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LA DEFINICIN DE DERECHO

Qu es el derecho?"
Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorientacin provoca
entre los juristas.
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente
tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen
cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenmenos a cuyo
estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser
nada misteriosos ni requerir tcnicas especiales de observacin.

Seguramente, ni los fsicos, ni los qumicos, ni los historiadores, etc.,


tendran tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen
los juristas; en la mayor parte de los casos les bastara con sealarnos
algunos objetos o fenmenos o darnos alguna breve explicacin para
transmitirnos una idea ms o menos precisa de lo que ellos estudian.

Si los juristas no pueden resolver la cuestin tan simplemente, no se debe,


casi con seguridad, a una incapacidad profesional o a que el derecho sea
tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los
marcos de cualquier definicin.

Me aventuro a adelantar la hiptesis de que las dificultades para definir


"derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su
origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el
lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los
presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta
cuando se define una expresin lingstica, en este caso "derecho".

En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en ningn otro, todava


tiene alguna vigencia la concepcin platnica respecto de la relacin
entre el lenguaje y la realidad.

Se piensa que

los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas

y que las palabras son vehculos de los conceptos.

= la relacin entre Expresiones


lingsticas

la realidad Concepto
significado
Esto supone que la relacin entre los significados de las expresiones
lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los
hombres no pueden crear o cambiar sino slo reconocer, detectando los
aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar
recogidos en nuestros conceptos.

Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una
palabra, que esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual de la
naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, y que la
tarea de definir un trmino es, en consecuencia, descriptiva de ciertos
hechos.

Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepcin que estamos


comentando, a la que denomina "realismo verbal":

"Muchos sistemas [filosficos] el platonismo antiguo, el realismo


escolstico, el fenomenalismo moderno se han basado en la
creencia de que cabe encontrar conceptos con carcter de verdad
esencial o de 'necesariedad', por un procedimiento de intuicin
intelectual o mstica, ya que son ellos los nicos conceptos de lo que
pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera as,
si, por ejemplo, existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho,
debera entonces admitirse que entre las muchas acepciones del
trmino 'derecho', el nico significado y la nica definicin
verdadera sera el significado que indicara dicha esencia y la
definicin que encerrara este significado. Por ello, casi toda la
jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, ha credo
que entre el nombre de una 'cosa' (es decir cualquier objeto del
pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafsico que
sera peligroso y sacrlego desconocer. Esto muestra que la
jurisprudencia no se ha liberado todava de la creencia antigua o,
mejor, prehistrica en la magia verbal..." (en La definicin del
derecho, p. 33 y 34).

A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista" acerca de la


relacin entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada
"filosofa analtica".

Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje que es un


sistema de smbolos y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por
los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a
ciertas cosas con determinados smbolos nadie est constreido, ni por
razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes,
pudiendo elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier dase de
cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.

Para el anlisis filosfico las cosas slo tienen propiedades esenciales en la


medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el
uso de una palabra; decisin que, naturalmente, puede variar.

Segn esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una


palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algn significado si
pretendemos describir los fenmenos denotados por ella, pues no es posible
describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin saber lo que "derecho"
significa.

Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original
o ms preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente
investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de
descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin
tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones
filosficas.

De este modo, la caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de


la obscura y vana bsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la
investigacin sobre los criterios vigentes en el uso comn para usar la
palabra "derecho"; y si, prescindiendo de este anlisis, o a travs de l,
llegamos a la conclusin de que nuestro sistema terico requiere estipular
un significado ms preciso que el ordinario para "derecho", la estipulacin
no estar guiada por un test de verdad en relacin a la captacin de
esencias msticas sino por criterios de utilidad terica y de conveniencia
para la comunicacin.

Si bien esta concepcin tiene cada vez ms vigencia en el pensamiento


filosfico, no es comn que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en
no poca medida, en las dificultades y disputas para definir "derecho".

Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero
concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la
esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de la expresin y
despreciando la estipulacin de un significado para la palabra que sea
tericamente fecundo.

Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra y otra
describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran
descubierto los aspectos ms profundos de aqulla.

La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de


ambigedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"),
sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados
estrechamente entre s.

Veamos estas tres frases:


"El derecho argentino prev la pena capital".
"Tengo derecho a vestirme como quiera".
"El derecho es una de las disciplinas tericas ms antiguas".
En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con ms precisin,
se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas
(por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias,
etctera).

En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como facultad,


atribucin, permiso, posibilidad, etctera.

En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigacin, al


estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto el derecho en los dos
sentidos anteriores (qu lamentable que la misma palabra haga referencia
tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!).

En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas


denote el ordenamiento jurdico y que los dems sentidos sean
mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del
derecho". Sin embargo, muchos juristas son vctimas de una confusin entre
estos tres sentidos.

Tambin resulta que la expresin "derecho" es vaga. No es posible enunciar,


teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes
en todos los casos en que la palabra se usa.

Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que
se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que
olvidar las costumbres jurdicas, ya que, evidentemente, no presentan esta
propiedad.

Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como


necesaria para el uso de "derecho" en todos los casos, pero bien pronto se
enfrentaron con las sentencias judiciales que constituyen normas
particulares.

No es nada extrao que una palabra presente este tipo de vaguedad en el


uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espritu
esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe
necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los
fenmenos jurdicos entre s, y hacen esfuerzos desesperados para
encontrarlo, y formulan encantadoras fantasas para simular haberlo
hallado.

El hecho que reconozcamos esta imprecisin de la palabra derecho en el


lenguaje comn, no quiere decir que estemos amarrados a ella y no
podamos incorporar la expresin "derecho" a un sistema terico sin esta
vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la
palabra "derecho" un significado lo menos vago posible; pero esto,
naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como
necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn, y nos
conduce a excluir de la denotacin de "derecho" algunos fenmenos que
usualmente son nombrados con esta palabra.

El ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es


su carga emotiva.

Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para


designar propiedades, sino que a veces se usan tambin para expresar
emociones y provocarlas en los dems.

Hay palabras que slo tienen esta ltima funcin (como "ay!" y "hurra!");
otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo,
"democracia" y "bastardo") y otras tienen slo significado cognoscitivo
(como "tringulo" y "lapicera").

fuente:
Introduccin al anlisis del derecho.
Carlos Santiago Nino

Definiciones de derecho
En los cursos de Introduccin al Derecho y Filosofa del Derecho respectivamente les estoy
preguntando a los estudiantes qu es derecho? ... qu entiende usted por derecho? las
respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la
armona de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aqu tenemos
algunas definiciones de filosfos y juristas para empezar a comprender que el concepto es
ambigo y variado:

1) Marco Tulio Cicern quien responde a la pregunta de Quinto sobre qu es derecho de


la siguiente manera:
A muchos doctsimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre
todo si, como ellos la definen ley es la razn suprema comunicada a nuestra naturaleza, que
manda lo que debe hacerse y prohbe lo contrario () Segn estos escritores el nombre de ley
viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene
de leggere, elegir. As pues, para ellos, el carcter de la ley es la equidad, para nosotros la
eleccin; y en el hecho uno y otro carcter pertenecen a la ley[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, captulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas
reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a travs de otro
signo de la voluntad para que este haga uso de la distincin entre lo correcto e incorrecto, es
decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad


son indispensables para la solidez y la armona de las relaciones sociales. Dictados que surgen
espontnea o deliberadamente de la vida en comn y cuya vigencia est garantizada por el
poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en s mismo sino un medio emanado de la
sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realizacin de un ideal
de justicia[2]

4) Niklas Luhmann:

El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilizacin


de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas
interacciones que no slo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que tambin se
enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho[3]

5) Immanuel Kant Metafsica de las costumbres:

El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse
con el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad"[4]

6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley[5]

7) John Austin: El objeto de la Jurisprudencia:

El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por
unos sbditos
9) Hermann Kantorowicz (La definicin de derecho):

Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como
justiciables[6]

10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por mediacin de los


tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la prediccin) los constituye
un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

[1] CICERN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, Mxico D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafsica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005,
p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definicin del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p.
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