REViSTA DE CIENCi AS JURIDI CAS

Aio 2 Primer S emesf1e de 1966 N I_mero 2

SUMARIO

Carla de H . 'Ylazeaud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Defen sa de los Abogados y de la Abogaca
por Francesco Carnelutti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Sobre la Pena de Muerte
por Luis S tucclli Da:: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
Nocin Jurdica de las Reservas
por Enrique Elas Laroza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hl
Consideraciones Generales acerca de la Na turaleza Jurdica de las Coo-
perativas
por A lfredo Garca Mesi11as . .. . ........... . .......... . .. . .. 30
Presencia de J ohn Locke en el D erecho Contemporaneo
por Fernando de Tra:::C'gnies Granda. . . ..... ..... . .......... 3a
El P r incipio de la Reserva de la Ley en el Derecho Tributario
e
por Juan L. astil!o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
E l Reconocimiento de los Gobiernos en , \mrica Latina
por En-rique G111e::: Ossio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
A lg unas Observaciones Sobre el Habeas Corpus
por Juan Armando L engua Balbi . .. . .... . .. . ... . .. . .. . .. . .. 56
Documentos - Estatuto de la Abogaca. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Ley de Bases de Ejecucin Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Reportaj e - E l Decano del Colegio de . \bogados Opina... . . . . . . . . 75
Proteccin Jurisd icciona 1 de los Derechos H umanos eJJ }\ mrica La ti na
por .Tos Luis Glve::: S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Revista de Libros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
A u lores en este nmero. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Gua de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Normas para los colaboradores de THEMIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Agradecimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
DIRECTORES:
Luis Arbul Alva
Domingo Garria Belaunde
Luis Stucch1. Da.:::

CONSEJO DE REDACCION:
Enrique Gm.ez Ossio
J aime Thorne Len
Augusto Durand Pala.cio.~

SECRETARIO JJE REDA CCJON:

Jorge Vega V elasco

COLABORADORES ASOCIADOS:
Baldo Kresalja R osscll
Miguel Vega Alvear

D !RECC!ON: Caraba'Ya N? 1174 - Telf. 80262

LIMA- PERU

Est permitida la reproduccin de los Mtculos insertados,

con autorizacin expresa de sus autores, ji haciendo"constar
la publicacin de origen.

Re?Jista editada por los alum11os de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- 1 -
 CARTA DE H. MAZEAUD
FACULT;: DE DROIT

ET DES SCIENCES ~CONOMIQUES

DE PARIS

p?J~ l )' _....;;'J'l'//

A cmmenzos del pr11-

sente mio, Domingo Gar-

ca Bela/mde. por cnca1-

go especial de T H EMI \',

envi un ejemplar de
~~----- ~ ~~
nuestra. revista, al emi- ~~44~~~/~ ~ ~~
nente civilista franch pro- ef" ~ /t/tf,u.r ~ ' ~~~ ~

f esor H enri i'vf e::ea 1t 1l. ?yt~_p- ~~~ "-/~~

/~,1f!,~?~?(j ~~~~ ~
Tal?'emin constitua un
/""~ n{ ,~ _./ ~ ~ ,......
,11110desto h01nenaje qu ~
~-r 11'~ ~~ //>'~-"""' .-:
atunmos de De1echo ren-
"~~-;~r/-t~ ~~
dan al rnaestro francs. ;-~ ,-- ~~ .-r , tt:.. ~-~
1-lenn: M azeaud, e o la ,_, ~~~ ~ ~,_,::,../ ~1> . . . . . . . ., ?' ___.
/

cordiat?:dad qnc le es ca- .L .. ..

JT~/ -
./. N'11YV"' _.
..._ ..,Y /
f"-:.-...-..-- ,.::.
/ ' .

ractcrstica, nos esc?'bi

una simjJCtica y alentad(.'-

ra misiva. que ahom re-

producimos con satisfat.:
cin y orgullo.
(Traduccin:)
Dr. Javier Kiefer Marchand
Pa rs, 27 de Abr il de 1966
E stimado seor:
Le agradezco mucho el amable envo de su revista
Themis, y le felicito por la fundacin de esta publica-
cin que permitir a los juristas y a los estudiantes
interesar se a los problemas del derecho y mantenerse
al corriente de las cuestiones de actualidad.
Al ro~arle quiera saludar a su padre de mi parte
y trasmitirle mi fiel y cordial recuerdo, le envo, esti-
mado seor, la expresin de mis sentimientos muy agra-
decidos.
(Fdo.) H. Mazeaud

-2
 Defensa de los Abogados
y de la Abogaca
por Francesco Carnelutti
En 1951, con motivo de conmemo-
rarsr el Cuatricentenario de la Univer-
sidad de San Marcos, se celebr en
Lim.a un Congreso de Juristas, al cual
jtteron. invitados eminentes represen-
tantes del pensamiento europeo y am e-
ricano. As, en las aulas carolinas se
rscuch la voz de H enri M azeud) Lu
Jimf>11ez de Asa, Hu.go Alsina, Jos
M. Ots de Capdequ-, entre ta.ntcs
otros. Pero quien por encima de todos
destac con perfiles clm'os )' defini-
dos fue indudaMcmcnll' Francescu
Cam elutti. El fu, quien en. nom.bre de
la..s delegaciones extranjeras, le toc
prol'tlmciar el diswrso de despedlc:,
que hoy T H EM1S, candente de su 11-
sin, se honra en reproducir. La ve?'-
sin or iginal a.pareci en la 1'evista
Jl1ERCURJO PERUANO (A 'tJ
X.\"Xl.r'/1. Vol. XXXIII-N~ 298. Ene-
do d(' 1952) m ntlcm traduccin dl'f
Dr. Rolando Mantcro ) que hemos res-
pt' fado fil'llllcnte, excepto, e11 un peqw-
1io ca1111.bio dr ttulo. que rl lector avt-
:::a.do riiC011fmr. con la lectura drl /l'.t-
to, ampliamente fustificado .
Qu cosa puede deciros un vtCJ.J
abogado italiano venido realmente ele
:tejos, de Roma, antigua y querida. que
exprese, en nombre de los delegados
extranjeros a este Congreso Jurdico,
cosa diversa del agradecimiento por la
acogida fraternal que vosotros nos ha-
bis dispensado, la cual compensa con
l3rgueza cualquier fati ga nuestra?
Qu cosa puede deciros un aboga-
Jo ? N u estros antiguos resumieron:
age quod ag-is) haz lo que sabes hacer
Y qu sabe hacer un abogado? El
abogado defiende. Y o pienso que nJ
puede hacer otra cosa que defend~r.
Pero defender a quin? Hay alguien
aqu que tenga necesidad de ser de-
fendido? No alguno, todos tienen ne-
cesidad.
Si tuviera ttulo este discurso mo,
l debera ser: defensa de los aboga-
dos y de la abogaca. Defensa de to-
dos nosotros contra quin ? Contra to-
dos, contra todos los que nos acusan.
Y quines nos acusan? Todos; el
hombre de la calle, como dicen uste-
des, el hombre de la cultura y hasta
el hombre de la Iglesia. Todos nos acu-
san . No hay una profesin, no hay un
oficio ni una misin que sea ms ca-
lumniada que la nuestra. Y no slo ca-
lumniada porque el abogado ofrece su
obra en momentos crticos de la vida.
Y o he ledo sobre el frontn ele una
casa suiza, lo siguiente : "Seor, haz
que en esta casa no entre nunca ni un
mdico ni un abogado". Hasta cierto
punto, se comprende, no es sta una
acusacin injusta ni una calumnia.
Pero la necesidad de defendernos
comienza cuando la apreciacin de la
labor del abogado confrontada con la
del mdico es, en relacin, ms pesi-
mista.
No precisa la mordacidad de Rabe-
lais, ni la serie ele eptetos con los que
3-
 los a bogados han sido cali f icados, des-
de el antiguo tiempo romano.
Vn g ran abogado italiano, quien ua
escrito un libro, ya no moderno pero
siempre bello, sobre la abogaca, Jo:;
Zanardelli, ha recogido el florilegio de
todas las injurias de que nosotros he-
mos sido obj eto.
Digo que no precisa Ja mordacidad
de Rabelais, pues hasta la bondad de
A lejandro Manzoni, el ms grande pro-
sador italiano, ha cedido a una vena de
malig nidad cuando se ha tratado de
pintar al doctor pleiti sta.
E l hombre de la calle, el hombre de
la cultura, nos calumnia. Y deca, n i s i-
quiera el hombre de la Iglesia nos ha
tratado bien.
Es probable que ms de uno de us-
tedes sepa que una vez surgi una dis-
cus in en el tiempo del Papa Benedi~.:
to XV. entre mdicos y abogados sobre
el orden de procedencia de una proce-
s in y que ella f u resuelta por el Pon-
tfice -era un pontfice agudo- re.,;-
pondiendo precedent latrones" sequan-
tur car nfices -antes los ladrones, si-
gan los verdugos- E sto es en reali-
dad una broma, pero existe el himno
litrgico a San I vo, patrn de los ~bo
gados. que contiene una frase que nin-
g'uno de nosotros puede olvidar.Advo-
catus est non latrores, 111iranda populo.
T enemos razn al decir que debe-
mos defendernos contra la calumnia, la
calumnia que serpentea por todas par-
tes. Y o la he sentido serpentear. E xce-
lencia Bomberi , hasta aqu, la otra ta1-
de en Lima, en su casa cuando una
gentil amabilsima e inteligente seora
me hizo la acostumbrada pregunta, pe-
ro cmo usted puede defender a un
asesino, cuando sabe que es? . .. tena
aire de decir: as resul ta una especie
de cmplice del asesino.
-4
Bien, entonces es necesario defen-
de rnos y defender quiere decir com
prender, antes que nada. Luego el re-
co nocimiento que yo quisiera ofrecer,
en nombre de los delegados extran je-
ros, a los abogados de Lima, del Pe-
r, es este: buscar la manera de cono-
cernos a nosotros mismos.
D ebemos reconocer que la gente de
derecho ha hecho has ta aho ra poco,
demasiado poco para conocerse. La
gente de derecho ha evolucionado, par-
ticularmente en los ltimos t iempos en
el campo del derecho procesal, bien, to-
men a los procesalistas franceses, a los
alemanes o a los italianos. Comproba-
rn que la figura del abogado ha sido
objeto de estudios muy superficiales.
E n Italia en especial, nos hemos ocu-
pado de definir al adversario del abo-
gado. a aqul que nosotros llamamos
el M inisterio-Pblico, y ustedes desig-
nan con el nombre de F iscal. Hemos
hecho sobre el Ministerio Pblico estu-
di os profundos , pero sobre el aboga-
do no. A l defensor le hemos conced i-
do cualquier cosa ele significado aproxi-
mado . E n los libros, Chiovenda, por
ej emplo, nuestro insigne Chiovenda,
grande no solamente por su ingenio y
su cultura, s ino por la probidad y por
el escrpulo, dedica al defensor, si y
no, alguna referencia para decir qu
cosa es, considerndolo un represen-
ta nte de la parte. Sobre todo, entend-
monos, que estamos tratando, por aho-
ra, del defensor en el campo civil.
E l estudio debe empezar, segn mi
pa recer p or el campo civil, pero no de-
be detenerse en l, porque entonces cJ
naceramos slo el aspecto menos in te-
resante del defensor.
E n el sector civil se dice que el de-
fensor es un representan te ele la par -
te. Representante . . . bella palabra, pa
labra que usan los juristas y tambin
los filsofos, s in tratar de penetrar
dentro de ella. U no que tiene el lugar
ele la par te, ello no es verdad, no e:.;
exacto : es aproximado.
S i tomamos la palabra representan-
te en sentido jurdico, la definicin del
defenso r como un representante no es
exacta ; s i la tomamos en sentido co
mn o genrico, por lo menos. la defi-
nicin no es completa.
Confiemos en las palabras, esta vez:
abogado (Se acuerda Alsina cuando
en Buenos A ires yo dije que de Una
m uno -buen pensador, magn fico pen-
sado r, haba dicho de si : "yo soy un
rompedor ele palabras y esto respon-
de a l carcter un poco rudo. Cons ide
r que sustitu ra la frase por otra:
"yo soy un limpiador de pa lab ras". No
hay que romper las palabras, hay que
li mpiarlas. Entonces el di vino misterio
del lenguaje revela sus secretos. Abo-
gado Qu s igni fica ? Vocatus-a.d.
-uno que es llamado- porque se
llama? Nosotros los j uristas deci-
mos, alta palabra que merecera ser
aca riciada, repulida y que revisara
probablemente el misterio de la vi-
da. Nosotros decimos que lo llama
la parte ... y P? r qu se lla ma a al-
guno y por qu lo lla ma par te. . . .1 1
abogado? ,Por qu el enfermo llama
al mdico? Lo llama para ser ayuda-
do. A lguien, la parte en el proceso ci-
vil -empezamos a hablar del proces()
civil- llama al defensor, vocatus-acl
lo invoca. E s fc il deducir que el abo-
gado es un as is tente de la parte. E st:1
es la primera def inicin que yo he tra-
tado de dar, hace muchos aos. Pero,
es una definicin genrica, Se impone
penetrar ms, es necesario ser ms pre-
ciso. No podemos contentarnos los j u-
ristas con palabra s genricas, dcbemo~
- 5 -
ser trabajadores ele precisin. A l de-
ci r que e l defensor es un asistente he-
mos empezado a comprender, pero no
hemos llevado la indagacin hasta don-
de se debe y es menester .
En el fondo de quin tiene necesi-
dad la parte en el proceso civil ? Y , en
el mismo campo de qu tiene necesi-
dad ? tiene necesidad ele hablar con aJ..
g uen. Con quin ? Con el juez: pero
para habla r con l debe usar un len-
g uaj e particula r, que traduzca un len
guaje comn emprico en otro jurdi-
co.
Desde el principio a mi me ha pare
cido que la ayuda que se pide al abo-
gado, y que ste presta o debiera pre::> -
tar, es aqulla que responde al concep-
to tambin ste profundo, ele la nter ..
pretacin -El abogado, en materia ci
v il, no es un representante. E s un ayu-
dante, un as istente, pero no un tipo de
asistente que se especifica en el con-
cepto de intrprete.
Cuando he buscado -labo riosamen-
te, g rada por g rada, corrig iendo cada
da mis errores ele ayer, y cometien-
do por f uerza otros. porque ning un)
ele nosotros puede lograr la perfec
cin- t ratando de acercarme a la ver-
dad del abogado, siempre en el camp>
civil, he dicho que l es un intrprete
- hay un artculo mo en la Revista de
Derecho Procesal -y he querido h<-
llar la figura j urclica del defensor, con
mi ras ele encuadrar el concepto especi-
fico del in trprete en el concepto ge-
nrico ele nuntius y el de la interpreta-
cin en el concepto genrico de la 1Ut'H
tiatio.
Los romanos conocieron a l nuntius
solamente en uno ele sus aspectos ms
estrechds, los parangonaron con la
('pstula. E l nunti11s es algo como la
car ta, vale decir a lgo que t rasm ite ma-
terialmente la palabra. Y nosotros es-
tamos habituados a distinguir la figu-
ra del wuntius de la figura del repre-
sentante, Por consiguiente, cuando en
materia civil, decimos que el abogado
es un intrprete, es deci r un nuntius,
empezamos a impresionar el lado ca
racterstico de la figura. S1 fuera un
representante sus palabras valdran lo
cue las ele la parte, pero ustedes sa
hen que las palabras del abogado no
comprometen a la parte, como si fu<'
ran de ella.
El abogado es un traductor. Un tra-
ductor no hace solamente la traduc-
cin de la lengua italiana, a la espao-
la o de la lengua espaola o mejor cas-
tellana a la italiana. Hay tambin la
traduccin del lenguaje comn o em-
prico al lenguaje jurdico.
La figura del defensor, en el camp_o
del proceso civil, es no exclusivamell-
te, pero antes que nada la figura del
intrprete o del traductor. La parte tie-
n e necesidad de alguien que hable el
lenguaje tcnico del derecho, que elia
desconoce. En este aspecto yo observe
1111a vez, hay una multiplicacin de la
actividad ele la parte a travs de la del
defensor.
Y me haba detenido aqu. Haba in-
tudo -hay una nota en aqul artcu-
lo mo, una nota modesta- que diver-
sa deba ser la figura del defensor, en
el campo penal. Tena la sensacin de
que no se habra conocido al abogado,
si del campo civil no se pasaba al pe-
nal.
Tambin yo me haba detenido en el
campo civil. y lo he estado por varios
aos, y bendigo por esto la bondad del
Seor, porque no me hubiera hecho a
la materia, de no haber sido primem
civilista. S i hubiera resultado discpu-
lo de Ferri, me habra perdido, no ha -
-6-
ba logrado la situacin de jurista. He
llegado a serlo porque la bondad del
Seor hizo que en Paclua tuviramos un
ptimo profesor de derecho civil y un.)
psimo ele derecho penal. Y yo, que k-
na inclinacin por ste, comprenda la
necesidad de estudiar primero, y lo hi-
ce seriamente. Pero un da, la misma
bondad del Seor, que nunca alabar
suficientemente, hizo que el ms extra-
o de los casos me llevara a pasar
-soy un jurista vagabundo- ele! com-
po del proceso civil al del penal, y en-
tonces he escrito un artculo, que us-
tedes seguramente conocen, del que ha
hablado un jurista espaol en estos
das en el ltimo fascculo de la Re-
vista de Derecho Procesal, Guilln. me
parece que se llama.
E l artculo tiene por ttulo: "Ceni-
cienta" : La Cenicienta y el Proceso Pe-
nal. La hermana prepotente y privil.!-
giada, no es la ciencia del proceso pe-
nal sino la del proceso civil, a la cual.
no s en el Per pero si en Italia, to-
dos prestan los mayores cuidados: lo
que importa es el proceso civil. Los
mejores magistrados son destinados a
l. Cuando el magistrado es mediocre,
entonces lo asignan al proceso penal.
Porque los hombres estn hechos a s.
ya que ellos no cuidan ms que el ha-
ber y en el proceso civil se trata de
"plata". En el proceso penal no se de-
cide sino sobre la libertad y es sta una
cosa que interesa menos a los hombres.
por cuanto muchos hablan de ella sin
saber siquiera lo que la libertad signi-
fica.
El proceso civil es el proceso del ha-
ber; el proceso penal es el proceso del
ser. La fuerza del proceso civil es la
propiedad, la fuerza del proceso penal
es la libertad. Y sta no la entende-
mos en el sentido de ir o no a prisin,
sino en el sentido de la liberacin del
ho mbre, de su r edencin, con la signi-
ficacin del d ouvin-i un su-i, como diria
el jurisconsulto romano, es decir de
ser dueiio de si mis mo, porque la li-
bertad no consis te en saber hacer aque-
llo que nos g usta, sino en saber hacer
aq uello que no nos g usta, en saber do-
minarse. Y la fuerza del proceso pe-
nal. si no estuviera como est, en un
estado ele semiba r barie. servira ver -
dadera m ente no para qui ta r sino para
devo lver !a libertad a l hombre. A ho ra
es en el proceso penal que la f igura
del defensor nos muestra su relacin
con la vida , su carcte r porque tam-
bin a hi el abogado es vocatus-ad lla-
mado pa ra ayudar, pero en este cam-
po no es ya ayuda restring ida a l aspec-
to tcnico. S eguramente no est limi-
tada al campo tcnico tampoco en el
proceso civ il , exclusivamente, pero si
principalmente. En el proceso penal se
transfiere al te rreno m oral ; aqu la fi-
g ura del defenso r est profundameme
diferenciada, tambin en su estructu-
ra, del defe nsor o abogado civil. La di-
fere ncia est en la mayor separaciu
entre la parte y el defensor. E n el pro-
ceso civil el cordn umbi lical entr e la
parte y el defensor no se corta nunca.
En el proceso penal si l verdadera-
mente se eleva a la altura debida, d
cordn est cortado. S i queris la prue-
ba ; en el proceso civil no se concibe la
defensa del contumaz - m e parece que
la contumacia se llama rebelda, aqu-
porque donde no ex iste la parte, no
puede intervenir el defensor. E n el pro-
ceso penal es di fe r ente.
A fortuna damente en I tal ia se ha re-
suelto el asunto en debida f o rm a, pues
si antes con el antig uo cd igo, no ~e
reconoca la defensa del contumaz, a
qui en se le imputaba la no compare-
-7-
cencia ante el Juez, hoy en cambio la
defensa del contumaz se admite, la
que no solamente es l cita sino necesa-
ria. Nosotros estamos separando, cada.
vez ms la f igu ra del defensor de la
del imputado, al punto de conferir a l
primero el poder de impugnar la sen-
tencia, independientem ente de aqul,
en Jos casos ms graves. Lo que quie-
re decir que el cordn umbilical h a si-
do cortado.
Y entonces , mientras en el proceso
civi l el d efensor est contra el Juez, a l
lado ele la parte, en el proceso pena l
no.
U na ele las cosas que ms estim1)
-que ustedes pueden encontra r en el
primer v olumen de mjs leccio nes sobre
el proceso penal- es a qulla que se re-
fiere a la fun cin judicial, consistente
en la trinidad de juzgadores. No f ig u-
ra en l solamente el juez q ue j uzga,
sino que existen otros dos que lo ayu-
dan en e l juzgamiento, siendo tambin
ellos juzgador es, con la di fe rencia que
proponen un juici o, juzga n para ind u-
cir y ayuda r a otro a juzga r. Obser-
vad cuidadosamente el enorme inters
y la necesida d de esta trinidad en la
que hay a lgn reflej o ele la unidad y
de la Trinidad. S i queremos compren-
derla debem os m ira r en el espejo di ce
San Pablo, en el espejo del alma hu-
m a na.
A hora, qu cosa s ig nifica, no qu
cosa s imboliza, la trinidad de juzgado-
r es. S igni f ica que la verdad no se o h..
tiene sino a travs de la duda. Y la d u-
da se h alla personi f icacla en los do-;
opositores, acusador y defensor. cuya
fun cin es no solamente la ele propo-
ner, sino la de cultivar, de exasperar.
la duda.
Traigo un nuevo r ecuerdo de M i-
g uel de Unamuno, en las primeras p-
 ginas de La Agona del Cristianismo,
hace l una observacin de carcter lin-
gustico al decir que la misma raiz exis-
te en dHbimn y en duellum. Esto no !o
haba yo nunca pensado antes de leer
esta pgina, desatento como soy de };_
parentela entre la duda y el duelo, pe-
ro despus no he ejercitado mi pro-
fesin en materia penal sin recordar-
lo.
El juez tiene necesidad de ver que
las partes, las dos partes, arti riciales,
no parte naturales, partes naturales en
el proceso civil, partes artificiales en
el proceso penal, se combaten para lo-
grar a travs del relmpago de la chis-
pa que brota del choque, la verdad di-
vina. Ms an el juez tiene necesidad
de ver, y por que no decirlo, de sufrir
a las partes, de escandalizarse de las
partes, para liberarse de ser parte,
porque el juez es super-parte, est so-
bre la parte, pero cmo hace un hom-
bre que es parte, porque el juez es par-
te esencialmente, para no ser parte?.
Este es el drama del Juez. Por eso el
Maestro - l nico y verdadero Maes-
t ro- ha tratado y resuelto el proble-
ma del juicio con dos palabras absur-
das, paradjicas, misteriosas, divinas,
''no juzgues" y Juego, como es nece-
sario juzgar, ha expresado, sto quie-
re decir: juzgad como desearas ser
juzgados.
Y cmo quisirais ser juzgados?
Quis iera ser juzgado no por un hom-
bre, sino por alguien que sea ms que
hombre, por uno que sepa liberarse de
la angustia de su pequea humanidad,
por uno que sepa expoliarse de sus in-
tereses, por uno que sepa curar sus
propias pasiones, por uno que sepa do-
minarse, asimismo, para alcanzar esa
cima, que es verdaderamente, la mayor
grandeza del hombre.
- 8
Aquello lo logran el defensor y el
acusado. Estos muestran lo que es la
parte, su unilateralidad y su m iseria,
a fin de que el Juez pueda superarse _v
ser digno ele ser juez .Y entonces, en
esta anttesis entre el defensor y el acu-
sador cul es la misin del abogado?
En este caso no es ya un oficio tcni-
co, es un oficio moral. Es un oficio de
una nobleza y de una dificultad, segu-
ramente parejas a la dificultad y no-
bleza del juez. Es el oficio de com-
prender. Nosotros los italianos tene-
mos una palabra, magnfica que no
existe en otras lenguas neo-latinas.
Capn comprender se traduce al ita-
liano por "capire''. Comprender :11
hombre . . . Una vez Ferri me escribi
una carta. Yo estaba en el comienzo,
pues apenas haba preparado mi teorJ.
general del delito que es uno de mis
delitos, la escrib para entender algo,
no para explicar a los otros. En aquf:-
lla Ferri expres "si, pero el obj eto
del proceso civil es una relacin jurdi-
ca y el objeto del proceso penal es el
hombre ... ".
No hay hombre bueno que no tenga
un grano de maldad, no hay hombre
malo que no tenga un grano de bon-
dad .
En la Revista de la U niversidad de
Buenos Aires, Hernn Bentez cuenta
una curiosa fbula, cuando el Seor
cre al hombre, los ngeles no estuvie-
ron conformes al principio y conside-
raron que Aquel haba cometido una
tontera. Delegaron a un serafn, n-
gel muy inteligente para que pidiera a
Dios dejar sin efecto su mandato. F.l
Seor Respondi: "Ah, Y o hago ne-
cedades . . . Y Aqul: No. Majestad
Divino, no decimos tal cosa, pero eso
de unir una fraccin de tiempo a la
eternidad nos parece un monstruo me-
tafsico, este ente, qu es mitad besti :t
y mitad ngel, no puede ser. E l seor
pens para s; el hombre no es asun tn
para congresos de filosof a el hombre
es cuestin de f en el hombre . . .
Que bellas palabras ! Cuestin ele f
en el hombre ...
Seguramente que si hubieran esta-
do con alguno de aquellos hombres,
cuya prisin visit, con el peor de t o-
dos, con aqul que ocupaba la celda de
casti go por tiempo indefinido, algo ele
bueno ha bra encontrado en su alma.
Recuerdo que yo estuve en el S ur
de I talia en Calabria, a defender a do:;
hermanos a quienes se imputaba la co-
misin ele un gravsimo doble homici-
dio. U no cargado de hij os, era sindi-
cado como autor in telectual, al otro sin
prole, ej ecuto r material, confeso. E l
primero negaba, el segundo no. A qu'
era de cara torva . un magn fico tipo
de calabrs, que hubiera podido ser un
hroe en el campo ele batalla. pero que
all no pareca otra cosa que un facine-
roso. T odos, inclusive mis colegas es-
taban de acuerdo en que nada haba
que hacer. B ien , cuando llegu para
habla r con ellos, ese hombre, que era
la imagen ele la ferocidad, slo t uvo
una palabra para m : A bogado, no se
ocupe ele m, sino ele mi hermano, a l
slvelo, yo no importo, soy hom bre aca-
bado. Y o he matado y debo ser casti -
gado pues merezco la pena perptua.
E l internamiento dicen aqu. Su nico
pensamiento su nico sentimiento, era
el bien del hombre a quien amaba . Y
sta era la partcula de bien que ha-
ba en esa alma que precisaba com-
prender y que era necesario hacer com-
prender.
Habran pensado ustedes, abogados
peruanos, que el juez tiene una tarea
muy di fcil, que es la de comprende!".
-9-
Pero cuando ha comprend ido, st1 la-
bor ha terminado. E n cambio nosot ros
los abogados, a l comprender no hemos
concludo, empezamos. N o tenemos
una sino dos tareas; no solo compren-
der sino adems hacer comprender . Si
hemos comprendido qu se trata ele
hacer? S urge aqu la preci sa, propia y
verdader a definicin del abogado Se
trata de qu? Se requi ere tender un
puente entre el que debe juzgar y quin
debe ser juzgado. ( L a definicin es
de San Pablo) .
E ntonces es notable si o no, es
g rande, si o no, es misteriosa , si o no,
es calumniada, si o no, nuestra profe-
sin?
Y o af irm : se trata de construr un
puente ; nuestra funcin es la de me-
diacin, aquella que nos elogia, nos en-
noblece y nos a fina. D ebemos ser , por
ell a , con temporneamente, lo uno y lo
otro, porque nosotros no podemos ha-
cer comp rende r sino buscando de com-
prender no solo a aqul que queremos
hacer comprender, sino tambin a a-
qul que debe comprender. E l juez pue-
de o no tener necesidad de comprender
al defensor, pero ste si ti ene necesi-
dad de comprender a l Juez, no slo al
juzgable sino tambin al juez y slo ~
comprende al uno y a l otro puede cons-
t ruir aquel puente que permite la co-
municacin entre dos a lmas.
Este es nuestro oficio, f rente al cual
la ayuda tcnica, el intrprete, el asis-
tente tcnico del proceso civil, resulta
un pobre persona je. Y f rente a esto,
tambin se comprende la nobleza del
proceso penal y la funcin de la elo-
cuencia que ha sido siempre la voz del
defensor penal, sin la cual ste no pue-
de ejercitar su oficio. P ero entend-
monos, es necesario saber qu quiere'
decir la elocuencia. E lla no significa
hablar, al contrario excusen la para
doja, la elocuencia significa callar, sa
ber callar. La virtud del discurso no
est en las palabras, sino en las pau-
sas.Maeterlinck, que no es f ilsofo, pe-
ro ha tenido intuiciones de a rt ista, ha
dicho que las palabras no tienen valor
sino por el silencio en que estn su ..
mergidas; y es solamente en estos s i-
lencios que el verdadero orador sabe
emplear, que ocurren aquellos contac-
tos entre las a lmas, los que deberan
ser medio necesario para el proceso pe-
nal.
En el caso del doble homicidio co-
metido en Calabria, que he referido,
en cierto momento. agotada la defen-
sa del hermano reticente, defensa afor-
tunadamente victoriosa, me dirig a l
que estaba enj a ulado como una f iera
(y decimos que el proceso penal es ci-
vi l, es decir signo de civilizacin) y k
elije ... Ahora vengo a t para defen-
derte. a unque t no lo quieras. (Ha-
ba que ver a aquel hombre, cmo me
m.ir.aba). Y te defiendo porque te a nw,
y era verdad; te defiendo porque eres
mi hermano, te defiendo porque sur
un pecador como t. Todo dicho sin
propsito o artificio retrico a lguno.
Era de verse esta vez el rayo de sol
que se pos sobre la frente ele aquel
hombre, a l or que otro hombre lo tra-
taba de hermano. Haba un silencio
de tragedia en aquella sala!.
El abogado es as, de lo contra rio.
no es digno de serlo. Su oficio es com-
prender y hacer comprender, de sen-
tirse igual al justiciable, de alentarlo ,
d e sentirse hermano de l de no sentir-
se superior a l. E scuchad, si os pre-
sentis al delincuente con aire ele fari-
seo, no hareis nada por l ni por vos-
otros ni por su alma ni por la vuestra.
Es necesario que os hagis, segn el
- 10 -
episodio eva nglico, al alma de l publi-
cano. Precisa que a l presentaros a l
digais que no sois un ente diverso de
l. solo la fortuna que hasta ahora me
ha acompaado me distingue, 110 mi
mrito; puede existir en aquella alma ,
ma lgrac\o su delito, tesoros de bondad,
que en la ma no los hay. He ah la
forma como vosotros os presentaris :1
l y as veris cmo las puertas de su
alma empezarn a ab ri rse. Esto y n')
drogas, h ablaremos de ellas maana en
la Comisin -las drogas, esto y no
exmenes mdico-psicolgicos, esto )'
no certificados del mdico. Dios lo
perdone, del ps iclogo experimental .:
aquello y 110 otra cosa, aquello y no
cosa dive rsa ...
E l modo por el cual nosotros pode-
mos penetrar en las a lmas es la humil-
dad. Debemos sent irnos iguales a l.
Solo a travs de es to es que nosotros
lograremos realizar nuestra tarea, y to-
das las veces en que hayamos podido
establecer la comunicacin entre e l a!-
ma del imputado y la del juez. habre-
mos alcanzado ve rdaderamente aquell:.t
felicidad. ele la que habla e l seor De -
ca no. Ah son momentos felices aque-
llos en q ue vemos cumplido nuestro de-
ber! Cuando constatamos que hemos
podido abrir esta alma encerrada en
si misma, cuando hemos logrado ha-
cer penetrar un rayo de luz y de bon-
dad. Entonces el proceso penal podr
alcanza r las cimas de las cua les est
an tan lejos, y recuerden, que parJ.
ello son necesarios los abogados.
He ah la respuesta pa ra aquella se-
ora que la otra tarde me di jo como
poda yo defender a un asesino, la res-
puesta, lst ima que no est aqu , bi en
es pero que a lguno de ustedes se la
co nta r, como poda yo defenderlo,
elijo sabindolo asesino ... P ero, qu
cosa s? : Es verdad, dijo que haba
matado y por esto? Haber matado
es el dao, no el delito . El delito es
interior, el delito est en el espritu v
an ms, que sabe l de su espritu?
Mi asesino calabrs no saba el bien
que posea en el a lma, amaba sin dar-
se cuenta que amaba, sin advertir, que
sta era la s imiente de su redencin.
U n hombre tiene siempre necesidad
de otro hombre que lo comprenda y
en especial que lo pueda salvar ele la
desesperacin.
Ustedes saben que la sabidura de
la Iglesia dice que "si Judas est en el
infierno", si Judas est en el infierno.
porque no hay sobre ello ninguna se-
guridad. N i siquiera los telogos lo
saben. S i Judas est en el infierno,
no ser por haber traicionado a Jess
sino por haber desesperado de la bon-
dad de Dios.
Lo que nosotros debemos in fundir
en estas almas es la esperanza y el
sentido del bien. Comprendan que la
nuestra es una misin, no se trata de
un oficio. El abogado civil ganar
dinero pero es poca cosa en relacin
con el abogado penal, si ste atiende
su funcin.
Y si yo he logrado comprenderlo.
hacindolo comprender, porque. . . es
curioso el espritu humano, creemo~
que para hacer comprender es necesa-
rio comprender. Pero la verdad e:;
-11-
que para comprender precisa hacer
comprender . Y esto no es un juego de
palabras ; yo, todas las veces que entro
en un a ula para dictar leccin siem-
pre s algo menos que cuando salgo.
al terminar y por qu ? Porque el
esfuerzo del hacer comprender me fa-
cilita el entendimiento de comprender
ms de lo que saba antes . Este es-
fuerzo est dems ah es cuestin de
mrito, quien sabe si de mrito mo o
de aquellos que me escuchan, quien 10
sabe. Qu sabemos nosotros de est:.~.
maravilla del pensamiento ? Record
el otro da para justificar la conversa-
cin sosten ida con Ascarello, que Ho!-
derlin haba dicho: nosotros los h om-
bres somos un dilogo.
.VIe figu ro que si pudiera disp oner
de una mq uina que cogiera las radi l
ciones del espritu se veran hilos ten-
sos entre cada uno de ustedes y yo y
por estos hilos quien sabe si al gu m~
cosa correra de mi a ustedes o si al-
guna cosa recorriera ele ustedes a m,
quien lo sabe . ..
Ciertamente que despus de haberle~
hablado y de haber visto sus f isono-
mas pendientes, tal vez un poco con-
mO\ idas. al pensar sobre lo que es
vuestro oficio, yo he comprendido un
poco mejor algo que no saba lo que
es el abogado y por aqullo les agr:-t-
dezco.
 Sobre la Pena de Muerte
Por: Lu Stucchi Daz
"YO TAMBIEN PIDO QUE SE
SUPRIMA LA PENA DE MUER-
TE, PERO ... P RIMERO SUPRJ -
MANLA USTEDES SEORES
ASESINOS. "QUIEN TE HA
D A DO VERDUGO ESE PODER
SOBRE MI?''
Dos exclamaciones llenas de angus-
tia que han con formado desde tiem-
pos de Beccaria los argumentos a fa-
vor y en contra de la pena capital.
El problema de la Pena de M uerk
no se ha resuelto ni intenta hacerlo
dentro de lmites puramente acadmi-
cos; siempre se nos ocurre pensar que
ya se ha dicho lo suficiente y todo lo
que habra 9e decirse sobre esta com-
plejsima controversia que Beccari:,
haba suscitado de manera espectacu-
lar en la segunda mitad del siglo
XVIII : La pena ele muerte est en con-
tradiccin con el Contrato Social, por..
que la vida es un bien jurdicamente
irrenunciable. ( 1) No obstante, esta
primera proclamacin abolicionista, el
derecho Penal autoritario de la poca
intermedia a las dos guerras mundia-
les agudiz profundamente el proble-
ma, al propugnar la aplicacin de esta
pena.
A l concluir la guerra mundial n-
mero 2 las tendencias humanistas de
la poca y los intentos denodados por
proteger los derechos del hombre y el
respeto por la dignidad humana engen-
dran automticamente un recrudeci-
miento del movi111iento abolicionista.
La controversia en estos ltimos 20
aos se ha vuelto a plantear y a poner
ele actualidad y sta se extiende a la-;
tres clases de problemas que plan tea:
a) F.n qu casos y cmo puede ser
pronunciada o ejecutada la sentencia
de muerte? b) En los pases abolicio-
ni stas cul debe ser el rgimen ele la
pena que la substituya y e) Los pro-
blemas relativos al efecto de la inti-
midacin de la pena ele muerte; las ra-
zones por las cuales se le mantiene o
es abolida y a las posiciones que se a-
doptan al respecto. Nosotros nos ocu-
pa remos in extenso del tercer proble-
ma, lei motive, de la reactua!izacin
de la polmica sobre la pena de muer-
te en el Per.
En realidad esta polmica no es nue-
va en el Per. En el ao 1858 tom
un cariz nacional; se podra decir que
el Pas entero tom bandera partida-
ri a y se a line detrs de notables hont-
brcs pblicos de entonces; sta fue i.L
antesala para la restauracin de la pe-
na de muerte en la Carta ele 1860. An-
teriormente, en 1856, en el debate por
la supresin de la misma, Jos Glvez
impugnndola en un brillante y pro-
fundo discurso "La sociedad no tiene
el derecho ele matar" incli n la vota-
cin a favor de la tendencia abolicio-
nista sancionndola de esta manera la
Constitucin de 1836.
ARGUMENTOS A FA VOR DF
LA PENA CAPIT L
a ) F.l ms conocido y contundente a
12 -
 la vez es el ele la INTIMIDA-
CION, y al producirse sta se pro-
tege sin lugar a eluda a la sociedad
que s iempre est en pel ig ro de qu~
tlll individuo no ejecutado que lue-
go pueda evadirse o ser liberado
reincida en su delito. Igualmente
se invoca el derecho del E stado a
defenderse. Muchos hablan de la
legtima defensa y algunos incluso
cons ideran que la pena de muerte
es una necesidad y que el poder p-
blico representa a Dios sobre la t ie-
rra. Dentro de una concepcin su-
praincl iviclua lista del Estado en la
que el Derecho Penal tiende no a
la defensa de la sociedad s ino a la
del Estado mismo considerado co-
mo un organismo, este argumento
es incontestable, pues el delincuen-
te, amenazado con la pena de muer-
te, es en primera lnea el enemigo
apasionado del Estado, frente al
cual la intimidacin debe const1
tui r la funcin ms importante del
poder penal del Estado ( 2).
b) Para los delitos ms graves, la pe-
na capital es la nica justa o la -
nica capaz de borrar un delito im-
perdonable. Hay quienes aaden
que an suponiendo que se pueda
poner en duela filosficamente la
legitimidad ele la pena ele muert!,
esta pena es una necesidad polti-
ca, ya que con ello se protege no
slo a la sociedad sin o al orden so-
cia l. E sta pena constituye la nica
manera de eliminar totalmente al
delincuente, constituyendo por est>
una necesidad, por lo menos provi-
s ional cuando el orden pblico es-
t en peligro debido a ciertas for-
mas especialmente peligrosas de dt-
lincuencia . Estos argumentos s~
basan en la observacin y estudio
- 13
de la peligrosidad y la no recupe-
rabilidad ele ciertos delincuentes
convirtindose la pena capital en la
medida ele seguridad ms extrema.
As justifican a lgunos la supresin
por la pena mxima ele los llama-
dos "mounstruos sociales" tan fa-
mi liares en las pginas de los pe-
ridicos. E sta idea, de carcter ti-
litario est a veces vinculada a la
idea de que el Estado tiene el ele
ber de imponer, de manera inflex i-
ble, normas de conducta social.
e) M uy parecido es el concepto basa-
do en lo que se llama el realismo
de la lucha contra la delincuencia .
Se t rata ac de proporcionar un
a rma especficamente poderosa con-
tra los delincuentes o los indivi-
duos peligrosos. Con este f unda-
mento, hay 'quienes consideran
que las garantas de los bienes
jurdicamente protegidos exige !a
pena capital.
el ) Con singula r nfasi s se sostiene
tambin que la opinin pblica s i-
g ne s it"nclc partidaria ele la pena de
muerte. La poblacin en general.
Jos pad res ele {amilia, los funciona-
rios de polica o ele administracin
penitenciaria en pocas de alarma
socia l creen firmemente en su ef i-
cacta.
E n Oriente Medio. igual que en
A frica, se admite en principio el
efecto ele intimidacin ele la pen:t
de muerte y muchos consideran
que aunque f uese di~cutible convie-
ne no ponerlo en tela ele j uicio o
por razones de seguridad pbli ca
incitar a que no se crea en l. (3)
d) Tambin se sostiene que debe man-
tenerse porque es imposible encon-
trar una pena de sustitucin; el
encarcelamiento, aunque sea por
largo tiempo, es segn ellos moral-
mente insuficiente y adems est
falseado por la prctica de las li-
beracion~s condicionales. I si fue-
se verdaderamente perpetuo sera
ms cruel que la privacin de la vi-
da y se sostiene que esa prisin
perpetua no lo mueve al arre-
pentimiento porque no le de-
ja ninguna esperanza contraria-
mente a lo que le pasa al que tie-
ne la amenaza del castigo supremo.
T a esto, agregan varios utilitaris-
tas radicales de algunos pases que
la ejecucin del condenado evita
gastos al Estado y de una manera
indirecta al contribuyente que no
tiene porque pagar para que se
mantenga a perpetuidad o durante
largo tiempo a delincuentes, enemi-
gos de la sociedad. I por ltimo se
dice que la ejecucin evita deter-
minadas reacciones populares que
sera previsible en casos graves,
verbigracia, un linchamiento, cuan-
do el delincuente es capturado por
una turba enfurecida y sobreexitc:l-
da que no tiene f en la severidad
de la condena.
Frente a estos argumentos en fa-
vor de la aplicacin de la pena de
muerte, otros sostienen la tesis /\-
BOLICIONIST A, cuyas razones
tambin son mltiples :
':l.) La primera viene a ser una conse-
cuencia del carcter sagrado de la
vida humana. Si les est prohibido
a los ciudadanos dar muerte volun-
taria a otros, el Estado debe dar
el ejeo1plo y a l incumbe primera-
-14
mente asegurar y garantizar el res-
peto de la vida humana. Algunos
llegan hasta afirmar que la ejecu-
cin de una sentencia de muerte es
como una automutilacin del Es-
tado, que tiene derecho a defender-
se y a ordenar, pero no a suprimir
al ciudadano y este hecho, lejos de
borrar el crimen, lo repite.
b) Se arguye tambin que la pena de
muerte no se j ustifica sino desde
el punto de vista de la venganza
colectiva, de la expiacin o de la
retribucin absoluta. Se recuerda
en esta posicin que el pensamien-
to moderno tiende a no dar a la
pena sino un fin puramente repre-
sivo ; y la represin se puede lo-
grar por otros medios que no sea
la supresin de la vida. Desde es
ta misma perspectiva se seala que
ya ha pasado la etapa de la ley del
talin y la ejecucin aparece como
una especie de asesinato judicial o
legal y que la existencia de la pen::t
de muerte envilece la justicia. Des-
de aos atrs, tanto en Amrica
como en Europa, se insiste mucho
en que la sola existencia de la pena
capital en el arsenal de las penas
convierte en una farsa el procese
penal que adquiere as visos de una
tragicomedia siniestra y que los t ra-
tados ms recientes de Sociologa
y Sicologa judicial demuestran la
extrema relatividad de las conde-
nas capitales.
e) Se sostiene asimismo, que la pen~l
.de muerte se basa en una especie
de metafsica de la libertad huma-
na; mientras que las ciencias del
hombre demuestran que en la ma-
yora de los casos la libertad del
delincuente no es completa. La
justicia absoluta, es pues una il\1-
 sin y la expiac10n total, una f ic-
CIOn . Por otra parte cmo una
j usticia huma na puede evaluar en
lo absoluto una responsabilidad in-
di vidua l ? En realidad el condena-
do paga por los dems y para cons-
titui r un ej emplo . en cuyo caso el
castigo carece de base moral.
d) A dems, se agrega, la pena de
muerte carece del efecto de intimi-
dacin que se le atribuye y se re-
cuerda que las estadsticas de la de-
lincuencia proporcionadas por orga-
nismos internacionales, dem uestran
incluso que su supresin no acarrea
el aumento de los delitos, lo cual
le hace perder su justif icacin esen-
cial y tradicional.
e) Por otra parte se sost iene que es-
ta pena es un signo de crueldad y
de inhumanidad, precisamente de
una civilizacin que pretende lla-
marse " humanista", puesto que los
mdicos comprueban que los po-
cedim ientos ms perfeccionados,
llmese horca, cmara de gas, si l!a
elctrica etc. no slo no aseguran
una muerte instantnea y sin do-
lor sino que sobre todo es inevo-
cable.
De otro lado, la pena de muer-
te es injusta porque no slo casti-
ga al criminal sino que la infam ia
es mucho mayor y cubre a toda la
familia. Se reconoce tambin que
la curiosidad que despiertan las e-
jecuciones es malsana y se advier-
te contnuamente que esta pena
puede tener un efecto crimingeno,
especialmente entre los anormale-;
a quienes muchas veces se les apli-
ca, pese a todas las precauciones
que se toman en los peritajes m-
- 15
d icos. Y fina lmente, se d ice que
su aplicacin es desigual desde el
punto de vista social o racial ya
que los individuos que carecen de
medios econmicos para una me-
jor defensa y los pertenecientes a
las clases menospreciadas, estarn
ms cerca del cadalso.
Expuestas las dos posiciones en-
contradas sobre la pena de m uer-
te, veamos ahora, CUAL ES LA
POSICION DE LOS ESPECIA-
LISTA S.
a) Se advierte que entre las autorida-
des e n lllateria de la ciencia penal
estn en mayor nmero los parti-
darios de la a bolicin ele la pena ~
muerte que los de su mantenimien-
to. La gran mayora de los especia-
listas ele las ciencias del h ombre,
como los socilogos, penalistas, psi-
clogos, mdicos, crimin logos eh:.
son abolicionistas. Los partidari():>
de la pena de muer te, aparte de
ciertos polticos, gobernantes o al-
tos funci onarios pblicos, suelen
ser juristas de formacin tradicio-
nal o j ueces.
En pocas de alarma social de-
bido a l progreso geomtrico de cier-
tas f o rmas delictivas, la opinin
pblica tiende a olvidarse de los pre-
j uicios humanita rios para pedir y
exig r con algunos especialistas que
se aplique la pena mxima.
b) En la actitud de Jos " mortcolas"
es interesante sealar dos observa-
ciones : en primer lugar, no piden
por lo general que se les extienda a
nuevos delitos. Admiten solamente
que ciertos de litos, particularmente
odiosos o que representen un peli-
 gro de proporciones para la socie-
dad, deben ser castigados con la pe-
na de muerte, que en definitiva no
se justifica sino por su carcter
excepcional y debido a ciertas cir-
cunstancias.
e) Algunos especialistas son partida-
rios de una abolicin parcial; el e-
jemplo concreto es Austria, pas
abolicionista, donde sin embargo si-
gue siendo posible la aplicacin de
la pena de muerte en caso de pro-
clamacin del estado de urgencia.
Hay especialistas que repiten, en
formas nuevas, la idea del propio
Baccaria, que partidario resuel-
to ele la abolicin, admita sin em-
bargo, la posibilidad de la pena de
muerte en circunstancias excepcio-
nales y por tiempo limitado. ( 4)
Con este planteamiento coincidira
el del destacado penalista peruano
Dr. Mimbela ele los Santos, quien
alinendose con los abolicionistas,
propugna s in embargo la aplicacin
ele la pena de muerte en los casos
sealados por la ley y durante 10
aos consecutivos, como instrumen-
to ltimo para detener la ola incon-
tenible de determinados delitos. De
hecho est reconociendo el estado
de emergencia que atravieza el Pas
debido a la produccin continua de
nuevos brotes delictivos.
I refuerza esta posicin, la que
sostienen las mayor parte de los es-
pecialistas de que la abolicin to-
tal e incondicional es una ilusin o
una utopa; en el plano de la socio-
loga de los hechos la instauracin
y aplicacin temporal de la pena de
muerte es en algunos casos inevita-
ble.
't
o
-16
La apanc10n en la primera mi-
tad del siglo XX de una corriente
de derecho penal 3utoritario, como
sealamos anteriormente, contrapo-
ne el mximo castigo al lento movi-
miento de abolicin progresiva qu.~
se adverta casi en el mundo ente-
ro. Desde entonces, por diversas
circunstancias, la pena de muerte
reaparecer de manera ms o me-
nos duradera en pases donde ha-
ba sido suprimida y en otros se ha
extendido nuevamente. En el Pe-
r, la Constitucin de 1860 la res-
tablece por considerarla necesari'l
desde el punto de vista del Dere-
cho Penal y ele las exigencias del
Pas. El Diputado Jos Silva San-
tisteban en un sustantivo estudio
jurdico, no obstante que recono-
ce que constituye una garanta pa ..
ra la vida humana, al aplicarse al
homicidio calificado, la atac por
considerarla injusta. Antonio Are..
nas, tambin de la Constituyente
de 1860 defendi la pena de muer-
te en forma brillante; la subsisten-
cia de este castigo supremo para l,
es absolutamente necesario, porque
lejos de toda cuestin de escuela
la consideraba necesaria para el
Pas.
\
Fn en ese entonces, Francist:l)
de Paula Gonzales Vigil el ms ar-
doroso abolicionista de la pena ca-
pital ; en 1858 escribi su famoso
"Opsculo sobre la pena de muer-
te''. A l frente le sali Bartolom
Herrera, ilustre partidario de la
aplicacin de la pena de muerte.
Herrera recuerda en esa ocasin
que el derecho de imponer penas
es uno de los derechos esenciales
del poder soberano, cuyo origen
ltimo es Dios. Ninguna otra pue-
de reemplazarla con xito en el es-
1;-flo actual con tal que llene su ver-
dadero objetivo.
Posteriormente se han dado o-
tras ConstituCiones hasta que llega-
mos a la vigente de 1933 en las
que se considera la pena de muer-
te. El Parlamento Nacional ha dic-
tado las leyes Nos. 10976 y 12341
estableciendo la pena ele muerte pa-
ra sancionar los delitos que en l a~
indicadas leyes se enumeran.
Se puede concluir que hoy en
da la pena ele muerte slo excep-
cionalmente tiene carcter obliga-
torio, ca so ele muchos pases, y que
por lo general slo conserva este
carcter en los casos ms graves ele
asesinato o de atentado contra la
seguridad exterior o la integridad
del Estado como sucede en nuestro
sistema positivo en que las disposi-
ciones complementarias del Cdigo
Penal , Arts. 151, 152, 289 y 290
son tajantes y no dan lugar y no
deben dar lugar a una alternativa
"humanista" de parte ele los jue-
ces, algunos de los cuales, a guisa
de aparecer como catlicos ultra-
montanos, olvidan que la ley que
sanciona la pena de muerte en el
Per no es facultativa sino que ele-
be ser irrefragablemente cumplida
para no burlar el espritu de la mis-
ma ni la confianza y sensibilidad
social de la colectividad ante la pro-
liferacin ele graves delitos. San
Agustn y Santo Toms, grandes
filsofos de la C ristiandad, en stl
momento, se pronunciaron por la
pena de muerte.
Es oportuno recordar aqu tam-
bin algunas de las expreswnes
-17
ve rtidas por el Presidente de la
Corte Suprema de la Repblica al
clausurar el ao judicial de 1965":
"Apliquemos, pues, seores jueces,
la ley con toda entereza. Seamos
miembros de un Poder Juclicial,
capaz de levantar la ley a la altu-
ra ele los ideales del legislador".
Indudablemente qne la invoca-
cin del Presidente d:e la Corte
S uprema exhortando a los jueces
a que no tengan resquemor alg u-
no en imponer la pena de muerte
en los casos en que la ley as !o
establezca, ha sido respaldada ple-
namente por la sociedad, actual-
mente atemorizada por el renaci-
mien to de formas execrables del
delito y por la poca severidad en
la apl icacin de las penas, produc-
to de una renuencia a la drasti ci-
dad que debilita en muchos casos
la con fianza depositada en los ma-
gistr ados ele justicia.
El problema ele la pena ele muer-
te, creemos, ya no puede encararse
desde un slo punto de vista, en
cierta manera filosfico, religio-
so, tico etc., sino que conviene
tambin examinar lo que est su-
cediendo en la realidad ele cada
Pas. Las estadsticas que nos in-
forman acerca de la esterilidad ele
la aplicacin de la pena de muerte
porque no disminuye la propor-
cin de los delitos se les debe con-
siderar incompletas y con ciertas
reticencias. Estas respuestas da-
das por los gobiernos para la con-
feccin de estad sticas son inevi-
tablemente desiguales y no insis-
ten sobre los mismos aspectos ele
Ja cuestin, porque e} punto de
vista nacional es diferente en to-
 dos los pases y esto se advierte
an con mayor fuerza en las res-
puestas individuales de los corres-
ponsales o de los organismos ll0
gubernamentales. Y en esta mate-
ria tal vez ms que en cualquier
otra, entra en juego la diferencia
de las instituciones y de las tra-
diciones nacionales, presentndose
adems otros inconvenientes que
provienen de que es difcil compa-
rar entre s datos estadsticos en
un plano verdaderamente interna-
cional.
P OSICION DE L A IGLESIA
La Iglesia, aunque parezca extrao.
dada su doctrina de amor, caridad, paz
-18-
y perdn, s iguiendo las enseanzas de
San Agustn y Sto. T oms y ampa-
rndose en el conocido smil del miem-
bro enfermo que hay que amputar pa-
ra la conservacin del organismo, por
boca de la gran generalidad de sus te
logos. siempre estuvo en favor del man-
tenim iento de la pena capital y an re
curri a ella en ciertas pocas, para la
represin de los crmenes cannicos
ms gra\cs, aunque sin aplicarla j a-
m s por sus tribunales.
( 1) Beccaria Csar "Dei delitti e delle
pene" cap. XXVIII.
(2) Exposicin de motivos del Nuevo C-
digo Penal Italiano de 1,930.
(3) Informe de las Naciones Unidas so-
bre la Pena Capital, 1962.
(4) Beccaria . . . ob. cit. cap XXVIII
p. 105.
 NOGION JURIDIGA DE LAS
po1 Enriqur Elias Laroza.
Las Reservas juegan un rol de capi-
1al importancia en la vida las So-
ciedades Annimas. E s ms, de su co-
rrecta constitucin depende en gran
parte el que la marcha de una Compa-
a se mantenga dentro de un cauce
de seguridad, o que, en caso contrario.
se vea constantemente expuesta a los
graves problemas que provoca la falta
de previsin. Su estudio nos p lantea
como primer problema el de su correc-
ta denominacin. Profanos y tcnicos
han contribudo con el devenir del tiem-
po a ciar al concepto "Reserva" las ms
tliyersas aceptaciones. E llo da origen
a que en los Balances se observen las
ms variadas cuentas con tal denomi-
nacin, tanto en el Activo, como en el
Pasivo.
Qu es propiamente una Reserva?
Interesa fundamentalmente que el vo-
cablo sea empleado en su correcta sig-
nificacin, para evitar el caos actual
que acerca del particular existe un
nuestro ordenamiento jurdico.
E n ta l virtud, ello es lo que tratamos
de lograr mediante el anlisis de su de-
fi nicin, de su modo de formacin, de
sus caracteres esenciales; y mediante
su diferenciacin con los conceptos de
Amortizacin, Provisin, Fondo y
otros con los cuales a menudo se le
confunde.
19-
RESERVAS
DEFJNICJON
V ivan te ( 1) define las Reservas co-
mo " un a determinada suma de valo-
res patrimoniales activos excludos de
la distribucin con el objeto de procu-
rar al establecimiento una mayor soli-
dez y seguridad econmica".
Riperl ( 2 ) a firma que " la parte de
beneficios que no se distribuye a los
accionis tas, queda formando parte del
Activo social, y constituye, dentro del
mismo, una Reserva".
Gay de Montell ( 3), por su parte,
opina que " las Reservas significan los
beneficios que la Sociedad no distribu-
ye y que retiene para hacer frente a las
prdidas eventuales y a gastos impre-
vistos, o bien para asegurar una uni-
formidad en la distribucin ele los divi-
dendos. As mismo, las Reservas cons-
tituyen un crdito ele los accionistas
contra la Sociedad, porque son pro-
ducto ele los beneficios de los cuales
dispone la Sociedad para la marcha de
la empr esa".
Dernburg ( 4 ) sostiene que "la Re-
serva es aquella parte del patrimonio
social que, no constituyendo el capital
de fundacin, no debe repartirse entre
los accionistas".
Garri gues ( 5 ) : "las Reservas repre-
sentan siempre un aumento del activo
de la Socil!dad. D os posibi lidades ca-
ben en este punto; o bien el aumento
existe ya bajo la for ma ele beneficio
o bten ido, q ue se excluye del reparto:
se reserva: o bien el a umento no exis-
te. per o se quier e que exista en el futu-
ro".
R oy B. Kester ( 6 ) ex presa que "el
segundo destino que a l s uperv it pue-
de atriburse (siendo el primero la dis-
tribucin en tre los accionistas) consis-
te en r eserva rlos para fines expresos,
por medio de la constitucin ele las r e-
servas corrcsponcl ientes".
Paton ( 7 ) afirma po r s u parte que
"cualquier porcin del supervit exce-
dente ele las neces idades de la operacin
ele una empresa en marcha. participa
ele la naturaleza ele una Reserva y, des-
ele el punto de v ista ele la ley, el patri
monio que excede del capita l social le-
gal, constituye una Reser va; es decir,
una retencin ele activos netos. Pero
solamente se acostumbra llamar Re-
servas a aq uellas porciones del patri-
monio que reflej an a lgn pr opsito de-
f initivamente concebido para el cual se
afirma que es necesario hacer una Re-
serva patr im onial"
D e todas las definiciones anterio r-
men te consignada s podemos deducir
que los tratadistas coinciden casi en
fo rma unnime en el concepto de Re-
servas propiamente dichas, el que po-
demos plasmar en la definici n s i-
guiente: se entiende bajo et nombrl' de
8-eservas tos beneficios no distribll-
dos. de cualesquier clase que stos
Sf!an, y que se afectan a 11-n fin fu.tllro
determinado, prop orcionando a la elll-
prcsa 1-ma mayor solide::: econ1nica.
Cabe efectua r un reparo en especial
a las defi niciones de Ripert y de Dern-
burg, las que son demasiado amplias:
las reserva 'i no son todos los beneficios
-20
excludos de la distribuci n entre los
accionistas. Existe una dife r encia subs-
tancial entre el concepto de Rese rva y
el de "Otiliclacles No Repartidas", que
demostraremos en su oportunidad.
As mismo, creemos que la defini-
cin ele Ga rrig ues adolece de l defecto
de consignar como Reservas las qut
se intenta crear con beneficios fut u-
ros. En este caso consideramos que:
solamente puede habla rse ele proyectos
ele Reservas.
CAR.\CTERES ESENCIALES DE
L!\S RESERVAS
Para que pueda afi rma rse que ha
existido c reacin de R eservas, deben
veri ficarse las circunstancias siguien-
tes:
1. - Q ue se haya proclucido un aumen-
to del haber social y que el mis-
mo no se haya verificado por au-
mento del capital social
F.s evidente que la separacitt
ele una parte de los beneficios ele
una empresa con el objeto de afec-
tarlos a un fin ele determinada.
previsin, constituye un aumento
del haber social de naturaleza dis-
tin ta a un aumento ele capital.
Es!a caracterstica de las Re-
senas nos permite diferenciarlas
ele C uentas a las que er rneamen-
te se califica como tales en la
prctica y que en realidad no cons-
tituyen en form a alguna un au-
mento del haber social. As por
ejemplo, las mal llamadas "Re-
servas Para Amortizaciones" . y
las "Reservas Para Castigos" q ue
no sign ifican un genuino a umento
ele patrimonio, pues son meras
Cuentas de regula rizacin cuyos
montos podran deducirse clircc-
 tamente en el Activo y que se co-
locan en el Pasivo bajo el impro-
pio nombre de Reservas s imple-
mente por razones ele prctica
contable, como veremos ms ade-
lante.
2. -El aumento del haber social debe
producirse necesariamente EN
FAVOR DE LOS ACCIONIS-
TAS ele la empresa, y debe prove-
nir de las utilidades de la misma.
Este requis ito di fe rencia a las
verdaderas Reservas ele Cuentas
tales como las equivocadamente
cali ficadas "Reservas Para Leyes
Sociales". E n efecto. estas lti-
mas se forman en realidad
con fondos destinados a satis fa-
cer una obligacin de la empresa,
y en ninguna forma favorecen ~
los accionistas de sta. As mis-
mo, tratndose de una obligacin
ya devengada, no puede cali ficarsc
de utilidad a l fondo destinado a sa-
tisfacerla .
3. -Las Reservas deben afectarse ne-
cesariamen te A UN FIN DE-
TERMINADO. Como lo de-
mostraremos ms adelante, no bas-
ta el hecho de que existan benefi-
cios no distribudos al final de un
ejerciCIO econmico para que se
repute la fo rmacin de una Reser-
va. E l supervit no distribud(J
es un fondo yacente. P recisa ele
la decis in expresa del organis-
mo social sealado para el efecto
por los Estatutos Sociales, que lo
destine a un fi n determinado, pa-
ra que se convierta en Reservas
propiamente dichas .
4.-Pueden fom1arse CON CUA -
LESQUIER T!PO DE UTJLJ-
-21
DADES de la empresa. No es
requisito esencial que las R eser-
vas se constituyan nicamente con
las utilidades normales de la em-
presa, o sea aquellas provenientes
ele su gi ro social. La doctrina en
general admi te que pueden crearse
Reservas tanto con dichas utili-
dades norma les como con todo
otro tipo ele beneficios, inclusive
ganancias de capital.
5 . -Las R eservas fo rman parte de la
masa general del Activo, pero son
expresados por el Pasivo.
Las Reservas son en realidad
el importe ele los beneficios incor-
porados al Activo y acrecientan el
haber social. pero en general nc.'
estn incliviclualizados los bienes
que all las representan, salvo ca-
sos ele excepcin en que se inm0-
vi liza parte del Activo para res-
paldo ele una o ms Reservas.
E n consecuencia. debemos encon-
trat- su expresin en el Pasivo
para localizarlas en el Balance.
6. - Las Reservas se constituyen para
UN FIN FUTURO.
No se concibe la formacin de
Reservas para atender obligacio-
nes inmediatas o ya devengadas.
E n el concepto mismo ele Reser va
est implcito s u carcter ele previ-
sin, o sea de finalidad ulterior,
de conservacin para algn mo-
mento f uturo, sea ste determina-
do o no.
FORMACION DE RESERVAS
A) Organismo Social a quien incum-
bl' la decisin.
 Tanto por razones de inter:;
inmediato como por motivos de
ser los principales benefici arios
con el desarrollo de la Sociedad,
podemos comprender hasta qu
punto es de particular incumben-
cia de los accionistas todo cuanto
concierna al reparto de utilidades.
En efecto, no hay persona ms
indicada que el accionista para de-
terminar hasta qu punto deben
repartirse las utilidades, para sa-
tisfacer sus necesidades inme-
diatas, o destinarse a la forma-
cin ele Reservas que proporcio-
nen una mayor estabilidad a la em-
presa para su desarrollo futuro ,
En consecuencia, es inobjetable
y universalmente admitido que a
la Junta General de Accionistas
corresponde la atribucin y el de-
recho de determinar la formacin
de las Reservas y el monto de las
mismas ; salvo el nico caso de
que la Ley imponga a la Sociedad
la obligacin de destinar parte de
sus beneficios a la constitucin de
Reservas Legales.
A n en el caso de las llamadas
"Reservas Estatutarias", o sea las
especficamente previstas en los
Estatutos Sociales, la Junta Gene-
ral de Accionistas, organi smo su-
premo de la Sociedad, tiene el de-
recho de variar el monto pre-esta-
blecido e inclusive de suprimirlas
en tal o cual ejercicio econmico,
o de dejarlas totalmente sin efec-
to; es claro que para ello se re-
querir previamente una modifi-
cacin de Estatutos. Lo mismo
puede decirse de Jos casos en que
se faculta al Directorio de la em-
presa para que proceda a la fija-
cin de las Reservas; la Junta Ge-
neral de Accionistas, al aprobar
-22
el Balance Anual, e inclusive en
sesin extraordinaria. puede sin
dificultad revocar lo !establecido
por el Directorio.
B) ; D{' dnd{' proviene las Rcse1v as?
Hemos a firmado anteriormente
que las Reservas pueden proveni r
nicamente de las utilidades de la
empresa , o sea del beneficio obte-
nido en las operaciones propias dt
su giro a travs de uno o ms e-
jercicios econmicos . As mis-
mo, pueden formarse con benefi-
cios obtenidos por la empresa an
en el ejercicio de actividades aje-
nas a su giro social, comunmente
denominados supervits extraor-
dinarios o ganancias de capital.
E llo es concluyente . Las verda-
deras Reservas no pueden prove -
nir de otras fuentes, sin que el].
signifique una modificacin de su
concepto esencial .
C) Arnplitud del De1echo de la Junta
Geneml de A ccionistas por cons-
tituir Reservas.
Es evidente que la exagerada
flrmacin de Reservas puede
afectar los intereses de los accio-
nistas que deseen cobrar un divi-
dendo ms elevado, e inclusive
puede conducir a que stos no per-
ciban dividendos durante uno o
ms ejercicios econmicos.
Al respecto, Ripert ( 8) afirma :
"La asamblea general tiene el de-
recho de 1.0 distribuir todos los
beneficios, pero s1 decisin debe
estar inspirada por justos motivos.
La mayora no podra, de manera
arbitraria, privar indefinidamente
a la minora de toda distribucin .
 derecho a una parte de los be-
neficios es un derecho individual
del accionista. Puede, pues, in-
terponerse en los tribunales un
recurso contra la decisin de la
asamblea. La Reserva consti-
tuda debe estar justificada por
el estado de la empresa y no pue-
de tener como finalidad la acumu-
lacin de beneficios no distribu-
dos.
Vemos pues que la percepcin
de dividendos constituye jurdica-
mente un derecho indi vidual del
accion ista, que no puede ser a r-
bitrariamente violado, como en la
prctica ocurre con freCllenci a.
Nuestro Cdigo de Comercio al
dejar la ms amplia libertad a la
Junta General de Accionistas en
lo relativo a la constitucin ele
Reservas voluntarias, contribuye
en gran parte a mantener esta si-
tuacin ele hecho.
Las Reservas deben constiturse
con un motivo valedero y que res-
ponda a una real necesidad de la
empresa. En caso ele que ello no
pudiera probarse. la Junta Gene-
ral de Accionistas no podr estar
facultada para constituir Reser-
vas. y la Ley debera otorgar ex-
presamente a l accionista el dere-
cho de poder impugnar judicial-
mente la decisin adoptada.
D) E.1:presin de las Rrsrrvas en rl
B alance.
Hemos expuesto anteriormente.
al referirnos a las caractersticas
esencia les de las Reservas, que
ellas existen en el Activo, pero
que son expresadas por el Pasivo.
En efecto, las cuentas de Reservas
se consignan en el P asivo del Ba-
- 23-
lance. pero los valores que forman
su contrapartida e!'tn englobados
en la masa del Activo, qin que
pueda determinarse generalmente
si tal o cual de ellos corresponde
a tal o cua l Cuenta de Reserva .
Por lo general, no se puede
constatar si un rubro determinado
del Activo respalda a una Reser-
va en particular. Es por ello que
la cobertura del Capi tal y de las
reservas debe considerarse global-
mente a travs ele todas las cuen-
tas del Activo, a menos que se in-
movilice expresamente un rubro
especfico para respaldo de una
determinada Rese rva .
Es de inters fundamental, para
completar el concepto de lo que son
las Reser vas, diferenciarlas en forma
precisa d e otras Cuentas con las que
a menudo se les confunde. Por ello,
como parte final de este estudio, a
continuacin exponemos las di feret'l-
cias sustanciales entre las Reservas y
la Cuenta ele Utilidades No Distri bu-
das, entre las Reservas y las Cuentas
de amortizacin, y entre las Reservas
y las Cuentas ele Agotamiento, Casti-
go, Fondos y Provisiones.
LAS R ESERVAS Y LAS CUEN-
TAS DE UTILIDADES NO
DISTRIBUIDAS
E l supervit de una empresa que
no se distribuye de inmediato entre
los accion istas ele la misma, pasa auto-
mticamente a consignarse en una
Cuenta de "Utilidades No Distri bu-
das" . Ahora bien, la sla existencia
de esta Cuenta significara de por s la
formacin de R eservas?
 No puede negarse que las utilidades
no distribudas constituyen, en sentido
econmico, una reserva social. Pero a l
mismo tiempo debemos recordar que
para que pueda hablarse ele una Reser-
va propiamente dicha hace falta la ele-
terminacin prev ia ele la Junta Gene-
ra l ele Accionistas que asigne ::t dichas
uti lidades un fin determinado. Esta
diferencia es esencial.
Por otra parte, la utilidad no distri-
bucla puede ser repartida en cualquier
momento entre los accionistas de la
] unta General. Mientras que la utili-
dad destinada a una Reserva no pue-
de ser repartida sin que previament<:
la Junta General decida la disolucin
de la citada Reserva.
Al mismo tiempo, podemos preci
sar los alcances ele esta diferenciacin.
La utilidad no distribuda es gravada
automticamente por el Impuesto Ce-
dular correspondiente. E n cambio pa-
ra gravarse el importe destinado a una
Reserva, debe determinarse previamen-
te si su monto es o no deducible de
la materia imponible, de acuerdo a las
disposiciones tributarias vigentes al res-
pecto.
Con respecto a la diferenciacin en-
tre Reservas y Utilidades No Distri-
bu das, Garrigues ( 9 ) afirma : "La
simple acumulacin de beneficios para
ser distribudos ms ta rde, cuando la
Sociedad as lo acuerde para robuste-
cer su crdito, no implica necesaria-
mente la constitucin de una Reserva
en sentido jurdico. E l puro hecho ne-
gativo de no repartir cierta porcin de
beneficios que son arrastrados de un
Balance a otro, no es suficiente para
afirmar en tal caso la existencia de
una reserva en sentido jurdico, an
cuando exista en sentido econmico.
Para poder hablar de reserva en el sen-
tido tcnico de la palabra se precisa un
-24-
acto jurdico de creac10n, esto es, el
acuerdo del rgano competente ele la
Sociedad''.
Por su parte, Ripert ( 10), al referir-
se a la Cuenta de Utilidades Por Dis-
tribur, consigna: "La parte de los be-
neficios que no se distribuye ni se des-
tina a reserva, pasa a l ejercicio siguien-
te".
E l "Accountant's Index" ( 11 ) esta..
blece igualmente la diferenciacin, pero
asignndole una explicacin ele simple
procedimiento contable, con el que no
estamos de acuerdo : "La creacin de
cuentas especiales de reserva, adems
de la cuenta general del supervit, no
tiene efecto fundamental sobre la si-
tuacin ; sin embargo, es ms que na-
da una cuestin formal de contabili-
dad. La subdivisin del supervit
en ttulos especiales slo sirve. en la
mayor parte de los casos, como medio
ele insistir en los aspectos particulare!'
de la poltica general de acumulacin
del supervit".
LAS RESERVAS Y LAS CUEN ..
T AS DE AMORTI ZACION
E l inadecuado empleo del trmino
"Reserva" se produce con mayor fre-
cuencia que en cualquier otr o caso al
aplicrsele incorrectamente para deno-
minar Cuentas de Amortizacin o de
Castigos. Con gran frecuencia encon-
tramos las denominaciones de "Reser-
va para Amortizacin de Activo Fijo"
o "Reserva por Agotamiento" o "Re-
serva por Deudas Incobrables", las que
corresponden a Cuentas que no cons-
tituyen en forma alguna verdaderas
Reservas.
Las Amortizaciones sirven en reali-
dad para expresar el valor actual de
los elementos patrimoniales del Acti-
vo a los cuales se refieren, constatan-
do la depreciacin que han su frido por
el consumo, por el transcurso del tiem-
po, o por cualesquier otra razn. Su
importe podra reducirse directamente
en el Activo del valor con que figura la
Cuenta que se ha depreciado; as por
ejemplo, en el caso de un inmueble que
figura en el Activo por S/. 100,000.00
y que se ha depreciado en S/. 5,000.00,
la Amortizacin podra consignarse en
forma directa reduciendo el valor del
bien en el Activo a la cantidad de S/.
95,000.00. Sin eml~argo, por motivos
de ndole contable stas se consignan
mediante el sistema indirecto en el Pa-
sivo ; as, en el caso anteriormente ex-
puesto, se forma una Cuenta de A mor-
tizacin en el Pasivo de S/. 5,000.00,
manteniendo en el Activo el valor ori -
ginal del bien de S/ . 100,000.00.
La con fusin ele conceptos nace al
denominarse impropiamente a dicha
Cuenta del Pasivo "Reserva para A-
mortizacin''. E n efecto, no puede de-
nominarse Reserva a una Cuenta de
Amortizacin, ya que se diferencian
bsicamente como veremos a continua-
cin :
1.- Las Reservas traen como conse-
cuencia un a.u.mento efect-ivo del
patrimonio social, no as las A-
mortizaciones, cuyo objeto e:;
solamente 1nantenerlo i nta.cto. Eu
efecto, tanto las Reservas como
las A mortizaciones constituyen un
aumento de las disponibilidades
de la empresa, pero solamente las
Reservas signi fican un aumento
de patrimonio.
Las amortizaciones acarrean un
aumento de las disponibilidades
del negocio, pero nunca un aumen-
to del patrimonio ya que el aumen-
to de las disponibilidades es re-
compensado por la depreciacin
real que ha sufrido el Activo.
25-
2.- Las .Amortizaciones son meras
Cuentas de regularizacin de los
bienes del Activo a los cuales se
refieren, mientras que las Re-
servas significan siempre un au-
mento el epatrimonio.
3.- Las Reservas pueden ser distri-
buidas entre los accionistas, pues
con ello solamente se dejara sin
efecto el aumento ele patrimonio
acordado. M ientras que las A-
mortizaciones, simples resulta-
dos ele depreciaciones, no pueden
ser objeto de reparto.
4.- Las l~eservas, salvo el umco caso
especial de las Reservas Legales,
no son obligatorias. En cambio las
Amortizaciones deben efectuarse
imperativamente; tanto contable
como comercialmente deben ser
obli gatorias.
5.- Las Reservas no pueden efectuar-
se cuando el resultado del ejerci-
cio econmico arroja prdida. En
cambio, las A mortizaciones pue-
den y deben realizarse an en ese
caso.
6.- Las Amortizaciones constituyen
cargas del ejercicio y sus montos
se fi jan antes ele determinar el su-
pervit neto, ya que el saldo de la
Cuenta de Prdidas y Ganan-
cias figura en el Balance despus
de deducidas las Amortizaciones.
Por el contrario, las Reservas no
son cargas del ejercicio y se cons-
tituyen ordinariamente despus
de fijado el saldo de Prdidas y
Ganancias.
7.- Las Amortizaciones tienen por
objeto reparar una prdida cier-
 ta. Las Reservas tienen como f in
prevenir una prdida eventual.
8.- Al tratar de las caractersticas
esenciales de las R eservas hemos
visto que stas se constituyen pa-
ra un fin futuro. Mientras que las
Amortizaciones se forman para
compensar una depreciacin ya
producida.
De los fundamentos anteriormen-
te expuestos resulta evidente la dife-
rencia entre las Reservas y las Amor-
tizaciones. Pero debemos destacar que
ello no impide que las Amortizaciones
sean origen de Reservas. P ueden for-
marse por ejemplo "Reservas para
Renovacin de Equipos" cuando se
vislumbra que su amortizacin est
prxima a su trmino; pueden incll!-
sive formarse "Reservas para Futuras
Amortizaciones'' cuando se prev que
en ejercicios venideros la situacin de
la empresa puede ser menos f irme.
Pero en estos casos notamos que se
constituyen verdaderas Reservas, pues
se separa parte de los beneficios para
fines de prev isin f utura, y no para
ha;:er frente a depreciaciones ya con-
sumadas.
LAS RESERVAS Y LOS FACTO-
RES DE DEPRECI ACION,
AGOTAMIENTO Y OTROS
Nada ms incorrectc que la con-
fusin en que menos a menudo se in-
curre, consistente en identificar las Re-
servas con factores tales como la De-
preciacin, el Agotamiento y otros
anlogos.
La Depreci acin es la declinacin
del valor de bienes del Activo ya sea
por el transcurso del tiempo, por el de-
terioro y desgaste ocasionados por el
uso, por el -.cese ele su dema nda u
otras causas de naturaleza anloga.
-26-
Es evidente que la Depreciacin
puede ser eventualmente una causa de
constitucin de "Reservas pa ra Repo-
sicin de Activo F ijo". P ero de all
no puede llegarse en forma alguna a
confundir conceptos tan diametr:,ll-
mente d iferentes .
S in embargo, existe el mal hbito
de emplear la denominacin de "Re-
servas por Depreciacin'', lo que da
origen a la confusin. E n efecto, si la
formacin de la mal llamada "Reser-
va" antes referida se debe a l factor
Depreciacin, vemos que tiene por ob-
jeto regularizar el valor del bien co-
rrespondiente, por lo que constituye ca-
balmente una Amortizacin y no una
Reser va. Por otra parte, si se orig ina
en la separacin ele utilidades para fu-
tura reposicin del Activo depreciado;
tendremos una verdadera Reserva, pe-
ro sta no debe denominarse "Reser-
va por Depreciacin" sino "Reserva
para R eposicin de Activo", ya que l-
gicamente lo que determina su cali fi-
cacin debe ser su destino y no su cau-
sa.
Entre los conceptos de Reserva y
de Agotamiento existe similar diferen-
ciacin. E l Agotamiento es un factor
que determina la disminucin del va-
lo r de bienes del Activo, o sea s u De-
preciacin. Pero la determina en fo r-
ma distinta de la de los bienes amorti-
zables, pues se produce mediante la dis-
minucin paulatina de la cantidad f-
sica del' bien.
E l factor Agotamiento tambin pue-
de ser causa ele formacin de " Reser-
vas para Adquisiciones de Minas", pe-
ro ello no debera originar equvocos.
Esto se debe tambin al empleo que se
ha hecho corriente de la denominacin
"Reserva por Agotamiento", que ado-
lece de los mismos defectos anotados
anteriormente al estudiar la "Reser-
va por Depreciacin".
E l trmino "Reserva por Obsoles-
cencia" es tambin a menudo emplea-
do, a pesar de ser igualmente defectuo-
so, y origina la confusin entre los con-
ceptos de Reserva y Obsolescencia. La
Osolescencia es meramente una causa
de depreciacin de bienes cuya deman-
de ha cesado, o que han sido substitu!-
dos por otros, fruto de un mayor ade-
lanto industrial o ele un nuevo inven-
to, o simplemente de la variacin de
una moda.
Tal como en los casos de Deprecia-
cin y Agotamiento, la 'Reserva por
Obsolescencia" es en realidad una A-
mortizacin. Y cuando es una verda-
de ra Reserva no debera llamarse tal
sino "Reserva para Reposicin de
Stock''.
Idnticas diferenciaciones se puc:
den establecer entre el concepto de Re-
ser va y los ue otros factores tales co-
mo la Incobrabi lidad o la Extincin, en
el caso ele las m a 1 llama das "Reservas
por Deudas Incobrables" o Reservas
por Acreencias Prescritas".
Para resumir, en forma general pue-
de afirmarse que todos los factores que
indican depreciacin ele bienes y dere:-
chos del Activo clan lugar en realidad
a la formacin de verdaderas Cuentas
ele A mortizacin, que _en la prctica
son errneamente calificadas ele Reser-
vas. Y cuando en realidad dan lugar a
la constitucin de verdaderas Reservas
para reposicin ele los bienes deprecia-
dos , stas deben cali ficarse siempre de
acuerdo al dC'stino que se les asigna y
no con la misma denominacin de 1'.1~
factores de depreciacin que son ;:;u
causa.
Cabe destacar que tratadistas como
Roy B. Kester y W . A. Paton califi-
-27 -
can estas Cuentas de Amortizacin co-
mo "Reservas de Valuacin" y no las
denominan en momento alguno como
Amortizaciones. Discrepamos firme-
mente con dicha nomenclatura que co-
loca bajo una misma denominacin ;t
las Reservas y a las A mortizaciones f
Cuentas simi lares.
LAS RESERVAS Y LAS
CUENTAS DE CASTIGO
Se entiende por "Castigos" los por-
centajes de depreciacin de los bie~~s
del Activo que se deducen de la utlh-
dad imponible afecta al Impuesto a la
Renta. E ste trmino se ha generaliza-
do en nuestro medio en virtud de ha-
berlo empleado expresamente la Ley
7904 de Im puestos a la Renta.
E n consecuencia, los Castigos pare-
ceran ser sinnimos de las A mortiza-
ciones, pero en realidad tienen un sen-
tido ms amplio que stas, pues se re.-
fieren a todo tipo de benes, mientras
que el trmino Amorti zacin, como he-
mos vis to anteriormente, slo se uti-
liza para aquellos bienes cuya deprecia-
cin no importa una disminucin de
la cantidad fsica del mismo. No pue-
de emplea rse correctamente el trmino
de "Amortizacin de Deudas Incobra-
bles", pero s se utiliza el de "Castigo
de Deudas Incobrables".
Siendo en consecuencia los Castigos
trminos de naturaleza similar .(pero
no idnticas) a las A mortizaciones, se
les confunde con frecuencia con las
Reservas. A l respecto, debemos anotar
que existen las mismas diferencias que
hemos consignado al tratar la compa-
racin de Reservas y Amortizaciones.
De lo que se deduce la irregularidad
del trmino tan corrientemente emplea-
do de "Reservas para Castigos".
 LAS RESERV i\S Y LOS
FONDOS
Estos dos trminos, aparentemente
sinnimos, tienen un significado muy
diverso en su aspecto legal y contable.
Dada la frecuencia con que se les con-
funde, procedemos a continuacin la
exponer los fundamentos esenciales de
s u diferenciacin.
1.- El fondo es tangible, es decir que
est representado siempre por di-
nero en efectivo o por su equiva-
lente, realizable a muy corto pla-
zo. En cambio las Reservas gene-
ralmente estn representadas por
toda clase de bienes no identifica-
dos; salvo el nico caso especial
que se inmovilice una Cuenta en
efectivo en respaldo de una deter-
minada Reserva.
2.- El Fondo es siempre una Cuenta
del Activo, especficamente deter-
minada. Las Reservas se expresan
en el Pasivo y en general estn
representadas por la masa global
del Activo.
3.- La creacin de un Fondo no signi-
fica siempre que se haya produci-
do un aumento del haber social en
favor de los accionistas, los que
es requisito esencial de las Reser-
vas. Ejemplo de ello lo tenemos
en el "Fondo para Pago de Habe-
res".
4.- El Fondo no siempre se crea pa-
ra un fin futuro, como en el caso
de las Reservas. En efecto, pue-
den crearse Fondos para cubrir in-
clusive obligaciones ya devenga-
das, como por ejemplo un "Fon-
-28
do para Obligaciones y V enci-
elas''.
De los fundamentos anteriores ex-
puestos podemos deducir la irregulari-
dad en que a menudo se incurre en
efectuar la calificacin de "Fondos de
Reserva'' a determinadas Cuentas. E.>
evidente que puede haber un Fondo es-
pecficamente afectado para respaldo
ele una Reserva determinada, pero en
ningn caso puede denominarse de esa
manera a una Cuenta del Pasivo como
son las Reservas verdaderas.
Al respecto, el tratadista Roy B.
Kester ( 1) afirma: "A veces se les de-
nomina Fondos ele Reserva, ms si
nos atenemos a una terminologa acle-
cuacla, observaremos que el vocabb
Fondo slo puede aplicarse a una
Cuenta del Activo".
LAS RESERVAS Y LAS
PROVISIONES
El Diccionario Enciclopdico de la
Lengua Espaola asigna al trmino
Provisin un significado muy similar
al de Reserva. Sin embargo, son los
usos y costumbres comerciales y con-
tables los que nos clan el verdadero sen-
tido con que se utiliza en la prctica
el trmino Provisin. Vemos que nor-
malmente se le emplea como un sin-
nimo de Fondo, o sea para designar
Cuentas de efectivo o de valores fa-
cilmente realizables pero destinadas a
cubrir una obligacin ya vencida o
bien una necesidad de la empresa de
carcter inmediato. Las Provisiones se
diferencian pues con los Fondos en ge-
neral en que llevan implcito ese carc-
ter de atencin a una necesidad inme-
diata o ya devengada. Lo que no suce- de obligaciones ya devengadas, y en
de por ejemplo con un "Fondo para ello se diferencian bsicamente de las
Futuros Dividendos", al que difcil- Reservas.
mente podremos asignarle el califica-
tivo de P rovisin. (1) "Derecho Comercial" - Tomo VII
Pg. 154.

Por otra parte, las Provisiones pue- (2) "Derecho Comercial" - Tomo II -
Pg. 504.
den responder en algunos casos a ver-
(3) "Tratado de Sociedades Mercanti-
daderas Reservas, como por ejemplo les" - Pg. 302.
una "Provisin para Adquisiciones ele
(4) "Sociedades Annimas" - Pg. 327.
Equipo". Pero en esta oportunidad, el
hecho ele que se haya empleado el tr- (5) "Tratado de Derecho Mercantil" -
Tomo 1-2, Pg. 696.
mino P rovisin para designar la Cuen-
ta de Activo asignada a la "Resern (6) "Contabilidad Superior" - Tomo II
Pg. 553.
para Adquisiciones de Equipos" signi-
ficar que esas adquisiciones estn a (7) "Ma nual del Contador" - Pg. 1054.
punto ele realizarse, dado el carcter in- (8) Op. Cit. - Tomo II - Pg. 509.
mediato ele la Provisin.
(9) Op. Cit. - Tomo 1-2 - Pg. 696.
Pero las P rovisiones, tal como se ( 10) Op. Cit. - Tomo II - Pg. 509.
desprende de lo anteriormente expues- (11) Publicaciones del "Instituto de Con-
to, son en general Cuentas de atencin tadores Americanos".

-29-
 Consideraciones Generales acerca
de la Naturaleza Juridica de
las Cooperativas
Por: A lfredo Garcia Mesin-as

Charles Gide, eminente cooperati- Como expositores de sus espectos doc--

vista francs, ha sostenido que la "coo-
peracin " es a la vez "objeto de cien-
cia" y "razn de vivir". Por ello, el es-
tudio completo de la significacin de
dicho trmino implica un anlisis cien-
tfico y un estudio doctrinal.
Sera demasiado rclua la tarea de
pretender abarcar el estudio exhausti-
vo de lo que se entiende por idea coo-
perativa, hecho coooerativo. teora de
la cooperacin, doctrina cooperativista
y sistema cooperativista. Al respecto,
bstenos por ahora y antes de abocar-
nos concretamente al examen del tema.
Sugerido en el ttulo de este artcu
lo, esbozar algunas ideas fundamenta
les.
Alberto Pascuier, profesor de la Fa ..
cultacl de Derecho de Caen, estima qu
la expresin "doctrina cooperativa" ec;
inadecuada a causa de las acusadas di-
ferencias que separan a los autores que
sobre ella discuten. Pero si esta razn
fu era suficiente, consideramos que no
podra tampoco hablar de doctrina so-
cialista, de doctrina neo - liberal o de
doctrina social - cristiana.
Desde la creacin de la primera coo-
perativa en Rochdale, Inglaterra, hace
ya ms de 120 aos, el movimiento
cooperativo ha encontrado eminentes
sostenedores en el campo de los prin-
cipios y en sus realizaciones prcticas.
trinales destacan, entre muchos, Gide,
Poisson, Varlez y otros que concibie-
ron el cooperativismo como una estruc-
tura econmica de la sociedad contem-
pornea capaz de superar los antago-
nismos creados por otros sistemas so-
cio -econmicos.
La expresin "doctrina cooperati-
va'' es un trmino colectivo: abarca el
conjunto de teoras que confieren al
hecho de la cooperacin un papel de
importancia variable en la solucin ele
los problemas socio -econmicos. De
aqu que el hecho cooperativo ocupe un
lugar tan importante en el mundo, a
tal punto que ha llegado a ser imposi-
ble comprender la realidad econmica
y social de hoy si no se estudia la coo-
peracin; y sta, que es en esencia doc-
trina de armona, se concreta en la rea-
lidad prctica a travs de un ca uce ins-
titucional de carcter econmico- ju-
rdico denominado Cooperativa.
Nos interesa solamente por ahora.
precisar la naturaleza jurdica de una
cooperativa, lo que equivale a pregun-
tarse qu es en esencia una cooperativa
desde el punto de vista del Derecho.
Juan Gascn, ilustre catedrtico de
la Universidad de Madrid, nos recuer-
da el hecho de que no se debe perder de
vista que toda definicin legal escrita

- 30 -
y muy pormenorizada corre el riesgo
de dejar fuera de ella a entidades ver-
daderamente cooperativas y, a la in-
versa, las definiciones muy amplias y
genricas el grave inconveniente de dar
acogida a instituciones de caracteres
muy distintos.
Por variados que sean los aspectos
en que se manifiestan las actividadec;
ele las cooperativas, es fcil concluir
que todas ellas, cualquiera que sea el
nivel o el tipo de sus operaciones, se
subordinan a una idea predominante :
la realizacin ele la idea cooperativa.
Esta idea puede formularse en pocas
palabras: organizar la ayuda econmi -
ca mutua por medio de la asociacin
voluntaria de individuos, que se unen
para colaborar en una accin comn en
beneficio de todos.
Se desprende pues, de la expresin
de esta idea general, que la cooperati-
va es una asociacin por cuanto implica
la participacin de varias personas en
ara ele la obtencin de un f in comn.
Pero como quiera que en la cooperati-
va dicho fin tiene, sin duda, carcter
econmico, entonces ya no cabe hablar
de una mera asociacin sino ms bien
de sociedad, pues aquella exige que el
f in no sea econmico y sta ltima es,
en esencia, una asociacin que s persi-
gue fin econmico. En consecuencia,
sostenemos que la cooperativa es una
asociacin que por procurar un fin eco-
nmico tiene categora de sociedad.
Debemos hacer notar que el concep-
to de fin o benef icio econmico no su-
pone siempre y necesariamente la exis-
tencia de anin'tus lucrandi, porque si
as fuera no tendra razn de ser la di-
ferencia entre sociedades civiles y mer-
cantiles y, consecuentemente, carecera
ele fundamento que ambos tipos de so-
ciedades se encuentran legislados en
distintos Cuerpos de Ley. As se en-
- 31-
tiende pues, que una cooperativa, sin
tener afn de lucro, persiga provecho
econmico para sus asociados.
Ahora bien, cabra hacerse la pre-
gunta siguiente : Qu tipo de sociedad
es . la cooperativa? Si atendemos a un
criterio estrictamente legal, es decir,
encuadrado dentro de lo dispuesto por
nuestro Ordenamiento Positivo, debe-
mos concluir que la sociedad cooperati-
va tiene, hoy en da, un carcter nor-
mativo s ui - gneris con aproximacin
mayor a la sociedad civil que a la mer-
cantil pero con plena autonoma jur-
clica. F undamentemos esta afirmacin.
Hasta antes del 14 de Diciembre de
1964, exista en el Per una situacin
muy confusa acerca de la natura leza
jurdica de las cooperativas, circuns-
tancia que desde Juego desalentaba en
nuestro medio el establecimiento de di-
chas entidades. Caba la posibilidad ck
considerarlas tanto sociedades civiles
como mercantiles.
En efecto, con anterioridad a la
mencionada fecha y de conformidad
con lo que dispona la Ley No. 9714,
las cooperativas deban inscrib rse en
el Registro de Personas Jurdicas, asi-
milndose a la forma establecida para
las sociedades civi les (Artculo 1053
del Cdigo Civil ). De otro lado, en
vi rtud ele lo ordenado por el Artculv
132 del Cdigo de Comercio, las coo-
perativas llegaban a tener categora
mercantil "cuando se dedicaren a ac-
tos de comercio" extraos a la mutua-
lidad o se convirtieren en socie:dades a
prima fija" .
Este r gimen ambiguo ha desapare-
cido a raz ele la promulgacin de .la
Ley General de Cooperativas N o.
15260, la misma que ha seguido el mo-
derno principio de que toda ley org-
nica sobre cooperativas debe asegurar
la calidad sui - gneris de este tipo de
sociedades. A unque con palpable re- No existe, como errneamente pu-
traso (el primer Cdigo Cooperativo diera creerse, duplicidad en la inscrip-
se promulg en Prusia hace casi cien cin ya que la que se debe efectuar an-
aos), contamos hoy con una Ley Ge- te el Registro Nacional de Cooperati-
neral que seala con claridad y preci- vas es antecedente obligatorio de la que
sin lo referente a la constitucin, es- le sigue ante el Registro de Personas
tructura y funcionamiento de las en- Jurdicas, y sirve a los efectos de la es-
tidades cooperativas, incluyendo, por tadstica y control correspondientes,
cierto, los principios cooperativos uni- as como la segunda es la que determi-
versalmente reconocidos. na los efectos legales respectivos.
Pues bien, la Ley No. 15260 recono-
Vemos pues que la Ley No. 15260.
ce a las sociedades cooperativas natu-
como cuerpo orgnico de disposicio-
r;tleza especial. En efecto, en Hl Ar-
nes ele Derecho Cooperativo, no slo
tculo 4o. establece que dichas entida-
ha solucionado el antiguo problema
des son Personas Jurdicas de Derecho
registra!, anteriormente sealado, si-
Privado, siempre y cuando se cumpla
no que taxativamente le ha otorgado a
con los requisitos sealados por los
la institucin cooperativa personalidad
Artculos llo. y siguientes. Es decir,
j urclica distinta a las de las sociedades
que debern ser reconocidas oficial-
civil y mercantil.
mente por el Instituto Nacional de
Cooperativas y, finalmente, estar ins- En conclusin, la sociedad cooperati-
critas en el Registro de Personas Ju- va en el Per es aquella de naturaleza
rdicas en el correspondiente Libro de jurdica sui-gneris que se constituye
Cooperativas creado por el Artculo con sujecin al rgimen especial estable-
14o. de la Ley en mencin, modifica- cido por la legislacin de la materia ~,
toria del Artculo 1053 del Cdigo Ci- no de acuerdo a las disposiciones del
vil. Esta ltima inscripcin les confie- Cdigo Civil - lo que la hara civil-,
re a las sociedades cooperativas perso- ni a las del Cdigo de Comercio -lo
nalidad jurdica y plena autonoma. que las convertira en mercantil-.

-32-
 Presencia de John Locke
en el Derecho Contemporaneo
Fc?'?tando de Trazegnies Granda.
La obra de John Locke ( 1632
1709) ha sido muy conocida en s u:;
aspectos constitucionales: se le atribu-
ye acertadamente la responsabilidad
cuando menos parcial del Estado de-
mocrtico moderno basado sobre la
divisin de los Poderes. S in embargo,
no se ha insistido suf icientemente e11
las repercusiones de su concepcin ge-
neral del Derecho sobre el pensamien-
to jurdico de nuestra poca. En efec-
to, ms all de sus teoras sobre la con-
figuracin del Estado se advierte una
Filosofa del Derecho que centra <.:1
pensamiento poltico de Locke y res
pecto del cual su defensa de la divisin
de poderes y del rgimet] parlamentn-
rio frente a monarqua absoluta no
constituye sino un mero .desarrollo.
La influencia de Locke en estl:! senti -
do ha s ido de tal naturaleza que pode-
mos decir que este substratum consti-
tuye an ahora una de las capas " geo-
lgicas" fundamentales de casi todo
ordenamiento jurdico y del pensamien-
to de los juristas a partir del S. XVIII ,
aunque frecuentemente no se tenga
consciencia de ello. Es as que cuando
las Introducciones de algunos Manua-
les de D erecho Civil nos hablan de los
<~erechos subj etiyQ's como eJementos
absolutos y anteriores al orden jurdi-
co o cuando se enarbolan formas pa;--
ticulares del derecho de propiedad pa-
ra la defensa de determinadas situacio-
nes atribuyndoles un carcter "na-
tural", nos encontramos en presencta
-33
nuevamente de las ideas de John Loc-
ke.
Para comprender a Locke no debe-
mos olvidar que vivi en una atms-
fera de capitalismo incipiente, en el
momento en que Inglaterra aumenta-
ba considerablemente su comercio y su
industria y que, consecuentemente, sur-
ga una nueva clase social - la burgue-
sa- como protagonista ele esta evo-
lucin. Es debido a estas circunstan-
cias que se produjo un choque entre
las nociones clsicas, que no se ajus-
taban ms a las nuevas condiciones,
y las exigencias de la clase en proceso
de ascens in social. Locke mismo per-
teneci a una familia ele nuevos ricos.
Fu su abuelo Nicholas quien hizo la
fortuna familiar en la actividad textil :
habilitaba y haca trabajar a artesa-
nos tejedores que rodeaban a Bristol
y luego venda las telas en ese puerto
que era un inportante mercado ; con el
dinero ganado, compr a lgunas peque-
ias propiedades. S u padre fu aboga-
do y, an cuando no se preocup en
incrementar el patrimonio que haba
heredado, se consideraba como miem-
bro de la nueva clase ascendente ha s-
ta el punto de pelear como Capitn de
los Ejrcitos Parlamentarios.
Locke estudi en Oxford, que en esa
poca era un centro nominalista;
este hecho influir notablemente en
su pensamiento. Fu mdico, an cua n-
do nunca obtuvo el ttulo de Doctor
en esta ciencia. Pero su verdadera vo-
cac10n fu el estudio de la poltica.
Debido a un encuentro casual, se hi-
zo amigo del Primer Earl de Shaftes-
bury, poltico muy activo y persona-
je muy influyente de la poca. Le re
comend y dirigi incluso una delica-
da intervencin quirrgica en el hg.'l-
do que fu realizada exitosamente, lo
que le s ignific la proteccin de Shai-
tesbury quien lo convirti en su conse-
jero personal. El contacto con este
hombre pblico le permiti a L ocke ad-
quirir un gran conocimiento de la lu-
cha poltica. Laslett a firma que estl!
hecho fu tan decisivo en su forma-
cin que puede decirse que sin l L oc-
1<e no sera el que conocemos hoy ( 1)
Por otra parte, Shaftesbury era tam-
bin un hombre de negocios: tenb
graneles propiedades y cuantiosas in-
versiones, incluso en el extranjero. Es
sabido que Locke sig ui a su adinera-
do protector en algunas de sus inver-
s iones, tales como la Africa Co., la
Lustring Co. y el Banco de Inglaterra ;
adems, prest a menudo con garan-
ta hipotecaria e incluso obtuvo ganan-
cias en la Bolsa con acciones de la Old
y la New East India Companies. Es-
te tipo de actividades y el auge econ-
mico que observaba en quienes lo ro-
deaban, lo llev a pensar que toda per-
sona industriosa poda obtener los me-
dios necesarios para su subsistencia si
pona el empeo suficiente y que los po-
bres y mendigos no podan tener otra
causa que una relajacin de Ja disci-
plina y una corrupcin de las costum-
bres (2).
E s en este ambiente en el cual se des-
envuelve la vida de Locke, lo que es
muy importante recordar para inter-
pretar correctamente sus ideas: se tra-
ta de la poca de instauracin de una
economa de mercado de carcter ca-
-34-
pitalista con predominio todava ele la
tierra como factor principal ele rique-
za. Estas nuevas condiciones econ-
micas y sociales crean la necesidad de
una revisin de los principios acepta-
dos hasta ese entonces. Es en ese sen-
tido rue Hobbes desa rrollar un s is--
tema jurdico basado exclusivamente
en el poder y en el inters individual,
libre de toda traba principista: la no-
cin de justicia, la nocin de equidad,
el justo precio, el buen reparto, etc.
sern abolidos en aras de una libertad
contractual llevada a sus mxima~
consecuencias. Sin embargo, el esque-
ma hobbesiano era, por una parte, de-
masiado prematuro : la gente no esta-
ba an dispuesta a abandonar sus an-
tiguas categoras; por otra parte, Hob-
bes haba incurrido en los errores de
desconocer la existencia de las clases
sociales y de optar por un Gobierno
fuerte sin control de ninguna especie.
Locke pretender subsanar estos erro-
res y. adems, har ms digerible pa
ra sus contemporneos la doctrina de
Hobbes, incorporndole algunas no-
ciones clsicas, como la comunidad de
origen de los bienes terrenales, el De-
recho Natural, etc., aunque con un sen-
tido totalmente diferente del clsico.
I
E l pensamiento jurdico ele Lockl:!
se encuentra centrado en la propiedad
privada del capital, ms particula rmen-
te, en la propiedad individual de la t ie-
rra. Es en torno a este ncleo bsico
que Locke tejer su doctrina. Por es1~
motivo, es preciso comenzar la exposi-
cin de s us ideas con el anlisis de
esta relacin jurdica que Locke consi-
dera el punto de partida de todo or-
denamiento jurdico.
 Dios ( no olvidemos que Lock per-
teneca a una familia puritana) di
al hombre el derecho y el deber d.-.:
ser feliz. Este es un mandato divino
ineludible, que se impone a todo hom-
bre. Ahora bien, si Dios ha impues-
to esta obligacin a todos los hombres,
lgico es pensar que les ha otorgado
tam bin los medios para cumplirla. Es
en este sentido que Dios proporcion
la tierra y sus bienes a todos los hom-
bres "para mantenimiento y comodi-
dad de la especie humana" (3). Por
otra parte, el hombre, debido a su ca-
rcter de ser racional, est capacita-
do para en::ontrar la razn de las co-
sas : as, habindosele entregado la tie-
rra para su aprovechamiento, la razn
le indica que deber buscar el mximo>
rendimiento de ella. Sin embargo, el
aprovechamiento de los bienes de con-
sumo no puede realizarse en forma co-
mn :una manzana no puede ser co-
mida sino por un individuo. Luego,
an cuando los bienes fueron entrega-
dos en comn , su utili zacin es siem-
pre individual. La misma argumenta-
cin se aplica a las tierras, es decir, a
los bienes de produccin: los animales,
debido a que son irracionales, se lim i-
tan a aprovechar los frutos silvestres;
en cambio, el hombre comprende la
necesidad de mejorar la tierra, de dis-
ciplinar la naturaleza a fin de obtener
un mayor rendimiento y, para ello,
requiere apropiarse individualmente de
la tierra ( 4). En consecuencia, los bie-
nes, originariamente comunes, pasan a
ser individuales.
Pero, cmo se va a determinar la
parte de la propiedad comn que le
corresponder a cada individuo? Cul
ser el criterio mediante el cual se
efecta el paso de lo colectivo a lo in-
dividual? Locke responde que es el tra-
-35-
bajo que desempear el papel de fac-
tor individualizante. El hombre es
propietario de su persona y, consecuen-
temente, del trabajo de su persona.
Por consiguiente, cuando el hombre ha
mezclado su trabajo con una parte de
los bienes comunes, esa parte le perte-
nece ya que es inseparable del traba-
jo en ella depositado y cuya propiedad
individual resulta indiscutible ( 5) . E n
principio, todos los bienes para ser a-
provechables exigen la aplicacin del
trabajo humano en tal forma que po-
dra decirse que sin la aplicacin del
trabajo humano sera inutilizables : as,
los frutos silvestres requieren por lo
menos que sean recogidos, los campos
deben ser trabajados, etc. En esta for ..
ma, el trabajo pone la diferencia de
valor entre las cosas ya que el 99 %
del valor total de un bien corresponde
al trabajo aplicado y slo el 1% a h
naturaleza ( 6 ) . Locke insiste mucho
en esta idea y, a manera de demostra-
cin, nos dice que existen naciones en
Amrica (se trata de la Amrica del
S. XVIl) ricas en tierras pero pobres
en comod idades materiales; atribuye
esta aparente contradiccin a que las
tierras no son trabajadas suficiente-
mente ( 7). En consecuencia, aquel que
se apropia individualmente de tierra
mediante la aplicacin de su trabajo,
aumenta el patrimonio de la humani ..
dad ( common stock) en vez de dismi-
nuirlo. Notemos bien cmo estas tesis
conducen a una apologa de lo indivi-
dual : la apropiacin individual es una
exigencia de la razn y lejos de signif i-
car un desmedro ele los bienes comn-
nes, una segregacin egosta de parte
de los bienes que eran de todos, con-
tribuye por el contrario a aumentar
la riqueza de la humanidad. ( 8)
Llegamos aqu a un punto muy im-
portante de la doctrina de Locke : es-
 ta apropiacwn individual, esta prime-
ra relacin del hombre con ciertos bi e-
nes, es anterior a la formacin de un
Estado. E l hombre, en estado de na
turaleza) se apropia de los bienes sin
que para ello requiera la autorizacin
o el acuerdo ele los dems hombre:;
( 9). El estado de naturaleza es aquel
en que se encuentran los hombres an-
tes ele haber decidido asociarse para
constitur un Gobierno y darse una
Jey. Locke cita como ejemplo la situa-
cin social en el Per antes ele la for el Derecho que se instituya posterior -
macin del Imperio Incaico, segn la
describe Garcilazo ele la Vega ( 10 .
Este ejemplo -histricamente falso
pero indudablemente curioso para no-
sotros- tiene la virtulidacl de aclarar-
nos la concepcin ele este autor sobre
el estado de naturaleza : no es un me-
ro supuesto lgico - como parece ser-
lo en el esquema hobbesiano- sino un
verdadero momento histrico en la vi-
da de los pueblos. Es fundamental co-
nocer Jas condiciones de tal estado ya
que el Derecho, como creacin artifi-
cial y posterior, no podr modificarlo :
se limitar a reconocer las relaci one~
que existan en el estado de naturale-
za y a garantizarlas.
E l estado ele naturaleza es, en pri -
mer lugar, un estado de absoluta li-
bertad y de igualdad porque todos los
hombres son de la misma especie y tie-
nen igual derecho sobre la naturaleza
que les ha sido entregada en comn
( 11 ) . Locke defiende apasionaclamell-
te un cierto grado de igualdad bsica
entre los hombres: todos los hombres
son igualmente propietarios de su per-
sona y de su trabajo y todos tienen
igual derecho a apropiarse de los bie-
nes de la naturaleza mediante su tra-
bajo. Sin embargo, ms all de este ni-
vel elemental, Locke no encuentra el i-
-36-
ficultad en reconocer ciertas diferen-
cias: ya en el estado de naturaleza
unos hombres se distinguen de otros
por ser ms industriosos, ms trabaja.-
dores; luego, a partir de ese momen-
to, unos hombres sern propietarios
de ms bienes que otros o incluso unu;;
sern propietarios de tierras y otros
slo de su fueza de trabajo. E n esta
forma, quedan constitudas dos clases
sociales, siempre en el estado de na-
tura leza y. por consiguiente, sin que
mente pueda modificar esta estructu-
racwn. ( 12 ) Locke, en sus "Sorne
Considerations of the Consequences
of the Lowering of interest and Rais..
ing the Value of the Money'', consi-
dera a los asalariados como una clase
normal de la sociedad y no tiene in-
conveniente en aceptar que es asmis-
mo normal que la clase obrera se ca-
racterice por vivir "from hand b)
mouth" ( 13) . Notemos que ~sta des-
igualdad as creada no es similar a la
esclavitud en el pensamiento de Loc-
ke: mientras las tesis esclavistas con-
sideran que los hombres son esencial-
mente d1:ferentes, Locke cree que los
h ombres son esencialmente iguales pe-
ro que unos se hacen diferentes de los
otros en razn ele su actividad. Es as
como Locke, segn seala Macpherson,
no encuentra justificacin a la es
clavitud pero s a la subordinacin per-
manente de una parte del pueblo a b
otra por la continua alienacin contrac-
tual de su trabajo ( 14 ). En real idad,
la propiedad de la vida conserva para
Locke un cierto carcter sagrado pero
no plantea ningn inconveniente a la
alienacin de su actividad.
* ;:(: ~:':
H emos revisado as lo que Locl<c
entiende por estado de natura leza, e;;
decir, el modo "natura l" de compor-
tarse de los hombres antes de que exis-
ta ley o coercin alguna : cada hom-
bre pretende apropiarse de la mayor
cantidad de bienes posibles, lo que no
slo no perjudica a los dems sino
que los beneficia.
Sin embargo, esta conducta tropie-
za con algunos lmites. Fundamental-
mente, dado que los bienes han sido
entregados por Dios para la conserva-
cin y comodidad de la humanidad en-
tera y que el trabajo slo tiene senti-
do en la medida que beneficie a esta
humanidad al producir cada vez m:;
bienes para el uso general, la apropi a-
cin individual no puede ir ms all
de lo utilizable ( 15) . Es decir, nadie
tiene derecho a apropiarse de ms bie-
nes que aquellos a los que puede efec-
tivamente dar un destino. As. el que
se apodera de todas las fr utas silves-
tres de un bosque conociendo que la
mayor par te de ellas se pudrirn en
sus bodegas porque le es imposib1e
consumir ms de la dcima parte, est
sobrepasando los lmites impuestos por
la naturaleza de las cosas ya que su
apropiacin no representa un benefi-
cio para nadie. Dentro del mismo or-
den de ideas, aquel que se apropia de
una extensin de tierras mayor que la
que puede utilizar en forma efectiva
y que, en consecuencia, deber dejar
sin cultivar parte ele ella, no tiene jus-
tificacin.
Por otro lado. en razn de que el
factor ind ividualizante es el trabajo,
cada hombre slo podr hacer suyos
los bienes o tierras que pueda traba-
jar. Es cierto que no se le exige el tra-
bajo personal sino simplemente la pues-
ta en valor ele las tierras incluso con
trabajo ajeno. Pero en el primitivo es-
tado de naturaleza resultar bas tan te
-37-
difcil la contratacin de trabajo ajeno
mediante pago en especie (el trab~t
jo ajeno gratuito equivale a la escl,l-
vitud y sera repudiado por Locke ).
A dems, tal sistema de contratacin
slo puede conducir a una economa
de tipo feudal que no satisfaca las
aspiraciones ele la naciente economa
ele mercado.
Finalmente, si los bienes haban si-
do entregados por Dios para que sean
gozados por la humanidad entera, l.1
apropiacin individual exiga que ca-
da hombre dejar suficjentes bienes
como para que los dems puedan ser-
virse de ellos apropindolos meriante
su trabajo ( 16 ). Claro est que no de-
bemos o lvidar que Locke considera el
trabajo como un bien alienable ; por
consigui ente, no tiene dificultad para
admitir que an cuando algunos hom-
bres _!_los ms industriosos- se ha-
yan apoderado de toda la tierra, los
dems pueden participar de sus fru-
tos a cambio de su trabajo. Pero no:;
encontramos nuevamente con el pro-
blema del pago en especie que restrin-
ge notablemente el alcance de esta so-
lucin.
Todos estos problemas sern resuel-
tos con la invencin de la moneda. E s-
te hecho dar origen a la superacin
de los lmites antes mencionados y,
consecuentemente, a la supresin de
toda traba a la actividad individual.
( 17)
Hasta ese momento, hemos vis l'J
que el proceso de apropiacin indivi-
dual estaba considerablemente limita-
do : las propiedades no pueden ser ma-
yores que la extensin suficiente para
producir lo necesario para el consu-
mo del propietario y para un trueque
elemental ; no existiendo un verdade-
 ro mercado del trabajo, nadie puede de poseer la mayor cantidad de medios
apropiarse ilimitadamente de tierras de produccin posible y su accin en
pues los no-propietarios no conserva- tal sentido ha sido libertada de toda
ran medio alguno de subsistencia. Es- limitacin moral. No obstante, para
tas condiciones obligan a contentarse lograr este propsito no ha sido preci-
con propiedades verdaderamente pe- so abandonar totalmente la idea del
queas. Sin embargo, todo ello cam- destino comn de la tierra impartido
biar radicalmente desde que los hom- por Dios ni la existencia de ciertos
bres se ponen de acuerdo para crear 'mandatos" o "leyes" de la naturale-
un bien - la moneda- que sea inter- za : por el contrario, estas nociones han
cambiable por todos los demas bi enes. sido colocadas al servicio de los inte-
Ya no habr posibilidad de producil" reses de la burguesa.
en exceso pues todo lo que no se con-
sume puede ser fcilmente vendido II
para obtener moneda, la que a su vez se
utilizar para adquirir bienes de pro- E l estado de naturaleza, an des-
duccin aumentando as continuameu- pus de la invencin de la moneda, pre-
te el caudal de la humanidad (La con- senta todava serios problemas. Los
cepcin "capitalista" de Locke lo ha- hombres se encuentran siempre ex-
ce enemi go de todo tipo de atesora- puestos en el goce de sus derechos a
miento, sea de bienes consumibles o la invasin de los dems ( 18) : se tra-
de moneda: sta ltima debe ser uti- ta de una situacin fundamentalmen-
lizada como capital de produccin). te insegura.
Asimismo, no hay riesgo ele dejar a
nadie sin lo necesari o para su subsis- Los hombres pueden ser atacado:>
tencia porque todos pueden vender su en aquello que poseen, es decir, en sus
fuerza de trabajo y obtener moneda vidas, sus libertades y sus propiedades.
para comprar con ella los bienes de Ahora bien, cualquier agresin a un in-
consumo que necesitan. Finalmente y dividuo da derecho a una reaccin vio-
por la misma razn, el propietario pue- lenta por parte del agredido a fin de
de contar con todos los brazos que castigar al agresor ( 19). Es interesan-
exija el trabajo de sus tierras, cual- te nota r que para Locke es tan impor-
quiera que sea su extensin. tante la propiedad que toda persona
puede matar al ladrn de sus bienes
H an quedado eliminadas as todas (20) "por la misma razn que se pue-
las barreras que existan antes a la de matar a un lobo o un len; porque
apropiacin individual: sta se reali- tales hombres no estn regidos por la
zar en adelante sin ninguna limita- ley comn de la razn" y deben ser
cin, las propiedades podrn ser todo considerados como "peligrosas y noci-
lo grandes que pueda imaginarse. Te- vas criaturas" ( 21) . E l carcter ra-
ricamente, un solo propietario podra dical de este castigo nos pone de mani-
poseer toda la tierra del mundo : no fiesto una vez ms el lugar predomi-
hay, pues, inconveniente para que sea na nte que ocupa la institucin de la
una clase quien la posea con exclusi- propiedad en la concepcin jurdica de
vidad. La burguesa se encuentra as Locke. Todo hombre, pues, tiene dere-
plenamen te justificada en su vocacin cho en el estado de naturaleza a defen-

- 38 -
der s u propiedad y, consecuentemen-
te, a j uzgar y sancionar a quienes la
han atacado; cada hombre puede cas-
tigar a quienes han trasgredido la ley
de la naturaleza ( 22 ). Sin embargo.
el hecho de que cada hombre sea j uez
de su propio caso se presenta a injusti-
cia (23 ) ; adems, la defensa indivi-
dual supone la vigilancia constante y
la existencia de un riesgo permanente.
Por eso, los hombres pueden unirse
para confiar exclusivamente a la socie-
dad este poder primitivo, renunciando
a toda sancin individual: nace as la
sociedad civil (24), es decir, el Esta-
do y el Derecho. Los hombres deben te-
ner una reg la uni forme y un Juez so-
bre ellos que determine el derecho je
cada uno en caso de controversia ( 25).
A hora bien, siendo todos los hombres
iguales y libres, la sociedad poltica
slo puede constiturse por acuerdn
( 26 ) : es en virtud del pacto social qne
se instaura el Derecho ( la regla) y ei
Gobierno (el juez y sancionador).
Cul ser el propsito de esta socie-
dad civil as instituda? Cules sern
los fines que perseguir todo orden<t-
miento jurdico y todo Estado?. Loc-
ke es muy claro al respecto : regular
y preservar la propiedad, entendida en
s u sentido ms amplio como las vidas,
las libertades y los bienes; es decir,
garantizar aquello que ya estaba en el
estado de naturaleza. En consecuencia.
el Derecho Civil se limitar a deter-
minar las condiciones de adquisicin
de la propiedad a fin de precisar con
exactitud el objeto de la proteccin ,
establecer las formalidades ele los con-
t ratos (para que puedan ser fcilmen-
te probados) dejando la ms amplia li-
bertad de disposicin y de goce de los
bienes y determinar algunos otros de-
rechos y situaciones jurdicas colate-
- 39 -
raJes como el nacimiento, la muerte y
el matrimonio (especialmente en lo que
se refiere a sus repercusiones de ca-
rcter patrimonial) ; el Derecho Penal
prescribir las sanciones que sern apli-
cadas a quienes atenten contra la vida,
la libertad o la propiedad ele los indi-
viduos. E l Estado se encargar de dar
la ley y ele hacerla cumplir ; y como b.
ley persigue fines puramente indivi-
duales, el Estado est limitado a ga-
rantizar los derechos individuales (que
ahora llamaramos "derechos subjeti-
vos") sin ninguna pretensin de carc-
ter colectivo o general ; en todo caso,
no puede alterar en lo ms mnimo la
estructUIacin social que exista ya an-
tes de su constitucin. En una palabra,
toda la maquinaria estatal est mon-
tada en f uncin de asegurar a cad;t
persona el goce pacfico de sus dere-
chos y su ejercicio en la forma ms
libre. Por este motivo, las institucio-
nes bsicas del sistema jurdico rk
John Locke son la propiedad y el con-
trato. Es por es ta razn tambin que
insiste en la idea de que el Estado no
puede dar leyes que afecten la propie-
dad ele ningn hombre sin el consen-
timiento de ste (27 ); incluso afirma
que "an cuando en ciertos casos de
guerra se requerir un poder absoluto
sobre las vidas ele los individuos, tal
poder no puede afectar sus bienes: el
sargento puede ordenar al soldado que
avance hacia la boca de can enemi-
go pero no puede tocarle un penique
de su patrimonio" (28).
Llegamos aqu a un punto impor-
tante en la concepcin jurdica de Loc-
ke. Hemos visto en el estado de natu-
raleza que an cuando todos los hom-
bres son originariamente iguales, su
mayor o menor aplicacin a l trabajo
crea diferencias entre ellos. Nos en-
contramos as que en una cierta fo r-
ma los hombres son iguales y en otra
diferentes : la igualdad radica en que
todos son propietarios de su vida y de
su trabajo y la desigualdad en que s-
lo algunos son propietarios de bienes
e incluso stos lo son en distintas pro-
porciones. Esta ambigedad se tradu-
ce necesariamente en la sociedad po-
ltica dado que sta no es sino un refle-
jo y una garanta de las relaciones
" naturales". Todos los hombres, en la
medida que son iguales, tienen inters
en pertenecer a la sociedad poltica:
todos requieren al menos proteccin
para sus vidas y su activ.idad. Pero s-
lo algunos pueden considerarse como
miembros completos ( "full mem-
bers") : aquellos que poseen propieda-
des, que adems de sus vida;; tienen
bienes que defender. La estructuracin
de clases sociales que se haban consti-
tudo en el estado de naturaleza se
institucionaliza as en la sociedad civil.
V eamos entonces que mientras los no
propietarios dan un acuerdo tcito pa-
ra la formacin y el mantenimiento
del Estado, slo los propietarios de
tierras (bienes de produccin por exce-
lencia en esa poca) man f iestan sn
acuerdo expreso} esto es, son los ni-
cos que tienen poder de decisin dentro
del Estado y que pueden elegir y ser
elegidos para los cargos de Gobierno
( 29). La razn de esta capitis deme-
nutio poltica de ciertos miembros de
la sociedad se basa en la conviccin de
que si todos los hombres tuvieran ple-
nos derechos polticos, no podra re.~
petarse la santidad de la propiedad in-
dividual frente a las decisiones de la
mayora ( 30). Y es en esta forma
que de la igualdad originaria llegamos
al Derecho como expresin de clase.
No debe extraarnos esta concep-
- 40 --
CJOn oligrquica del Estado y del De-
recho si tenemos en cuenta las ideas
de Locke sobre los fines que deba
perseguir el ordenamiento j urdico y
sobre la justificacin de la propiedad
individual. En efecto, dado que el fin
del orden jurdico es la proteccin de
los derechos subjetivos, slo quienes
tengan un inters completo (vidas y
propiedades) sern miembros comple-
tos; en cambio, los que tienen un inte-
rs parcial (sola mente vidas) no pue-
den pretender igualdad de derechos
con los primeros respecto de la elabo-
racin y cumplimiento de las leyes.
respecto del Estado. Adems, recorde--
mos que es la razn la que indica a
los hombres que deben buscar el mxi-
mo rendimiento de los bienes; y ste se
obtiene mediante la aprobacin indivi-
dual. Por consiguiente, los propietarios
de tierras son tambin los ms racio-
nales de los hombres. Estas diferencia-;
tan fundamentales entre propietarios
y no propietarios no pueden ser eludi-
das al pasar a la sociedad jurdica.
Por otra parte, no olvidemos que el
Estado y el Derecho no pueden modi-
ficar esta situacin. Locke insiste en
que las diferencias en la propiedad
existen en el estado de naturaleza; nos
dice adems que el Derecho se crea pa-
ra proteger las propiedades y que, por
consiguiente, no puede pasar de los l-
mites impuestos por la naturaleza. Lue-
go, el Estado tiene por objeto prote-
ger propiedades desiguales (31 ). Es
ms ; si todos los hombres fueran igua-
les, el estado de naturaleza sera paci-
fico y el papel del E stado se reducira
a su mnima expresin o no sera nece-
sario. Pero la falta de propiedad de
algunos da lugar a envidias ( totalmen-
te injusti ficadas dentro del esquema
de Locke) y exige la presencia de un.
sistema coercitivo. Locke considera un
hecho "natural" que una parte de la
humanidad no sea racionalmente ca-
paz de guiar sus propias vidas (en el
sentido burgus) y, por tanto, requie-
re un Estado y un orden jurdico que
la oriente indicndole mediante leyes
aque llos que es correcto y sancionn-
dola cuando infringe estas leyes. En
esta tarea, la Iglesia debe participar
:!plicando sanciones religiosas a aqlle -
llos que no pueden comportarse racio-
nalmente, es decir, trabajar inten sa
mente y no discutir el orden estableci-
do por la naturaleza.
Hemos llegado as a una concepcin
del Estado que lo asimila, segn Mac-
pherson, a " nna Compaa con un pa-
trimonio social ( joint-stock company
of owncrs) en la cual las decisiones
de la mayora ele sus propietarios obli-
gan no solamente a ellos mismos sino
tambin a sus empleados. La clase la-
boral, cuyo nico activo es su capaci-
dad de trabajo, no puede tomar parte
en las operaciones de la Compaa al
mismo nivel que los propietarios" ( 32 ).
E l mismo Macpherson nos dice que rl
razonamiento de Locke es el siguiente :
los obreros (es decir, aquellos que nll
poseen propiedades y deben vender !:u
trabaj o para subsistir ) estn en tm ni-
vel racional demasiado bajo para pen-
sar o actuar polticamente ; cuando
superan ese nivel se inclinan nica-
mente a la insurreccin; la mala admi-
nistracin del Estado no consiste en
dejar al pobre al nivel de mera sub-
sistencia sino en permitir insurreccio-
nes ; estas insurrecciones constituyen
una ofensa al respeto que deben los
obreros a los mejores ( 33 ).
La seguridad que busca el Derecho
es, entonces, la seguridad de los capita-
listas, la tranquilidad de los propieta-
- 41
rios frente a las reacciones de los no-
propietarios; de paso, se garantiza la
vida de los obreros (siempre que no
a ten ten contra la propiedad) ya que
el sistema estara seriamente compro ..
metido si se permitiera que Jos obreros
-tan necesarios como mano de obra y
como consumidores- se mataran unos
a otros.
* * *
E l sistema preconizado por Locke
penetr profundamente en las convic..
ciones de los hombres de leyes de lo'5
siglos siguientes, a tal punto que pue-
de afirmarse que todos los ordena-
mientos jurdicos posteriores llevan en
alguna forma el sello ele este filsofo.
No es necesario insistir en la impor-
tancia que ha sido atribuda a la pro-
piedad privada y a la libertad contrac-
tual. Asimismo, la teora de los dere-
chos subjetivos -verdaderas ciudade-
las del individualismo- ha sido reco-
gida y venerada por casi todas las le-
gislaciones dando origen, en una cier-
ta manera, a documentos universal-
mente clebres como la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano formulada por la Revolucin
F rancesa y la Declaracin Americana
en el mismo sentido.
S in embargo, es interesante recor-
dar algunos de los efectos del pensa-
miento de Locke en lo referente a la
composicin y eleccin del Parlamen-
to; en esta forma nos ser posible co-
nocer sus repercusiones sobre la for-
macin de las leyes.
La mayor parte de las Constitucio-
nes democrticas ( la democracia libe-
ral debe sus bases indudablemente a
los filsofos ingleses as como a los
enciclopedistas franceses) incorporan
en su articulado alguna disposicin li
mitando el derecho a voto y el den::-
cho a ser elegido como diputado o se-
nador, a quienes acreditaran poseer
propiedades. Esta prescripcin fue
matizada al contacto de otros princi-
pios o de circunstancia~ polticas di -
versas, pero no fue suprimirla sino
muy avanzado el S. XIX. Por otr~t
parte, las Constituciones hacen hinca-
pi en el carcter sagrado de los dere-
chos individ uales, independientemente
ele todo . contexto social. Y ser slo
a principios del presente siglo, baj o la
presin socializante del Derecho ale-
mn, que los ordenamientos jurdicos
permitirn el ingreso de nociones ta-
les como el abuso del D erecho, el m-
ters general y la utilidad social.
En el Per, la Constitucin de 1823
estableca en su artculo 49 que si ''b
Nacin no conse rva o pro tege los de-
rechos legtimos ele todos los ciudada-
nos . que la componen, ataca el pact
social" . D ebemos tener siempre prt'-
sente .que tales derechos legtimos ele
los inclivicl.u os son los que stos haban
adqui rido sin necesidad de la inter-
vencin del Estado y que son desigua-
les "por naturaleza" . E l artculo 5~
del mismo tex to legal dispona que " la
N acin no tiene facultad para decre-
tar leyes que atenten los derechos in-
dividuales". Respecto de la participa ..
cin en 1~ elaboracin del prden j ur-
dtco, el artc.ulo 17, in c. a ), deter mi-
naba que para ser ciudadano (vale de-
cir, para tener derecho a voto o para
tornar parte en la sociedad a t tulo de
" miembro completo") era necesario
"t~ner una propiedad o ej ercer cual-
quier profesin o arte con t tulo p-
blico o ocuparse de a lguna industria
til, sin sujecin a otro en clase ele
s ir:.rient~ o jornalero". Esta lt im:1
- 42-
limitacin obedeca a la idea de que el
j orna lero es un ser menos racional
que el propietario . Adems, pretenda
solucionar un problema de carctet-
prctico : evitar la presin del propie-
tario sobre el voto del jornalero ; pero
tal planteamiento presupone tambin
cons ide rar q ue el jornalero no cuenta
con el mismo grado de racionalidad
que el patrn y, por tanto, puede ser
influenciado por ste . E l artculo 43
del texto legal comentado exiga que
pa ra el "grave cargo de representante"
era necesario "tener una propiedad o
renta de 800 pesos cuando menos o
ejercer cualquier industria que les rin-
da a nua lmente o ser profesor pblico
de alguna ciencia".
Disposiciones s im ilares - con a lgu-
nas modi ficaciones y, a veces, ate-
nuantes -se repiten en las Constitu-
ciones sig uientes y ser solamente la
Constitucin de 1867 que suprimar
toda referencia a la propiedad o ren-
ta, estableciendo que todos los cuida-
danos que sepan leer y escrib r ten-
d r n derecho a elegir y ser elegidos.
I I I
Despus de haber pasado esta rpi-
da revista al pensamiento jurdico de
Locke, conviene detenerse a reflexio-
n ar brevemente sobre sus consecuen-
cias haciendo un balance de sus apor-
tes.
Indudablemente. Locke contribuy
en forma notable al reconocimiento
de una dignidad de la persona huma-
na, del valor de cada hombre en cuaJt-
to tal. Sus ataques a la esclavitud son
vio lentos y apasionados . Toda su obra
rezuma el deseo vehemente de dar se-
g uridad a l individuo, de protegerlo
frente a las arbitrariedades del E stado
y frente a las invasiones de los dems
hombres. Resultado de esta preocu-
pacin lo constituyen sus contribucio-
nes a la teora constitucional en cuan-
to a la divisin ele poderes, al derecho
de los pueblos a nombrar sus repre-
sentantes, a las garantas constitucio-
nales.
Sin embargo, es interesante exami-
nar los alcances ele esta proteccin.
La seguridad es un valor jurdico
f undamental pero es un valor subordi-
nado ya que est siempre en referen-
cia a otro tm1ino: se asegura siem-
pre algo. Y ese algo es lo que debe
mos analizar para juzgar en su verda-
uera dimensin la seguridad propor-
cionada.
Toda la obra de Locke pretende a-
segurar la persona humana frente a
Jos abusos del poder . Pero su idea de
''persona humana" est ntegramente
referida a las concepciones de su tiem-
po e incluso ele su grupo social dentro
de su tiempo : la persona humana es
para Locke an te todo el propietario .
Este es el ser plenamente racional que
cumple fielmente con las leyes impues-
tas por la naturaleza: se trata, por con-
siguiente, de una imagen burguesa del
hombre . Esta imagen particular es
universalizada en el pensamiento loc-
l<eano hasta convertirse en un patrn
inmutable : todo aquel que no sea pro-
pieta rio, que no corresponda exacta-
mente a esta imagen, ser un " menos-
hombre"; el Derecho no puede modi-
ficar ning uno de los atributos burgue-
ses porgue se trata ele "caractersticas
natura les" que proceden de la esencia
misma de la persona humana.
* * *
El razonamiento de Locke estuvo
basado en una concepcin del hombre
-43-
que olvidaba ciertos trazos fundamen-
tales ue la condicin humana.
En efecto, la imagen burguesa de
hombre es, presumiblemente por in-
fluencias del nominalismo, de carc-
ter netamente individualista. El mun-
do social est compuesto por relacio-
nes interindividuales sin la menor re-
ferencia a una humanidad, a una em-
]Jresa colectiva; se trata de individuos
aislados que, en el logro de sus fines
absolutamente individuales, se encuen-
tran unos frente a otros . El Derecho
resulta as en forma de ordenar estas
relaciones de individuo a individuo,
tomando como punto de partida tales
individualidades en vez del conj unto :
cada suj eto aparece provisto origina-
riamente ele un haz ele poderes o "de-
rechos subjetivos"; el orden jurdico
tendr por mis in evitar que por cual-
quier circunstancia se impida a algn
hombre gozar de estos derechos ante-
riores a la sociedad y al Estado. E l
Derecho es as un simple mecanismo
ele proteccin y regulacin : hace las
veces ele un polica ele trnsito, quien
se limita a dar el paso en forma orde-
nada sin importarle a dnde se dirige
cada automvi l ni la potencia ele su
motor. E l m undo en sus aspectos ju-
rdicos sociales est totalmente atomi-
zado, compuesto por la suma de ele -
mentos individuales, en la misma fo r-
ma que el mundo fsico segn se le
conceba en esa poca; recordemos la
influencia de Galileo en los pensado-
res del S. XVII, especialmente en
Hobbes y, como consecuencia, en Loc-
ke.
Comparemos esta visin del mundo
con la r ealidad que se nos ofrece a la
experiencia. Hagmoslo desde la pers-
pectiva del t ra bajo, que para Locke
constituye la f uente del derecho sub-
jetivo centra l : el derecho de propie-
dad. Locke nos lo presenta como una
relacin inmediata del hombre con las
cosas, totalmente independiente de la
existencia de otros hombres (salvo en
la fijacin de sus lmites). Cada ser
humano, sostiene Locke, es dueo de
su cuerpo : esta relacin es de carcter
absolutamente individual. El trabajo
no es sino el resultado de la actividad
de su cuerpo y, por consiguiente, es
tan individual como ste. El hombre
es dueo de su trabajo en la misma
medida que es dueo de su cuerpo.
Entre el hombre y las cosas sobre las
que aplica su actividad no se interpc-
ne la presencia de ningn otro ser hu-
mano : la vinculacin entre el hombre
y la cosa a travs del trabajo es inme-
diata, directa, independiente. Este es
d postulado bsico del pensamiento de
Locke, sobre el cual edificar todo su
sistema.
N o obstante, tal concepcin del tra-
bajo no corresponde a la experiencia.
Por el contrario, el trabajo tiene una
marcada vocacin socializante : es la
encrucijada en la cual la humanidad
se da la mano. El trabajo supone, en
primer lugar, el aprovechamiento de
los conocimientos adquiridos por el
conjunto de los hombres al momento
de su realizacin. Cada hombre no
est obligado a inventar de nuevo to-
das las tcnicas: utiliza el caudal ele
la humanidad. El campesino que abo-
na su campo como el ingeniero que
dirige una fbrica, presuponen la exis-
tancia previa de una am plia investiga-
cin realizada en pocas y en Jugares
muy diversos. La labor que efectiva-
mente se aplica para producir un bien
no es sino el ltimo eslabn de una
cadena de esfuerzos y revisiones cons-
tantes: se trata de una carrera de pos-
tas en la que cada corredor va agre-
-44-
gando algo suyo a la posta que trans-
mite. Por otra parte, el trabajo re~
quiere, en segundo lugar, la colabora-
cin ele numerosas personas en la fa-
bricacin de maquinarias o insumos :
cada productor necesita que un gran
nmero de otros productores le propor-
cionen los elementos indispensables pa-
ra su actividad. Finalmente y en tercer
lugar, la produccin moderna supone
la colaboracin de un cierto nmero
de trabajadores organizados, en el
acto mismo de producir. E n conse-
cuencia, es precisamente a travs del
trabajo que cada hombre se encuen-
tra con los dems, experimenta la ne-
cesidad de una coexistencia con otros
hombres, comprueba la comunidad de
fines y de situaciones de todos los
hombres; en una palabra, es en el tra-
bajo que cada hombre hace la expe-
riencia de la humanidad. Robinson Cru-
soe representa un caso patolgico; y,
an en este caso extremo, el trabaja-
dor aparentemente aislado reencuen-
tra a la humanidad a travs del apro-
vechamiento de tcnicas de produccin
y de conociimientos obtenidos por otros
hombres. En consecuencia, el trabajo
se manifiesta en una dimensin emi-
nentemente social, muy lejos de la
concepcin individualista de Locke.
Ahora bien, si el trabajo tiene una
dimensin social, la propiedad no pue-
de dejar igualmente de tenerla. He-
mos dicho que para Locke la propie-
dad se justificaba por la agregacin
de trabajo individual a los bienes da-
dos en comn a los hombres: de esta
manera se produca una individualiza-
cin de los bienes comunes. Sin em-
bargo, si el trabajo no es absoluta-
mente individual, tampoco podr or-
ginar una individualizacin absoluta
del bien en el que se incorpora: la di-
mens10n social de la propiedad estar
s iempre presente, tanto por la comuni-
dad de destino de los bienes materia-
les como por su aprovechamiento so-
cializado.
Todo ello nos lleva a replantear in-
cluso la nocin misma de "derecho
subjetivo" concebido como poder "na-
tural' anterio r al Estado y al Derecho
y. por cons ig uiente, valedero en tocl0
t ipo de organizacin social . Los de-
rechos subj etivos, tal como Locke nos
los expone, presenta n un carcter ne-
tamente histrico, relativo a las con-
cepciones de una poca y a las exigen-
cias de una sociedad determinada.
Locke negaba la naturaleza dinmica
de la realidad al otorgar un valor eter-
no e inmutable a un momento histri-
co. Como ha ra notar Karl Marx pos-
teriormente. una tal F ilosofa del De-
recho corresponda a un intento ele
justificacin y preservacin ele los in-
tereses burgueses asignndoles un va-
lor racional y universa l. E ra , deca
M arx, una obra ele mistif icacin: en
la sociedad esclavista, la opresin se
mostraba directamente; en cambio, la
fi losofa burguesa tom a su ca rgo la
tarea de enmascarar la opresin cin- el debilitamiento y fina lmente la supre-
dola ele una aureola de eternidad.
del Derecho como protector de vi-
Habremos advertido ya que la ima-
gen del Derecho capitalista que el
marx ismo ataca, es justamente la ima-
gen que nos presenta John L ocke.
Para el marx ismo, el orden jurdi-
co es concebido como una maquinaria
coercitiva al servicio de la clase domi-
nante a f in ele conservar sus priv ile-
gios . E n el Manifiesto Comunista
puede leerse: "V u estro Derecho no es
sino la voluntad de clase erig ida en
ley'' (34). Y, en el mismo sentido,
-45-
afirma S toyanovitch: "Toda regla de
derecho es, en principio, voluntad ele
clase" ( 35 ) . E n consecuencia, la re-
gla jurdica no prov iene del conjunto
del cuerpo social sino de una clase que
ha impues to su modo de produccin.
La analoga de esta concepcin con el
"derecho de los propietarios" teo riza-
do por L ocke es ve rdaderamente no-
table. Este mismo hech o nos puede
quiz ex plica r el simplismo del pensa-
mi ento marxista en lo que se refiere
a l fut uro del Derecho dentro de la so-
ciedad comunista.
E n efecto. Locke sostena que rl
Derecho era necesario desde el mo-
mento en que los no-propitarios podan
tener envidia de los propietarios : el
Derecho era el medio ele hacerlos re3-
petar la santidad de la propiedad.
Marx no acepta el carcter "natural' '
ele esta di visin de la sociedad en pro-
pietarios -y no-propietarios y preconiza
un orden social en el que no existirn
clases socia) es . Luego, el Derecho no
ser ya necesario, no se requerir nin -
g n aparato coercitivo puesto que ha-
br desapa recido la razn de las dis-
crepancias. Es as como se producir
sin del Derecho y del E stado. S i11
embargo, L ocke no negaba el papel
das y libertades, adems de las pro-
piedades mate riales; por el contra-
rio, ins iste mucho en ello. D e tai
modo que an cuando no existie-
ran diferencias sociales, el Derecho sub-
s istira en la concepcin de L ocke. En
cambio, Marx desconoce estas fundo-
nes del Derecho: para l, los ordena-
mientos jurdicos tienen por nica mi-
sin la de proteger las propiedadc.,
materiales; o cuando menos, nos re-
m ite a un problema de definicin, a
llll problema puram ente verbal, si
acepta la posibilidad de un orden re- matemtica de la normatividad, que
gul ador independiente de toda clase puede justificarse a s misma a t ra-
social pero rechaza respecto de ese vs de sus propios razonamientos : es
orden la denominacin de "Derecho" preciso compararlo continuamente con
la estructura socio-econmica sobre
Sin embargo, el simplismo del sis- la que acta y en medio ele la cual se
tema que Marx propone en reempla- realiza.
zo de la concepcin individualista no
afecta la solidez de su crtica a l pen- Esta observacin reviste una impor-
samiento liberal. Marx denunci l ta ncia pa rticular respecto ele nuestro
cidamente la presencia de Jo histri- tiempo pues, an cuando no se discu-
co, lo circunstancial, en un sistema te ms el carcter universal del su-
que se pretenda natural. a-histrico ; f ragio (salvo el caso de los anal fa-
insisti en el hecho ele que t ras una pan- betos), cabe la posibilidad de perma-
talla ele universalidad, viva un mun - necer dentro de un Derecho de clase
do netamente particular, la voluntad si reconocemos la v inculacin entre el
de una clase antes que el inters ge orden jurdico y la realidad social. En
neral. Y , en este sentido, M arx pene- e fecto, hemos sealado que a part ir
tr muy profundamente con su crti- de la mitad del siglo pasado. la mayor
ca. Sostuvo que an cuando se otor- parte de las Constituciones han supri
garan derechos polticos completos - e- mido el requisito de poseer propieda-
sos derechos que, como dice Kelsen, des o renta para gozar de derecho a
se tiene la costumbre ele defini r como elegir y de ser elegido. Sin embargo,
"facultades de in fluenciar la forma- la existencia de una clase privilegia-
cin de la voluntad estatal, es decir, da que detente el monopolio de la cnl-
de participar, de modo directo o indi- t ura, de los medios de expresin )
recto, en la creacin del orden jur- del poder econmico, hace ilusorio ta-
dico' ' ( 36 )- an en ese caso, el or les derechos. La fuerza de una clase
den jurd ico continua ra siendo ex- con estas caracter stica sera decisi-
presin de una clase mientras no se va en la formacin del orden j urdi-
modi ficara la estructura social corrc:;- eo : su voluntad se har a sentir a t ra
pondiente : no habr amos superado el vs de toda clase de instrumentos, des-
esquemas de Locke. "Lo que cuenta ele los ms stiles COtrlO la formacin
pa ra el marx ismo, dice Stoyanovitch, de la opinin pblica mediante la pren-
no es la existencia de tal o cual in s- sa hasta los ms rudos como la presin
titucin, de tal o cual mise en scne, econm ica o el "golpe de Estado". En
sino de una clase dominante que por esta forma, la aparente participacin
tal o cual medio a propiado hace va- de toda persona en la creacin del or-
ler su vountacl y su inters de clase" den jurdico sera desvirtuada o, por
( 37 ). Queda planteada as una nti- lo menos, interferida : la decisin clt
ma relacin entre Derecho y sociedad, las mayoras quedara sustituda en ma-
entre orden jurdico y realidad social. yor o menor grado por la decisin de
E l Derecho no es un elemento a bs- un grupo. Regresamos as al pensa-
t racto, aislado, que pueda juzgarse en miento de L ocke, pero esta vez en for-
s mismo : est profundamente vincu- ma velada : cuando la pantalla de la
lado con el tipo ele relaciones socia- uni versalidad dej transparentar la
les en que vive; el Derecho no es una particula ridad del sistema que se es-

- 46-
conda tras ella, fu necesario inventa r
una segunda pantalla que cubriera la
anterior.
* * *
La revtston del pensamiento jurdi-
co de ] ohn Locke nos ha sido til : he-
mos quedado sorprendidos, de p rime-
ra intencin, por su esfuerzo de encu-
brir una pa rticula ridad manifiesta, ia
ingenuidad de su f individualista no.;;
ha desconcertado; pero hemos compro-
bado despus que su influencia no ha
desaparecido hasta nuestro tiempo y
que cuando juzga mos el orden jurdi-
co en abstracto, independientemente de
su contexto social - y lo hacemos fre-
cuentemente por herencia del raciona-
lismo- estamos participando en un
cier to grado ele esa concepcin indivi-
dua lista del D erecho.
A ma nera de conclusin. al meno-;
dos ideas merecen ser retenidas. En
primer lugar, los llamados "derechos
subjetivos", especia lmente el derecho
( 1) LASLETT, Pe te r.- Introduccin a
"Two Treatises of Government'' de
Locke. University Press. Cambridge.
1960. Pg.27.
(2) MACPHERSON, C. B.- "The Politi-
ca1 Theory of Possessive Individua
lism. Hobbes to Locke". C1arendon
Press. Oxford. 1962. Pg. 227.
(3) LOCKE, J ohn.- "The Second Trea
tise of Government: An Essay Con
cerning the True Original, Ex-
tent and E nd of Civil Government",
N~ 26. La edicin citada correspon-
d e a la publicada por Peter Lasle tt
bajo el ttulo "Two Treatises of
Government" e n la University Press
de Cambridge e n 1960. Para. fa~ili
d ad del lector, en l as notas SigUien-
tes ser d enominada abreviada men-
te "Second Treatise".
(4) LOCKE, John.- Second Treatise.-
Nos. 26 y 34.
(S) Ibid. Nos. 27 a 30.
6() Ibid. No. 40
(7) Ibid. Nos. 41 a 45.
(8) !bid. No. 37.
-47
de propiedad, no cabe plantearlos de
manera verdaderamente subjetiva: s-
lo pueden ser comprendidos como es-
feras de libertad en el inte,rior ele una
estructuracin social. E l individuo ais-
lado no existe y todo de recho indivi-
dual slo es ta l en la medirla que f or-
ma parte de un todo socia l. Por consi-
g uiente, la "subj etividad" de esos de-
rechos no puede separarse de una "ob..
j etividad'" social que coexiste con ella
desde su origen y la integra dentro de
un tejido ele lim itaciones y obligacio
nes. E n segundo lugar , el Derecho nos
remite necesariamente a una sociedad
sobre la que acta y ele la que recibe s11
contenido. En consecuencia, el orden
jurdico n o puede ser juzgado en a bs-
tracto sino en su v igencia socia l efec-
t iva. Considerado aisladamente m)
constituye sino un fa lso mundo de
igualdad que contribuye a enmasca rar
la desigualdad social ; en cambio, v in-
culado a una socieda d concreta se con-
vierte en u n eficaz instrumento pa ra el
logro ele los fines que se propone la St>-
cieclad.
(9) Ibid. No. 28.
( 10) !bid. Nos. 13 y 102.
( 11 ) !bid. No. 4.
(12) Raymond POLIN en " La Politique
Moral de John Locke" (P. U. F.,
Pars, 1960) manifiesta su desacue r-
do con esta interpretacin que he-
mos tomado de Macpherson (O.C.)
y secundada por Michel VILLEY
(cu rso policopiado) y Mohamed EL
SHAKANKIRI ("La doctrine de
M. Pacpherson su rnl'individualism e
possessif" in Archives de Philosophic
du Droil, N? 10, Sirey, Pars 1963,
pg. 221). Sostiene acertadamen te
Poln que en toda la obra de Lockc
no se menciona u na sola vez el t r-
mino "clase social"; afirma adems
que Locke hubiera aceptado ms fa-
cilmente una distincin entre varios
tipos de individuos ( propieta rios,
banqu e ros, comercia ntes, obreros,
e tc.) antes que una estructuracin
bipartita y que para Locke en cierta
forma todo hombre es propietario
porque al me nos es due o de su fuer-
 za de trabajo. Sin embargo, Locke in- (23) Ibid. No. 13.
siste mucho en la idea de que las (24) lbid. No. 87.
propiedades inmuebles ("estates") (25) Ibid. No. 91.
son una de las tres clases de bienes (26) lbid. No. 95.
para cuya proteccin se constituye (27) Ibid. No. 138.
el Estado; en consecuencia, quien (28) lbid. No. 139.
posee adems propiedades inmue- (29) MACPHERSON, O. C.- Pgs. 247
bles no puede tener el mismo inte- a 251.
rs ni estar en la misma situacin (30) !bid. pg. 252.
frente al Estado que aquel que s (31) !bid. pg. 231.
lo posee su fuerza de trabajo: nacen (32) !bid. pg. 251.
as efectos jurdicos de esta divisin (33) !bid. pg. 224.
social. (34) MARX,Karl y ENGELS, F. "Mani-
(13) MACPHERSON, O. C.- Pg. 233. fiesto Comunista", cit. p. STOYA
(14) Ibid. pg. 246. NOVITCH, K. "Marxisme et Droit".
(15) LOCKE. "Second Treatise".- Nos. Bibliothqu~ de Philosophie du
31 y 46. Droit. Librairie Gnrale de Droi t
(16) Ibid. Nos. 27 y 33. et Jurisprudence. Pars. 1964, p~.
(17) Ibid. Nos. 47 a 51. 66.
(18) Ibid. Nos. 123 y 131.
(19) Ibid. Nos. 16 a 21. (35) STOYANOVITCH, O. C. pg. 70.
(20) lbid. No. 18, l. (36) KELSEN, Hans. "Thorie Pure du
(21) lbid. No. 16 Droit". Dalloz. Pars. 1962. Pg. 186.
(22) lbid. Nos. 7 a 12. (37) STOYANOVITCH, O. C. pg~ 79.

-48-
 El Principio de la Reserva de la Ley
en el Derecho Tributario
por Juan L. Castillo

El artculo 8'! de nuestra Consti- de la Carta Magna dada por Juan

tucin de 1933 establece que "slo sin Tierra, el 12 de junio de 1215,
para el servicio pblico podr la que establece que "ningn escuda-
ley crear, alterar o suprimir impues- je o ayuda (nombre que se daba
tos, y exonerar de su pago.en todo o entonces al impuesto) ser esta-
en parte"; y agrega que "no hay blecido en nuestro reino sin el con-
privilegios en materia de impues- sentimiento del comn consejo de
tos". nuestro reino"
Es decir, que dicho artculo cons- Todas las Constituciones del Pe-
titucional consagra los siguientes r han conferido exclusivamente
principios: a) el de la reserva de la al Congreso la atribucin de oota-
ley, en materia tributaria; b) el de blecer contribuciones, debindose
la utilizacin exclusiva del producto citar especialmente el artculo 18
de los impuestos, en los gastos oca- de las Bases de la Constitucin de
sionados por el servicio pblico; y 16 de diciembre de 1822, que pres-
e) el de la igualdad ante el impues- cribe que "la imposicin de contri-
to, en lo que concuerda con el ar- buciones y el modo de repartirlas
tculo 23'?, que ootablece la igualdad se establecer exclusivamente por el
ante la ley. Congreso"; el artculo 8<:> de la Cons-
titucin de 1860, segn el cual "no
Limitar este trabajo al primero puede imponerse contribuciones si-
de tales principios, derivado del de no en virtud de una ley, en propor-
legalidad, que, a su vez, no es sino cin a las facultades del contribu-
un aspecto del mas general, en las yente y para el servicio pblico"; el
democracias occidentales, somete a rtculo 7'! de la de 1867, que esta-
todas las actividades del Estado a blece que "slo el Congreso puede
las reglas del Derecho. imponer contribuciones"; y el ar-
tculo 7'? de la de 1919, que dispone
El principio denominado por Otto que "no pueden crearse ni modi-
Mayer de "la reserva de la ley" sig carse ni suprimirse contribuciones
nfica que la regulacin de ciertas sino en virtud de una ley y para el
materias ha de hacerse necesaria- servicio pblico".
mente por ley formal, es decir, por
ley dada por el Poder Legislativo . Hay que reconocer que el texto
del artculo 8'? de la Constitucin de
Una de estas materias es la tri- 1933 no es el que ha logrado la ms
butacin . En ella la reserva es la acertada expresin del principio de
expresin del muy antiguo principio la reserva de la ley, principio que
segn el cual el impuesto debe ser tambin es includo, en los mismos
autorizado por los representantes trminos, en el artculo 109'? de la
de quienes van a pagarlo, ya con- Ley Orgnica del Presupuesto Fun-
tenido en un documento suscrito cional en vigor, y complementado,
por Alfonso VI de Len el 31 de en cuanto al destino de los ingresos
marzo de 1091, y en el punto doce respectivos, en el artculo 46'? de di-
-49-
cha ley orgnica, que establece que ciones especiales), las tasas que, co-
"solamente en casos especificados mo prestaciones coercitivas, son
por la ley se puede afectar un in- manifestaciones del poder impositi-
greso a un gasto determinado". vo.

Las Constituciones ms r ecientes Precisado al alcance del princi-

consagran, asimismo, este principio, pio, estudiar \SU contenido necesa-
como, entre otras, la de Italia de 27 rio.
de diciembre de 1947, cuyo artculo
23'? establece que "ninguna presta- A. D. Giannini sostiene que "la
cin personal o patrimonial puede determinacin de los casos en que
ser impuesta si no es conforme a la se debe el impuesto, de las personas
ley"; y la de Francia del 4 de octu- obligadas al pago, de su cuanta, de
bre de 1958, que en su artculo 34'? los modos y formas en que el pro-
prescribe que la ley, votada por el pio impuesto debe ser liquidado y
Parlamento, fija las reglas concer- recaudado, es materia que en el :ff:s-
nientes al "asiento, la tasa y las tado moderno aparece regulada por
modalidades de cobranza de las el ordenamiento jurdico con dispo-
importaciones de toda naturaleza". siciones imperativas, a cuya obser-
vancia quedan obligados, tanto los
La citada reserva tambin se fun- rganos del Estado como las perso-
damenta en la necesidad de que me- nas sujeta.s a su potestad".
die debate pblico para el estableci-
miento, la modificacin o la supre- Para Cocivera "el ejercicio de la
sin de los impuestos. Con esta fun- potestad tributaria es vinculado.
damentacin se relaciona el artcu-- La administracin tiene el poder-de-
lo 8? de la Ley Orgnica de Presu- ber de aplicar las leyes de impues-
puesto de 1922 -po reproducido to que de modo rgido disciplinan
en la actual Ley Orgnica del Presu- los casos, los modos y los criterios
puesto Funcional- que, con el ob- con los cuales debe surgir la impo-
jeto de sustraer loo problemas im- sicin, sin dejar margen alguno de
positivos a la natural premura de la discrecionalidad a la administracin
dacin del Presupuesto, prohiba financiera".
crear impuestos y modificar o su-
primir leyes tributarias existentes, Jarach expresa: "decir que no de-
mediante las disposiciones anuales be existir tributo sin ley significa
sobre entradas pblicas que deban que slo la ley puede establecer la
establecerse en el Presupuesto Ge- obligacin tributaria, y por lo tanto,
neral de la Repblica. slo la ley debe definir cules son
los impuestos y los elementos de la
Dino Jarach considera, justifica- relacin tributaria. Y al decir ele
damente, que el de reserva de la ley, mento..s y supuestos, quiero signifi-
es "el primer principio fundamen- car que es la ley la que debe defi-
tal del Derecho Tributario Consti- nir los hechos imponibles, la esfe-
tucional, la partida de nacimiento ra subjetiva, o sea, cules son los
del Derecho Tributario"; y opina sujetos pasivos de la obligacin que
que alcanza a todos los tributos . va a nacer. Debe ser la ley la que de-
be establecer el objeto y la canti-
Aunque el tenor literal del artcu- dad de la prestacin, es decir, el
lo 8? de nuestra Constitucin slo criterio con que debe valuarse la
contiene la palabra "impuestos", materia imponible para aplicar lue-
creo que, en el Per, la reserva com- go el impuesto en un monto deter-
prende, adems de los impuestos minado, y es tambin la ley la que
(entre los que incluyo las contribu- debe fijar este monto. Finalmenre,
-50-
es la ley la que debe establecer cul cable a la materia imponible; g)
es el criterio con el que s delimita los modos de extinguir-se la obliga-
la esfera jurisdiccional del sujeto ac- cin y la oportunidad de exigir el
tivo, cul es la esfera en que se pago del tributo; y h) la atribucin
ejerce el poder fiscal para dar ori- del producto del tributo a un patri-
gen a un crdito fiscal". monio administrativo determinado.

En la r eciente Ley General Tribu Aparte de la ley dictada por el Po-

taria de Espaa, la facultad de es- der Legislativo, la potestad fiscal
tablecer tributos e.s exclusiva del del Estado se puede ejercer me-
Estado y se ejerce por ley; y se re- diante: a) decreto.s legislativos ema-
gular por ley la determinacin del nados del Gobierno con arreglo a
hecho imponible, del sujeto pasivo, delegacin del poder de legislar con-
de la base, d.el tipo de gravamen, ferida por el Congreso, ya sea en for-
del monto del devengo y la extin- ma general, como lo hizo el Congre-
cin de la obligacin as como otros so Constituyente por ley N '? 8463, de
aspectos esenciales de la relacin 14 de noviembre de 1936, ya sea en
tributaria. una materia u ocasin determina-
das; o b) decretos-leyes dictados
por gobiernos de hecho.
Anlogas normas contiene el an-
teproyecto de Cdigo Tributario pre-
par ado para el Per por el doctor Los Decretos-Leyes; dictados por
Jaime Garca Aoveros; y entiendo gobiernos de hecho deben ser rati-
que tambin figuran en el proyecto ficados por el Congreso una vez res-
de Cdigo Tr~butario de Principios tablecida la normalidad institucio-
Generales en estudio por la Comi- nal.
sin Revisora de la Legislacin Tri- La ley que delegue el poder de
butaria. crear, modificar o suprimir impues-
Conforme a la doctrina, uniforme tos debe establecer, claramente, en
mente re-spetada por la legislacin trminos generales todos los ele;
positiva en el Estado de Derecho, mentos ya enumerados, que consti
el principio de la reserva de la ley, tuyen el contenido necesario de la
en materia tributaria, significa, ne- ley tributaria, si no se quiere trope-
cesariamente, que una ley formal zar con el principio constitucional
debe establecer de modo expreso: de la reserva de ley.
a ) el hecho imponible, es decir, el
hecho generador de una obligacin Tambin existe el peligro de que
tributaria; b) el sujeto pasivo de di- se tome por delegacin del poder
cha obligacin; e) los criterios de de modificar leyes impositivas, lo
atribucin de tal hecho a una perso- que no es sino mera autorizacin
na determinada (propiedad o t ras- para hacer ms eficaces los proce
misin de un bien, disponibilidad dimientos administrativos existen-
de una renta, uso de un servicio p- tes, sin variar las reglas sustantivas
blico individualizable); d) los cri- e-stablecidas por las leyes en vigor,
terios de vinculacin del sujeto pa- como ha sucedido con el artculo
sivo al .sujeto activo de la relacin 46'? de la ley N '? 14729, sobre im
tributaria (nacionalidad, domicilio, puestos de timbre, que solo facul-
residencia, ejercicio de actividad lu- ta al Poder Ejecutivo "para dictar,
crativa, situacin de un bien, dis- por actos administrativos, las me
ponibilidad de una renta segn la didas que juzguen nece-sarias para
situacin de su fuente o el lugar en la mejor acotacin y recaudacin
que se disfrute); e) el modo cierto de los impuestos", y que ha sido
de valuacin de la materia imponi- invocada por la Administracin pa-
ble; f) la magnitud del tributo apli- ra variar sustancialmente la ley N '?
- 51 -
2227, sobre impuesto a las sucesio-
nes (D. S. Nc:> 103-H, de 19 de abril
de 1966), y para exigir en el segun-
do semestre del presente ao, el pa-
go del doble del impuesto comple-
mentario de tarifa progresiva que
la ley establece, y sobre materia im-
ponible que no es la expresamente
sealada por la ley (D. S. Nc:> 131-H,
de 13 de mayo de 1966).
Igualmente contrara el principie
de reserva de la ley, el uso de la fa-
cultad reglamentaria, general o re-
ferida a un caso determinado, en
forma que signifique trasgresin o
desnaturalizacin de la ley que .se
reglamenta (artculo 154?, inciso 8'?,
de la Constitucin). Este es el caso
del decreto-supremo N'? 54-H, de 28
de febrero de 1966, que, invocando
como sustentacin legal la ley N?
15772 atribuye al Presupuesto del
Gobirno Central entradas de enti-
dades autnomas (llamadas el Sub-
Sector Pblico Independiente) pro-
venientes, no de subvencin del Go-
bierno Central, sino de ingresos es-
pecficamente afectados por la ley
a los presupuestos de dichas entida-
des, no obstante requerirse una ley
para variar la afectacin que otra
ley da a un ingreso con arreglo al
artculo 46'? de la Ley Orgnica del
Presupuesto Funcional, y no exist
tal disposicin legal ni en la ley N~
15772, que se limita a ordenar una
rebaja en la ejecucin de los gastos
pblicos, ni en el artculo 22'? de la
ley N '? 15850, que slo autoriz al
MiniBterio de Hacienda a reajustar
la economa a que se refiere la ley
N '? 15772, es decir, la que, conforme
a esta ley, debe obtenerse en la eje-
cucin de dichos gastos .
Desde luego, la estricta observan-
cia del principio de la reserva de la
ley no significa que la Administra-
cin Tributaria no pueda, dentro de
los lmites de lo que es esencial a
la relacin tributaria sustantiva, es-
tablecer reglas accesorias y de pro-
cedimiento que aseguren la aplica-
cin de la ley; pero debe cuidar de
-52 -
que al hacerlo, por error de inter-
pretacin derivado de deficiencia de
conocimiento del Derecho, no con-
trare el principio en referencia.
Como la reserva de la ley en ma-
teria tributaria es un precepto cons-
titucional, la nulidad es la sancin
correspondiente al acto adinmistra-
tivo que la contrara, y el control
destinado a arsegurar la comproba-
cin de ella, puede ser o poltico o
jurisdiccional, segn sea ejercido al
amparo del artculo 26'? de la Cons-
titucin del Estado, que establece
que "pueden interponerse reclama-
ciones ante el Congreso por infrac-
ciones de la ConstituCin", o al del
artculo 133'?, que concede "accin
popular ante el Poder Judicial con-
tra los reglamentos y contra las re-
50luciones y decretos gubernativos
de carcter general que infrinjan la
Constitucin o las leyes", siguiendo,
en este caso, el procedimiento ordi-
nario de puro derecho, sealado en
el artculo 7c:> de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
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Pl'incipi di Diritto Tributario, Mila no,
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miento administra tivo, Barcelona, 1959;
Waline, M., Droit Administratif, Par s,
1963.
 El Reconocimiento de los
Gobiernos en
Amrica latina
por Enrique Gmez Ossio
Es nuestro propsito, en este artctt
lo, tratar de sugerir la creacin de un
organismo supranacional, que nosotros
llamamos regional por estar referido a
las repblicas latinoamericanas en con-
traposicin con la OEA que incluye a
realidades distintas a las nuestras. Es
te organismo tendra, entre otras, la fi-
nalidad de controlar y supervigilar la
constitucin democrtica de los hast:t
ahora separados Estados de Amrica
Latina.
Nuestra concepcin de La Amrica
Latina integrada, est sustentada fun-
damentalmente sobre principios demo-
crticos. Creemos por lo tanto, que se
habr dado un gran paso hacia la uni-
ficacin cuando todos los Estados per-
tenecientes a la comunidad Latino-
americana adopten internamente una
estructura democrtica.
El organismo regional que nosotros
propugnamos, el cual implica una re-
nuncia por parte de los Estados miem-
bros a su facultad particular de reco-
nocer a otro Estado, tiene como mi-
sin, en este caso, la de coadyuvar a l,
preservacin del origen democrtico d<!
los gobiernos que representan a los Es-
tados mediante el reconocimiento de
los mismos.
Los gobiernos son los representan-
tes de los Estados. Aquellos pueden ser
de derecho o de hecho, segn hayan si-
-53
do democrticamente elegidos y con;-;-
titudos conforme a las leyes vigentes
o no. En este artculo nos ocuparemos
casi totalmente de la forma de gobier-
no ms comn en esta parte del Con -
tinente, es decir, de los gobiernos lla-
mados de facto .
Citando a Osorio, diremos "Todos
los das vemos que una agrupacin d~
gentes turbulentas o un jerarca que
abusa de su fuerza se aduean del po-
der y gobiernan en nombre del pas,
con lo que no se sabe cul es la vo-
luntad de ste sino hasta dnde llegct.
la tirana del ma ndarn". Esta aprecia-
cin la hizo el gran maestro espaol
en 1942. Hoy en 1966 tiene tanta o
ms vigencia.
En doctrina de Derecho I nternacic.
na! son dos las teoras ms notables so-
bre el reconocimiento. La primera de
ellas se denomina "Constitutiva" y su
pone que un gobierno recin adquiere
capacidad legal internacional cuando
es reconocido por la generalidad ele los
dems gobiernos. Esta teora nos llt:-
va a formularnos una interrogante en
lo relacionado al trmino generalidad,
Qu han querido expresar con esto lo..;
tratadistas? De momento puede apa-
recer cinco interpretaciones, sin descar-
tar la posibilidad de algunas ms. Q111!
por generalidad se entienda el reconL'-
cimiento de la casi totalidad de los F t;-
tactos con los que anteriormente soste- to privativo de polticos para ser com-
na relaciones diplomficas o meramen- partido por juristas, ya que estos or..
te comerciales; que se refiera a recono- ganismos deben adoptar necesariamen-
$:imiento de los gobiernos que estn te un conjunto ele reglas a las que de-
representados en el mximo organis- be ajustarse el nuevo gobierno para
mo internacional; que sea el llevad e ser reconocido como tal.
a cabo por un nmero apreciable de na- En cuanto a la teora declarativa nos
ciones aunque dentro de stas estn parece que acarrea en nuestro medio de-
comprendidas naciones que no soste- masiadas contradicciones, las misma-;
nan relaciones con el gobierno ante- que hacen peligrar el fin democrtico
rior; a la aceptacin que de el nuevo perseguido. Dicen los sostenedores de
gobierno hagan los organismos inte;:-- esta teora que ella implica el derecho a
nacionales de carcter menos univer- la libre determinacin de los pueblos,
sal, como por ejemplo, en Amrica, ptincipio que en nuestra regin ha deve-
la OEA ; y por ltimo, al re-
nido obsoleto debido a la liberalidad y
conocimiento hecho pot los gobiernos
arbitrariedad con la que es aplicado por
de los pases que pertenecieron a la
nuestros dictadores criollos que con la
misma regin o pueblo - continen-
modalidad de la defensa de la soberania
te y que estuviesen regidos por un
popular perpetran sus golpes de Estado
organismo regional comn, lo que im-
a nombre del pueblo y tambin a espal-
plicara necesariamente que el nuevo
das del mi smo.
gobierno se ajustara a ciertos cnones
previstos por este organismo.
Cabe tambin en esta parte hacer re-
La segunda teora importante es la ferencia a las doctrinas Estrada y
"Declarativa". Para enunciarla es con- Aclams. En realidad ambas teoras se
veni ente citar al publicista norteameri- pueden enunciar con una misma frmu-
cano Katzenbach: "La categora de la: "Cabe el reconocimiento de un go-
Estado o gobierno existe independien- bierno de facto cuando ste controla el
temente del reconocimi ento que de l orden interno y respeta los tratados in-
hagan otros estados, puesto que (di- ternacionales". Estas doctrinas que qui-
cho Estado o gobierno ) consiste en de- z significaron un adelanto en la po-
terminados hechos. El reconocimien- ca en que fueron anunciadas, :J.ctual-
to no es sino la declaracin formal de mente han perdido s u vigencia, resul-
que existe esa condicin de hecho". tando adems inaplicables dentro de
nuestra concepcin. ya que el control
De estas dos teoras aceptamos la del orden interno y el respeto de lo.'>
primera, con sus dos ltimas interpre- tratados internacionales no significan
taciones. La penltima, mientas se for- en absoluto que este gobierno sea el le-
me un organismo r egional, y funda- gtimo representante de su pueblo.
mentalmente la ltima por ser dicho or-
ganismo regional el que ms se adap- Otra doctrina, cuyo enunciado abo-
ta al proceso de integracin de nues- na en favor nuestro, es la sentada por
tros pueblos, constituyendo inclusive Venezuela durante la presidencia del
un paso hacia ese fin. Adems porque seor Betancourt mediante la cual este
el reconocimiento dejara de ser un ac- pa s se abstiene de otorgar su recono-

-54-
cimiento a los gobiernos surgidos df;
golpes ele estado.
Presentada la parte doctrinaria nos
resta hablar sobre el procedimiento a
seguir f rente a un gobierno de facto
recin instalado. Debe entenderse a-
qu que nos estamos refi riendo a l pro-
ceso ele reconocim iento dentro de la
nueva teora sostenida por nosotros.
Para ello hemos de dividir al movi-
miento en dos fases: la primera suce-
de cuando el gobierno revolucionario
dicta normas provisionales conducen-
tes a crear las condiciones necesarias
para convocar a elecciones . Este pe-
rodo no debe exceder de un ao, pla-
zo ms que suficiente para llevar a
cabo lo antes propuesto. En esta si-
tuacin el organismo debe seguir una
poltica de observacin de los acontr-
cimientos, pero sin tomar todava una
decisin final . La segunda fase se
produce cuando el pueblo elige libre-
mente a sus gobernantes. Con respec-
to a la eleccin, la organizacin regio-
nal deber designar delegados quienes
actuarn ele observadores emitiendo
fina lmente un informe que ser con-
templado por el organismo referido,
<t fin de que despus de hacer la eva
luacin respectiva se pronuncie a fa-
- 55 -
vor del reconocimiento o no de este
nuevo gobierno. Dems est decir
que si un gobierno de hecho se nega-
ra a realizar elecciones no ser reco-
nocido como existente por el organis-
mo reg ional y por ende por ningn
estado de la comuni dad.
OBRAS CONSULTADAS:
* I nstituciones Polt-icas y Derecho
C onstituC'imzat por Maurice Duver-
ger.
* Fundamentos Polticos del Derecho
lnternacional por Morton A. Kap-
lan y Nicholas de B. Katzenbach.
* Nociones del Derecho Internacional
Pblico por Angel Ossorio
(, Aspectos de la Institucin de Recv-
nocimiento de Gobiernos
Tesis de Bachiller de H ugo Ernesto
Palma Valderrama
* Derecll,o Internacional por Charle.;
Fenwick
 Algunas Observaciones Sobre el
Habeas Corpus
Por: Juan Ar'mando Lengua Balbi
En el mundo del Derecho hay ins-
tituciones cuyo conocimiento -por su
trascendente significacin- debe pre-
ocupar no slo a juristas y abogados,
que tienen por quehacer cotidiano el
estudio y manejo de las leyes, sin0
tambin a todo ciudadano interesado
en la vigencia del orden que el Estado
de Derecho supone realizar dentro ele
su comunidad. De aquella gama de
concreciones jurdicas, destacan las es-
tatudas con el valor de verdaderas
conquistas del hombre en la lucha per-
manente de ayer contra la omnipoten-
cia del Estado y no poco frecuente de
hoy contra los excesos de la autori-
dad. Pues bien, en esta reducida esfe-
ra tutelar, ubicamos al Habeas Corpus,
y a su estudio debe dispensarse espe-
cial atencin, por ser una ele las pocas
instituciones jurdicas que, en puridad
de expresin, merece el ttulo ele ga-
ranta constitucional.
La importancia del Habeas corpus
se relieva, cuando se advierte que es
uno de los contados instrumentos lega-
les creados como vas ele inmedi ata y
eficaz solucin para hacer frente a los
casos de abuso del Poder P blico, cu-
yas arbitrariedades llegan a descono-
cer y violar ciertos derechos, bsicos
en un Estado que se proclame consti-
tucional, porque aparecen ligados en
su vigencia, con inevitable necesidad,
al fin propio del hombre.
La organizacin del Estado moder-
710. caracterizado por la diversifica-
- 56 -
cin del Poder, como frmula de feliz
equilibrio, persigue cautelar un reduc-
to de libertad, separando las funciones
de gobierno a travs de tres rganos:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con
el objeto de que, cindose stos en su
actividad al especfico campo de accin
que la ley les seala, resulten protegi-
dos aq uellos fundamentales derechos,
que conducen en su desenvolvimiento
a la perfeccin de la persona humana,
y cuyo ejercicio, de hallarse concentra-
da en una sola mano la formulacin
del orden jurdico, su cumplimiento y
la declaracin de sus normas en los ca-
sos concretos que as lo exigen, habra
de correr grave riesgo de total escar-
ni o, tal y conforme ha sucedido, cuan-
do la voluntad del Estado no supona
inhibicin alguna en los siglos pasados,
y sucede, actualmente, en perodos de
verdaderas y lastimosas crisis en la vi-
da de nuestras incipientes democra-
cias la necesidad de que un estatuto dt
derechos o ele libertades de suyo esen-
cial, tenga definida y eficaz tutela, que
no solo dependa ele la normal y arm-
nica actuacin de los rganos del Es-
tado, obliga con urgencia a instituir
un amparo que posibilite el pronto res-
tablecimiento del derecho o libertad
violada o la cesacin inmediata ele la
amenaza que inminentemente pueda
afectar su subsistencia. Esta y no otra
es la razn de ser del Habeas Corpus,
creado como una verdadera garanta;
en un comienzo solamente de la sim-
pie libertad Hsica de locomocin; por
que la auto ridad no reconoca otr o de-
recho, operando hoy por uha necesi-
dad histrica como prote-ctor ele la li-
bertad individual en su plena y cabal
acepcin, esto es, entendida como " un
derecho natural que corresponde a b.
persona y que consiste en la facultad
inviolable, de realizar los actos pro-
pios de su condicin racional" ( 1) .
Exacto concepto el glosado, que j u s-
ti fica como correlato, la generosa ex-
tensin de su manto a ciertos derechos
ind ivi duales y sociales, mal llamac\cs
ga rantas, que enuncian libertades co-
mo las de conciencia. de opinin, de~
culto,. de asociacin , de trabajo, etc.,
pero que no proporcionan, en buen;~
cuenta, remedio alg uno cuando ellas
son objeto de transgresin por ob:a
de la autoridad, toda vez que la ni ca
y verdadera garanta resulta ser el Ha-
beas Corpus y no los derechos o pro-
clamas cuyo respeto y vigencia l all!-
para.
Debe destacarse de lo ~ uc intamentc
dicho, que el Habeas Corpus es una ac-
cin y no un recurso, y no es una sinJ-
plc accin civil, penal o aclministrat;-
va, sino una accin de ndole constitu-
cional . Para nosotros tiene especia l
importancia determinar su naturalen
jurdica toda vez que aun cuando el
artculo 69 de la Constituci n vigente
del a io 1933 super el bizantino debate
sobre el particular, calificando al mis-
mo como una accin, el Cdigo de PrtJ-
cedimiento Penales del ao 1940 lo re-
gul limitativa y deficientemente, d<:
nominndolo recurso, a lo que hay que
agregar el rtulo que as mismo le asig-
nan otros leyes posteriores, y el sensibe
e inex plicable desacierto de la Juris-
prudencia, al seguir llamando recurso
a una va procesal que inequvocamen
te constituye una accin . E l recurso
~ 57-
es lll1 medio de impugnacin que pue-
den hacer valer '1as partes 'dentro de
una litis cont ra las resoluciones que
consideren lesivas a sus 'intereses, de
mocl que su uso, supone la existencia
de una litis y de una decisin formal
de la que se recurre. La .aFin, por
el cOI~trario, 110 requiere como presu-
puestos, ni de una litis abierta, ni de
una decisin que tenga forma ele reso-
lucin, e importa el ejercicio ele un de-
recho autnomo que permite reclamar
la actuacin del rgano jurisdiccional
en amparo de una pretensin. He-
mos sealado que el Habeas Corpus
procede carpo remedio legal frente a
los actos arbitra rios . del Poder Pblico
que infringen ciertos qerechos indivi-
duales y sociales, y como quiera que la.
a rbitrariedad precisam ente "consiste
en un mero acto de fuerza, con el que
la autoridad salta por encima ele lo que
es norma o criterio vigente en un caso
concreto y singular, sin responder a
ninguna regla o pri ncipi o de carcter
general'', ( 2) es decir, cue puede no
tener f arma de resolucin y no necesi-
ta produci rse a ra z de un juicio, forzo-
so es descartar su calificacin como re-
curso. Ms bien. al presentarse el
Habeas Corpus como el ejerciCio ele un
derecho subj etivo, que no se halla con-
dicionado a la existencia de aquellos
presupuestos y que procede siempre que
la afectacin de la libertad 110 provenga
de autoiclad competente o no consis-
te en orden escrita; que esa orden no
est fundada satisfactoriamente en
ley, o que, estnclola, sea sta incons-
titucional, es manif iesta su naturaleza
de accin . Y si es una accin el Ha-
beas Corpus, debe en definitiva esti-
marse que, strictu sensu, la garanta
resulta ser esta institucin y no Jos me-
ros derechos que ella tutela . Por eso,
con singular acierto dice el publicista
argentino Snchez Viamonte "que la
tcnica obliga a dar nombres distintos
a cosas distintas; que no se puede ha-
blar de amparo de garanta, porque lo
que necesita amparo jurdico no es ga-
ranta propiamente dicha; de ah que
slo constituyen proteccin terica de
la libertad todas aquellas disposiciones
constitucionales que, a su vez, necesi-
tan el amparo efectivo, proteccin
prctica de una garanta propiamente
dicha" ( 3), tal y con forme ocurre con
el Habeas Corpus. N o puede ser ga-
ranta la declaracin necesaria de un
atributo o prerrogativa, aun cuando
lo sea por una ley fundamental, siem-
que requiera de proteccin cuando es
conculcada; es menester que se entien-
da por tal denominacin al instrumen-
to prctico llevado a su mxima efi-
cacia en orden a cuidar la indebida
privacin de ciertos derechos ; y si esto
es as, evidente es tambin, que el Ha-
beas Corpus y no los derechos que l
tutela, merece el rtulo de verdadera
garanta constitucional .
De otro lado, procede el ejercicio
de este instituto, no slo cuando el de-
recho que protege resulta violado, sino
tambin debe y ha de funcionar, cuan-
do el bien objeto de sus cuidados, se
vea am'enazado de inminente dao por
un acto arbitrario que sobre l pueda
cernirse. Es obvio, que de circuns-
cribir su esfera tuitiva, exclusivamente
a los casos de hechos consumados, se
estara dejando en inexplicable desam-
paro a la persona que podra ser vc-
tima tambin de un dao mayor por la
proximidad de un abuso, que si bien
no ha llegado a producir todava sus
consecuencias finales, los efectos que
dejan ya sentirse, son de innegable-
gravedad. Como se quiere -a no du-
darlo- con su institucin, proteger un
esencial status personal, y como no se
- 58 -
compadece con el propsito de un
oportuno y eficaz amparo, el condicio-
nar la defensa al hecho mismo de la
violacin, momento en que quizs re-
sulte intil ya todo remedio, debemos
atender entonces, que su uso es facti ble!
tambin para los casos de inminente
transgresin que, como se tiene apun-
tado, llegan a producir siempre un da-
o, a veces tan grave como la misma
violacin, y que reclama, por tanto,
un pronto resguardo.
Fina.lmente, no es oportuno, ni tam-
poco acertado limitar su manto de pro-
teccin a slo las transgresiones de la
libertad fsica, toda vez que, el Ha-
beas Corpus, es un medio procesal que
garantiza el respeto que a la libertad
individual debe toda autoridad, y la
libertad individual no solamente resu-
me aquella facultad de movimiento o
el atributo de un domicilio inviolable,
sino tambin alude a un status que
comprende a todo ese conj unto de de-
rechos que constituyen la libertad civil
y poltica, y que con el agregado de
ciertas concesiones sociales, necesarias
como correlato, forma un estatutc
de la persona, cuyo desarrollo condu-
ce a la realizacin de su fn, exigiendo,
por tanto, del Estado que constituye
un organismo jurdico y poltico a su
servicio, la creacin de una inmediata
y eficaz tutela, que no puede ser otra
que el Habeas Corpus.
Se arguye en va de crtica a la ex-
tensin que hoy caracteriza a la activi-
dad de esta institucin, el hecho que se
desvirta su sentido y objeto, al acoger-
se baj o su esfera la proteccin de dere-
chos que escapan a la razn de su exis-
tencia, que como su nombre lo indica,
hace exclusiva referencia a la libertad
fsica. Sin embargo aquella limita-
cin "es explicable, porque, cuando es
te remedio naci en la vida j urdic3
la humanidad slo consideraba indis-
pensable garantizar la libertad indivi
nt~l , en su nocin reducida" ( 4), la
cual ha ido enriquecindose a travs
de un lento proceso de evolucin, que
lleg a delinearse por primera vez en
declaracin y enunciacin de derechos
en el Estado de V irginia de Nortea-
mrica . Hemos de considerar, para-
fraseando a Sebastin Soler, que lo de-
terminante en orden a la extensin
gramatical con que se le designa, ni
siquiera la razn que pudo a lentar y
ijar su primitivo establecimiento, si
no la situacin histrica de cada poca; nes de otro orden, en el que algunas
y la estimacin de esta circunstancia
exige hoy, ampliar el contenido del
Habeas Corpus ms all de los lmites cicio del derecho de defensa a quienes
que le sealaron esas primeras exigen-
cias. Anotamos que la libertad per-
sonal paulatinamente fue enriquecin-
dose con la suma de un conjunto de
derechos individuales, pues bien, estos
atributos en el decurso del tiempo tu-
vieron por fuerza que buscar defensa
en aquella institucin, toda vez CJtto.!
110 haba otra que pudiese amparar sil
subsistencia y es, de ese trance, que el
instrumento protector sali con mayu .
contenido. Es esta la explicacin a
Sil actual alcance y es con tal proye<:
cin que lo sanciona el artculo 69 de
nuestra Constitucin, abrindola como
amparo de todos los derechos indivi-
duales y sociales consagrados en le>:;
Captulos 1 y II de su Ttulo II.
Ahora bien. conviene tener presen -
te, que en las dcadas que viene fu:l-
cionando la institucin entre nosotrcs
con esa generosa amplitud, arroja un
balance de positivo beneficio, que pu ..
diese mejorar en mucho, si se consi-
guiese la elacin de una ley de proce-
dimiento, que lej os de anidarse en tlll
Cdigo adjetivo, sacase de l su regu-
lacin y la pusiese a tono con las difc-
- 59 -
rentes situaciones que dan , lugar a :m
ejercicio. Nos referimos a la urgencia
de establecer un trmite idneo, se-
gtm se trate de recurrir de una arbi-
trariedad que afecte un derecho de na-
turaleza civil o de ndole laboral, en
va de ej emplo, porque si bien podra
justificarse la sustanciacin que el C--
digo de P rocedimientos Penales sea-
la en el Ttulo VIII de su Libro Cua-
tro, para los casos penales que lo mo-
tiven, es inconcebible, por decir lo me-
nos, que siga persistiendo ese mismo
trmite cuando se recurre de vejacio-
veces asistimos, con gran desconcier-
to, a clamorosas privaciones del ej erci-
tienen un inters personal y directo,
a causa de que siendo solamente par-
tes en el procedimiento ele Habea:>
Corpus el Estado y Ja persona cuya
mal llamada garanta resulta transgre-
dida, se niega toda intervencin a quie-
nes tambin han participado y, como
gananciosos, en la situacin de la que
precisamente ese recurre. Hay urgen-
cia en La elacin de una ley a djetiva
que canalice debidamente el ejercicio
del Habeas Corpus, toda vez que si
bien se justifica la competencia de los
Tribunales Correccionales tratndose
de la privacin de la libertad fsica o
del allanamiento de un domicilio, es
inexplicable que se mantenga, si no lo
fuera por la ausencia de una adecua-
da regulacin , que aquellos Tribunales
sigan conociendo de la accin aun
cuando ella contenga un asunto de ca-
rcter civil o laboral, que por razones
ociosas de explicar deben ser objeto
de decisin por las Salas tcnicas en la
mater ia. Por ltimo, hay u rgencia de
una .ley adjetiva que corresponda a las
exigencias del Habeas Corpus, porqne
s i bien es conveniente que la decisin
Pa.~a a la Pg. 90
DOCUMENTOS
Estatu.to de la Abogaca
Art? !?- La funci'n -que desempe-
a el abogado dentro de la adminis-
tracin de justicia tiene el carcter
de servicio pblico. Igual carcter re-
yiste el asesoramiento que presta d
abogado ante los dems organismos
del Estado.
Art? 2?- Entre los miembros del
Poder Judicial de cualquier jerarqua
y los abogados no existe subordina-
cin, debiendo considerarse con res-
peto recproco.
Art? 3?- E l ejercicio de la a boga-
da no est gravada con patentes ni
impuestos comerciales ni industriales.
Art? 4?- Los abogados tienen de-
recho ele intervenir y prestar aseso-
ramiento a sus patrocinados, ante to-
da clase de autoridades sean estas ju-
(liciales, polticas, administrati'Vas o
policiales, y ante las diversas entida-
des pblicas. Nadie podr impedir es-
te ejercicio bajo responsabilidad.
Art? 5?- Es obligatoria la interven-
cin de abogado en los lugares en que
haya tres o ms, en los casos seala-
dos por la ley.
tiTULO 1
DEL EJERCICIO DE LA
PROFESION DE ABOGADO
CAPITULO I
DE LOS REGISTROS
Art? 6?- Para ejercer la abogaca
se requiere:
a) Ser ciudadano en ejercicio;
-60-
DISPOSICIONES GENERALES
b ) Ttulo ele abogado otorgado o re-
validado en el Per conforme a
ley;
e) Inscribirse en el Colegio de Abo-
gados de un Distrito Judicial de
la Repblica y ser miembro activo
ele ste;
d) Inscribirse en la Corte Superior
del Distrito Judicial donde va a
ejercer su profesin;
e) No estar legalmente impedido.
Art? 7?- Los extranj eros podrn
ejercer la abogaca en el Per siempre
que se hallen en ejercicio de sus dere-
chos civiles y reunan los requisitos de
los incisos b), e), el) y e) del artculo
anterior.
Art? 8?- Para la inscripcin en un
Colegio de Abogados de quienes ha-
yan obtenido ttulo profesional en el
extranjero, se exigir adems del ttu-
lo debidamente revalidado:
a) Prueba autntica de ser mayor de
edad y capaz civilmente segn su
ley nacional respectiva si el soli-
citante fuera extranjero;
b) Certificado que acredite que el pe-
ticionario carece ele antecedentes
penales; y
e) Certi ficado que compruebe que el
solicitante reune todos los requisi-
tos exigidos para ejercer la aboga-
ca en el pas en que obtuvo el t-
tulo.
Art? 9?- El 18 de marzo de cada
ao, los Colegios de Abogados publi-
carn en el Diario Oficial "El Perua-
no" y en el Diario Judicial del respec-
tivo distrito judicial, sin costo alguno.
la relacin de los abogados inscritos
el uran te el ao judicial anterior.
CAPITULO n va o con aquellos en que se hubie-
DE L AS P ROHIBICIONES PARA
EJERCER L A ABOGACIA
Art? 10?- Estn impedidos de ejer-
cer la abogaca :
a) L os que adolezcan de incapacidad
fsica o mental ; y
b) Los procesados por ,delito culposo,
excepto los de difamacin, injuria
o calumnia, contra quienes se ha-
yan declarado haber mrito para
juicio oral; los suspendidos pot
resoluciones judiciales y los conde-
nados a la pena de inhabilitacin en
los trminos de la correspondiente
sentencia ; y los suspendidos y los
inhabilitados definitivamente p)r
medida disciplinaria dictada por un
Colegio de Abogados.
Quienes se hallen en los casos del
inciso b) del presente artculo po-
drn defenderse en causa propia.
At~ 11?- El ejercicio de la aboga-
ca es incompatible.
a) Con los cargos de juez y miembro
del Ministerio Fiscal, notario, se-
cretario judicial, relator, empleado
del Poder ] uclicial y del Ministerio
de Justicia, Director de Ministerio,
y registrador pblico titular;
b) Con los cargos de autoridad pol-
tica y miembros de la Polica y del
Cuerpo de Investigaciones;
e) Con los cargos de miembros de las
mesas directivas de las Cmaras.
Los representantes parlamentarios
no podrn intervenir en los proce-
sos en que sean parte el Estado, en-
tidades o corporaciones pblicas y
entidades privadas que tengan con-
-61-
tratos con aquellas o realicen servi
cios pblicos. .
d) Con los cargos y empleos pblicos
que demanden dedicacin exc~us i
ra prohibido actividades distintas a
las del respectivo cargo;
e) con la calidad de clrigo regular o
miembro de a lguna orden religiosa.
Los abogados comprendidos en
los incisos a), b), e) primera par-
te y d ) no estn impedidos de de-
fender en causa propia, ele su cn-
yuge, ascendientes y descendientes.
L os jueces de paz no letrados no
se hallan comprendidos en la pro-
hibicin del inc. a) del presente a r-
tculo. Tampoco estn comprendi-
dos en dicha prohibicin los abo-
gados que ejercen cargos judicia -
les como suplentes, en los proceso<;
en que no intervengan como tales.
CAPITULO IH
DEL EJERCICIO ILEGAL
DE L A ABOGACIA
At?- 12~- Ejercen ilegalmente la
profesin ele abogado :
a) Quienes sin poseer ttulo de tal, ex-
pedido revalidado en el Per se
anuncien como abogados o realicen
los actos o gestiones reser vadas a
los abogados;
b) Quienes poseyendo ttulo de abcJ-
gado expedido o revalidado en la
Repblica practiquen actos o ges-
tiones reservadas a los abogado;;
sir haber cumplido los requisi tos
que para ejercer la profesin exi-
ge la ley;
e) Los abogados que infrinjan las
prohibiciones contenidas en los
arts. 11'? y 12?; y
d) Los abogados que p resten habitual-
 mente su nombre, firma u oficina
desligndose de toda responsabili-
dad, a otro que careciendo de t-
tulo ejerza actividades inherentes
a la profesin.
Art'! 13'!- Los que infrinjan las dis-
posiciones de los tres primeros incisos
del artculo anterior sufrirn pena de
prisin no menor de seis meses ni ma..
yor de dos aos. Los abogados com-
prendidos en el inc. d) sufrirn pena
de suspensin hasta por un ao y en
caso de reincidencia sern inhabilita-
dos en forma definitiva.
Art'! 14~- La denuncia de los deli-
tos a que se refiere el presente captu-
lo corresponde a los agraviados, al Mi-
nisterio Fiscal y al Colegio de Aboga-
dos del respectivo Distrito Judicial,
que se apersonar como parte civil a
fin de exigir la reparacin del dao
ocasionado a la moral profesional.
CAP!TUO IV
DE LA S SOCIEDADES DE
ABOGADOS
Art. 15.-Los abogados que no estu-
vieren legalmente impedidos para ejer-
cer la profesin, podrn constituir so-
ciedades, con el fin de auxi liarse en la
defensa, sustituirse en sta y participar
en comn de los beneficios econmicos
de su actividad.
Art'?. 16'?. - Las sociedades de abo-
gados no desligan a los abogados que
las constituyen de los deberes y respon-
sabilidades profesionales derivadas de
sus intervenciones personales en el pa-
t rocinio y en la defensa.
A rt'?. 17'?.- Los abogados m iem-
bros de una sociedad no podrn patro-
cinar clientes de intereses opuestos o
incompatibles.
- 62 -
Art'!. 18.- Los estatutos de las so-
ciedades de abogados debern ser apro-
bados por el Colegio de Abogados del
Distrito Judicial en que tengan su sede.
TITULO II
DE LOS DEBERES Y DE LOS
DERECHOS DE LOS ABOGAD OS
CAPITULO I
DE LOS DEBERES Y DE LOS
DERECHOS
A rt'?. 19'?. - Son deberes de los abo-
gados:
a) Defender el rden jurdico y la
Constitucin de la Repblica, pro ..
pugnar la buena aplicacin de
las leyes, colaborar para que se lo-
gre una eficiente y rpida adminis-
tracin de justicia y contribur al
mejoramiento ele las instituciones
jurdicas.
h) Velar por el prestigio de la proft:-
sin ;
e) Participar en las actividades insti-
tucionales del Colegio de Abogados
al que pertenezca y cumplir las co-
misiones y encargos que le confie-
ra ;
el) Defender y asesorar a sus clientes
con sujecin a la ley y a la verdad
de los hechos;
e) Observar los preceptos del Cdigo
de Etica P rofesional;
f) Mantener el secreto a que est obli-
gado;
g) P restar sin remuneracin alguna
servicios profesionales a las perso-
nas que gocen del beneficio de de-
fensa gratuita; y
h ) Servir los cargos judiciales como
suplente.
Art~ 20~- Son derechos del abogado:
a) Ejercer libremente su profesin en
todo el territorio nacional ;
b) Hacer respetar en nombre de la li-
bertad profesional, la inviolabili-
dad de su oficina de trabaj o y de
sus documentos y archivos profe-
sionales:
e) Comunicarse con sus clientes aun
cuando se hallen presos o deteni-
dos, en los casos que no estuviera
prohibido expresamente por la ley;
d) Ingresar libremente a las oficinas
judiciales, dependencias pblicas y
lugares de prisin o detencin ;
e) Dirig irse a los jueces independien-
temente de las audiencias o diligen-
cias judiciales;
f) Examinar los expedientes judicia-
les y administrativos en el ejerci-
cio de su profesin;
g) Recabar los expedientes j udicia-
les del respectivo procurador y, a
falta de ste, del secretario judi-
cial, en los casos sealados por la
ley;
h ) Contratar de palabra o por escri-
to sus honorarios profesionales.
A-rt~ 21~- E n los procesos judicia-
les en el caso del art'? 5'? de la presen-
te ley los abogados rea lizarn las si-
guientes funciones :
a) Autorizarn con su firma los es-
critos que presenten sus patroci-
nados en los casos en que dicha
autorizacin sea exigible;
b) Informarn verbalmente y de pa-
labra ante los jueces y t ribuna-
les; y
e) Intervendrn en las dHigencias
judiciales de acuerdo con las dis-
posiciones de la ley procesal.
Art? 22?- En los actos notariales
en los mismos casos del art. 5'?, los
abogados autorizarn con su fi rma:
- 63 -
a) Las minutas de las escrituras p-
blicas;
b) Los contratos privados que se Je-
galicen ante notario que se refie-
ran a inmuebles o a transacciones
por un monto de S/. 10,000.00.
Art? 23?- Los abogados interven-
drn, asimismo en los casos del art'?
5'? de la presente ley, en la tramita-
cin de reclamaciones y expedientes
an te la administracin pblica, de-
partamental o municipal autorizando
los respecti vos escritos y solicitudes,
salvo que se t rate de solicitudes o pe-
ticiones de empleados o funcionario<;
pblicos.
Art? 24'?- La autorizacin de lo':l
abogados se realizar mediante su
firma y sello con su nombre y nmero
de matrcula en el Colegio de Abo-
gados.
Art'! 25- Los jueces y dems fun-
cionarios pblicos no admitirn ni
tramitarn baj o responsabilidad es-
critos y solicitudes que carezcan de
autorizacin de abogado, en los ca-
sos en q ue sea legalmente exigible di-
cho requisito.
Art'? 26~- Los abogados tienen de-
recho de ser nombrados para los car-
gos y empleos pblicos que la ley exi-
ja que sean desempeados por dichos
profesionales al producirse la vacan-
te respectiva. Dichos nombramiento'>
se realizarn por concurso u opOSI-
cin.
Art~ 27?- Los abogados al ser vi-
cio del Estado gozan de los s iguien-
tes derechos.
a) Haber mnimo;
b) Escalafn por antigedad y pcr
f uncin; y
e) Bonificacin por especializacin.
Art'? 28'?- Lo abogados que pre ..;-
tan servicios a personas jurdicas de
derecho privado gozarn de todos h ;
derechos que con fi ere a los profesio-
nales la ley 13937 y su reglamento,
as como tqdos los beneficios que,
en tales casos, acuerden a Jos emplea-
dos las otras leyes sobre la materi::t.
y los pactos.
CAPITULO II
DE LOS HONORARIOS
A rt? 29?.....:.. Los abogados concerta-
rn libremente sus honorarios pero
estos no podrn ser menores que los
sealados por la tabla de honorarios
mnimos aprobada por el Colegio al
que corresponde el lugar donde pres-
ten sus servicios profesionales.
Art? 30?- A falta de contrato de
l10norarios, estos se fi jarn teniendo
en cuenta:
t) La labor realizada y la duracin
del proceso o reclamo;
b) El haber estado impedido el a bo-
gado de intervenir en otros casos;
e) La cuanta del asunto, la condi-
cin econmica del cliente y el pro-
vecho obtenido por ste.
d) El carcter de la intervencin ya
sea que se trate de cliente perma-
nente o de ocasin;
e) La competencia y la fama del pro-
fesional ; y
f) Lo acostumbrado entre profesio-
nales del foro sobre asuntos de la
misma clase.
A1't? 31?- Los honora rios sern fi--
jados por el j uez. Tambin podr ser
fij ados por el Colegio de Abogados,
cuya Junta Directiva se pronunciar
mediante decisin inapelable, si Jo so-
licitan el abogado y la persona que hu-
biera patrocinado.
Art? 32?- Los procesos sobre pa-
go ele honorarios se tramitarn por
la va sumaria cualquiera que sea su
cuanta.
-64
La accin de cobto de honorarios
prescribe a los cuatro aos contados
a partir. de la ltima inter vencin del
abogado en el patrocinio que se le
hubiera encontrado.
Art? 33<.>- A falta de estipulacin
escrita la tercera parte de los hono-
rarios se pagar al iniciarse el servi-
cio; otra tercera parte al trmino de
la primera instancia y el resto al fi-
na l.
A rt? 34':'- A l fijar las costas per-
sonales los jueces no pbdrn asigna r
a los servicios profesionales una re-
tribucin menor que la fi jada en la
tabla de honorarios mnimos del Co-
leg io ele Abogados respectivo.
Art':' 35?- Se prohibe a los aboga-
dos designados por Jos jueces defen-
sores o peritos, concertar honorarios
directamente con los interesados.
Art':' 36':'- Celebrado un contrato de
honorarios, el cliente podr prescin-
dir de los servicios del abogado :
a) Por mutuo acuerdo;
b ) A bonando el ntegro de sus honu-
ranos; y
e) En caso de negligencia compro-
bada.
Art'! 37?- En caso de falta de pa-
go de honorarios. el abogado t iene
accin contra la otra parte si esta hu-
biera sido condenada en favor ele su
patrocinado.
T ITULO III
DE LAS I NFRACCIONES
DISCIPL INARIAS Y DE LAS
SANCIONES
CAPI TULO I
DE LAS I NFRACCIONES
A rt? 38?- Los abogados cometen in-
f racci~len el ejercicio profesional
y sern sancionados disciplinariamen- mente a los abogados, sin perjuicio ele
te por los jueces en los siguientes ca- la responsabilidad civil y penal a que
sos: hubiere lugar.
a) Cuando abogan maliciosamente Art'! 41'!- Las sanciones d isciplina-
contra disposicin literal ele la ley rias sern :
o sustentan su defensa a sabiendas a) Apercibimiento;
en hechos falsos; b) Multa ele S/. 200.00 a S/. 2,000.00 ;
b) Si se coluden con la parte contra- y
ria, si sirven con sus consejos o a- e) Suspensin del ejercicio profesio-
sistencia a litigantes que tienen in- nal ; h asta por seis meses.
tereses opuestos o perjudiquen ele A rt'! 42'!- Contra la resolucin ju-
cualquier otra manera los intereses dicial que impone una medida disci
ele sus patrocinados; plinaria procede el recurso ele apela-
e) Si violan el secreto profesional; cin, la que ser concedida en ambos
d) Si aceptan honorarios directamen- efectos. Contra la suspensin proce-
te de los interesados, en los casos de el recurso ele nulidad.
en que intervienen por nominacin A r t'! 43'!- Las sanciones que suf ran
del juez ; los abogados, se anotarn en un Libro
e) S i prestan su concurso a sus clien- especial que llevar cada Colegio de
tes o a terceros para realizar actos Abogados y la inscripcin se realizar
contrarios a la ley; en el del lugar en que se haya come-
f) Cuando maliciosamente y por ac- tido los actos sancionados.
to propio originan la nulidad de
lo actuado en un proceso judicial o TITULO IV
lo di latan o prolongan indebidamen-
te; DE LOS ORGANISMOS
g) Cuando se niegan sin justa causa PROFESIONALES
a realizar actos de patrocinio gr:.t-
tu ito a quienes gozan de este bene- CAPITULO I
ficio en los casos que seala la ley;
h) Cuand;) en los escritos e informes DE LOS COLEGIOS
empleen trminos o (ensivos e in- DE ABOGADOS
convenientes; y
i) Falta en general a los deberes pro .. A rt'! 44'!- Los Colegios ele A boga-
fesionales sealados por esta ley ; dos son personas jurdicas ele derecho
. Art? 39?- Las infracciones del C- pblico interno .
digo de Etica Profesional sern san- Los Colegios ele Abogados tienen
cionados por el respectivo Colegio de como f ines defender los derechos de
Abogados. la profesin de abogado, velar por sn
prestigio y porque el ejercicio de la
Ci\PITULO II misma se realice de conformidad con
las disposiciones ele la ley y las normas
DE L AS SANCIONES del Cdigo ele Etica Profesional, pro-
piciar el cumplimiento ele la Consti-
Art'! 40'!- En los casos del Art. 38'? tucin y las leyes, contribur a la bue-
los j ueces sancionarn di sciplinaria- na administracin de la justicia, al per-

-65
feccionamiento del derecho, as como
a la prctica de los deberes de solida-
ridad entre sus miembros.
A rt~ 45~- Habr Colegio de Abo-
gados en los lugares sede de Corte Su-
perior siem pre , que los abogados que
residan en ellas y ej erzan la profesin
sean m s de diez.
A rt~ 46~- Para ejercer la abogaca
se requiere esta r inscrito y ser miem-
bro activo del Colegio de Abogados
de la jurisdiccin correspondiente, y
si no hubiere del Colegio de la jur is-
diccin ms prxima.
Art~ 47~- L a inscripcin en el Co-
legio de Abogados se acredi tar m~
diante un carnet suscrito por el Deca-
no y el Secretario.
A~t 48<:>- Los Colegios de Aboga-
dos envia r n el 18 de marzo de cada
ao a la Corte Suprema y a las Cortes
Superiores de la Repblica la nmina
de sus miembros activos.
Art~ 49~- Los abogados que se tras-
laden a un lugar que se halle fuera de
la jurisdiccin del Colegio en que estu-
vieran inscritos, podrn ejercer la pro-
fesin con la sola presentacin de su
carnet y la constancia de f ig urar en la
nmin<). a que se ref iere el artculo an-
terior u otra adicional en su caso.
Art~ 50~- L a Junta Directiva de
los Colegios ele Abogados deber cons-
t itui rse por el De,cano que la presidir,
dos diputados, un tesorero y el secre-
ta rio. Los estatutos de cada Colegio
pod rn integrar d icha Junta con otro<;
miembros ele acuerdo con el nmero
ele asociados.
Art~ 51~- E n los lugares que no
sean sede de un Colegio de Abogados
y ejerzan la profesin ms de 10 abo-
gados, podrn constituirse asociacio-
nes de abogados dependientes del res-
pectivo Colegio cuya J unta Directiva
- 66 -
podr delegar en ellas las func iones
que no le sean privativas.
Art~ 52~- Son atri buciones de los
Colegios de A bogados :
a) Conocer todo lo relati vo a la ins-
cripcin de sus miembros;
b ) D efender la libertad y los dem~:
derechos del abogado en el ej erci-
cio de la profesin;
e) V igi lar el ejercicio ele la profesin
y dicta r y hacer complir el Cd igo
ele Etica P rofesiona l ;
d ) C rear y mantener sistemas de P re-
visin Socia l en favor de sus miem-
bros;
e) Dictar y hacer cumplir las normas
relativas a la fi j acin de honora-
rios profesionales mnimos;
f) Fomentar el Estudio del Derecho
,. dems ciencias afi nes con el ob-
jeto ele lograr el perfeccionamien-
to ele la legislacin y ele la j uris-
pruclencia de los tribuna les;
g) A bsolver consultas y emitir los in-
formes que se le soliciten sobre ma-
terias de legislacin y j urispruden-
cta;
h ) Asesorar a los organismos del Es-
tado en cuestiones jurdicas;
i) E jercer la j urisd iccin arbitral en
los asut.ltos q ue se les encomien-
de ;
j ) Recibir exmenes de notarios, se-
cretari os ele juzgado y procurado-
res;
k ) Enviar a los organismos del Esta-
do, a ttulo de in fo rmacin las ob-
servaciones que consideren proce-
dentes para lograr el mejoramien-
to de la legislacin y de los proyec-
tos ele ley.
1) Incorporar a los estudiantes de
derecho al ejercicio de la profesin
y a la vida de la O rden mediante
la Academia de P rctica Forense;
11 ) Las dems que le seala la ley.
 Art'? 53<?- Los Colegios de Aboga-
dos. aprobarn y modificarn '>US pro-
pios Esta tu tos en sesin de Junta Ge-
neral convocada con ese objeto.
Hay accin judicial que podr ser
promovida por cualquier miembro del
Colegio contra las disposiciones esta-
tutarias contrarias a la ley.
/Ir/'! 54~- Con stituyen rentas de
los Coleg ios de A bogados:
a) Los derechos de incorporacin que
abonen sus miembros y las cuotas
que estos sufraguen;
b) Los derechos que se abonen por
exmenes y certificaciones;
t:) El 50% de los honorari os por con-
sultas y a rbitra jes cor respondiendo
el otro 50% a los abogados que
hubieran rea lizado la labor respec-
tiva ;
d) Las que provenga n de sus bienes y
la s que adquieran por cualquier t
tu lo;
e) Las dems que les otorga la ley.
- 67 -
CAPITULO II
DE LA FEDERACION DE LOS
C OLEGIOS DE ABOGADOS
Art'? 55<?- La Federacin de Cole-
g ios de A bogados tiene como fines:
a) Tratar de los problemas que ata-
len en comn a todos Jos Colegios
de Abogados de la Repblica;
b ) Realizar certmenes nacionales con
la participacin de dichos Colegios
de A bogados; y
e) E jercitar la representacin de los
Colegios de A bogados del Per en
certm enes internacionales, sin per-
juicio de la que corresponda a ca-
da Colegio en particular.
Art.~ 56?- La Federacin de Cole-
g ios de r\bogaclos se 1egir por sus
propios estatutos.
Art? 57?- En la eleccin de los
mi embros de los organismos directi--
vos ele la l~ ederaci n de Coleg ios de
. \bogados cada Colegio tendr voto
como ins titucin y en proporcin al
nmero de sus miembros.
Lima, Abril de 1966.
 L [ Y. OE B A S E S OE
EJECUCION PENAL
La primera parte de esta Expo-
sicin de Motivos se public en
el nmero anterior (Oct. - Dic.
1965, N? 1)

Captulo IV cuado frente a la negativa de tra-

bajar.
DEL TRABAJO
El trabajo del recluso, en cuanto
energa humana al servicio de la
El trabajo es un derecho natural produccin, no difiere del trabajo
del hombre del que no puede privar. libre. Por consiguiente, se impone
le la pena. Por eso, se ha prestado que las normas jurdicas que regu-
particular atencin al trabajo como lan y amparan el trabajo libre, se
elemento constitutivo del tratamien- extiendan al trabajo . del recluso, en
to, o sea que el trabajo no es pena cuanto sean compatibles con su ca.
ni parte integrante de la pena pri- lidad de persona privada de la liber-
vativa de la libertad, sino instru- tad; exigencias de higiene y segu.ci-
mento preciado de reeducacin ~so dad (aseo, iluminacin, aireacin);
cial del penado. prescripciones preventivas (evacua--
cin de gases, proteccin contra es-
En todo el captulo se ha pro- quirlas); tcnicas, horarios, etc.;
curado traducir ese carcter, desde obligatoriedad de la remuneracin;
el art. 34? que lo define como me- y orientacin acorde con el desarro-
dio de tratamiento y descarta toda llo econmico del pais.
posible reminiscencia de castigo,
hasta las normas referentes a la in- En cuanto al problema de su or-
demnizacin por accidentes y en- ganizacin, el trabajo debe ejecutar-
fermedades profesionales. se bajo la direccin y supervisin
exclusiva de la autoridad penitencia-
A la obligatoriedad del trabajo, ria. Es ste el nico sistema que
consecuencia de la nota constituti- permitir una organizacin eficaz
va del tratamiento que integra se para su desarrollo noral, a cu
vincula el deber de la administra- bierto de contradicciones que difi-
cin de proporcionarlo y de remu- cultan el cumplimiento de fines edu.
nerarlo. Se descarta la coaccin co cativos y la formacin profesional
mo medio para concretarla, recu- de los reclusos.
rrindose a las .sanciones discipli-
narias, por considerarse que stas La ltima cuestin considerada en
constituyen el resorte jurdico ade- este captulo, se refiere a la indem-

- 68-
nizacin de los accidentes de tra- falta de educacin tiene en las cur
bajo y enfermedades profesionales. vas delictivas. La gran mayor~ df
los delincuentes juzgados por nues-
Si se tiene presente que la fina- tros Tribunales corresponden a
lidad recuperadora y reintegradora hombres de escasa o de ninguna
del individuo, preside el ordena- instruccin. Como uno de los fines
miento legal proyectado, la lgica principales de la pena es la refor-
y la m s elemental razn asistencial ma del delincuente, conceptuamos
exigen que las indemnizaciones por que esa reforma debe iniciarse por
accidentes de trabajo y enfermeda- la reeducacin o la educacin del
des profesionales, deben compensar condenado. En sujeto;:; en quienes
adecuadamente al eventual dficit de el ambiente familiar y social, no ha
la capacidad de trabajo del conde- cumplido funcin formativa, corres-
nado, provocada por el accidente o ponde a la escuela penitenciaria rea-.
enfermedad, con miras a acrecentar !izarla en la mejor forma que fue-
sus reservas econmicas, en la al- re posible, procurando el desarro
ternativa de su reintegro a la socie- llo pleno de la personalidad del edu-
dad. cando, preparndolo para la vida de
r elacin , es decir, para una sana
Finalmente, el Proyecto contiene convivencia social, ya que al deli-
implcitamente una exigencia bsica quir demostr inmadurez en la vi-
para la administracin penitencia da de relacin.
ria: la disponibilidad de los me-
dios adecuados para que el traba- Estimamos que a los procesos de
jo de los reclusos sea una realidad alfabetizacin y de educacin tcni-
Cuando se trata de readaptar hom- ca, se les debe dar preferente aten-
bres, los medios que la readaptacin cin. Ponemos especial nfasis en
exige son muy diversos que cuando la formacin cultural del recluso,
se trataba, en poca que debemos porque estimamos que la realizacin
superar, slo de castigar hombres. de los propooitos readaptativos
Llevar adelante un rgimen peniten- (trabajo, redencin de penas, dis
ciario eficaz demanda mucho dine- ciplina, vida espiritual) dependen
ro, pero ese dinero no es nada fren- casi exclusivamente de la cultura
te al propsito de hacer de delin- bsica que posea el penado, la que
cuentes u hombres ineptos para la le permitir valorar determinados
vida social, ciudadanos tiles para principios y utilizar los conocimien-
la colectividad. tos en la capacitacin de un arte u
oficio.
Como el pas presenta realidades
Captulo V completamente distintas en sus di-
DE LA EDUCACION
ferentes latitudes, el proyecto consi-
dera que los procesos de alfabetiza-
cin y educacin primaria, se adap-
El Proyecto estima que la accin ten en lo posible a los programas
reeducadora integra nuestro siste- oficiales vigentes, que los ciclos de
ma penitenciario. La Criminologa estudios no tengan la rigids que
actual ha puesto de manifiesto la corresponde a la enseanza comn
influencia que el analfabetismo y la y que los mtodos y programas a

-69-
utilizarse, estn de acuerdo con las Captulo VI
finalidades de la presente ley.
DE LA DISCIPLINA
Conviene relievar que la confec-
cin de los programas, correr a
cargo de una comisin de pedago- En toda agrupacin humana es
gos y debern ser aprobados por la necesario el orden y la disciplina.
Direccin General de Establecimien Con mucha mayor razn lo ser en
tos Penales. El personal docente de los establecimientos penitenciarios,
las escuelas e instructores de los ta- donde estn recludos los elemen-
lleres, tendrn que aprobar en ~1 tos ms peligrosos de la sociedad.
Centro de Capacitacin Penitencia- Las disposiciones del Proyecto se
ria los cursos que el Reglamento encaminan a que no se conciba es-
exija. ta importante funcin slo como el
ejercicio de simple autoridad. La
Debemos destacar, que el Proyec- disciplina penitenciaria es algo ms
to no slo se contrae a la simple que la disciplina que comunmen-
instruccin escolar del recluso, si- te se observa en las instituciones
no que concede especial importan- de la vida libre, ya que tiene por
cia al aprendizaje terico y prcti- objeto permitir el cumplimiento
co de oficios. Para el efecto dispone de las finalidades asignadas a la pe-
que en los talleres penitenciarios na, al mantenimiento firme del or-
funcionen escuelas de formacin den, la seguridad de los recludos
profesional. Los estudios realizados y el desarrollo de la vida normal
en las escuelas, dan lugar a la ob- de los establecimientos.
tencin de certificados y ttulos en
los que no aparecer indicacin ex- Con el objeto de desterrar viejos
presiva del establecimiento peniten- procedimientos, se establece en
ciario y circunstancia.s en que se ob- el Proyecto, que las funciones in-
tuvieron. herentes a la disciplina, constitu-
yen atribucin exclusiva del per-
Para alcanzar una completa rea- sonal penitenciario y que ningn
daptacin del recluso, se reconoce recluso podr ejercer funcin dis-
que la educacin moral y religiosa ciplinaria alguna. Se seala el pro-
es medio indispensable para lograr cedimiento a seguir, en los casos
xito en el tratamiento reeducativo. de grave indisciplina, indicndose
No se discute el principal papel que las sanciones pertinentes. El prin-
desempean estos principios espiri- cipio de legalidad rigurosamente
tuales en el desarrollo individual. aplicado en materia disciplinaria,
constituye una garanta bsica d'~
Finalmente, en este captulo se los derechos del recluso. El regla-
autoriza a los directores de estable- mento correspondiente, indicar a
cimientos a organizar actividades qu falta corresponden los castigo1c:;
culturales y recreativas que acre- a que se refiere el art. 669
cienten los conocimientos y senti-
mientos de solidaridad y conviven- El funcionamiento de los Tribu
cia social, procurando desterrar to- nales de Conducta, con el fin de que
do aquello que signifique exaltacin estos impongan las medidas disci-
de un individualismo pernicioso. plinarias y otorguen las recompen-
-70-
 sas a los reclusos que demuestre que fueron segregados en virtud de
laboriosidad, propsito de enmien- la pena o medida de seguridad im-
da, etc., est llamado a constitur un puesta.
organismo rector dentro del siste-
ma penaL La composicin de es- Por estas razones, el Primer Con-
tos Tribunales, que estarn integra- greso de las Naciones Unidas so-
dos por el Director o Sub-Director bre prevencin del delito y trata-
del Establecimiento, Capelln, un miento del delincuente, consider
Maestro y el Mdico del Penal, cons. que "la administracin penitencia-
tituye una garanta para el rgimen ria deber dedicar atencin parti-
penitenciario y tambin para el pe- cular a la seleccin del personal y
nado. Las resoluciones que adopten, retener nicamente a los candida-
debidamente motivadas, darn una tos que renan las condiciones ne-
idea precisa del rgimen interior. cesarias de probidad, sentido huma-
nitario, competencia y aptitud fsi-
Con sumo cuidado, se prev la ca" y que "debern existir disposi-
utilizacin de medios compulsivos, ciones que eliminen la influencia
de los que slo se podr hacer uso, poltica en los nombramientos pa-
despus de haberse agotado las me- ra puestos en la administracin pe-
didas de prudencia necesarias para nitenciaria" (Resolucin B. c. IV, 3;
someter a los reclusos en actitud de X. 1, Ginebra, Setiembre 1955.
rebelda
El Proyecto recoge las recomen-
daciones referidas y declara que la
funcin penitenciaria constituye ca-
rrera pblica con los derechos a los
Captulo VII goces que fija la ley, y que es re-
DEL PERSONAL PENITENCIARIO quisito indispensable para extender
nombramiento al personal, haberse
preparado en el Centro de Capaci-
En este captulo se incluyen nor- tacin Penitenciaria.
mas que establecen la especializa-
cin, seleccin, estructuracin or-
gnica y formacin del personal pe-
nitenciario.
Captulo VIII
No podra ~Ser de otra manera si
se tiene en cuenta el carcter jurdi- DEL SERVICIO SOCIAL
co-social de la delicada funcin que CRIMINOLOGICO
debe cumplir y los valores cuya rea-
lizacin concreta se le confa. De
lo que se trata es de lograr una pre- La tcnica moderna del Servicio
paracin tcnica en el personal pe- Social debe ser aprvechada en la ta-
nitenciario, que haga factible la efi- rea de la rehabilitacin del recluso.
ciencia de la funcin encomendada, Graves y numerosos problemas se
para asegurar a los reclusos un tra- derivan del estado de detencin; el
tamiento dirigido a su readaptacin, medio ms adecuado para resolver-
con el fin de garantizar su ms pron. los es mediante el Servicio Social. .
ta reintegracin al medio social del Mantener la vinculacin entre el
-71
 recluso y su familia es la gran ta- rado, los mviles que lo llevaron a
rea que debe realizar. Si el conde- delinquir, etc. Para conceder los be
nado, por el aislamiento que crea la neficios de la libertad - bien sea
prisin, se desvincula de los suyos, mediante la condena condicional o
existen pocas posibilidades de lo- los permisos de salida que autoriza
grarse su cabal readaptacin. Las esta ley- ser indispensable con-
autoridades administrativas no pue - tar con la colaboracin del traba-
den encargarse de esta labor de vin- jador social. Tambin los jueces
culacin entre los reclusos y sus fa- instructores para otorgar la libertad
miliares. Solamente puede ser lleva- provisional y los Tribunales, tanto
da a cabo por el trabajador social. para autorizar la vigilada en las au-
diencias extraordinarias, como en
El Servicio Social no va a interfe. los caso de declaracin de especial
rir en los reglamentos penitencia- peligrosidad, necesitarn los datos
rios sino ayudar a su cumplimiento; que suministra el Servicio Social.
no ser mero receptor de quejas si-
no trasmitir aquello que constitu- La labor . de este Servicio se vuel-
ya deficiencia para que sea subsana- ve imprescindible para mantener la
do y, a su vez, convencer al dete- vinculacin con la familia que per-
nido de la necesidad de las medi- mitir, ms tarde, una efectiva re-
das dictadas por la administracin. habilitacin, cuando el recluso por
razn del cumplimiento de la sen-
El mantenimiento de las relacio- tencia, es trasladado a otra ciudad
nes del recluso con sus familiares y por esa causa se le priva de las
es de primersima necesidad, reque- visitas de sus parientes.
rida para elevar su personalidad mo.
ral y material y asegurar el buen ServicioSe establece que es misin del
Social Criminolgico cola-
comportamiento; en realidad es un borar con la administracin carca-
modo de cooperar con la discipli- laria en la clasificacin y tratamien-
na. Los complejos derivados de la to de los reclusos, empleando la tc-
personalidad del recluso, del delito nica consistente en la entrevista, la
del cual se siente responsable y del encuesta, el diagnstico y el trata-
estado de detencin, obstaculizan miento social. No es exagerado afir-
esta labor reeducadora. Solamente mar que sin servicio Social se tor-
el trabajador social sirviendo a la na muy difcil realizar el tratamien-
vez de intermediario y de instrumen. to penitenciario y casi ilusorio lo-
to, puede vencerlos y lograr xito grar la readaptacin del recluso.
en esta tarea.
Se sealan dos finalidades espe-
La personalidad del delincuente cficas: la colaboracin con el trata-
slo puede conocerse a travs de miento, mientras dure la detencin;
los informes del Servicio Social. No y la ayuda en la readaptacin cuan-
es posible la exacta clasificacin y do el recluso sale en libertad. En
el adecuado tratamiento penitencia- ambos casos la labor del Servicio
rio de los reclusos si se desconocen es inapreciable.
los rasgos principales de su carc.
ter, el medio ambiente en que ha vi- Los datos que rena el trabaja-
1 vido, el hogar del cual ha sido sepa- dor social se anotarn en el cuader-

-72-

no de cada recluso: bada I. impor- considera .que . est~s . medidas, .pro-
tancia de este elemento de trabajo, fundamente humanas, constituirn
se autoriza que puede ser utilizado valiooo elemento en el proceso de
por la autoridad judicial, si lo soli- readaptacin del delincuente, pues-
citare. Para otorgar libertad provi- to que ellas solamente se concede-
sional durante el perodo de instruc. rn cuando su otorgamiento no pon.
cin, dictar sentencia con ejecucin ga en peligro la ejecucin de la p~
suspendida o conceder liberacin na.
condicional, los datos que aporte el
Servicio Social son valiosos y su
empleo por Jueces y Tribunales re-
dundar en provecho de una ms
aGer~ada decisin judicial. Dems
DE LAS DISPOSICIONES
est decir que tales datos recogidos
FINALES
por el trabajador . social son reser-
vados, su uso es privado y por nin-
gn motivo podr ser dados a la Las Disposiciones Finales facultan
publicidad. a la autoridad a dictar los Regla-
mentos que completarn el ordena-
La accin del Servicio Social no miento establecido en esta Ley de
se limita a la vigilancia del procesa- Bases. Dentro del proceso de readap.
do en libertad, sino principalmente
tacin del recluso, el Reglamento
a proporcionarle elementos que le
permitan trabajar honestamente, ha- tiene enorme significacin, pues con-
ciendo desaparecer todos aquellos tendr las normas a que debe suje-
factores que anteriormente lo lle- tarse en el establecimiento que se
varon al campo delictivo, procuran- encuentra recludo. Dada la diversa
do que en esta nueva etapa de su vi- configuracin de nuestro territorio
da, goce de un hogar y de trabajo y la variedad etnolgica de nuestra.
con remuneracin que sea suficien- poblacin, as como los contrastes
te para sostenerlo. que presenta, es indispensable que
la reglamentacin que se expida, ob-
La Comisin ha considerado que servando los lineamientos genera-
el recluso como persona humana loo de la Ley de Bases, presente di-
puede gozar de todo aquello que ferencias que respondan a las no-
no atente contra la finalidad perse- tas propias de cada regin y de ca-
guida con el tratamiento peniten- da grupo humano.
ciario. Tal situacin -se presenta
cuando el recluso o alguno de sus
familiares prximos enfermare gra- La Comisin deja constancia que
vemente, sufriere accidente de an- su orientacin principal ha sido to-
loga seriedad o se produjere la mada de los estudios practicados
muerte. El Proyecto encarga al Ser- por las Naciones Unidas, comple-
vicio Social el avi-so a los familiares tndola con la legislacin peniten-
para facilitarles la visita que se au- ciaria de los pases ms avanzados
toriza en estos casos extremos. Se
entiende que la enfermedad, an sin en e-sta materia. En algunos casos
presentar peligro prximo de muer- se ha apartado de ellos cuando la
te, debe revestir seriedad a juicio realidad nacional lo ha determina-
del mdico tratante. La Comisin do, pues ha considerado que el cri-
- 73 -
terio de aplicabilidad de la ley es el que debe primar.

Lima, 11 de Agosto de 1965.

DOMINGO GARCIA RADA

Presidente de la Comisin
Delegado de la Corte Suprema
de la Repblica

LUIS A. BRAMONT ARIAS JUAN ARCE MURUA

Delegado de la Facultad de Derecho Delegado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de la Pontificia Universidad catlica
de San Marcos del Per

EDUARDO MIMBELA
DE LOS SANTOS
Delegado del Ministerio de
Justicia y CUlto

-74 -
REPORTAJE
EL DECANO DEL COLEGIO
DE ABOGADOS OPINA
A ro:: de la. eleccin del Doctor M a-
rio A l::amora Valdz, como Decano del
Colegio de Abogados de Lima, THE-
MJS consider oportuno entrevistar-
se cmi tan distinglll:do maestro univer-
stario, para bri ndar a nuestros lecto-
rf's la oportunidad de conocer el pro-
grama qu.e se propone desarrollar la
o.ctual Junta Directi-ua del Colf'gio. Las
preguntas que hicimos al Dr. Al:::amt-
ra V aldf:: y los respuestas que enton-
ces di, son las q1ie trasrribim os a COII-
tinua11 .
1.- ; Cul rs su programa de accin
CINIIO actual Decano del Colegio
df' Abogados de L11a?
En el Colegio de Abogados, la actual
Junta Directiva se propone entre otra,;
realizaciones -promover la cultura
jurd ica mediante foru ms, conferen-
cias, mesas redondas (como ya lo es-
tamos haciendo) ; intensificar la vida
institucional del Colegio- para que no
se limite a la actividad de la Junta Di-
rectiva -a cuyo efecto estamos for-
mando "captulos" o "grupos" por es-
pecializaciones (abogados especialis-
tas en derecho civil, penalistas, labora-
listas, tributaristas) o por sectores ck
trabajo (abogados dedicados a la de-
-75-
fensa, al servicio de la empresa priva-
da, del Estado, de las Municipalida-
de.s, etc.) ; y sobre todo, la ampliacin
del mbito profesional de la abogad<'.,
la misma q~te no d~be limitarse a la
noble funcin ele la defensa, sino que
debe extender a la promocin integral
del orden jurdico. En este ltimo sen-
tido, hemos proclamado y buscamos
que el abogado sea el promotor de la
planificacin social y econmica en
cuanto sta exige un previo orden ju-
rdico, que tiene que ser obra de ju-
ristas.
Hemos propiciado la creacin de la
Federacin Latinoamericana de Aboga-
dos , para lograr no slo la unificacin
del derecho de estos pases, sino para
alcanzar por ese medio en forma ms
fcil, la necesaria integracin de nues-
tros pueblos.
2.- ; Qu posibles innovaciones se po-
dran hacer en la actual legislacin
peruana para lograr ttna m ayor ce-
leridad en los procesos judiciales 31
adm.inistra.tivos?
Sobre la "celeridad" procesal reali-
zaremos un frum en los ltimos da~
de este mes. He repetido muchas ve-
ces la frase de Couture: "En el proce-
so el tiempo no es oro, sino algo ms
que oro: justicia". E n la actual ley or-
gamca del Poder Judicial N~ 146.05,
introduje muchas normas que tienden
a buscar la celeridad; desde el Colegio
propiciar -y en esto, como en todo,
me secunda la Junta Directiva- me-
dios legales para alcanzar esa celeri-
dad.
3.- E:t;iste alguna posibilidad de una
mayor vinculacin entre los ole- e de los estudios universitarios, el can-
gios de Abogados y las Facultades
de Derecho en la RepbHca?.
Si existe. Debemos coordinar la
"Academia ele Prctica" que funciona
en el Colegio de Abogados con la ense-
anza prctica que imparten las uni-
versidades.
No se justifica la existencia de "c-
tedras de prctica" independientes de
las asignaturas tericas, porque la prc-
tica es un mtodo. En este campo, los
Colegios de Abogados deben vincular a
los Estudiantes con la profesin, mos-
trarles la parte "viva" de sta, fami-
liarizarlos con las actividades de la Or-
den, inculcarles los principios de Eti -
ca Profesional. Toca a las Universida-
des la capacitacin terica del alumno
y la enseanza (dentro de las mate-
rias tericas o en coordinacin con s-
tas) de los procedimientos prcticos.
76-
La falta de coordinacin llevara a l
absurdo de sostener que las Academias
de Prctica de los Colegios de Aboga-
dos, carecen de todo sentido, puesto
que en las Universidades existen ya
"cursos de prctica" constituyendo a-
quellas ( las Academias) una duplic.-'l-
ciu intil. E l ejemplo de los pase-;
ms adelautados es diferente. Despus
didato al ejercicio de la abogaca debe
efectuar un "stage" en un Colegio de
Abogados, requisito indis pensable para
recibir el ttulo.
4.- Cul es el papel del Abogado en
los pases en vas de desarrollo,
com o el nuestro'!
En los pa ses "en vas de desarro-
llo", el papel del abogado es de suma
importancia. Toda planificacin econ-
mica y social exige como previo un es-
quema ( un orden) jurdico. Yo no
creo -porque no soy marx ista- qm:
la economa determina las formas ju-
r dicas; estas ltimas deben ser previas
a cualquier planifi cacin econmica.
Toda la transformacin de nuestra le -
gislacin debe se r obra de los juristas.
para que el pas salga ele su subdesa-
rrollo.
 Proteccin Jurisdiccional de los
Derechos Humanos en Amrica Latina
P or: Jos Luis Glvez S.
E l tema de los De rechos Huma nos
ha sido con sta nte preocupacin ele los
diversos organism os jurdicos de la
OEA., el punto ha sido estudiado eles-
de 1945, en que la Con fe rencia Inter-
a mericana sobre la Guerra y 1~ Paz, en
su resolucin IX encarg al Consejo
Directivo de la U nin Panamericana,
preparar un Pacto Constitutivo para
mejora r el sistema I nteramericano, a-
nexo al cual deba incluirse una decla-
racin de Deberes y Derechos del
H ombre.
La I X Con fe rencia A mericana que
se realiz en Bogot, en 1948, median-
te un Pacto Constitutivo, crea la Orga-
n izacin de Estados A mericanos, y
dando cumpli miento a la segunda par-
te de la Resolucin IX de la Conferen-
cia sobre la Guerra y la Paz, aprob
u na declaracin Americana de los D e-
rechos del Hombre y adems una re-
comendacin en el sentido de crear un;1
Corte Interamericana para proteger-
los, encargando al Com it J urdico ia
redaccin de un proyecto que sera
puesto en con ocimiento de la X Con fe-
r encia Americana. E l Comit, decidi
que el trabajo encomendado era pn:-
maturo puesto que no existan dere-
chos sustanti vos sobre el particular, y
someti este dictamen al Consejo In-
teramericano ele Jur isconsultos que se
reuni en Ro en 1950. E l Consejo
aprob el dictamen del Comit y en su
resolucin X resolvi remitirlo a la Se-
- 77-
creta ra General del Consejo de la Or-
ganizacin de los Estados America nos.
E l Consej o de la Organizacin inclu-
y en la agenda de la X Conferencia
en el tema "Derechos Humanos", me-
didas tendientes a protegerlos, sin me-
noscabo de la Soberana Nacional y
del principio ele no Intervencin. En
base a este tema se lleg a la resolu-
cin XXI X que recomienda al Conse-
jo de la Organizacin, continuar con
el estud io sobre el par ticular, para que
la X I Conferencia se pronuncie sobre
el asunto de la creacin de una Corte.
E l Consej o encomend el estudio a su
Comisin de Asuntos Jurdicos.
Con estos antecedentes, llegamos a la
Q uinta R eunin de Consulta de Can-
cilleres de A nirica, en Santiago de
Chile, en 1959, en la cua l se a prob la
creacin de una Comisin de D erechos
Humanos, encargada de v igilar el res-
peto de los derechos declarados en Bo-
got. Tambin se aprobaron declara-
ciones en el sentido de que los Gobier-
nos de Am rica deberan ser el res u l-
tado de elecciones libres; que la perpe-
tuacin en el poder es incompatible
con el ejercicio efectivo de la demo-
cracia representativa ; que ig ualmente,
la libertad de prensa en todas sus ma-
nifestaciones es esencial pa ra la exis-
tencia ele la misma etc.
Este ltimo es de suma importancia,
por cuanto. la Carta de Bogot, en -;u
A rt. 5<.>, inciso "d" declara que:
 "La solidaridad e los Estados A-
mericanos y los altos fittes que con ellu.
.se persigue requiere la organizaci6n
poltica de los mt"smos) sobre las bass
del ej ercicio efectivo de la 'democracia
representativa)).
Pues bien, en Santiago, se sea lan
los rasgos caractersticos de lo que St~
debe entender por "democracia repre-
sentativa", la cual, de acuerdo con lo
dispuesto en la Carta, es base funda-
mental de la comunida d americana. De
otro lado, en la Declaracin de los De-
rechos Humanos, se haba consagrado
el derecho a elegir y ser elegidos.
El problema se presenta respecto a
la manera de hacer valer estos dere-
chos. De acuerdo a nuestro ordena-
miento jurdico internacional, corres-
ponde a cada Estado inqividualmentc.
consagrar y .proteger los mismos.
Consagrarlos por cuanto a que la
Declaracin de los Derechos Humanos,
no es un tratado que obligue a los Es-
tados1 es una simple y llana declara-
cin, s in calidad de norma positiva, en
consecuencia, queda librado a cada E s-
tado, el legislar al respecto. I le corres-
ponde la proteccin Juri sdiccional de
los mismos. por cuanto que el A rt. 12
de la Carta de la OEA, dice :
''La Jurisdiccin de los Estados en
los l mites de su territorio, se ejerce
sobre todos los habitantes''
L a Conferencia de Santiago, puso
especial esmero en reiterar el respeto
a la soberana estatal y al principio de
no Intervencin, por cuanto en el Art.
XVU se dice :
"Toda persona tiene el derecho dt
recttrri r ante los tri bunales para hacer
valer sus derechos y disponer de un
-78-
procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra los
actos de la autoridad q1te violen algu-
nos de sus cfie rechotS fundatment(l)les
eonsagra.dos e onstitucionalmenten
Se refiere evidentemente a los Tri-
bunales nacionales, por cuanto no exis-
ten los Internacionoles, y a los dere-
chos . reconocidos por la legislaci:1
nacional "consagrados constituciona l-
n1cnte".
La Conferencia de Santiago, {u e de
esta manera, la mxima consagraci"l
ele la soberana nacional y de la J uris-
diccin interna.
Consecuentemente a estos puntos de
vista, la Comisin de Derechos Huma-
nos creada en 1959, que es una copia
de la E uropea, carece de Jurisdiccin,
no es un Tribuna l Jurisdiccional ni
mucho menos. La nica atribucin que
posee es la de investigar los actos vio-
latorios que se ponen en su conoci-
miento, y las conclusiones a las que a-
rriben. tienen el carcter de mero in-
f a rme e ilustracin, que se pone en co-
nocimiento de los interesados, de la
Secretara de la Organizacin y del
Tribunal de Arbitra je o de Concilia-
cin , en su caso.
De lo expuesto se deduce, que la le-
gis lacin y proteccin de los Derechos
Hu manos est librada el rgimen in-
terno ele cada Estado miembro; que se
han consagrado los conceptos de So-
berana Nacional y de Jurisdiccin In -
terna. De otro lado, el concepto de no
intervencin ha hecho imposible pen-
sar en la factibilidad ele un conjunt'.l
orgnico de sanciones y de un Organis-
mo capaz de aplicarlas . As mismo, de-
bemos deducir que la vigencia de estos
derechos es condicin sne qua non pa-
ra que un estado permanezca dentro
de la Organizacin, por cuanto, como
 hemos visto, la vigencia de los mismos,
es condicin indispensable para la esta-
bilidad del sistema; consecuentemen-
te, si el imperio de los Derechos Hu-
manos es tipificante del interameric::t-
nismo, quien los viole, se coloca auto-
mticamente fuera de l.
Pero la no existencia ele medios coer-
citivos por una parte, y ele un organis-
mo capaz de decidir indubitablemente
y con aut<:>ridad jurisdiccional sobre
las violaciones de los mismos, de otra;
hace ilusoria la efectividad de cual-
quier declaracin lrica sobre los mis-
mos, por cuanto un derecho sin protec-
cin no es derecho.
Es pus imprescindible encontrar un
medio efe<:tivo de proteccin y este no
puede ser otro que un Tribunal Ju-
risdiccional, competente para juzgar
los casos de violacin de estos dere-
chos, dictar sentencia y ordenar san-
sanciones; lo cual supone. la existen-
cia de otro Organismo capaz de ha-
cerlas cumplir.
Pero a nadie escapa que lo pro-
puesto no ser posible mientras no
exista un conjunto de normas sustan-
tivas reconocidas por todos los esta-
dos miembros, que puedan ser apli-
cadas. Esto slo se puede lograr
mediante un Tratado Internacional
que cree esta Legislacin Positiva,
y para que ste se firme es preciso su-
perar el concepto de Soberana Na-
cional.
Recin despus de este Tratado, se
podra pensar en un organismo inter-
nacional jurisdiccional que protega
los derechos sustantivos materia de la
Convencin, y en el Organismo que
haga cumplir sus decisiones, lo cual
supone superar el concepto de no in-
tervencin.
Establecidos los Derechos Humanos
en una convencin internacional, se
-79 -
presenta el problema de si mantienen
su validez aquellos que las Constitu-
ciones y legislaciones nacionales reco-
nocen.
Y la creacin de un Tribunal Inter-
nacional trae como consecuencia el
problema de la interferencia de com-
petencias, por cuanto, la funcin de
proteger los Derechos Humanos sera
compartida por un tribunal nacional y
otro internacional. Sera preciso
pues, determinar la Jurisdiccin y la
Competencia de cada tmo de ellos.
Una Corte Internacional supone,
como vemos, una transformacin ra-
dical en los sistemas Constitucionales
para adaptar la Jurisdiccin interna a
la internacional, lo cual implica el est.t-
dio de las legislaciones nacionales y las
posibilidades de una uni formidacl le-
gislativa, problema ste, que se com-
plica en el caso de los Estados Federa-
les.
Hay otro punto que es presiso enca -
rar decididamente, y es el hecho de qur
el tema ha venido siendo tratado den-
tro del concepto del Interamericanis-
mo. En mi opinin, el problema de-
be ser replanteado en Jos trminos de
la Integracin Latinoamericana, como
parte del proceso y dentro de los mar-
cos de Corte Latinoamericana de J us-
ticia, rgano Juriscliccional de una co-
munidad de naciones, pero este tema
es digno de un estudio ms detenido,
que escapa a los limitadsimos alcances
de este artculo.
En consecuencia, la actual protec-
cin de los Derechos Humanos, a tra-
vs de una Comisin, es absolutamen-
te ineficaz y es preciso snstiturla por
otra a cargo de un Tribunal con capa-
ciclad Jurisdiccional, para lo cual, pro-
ponemos la siguiente metodologa :
l . -Reconocimiento internacional de
tales derechos a travs de un tra-
tado que cree normas sustantivas.
obligatorias para todos los E sta-
dos, y que extraiga en esta for-
ma la consagracif:! de los mi<;-
mos. del mbito interno en el que
se mueven, para llevarlos al in-
ternacional.
'2. -Creacin del organismo encarg;t-
do de garantizar internacional-
mente los derechos reconocidos en
esa Convencin, con facultades
J urisdicci onales y sentencias obli"'
gatorias .
3. -Establecimiento de sanciones .
4 .-creacin ele un organismo ejecu-
ti-vo que haga cumplir las senten-
cias y sanciones de Tribunal.
'i. -Replantear el problema en los
trminos de la Integracin Lat
noamericana, lo . cual supone en-
marcar el tema dentro de la pers-
pectiva de una comunidad de na-
ciones y las ele una Corte Lati-
noamericana de Justicia, u mca
forma ie concebir racionalmente
los puntos anteriores.
6.-Todo lo anterior reposa en el su-
mesto previo de que en el terre-
no del Derecho Poltico, se pr0-
-so-
duzca una renuncia a. parte de la
Soberana Nacional y fundamen-
talmente, a que se supere el con-
cepto de la no intervencin.
BIBLIOGRAFIJ\
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mericanas, 1945 - 54. - Depto.
Jurdico de la Unin Panameri-
cana. Washington D. C. 1956.
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teramericano de Jurisconsultos ..
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ton D. C. 1960, 2 T.
3. - Consejo de Organ izacin ele la
OEA., Comisi.n de Asuntos ju-
rdico-Polticos : Corte I nterame-
ricana para proteger los Dere-
chos del Hombre . -Un~n Pa-
namen cana, \i\lashi.nton D. C.
1960
4 . - Comit Jurdico I nteramerican) :
Estt1dio sobre la Relacin J ur-
dica entre los derechos Humanos
y el E jercicio de la Democraci:< .
Unin Panamericana, Vlashing-
ton D. C. 1960
5 .-Acta F inal de la Quinta Reut~in
de Consulta ele Cancilleres de
Amrica .-Unin Panamericana,
Washinton D . C. 1960
~EVISTA DE LIBROS!
"DERECHO PROCESAL CIVIL" (teora
del Proceso Ordinario) . Mario Alzamora
Valdez. Ediciones Peruanas. Lima, 1966.
291 pp .
A la infatigable pluma del doctor Ma-
rio Alzamora Valdez, d ebemos esta apre-
tada pero no menos valiosa exposicin
de lo que es el Juicio Ordinario. Agota-
dos con exceso los gruesos volmenes de
Julin Guillermo Romero; cla ro pero ele-
mental el comentario de Toribio Alayza,
y sin mayor u tilidad, los ensayos publi-
cados en revis tas, que por limitaciones
de espacio, no han abordado el plantea-
m iento integral del problema, slo que-
daban los volmenes del Dr. Remigio
Pino, que por su considerable extensin
(por no detenernos ms que en su aspec-
to formal) no podan ser gua ti l para
quienes daban los pasos iniciales en el
estudio del proceso por excelencia. As
considerada, esta obra del Dr. Alzamora
Valdez, viene a llenar un vaco largamen-
te sentido por los estudiantes de Den:!-
cho. Igual labor le cupo a su "Introduc-
cin a la Ciencia del Derech o" (1963), en
la que nuestro a utor haca gala de enor-
me acervo filosfico y jurdico, producto
do sus meditadas lecturas.
Alzamora Valdez es, no slo de los que
piensan, sino tambin de los que actan.
Dedicado al cultivo de las ciencias jur-
dicas, no slo se da cuenta de sus mise-
rias, sino tambin de sus grandezas.
Combina en admirable sntesis la rutina
entorpecedora de la actividad forense,
con el estudio intenso y meditado de los
grandes maestros del Derecho; que lo
colocan lejos de los gastados clics, de
la salida oportuna o del desenlace infe-
cundo, pero breve. Seguido siempre de
cerca por un inmenso cortejo de concep-
tos universales, en sus informes acredi-
ta gran capacidad para el anlisis, sin
por ello dejar de jugar en forma un tan-
to deportiva, con las grandes sntesis,
- 81-
en frases que acua con rapidez y pre-
cisin . Vive intensamente el ambiente
del foro (ahora como Decano del Colegio
de Abogados) pero su trnsito es segu-
ro y con gran altura. A la luz de los prin-
cipios gen erales, desciende a la realidad
procesal, en donde acta y pien sa . Fru-
to de ella, es la obra que tratamos, con-
tinuacin de su "Teora General del Pro-
ceso" (1953).
Alzamora Valdez sostiene que el proce-
so no se rige por el azar , sino siguiendo
ciertas normas, que por su constancia,
su obj eto y su campo de accin, pueden
denominarse como cientficas. Divide su
trabajo en tres partes. La primera que
denomin a "Etapa Postulatoria", se ini-
cia con la Demanda, con la cual ponemos
en marcha el proceso; su n aturaleza y
partes; sus requisitos, que taxativamen-
te seala la ley para estos casos; las
excepciones, cuyo fundamento histrico
viene de la tradicin jurdica romana,
sus clases y alcances, las condiciones de
su ejercicio (as, en la excepcin de co-
sa juzgada, la t r iple identidad, que exige
la doctrina, y acepta la jurisprudencia) .
l guamente, la contestacin de la de-
manda (que fija la competencia del Juez,
y coloca a la parte presente en la litis)
y los recursos de esta ltima (en espe-
cial, la reconvencin, entendida como la
prerrogativa del demandante, para a su
vez demandar, por lo que tambin se le
conoce doctrinariamente como la con-
tra-demanda).
La Segunda Parte, "Etapa Probatoria",
est dedicada a analizar en extenso los
momentos del procedimiento probatorio,
las presunciones; la apreciacin de la
prueba por el Juez (segn las reglas .ie
la sana crtica) el juramento decisorio
(al que puede considerrsele, por su in-
eficacia, como un verdadero fsil jur-
dico) la prueba pericial, testimonial, e tc.
que ms que pruebas propiamente di-
ch as, son elem entos para una posibl~
prueba.
 La Tercera y ltima parte del libro, es
denominada "Etapa Decisoria", y trata
sobre las resoluciones judiciales (sus tr~s
clases, y la ms importante de ellas, la
sentencia, en cuanto que sin ella no exis-
te; pero que en el fondo viene a salva-
guardar .los efectos producidos por aque-
lla. De considerar a la cosa juzgada ni-
camente' como uri "efecto de la senten-
cia" caeramos en la paradoja de acep-
tar "Efectos" que garantizan otros "efec-
tos".
Estos son, sin entrar a analizar en
detalle, los lineamientos generales de la
obra que comentamos. Libro breve, pe-
ro denso, avalado por un caudal de in-
gentes confrontaciones histricas, de con-
tinuas referencias al hontanar latino, a
los textos que estn en el origen mismo
de nuestra historia jurdica, a la legisla-
cin comparada, y el auxilio de los gran-
des procesaHstas que se inician con la es-
"DERECHO TRIBUTARIO, TEORIA GE-
NERAL DEL IMPUESTO". Ral Barrios
Obregoso. Urna, 1966.
La bibliografa nacional, en cuanto a
temas de derecho tributario se refiere.
se encuentra limitada a estudios realiza-
dos desde un ngulo d e vista especial-
mente positivo y prctico. El aspecto
conceptual y doctrinario del estudio de
los impuestos, ha sido poco o nada in-
vestigado.
E l libro "Derecho Tributario, Teora
General del Impuesto", del catedrtico
de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Catlica, Doctor Ral Barrios Or-
begoso, con la colaboracin del doctor
Humberto Medrano, viene justamente, a
llenar este vaco.
No es el caso, aqu, de recurrir a la
apocada o lisonjera alabanza, consignan-
do a titulo personal los mritos del estu-
dio. Se trata, en esta resea, de valorar
-82-
cuela de Chiovenda, Calamandrei, Redenti,
Camelutti, y que en nuestra Amrica con-
tinan brillantemente Sents Melendo, Ru-
go Alsina, Eduardo J. Coutur, etc. Por su
calidad intrnseca, esta obra hay que abor-
darla acompaada de la exposicin oral.
No es para aprender conceptos, sino para
fijarlos.No e.s para iniciarse, sino para los
ya iniciados.
Conciente de que el cdigo al ser decan-
tacin de la doctrina, no es fin, sino me-
dio,Mario Alzamora Valdez puede hacer
suyo lo que en cierta oportunidad escribi
Carnelutti: "El estudio del proceso civil
se traduce, pues, aunque no se agote, en
el estudio de las leyes procesales civiles,
y en particular, del Cdigo de: Procedi-
miento Civil, no porque el proceso y el
Cdigo sean lo mismo, sino porque es pre-
ciso conocer el Cdigo para saber cmo
se debe actuar en el Proceso".
D.G. B .
las conveniencias que trae esta relevante
publicacin en nuestro medio.
.Podemos enfocar la utilidad de la obra
desde dos puntos de vista: como texto
universitario donde los estudiantes p-
drn encontrar una til y acertada infor-
macin del concepto general de la espe-
cialidad tributaria; pretende tambin, en
el mismo mbito universitario, contri-
buir a la formacin jurdica del alumno
para una ms equilibrada interpretacin
de las normas tributarias positivas . Y
como gil, sistemtico y exacto libro de
consulta terica para el abogado, para el
legislador, para el estudioso de Derecho.
Este tema, pues, de la teora general
del impuesto ha sido abordado con hon-
dura y conocimiento . En su contenido se
desarrollan los interesantes puntos del
tributo, los ingresos del Estado y su for-
macin; el estudio de la relacin jurdi-
co tributaria ha merecido especial aten-
cin por considerarse indispensable para
poder efectuar una ms clara y correcta
interpretacin de la norma legislativa .
Sigue un sucinto anlisis del impuesto
que abarca su definicin, causas, finali-
dad, clasificacin, incidencia, traslacin,
y su moderna vinculacin con la poltica.
Los ltimos dos captulos se refieren a
los sistemas tributarios, para con cluir
especificando el sistema tributario pe-
ruano, analizando los antecedentes hist-
ricos de los actuales impuestos que rigen
en el Per . Se esbozan, as, los sistemas
que imperaron en la poca Incaica, Co-
lonial y las constantes modificaciones a
lo largo de las Constituciones que han
regido la Repblica.
"DEMASIADOS ABOGADOS" Piero Cala-
mandrel. Ediciones Juridicas E. A. Bre
viarios de Derech o Traduc. por Jos Xi-
rau. Buenos Aires 1960-33 pp.
"Al escribir este librito, no olvido que
soy abogado e hijo de abogado y modesto
maestro de futuros abogados, pero si al-
guno me advirtiese que, para demostrar
mi amor a la abogaca, h abra hecho me-
jor no sacar en pblico" cose che tacerc
e bello "(cosa que ms vale callar) h:
respondera que amistad no quiere decir
complicidad".
Desde hace cuatro dcadas, esta obra
se encuentra traducida por Jos R. Xirau,
es una de las muchas obras del eminente
procesalista italiano, a quien le toc vivir
en una etapa de crisis general y por lgi
co consecuencia, la del derecho italiano
La sumisin constante de este derecho a
la ciencia jurdica alemana, era el princi-
pio de su propia conservacin y existen-
cia. Eran tiempos receptivos, en que asi-
milando mtodos extranjeros, fortalecan
su cuerpo debilitado. Consecuente es
suponer que la depuracin tcnica y cr-
tica no tena cabida.
La historia nos demuestra con hechos
concretos, que en estas pocas surgen se-
res no superdotados, pero s que con es-.
fuerza y trabajo sincero logran trans-
formar la visin d e los problemas, ade-
lantarse a la poca y conducir la socie-
dad hacia los fines propuestos. Cala-
-83-
Aunque cuidadosamente impresa, hay
algunos errores tipogrficos y Una inex-
o
plicable discontinuidad en los ttulos de
los dos ltimos captulos. '
Para terminar esta bre.ve noticia, que
saluda el auspicioso comienzo bibliogr-
fico de los Doctores Barrios y Medrano,
queremos dejar evidencia que en un futu-
ro prximo se ~spera el promedio segun-
do volumen dedicado a la "ti-ibutaci~ po-
sitiva.
Pabo B~rckoltz.
1
mandrei es uno de los que enmarc su
accin en el derecho. Por eso he encontra-
do acertada la frase que en lineas pre-
cedentes he trascrito, por st:r j,usti,fica
cin del libro que comentamos.
En esta obra, centra SlJ atencin, en
aquellos profesionales, llamados a la de-
fensa, cuando surgen conflictos d e inte-
reses y a la funcin cosultiva, para que
los actos jurdicos no nazcan al margen
de .la ley, sino dentro de ella.
A lo largo de estas pginas, an;:tliza las
causas por las cuales, los profesionales
forenses italianos, no responden a las exi-
gencias que el momento planteaba.
Cree y con razn, que lo fundamental
de . la profesin, tiene su base, ms que
en Ia defensa de los intereses privados
en controversia, en fines de pblica uti-
lidad. Bien es cierto, que histr.icamen-
te la abogaca, ha p asado por dos eta-
pas claras y precisas ; la primera que
Calamandrei denomina "concepcin de-
portiva del proceso" en que dos adver
sarios estaban prestos a vender, como
mercadera su astucia y experiencia tc-
nica; idea que an subsiste en muchos
pases y en forma alarmante en aqu<!-
llos que se encuentran en proceso. de des-
arrollo. Pero el Estado de Derecho, en el
que gobiernan las leyes y no los hom-
bres, ha borrado esa errnea concepcin,
considerando que el inters pqblko, no
es extrao al proceso ..
 Es as que Calamandrei, aborda el "ca-
rcter pblico de la abogaca" tomando
una posicin muy definida, pero que ha
encontrado fuerte resistencia en el mun-
do profano, cuya sabidura popular, de-
generada en stira, rebaja en grado inde-
cible esta profesin. As, la locucin
"burladores de jueces, artfices de los so-
fismos, sanguijuela de los clientes" y co-
mo anota nuestro autor, el abogado se
convertira, en la negacin perfecta de
aquellas virtudes que deben ser el patri-
monio de la profesin, cuales son, hon-
radez, sinceridad y desinters.
En el Estado Moderno, cuya finalidad
esencial, es la proteccin debida de los
derechos ele la persona, la presencia de
un abogado debe ser garanta de ciencia
y probidad, como lo sostiene Calaman-
drei, en tanto que el profesional forense,
es el primer colaborador del Juez, ya que
con l, recoge los materiales del proceso,
siguiendo las pautas sealadas en la ley;
y de probidad por cuanto "debera ser"
garanta de seriedad y "buena fe judi-
cial".
El momento histrico, que sirvi de
marco al autor, al escribir esta obra, nos
explica el por que abord ciertos proble-
mas, que en otras circunstancias, pare-
cera obsoleto el formularlos.
Ante las duras crticas del Socialismo
que consideraba a los abogados "como
instrumentos improductivos del capita-
lismo, destinados a ser abolidos el da
que desaparezcan las desigualdades eco-
nmicas, ya que las leyes seran tan po-
cas, que los proletarios, se deleitaran
aprendindolas de memoria", se plantea
el problema de la supresin de la aboga-
ca, tomando siempre una postura, sen-
tando el carcter utpico de tal conse-
cuencia, aceptando s, la necesidad de
transformar su estructura. La abolicin,
para l, no cabra ya que siempre existi-
r leyes, Tribunales encargados de apli-
carlas y personas impdicas, dispuestas
a violarlas.
La cuestin que queremos abordar, es
la posicin del autor, frente a la libre
concurrencia de la abogaca o su res tri<.:-
Cin por parte del Estado. Considera
-84-
Calamandrei, que el problema fundamen-
tal de la abogaca, es la conciliacin del
deber profesional por una parte, con el
inters particular del abogado; sealan-
do un argumento de fuerza a favor de la
libre concurrencia, cual es, que la men-
talidad del hombre de leyes, debe ser
predominantemente crtica y combativa,
que no sera agible si dependiera direc-
tamente del Estado.
Una de las formas de intervencin dd
Estado Italiano, estaba demostrada, en
la disposicin legal d e 8 de Junio de 1874,
que estableca que la profesin estaba
abierta, slo para aquellos que reunan
un mnimo de cultura y de moralidad exi-
gidos por ley. Pero el problema giraba
en torno, al criterio de seleccin, siendo
as que esta ley devino inoperante.
La libre concurrencia, a la par de los
beneficios que trae, intrnsecamente lle-
va un doble peligro; por un lado puede
degenerar en una lucha desesperada por
la existencia y por otro lado, como sea-
la el procesalista" la elefantiasis patol-
gica de los gremios forenses, lleva consi-
go como es natural la desocupacin y el
malestar econmico, por consiguiente, un
rebajamiento moral e intelectual de la
profesin. El fatalismo del autor en este
aspecto se justifica por las concomitan-
tes histricas en Italia y Europa, all
por las dcadas de 1920.
Con la premisa sealada; fcil es su-
poner la clara divisin existente, en el
gremio forense; los unos que han llega-
do a ser famosos por su habilidad y doc-
trina y los otros que luchan desespera-
damente por subsistir; es en stos en
donde peligra la calidad moral e intelec-
tual que requiere la profesin.
La causa de esta situacin, Calaman-
drei la encuentra en que los jvenes es
tudiantes egresan de la Universidad, des-
provistos de una orgnica y sinttica
orientacin institucional, y ms an, con-
vencidos, que el estudio en libros, no va-
le lo que una "pizca de astucia", arma-
dos slo de una presuntuosa ignorancia
y de un gran deseo de ganar dinero".
E s tos se refieren a los de "siempre", fre-
cuentadores de Bibliotecas, a quienes con
tono despectivo, califican de "tericos",
ignorando que esta formacin, es la fun-
damental, para el xito en la profesin.
La ubicacin del abogado en la vida
social, en tiempos en que esta obra fue
escrita, se circunscriba al campo de la
defensa y a la consulta; siendo incompa-
tible esta profesin, por ejemplo, con la
de agente de negocios, ya que la ley ci-
tada en su Art. 13, as lo prescriba. Pe-
ro los tiempos cambian y as "la vida de
hoy impone la presencia del abogado en
una serie de otras reas, en las cuales
tambin tiene el rol de defensor, vigilan-
te del derecho y la justicia".
- 85 -
En lneas generales, esta obra para nos-
otros, tiene una doble finalidad, por un
lado nos ilustra, sobre. la situacin del
abogado en la vida social italiana de la
dcada de 1920, sobre las duras crticas
que recibfan por parte de los Socialistas
y del pueblo en general, las razones por
las cuales, no respondan a las exigen-
cias que el momento planteaba.
Por otro lado este libro es un valioso
elemento de juicio, para una reflexin
cabal, acerca de esta profesin.
Luis Arbul Alva
 AUTORES E N
ESTE NUMERO
Francesco Carnelutti; eminente ju-
rista italiano, fallecido recientemente.
Autor fecundo, sus ltimas investiga-
dones se or ientaron francamente ha-
cia la ciencia procesal. Durante su pre-
sencia en Lima, en 1951, con motivo
del Congreso de Juristas que organiz
la Universidad de San Marcos, para
conmemorar su Cuatricentenario, pro-
nunci el discurso q11e insertamos en
la presente edicin.
Mario Alzmnora Valdez, Abogado,
doctor en Derecho y F ilosofa. Cate-
drtico Emrito de la Universidad Ca-
tlica, y Titular en la de San Marcos,
en los cursos de Introduccin a las
Ciencias. J urclicas, y Derecho P roce-
sal Civil, materias sobre las cuales tie-
ne una copiosa bibliografa. Actual-
mente, es Decano del Colegio de Abo
gaclos de Lima.
Juan Lino Castillo; abogado. cate-
drtico y ex - Decano de la Facultad
ele Ciencias Econmica de San Mar-
cos. Su inters por el Derecho T ribu-
tario lo llev a ejercer durante muchos
aos el cargo de Superintendente Ge-
neral de Contribuciones. Sobre esta ra-
ma del Derecho tiene una abundante
bibliografa, que por su solidez y con-
sistencia, lo colocan entre las prime-
ras autoridades tributaristas del pas.
Enr~q ne E las Larozza; .abogado,
especialista en derecho tributario y de-
recho comercial. De esta ltima mate-
ria, es Catedrtico en la Facultad de
Derecho en la U niversidad Catlica.
- 86 -
Fe'rnando Trazegnies Granda; abo-
gado catedrtico de Introduccin al
Derecho en la Facultad de Ciencias So-
ciales en la Universidad Catlica. Ac-
tualmente estudia Filosofa del Dere-
cho en la Universidad de La Sorbona
(Pars).
Armando Lengua Balbi; abogado,
Relator ele la 3ra. Sala Civil en la Cor-
te Superior de Lima. Catedrtico del
Curso Complementario de Derecho Pe-
nal ( l er. C.). Ayudante en la Cte-
dra de Derecho P rocesal Civil, ( l er. y
2do. Curso) en la Universidad de San
Marcos.
Jos Luis Glvez Sillau ; alumno del
Quinto Ao de Derecho en la P . U. C.
Alfredo Garca NI esinas; alumno
del Quinto Ao de Derecho en la
P. U. C.
Enrique Gmez Ossio, alumno del
Q uinto Ao de Derecho en la P. U. C.
Pablo Berckholt:J Salinas; alumno
del Cuarto Ao de Derecho de la P.
u. c.
Domingo Garca Belaunde; alumno
d'el Cuarto Ao de Derecho en la
P. U. C.
Lttis Stucchi Daz; alumno del Cuar-
to Ao de Derecho en la P. U. C.
Luis Arbul Alva, alumno del Se..
g undo Ao de Derecho en la P . U. C.
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DERECHO PENAL SOVLET ICO, Luis Jimnez de

Asa, Editorial Tea, 355 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . 103.00

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-87-
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INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL

PENAL, Domingo Garca Rada, 486 pgs. . . . . . . SI. 220.00

CODIGO PENAL, Octavio Torres Malpica, 386 pgs. 200.00

"
DERECHO PROCESAL CIVIL, TEORIA DEL
PROCESO ORDINARIO, Mario Alzamora V. -
291 pgs . ... . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . 150 . 00
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DERECHO PROCESAL PENAL, Luis del Valle
Randich (STUDIUM) 254 pgs. . . . . . . . . . . . . . . 100 .00
"
LEGISLACION COMPLETA SOBRE INQUILI-
NATO, J. V. Fajardo - 138 pgs. . . . . . . . . . . . . 25.00
"
DICCIONARIO JURIDICO DEL CODIGO DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES, Luis Angel Aragn,
208 pgs. . . . . . . . . . . . . . . ..... .. . . . . . . . . . 100 .00
"
CODIGO CIVIL, Jorge E ugenio Castaeda (tercera
edicin) 586 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280.00
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OBLIGACIONES Y CONTRATOS, Rosenclo Baclani,
218 pgs.. .. .. . . ..... . .. . . . . . . . . . . . . . . . 80.00
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EL DERECHO DEL TR ABAJO EN "EL QUIJOTE"
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-88-
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8) En caso ele citarse un artculo o ensayo, aparecido en revista, dehe
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b) Lugar de Impresin.

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-89 -
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9) Las recensiones bibliogrficas debern ordenarse de la siguiente forma:

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10) Los trabajos, que en su respectivo caso, no llenen los antedichos re-
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11 ) Tratndose ele profesores, ex-alumnos o abogados, que enven por vez

primera colaboraciones a nuestra revista. se ruega acompaar, en hoja .
suelta, el cwrriculum vitae ele su autor.

Algunas Observaciones sobre el Habeas Corpus

que lo ampare tratndose de un ca:>()
con matices penales, no d lugar a la
interposicin del recurso de nulidad.
con el fin ele evitar que pudiese la au-
toridad, 'aprovechndose de esta cir-
cunstancia, mantener su abuso con me-
nosprecio de lo resuelto, argumento al-
guno justifica, la improcedencia de l,l
revisin en asuntos de orden civil o
laboral, en los que resulta una exigen-
cia acabar con la instancia nica, que
contrara uno de los principios medu-
lares del derecho procesal.
N o es aconsejable, estimamos, re-
ducir la extensin del Habeas Corpus
con el propsito de a rmonizad o, por
una exigencia de menuda y equivoca-
da academia, al contenido de su ex-
presin gramatical y con las razones
que en principio lo inspiraron, y pen-
semos en transplantar alguna institu-
cin de la legis lacin comparada, co-
mo el Recurso de Amparo de Mjico
o el Mandato de Seguridad del Brasil,
pues, no obstante las deficiencias 'apun-
taclas. el Habeas Corpus en nuestro me-
dio ha funcionado positivamente con
su formulacin generosa; y no es con-
Veniente introdU<;ir una nueva figu-
ra ele proteccin, porque es posible que
sta no llegue a calar debidamente en
nuestra realidad, haciendo estril to-
do buen em peo en orden a dotar de
plena seguridad el status de libertad,
pues si escollos se dan en el curso de
esta accin s umaria y no contnldictn-
ria, se debe tambin a su escaso cono-
cimiento y a veces equivocada concep-
cin.
NOTAS
( 1) Jos Dangond Flores - Habeas
Corpus - Bogot 1960.
(2) Enciclopedia OMEBA - Tomo VI
(3) C. Snchez Viamonte - Manual de
Derecho Constitucional - Ed. Ka-
pelarz
( 4) Angel Feo. Brice - Habeas Cor-
pus o Derecho de Amparo - Re-
vista de Derecho y Legislacin de
Caracas - Ao XLVIII - No . 581-2

90
 Con el concurso de ms ele 5,000 trabajadores, baj o la supervtstott
de cientos de tcnicos y profesionales peruanos, la International Petr
Jeum Compal}y, Ltda: hace posible <LK el petrleo nacional s ir.va a l.a indus-
a
t ria, la agricultura )' el transporte de) paS, contribuyendo Stl progreso.

Su vnculo con la organizacin Esso perrni te a la IPC en el Pcrt't

apl icar las tcnicas ms avanzadas de la industria petrolera mundial y la:--
invenciones y descubrimientos patentados por los famosos centros E sso de
investigacin cien tfica ele Norteamrica.

INTER.NAT [ONAL P ETROLEUl'vf CO?v[PANY , LTD.

CORTESIA:

NEGOCIACION AGRICOLA TACAMA LTDA.

AGRADECIMIENTOS:

FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA

UNIVERSIDA,D CATOLICA DEL PERU

NOTARIA ABRAHAM VELARDE ALVAREZ

 Esta Revista se ter
m in de imprimir en
los Talle res Grficos
de Ecos Edi tores e
Im presores, Pasaje
Santa Rosa 19J.
LIMA - PERU

S/. 15.00