el resguardo de derechos


civiles y polticos de larga data en la tradicin de los Estados liberales, con el
indispensable inters pblico en el esclarecimiento de hechos delictivos de tal
gravedad como aquellos que entraan los actos terroristas; donde, en suma,
las ideologas no deben representar el centro de la acusacin, sino que un
antecedente ms para lograr la conviccin de un aspecto tan elusivo como lo
es la voluntad del autor.
De igual forma quienes han estudiado la fenomenologa del terrorismo, des-
tacan la importancia que adquieren las ideologas para los grupos terroristas,
en la determinacin previa de los objetivos en contra de los cuales se dirigen
sus acciones74, lo que conecta a tales aspectos directamente con el elemento
de concrecin en estudio e indirectamente con la finalidad general de causar
temor en la poblacin o en una parte de ella.
Pero volviendo al centro de lo sustentado, el elemento subjetivo del tipo en la
LCT incorpora una interrogante adicional a la tarea de subsuncin: el porqu
de la realizacin del tipo objetivo, cul era el propsito ulterior a la realiza-
cin del hecho tpico? Luego la respuesta de si el ttulo de imputacin ser
alguna de las figuras tpicas de la LCT depende de cmo contestemos a las
anteriores interrogantes, en la medida que es necesario afirmar que las figuras
que objetivamente son descritas en la LCT deben conectarse con una fina-
lidad precisa, la cual por lo dems entrega, a tales conductas base, un mayor
desvalor, que se halla conectado con el bien jurdico colectivo tutelado.
Como se ha afirmado, la averiguacin de aspectos motivacionales, no slo
resulta til sino necesaria, en cuanto refleja indiciariamente los mviles de
los autores de este tipo de atentados, a la vez que diferencian cualitativa-
mente tales actuaciones del resto de la delincuencia etiquetada como comn,
en donde la explosin de una sucursal bancaria, por ejemplo, podra perseguir
afanes de lucro o de simple destruccin y no un nimo de deslegitimar a
travs de la violencia los medios econmicos de produccin y distribucin,
buscando producir, consecuencialmente, un sentimiento de temor a un sector
de la poblacin identificado con la proteccin de tales intereses.
Con todo parece indispensable considerar, a lo menos, dos lmites en tal labor,
para que de ella no resulte una indagacin intolerable del fuero interno de las
personas. Primero, los aspectos motivacionales no pueden constituir el centro,
ni el punto de partida de la imputacin, como tampoco pueden desligarse ni
alejarse de los actos materiales (conductas base) a los cuales deben siempre
acceder en forma prxima. Segundo, es necesario distinguir dos planos de
indagacin: uno intelectual, en el que predominan las consideraciones racio-
nales que llevan a delinquir al sujeto, y que parece accesible para calificar la

74 Drake, ob. cit., passim.

265
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

existencia de una determinad finalidad; y otro anmico, teido por sentimien-


tos, pasiones o impulsos, mbito que el poder punitivo debe respetar y frente
al cual debe plegarse75.

c. El haberse cometido para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad


o imponerle exigencias
Tercer y ltimo criterio de concrecin. Tal circunstancia con anterioridad a
la reforma propiciada por la Ley N20.467/2010, figuraba incorporada en la
LCT como elemento subjetivo del tipo autnomo y alternativo a la finalidad
de provocar temor (circunstancia 2 art. 1), pasando a formar, luego de tal
enmienda legislativa, parte del elemento subjetivo del tipo nico, como [u]
na de las hiptesis asociadas a la finalidad de producir el temor en la poblacin o en
una parte de ella76.

En cierta medida tambin puede apreciarse que bajo esta circunstancia sub-
yace una finalidad de tipo poltica77.

Su inclusin no se hallaba prevista en el proyecto original de la Ley


N19.027/1991, ya que en el Mensaje del Ejecutivo el terrorismo consti-
tua en breves cuentas: un [m]todo de accin criminal cuyo objetivo es causar
temor a parte o a toda la poblacin78, de manera que su inclusin debe su ori-
gen a una indicacin presentada por varios diputados, quienes fundamentaron
la incorporacin en razn que la consideracin de tal elemento encuentra un
mayor grado de coincidencia en la doctrina y en los tratados internaciona-
les79. Siguiendo tal antecedente, seala Villegas que la circunstancia en estu-
dio habra sido pensada en forma especfica para el tipo penal de secuestro
terrorista80/81.

75 Adherimos con esto a lo planteado en: Salinero, Sebastin. La nueva agravante penal
de discriminacin. Los delitos de odio. En: Revista de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica de Valparaso. XLI, Valparaso, Chile, 2013, 2semestre [pgs. 263 - 308],
pgs. 286-290.
76 Mensaje del Ejecutivo, Historia de la Ley N20.467, ob. cit., p. 5.
77 Segn Villegas, en esta circunstancia se advertira cierto atisbo de reconocimiento de
la finalidad poltica, pero sin contar con la entidad suficiente como para erigirse en un
elemento clarificador de la entidad poltica de las conductas terroristas, pues nada asegu-
rara que las exigencias impuestas tengan un carcter estrictamente poltico; Villegas,
Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., p. 688.
78 Mensaje del Ejecutivo, Historia de la Ley N19.027, ob. cit., p. 5. El destacado es propio.
79 Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, Historia de la Ley
N19.027, ob. cit., pgs. 28 y sgtes.
80 Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., p. 687.
81 Lo que puede generar ciertas dificultades concursales, con el delito de secuestro poltico,
contemplado en el art. 5 letra b) de la Ley N12.927 sobre Seguridad del Estado.

266
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

Este criterio de concrecin contempla tres posibilidades alternativas: el arran-


car, es decir, obtener con violencia82; inhibir83, lo que equivale a impedir o
reprimir el ejercicio de facultades84, e imponer, en otros trminos, poner una
carga, una obligacin u otra cosa85; acciones todas referidas a resoluciones de
la autoridad, debiendo entenderse la voz autoridad en su sentido amplio
o general, como [c]ualquier persona que detenta ciertas atribuciones de mando
o poder, siempre que se trate de una autoridad pblica, no de carcter privado86,
excluyndose a toda persona u organizacin que no se desempee en un
rgano del Estado87.

La inclusin de esta circunstancia dentro de las hiptesis de concrecin del


elemento subjetivo del tipo, genera ciertos cuestionamientos, puesto que tal
como ya advertan los autores con anterioridad a la reforma de 2010 el pro-
psito de arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias,
hace posible la imputacin a ttulo de delito terrorista, de conductas en que
podra no concurrir subjetiva ni objetivamente la produccin de un estado
de terror88 (v.gr.: secuestro de un gendarme para solicitar la liberacin de dos
sujetos privados de libertad), lo que pondra en entredicho la relacin indicia-
ria que supondra el legislador, luego de la reforma del 2010, entre tal circuns-
tancia y la finalidad de causar temor en la poblacin o en parte de ella.

IV. Conclusiones
El exacerbado subjetivismo que evidencia la regulacin vigente para sancionar
conductas terroristas en Chile, justific el presente estudio. En el modelo de
la LCT, el elemento finalidad adquiere un rol nuclear en la definicin de lo
que puede estimarse como un acto terrorista.

82 Cuarta acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola [en lnea]. Disponible
en: http://lema. rae.es/drae/?val=autoridad [fecha de consulta: 26 de enero de 2015].
83 Hiptesis incorporada a travs de la Ley N20.467/2010.
84 Primera acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola [en lnea]. Disponible
en: http://lema.rae. es/drae/?val=inhibir [fecha de consulta: 26 de enero de 2015].
85 Primera acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola [en lnea]. Disponible
en: http://lema.rae. es/drae/?val=imponer [consulta de consulta: 26 de enero de 2015].
86 Knsenmller, Carlos. Artculos 12y 13. En: Politoff, S. y Ortiz L. (Dirs.). Texto
y Comentario del Cdigo Penal Chileno. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2003, p. 208;
similar: Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Edi-
torial Jurdica, 2001, Tomo I, p. 231. Si bien el Cdigo Penal y diversas leyes penales
especiales hacen reiterado uso del trmino autoridad, se ha escogido la interpretacin
que se da a este trmino en relacin a la circunstancia agravante general del art. 12 N13,
por tener sta un carcter en cierta forma general para el resto de las disposiciones que
integran la parte especial.
87 Bascun, ob. cit., p. 24.
88 Ibd., p. 23; tambin: Villegas, Myrna. Terrorismo un problema de Estado, ob. cit., p. 688.

267
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

Aun cuando se pueda esperar, a partir de enmiendas legales en actual discu-


sin, una transicin hacia un modelo mixto, no puede descartarse la inclu-
sin de un elemento subjetivo del tipo que ofrezca similares desafos de
interpretacin.

Con todo, mientras esto no ocurra, subsisten cuestiones que merecen ser
sometidas a discusin (v.gr.: el grado de dolo que parece exigible para los
delitos de resultado cortado), mientras otros aspectos exigen un estudio ms
profundizado.

Es cierto que el carcter neutro del elemento subjetivo del tipo en la LCT,
que adems se encuentra escasamente ligado a la finalidad poltica que viene
a caracterizar tradicionalmente al terrorismo, dificulta la consideracin o no
de una conducta como terrorista, en la medida que no la hace claramente
diferenciable de la delincuencia comn. No obstante, los denominados criterios
de concrecin de que sta se encuentra premunida, permiten, en gran medida,
facilitar la labor al intrprete.

Los elementos de concrecin, en tanto mecanismos indiciarios de la finalidad


terrorista, permiten contar con referentes objetivos (especialmente cuando
aludimos a la naturaleza y efectos de los medios empleados) y se encuentran
mediatamente ligados a la finalidad de tipo poltica con que comnmente las
ciencias sociales caracterizan al terrorismo (especialmente la circunstancia de
evidencia de que la accin obedece a un plan premeditado de atentar contra una
categora o grupo determinado de personas, y en menor medida la circunstancia
de haberse cometido el delito para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias).

En primer trmino, el elemento de concrecin naturaleza y efectos de los medios


empleados, segn los antecedentes legislativos revisados, hace referencia al
empleo de medios de comisin estragosos, que producen o pueden producir
un dao indiscriminado, lo que de acuerdo al CIRATB y los fallos recientes
de nuestros tribunales, debemos entender que sucede, especialmente, cuando
con el delito base se ha puesto en peligro la vida de una o varias personas,
particularmente si se trata de atentados con dicho potencial lesivo, realizados
en espacios de libre acceso al pblico o lugares de relevancia o de gran impor-
tancia para la comunidad.

A su turno la circunstancia de la evidencia de que la accin obedece a un plan


premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas,
trasluce una finalidad de tipo poltica y sigue a una variante precisa del terro-
rismo, el terrorismo selectivo. Ms que su contenido, las dudas surgen al
momento de decidir si resulta admisible acreditar tal elemento mediante la
comprobacin de ideas o ideologas a las que adscribiran los imputados.

268
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado

Segn se trat de justificar, la prueba de ideas, pensamientos o ideologas


contribuir al esclarecimiento de estos hechos, siempre que sta no sea la
base fctica nica, ni tampoco principal, sobre la que verse el juzgamiento
y la imputacin personal y que se halle conectada en forma prxima al acto
material base que se reprocha. Esta indagacin debe dar cuenta de las consi-
deraciones racionales que llevan a delinquir al sujeto y que manifiestan un fin
ulterior, que en este caso se relaciona con la identificacin de un grupo deter-
minado de vctimas. Pretender que un elemento subjetivo pueda ser probado,
prescindiendo de la incorporacin al proceso de datos y aspectos motivaciona-
les parece un contrasentido.
El tercer elemento de concrecin haberse cometido (el delito) para arrancar o
inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias, tambin dara cuenta
si bien en forma tenue de una finalidad poltica. Como se explic el carc-
ter indiciario que puede tener esta circunstancia de concrecin en relacin a la
finalidad de causar temor es cuestionable, puesto que aquella hara posible la
imputacin a ttulo de terrorista de delitos en que se encuentre ausente, tanto
objetiva como subjetivamente, la produccin de temor en la poblacin. Por lo
dems dicha circunstancia ofrece menores dificultades interpretativas, que las
dos anteriores, en cuanto su concurrencia se traduce en la exteriorizacin clara
de alguna conducta, normalmente una exigencia verbal, a partir de las cuales
pueda afirmarse la requerida maniobra de presin a la autoridad.

269
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos

CONSIDERACIONES SOBRE EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE


SUSTRACCIN DE MENORES

Camila Guerrero Martnez1

Resumen
Las rupturas familiares de la modernidad y el posterior traslado de los hijos en
comn ya sea dentro o fuera del pas en manos de alguno de sus progenitores y sin
el consentimiento del otro, aparece como un problema propio de nuestros tiempos,
reflotando una de las viejas discusiones que se han dado en el delito de sustraccin de
menores respecto de la determinacin del sujeto activo. El presente artculo tiene por
objeto abordar el problema teniendo en cuenta la situacin actual de la persecucin
penal del delito, las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales de los tribunales
superiores de justicia, as como tambin la evolucin del artculo 142 del Cdigo
Penal. Se plantea que, tratndose de los progenitores, sera posible que en ciertos
casos les sea aplicable el artculo 142 por ser un tipo penal abierto en cuanto al sujeto
activo, pero habra que efectuar una serie de distinciones partiendo siempre de la
base de encontrarnos en situaciones de crisis familiar, ya que de lo contrario el menor
de edad se encontrara irrefutablemente en la esfera de proteccin de sus padres y no
resultara afectado el bien jurdico protegido por la norma.
I. Introduccin; II. Marco conceptual; 1. Bien jurdico protegido por el artculo 142
del Cdigo Penal; 2. Conducta tpica; III. Problema de los progenitores como suje-
tos activos del tipo; 1. El problema en la doctrina nacional; 2. El problema en la
jurisprudencia nacional; 2.1. Admisibilidad plena; 2.1. Admisibilidad parcial; 2.3.
Admisibilidad circunstancial; 3. Toma de postura; IV. Conclusiones.

I. Introduccin2
El delito de sustraccin de menores tiene su origen remoto en el robo de
nios, que era castigado duramente en el Digesto, en el Fuero Juzgo y en las
Partidas3, por la profusa ocurrencia de la conducta punible, dados los incen-
tivos generados por la propia institucionalidad que legalizaba la esclavitud

1 Abogada de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos


Violentos, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Artculo elaborado en base a la tesis de pregrado: GUERRERO, Camila. El delito de
sustraccin de menores en Chile. Anlisis dogmtico y jurisprudencial del artculo 142 del
Cdigo Penal, con especial referencia a los padres y guardadores como eventuales sujetos activos
del tipo. Memoria para optar al Ttulo de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2015.
3 Digesto. Lib. XLVIII, tt. 15, L.1; Fuero Juzgo. Ley 3, tt. 3, lib. VII.: Partidas. Ley 22,
tt., 14, P. VII.

273
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

y favoreca la servidumbre. El origen histrico en Chile4, por otro lado, se


encontrara en el artculo 408 del Cdigo Penal espaol de 18485, que dej de
lado la nocin del robo de nios para hablar derechamente de sustraccin, tr-
mino utilizado hasta nuestros das en la legislacin chilena y espaola vigente.

Desde su tipificacin inicial en 1874 hasta la actualidad, el artculo 142 del


Cdigo Penal chileno ha sufrido grandes cambios, que se vieron influenciados
por la contingencia del momento, la opinin pblica y la alteracin del rgi-
men institucional6. En este sentido, uno de los aspectos que ms se han hecho
notar a lo largo de sus modificaciones es su carcter de delito de extrema
gravedad, lo que se ve reflejado adems en lo elevada que siempre ha resultado
ser su pena, llegando incluso a contemplar en su momento, la pena de muerte
para la figura bsica7.

4 ACTAS DE LAS SESIONES DE LA COMISIN REDACTORA DEL CDIGO


PENAL CHILENO. Santiago, Imprenta de la Repblica de Jacinto Nez, 1873,
reimpresin 2013, p. 63.
5 El artculo 408 del Cdigo Penal espaol estableca: La sustraccin de un menor de
siete aos ser castigada con la cadena temporal.
6 Para un anlisis ms profundo sobre la evolucin del tipo penal Cfr.: GUERRERO,
Camila. Ob. cit., (nota 2), Captulo I, pgs. 11-82.
7 Los mayores cambios se realizaron respecto de la figura hiperagravada del delito, que
hoy en da se encuentra regulada en el inciso final del artculo 142, por remisin al inciso
final del artculo 141. A diferencia de lo que ocurri con las figuras agravadas, conserv
como sancin la pena de muerte desde su instauracin en 1983 hasta su derogacin
definitiva en el ao 2001. Por otro lado, en cuanto a los abusos deshonestos, estos fueron
introducidos como agravante en la Ley 9.762 de 1950 por indicacin de Grove, pese a
las sugerencias del Instituto de Ciencias Penales de no incluirla por innecesaria, ya que
slo se justificara en caso de violacin y, siendo ese el caso, habra concurso de delitos e
igualmente se incrementara la pena. Dicha agravante fue suprimida para el caso de los
menores de 18 aos pero mayores de 10 con la Ley 18.222, pero mantenida para el caso
de menores de 10 aos. Finalmente, fue definitivamente suprimida en la Ley 19.029 de
1991.
Respecto de las agravantes simples que hoy se mantienen vigentes: la que menos cambios
sufri a lo largo de las reformas fue la relativa a la finalidad de obtencin de rescate, ya
que desde su instauracin se ha mantenido prcticamente igual. Las agravantes simples
de imposicin de exigencias y arrancar decisiones, fueron introducidas por la Ley
18.222 de 1983 y se mantienen vigentes en la actualidad. En cuanto a resultar grave
dao para la persona del menor, fue introducido como agravante por la Ley 18.222
de 1983, pero slo para el caso de los mayores de 10 pero menores de 18 aos, ya que
no se contemplaba para las vctimas menores de 10 aos (que tenan la agravante de
abusos deshonestos). Se mantuvo en los mismos trminos con la Ley 19.029 de 1991,
pero se elimin la pena de muerte de su escala de penalidad. Finalmente, a partir de la
Ley 19.241 la agravante rige para todos los casos en que las vctimas sean menores de
18 aos, sin distincin. Precisamente este fue otro de los cambios notorios sufridos por
la norma: la diferenciacin por edades de la vctima para establecer la mayor o menor
punibilidad del delito y para la aplicacin de algunas agravantes. La distincin fue
introducida por la Comisin Redactora de 1872, a propsito del artculo que regulaba el
delito de rapto. Posteriormente, la Ley 9.762 no hizo cambios, la Ley 18.222 mantuvo
la diferencia de penas en la figura simple y en las agravantes, pero estableci la misma

274
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos

En la actualidad, una de las particularidades que presenta el art.142 CP, ade-


ms de tener asignada una pena elevada, es que afortunadamente se trata de
un delito de escasa ocurrencia y esto puede ser inferido a partir de datos con-
cretos. Segn estadsticas del Ministerio Publico8, en el perodo comprendido
entre diciembre de 2000 y enero de 2015 se registr un total de 1.503 ingre-
sos asociados al artculo 142 del Cdigo Penal. De ese total, slo 60 causas se
encuentran actualmente vigentes y 1.432 se encuentran terminadas, las que
corresponden al 95,27% del total general registrado. Es ms, segn lo reflejan
las estadsticas de la cuenta pblica efectuada por el Fiscal Nacional en el
ao 20149, se registr entre imputados conocidos y no conocidos un total de
1.348.895 ingresos, de los cuales 167.274 correspondan a casos asociados a
la categora de delitos contra la libertad e intimidad de las personas, es decir,
el 12.4% del total general. Sin embargo, por concepto del artculo 142 del
Cdigo Penal se ingresaron un total de 119 casos, correspondientes al 0,07%
del total de la categora y al 0,008% del total general del ao 2014. Lo que
permite clarificar la particularidad de ser un delito de escasa ocurrencia.

Pero resulta interesante constatar adems, que otra de las particularidades que
presentan en la prctica las investigaciones sobre este delito, es que la mayo-
ra no todos ciertamente finalizan por trminos facultativos por tratarse de
imputaciones efectuadas a uno de los progenitores del menor de edad. De
un total de 1.834 causas concluidas entre diciembre del ao 2000 y enero de

sancin para la figura hiperagravada sin distincin de edades presidio mayor en su grado
mximo a muerte. La ley 19.029 slo mantuvo diferencia de penalidad en cuanto a la
figura simple y, finalmente la Ley 19.241 estableci la aplicacin de la norma en general
para menores de 18 aos.
Por otro lado, la facultad de optar al beneficio de reduccin de pena por la devolucin
libre de todo dao de la vctima tambin sufri una serie de cambios. Se estableci
con la Ley 9.762 a indicacin del Instituto de Ciencias Penales por aplicacin anloga
del principio contemplado en el artculo 456 como prudente medida de poltica
criminal y se mantuvo igual hasta la Ley 19.029. Los cambios introducidos por la ley
consistieron en la eliminacin de un requisito de orden temporal (si antes de iniciarse
el procedimiento judicial), la sustitucin de la frase el raptor por los partcipes y la
incorporacin de una condicin para su aplicacin, consistente en que no se haya pagado
el rescate. Finalmente, la Ley 19.241 traslad la figura del artculo 142 y lo hizo aplicable
al delito de secuestro incorporndolo en el nuevo artculo 142 bis, elimin la referencia
a las personas a quienes se poda devolver la vctima y estableci una distincin en
la reduccin de penas: en dos grados si opera la devolucin antes de cumplirse las
condiciones exigidas y, en un grado despus de cumplidas. Lo anterior con el objeto de
resguardar la integridad de la vctima en todo momento. Cfr.: GUERRERO, Camila.
Ob. cit., (nota 2). Pgs. 78-82.
8 FISCALA NACIONAL. Divisin de Estudios, Evaluacin, Control y Desarrollo de la
Gestin (DIVEST). Informacin proporcionada con fecha 5 de febrero de 2015, en base
a los datos arrojados por el Sistema de Apoyo a los Fiscales (SAF).
9 MINISTERIO PBLICO DE CHILE. 2015. Boletn estadstico anual 2014, p. 22 [en
lnea]. Disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do [fecha
de consulta: 10 de marzo de 2015].

275
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

2015, la gran mayora de las causales aplicadas se deban a trminos faculta-


tivos (50,9%), al ejercicio de la facultad para no investigar (23,2%), al sobre-
seimiento definitivo (8,7%) y a la agrupacin de la causa a otro caso (8,6%).
Esto quiere decir que el 91,4% del total de causas, finaliz por trminos facul-
tativos, agrupaciones a otro caso o salidas judiciales distintas de la sentencia
definitiva. As, desde el ao 2000 a la fecha, slo el 6,7% de las causas ingre-
sadas han terminado por sentencia definitiva, correspondientes a 123 casos,
de los cuales 34 lo fueron por sentencia absolutoria (1,8%) y 89 por sentencia
condenatoria (4,8%).
Entrando ms en el detalle de los datos referidos, es posible establecer una
cierta tendencia en cuanto a las causales especficas de trmino ms reiteradas
en el delito de sustraccin de menores. Dentro de un universo de 1.834 casos
entre diciembre de 2000 y enero de 2015, el primer lugar lo ocupa el archivo
provisional con 621 casos correspondientes al 33.8%; luego la facultad para no
iniciar la investigacin con 426 casos correspondiente al 23.22% y la decisin
de no perseverar con 175 casos, correspondientes al 9.54%. Dichas causa-
les son seguidas por otras salidas judiciales con 165 casos (8.9%), el sobre-
seimiento definitivo con 161 casos (8.77%), la incompetencia con 145 casos
(7.9%) y la sentencia definitiva condenatoria con 89 casos (4.85%). Final-
mente, con 34 casos se encuentra la sentencia definitiva absolutoria (1.85%),
otras salidas judiciales con 14 casos (0.76%) y el principio de oportunidad
propiamente tal con 2 casos (0.10%).
En este orden de cosas, si tuviramos que hacer un anlisis respecto de la
tendencia en la generalidad de los delitos, podremos sostener que la sustrac-
cin de menores se aparta de la regla general a nivel nacional. As por ejemplo,
tomando como referencia el ao 2014, de un total de 1.624.698 causas fina-
lizadas en el Ministerio Pblico, la segunda causa de trminos despus del
archivo provisional correspondi a la sentencia condenatoria
Lo anterior, en contraste con lo que sucedi el mismo ao 2014 en relacin
con el delito de sustraccin de menores. De un total de 134 causas finalizadas,
despus del archivo provisional correspondiente al 31,3% con 42 causas, la
segunda y tercera causa de trmino correspondi al sobreseimiento definitivo
con 20 causas y a otras salidas no judiciales con 18 causas, correspondientes
al 14,9% y 13,4% respectivamente. Es ms, la cuarta causal de trmino fue
la decisin de no perseverar con 15 casos y slo en quinto lugar se encontr
ubicada la sentencia definitiva condenatoria con 12 casos, correspondiente al
8,9% del total general del ao 2014, al igual que la facultad para no investigar.
Finalmente, no deja de ser interesante que otra de las particularidades de
este delito sea el hecho de tener un elevado porcentaje de causas terminadas por
incompetencia, por estimarse que su conocimiento corresponda a los Tribuna-
les de Menores (en su tiempo) o de Familia (actualmente). Dicho porcentaje
asciende a 7,9% en el total de causas entre diciembre de 2000 y enero de 2015.

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Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos

Si tomamos como referencia nuevamente el ao 2014, esa cifra est muy por
encima de lo que ocurre a nivel nacional en las estadsticas del Ministerio
Publico10 con respecto a la categora de delitos contra la libertad e intimidad
de las personas, en que el porcentaje de causas que terminaron por incompe-
tencia slo alcanz el 0,5% de un total de 203.745 casos.
Todo lo anterior, no hace ms que graficar que existen dificultades en la praxis
penal a la hora de determinar la aplicacin de la norma en estudio. Ponemos
nfasis en la causal de incompetencia para estimar que dentro de las razones
que estn detrs de la marcada tendencia por aplicar trminos facultativos,
sobreseimientos definitivos y agrupaciones de casos, se encuentra al problema
de enfrentar situaciones en las que los principales sujetos involucrados, son
los progenitores, guardadores o familiares cercanos de un menor de edad, ya
que de un total de 145 causas terminadas por incompetencias entre el ao
2000 y enero de 201511, en 121 casos el imputado era uno de los progenitores,
abuelos o tos del menor de edad y los hechos tuvieron lugar en contextos de
disputa de derechos tutelares. Lo anterior, constituira un problema dada la
caracterstica de ultima ratio del Derecho Penal, que lleva a agotar todas las
instancias antes de optar por la va punitiva, especialmente si se toma en con-
sideracin que aun cuando este tipo de casos puedan encuadrarse dentro de
la figura bsica, esto es, que la conducta sea ejecutada sin el mvil de obtener
un rescate, sin imponer exigencias ni arrancar decisiones, sin haber resultado
grave dao en la persona del menor de edad y sin haberse cometido homici-
dio, violacin o lesiones graves; aun as, la pena asignada al delito en referen-
cia es muy elevada, correspondindole al autor del tipo, la sancin de presidio
mayor en su grado medio a mximo. Es decir, por el solo hecho de incurrir en
la conducta tpica, el sujeto activo arriesga una pena en abstracto que va desde
diez aos y un da a los veinte aos, lo que a todas luces podra parecer exce-
sivo para un progenitor que no ha afectado la seguridad del menor de edad
como presupuesto de su libertad ambulatoria.
Pese a la dificultad prctica anteriormente expuesta, analizaremos a continua-
cin, si es que es posible que existan situaciones en las que la aplicacin de
la norma sea justificada en casos que involucren a progenitores e hijos como
sujetos del tipo penal sometido a anlisis.

II. Marco conceptual


En las lneas que siguen, nos referiremos al bien jurdico protegido por el
artculo 142 del Cdigo Penal y analizaremos brevemente la conducta tpica,

10 MINISTERIO PBLICO DE CHILE. 2015. Boletn estadstico anual 2014, p. 33 [en


lnea]. Disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do [fecha
de consulta: 10 de marzo de 2015].
11 Correspondientes al 7,9%, dentro de un universo de 1.834.

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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

a efectos de clarificar la problemtica planteada sobre si los progenitores pue-


den lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido, y ser en defini-
tiva considerados sujetos activos del tipo.

1. Bien Jurdico protegido


Precisar lo que debe entenderse por bien jurdico ha sido quizs una de las
tareas ms difciles en el mbito de la ciencia penal12, existiendo a nivel doc-
trinal tantas definiciones como autores han tratado el tema13. Eso s, es posi-
ble sealar que habra un consenso mnimo14 de ver al bien jurdico como el
punto de encuentro entre injusto y poltica criminal15, de tal manera que el
Derecho Penal solamente debiera tener por tarea proteger bienes jurdicos y
los tipos penales solamente debieran ser interpretados en este sentido16. Para

12 Sobre el carcter controvertido del concepto de bien jurdico protegido: Cfr.


FERNNDEZ, Gonzalo. Bien jurdico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentacin
dogmtica. Montevideo, Editorial B de F Ltda., 2004. p. 3: el debate jurdico-penal no
solo reconoce implicancias tericas, sino tambin disidencias procedentes de la poltica
criminal y de la propia criminologa. Se trata, en suma, de la discusin nunca cerrada
en torno a la verdadera capacidad de rendimiento del concepto de bien jurdico para el
derecho penal; GARRIDO MONTT, Mario. Derecho penal. Parte General. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2001. p. 64; ABANTO, Manuel. Acerca de la teora de bienes
jurdicos. Revista Penal, N18, 2006, p. 4 [en lnea]. Disponible en: http://www.uhu.es/
revistapenal/index.php/penal/article/view/283/273 [fecha de consulta: 14 de enero de
2015].
13 Dentro de las cuales destacamos por su influencia en la dogmtica penal la sostenida
por ROXIN, que entiende por bien jurdico protegido todas las circunstancias y
finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realizacin de
sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre
esa finalidad. Cfr. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico como instrumento de
crtica sometido a examen. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Revista electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa [en lnea], p. 5. ISSN 1695-0194. Disponible en: http://
criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf [fecha de consulta: 14 de enero de 2015].
14 En contra JAKOBS, quien sostiene que el Derecho Penal no tiene por funcin la
proteccin de bienes jurdicos, sino garantizar la vigencia de la norma, de tal manera
que, partiendo de la base de que las normas son la estructura de la sociedad, para que
la sociedad no slo exista de modo imaginario sino realmente, sus normas han de tener
vigencia. As el hecho es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin.
Cfr. JAKOBS, Gnther. Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de
la norma? En: MONTEALEGRE, E. (Coord.) El funcionalismo en derecho penal. Libro
homenaje al profesor Gnther Jakobs. Colombia, Universidad Externado de Colombia.
2003, pgs. 39-56.
15 Cfr. HORMAZBAL, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de Derecho. El
objeto protegido por la norma penal. 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
1992, p. 169. Para quien la poltica penal fundada en la proteccin de bienes jurdicos
constituye una realizacin material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y
dignidad, como sujeto participativo en los derechos sociales; FERNNDEZ, Gonzalo.
Ob. cit. (nota 12), p. 304.
16 Cfr. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean, y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal Chileno. Parte General. 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008,

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Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos

efectos de nuestro anlisis, en cuanto al sustrato material de la teora de los


bienes jurdicos, entenderemos por tales, aquellos intereses individuales o
colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social17 y, al referirnos
al bien jurdico protegido por el delito de sustraccin de menores, lo haremos
en un sentido sistemtico, como el objeto de proteccin jurdica que ha de supo-
nerse en una legislacin racional y que, por lo mismo, constituye el punto de
partida y la primera pregunta en la indagacin acerca del mbito de aplica-
cin de una determinada figura delictiva18.

Se ha planteado que el bien jurdico protegido por el delito de sustraccin de


menores puede ser la libertad individual19; la seguridad20; la seguridad perso-
nal como presupuesto de la libertad ambulatoria21; los intereses familiares22

p. 67. Los autores sostienen: una visin liberal del derecho penal no puede atribuir a
este otra tarea que la de amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados
bienes jurdicos; ABANTO, Manuel. Ob. cit. (nota 12), p. 4.
17 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean, y RAMREZ, Mara Cecilia. Ob. cit. (nota 16), p.
67.
18 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean, y RAMREZ, Mara Cecilia. Ob. cit. (nota 16), p.
70.
19 Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte Especial. 3 ed., Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1998; LABATUT, Gustavo. Derecho Penal Parte Especial actualizado
por el profesor Julio Zenteno Vargas. 7 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
tomo II, pgs. 32-34; BULLEMORE, Vivian. Curso de Derecho Penal. 2 ed., Santiago,
LegalPublishing Chile, 2005, pgs. 107 y 111.
20 Cfr. HERMOSILLA, Nurieldin. Sustraccin de menores. Ensayo de una interpretacin
dogmtica del artculo 142. Memoria de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1963, p. 12.
21 MATUS, Jean y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
Especial. 3 ed., Santiago, Legalpublishing Thomson Reuters, 2014, tomo I, p. 251.
22 En la doctrina nacional no ha sido posible encontrar partidarios de esta teora, sin
embargo, en el derecho comparado podemos distinguir dos tendencias en este sentido.
Aquellos que ponen el foco de atencin en los derechos y deberes de familia inherentes
a los padres y guardadores del menor, y aquellos que adems dan relevancia a los
derechos del menor, en concordancia con el derecho internacional en materia de los
derechos del nio. Dentro de los primeros podemos sealar a COBO, DAZ-SANTOS
y CARRARA, mientras que en cuanto a la segunda hiptesis se encuentra LLORIA
GARCA. Cfr.: COBO, Manuel. Consideraciones tcnico jurdicas sobre la sustraccin
de menores (objetos y sujetos de la sustraccin de menores). Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, N14, 1961, pgs. 207-232 [en lnea]. Disponible en: http://www.
cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/1960- 1969/1961_fasc_II.pdf [fecha de
consulta: 12 de diciembre de 2014], p. 222; DAZ-SANTOS, D. 1973. Los delitos
contra la familia. Madrid, Editorial Montecorvo; CARRARA, Francesco. Programa de
Derecho Criminal Parte Especial. Traduccin de Jos Ortega y Jorge Guerrero. Bogot,
Librera Editorial Temis Ltda., 1964, Vol. III.; LLORIA, Paz. La regulacin penal de
las conductas sustractoras de menores en el mbito familiar. En: LLORIA, Paz. (Dir.).
Secuestro de menores en el mbito familiar: un estudio interdisciplinar. Madrid, Editorial
Iustel, 2008, pgs. 33-76.

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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N63

o bien que sera un delito pluriofensivo23. A nuestro entender la tesis que


mejor refleja nuestra realidad actual es la tesis de la seguridad del menor de
edad como presupuesto de su libertad ambulatoria. Dicha seguridad estara
garantizada por la presencia del menor de edad dentro de un determinado
parmetro especial, esto es, una esfera o mbito establecido para su conviven-
cia, ya sea de manera legal, convencional producto de un acuerdo completo
y suficiente en caso de crisis familiar o divorcio o judicialmente (resolucin
emitida por un tribunal de familia).

Esta nocin es, a mi juicio, completamente compatible con el planteamiento


emitido por los tribunales superiores de justicia, especficamente por la Corte
Suprema24 y la Corte de Apelaciones de Valdivia25. Esta ltima, utilizando
la tesis en comento, no ha descartado la posibilidad de que los padres del
menor de edad sean sujetos activos del delito de sustraccin de menores, alu-
diendo indirectamente a la esfera o mbito de convivencia al que me refiero.
La diferencia radicara eso s en la validez que se ha dado a una u otra forma
de determinacin judicial de la custodia del menor de edad, ya que en casos
de crisis familiares por un lado se ha dado predominancia a quien tiene el
cuidado personal del menor de edad por sentencia judicial26 y, por otro lado,
a quien tiene la relacin directa y regular de sus hijos27. As, podemos esta-
blecer que, adoptndose la tesis de la seguridad individual como presupuesto
de la libertad ambulatoria, es posible llegar a sostener que los progenitores
puedan tener la calidad de sujetos activos del tipo, pero slo tratndose de
situaciones en que exista una crisis familiar y dependiendo siempre de las
circunstancias del caso, de modo que sern los hechos los que establecern
esta calidad, en cada caso en particular. Profundizaremos este punto en el
apartado III.

2. Conducta tpica
A pesar de las diversas modificaciones sufridas por el texto del artculo 142
del Cdigo Penal28, existe un elemento o ncleo central de la figura que se ha

23 Cfr. DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte Especial. Buenos Aires, RubinzalCulzoni
Editores, 2001, tomo II-A, p. 215; GARCA, O. El delito de sustraccin de menores y
su configuracin [en lnea]. In Dret. N2, 2010. Disponible en: http://www.indret.com/
pdf/727.pdf [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2014].
24 Corte Suprema, 24 de diciembre de 2012, ROL N7872-2012.
25 Corte de Apelaciones de Valdivia, 7 de julio de 2012, ROL N262-2012. Considerando
6.
26 Corte de Apelaciones de Valdivia, 7 de julio de 2012, ROL N262-2012. Considerando
6.
27 Corte de Apelaciones de Valdivia, 6 de septiembre de 2012, ROL N366-2012.
28 Cfr.: GUERRERO, Camila. Ob. cit. (nota 2), pgs. 78-82.

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Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos

mantenido intacto: el verbo rector del delito, consistente en la sustraccin de


un menor de 18 aos.
La conducta tpica del artculo 142 CP, es la sustraccin, porque tratndose
de un menor de edad el concepto de libertad no es el mismo que tratndose
de un adulto29. Lo anterior, atendido a que estaramos frente a un concepto
restringido de libertad, que a diferencia de lo que ocurre con el delito de
secuestro establecido en el artculo 141, la proteccin de la libertad aparecera
mezclada con la tutela de la seguridad del menor de edad y la lesin de la
misma se producira a travs de una particular forma de libertad que sera
ejercida por aquellos a los que la ley otorga su proteccin y cuidado, en lugar
y a nombre del menor de edad. Esta sera la razn por la que, pese a regular
supuestos similares, el verbo rector difiere tratndose de mayores de edad
secuestro, respecto de los menores de 18 aos sustraccin.
En cuanto al alcance normativo de la nocin de sustraccin, podemos decir
que si bien en doctrina nacional existe un consenso en cuanto a entender que
implicara a