Aplicacin es un trmino que proviene del vocablo latino applicatio y
se hace referencia a la accin y el efecto de aplicar o aplicarse.
Derecho viene del latn directus, que significa lo que est conforme a la regla. La aplicacin del derecho consiste en un proceso mental que parte de dos polos: el hecho social con relevancia jurdica y la norma que lo regula. Nadie duda de que la prctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. La teora o las teoras de la argumentacin jurdica tienen como objeto de reflexin, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurdicas. En principio segn nos seala Manuel Atienza pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se efectan argumentaciones. El primero de ellos es el de la produccin o establecimientos de normas jurdicas, lo que a su vez podra diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa. Las primeras se efectan como consecuencia de la aparicin de un problema social, cuya solucin total o parcial se piensa que puede ser la adopcin de una medida legislativa. Ejemplo de ello, son las discusiones sobre la despenalizacin o no, y en qu casos si estara justificado el aborto o no, de la eutanasia. El otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideracin de algn rgano de la Administracin, lo haya o no discutido previamente la opinin pblica. Mientras que en la fase pregislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en general un carcter ms poltico y moral que jurdico, en la fase legislativa los papeles se invierten. Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, rganos administrativos en el ms amplio sentido de la expresin o simples particulares. Aqu, a su vez, cabra distinguir entre argumentaciones en relacin con problemas concernientes a los hechos, o bien al derecho (estos ltimos, en sentido amplio podran llamarse problemas de interpretacin). Puede decirse que la teora de la argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones, los casos difciles, relativos a la interpretacin del derecho y que se plantean en los rganos superiores de la administracin de justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no jurisdiccionales de la Administracin son ms bien problemas concernientes a los hechos , de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica. Finalmente, el tercer mbito en que tienen lugar argumentos jurdicos es el de la dogmtica jurdica. La dogmtica es , desde luego , una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones : 1) suministrar criterios para la produccin del derecho en las diversas instancias que ello tiene lugar, 2) suministrar criterios para la aplicacin del derecho ; 3) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico . Las teoras usuales de la argumentacin jurdica se ocupan tambin de las argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentacin no son muy distintos de los que efectan los rganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de suministrar a esos rganos criterios , argumentos dirigidos a facilitarles , en sentido amplio la toma de una decisin jurdica consistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que , no obstante , existe entre ambos procesos de argumentacin podra sintetizarse asi : mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos concretos ( por ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para determinados cambios en su situacin penitenciaria ), el dogmtico del derecho se ocupa de casos abstractos ( por ejemplo , el de determinar cules son los lmites entre el derecho y la vida y el derecho a la libertad personal , y cul de los derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo parece claro que no distincin no puede efectuarse siempre o quizs casi nunca en forma muy tajante. Por un lado, porque el practico necesita recurrir a criterios suministrados por la dogmtica, al menos cuando se enfrenta en casos difciles (por ejemplo, para adoptar una decisin fundamentada sobre la primera cuestin antes planteada, habra que contestar a la segunda con carcter previo), al tiempo que la dogmtica se apoya tambin en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los tribunales o cierto tipo de tribunales tienen que resolver casos abstractos, es decir, sus decisiones pueden no constituir simplemente en ordenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a y de un determinado delito, sino tambin en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento en ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo dems, algunos tribunales, al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia , lo que significa que la regla en la que basan su decisin y que viene expresada en la ratio deciendi del fallo tiene un carcter general y abstracto y vale , en consecuencia para los casos futuros. Atienza presenta tres teoras , que debidamente articuladas, tendra que servir para dar una respuesta () a las tres grandes preguntas que plantea [una teora de la argumentacin jurdica]: como analizar una argumentacin jurdica, cmo evaluarla y cmo argumentar en el Derecho; a ello habra que aadir el estudio de los diversos contextos que caracterizan a la argumentacin jurdica y de los lmites inevitables, pero quizs no inmediatamente obvios de este enfoque.
Durante algn tiempo se entendi que al razonamiento jurdico
podan aplicarse, sin mayor problema, las reglas de la lgica deductiva. No obstante, tal como afirma Manuel Atienza, una aproximacin de este tipo no permita entender todos los aspectos de la argumentacin jurdica. La conciencia de esta insuficiencia, dio origen a lo que hoy conocemos como teora de la argumentacin jurdica En opinin del citado autor, con el que concuerdo en esta parte, varios son los motivos de insatisfaccin de la lgica deductiva. El primero de ellos consiste en que la lgica deductiva slo suministra criterios de correccin formales, pero se despreocupa de las cuestiones materiales o de contenido , que tanto interesan al Derecho. Desde el punto de vista estrictamente lgico, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente. Un segundo motivo de insatisfaccin, radica en que el argumento vlido deductivamente se refiere a premisas y conclusiones que pueden ser verdaderas o falsas. No obstante, en el Derecho los argumentos parten muchas veces de, y llegan a, normas, es decir, enunciados respecto de los cuales no se puede predicar verdad o falsedad. Para salvar esta segunda dificultad, Atienza propone distinguir dos cosas. En primer lugar, hay que responder a la pregunta de si la relacin que guardan las normas vlidas (pertenecientes a un sistema) son relaciones de tipo lgico. La respuesta es negativa pues en un mismo sistema puede haber normas contradictorias . La segunda pregunta que hay que formular es si se puede inferir vlidamente una norma de otra. Aqu, afirma Atienza, la respuesta es afirmativa. De lo que se trata es de corregir la definicin de argumento deductivo de la siguiente manera: "Tenemos una implicacin o inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera (o bien correcta, justa, vlida, etc.) si las premisas son verdaderas (o bien correctas, justas, vlidas, etc.)" Una tercera dificultad de la aplicacin de la lgica deductiva al razonamiento jurdico consiste en el carcter de necesariedad, que tiene el paso de las premisas a la conclusin36 En el razonamiento jurdico el paso de las premisas a la conclusin no es necesario sino, en el mejor de los casos, altamente probable. Uno de los lmites de la lgica se vincula a su carcter deductivo, al carcter de necesariedad que tiene el paso, de las premisas, a la conclusin. Sobre el ejemplo de la carta robada, donde el ministro es un hombre audaz e inteligente, saba que la polica buscara en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida; este ltimo no es, obviamente un argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusin no es necesario, sino simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo ntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la polica no haba sido capaz de dar con ella, etctera. Estos argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusin se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Por induccin no se entiende aqu el paso de lo particular a lo general; Por lo dems, los argumentos de este tipo son buenos argumentos, ya que en ocasiones nos encontramos con la necesidad de argumentar y en generalmente son argumentos deductivos, que ocurre no solo en las novelas policacas, sino en la vida ordinaria y en el derecho. Tenemos aqu un ejemplo extrado de una serie reciente de la Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de trfico de drogas tipificado en el artculo 344 del Cdigo Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artculo 34 bis a) 3., pues la cantidad de herona que se les aprehendi (ms de 122 gramos de herona pura) debe considerarse de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de notoria importancia. La droga haba sido encontrada por la polica en una bolsa oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la habitacin de un piso en el que cuando la polica entr para efectuar el registro se encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente. En la vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que aunque los dos ltimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenan entre s ms que una relacin de amistad, utilizaban habitaciones distintas y, concretamente, B no tena conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones definitivas, solicit la libre absolucin para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho, consider como hecho probado que A y B compartan la habitacin y que, en consecuencia, B tena conocimiento y haba participado en la actividad de trfico d drogas que se les imputaba a ambos. La justificacin que aparece es esta: Los acusados (A y B) compartan la habitacin, como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que manifestaron no ser ms que simples amigos, el testimonio de los dos policas que efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la nica cama que estaba deshecha (el registro se efectu hacia las 6 de la maana) y en cuya habitacin estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instruccin (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisin provisional)... el acusado (A) se refiera a (B) como a mi mujer. El argumento sera el siguiente: Haba una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la maana cuando ocurri el registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitacin en que se encontraba la cama. Meses despus A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en la poca en que se efectu el registro, A y B mantenan relaciones ntimas (y, en consecuencia, B conoca la existencia de la droga). El argumento no tiene carcter deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusin no es necesario, aunque s altamente probable. Si se acepta tambin la conclusin aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: tericamente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la maana, que sus efectos personales estuviesen en la habitacin de A porque pensaba limpiar a fondo sus armarios, y que tras la detencin de ambos su amistad se hubiese convertido en una relacin ms ntima. El autor de la sentencia se gua en su argumentacin por lo reglas de experiencia, que vienen a jugar aqu un papel parecido al de lasreglas de inferencia en los argumentos deductivos. Los magistrados no pueden servir para estos casos nicamente de las reglas de experiencia, pues tambin estn involucrados por las reglas procesales de valoracin de la prueba. Por ejemplo, un juez puede estar convencido de que tambin B saba de la droga y, sin embargo, no lo consider como un hecho probado, pues el principio de presuncin de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no slo altamente probable, sino podramos decir- absoluta. Hay razones para no interpretar as el principio de presuncin de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no solo altamente probable, sino absoluta. Y aunque hay razones para no interpretar as el principio de presuncin de inocencia (pues en otro caso seran realmente muy pocos los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aqu interesa es mostrar una peculiaridad del razonamiento jurdico: su carcter fuertemente institucionalizado. Una cuarta dificultad est relacionada a los lmites del silogismo judicial. El razonamiento jurdico es entimemtico. Esto significa que en l no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas, pudiendo la conclusin variar cuando se dan informaciones adicionales. En cambio, la lgica deductiva es monotnica, pues si de las premisas p -7 q y p se infiere q, esa misma conclusin se sigue infiriendo por ms que agreguemos nuevas premisas. Ello explica por qu el legislador fija un margen para que el juez determine las penas privativas de libertad o establece causales que eximen de responsabilidad penal. Dicha determinacin puede depender de la gravedad de los hechos, de la peligrosidad del delincuente, etc. Por otro lado, el silogismo judicial concluye con un enunciado que establece que A debe ser condenado, en cambio la sentencia condena a A. En opinin de Atienza, la sentencia judicial pasa del plano del discurso al de la accin (la condena), lo que cae fuera de la lgica. Llamaremos teora del silogismo judicial a la tesis segn la cual la decisin judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos bajo una norma jurdica. A tenor de la misma, la premisa mayor est constituida por la norma jurdica que establece un hecho (caso genrico) debe tener o tiene (segn las diferentes formulaciones) determinadas consecuencias jurdicas. La premisa menor es una proposicin factual segn la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en un determinado momento y lugar y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusin es la decisin judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurdicas establecidas por la norma jurdica. No obstante esta exposicin de la teora del silogismo judicial, las formulaciones que los diferentes autores hacen de la misma no son totalmente coincidentes. Por ello, a continuacin expondremos algunas formulaciones de aquella. Engisch, por ejemplo, distingue dos "modos" del silogismo jurdico (denominados por l modus barbara I y modus barbara II) y pone como ejemplo del primero de ellos el siguiente: Premisa mayor: "Todos los que cometan el delito de falsificacin de moneda deben ser castigados con pena de seis meses a cinco aos de prisin y multa de cien a tres mil pesos". Premisa menor: "Todos los acusados en el proceso penal contra A y socios son falsificadores de moneda". Conclusin: "Todos los acusados en el proceso penal contra A y socios deben ser castigados con la pena de seis meses a cinco aos y multa de cien a tres mil pesos". La tesis del carcter lgico de la relacin entre la norma general y la norma individual correspondiente emanada del rgano de aplicacin) es sostenida asimismo por Kelsen, en base a que el hecho comprobado in concreto por el tribunal puede ser subsumido en.el hecho determinado in abstracto la norma general . Esta subsuncin escribe Kelsen- es lgica. El juez subsume el hecho por l comprobado en un caso concreto En conclusin que es el silogismo jurdico, este concepto hace referencia a lograr una relacin coherente entre el aspecto formal y la norma; es decir adecuar unos hechos a la descripcin abstracta que hay en la norma por lo tanto este tipo de razonamiento servir efectivamente para garantizar la solidez en la argumentacin que el abogado o cualquier operador del derecho presente para sustentar su posicin, sin perder de vista que lo que se evala es la correccin de la conclusin a partir de la estructura lgica de sus premisas de base.
Una quinta dificultad se presenta en el razonamiento por analoga, en
el que el establecimiento de la premisa mayor, es el resultado de un razonamiento no deductivo, aunque segn Atienza, el argumento puede volverse deductivo aadindole premisas38 . Estas dificultades sirven para comprender por qu el razonamiento judicial, aunque sea presentado como un razonamiento deductivo, se ocupa de problemas materiales, cuya solucin implicar, por parte del juez, valoracin y eleccin entre diferentes alternativas De ah que cuestionemos la tajante distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin, as como la no siempre clara diferenciacin entre casos fciles y casos difciles.