SUXBERGER - KURKOWSKI - Execução Provisória Da Pena

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EXECUO PROVISRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:

RESULTADO DA HARMONIZAO ENTRE A PRESUNO DE INOCNCIA E A
SEGURANA PBLICA
PROVISIONAL EXECUTION OF THE SENTENCE OF IMPRISONMENT: RESULT

FROM THE HARMONIZATION BETWEEN DEFENDANT'S PRESUMPTION OF
INNOCENCE AND PUBLIC SAFETY
Rafael Schwez Kurkowski1

Antonio Henrique Graciano Suxberger2
RESUMO
O artigo sustenta a constitucionalidade da execuo provisria da pena privativa de liberdade

na pendncia de recurso extraordinrio e/ou especial admitido sem efeito suspensivo. A
atualidade do tema decorre do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em
2016, ao julgar o HC n. 126.292/SP, o qual reformou a posio consolidada desde 2009, no
HC n. 84.078/MG, no sentido da incompatibilidade entre a execuo provisria e a presuno
de inocncia assentada na Constituio Federal. O objetivo do estudo consiste na
harmonizao entre a tutela da segurana pblica e a presuno de inocncia, de forma a
autorizar a execuo provisria da pena assim que definida a culpabilidade nas instncias
ordinrias. Para essa harmonizao, imposta pela unidade da Constituio, necessrio o
exame sobre a natureza dos institutos jurdicos envolvidos, a vinculao do Poder Judicirio
tutela da segurana, a relevncia da anterioridade da definio da culpa no julgamento dos
recursos excepcionais, a existncia de meios para questionar eventual ilegalidade na execuo
provisria e a interpretao constitucional voltada segurana. A ponderao envolvendo
1
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pelo UNICEUB. Membro do Ministrio Pblico do Estado de
Sergipe. Membro Auxiliar da Corregedoria Nacional do Ministrio Pblico. Professor licenciado da Faculdade
Pio Dcimo. Especialista em Gesto Acadmica do Ensino Superior pela Faculdade Pio Dcimo. E-mail:
rafadir2000@yahoo.com.br
2
Mestre em direito pela Universidade de Braslia (2005) e Doutor em Direito pela Universidad Pablo de Olavide
(Sevilha, Espanha, 2009 - diploma reconhecido no Brasil pela Universidade Federal de Santa Catarina).
Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB.
Promotor de Justia no Distrito Federal. E-mail: antonio.suxberger@uniceub.br.
E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

Volume IX, nmero 2, dezembro de 2016 - ISSN: 1984-2716 - ecivitas@unibh.br
Disponvel em: http://revistas.unibh.br/index.php/dcjpg/index
2
essas questes, com destaque vedao constitucional de proteo deficiente dos direitos
fundamentais, revela que a execuo provisria, alm de compatvel com o ncleo da
presuno de inocncia, consequncia natural do encerramento das instncias ordinrias. A
metodologia empregada consiste na reviso bibliogrfica, com realce aos direitos
fundamentais e proporcionalidade, e na anlise documental, com nfase para os principais
julgamentos do STF sobre o tema, na vigncia da atual Constituio, que discutiram e
admitiram a execuo provisria da pena.
Palavras-chave: Pena. Execuo provisria. Inocncia. Segurana. Harmonizao.

Proporcionalidade.
ABSTRACT
This paper sustains the constitutionality of the provisional execution of the sentence of
imprisonment pending extraordinary and/or special recourse received without suspensive
effect. The topicality of the theme derives from the understanding adopted by the Supreme
Court in 2016, when judging the HC n. 126.292/SP, which reformed the consolidated position
since 2009, in the HC n. 84.078-7/MG, towards the incompatibility between the provisional
execution and the innocence presumption foreseen in the Federal Constitution. The objective
of this study consists in the harmonization between the protection of public safety and de
presumption of innocence in the way to authorize the provisional execution of the sentence
when the guilty is defined in the ordinary instances. For this harmonization, imposed by the
unity of the Constitution, it is necessary the exam about the nature of the juridical institutes
involved, the Judiciary Power bonding to the protection of the safety, the relevance of the
anteriority about the definition about guilty in the judging of the exceptional recourses, the
existence of expedients to question eventual illegality in the provisional execution and the
constitutional interpretation directed to the safety. The ponderation involving these questions,
with highlight of the constitutional prohibition of the deficient protection of the fundamental
rights, reveals that the provisional execution, beyond its compatibility with the core of
presumption of innocence, is a natural consequence from the conclusion of the ordinary
instances. The methodology used consists in the bibliographic review, with distinction to the
fundamental rights and the proportionality, and in the documental analysis, with emphasis to
the main judgements of the Supreme Court about the theme, in the validity of the present
Constitution, that discussed and accepted the provisional execution of the sentence of
imprisonment.
Keywords: Sentence of imprisonment. Provisional execution. Innocence. Public safety.

Harmonization. Proportionality.

3
1 INTRODUO
Na vigncia da atual Constituio Federal, a execuo provisria da pena privativa de

liberdade, aps o encerramento das instncias ordinrias, predominou, por largo tempo, sem
oposio significativa, no Supremo Tribunal Federal (STF).
No HC n. 67707/RS, em 1989, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, decidiu-se
que a presuno de inocncia da ento novel Constituio no revogara as prises cautelares,
especificamente a decorrente do ento vigente art. 594 do CPP (O ru no poder apelar sem
recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim
reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime que se livre solto). No HC n.
67857/SP, em 1990, sob a relatoria do Ministro Aldir Passarinho, decidiu-se assim: no pode
prevalecer a tese de que, ante o mencionado item LVII de que, embora haja deciso
condenatria, mesmo em segundo grau, a priso s poder efetuar-se aps o trnsito em
julgado de tal deciso. Um dos motivos para tanto a preocupao com a segurana pblica
j transparecia. O relator destacou que a Constituio Federal no poderia ser interpretada
no sentido de haver determinado que criminosos de alta periculosidade ficassem em liberdade
at o julgamento final dos recursos excepcionais, assim pondo-se em risco maior a
tranqilidade e a segurana da populao. Idntica linha de julgamento foi seguida no HC n.
67841/SC e no HC n. 68037/RJ, ambos julgados em 1990, sob a relatoria do mesmo Ministro.
J no HC n. 68726/DF, julgado em 1991, o Ministro Relator Nri da Silveira manteve
a priso determinada pelo Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro quando este
desproveu a apelao interposta em favor do paciente. O Ministro Relator fundamentou que o
caso julgado, o qual ocorreria aps o julgamento de todos os recursos ordinrios, permitiria
a execuo provisria por respeitar os direitos fundamentais do ru e por ter em vista a
consolidao do juzo condenatrio. Por tal razo, poca da vigncia do art. 27, 2, da Lei
n. 8.038/90, os recursos extraordinrio e especial eram recebidos apenas no efeito devolutivo.

4
Em prosseguimento, no HC n. 68521/SP e no Recurso Extraordinrio n. 133489/SP,

ambos da relatoria do Ministro Paulo Brossard, em 1991, e no HC n. 69263/SP, da relatoria
do Ministro Nri da Silveira, em 1992, manteve-se o entendimento acerca da validade do art.
594 do CPP e das demais prises processuais frente ao princpio da presuno de inocncia.
No HC n. 72366/SP, em 1995, sob a relatoria do Ministro Nri da Silveira, consolidou-se a
recepo do art. 594 do CPP pela Constituio Federal. Observou-se que a priso constitua
um efeito natural da sentena condenatria por j conter um juzo de consistncia da
acusao. Pontuou-se que o distanciamento temporal entre o fato delituoso e a sua punio
provocado pela morosidade do sistema judicirio torna a pena despojada da sua importante
finalidade utilitria de medida inibidora do crime.
No HC n. 74983/RS, em 1997, sob a relatoria do Ministro Carlos Velloso,
fundamentou-se que a ausncia de efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinrio
justificativa o cumprimento imediato da priso decorrente da condenao. No HC n.
79814/SP, em 2000, sob a relatoria do Ministro Nelson Jobim, manteve-se o entendimento
acerca da viabilidade da execuo provisria da pena, reportando-se ao HC n. 68726/DF, o
qual foi reconhecido como precedente do Pleno.
Tamanha era a uniformidade desse entendimento que foram editados, em 2003, os
verbetes ns. 716 e 717 da Smula do STF, disciplinando a execuo provisria da pena ao
admitir a progresso de regime mesmo antes do trnsito em julgado da condenao.
Tal quadro perdurou at 2009, quando, no hbeas-crpus3 n. 84.078/MG, o STF, por
maioria, contrariando a jurisprudncia at ento dominante, decidiu no sentido da
inconstitucionalidade da execuo antecipada (rectius: provisria) da pena, sob dois principais
3
Sobre a forma hbeas-crpus, Kaspary ensina: Hbeas-crpus a forma lgica e completamente
aportuguesada: com hfen, para indicar a unidade semntica do termo ( semelhana de pena-base, dias-multa,
queixa-crime, etc.); com acento grfico em hbeas, por ser paroxtona terminada em ditongo crescente (
semelhana de pncreas, vrzea, rea, etc.); e tambm com acento grfico em crpus, por ser paroxtona
terminada em us ( semelhana de vrus, hmus, Vnus, etc.). Compare-se o termo com outros latinismos
aportuguesados, tais como mapa-mndi, vade-mcum, pr-forma, fac-smile, etc. (KASPARY, Adalberto J.
Habeas Verba: portugus para juristas. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2005.)

5
argumentos: a presuno de no-culpabilidade exigiria, exceo da priso cautelar, o

trnsito em julgado da sentena condenatria; e a ampla defesa incidiria, sem qualquer tipo de
gradao, durante todas as fases do processo penal. O processo criminal em questo referia-se
a uma condenao do ru a sete anos e seis meses de recluso pela prtica do crime tipificado
no art. 121, 2, I e IV, do CP.
A jurisprudncia do STF superveniente, ento, servindo de parmetro nacional,
alinhou-se ao entendimento da impossibilidade da execuo provisria, a exemplo dos arestos
HC n. 107710/SC (2015), HC n. 119759/SP (2013) e HC n. 106463/PR (2011).
Contudo, em fevereiro de 2016, houve nova guinada de entendimento no STF. No
julgamento do HC n. 126.292/SP, o mesmo STF, revigorando a jurisprudncia anterior ao HC
n. 84.078/MG, decidiu, por maioria, no sentido da constitucionalidade da execuo provisria
da pena privativa de liberdade, sob o principal argumento de que ela no compromete o
princpio constitucional da presuno de inocncia afirmado pelo artigo 5, inciso LVII da
Constituio Federal. O caso concreto referia-se a um ru que fora condenado a cinco anos e
quatro meses de recluso pela prtica do crime tipificado no art. 157, 2, I e II, do CP. Essa
deciso do HC n. 126.292/SP serviu de paradigma para os julgamentos subsequentes4.
Posteriormente, em outubro de 2016, o STF indeferiu a medida cautelar postulada nas
Aes Declaratrias de Constitucionalidade nmeros 43 e 44, cujo objeto versava sobre o art.
283 do CPP. A despeito de o acrdo no haver sido publicado na data de fechamento deste
artigo, notcia veiculada no site do STF informou que a maioria dos Ministros considerou que
4
Confiram-se os seguintes julgados alinhados ao HC n. 126.292/SP: BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
agravo regimento n. 737305, Min. Re. Gilmar Mendes, Segunda Turma. Julgado em 28/06/2016. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11479231>. Acesso em: 11 set. 2016.;
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, HC n. 346.721/MG, Min. Rel. Felix Fischer, Quinta Turma. Julgado em
01/09/2016, DJe 13/09/2016. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201600031019&dt_publicacao=13/09/2016>.
Acesso em: 11 set. 2016.

6
o art. 283 do CPP no impede o incio da execuo da pena aps condenao em segunda
instncia5.
Fundamentalmente, a divergncia entre os entendimentos judiciais sob anlise reside
quanto necessidade ou no do trnsito em julgado da sentena penal condenatria para o
incio do cumprimento da pena privativa de liberdade. Tal questo passa pelos direitos
fundamentais e remonta coliso entre a presuno de inocncia e a segurana pblica,
institutos com assento constitucional.
A evoluo retratada nesse quadro decisrio revigorou o interesse no estudo sobre a
possibilidade da execuo provisria da pena privativa de liberdade, na pendncia dos
recursos extraordinrio (art. 102, III, da CRFB) e especial (art. 105, III, da CRFB) recebidos
sem efeito suspensivo. Alm da entrada em vigor do Novo Cdigo de Processo Civil NCPC
(Lei n. 13.105/15), que prev a atribuio de efeito suspensivo a esses dois tipos de recursos,
fundamentos que no foram explorados pelo STF justificam o presente estudo.
A execuo provisria ora tratada envolve o esgotamento das instncias ordinrias na
Justia Comum Criminal Federal e Estadual, vale dizer, quando j ocorreu o pronunciamento
definitivo dos Tribunais de Justia dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais sobre o
mrito da ao penal. Tal sucede com o julgamento dos recursos de apelao (art. 593 do
CPP), de embargos infringentes e/ou de nulidade (art. 609, pargrafo nico, do CPP) e dos
eventuais embargos de declarao (art. 619 do CPP) interpostos.
Com apoio na doutrina sobre direitos fundamentais, princpios e processo penal,
verifica-se, na execuo provisria da pena privativa de liberdade, a coliso do princpio da
presuno de no-culpabilidade6, que traduz regra disciplinadora do nus da prova, com a
5
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754>. Acesso em: 10
out. 2016.
6
Este trabalho segue a linha doutrinria, a exemplo de Nucci e Nicolitt, que considera presuno de no-
culpabilidade e presuno de inocncia sinnimos. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal
comentado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.; NICOLLIT, Andr Luiz. Manual de processo
penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 150). Registra-se, contudo, a existncia de doutrina que

7
segurana pblica, a qual constituindo parmetro de integrao e de interpretao, objetivo

da Repblica, direito fundamental individual, direito social fundamental e dever do Estado
deve ser garantida pelo Estado, por intermdio dos seus trs Poderes, entre os quais figura o
Judicirio. Alis, demonstra-se que a eficcia objetiva e o interesse comunitrio dos direitos
fundamentais, conforme a doutrina que ampara o presente estudo, implicam que o Poder
Judicirio, nas suas decises, observe, alm dos direitos individuais do ru, a segurana
pblica.
A coliso entre a presuno de inocncia e a segurana, observado o carter prima
facie dos princpios, pelo qual eles so aplicados de forma gradativa, ou seja, na medida das
possibilidades jurdicas e fticas, resolvida por meio do sopesamento entre eles. (ALEXY,
2015, p. 103-104). Este realizado por intermdio da proporcionalidade. Contudo, aqui no
se cuida da proporcionalidade como a clssica proibio de excesso (de cunho negativo,
visando absteno do Estado, como bem argumenta Humberto vila), mas como proibio
de insuficincia, momento em que a preocupao do sistema jurdico ser com o fato de o
Estado no proteger suficientemente determinado direito fundamental. (STRECK, 2005, p.
179). Nessa operao, impe-se tambm o respeito aos postulados da concordncia prtica, o
qual objetiva a realizao mxima dos princpios tensionados, no obstante procure o
equilbrio entre eles, e da proibio do excesso, visto agora como preservao do ncleo
essencial, que probe a restrio excessiva de qualquer direito fundamental. (VILA, 2004, p.
96-97).
Com amparo na doutrina pertinente, sustenta-se que, consideradas as condies ftico-
jurdicas no momento do encerramento das instncias ordinrias, especialmente a
impossibilidade de discusso adicional sobre a culpabilidade, a segurana privilegiada em
relao presuno de inocncia. Esta, todavia, por comportar gradao, continua sendo
garantida ao ru, porm em intensidade menor do que quando do incio do processo penal.
estabelece diferenciao a respeito. Por todos, vide Rangel. (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. p. 25).

8
Em outra linha, digno observar tambm que, na ordem internacional, o trnsito em

julgado da sentena penal condenatria no exigido para o incio do cumprimento da pena
privativa de liberdade, conforme se depreende da leitura do art. 11, item 1, da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, e do art. 7, item 2, da Conveno Americana de Direitos
Humanos. Tais dispositivos legais, destacando-se que o primeiro diploma, a despeito de no
ter valor vinculante, representa o ideal a ser perseguido pelos pases que prezam pelos direitos
humanos, condicionam a presuno de inocncia e a priso, respectivamente, demonstrao
da culpabilidade em processo judicial, como registra Carvalho (2006, p.161), e no ao trnsito
em julgado da sentena condenatria. Como ser desenvolvido neste trabalho, deve-se
observar que, no processo judicial brasileiro, a culpabilidade7 demonstrada de forma segura
justamente com o encerramento das instncias ordinrias, em funo da impossibilidade de
discusso posterior sobre ela. Porque a culpabilidade respeita ao fato e porque os recursos
excepcionais extraordinrio e especial versam apenas sobre a legislao abstrata, no h
lugar para discutir a culpabilidade na instncia especial, o que consolida o seu
reconhecimento na instncia ordinria. Pode-se, assim, cogitar da coisa julgada quanto ao
captulo sentencial da culpabilidade, o que igualmente justifica a execuo provisria da pena.
Diante desse contexto, a harmonizao entre a segurana e a presuno de inocncia
permite a execuo provisria da pena privativa de liberdade aps o encerramento das
instncias ordinrias. A reviso bibliogrfica da doutrina pertinente e a anlise documental,
envolvendo especialmente a dialtica que se estabelecer entre o HC n. 84.078/MG e o HC
n. 126.292/SP, comprovaro as seguintes hipteses: a) a Constituio Federal vincula o
Poder Judicirio, nas suas decises, realizao da segurana pblica; b) o ordenamento
jurdico ptrio confere meios adequados para discutir eventual ilegalidade da execuo
provisria da pena privativa de liberdade, quais sejam, o hbeas-crpus e a possibilidade de
7
Referindo-se reprovao social incidente sobre uma conduta tpica que apresenta um nexo causal com um
resultado lesivo, o presente trabalho emprega os vocbulos culpa e culpabilidade como sinnimos, na linha
da doutrina de Francisco de Assis Toledo. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5.
ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 216)

9
agregao do efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial; e c) uma interpretao

sistemtica da Constituio Federal, com amparo na proporcionalidade vista como proibio
de insuficincia, revela que a execuo provisria da pena privativa de liberdade
providncia comum e esperada aps o encerramento da instncia ordinria.
Registra-se, ademais, que, como o tema envolve sobremaneira direitos fundamentais e
princpios de estatura constitucional, este artigo levar em conta principalmente a
jurisprudncia do STF em razo de ele ter a ltima palavra sobre ela. Especialmente, ser
conferido enfoque ao HC n. 126.292/SP, porquanto, em se tratando de caso paradigmtico,
mesmo que no haja eficcia vinculante, o STF ao julgar uma controvrsia no decide
apenas um caso posto ao seu crivo, mas indica a direo normativa que devem seguir os
indivduos (e as autoridades) e as instituies (pblicas ou particulares). (ALVES JR., 2014,
p. 108).
2 PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO PENAL
2.1. Norma de natureza processual relacionada ao nus da prova
A presuno de inocncia decorre do art. 5, LVII, da CF, que dispe: ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
De arranque, na esteira das razes esposadas pelo Ministro do STF Barroso no HC n.
126.292/SP e nas ADCs ns. 43 e 44, impe-se observar que a Constituio da Repblica
condiciona o reconhecimento da culpa ao trnsito em julgado; j o regime da priso est
regulamentado no art. 5, LXI, o qual dispe que ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim,
enquanto o reconhecimento da culpa depende do trnsito em julgado, a priso depende de
ordem escrita devidamente fundamentada. J se percebe, portanto, que a Constituio da

10
Repblica no exige o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para fins da

decretao da priso.
No tocante sua natureza jurdica, sublinha-se que a presuno de inocncia no diz
respeito norma de direito material, mas, pelo contrrio, de direito processual probatrio. A
exata compreenso do significado de no se considerar como culpado o ru, antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria, vem explicado pela doutrina. Segundo Nucci: [...]
significa que todo acusado presumido inocente, at que seja declarado culpado por sentena
condenatria, com trnsito em julgado [...] O princpio tem por objetivo garantir que o nus
da prova cabe acusao e no defesa. (NUCCI, 2006, p. 53).
Conforme Rangel, a viso correta que se deve dar presuno de no-culpabilidade se
refere ao nus da prova, pois, luz do sistema acusatrio bem como do princpio da ampla
defesa, no o ru que tem que provar o libi alegado; o Ministrio Pblico que tem que
provar a inexistncia desse libi. (RANGEL, 2010, p. 28). Nesse ponto, a rigor, no se trata de
prova negativa que constitui verdadeira prova diablica a respeito do libi, mas
simplesmente da demonstrao da materialidade e da autoria (fato tpico, ilcito e culpvel),
cuja presena afasta, por processo lgico, o sedizente libi invocado pelo ru.
Consoante Giacomolli, o princpio da inocncia atina ao contedo da sentena e aos
atos processuais indutores dela, como atos probatrios e motivao judicial, incumbindo
parte acusadora o nus probatrio da quebra da inocncia. Evidenciando o nus probatrio,
ele esclarece que o princpio em questo se destina tanto ao legislador como ao juiz, no
sentido de que eles no podem criar leis e praticar atos que transfiram ao acusado o nus da
prova sobre a sua inocncia. (GIACOMOLLI, 2009, p. 47).
Aury Lopes Jr., ferrenho defensor do assim chamado garantismo (negativo)8, atrela a
presuno de inocncia, enquanto dever de tratamento, carga probatria atribuda ao
acusador: sua incidncia no mbito probatrio, vinculado exigncia de que a prova
8
Para conferir a diferena entre o garantismo negativo e o positivo, vide Maria Streck (2009, p. 51-52) e
Douglas Fischer (2009).

11
completa da culpabilidade do fato uma carga da acusao, impondo-se a absolvio do

imputado se a culpabilidade no ficar suficientemente demonstrada. (LOPES JR., 2012, p.
238).
Ferrajoli, por sua vez, ao estudar o princpio da inocncia enquanto regra de juzo,
atrela-o ao sistema acusatrio, no qual a verdade relativa ou formal, sendo estabelecida por
intermdio do embate de argumentos entre a acusao e a defesa. Pontualmente, ele aduz que,
[s]endo a inocncia assistida pelo postulado de sua presuno at prova em contrrio, essa
prova contrria que deve ser fornecida por quem a nega formulando a acusao.
(FERRAJOLI, 2014, p. 562).
Nessa linha, constata-se que a presuno de inocncia, positivada no art. 5, LVII, da
CF, consiste em regra de tratamento ligada ao nus da prova, e no em regra de direito
material. Ela simplesmente impe todo o nus da prova quanto materialidade e autoria do
crime ao acusador.
Da presuno sob exame, origina-se o nemu tenetur se detegere, pois o agente, com
efeito, no tem qualquer obrigao ou dever de colaborar na investigao do fato. Trata-se,
ainda, de tpico direito fundamental de primeira gerao (ou dimenso)9, de cunho negativo e
ligado liberdade (negativa), impondo absteno ao Estado.
Existe uma leitura isolada e pontual do art. 5, LVII, da CF, que leva concluso
equivocada sobre a impossibilidade da priso antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. No limite desse entendimento, as prises eminentemente cautelares tais como a
temporria (Lei n. 7.960/89) e a preventiva (art. 311 do CPP) restariam inviabilizadas.
Todavia, demonstrar-se-, mais adiante, que uma interpretao sistemtica do
ordenamento jurdico revela o equvoco desse entendimento e conduz concluso diversa. De
fato, segundo Fischer, uma interpretao sistemtica envolvendo todos os instrumentos
jurdicos previstos para evitar a indevida restrio liberdade dos cidados revela que a priso
9
Prefere-se o vocbulo dimenso ao gerao, na linha da diferenciao estabelecida por Sarlet (2009, p. 45).

12
do ru-condenado na pendncia dos recursos extraordinrio e/ou especial recebidos sem efeito
suspensivo no viola o princpio da inocncia. (OLIVEIRA; FISCHER, 2012, p. 1299).
2.2 nus da prova do qual a acusao j se desincumbiu na hiptese de interposio de

recurso excepcional pela defesa
No processo penal brasileiro, quando se trata dos recursos excepcionais interpostos

pela defesa, significa que j houve a prolao de uma sentena (ou acrdo) condenatria, que
imps alguma pena ao ru. Portanto, uma vez acolhida, mesmo que em parte, a pretenso
acusatria, o Ministrio Pblico j se desincumbiu do seu nus probatrio em relao
materialidade e autoria da conduta criminosa imputada ao ru.
Demonstrar-se-, adiante, que o recurso extraordinrio e o recurso especial no
discutem matria ftica, tampouco, portanto, a culpa do ru. O escopo de tais recursos atina
apenas legislao constitucional e infraconstitucional.
Assim, quando se trata do processamento e do julgamento de recursos excepcionais
interpostos pela defesa, no h mais que se cogitar sobre nus da prova para o Ministrio
Pblico. No h mais nus da prova justamente porque no existe mais fato para se discutir,
destacando-se que a prova, em sede de direito processual, se destina ao fato, e no ao direito
(iura novit curia)10.
Visto conceito da presuno de no-culpabilidade, impe-se a anlise da segurana
pblica, para ento proceder harmonizao entre elas.
3 SEGURANA PBLICA: INSTITUTO QUE INCIDE EM TODO O PROCESSO

PENAL
10
Observa-se que, segundo o art. 376 do NCPC, o juzo pode exigir que a parte comprove o teor e a vigncia do
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio que alegue.

13
A segurana de fundamental importncia para todos os indivduos, j que, sem

segurana, no possvel o gozo dos demais direitos materiais, nem o livre desenvolvimento
da personalidade humana com dignidade. (BALTAZAR JR., 2010, p. 187).
Ademais, a noo de segurana um dos pilares fundantes do Estado, sendo uma das
razes da existncia deste. Ao tempo da constituio da figura poltica do Estado, os homens,
os quais, isoladamente, entrariam em guerra devido absoluta ausncia de limites entre eles,
preferiram unir-se e, mediante a renncia da prpria liberdade, outorgaram poderes ao Estado
para govern-los, evitando assim uma anarquia. a teoria de Hobbes, que assim se manifesta:
Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os
outros, foi instituda por cada um como autora, de modo a ela poder usar a fora e os recursos
de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurara paz e a defesa comum.
(HOBBES, 1651, p. 61).
Nessa linha, Baltazar anota, com base em Johanes Dietlein, que o dever estatal de
garantia da segurana e o conseqente direito do cidado a ela surgem como contrapartida ao
monoplio do uso da fora por parte do Estado e da proibio da autotutela. (BALTAZAR
JR., 2010, p. 190).
Lado outro, o Estado deve prestar a segurana que dele legitimamente o cidado
espera sob pena de quebrar o princpio de proteo da confiana nele depositada pelo cidado.
Afinal, a renncia autotutela quanto defesa dos bens jurdicos s tem sentido para o
indivduo se este protegido pelo Estado. (BALTAZAR JR., 2010, p. 191).
Traadas tais linhas bsicas, giza-se que a segurana constitui direito fundamental
individual (art. 5, caput, da CF). Entendida como direito de primeira dimenso cunho
negativo , ela exige do Estado uma absteno para no turbar a liberdade de cada indivduo.
Por tal razo, exemplificativamente, defeso ao Judicirio decretar a priso preventiva de um
sujeito se inexiste o fumus comissi delicit11 (art. 312, in fine, do CPP).
11
Segundo Pacceli, os requisitos relativos prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria
constituem o que se poderia chamar de fumus comissi delicti, ou aparncia do delito, equivalente ao fumus boni

14
Alm disso, a segurana pblica consiste em direito fundamental coletivo (art. 6,

caput, da CF). Havida como direito de segunda dimenso cunho positivo , ela exige dos
seus destinatrios que empreendam aes positivas para garantir a segurana de todos. Aqui,
j se pode iniciar a materializao de um verdadeiro dever de o Poder Judicirio tambm
primar pela segurana pblica.
Em continuao, a segurana pblica traduz objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3, I e IV, da CF). Pela posio topogrfica desse art. 3, que vem
logo depois de a Constituio Federal afirmar que [s]o poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2 da CF), percebe-se que
o Judicirio, por ser um dos Poderes integrantes da Repblica, est plenamente vinculado aos
objetivos de construir uma sociedade livre e justa bem como de promover o bem de todos.
A esse passo, j possvel a cogitao acerca de um princpio no sentido vulgar, ou
seja, como um valor ideal a ser perseguido pelos destinatrios da Constituio Federal de
segurana pblica.
Em outra linha, a segurana, estando prevista no prembulo da Constituio Federal,
deve ser vista como elemento de interpretao e de integrao de todo o ordenamento
jurdico. Segundo Alexandre de Moraes, o prembulo no juridicamente irrelevante,
porquanto deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos
artigos que lhe seguem, por traar as diretrizes polticas, filosficas e ideolgicas da
Constituio, sendo, portanto, uma de suas linhas mestras interpretativas. (MORAES, 2006,
p. 15). Bulos segue na linha similar: [m]esmo destitudo de normatividade e cogncia,
inegvel a sua importncia como vetor interpretativo, utilssimo para se compreender as linhas
gerais da manifestao constituinte originria. (BULOS, 2012, p. 41). Em consequncia, toda
e qualquer interpretao das disposies constitucionais e infraconstitucionais, incluindo a
presuno de no-culpabilidade, deve observar a segurana.
iuris de todo processo cautelar. (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 488).

15
No sistema penal ptrio, a segurana tem um vis preventivo, notadamente exercido

pela Polcia Militar (e pela Polcia Federal, no mbito da Unio), e um vis repressivo. Este
desempenhado pelos trs Poderes. Pelo Poder Executivo, na figura da polcia civil, a quem
compete investigar as condutas criminosas.
Pelo Poder Legislativo, mediante a edio de leis penais incriminadoras que se
destinam a evitar as violaes, as ofensas e os perigos mais graves aos direitos fundamentais.
Toda lei penal deve, portanto, representar a medida que o Estado adota para poder proteger
os direitos fundamentais e os demais bens jurdicos que a Constituio ordena que sejam
resguardados. (STRECK, 2009, p. 46). Destacam-se aqui os mandados constitucionais de
criminalizao, ou seja, aquelas hipteses sobre as quais o prprio constituinte originrio, a
ttulo de direito fundamental, determinou a respectiva criminalizao e/ou um tratamento
penal mais gravoso, a exemplo dos crimes de tortura e de racismo. Esses mandados vm
expressos no ttulo de garantias fundamentais da Constituio Federal, o que permite a
concluso de que a criminalizao de certas de certas condutas pelo legislador
infraconstitucional representa um direito fundamental coletivo. (CALABRICH; FISCHER;
PELELLA, 2015, p. 494). Igualmente, acentua-se aqui o carter fragmentrio do Direito
Penal: dentre a multido de fatos ilcitos possveis, somente alguns os mais graves so
alcanados pelas malhas do ordenamento penal. (TOLEDO, 1994, p. 14-15).
Pelo Poder Judicirio, a segurana tambm deve ser desempenhada, pois ele integra o
Estado, a quem a Constituio incumbiu da proteo dos direitos dos indivduos. Nesse ponto,
observa-se, como faz Carvalho, que, [e]mbora impor a ordem pblica no seja uma funo
precpua do Poder Judicirio, tambm no privativa dos rgos indicados no art. 144 da
Constituio. (CARVALHO, 2006, p. 222). Alm disso, o julgamento do processo criminal e
a execuo da sano esto ontologicamente relacionados pena criminal, que tem a funo,
inclusive constitucional, de defender os direitos fundamentais. A propsito, Pulido observa,
ao descrever os direitos fundamentais na sua faceta de direitos de proteo": [] a lei penal
aparece como medida que o Estado adota para proteger os direitos fundamentais e os demais

16
bens constitucionais (PULIDO, 2013, p. 111). Como o Poder Judicirio quem detm o
monoplio na realizao dos julgamentos e na determinao da execuo penal, ele
corresponsvel pela garantia da segurana pblica. Acertadamente, ento, o dever de garantir
a segurana est em evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de
terceiros, em apurar (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) o ato ilcito
e, em sendo o caso, em punir o responsvel. (FISCHER, 2009, p. 4). Exatamente por isso,
resta induvidosa a existncia do direito da sociedade-coletividade ao acesso efetiva justia
penal (eficientes investigao administrativa e persecuo judicial dos delitos perpetrados no
seio social). (LIMA, 2015, p. 318).
Tecidas tais consideraes, sublinha-se a necessidade de uma interpretao sistemtica
da Constituio a fim de atingir o equilbrio entre a segurana e a presuno de inocncia.
4 HARMONIZAO ENTRE A PRESUNO DE INOCNCIA E A SEGURANA
A harmonizao da presuno de inocncia com a segurana pblica uma das

tendncias do direito processual penal contemporneo, que busca o equilbrio entre assegurar
ao acusado a aplicao dos seus direitos fundamentais e dotar os sistemas persecutrios de
maior eficincia para fins da segurana social. Nesse ponto, os direitos fundamentais da
liberdade e da segurana conferem aos indivduos o direito a que o Estado atue positivamente
para estruturar rgos e criar procedimentos que, concomitantemente, lhes deem segurana e
lhes garantam a liberdade. (FERNANDES, 2008, p. 231-233).
Mir Puig fala tambm da necessidade de conciliao de princpios contrapostos: a
necessidade de limitar a potestade punitiva estatal frente ao cidado, submetendo-a ao imprio
da lei e ao respeito de todos os direitos fundamentais, e a proteo eficaz frente ao delito,
entendido como ataque a direitos e interesses pessoais ou coletivos dos cidados (traduo
nossa). (PUIG, 2011, p. 59).

17
Para a busca desse equilbrio, so necessrias a identificao e a anlise dos fatores e

das ferramentas envolvidos no procedimento que buscar a realizao tima do sopesamento
desses dois princpios.
4.1 Anterioridade da definio da culpa no julgamento dos recursos excepcionais
Os recursos excepcionais, no mbito criminal, desafiam apenas a legislao abstrata,

nos termos dos arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF, o que demonstra significativa limitao
nas suas hipteses de cabimento. Por conseguinte, porque no permitida a discusso sobre
fatos e a culpabilidade do ru constitui matria eminentemente ftica , vedada a
discusso sobre a culpabilidade no mbito desses dois recursos. Esta a posio consolidada
no mbito do STF, exposta no Agravo de Instrumento n. 601.83312.
Ademais, a afronta lei, nesses dois recursos, deve ser direta, e no oblqua. O STF
tem jurisprudncia consolidada no sentido de que a violao lei no pode ser reflexa (ARE
n. 969.273/SP13 e ARE n. 938.544/PE14).
Alm de no produzir provas, j que os recursos extraordinrio e especial no se
prestam discusso de fatos, eles, igualmente, no se destinam ao reexame de provas,
consoante o verbete n. 279 da Smula do STF (Para simples reexame de prova no cabe
12
A via recursal eleita no se presta ao reconhecimento de culpa ou afirmao de inocncia, mas to-somente
ao exame de eventual vulnerao de dispositivos constitucionais. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo
de instrumento n. 601833, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma. Julgado em 21/10/2008. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=566255>. Acesso em: 14 set. 2016.)
13
A alegada ofensa aos incisos I, XXII, XXIX, XXXV, LIV e LV do art. 5 da CRFB reclama reexame da
legislao infraconstitucional aplicvel espcie, impossvel na via do recurso extraordinrio, por configurar
ofensa indireta Constituio Federal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 969273,
Min. Rel. Luiz Fux, Primeira Turma. Julgado em 28/06/2016. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11486599>. Acesso em: 14 set. 2016.)
14
A situao de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, no basta, s por si, para
viabilizar o acesso via recursal extraordinria. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n.
938544, Min. Rel. Celso de Mello, Segunda Turma. Julgado em 14/06/2016. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11263654>. Acesso em: 14 set. 2016.)

18
recurso extraordinrio.) e o verbete n. 7 da Smula do STJ (A pretenso de simples reexame

de prova no enseja recurso especial.).
Por outro lado, justamente em razo do desenho e funo institucionais do STF, a
Constituio Federal exige, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, a
repercusso geral (art. 102, 3, da CF). Atualmente, a repercusso geral est definida no
artigo 1.035, 1, do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/15), cuja redao segue:
1 Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia ou no de questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassem os
interesses subjetivos do processo (sem grifos no original). Exatamente por isso, o Ministro
Edson Fachin, no seu voto do HC 126.292/SP, afirmou que o STF e o STJ no foram
concebidos, na estrutura recursal prevista nos arts. 102 e 105 da CF, parar revisar injustias
do caso concreto.
Por conseguinte, como a tese sustentada no recurso extraordinrio deve,
necessariamente, ultrapassar os interesses subjetivos do processo e a culpabilidade do ru
recorrente , evidentemente, questo subjetiva , o recurso extraordinrio cujo tema verse
sobre a culpabilidade no tem cabimento.
Demonstrado que os recursos extraordinrio e especial no admitem a discusso sobre
a culpabilidade do ru, impe-se, nesses casos, um exame sobre a formao da coisa julgada.
Inicialmente desenvolvida pelo Ministro Nri da Silveira, no julgamento do HC n. 68726, a
ideia da formao da coisa julgada em captulos foi aprofundada pelo Ministro Luiz Fux, no
paradigmtico HC n. 126.292/SP. Reconhecendo a imutabilidade com relao matria
ftico-probatria aps o julgamento pelas instncias ordinrias, j que, mediante os recursos
extraordinrio e especial, se devolvem ao rgo julgador apenas questes legislativas
constitucionais e/ou federais, ocorre a formao da coisa julgada quanto ao captulo atinente
culpabilidade do ru. Estaria autorizada, portanto, a execuo provisria da pena privativa de
liberdade.

19
De fato, a culpabilidade j foi determinada de forma definitiva antes do julgamento

dos recursos excepcionais j referidos. Mesmo eventuais absolvio ou extino da
punibilidade que sobrevenham no estaro fundamentadas no afastamento da culpabilidade,
mas em outros motivos, a exemplo da inconstitucionalidade de uma lei ou da prescrio da
pretenso punitiva. exatamente tal situao que permite cogitar a coisa julgada do captulo
alusivo culpabilidade.
Eis a constatao: a culpa evidenciada, de forma definitiva, embora no represente
ainda a procedncia da pretenso punitiva, antes do julgamento dos recursos extraordinrio e
especial. Por conseguinte, uma vez obtida a coisa julgada relacionada culpabilidade, resta
autorizada a execuo provisria da pena privativa de liberdade.
4.2 Existncia de meios para combater eventual ilegalidade na execuo provisria
A existncia de meios adequados e cleres ao ru para combater eventual ilegalidade

na execuo provisria da pena privativa de liberdade contribui para a aceitao desta como
providncia natural e esperada no evolver do processo criminal no qual a culpa do ru j est
demonstrada.
O novo Cdigo de Processo Civil contribuiu sobremaneira nesse aspecto. Ao revogar
os artigos 26 a 29 da Lei n. 8.038/90, que diziam respeito aos recursos extraordinrio e
especial, o NCPC afastou o bice legal concesso de efeito suspensivo a esses recursos. O
art. 27, 2, da Lei n. 8.038/90, era expresso ao afirmar que os recursos extraordinrio e
especial sero recebidos no efeito devolutivo, verificando-se verdadeira omisso eloquente
quanto atribuio do efeito suspensivo. Inclusive, a ausncia de previso a respeito do efeito
suspensivo desses recursos constitua um dos principais argumentos da jurisprudncia
favorvel execuo provisria da pena privativa de liberdade.
Alm de revogar os arts. 26 a 29 da Lei n. 8.038/90, os quais, ostentando carter de lei
geral, regulamentavam os recursos extraordinrio e especial, o NCPC passou a disciplin-los

20
integralmente (Seo II do Captulo VI do Ttulo II arts. 1029 a 1041). No art. 1.029, 5,

ele expresso quanto possibilidade da atribuio de efeito suspensivo ao recurso,
providncia que, nos termos do seu art. 995, pargrafo nico, impedir que a deciso recorrida
produza os seus efeitos, quando houver risco de dano grave, de difcil ou impossvel
reparao, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Aqui, impende observar que o NCPC, o qual regulamenta exaustivamente os recursos
em questo, tem aplicao analgica em relao ao CPP, conforme o art. 3 deste. J o art.
637 do CPP, que probe a atribuio do efeito suspensivo ao recurso extraordinrio, est assaz
enfraquecido aps a revogao dos arts. 632 a 636, todos do CPP, pois constitui o nico artigo
formalmente vigente que trata sobre recurso extraordinrio, afora o art. 638 do CPP, o qual
simplesmente se limita a determinar a aplicao do Regimento Interno do STF ao recurso
extraordinrio.
Nessa linha, sustenta-se a revogao tcita do art. 637 do CPP, pois o NCPC
regulamentou integralmente a matria. Ensina Bobbio que uma norma deixa de ser vlida
quando uma norma sucessiva regula a mesma matria. Especificamente, Bobbio ensina que
necessrio averiguar se a norma no foi ab-rogada, j que uma norma pode ter sido vlida,
no sentido de que foi emanada de um poder autorizado para isto, mas no quer dizer que
ainda o seja, o que acontece quando uma outra norma sucessiva no tempo a tenha
expressamente ab-rogado ou tenha regulado a mesma matria (sem grifos no original).
(BOBBIO, 2005, p. 47). E, no obstante se entenda que o critrio da especialidade (lex
specialis derogat generali) prevalea sobre o critrio cronolgico (lex posterior derogat legi
priori), no h sentido em sustentar-se a vigncia do art. 637 do CPP, j que ele, como
registrado acima, passou a ser praticamente o nico artigo formalmente vigente do CPP que
diz algo sobre o recurso extraordinrio. Foi ntida a inteno do NCPC de regular por
completo os recursos excepcionais.
Inexiste, assim, qualquer proibio ex lege de atribuio de efeito suspensivo aos
recursos extraordinrio e especial. Presentes, portanto, os requisitos cumulativos risco de

21
dano grave, de difcil ou impossvel reparao e ficar demonstrada a probabilidade de

provimento do recurso, bastar a concesso de efeito suspensivo ao recurso para impedir a
execuo provisria da pena privativa de liberdade.
H tambm outras ferramentas cleres e adequadas para o combate execuo
provisria eventualmente ilegal da pena. Se o Tribunal de Justia ou o Tribunal Regional
Federal negar o efeito suspensivo, na hiptese do art. 1029, 5, III, do NCPC, alm de caber
a interposio de recurso ou a impetrao de hbeas-crpus contra essa deciso, o prprio STJ
ou STF poder atribuir o efeito suspensivo mediante a concesso de ofcio de hbeas-crpus.
J na hiptese do art. 1029, 5, I e II, do NCPC, se o STJ ou o STF no atribuir o efeito
suspensivo, cabe a impetrao de hbeas-crpus ou a interposio de recurso contra tal
deciso.
O hbeas-crpus, ademais, tem vantagens sobre os prprios recursos extraordinrio e
especial para o fim de questionar eventual ilegalidade na execuo provisria, pois, ao
contrrio deles: a) julgado de forma clere, independentemente de incluso em pauta15; b)
havendo prova pr-constituda, no se sujeita limitao temtica dos arts. 102, III, e 105, III,
ambos da CF; c) pode revalorar juridicamente o fato concreto16, o que descortina o ntido
carter subjetivo e pessoal da impetrao; e d) desafia a violao de norma infraconstitucional
e, portanto, ofensa reflexa Constituio, desde que envolva questo de direito (ex.:
incidncia, no caso concreto, da atenuante da confisso espontnea)17.
15
Nesse sentido, conferir os seguintes julgados do STF: RHC 58415, Relator Min. Moreira Alves, julgado em
11/11/1980, DJ 06/02/1981; HC 87520, Relator Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 24/10/2006, DJ
16/03/2007.
16
A valorao jurdica do fato distingue-se da aferio do mesmo, por isso que o exame da presente questo
no se situa no mbito do revolvimento do conjunto ftico-probatrio, mas importa em mera revalorao dos
fatos postos nas instncias inferiores, o que viabiliza o conhecimento do habeas corpus. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. HC n. 101698, Min. Rel. Luiz Fux, Primeira Turma. Julgado em 18/10/2011. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1595332>. Acesso em: 14 set. 2016).
17
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RHC n. 88862, Min. Rel. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado
em 08/08/2006. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=383625>. Acesso em: 14 set. 2016. No
mesmo sentido, admitindo o cabimento do hbeas-crpus para questo de direito infraconstitucional, conferir

22
A ttulo de registro, pondera-se que, a partir da vigncia do NCPC, o ru carece de

interesse de agir sob os prismas da adequao e da utilidade quanto ao ajuizamento de
medida cautelar para agregar efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial.
Dessa forma, certo que o ru dispe de ferramentas cleres e eficazes para obviar
eventual execuo provisria da pena privativa de liberdade que seja ilegal. Essa constatao
essencial para a compreenso do motivo por que a execuo provisria da pena privativa de
liberdade tem cabimento.
4.3 A interpretao constitucional direcionada realizao da segurana pblica
Na interpretao de qualquer ato normativo, desde um dispositivo constitucional at

um simples artigo de uma resoluo, por exemplo, o intrprete confere sentido ao texto
escrito. Com efeito, a interpretao do direito no atividade de conhecimento, mas
constitutiva; a interpretao do direito envolve no apenas a declarao do sentido veiculado
pelo texto normativo, mas a constituio da norma a partir do texto e da realidade. (GRAU,
2016, p. 28). Para tanto, o intrprete conta com diversas ferramentas hermenuticas, as quais a
seguir so analisadas.
4.3.1 Inexistncia de valor absoluto nos princpios: seu carter prima facie
Em se tratando de princpios, a primeira ferramenta a ser observada consiste no seu

carter prima facie. Princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel
dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Nesse sentido, eles no contm um
mandamento definitivo, mas apenas prima facie. (ALEXY, 2015, p. 103-104).
estes julgados do STF: HC 83302, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma. Julgado em 09/03/2004; HC
77858, Min. Rel. Maurcio Corra, Segunda Turma. Julgado em 01/12/1998.

23
Justamente em funo dessa caracterstica, os princpios so mandamentos de

otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato
de que a medida devida da sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas
tambm das possibilidades jurdicas. (ALEXY, 2015, p. 90). Consequncia: nenhum
princpio tem valor absoluto, j que, segundo as possibilidades fticas e jurdicas, ele
apresenta um grau de satisfao varivel. Da logo se percebe o equvoco hermenutico do
Ministro Celso de Mello ao, no seu voto proferido no HC n. 84.078/MG (basicamente
reproduzido no HC n. 126.292/SP), ter afirmado que a presuno de inocncia no se esvazia
progressivamente, medida em que [sic] se sucedem os graus de jurisdio. Prosseguindo no
seu voto, o Ministro do STF Celso de Mello pontua que essa circunstncia significa que
mesmo que confirmada a condenao penal por Tribunal de segunda instncia, ainda assim
subsistir, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que s deixar de prevalecer,
repita-se, com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Com efeito, esse
entendimento esposado pelo Ministro erige a presuno de no-culpabilidade em verdadeiro
princpio absoluto. Diversamente, no HC n. 126.292/SP, os Ministros Teori Zavascki, Edson
Fachin, Lus Barroso e Gilmar Mendes, reconhecendo o carter de princpio da presuno de
no-culpabilidade e a consequente variabilidade na sua satisfao, fundamentaram, com
acerto, que, medida que o processo avana e se demonstra a culpabilidade do ru, sua
presuno de no-culpabilidade relativizada. Zavascki foi enftico:
[...] tendo havido, em segundo grau, um juzo de incriminao do acusado,

fundado em fatos e provas insuscetveis de reexame pela instncia
extraordinria, parece inteiramente justificvel a relativizao e at mesmo a
prpria inverso para o caso concreto, do princpio da presuno de
inocncia at ento observado.
4.3.2 A interpretao sistemtica visa unidade da Constituio Federal

24
Em outra linha, o intrprete deve, sempre, valer-se de uma interpretao sistemtica da

norma. Nenhuma norma deve ser interpretada isoladamente, como se no estivesse inserida
num contexto normativo maior que lhe d sentido e suporte. Afinal, as normas jurdicas
nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes
particulares entre si. (BOBBIO, 1999, p. 19). Tampouco pode haver interpretao que no
observe, por exemplo, a segurana enquanto parmetro de integrao e interpretao e
objetivo fundamental da Repblica. Portanto, o rgo julgador deve evitar interpretaes que
considerem apenas uma norma, ignorando a relao dela com as demais, sob pena de esvaziar
cabalmente estas de sentido quando confrontadas com aquela.
Exatamente por isso, o ex-Ministro do STF Eros Grau, academicamente, ensina que:
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de textos isolados,
desprendidos do direito. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. (GRAU, 2006, p.
44).
Logo, o princpio da presuno de no-culpabilidade, como qualquer outro, no pode
ser analisado em tira, ao pedao, como se no estivesse inserido num contexto o qual, ao
lado da proteo do direito individual de cada pessoa, determina que o Estado promova a
segurana pblica. De fato, o HC n. 84.078/MG e os demais julgados que seguiram a sua
linha fizeram uma leitura em tira do princpio sob comento quando alaram a presuno de
no-culpabilidade a princpio absoluto, invarivel, a despeito do evolver do processo criminal.
Por outro lado, a interpretao sistemtica, logicamente, conduz ao princpio da
unidade da Constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar
contradies entre suas normas. (MORAES, 2006, p. 15). Assim, se verificada alguma
coliso entre princpios previstos pela Constituio, o intrprete deve alcanar uma soluo
que os compatibilize ao mesmo tempo em que busque a realizao mxima dos valores que
se imbricam (princpio da concordncia prtica). (VILA, 2004, p. 96). Nessa operao,
ademais, a preponderncia de um princpio em relao ao outro no pode levar ao
esvaziamento completo deste (princpio da proteo no ncleo essencial). De fato, a

25
realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode conduzir restrio a um

direito fundamental que lhe retire um mnimo de eficcia. (VILA, 2004, p. 97).
De logo, j se observa que o enaltecimento da presuno de inocncia como um
princpio absoluto, a impedir a priso do sujeito passivo at o trnsito em julgado da sentena
condenatria, atinge fatalmente o ncleo essencial da segurana pblica, a qual exige a priso
do agente aps a demonstrao da sua culpa.
4.3.3 A vinculao do Poder Judicirio realizao da segurana pblica
Aprofunda-se, agora, a vinculao constitucional do Judicirio tutela da segurana

pblica, questo j analisada superficialmente acima.
Discorrendo sobre os direitos fundamentais, Georg Jellinik desenvolveu a teoria dos
status. Ao lado do status passivo, do negativo e do ativo, h o status positivo, aquele
relacionado ao direito de o indivduo exigir, em face do Estado, aes estatais. (ALEXY,
2015, p. 254-275).
Com base no status positivo acima aludido, possvel exigir do Estado, mais
especificamente do Poder Judicirio, o emprego de aes que privilegiem a segurana
pblica. No processo penal, que pblico, h plena legitimidade do Ministrio Pblico para
requerer tal proteo do direito fundamental social segurana. No se pode olvidar que, no
processo penal, o Estado sempre vtima diante da violao da ordem jurdica, o que implica
uma dimenso objetiva desse tipo de processo, ao lado da dimenso subjetiva relacionada
vtima e ao prprio ru. Justamente em razo dessa dimenso objetiva, o juzo deve pautar
suas decises tambm pela garantia da segurana da sociedade e do prprio Estado de Direito
que foi violada pela prtica do crime. Nessa linha, em estrita obedincia Constituio
Federal, o juzo deve determinar o incio provisrio do cumprimento da pena privativa de
liberdade ao observar que a culpabilidade j foi estabelecida e no comporta mais discusso,
circunstncia que promove a segurana social.

26
claro que a atuao do Poder Judicirio, no tocante segurana pblica,

subsidiria, e no principal. Assim, segundo a viso de Carvalho, o Judicirio tem a funo
residual de segurana pblica quando ela for consequncia de uma regular funo
jurisdicional. No entanto, essa funo residual s se legitima se a deciso for produzida
como produto de uma adequada ponderao de bens, utilizando-se o princpio da
proporcionalidade, para proteger bens constitucionais concretamente ameaados.
(CARVALHO, 2006, p. 223).
Por outro vis, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais abordada por Sarlet
justifica restries aos direitos subjetivos individuais, tais como a presuno de no-
culpabilidade, em nome do interesse social. Segundo Sarlet:
[...] a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui funo

axiologicamente vinculada, demonstrando que o exerccio dos direitos
subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu
reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual no
pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma
responsabilidade comunitria dos indivduos. neste sentido que se justifica
a afirmao de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s
legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse
comunitrio prevalente, mas tambm e de certa forma, que contribui para a
limitao do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que
deva sempre ser preservado o ncleo essencial destes [...]. (SARLET, 2005,
p. 17-18).
No Brasil, o Poder Judicirio pode, pelo exerccio da jurisdio, limitar direitos

fundamentais. Ademais, estes apenas podem ser exercidos de acordo com o interesse
comunitrio prevalente. Ento, se o interesse comunitrio consiste na segurana pblica, o
juzo est vinculado pela Constituio Federal, sob a perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais nela previstos, a privilegiar a segurana pbica em relao presuno de no-
culpabilidade do sujeito ativo cuja culpa j foi demonstrada na instncia ordinria e que,
portanto, no comporta mais discusso. O ncleo essencial da presuno de inocncia resta

27
preservado, pois os demais efeitos da sentena condenatria (arts. 91 e 92 do CP e art. 15 da

CF) no sero executados provisoriamente. Repisa-se que se resguarda a ampla defesa do ru
para combater eventual ilegalidade na execuo provisria da pena mediante a atribuio de
efeito suspensivo aos recursos excepcionais e a impetrao de hbeas-crpus.
Ainda quanto dimenso objetiva dos direitos fundamentais, o Ministro Gilmar
Mendes pontuou, na ADI n. 3510, que
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais legitima a idia de que o

Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em
face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito
de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos
fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des
Staats).18
Em outra toada, giza-se que a fora normativa da Constituio Federal tambm exige
que o Poder Judicirio paute suas decises pela realizao da segurana. De fato, a
Constituio tem uma pretenso de eficcia a qual consiste em imprimir ordem e conformao
realidade. Quando essa pretenso de eficcia realizada, a Constituio adquire a sua fora
normativa. Para tanto, ela impe tarefas aos seus destinatrios. A Constituio justamente
adquire fora ativa quando essas tarefas so realizadas, quando existe disposio de orientar a
prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida. (HESSE, 1991, p. 11-19).
Nessa linha, a Constituio Federal impe, entre outras, duas tarefas ao Poder
Judicirio: proteger a liberdade dos indivduos com a presuno de no-culpabilidade bem
como realizar a segurana pblica. Nesse caso, a interpretao tem significado decisivo para
a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao
constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma. (HESSE, 1991,
p. 22). Observada a coliso j identificada entre a presuno de inocncia e a segurana,
18
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI n. 3510. Min. Rel. Ayres Britto, Tribunal Pleno. Julgado em
29/05/2008. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>.
Acesso em: 30 out. 2016.

28
tendo-se em conta o carter varivel de realizao desses princpios, a tima concretizao

destes depende das condies ftico-jurdicas existentes no momento da operao. Ao sopesar
tais condies, como obtemperado pelo Ministro Luiz Fux, no seu voto proferido no HC
126.292/SP, a fora normativa da Constituio est em que a presuno de inocncia cessa
[leia-se: relativiza-se] a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente,
mximo em segundo grau de jurisdio, encerrando um julgamento impassvel de ser
modificado pelos Tribunais Superiores.
Assim, a vontade de Constituio (HESSE, 1991) demanda do Poder Judicirio a
execuo da pena privativa de liberdade na pendncia dos recursos extraordinrio e especial
recebidos apenas no efeito devolutivo.
No mais, o dever de proteo apresentado pelos direitos fundamentais, como ser visto
em seguida, tambm vincula o Poder Judicirio realizao da segurana.
4.4 O enaltecimento conferido pela proporcionalidade, como proibio contra a proteo

insuficiente, segurana pblica na execuo provisria da pena
A proporcionalidade consiste em ferramenta pela qual se faz a ponderao entre

princpios que colidem entre si. Sua natureza jurdica de postulado normativo, ou seja, uma
metanorma. Postulados so, para vila, normas estruturantes da aplicao de princpios e
regras. (VILA, 2004, p. 90).Vale dizer, so instrumentos que indicam como deve ocorrer a
aplicao de princpios e regras, principalmente na hiptese de coliso.
A proporcionalidade, teoria decorrente do direito alemo e que se transformou em um
dos pilares do Estado Democrtico de Direito (SARLET, 2005, p. 3), pode ser estudada sob o
prisma da proibio de excesso (Uermassverbot), de cunho negativo, ou seja, uma
ferramenta para aferir se a interveno restritiva por parte do Estado, na esfera do indivduo,
legtima. Objetiva-se evitar que o Estado intervenha de forma excessiva ou desarrazoada
sobre o indivduo. Para tanto, so analisadas trs mximas (ou subprincpios) da

29
proporcionalidade: adequao (o meio promove o fim?); necessidade (dentre os meios

disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo
do(s) direito(s) fundamental(is) afetado(s)?); e proporcionalidade em sentido estrito (as
vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela
adoo do meio?). (VILA, 2004, p. 90).
No entanto, cada vez mais ganha importncia a utilizao da proporcionalidade como
instrumento contra a omisso ou contra a ao insuficiente dos poderes estatais. Antes se
falava apenas em Uermassverbot, ou seja, proibio de excesso; j h algum tempo, fala-se
tambm em Untermassverbot, que pode ser traduzido como proibio de insuficincia.
(SILVA, 2002, p. 41). Assim, a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da
proibio do excesso, pois est vinculada a um dever de proteo por parte do Estado,
inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais oriundas de terceiros. (SARLET,
2005, p. 3). Conforme Maria Streck, a proibio de proteo deficiente permite ao jurista
verificar se um ato (ao ou omisso) do Estado viola um direito fundamental, pois todos os
atos estatais tm um dever de atuao ativa em prol dos direitos constitucionalmente
resguardados. (STRECK, 2009, p. 101).
Segundo Claus-Wilhelm Canaris, a proibio de insuficincia, expresso criada por ele
e adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, envolve dois nveis sucessivos entre
si: o imperativo de tutela (ou dever de proteo) e a proibio de insuficincia propriamente
considerada. No primeiro nvel dever de proteo (se existe o dever de proteo) ,
analisa-se se h um dever de o Estado proteger determinado direito. No segundo nvel
proibio de insuficincia (como se realiza o dever de proteo) , a que se chega apenas
em caso de constatao positiva do primeiro, avalia-se se as medidas adotadas para a proteo
do direito so suficientes para a sua finalidade. Tais medidas, tendo em vista o seu cunho
regulamentador, no so de competncia da Constituio, mas da legislao ordinria.
exatamente nesse ponto que sucede, novamente, a vinculao do prprio Poder Judicirio
proibio de insuficincia: a interpretao e a integrao do direito, visto este como a

30
legislao, so tarefas atribudas ao Poder Judicirio, as quais so essenciais para a realizao

do imperativo de tutela dos direitos fundamentais. Se o juiz no cumprir a sua tarefa, se
verificaria um inconstitucional dfice de proteco e, portanto, uma violao da proibio de
insuficincia. (CANARIS, 2012, p. 124).
Nessa mesma linha, Escalante ensina que
Os poderes pblicos, em geral, tm um dever de proteo dos direitos

fundamentais das pessoas. Tal dever de proteo exige a atuao positiva
daqueles. Tratando-se de rgos jurisdicionais e rgos administrativos, dita
funo compreenda todas aquelas atuaes positivas que a Constituio ou
as leis atribuem para a proteo dos direitos fundamentais, tanto frente a
atos do prprio Estado como aos provenientes de particulares. Em
consequncia, se um rgo jurisdicional ou administrativo omite o
cumprimento da atuao positiva destinada proteo dos direitos
fundamentais da pessoa frente a ato do prprio Estado ou de particulares,
ele haver incorrido na omisso do seu dever de proteo dos direitos
fundamentais e, em consequncia, os haver afetado. Como se percebe, a
leso de direitos fundamentais do rgo jurisdicional ou administrativo tem
lugar aqui, no como consequncia de uma ao, seno da omisso de uma
atuao positiva. (traduo nossa)19
A essa quadra, afigura-se essencial compreender, no Brasil, que o dever de garantir a

segurana est positivado na Constituio (primeiro nvel imperativo de tutela). Ademais, o
legislador ordinrio brasileiro desincumbiu-se do seu dever de proteo, visto no segundo
nvel (proibio de insuficincia), ao aprovar legislao que confere a possibilidade de
atribuio de efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial. Explica-se: a
possibilidade de atribuio desse efeito significa que, nos casos em que ele no for deferido, a
execuo provisria da pena privativa de liberdade devida e justificada para os fins de
garantia da segurana pblica. Essa foi a escolha feita validamente pelo legislador ordinrio.
19
ESCALANTE, Mijail Mendoza. Tribunal constitucional y control material de resoluciones judiciales.
Disponvel em:
<http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/ii/control.material.resoluciones.judiciales.pdf>. Acesso
em: 30 out. 2016.

31
Em seguimento, a vez de o Poder Judicirio, mediante a interpretao e a integrao

do direito posto, desincumbir-se da sua tarefa para realizar o imperativo de tutela dos direitos
fundamentais. Para tanto, ele se utiliza da proporcionalidade.
Um estudo completo sobre a aplicao dos trs subprincpios da proporcionalidade
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito em relao proibio de
insuficincia foi apresentado por Pulido. Aps a analisar a adequao se a restrio a um
direito fundamental promove ou no a finalidade e a necessidade qual, entre todas as
medidas, a menos restritiva , ele conclui quanto proporcionalidade em sentido estrito:
Uma absteno legislativa ou uma norma legal que no proteja um direito

fundamental de maneira tima vulnera as exigncias do princpio da
proporcionalidade em sentido estrito quando o grau de favorecimento do
fim legislativo (a no interveno na liberdade) inferior ao grau em que
no se realiza o direito fundamental de proteo [...] Est proibido que a
intensidade em que no se garanta um direito de proteo seja intensa e que
a magnitude da no interveno na liberdade ou em outro direito de defesa
seja leve ou mdia, ou que a intensidade da no proteo seja mdia e a no
interveno seja leve. (PULIDO, 2013, p. 134)
A anlise a ser realizada deve considerar a seguinte coliso: de um lado, o valor

liberdade representado pela presuno de inocncia, a qual, constituindo princpio, comporta
gradao segundo as condies ftico-jurdicas; de outro lado, a segurana pblica, que exige
a privao da liberdade, em tempo razovel, do sujeito cuja culpabilidade j foi reconhecida.
Como harmonizar os valores envolvidos nessa coliso?
No caso sob anlise, fundamental compreender que a culpabilidade no mais
comporta discusso, estando definitivamente assentada. Repisa-se que eventual absolvio ou
extino da punibilidade, nessa fase processual, no decorrer da negao da culpa. Dessa
forma, a presuno de culpabilidade deve sofrer uma variao na sua aplicao, justamente
porque depende das condies ftico-jurdicas ento existentes. E a condio ftico-jurdica
da impossibilidade de discusso da culpa permite a relativizao desse princpio, desde que o

32
seu ncleo seja preservado. exatamente isto o que ocorre com a execuo provisria da
pena mediante a denegao do efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial: o ru
continua sendo tratado como inocente, pois nenhum dos efeitos da sentena penal
condenatria lhe aplicado, exceo da pena privativa de liberdade, providncia que se
justifica para fins da segurana pblica vista como ordem pblica. (PULIDO, 2013, p. 134).
Pela proporcionalidade sob o vis acima apresentado por Pulido, a execuo provisria
da pena privativa de liberdade medida proporcional, ao contrrio do enaltecimento absoluto
da presuno de no-culpabilidade de forma a exigir o trnsito em julgado da sentena
condenatria. Confira-se: caso se exija o trnsito em julgado para fins da execuo provisria
em relao ao ru cuja culpa j foi demonstrada definitivamente e no comporta mais
discusso, o grau de realizao da no-interveno estatal na liberdade do ru inferior ao
grau de realizao da segurana pblica, para a qual necessrio o desfecho clere e eficaz do
processo penal.
Tal interpretao, outrossim, observa a concordncia prtica e realiza de forma
mxima os princpios ento tensionados, consideradas as circunstncias ftico-jurdicas: culpa
no mais sujeita discusso e segurana que exige o julgamento clere e o cumprimento da
pena.
5 CONCLUSO
O presente trabalho demonstrou que a execuo provisria da pena privativa de

liberdade na pendncia de recursos extraordinrio e/ou especial recebidos sem efeito
suspensivo resulta da harmonizao entre a presuno de inocncia e a segurana pblica.
A interpretao sistemtica do ordenamento jurdico conduz a essa harmonizao. O
princpio da presuno de inocncia no pode ser interpretado isoladamente, ou seja, em
tira; ele deve ser relacionado s demais normas de forma a conferir unidade Constituio.
Nessa linha, leva-se em conta o carter prima facie inerente a qualquer princpio, o qual: a)

33
permite a gradao na sua aplicao segundo as condies ftico-jurdicas ento existentes; e

b) evidencia a inexistncia de princpio com valor absoluto. Impende observar, outrossim, a
vinculao constitucional, em razo da dimenso objetiva e do interesse comunitrio dos
direitos fundamentais, do Poder Judicirio realizao/promoo da segurana. Nesse quadro,
a proporcionalidade vista como proibio de insuficincia privilegia a segurana pblica, na
fase da execuo provisria da pena privativa de liberdade, pois a impossibilidade de
discusso adicional a respeito da culpa decorrente do trnsito em julgado desse captulo da
sentena (condio ftico-jurdica que deve ser valorada pelo carter prima facie) justifica a
relativizao da presuno de no-culpabilidade de modo a, atendendo ao reclamo da
segurana pblica, permitir o cumprimento provisrio da pena. Resta preservado o ncleo
essencial da presuno de inocncia (demais efeitos da sentena condenatria no so
adiantados), tudo com a finalidade da realizao do valor perseguido pela segurana pblica.
Nessa operao, h concordncia prtica entre os princpios tensionados, cujos objetivos so
cumpridos da maneira mais ampla possvel, segundo as condies ftico-jurdicas ento
existentes. Ainda, frisa-se que a preservao do ncleo essencial do princpio da presuno de
inocncia no-adiantamento dos demais efeitos da condenao evidencia o respeito a ela
pela execuo provisria.
Por outro lado, a exigncia do trnsito em julgado da sentena penal condenatria para
o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade representa uma contradio lgica
processual penal, como percebido pelos Ministros do STF Menezes de Direito, no seu voto
exarado no HC n. 84.078-7/MG, e Sydney Sanchez, no seu voto no HC n. 72366/SP, e pelo
Procurador-Geral da Repblica, no Recurso Extraordinrio n. 133489/SP. Soa incoerente
admitir a priso cautelar antes mesmo da sentena condenatria, com base em uma cognio
sumria e limitada, mas no admitir a priso para fins da execuo provisria da pena na
pendncia de recurso extraordinrio e/ou especial, momento em que cognio probatria
quanto culpabilidade j foi realizada de forma plena e exauriente. Logo, se se admitem as

34
prises em flagrante e a preventiva, com mais razo deve ser admitida a priso com base na
condenao decorrente do segundo grau de jurisdio.
Dessa forma, constata-se que a execuo provisria da pena, alm de justificada,
imposta pela Constituio Federal, principalmente porque deve ser garantida a segurana da
sociedade mediante o cumprimento provisrio da pena por parte do ru, cuja presuno de
inocncia naturalmente relativizada aps o encerramento das instncias ordinrias. Alis,
por decorrer da prpria Constituio, respeitando o art. 5, LXI, desta (exigncia de ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria), e por ter amparo na priso preventiva (art.
311 do CPP), a execuo provisria da pena no teve o seu cabimento afetado pela revogao
dos arts. 393, I, e 594, ambos do CPP.
Por fim, frisa-se que o presente raciocnio quanto execuo provisria da pena
privativa de liberdade tem aplicao, mutatis mutandis, a duas outras reas, as quais, todavia,
em razo dos limites deste trabalho, no podem ser aqui aprofundadas. Alude-se execuo
das penas restritivas de direitos, desde que se observe a necessidade de uma interpretao
conforme a Constituio do art. 147 da Lei n. 7.210/84. Alis, o STF j decidiu nesse sentido,
como se observa nos julgados HC n. 83978/RS20 e HC n. 84336/RS21.
Igualmente, a execuo provisria da pena privativa de liberdade tem cabimento nas
sentenas condenatrias do tribunal do jri. Fundamentalmente, exceo da apelao
fundamentada no art. 593, III, d, do CPP (deciso dos jurados manifestamente contrria
prova dos autos, ou seja, aquela deciso que no se ampara em nenhuma vertente probatria
dos autos), a culpa no pode mais ser discutida. Diante dessa dificlima possibilidade de
reviso da deciso dos jurados, considerando-se tambm a legitimidade democrtica desse
tipo de deciso, circunstncia que justifica a previso constitucional da soberania dos
20
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83978/RS. Min. Rel. Carlos Veloso. Julgado em 13/04/2004.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=384858>. Acesso em: 10
out. 2016.
21
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84336/RS. Min. Rel. Ellen Gracie. Julgado em 14/09/2004.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79552>. Acesso em: 10
out. 2016.

35
veredictos (art. 5., XXXVIII, c, da CF), o cumprimento imediato da pena privativa de

liberdade imposta pelo juiz presidente afigura-se devido. Todavia, repisa-se, esses dois
tpicos constituem para outro trabalho.
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SUXBERGER - KURKOWSKI - Execução Provisória Da Pena

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1

EXECUO PROVISRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:

PROVISIONAL EXECUTION OF THE SENTENCE OF IMPRISONMENT: RESULT

Rafael Schwez Kurkowski1

O artigo sustenta a constitucionalidade da execuo provisria da pena privativa de liberdade

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

Palavras-chave: Pena. Execuo provisria. Inocncia. Segurana. Harmonizao.

Keywords: Sentence of imprisonment. Provisional execution. Innocence. Public safety.

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

Na vigncia da atual Constituio Federal, a execuo provisria da pena privativa de

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

Em prosseguimento, no HC n. 68521/SP e no Recurso Extraordinrio n. 133489/SP,

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

argumentos: a presuno de no-culpabilidade exigiria, exceo da priso cautelar, o

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

segurana pblica, a qual constituindo parmetro de integrao e de interpretao, objetivo

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

Em outra linha, digno observar tambm que, na ordem internacional, o trnsito em

E-Civitas - Revista Cientfica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte.

agregao do efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial; e c) uma interpretao

2 PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO PENAL

2.1. Norma de natureza processual relacionada ao nus da prova

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Repblica no exige o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para fins da

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completa da culpabilidade do fato uma carga da acusao, impondo-se a absolvio do

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2.2 nus da prova do qual a acusao j se desincumbiu na hiptese de interposio de

No processo penal brasileiro, quando se trata dos recursos excepcionais interpostos

3 SEGURANA PBLICA: INSTITUTO QUE INCIDE EM TODO O PROCESSO

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A segurana de fundamental importncia para todos os indivduos, j que, sem

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Alm disso, a segurana pblica consiste em direito fundamental coletivo (art. 6,

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No sistema penal ptrio, a segurana tem um vis preventivo, notadamente exercido

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4 HARMONIZAO ENTRE A PRESUNO DE INOCNCIA E A SEGURANA

A harmonizao da presuno de inocncia com a segurana pblica uma das

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Para a busca desse equilbrio, so necessrias a identificao e a anlise dos fatores e

4.1 Anterioridade da definio da culpa no julgamento dos recursos excepcionais

Os recursos excepcionais, no mbito criminal, desafiam apenas a legislao abstrata,

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recurso extraordinrio.) e o verbete n. 7 da Smula do STJ (A pretenso de simples reexame

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De fato, a culpabilidade j foi determinada de forma definitiva antes do julgamento

4.2 Existncia de meios para combater eventual ilegalidade na execuo provisria

A existncia de meios adequados e cleres ao ru para combater eventual ilegalidade

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integralmente (Seo II do Captulo VI do Ttulo II arts. 1029 a 1041). No art. 1.029, 5,

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dano grave, de difcil ou impossvel reparao e ficar demonstrada a probabilidade de

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A ttulo de registro, pondera-se que, a partir da vigncia do NCPC, o ru carece de

4.3 A interpretao constitucional direcionada realizao da segurana pblica

Na interpretao de qualquer ato normativo, desde um dispositivo constitucional at

Em se tratando de princpios, a primeira ferramenta a ser observada consiste no seu

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Justamente em funo dessa caracterstica, os princpios so mandamentos de

[...] tendo havido, em segundo grau, um juzo de incriminao do acusado,

4.3.2 A interpretao sistemtica visa unidade da Constituio Federal

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