Sistemas Jurídicos Fechado e Aberto - Mudança Do Paradigma Contratual Civil - Leonardo Ferreira Mendes

LEONARDO FERREIRA MENDES
SISTEMAS JURDICOS FECHADO E ABERTO:

MUDANA DO PARADIGMA CONTRATUAL CIVIL
Londrina
2011

Dissertao apresentada ao curso de

Mestrado em Direito Negocial, linha de
pesquisa em Direito Civil, da Universidade
Estadual de Londrina, como requisito
parcial para obteno do grau de mestre
em Direito Negocial.
Orientador: Prof. Dr Zulmar Fachin
Londrina
2011
Catalogao elaborada pela Diviso de Processos Tcnicos da Biblioteca Central da
Universidade Estadual de Londrina.
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
M538s Mendes, Leonardo Ferreira.

Sistemas jurdicos fechado e aberto : mudana do paradigma contratual
civil /Leonardo Ferreira Mendes. Londrina, 2011.
141 f.
Orientador: Zulmar Fachin.

Dissertao (Mestrado em Direito Negocial) Universidade Estadual de
Londrina, Centro de Estudos Sociais e Aplicados, Programa de Ps-Graduao
em Direito Negocial, 2011.
Inclui bibliografia.
1. Hermenutica (Direito) Teses. 2. Forma contratual Teses. 3. Direito civil

Teses. I. Fachin Zulmar. II. Universidade Estadual de Londrina. Centro de Estudos
Sociais e Aplicados. Programa de Ps-Graduao em Direito Negocial. III.
Ttulo.
CDU 347.4

Dissertao apresentada ao curso de

Mestrado em Direito Negocial, linha de
pesquisa em Direito Civil, da Universidade
Estadual de Londrina, como requisito
parcial para obteno do grau de mestre
em Direito Negocial.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Zulmar Fachin

UEL Londrina Pr
Prof. Dr. Claudomiro Jos Bannwart

UEL Londrina Pr
Prof. Dr. Pietro de Jess Lora Alarcon

PUC So Paulo _ SP
Londrina, 30 de junho de 2011.

Dedico este trabalho a Talita, meu amor, minha amiga, minha inspirao...
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Talita pelo apoio e pelo amor, sem os quais no teria sido capaz de
produzir essa dissertao.
Agradeo aos meus pais, por terem me incentivado e permitido alcanar mais esta
conquista acadmica.
Agradeo aos amigos do mestrado, grandes companheiros dessa jornada

acadmica, pessoas que desde j deixam muitas saudades.
Agradeo ao Francisco, sempre paciente e disposto a ajudar os alunos do mestrado.
Agradeo aos professores do mestrado em Direito Negocial da UEL, pelo empenho

na transmisso de conhecimento, e por terem me permitido ampliar de sobremaneira
meus conhecimentos jurdicos e humansticos nesses dois anos de curso.
Agradeo ao Professor Zulmar Fachin pela orientao, pelo apoio e pelo incentivo
nas pesquisas.
Agradeo a todos os demais que, de qualquer forma, tenham me ajudado na

concluso de mais esta etapa da minha vida.
Agradeo a Deus por ter me dado foras para enfrentar as longas madrugadas de
estudo, privado da presena de minha famlia e de minha namorada e por ter me
permitido conviver com os timos amigos que fiz durante o tempo que morei em
Londrina.
"Nenhum homem uma ilha, inteiramente de si mesmo; todo homem uma parte do
continente, uma parte do principal."
John Donne
MENDES, Leonardo Ferreira. Sistemas jurdicos fechado e aberto: mudana do
paradigma contratual civil. 2011. 141 f. Dissertao (Mestrado em Direito Negocial)
Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2011.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo o estudo do Direito Contratual luz da abertura
sistmica do Direito Civil, verificada, principalmente, com a fragmentao do sistema
do Cdigo Civil de 1916. Nesse contexto, objetiva-se estudar os novos paradigmas
legislativos e hermenuticos que norteiam o direito contratual atualmente no Brasil,
em especial nos contratos regulados pelo Direito Civil. Para tanto, foi realizada uma
anlise dos modelos jusfilosficos anteriores, de modo a traar as mudanas
ocorridas pelo desenvolvimento de algumas das diferentes vertentes da filosofia do
Direito, cumprindo citar o jusnaturalismo racionalista inspirador do Cdigo de
Napoleo; a Escola da Exegese, que foi a vertente filosfica inspiradora das
interpretaes de referido Cdigo; a teoria pura do Direito e teoria da moldura
normativa de Kelsen; a teoria das normas primrias e secundrias e da textura
normativa abstrata de Herbert Hart. Aps, foram delineadas as tendncias tericas
quanto aos mtodos de engenharia legislativa e de interpretao normativa,
principalmente quanto adoo de clusulas gerais, conceitos jurdicos
indeterminados e de princpios, tendo sido abordadas, em especial, teorizaes de
Miguel Reale, Robert Alexy e Ronald Dworkin. Em seguida, foi analisada a teoria
contratual luz das diferentes linhas jusfilosficas j citadas e foram enunciadas
algumas consequncias, principalmente no que tange principiologia aplicvel
teoria contratual bem como aos novos paradigmas hermenuticos. Por fim, foi
defendido que a abertura sistmica do direito contratual um importante instrumento
de concretizao de uma democracia participativa e inclusiva. O procedimento para
consecuo deste estudo se deu primordialmente por meio de pesquisa
bibliogrfica, embora tambm tenham sido empregadas anlises jurisprudenciais. As
principais concluses alcanadas se referem necessidade cada vez maior de que,
diante de uma sociedade complexa e plural, as novas legislaes que regulem
matrias afetas ao que alguns chamam de Direito Privado, empreguem tcnicas de
abertura sistmica, de modo a garantir segurana jurdica sem prescindir da garantia
de justia. Ainda, se faz premente que os estudiosos e aplicadores do Direito se
valham dos novos paradigmas interpretativos advindos da abertura sistmica, em
especial quando o objeto em discusso sejam negcios jurdicos, como condio
indispensvel de respeito Dignidade da Pessoa Humana, inclusive por meio do
prestgio aos Direitos Fundamentais garantidos em sede constitucional.
Palavras-chave: Abertura sistmica. Hermenutica. Direito contratual.

MENDES, Leonardo Ferreira. Sistemas jurdicos fechado e aberto: mudana do
paradigma contratual civil. 2011. 141 f. Dissertao (Mestrado em Direito Negocial)
Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2011.
ABSTRACT
This work has as its purpose the study of Contractual Law by the light of the system
opening of Private Law, verified, mainly, with the fragmentation of the system of Civil
Code of 1916. In this context, it has been objectived the study of new legislative and
hermeneutic paradigms that guide the contractual law in Brazil nowadays, especially
in the contracts regulated by Private Law. For this, it had been fulfilled an analysis of
the previous models of law philosophy, in a way that trace the changes happened
because of the development of some of the different doctrines of philosophical law, in
a way that it's important to mention the rational natural law that inspired the creation
of Napoleon Code; the Exegesis School, that was the philosophical doctrine that
inspired the interpretations of referred Code; the pure theory of Law and the
normative frame theory, both from Kelsen; the theory of primary and secondary rules
and of the abstract normative texture from Herbert Hart. Then, it has been designed
the theoretical tendencies about the methods of legislative engineering and of
normative interpretation, meanly about the adoption of general clauses,
indeterminate juridical concepts and principles, considering it had been approached,
especially, Miguel Reale's, Robert Alexy's and Ronald Dworkin's theories. In
sequence, it has been analyzed the contractual theory by the light of the different
lines of juridical philosophy referred and it had been enunciated some consequences,
mainly about the applicable principiology to the contractual theory, as well as the new
hermeneutical standards. At last, it had been defended that the system opening of
contractual law is an important tool of concretion of a participative and including
democracy. The procedure to the consecution of this study had been done, primarily,
by the bibliographical research, although it had been employed jurisprudential
analysis. The mainly conclusions reached refer to the each day bigger need of,
facing a complex and plural society, the new legislations that regulates the subjects
related to what some people call Private Law, employ technics of system opening, in
a way that it warranties legal security. Further, it is imperious that the scholars and
legal professionals use the new hermeneutical standards arising the system opening,
especially when the subject in discussion are the juridical business, as an
indispensable condition of respect to the Human Being Dignity, including by the
prestige to the Fundamental Rights warrantied by the Constitution.
Key words: System opening. Hermeneutics. Contractual law.

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................9
1 CAMINHO HISTRICO DO JUSPOSITIVISMO E REFLEXOS NO

DIREITO PRIVADO ............................................................................................13
1.1 JUSPOSITIVISMO E CDIGO DE NAPOLEO: A ERA DAS CODIFICAES E O
PRIMADO DA SEGURANA JURDICA .........................................................................17
1.2 HANS KELSEN E TEORIA PURA DO DIREITO: SEPARAO ABSOLUTA ENTRE
DIREITO E VALORES ...............................................................................................26

1.3 HERBERT HART E O CONCEITO DE DIREITO ..............................................................34
1.4 MUDANAS DO PARADIGMA SOCIAL E DECLNIO DO JUSPOSITIVISMO ...........................43
2 ASCENSO DO PS-POSITIVISMO JURDICO...................................................51

2.1 O DIREITO PRIVADO E O NOVO CONTEXTO SOCIAL: FRACASSO DO DOGMA DA
COMPLETUDE, FRAGMENTAO DO DIREITO PRIVADO E NECESSRIA
ABERTURA SISTMICA ............................................................................................54
2.2 MIGUEL REALE: DIREITO COMO ELEMENTO CULTURAL E TEORIA
TRIDIMENSIONAL DINMICA DO DIREITO ....................................................................58
2.3 CONSTITUIO COMO PARMETRO NORMATIVO-INTERPRETATIVO DO DIREITO

CIVIL ....................................................................................................................64
2.4 ABERTURA SISTMICA NO DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DOS
PRINCPIOS ...........................................................................................................72
2.5 EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................82
3 O DIREITO CIVIL CONTRATUAL PS-POSITIVISTA..........................................92

3.1 REFLEXOS DA ABERTURA SISTMICA NO DIREITO CIVIL CONTRATUAL ........................93
3.2 PRINCPIOS BASILARES DO CDIGO CIVIL DE 2002: ETICIDADE,
SOCIALIDADE E OPERABILIDADE ..............................................................................99

3.3 PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL ...................................................................103
3.3.1 Princpio da autonomia privada ..........................................................................103
3.3.2 Princpio da boa-f objetiva................................................................................108
3.3.3 Princpio da funo social ..................................................................................115
3.4 ABERTURA DO SISTEMA CONTRATUAL CIVIL E DEMOCRACIA SUBSTANCIAL ...................119
CONCLUSO .............................................................................................................126
BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................132
9
INTRODUO
Principalmente por conta das ocorrncias da Segunda Guerra Mundial, os

planos jurdicos internacional e domsticos passaram a reconhecer como seu ncleo
valorativo o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. As sociedades que se
espelham em referida axio1 buscam, diuturnamente, a construo de democracias
onde se garanta a real participao de todos. Vive-se uma poca em que, ao menos
ideologicamente, so prestigiados os pluralismos cultural, ideolgico e poltico, como
indispensveis ao pleno desenvolvimento das potencialidades de todo e qualquer
ser humano.
A busca por uma democracia real, que permita a participao de todos os

seres humanos e promova segurana e justia, traz uma srie de novos problemas a
todos os ramos do saber, em especial Poltica e ao Direito. Embora os seres
humanos, indistintamente, sejam iguais em dignidade, seus valores e necessidades
tico-morais2 variam de acordo com suas concepes religiosas, culturais e
polticas, com os valores regionais de dada populao e at mesmo com o
transcorrer da histria. O paradigma representado na diversidade e na dinamicidade
traz como desafio a harmonizao desta pluralidade de interesses, ante a
incapacidade dos modelos legislativos clssicos, de razes juspositivistas, em lidar e
amoldar-se a essa constante mudana paradigmtica (ou paradigma de contedo
altamente mutvel).
Se, por um lado, um sistema normativo fechado e baseado no dogma da
1
A Dignidade da Pessoa Humana constitui-se no valor constitucional supremo do ordenamento
jurdico brasileiro. Ainda, possui tambm fora normativa, na medida em que se consubstancia em um
princpio constitucional. Cf.: NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3 ed. rev. atual. ampl. So
Paulo: Mtodo, 2009. p. 372/373.
2
Os conceitos de tica e moral so amplamente discutidos pela Filosofia. Em que pese a grande
importncia destes conceitos e as diferentes abordagens a depender do filsofo, tem-se que esta
discusso, por conta de sua profundidade, demandaria um trabalho de dissertao autnomo. No
entanto, a fim de evitar os problemas decorrentes da equivocidade dos signos, empregaremos
conceituao de moral e tica, nos moldes do ofertado por Fbio Konder Comparato: "O sentido que
nesta obra se d tica bem largo: ela abrange o conjunto dos sistemas de dever-ser que formam,
hoje, os campos distintos e, na maioria das vezes, largamente contraditrios da religio, da moral
e do direito". In: tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das
Letras, 2006. p. 18. Neste sentido, moral seria um subsistema da tica (ou seja, um sistema de dever-
ser), distinto do direito e da religio.
10
completude garante um alto grau de segurana jurdica, por outro acaba por relegar
a segundo plano outro valor extremamente caro a toda ordem jurdica democrtica: a
justia. No entanto, um sistema jurdico que se confunda com valores ticos e
morais, nos moldes do propugnado pelo jusnaturalismo, leva, pela grande margem
de subjetivismo, insegurana jurdica, podendo, ainda, gerar autoritarismos tpicos
do Absolutismo e de totalitarismos despticos, a exemplo dos observados em pases
da Amrica do Sul, da frica e da sia. O Direito est umbilicalmente ligado ao
exerccio de Poder e todo exerccio de Poder deve encontrar limitaes muito claras,
sob pena de ocorrncia de abusos.
Um dos caminhos para que uma sociedade garanta justia social sem
abrir mo da segurana do positivismo jurdico a superao tanto do dogma da
completude quanto da adoo de sistemas hermeticamente fechados. Um meio para
consecuo de tais objetivos a adoo de teorias do Direito e de tcnicas
legislativas que permitam a aplicao de determinados valores aos casos concretos.
exatamente isso o que se possibilita pela tcnica de sistematizao aberta, nos
moldes observados na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002, bem como
pelas novas teorias hermenuticas.
De outra feita, a constante e cada vez mais rpida mudana dos

paradigmas socioculturais leva a uma necessria evoluo e tentativa de
readequao do Direito. Dentre os institutos jurdicos, poucos sofreram tantas
influncias quanto o dos negcios jurdicos e, em especial, o dos contratos. Fala-se
hoje em boa-f objetiva, funo social dos contratos e at em flexibilizao ao
princpio da fora obrigatria.
Boa parte das mudanas de tratamento introduzidas no sistema, nada

mais so do que modalidades de abertura do sistema jurdico. A teoria contratual
conta hoje com uma mirade de normas veiculadoras de clusulas gerais, conceitos
legais indeterminados e princpios, que acabam por demandar uma necessria
reestruturao da teoria contratual. Neste diapaso, este trabalho visa a um estudo
da passagem das sistematizaes civil e constitucional do modelo fechado para o
aberto e as consequncias, na teoria geral do Direito Contratual, da mudana de
paradigma legislativo e hermenutico advindas tanto da abertura do sistema do
11
Direito Civil quanto de sua constitucionalizao.
indispensvel, para compreenso de uma realidade, conhecer o que lhe

antecedeu, o que lhe deu causa. Por tal razo, o primeiro captulo ser dedicado ao
estudo de algumas construes positivistas que tiveram, e ainda tm, grande
influncia na maneira de conceber o Direito e de interpret-lo. Mais especificamente,
sero tecidas consideraes acerca de algumas caractersticas do jusnaturalismo
racionalista, da Escola da Exegese e do juspositivismo. Quanto a este ltima
corrente, sero analisadas as teorias de Hans Kelsen e Herbert Hart.
Em um segundo momento foram traadas as diretrizes bsicas de

engenharia legislativa que possibilitaram a construo do Cdigo Civil de 2002, e as
teorias hermenuticas que buscam atribuir o sentido adequado s normas abertas
do sistema, em especial s clusulas gerais, aos conceitos jurdicos indeterminados
e aos princpios jurdicos. Com esse escopo, foram analisadas algumas categorias
criadas por Miguel Reale, as implicaes dos Princpios da Supremacia da
Constituio e de sua Fora Normativa, a teoria dos princpios nos moldes do
propugnado por Ronald Dworkin e Robert Alexy e a teoria da eficcia horizontal dos
Direitos Fundamentais.
No terceiro e ltimo captulo foram abordados alguns princpios do Direito

Contratual, em especfico aqueles que surgiram das tcnicas de abertura sistmica e
aqueles cujo contedo normativo sofreu maiores reflexos desse paradigma de
engenharia legislativa. Nesse sentido, foram abordados os princpios que so a base
da codificao civilista brasileira (eticidade, socialidade e operabilidade) e, no que
tange mais especificamente ao Direito Contratual, os princpios da autonomia
privada, da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Por fim, tratou-se da
relao entre abertura sistmica do Direito Contratual e a construo de uma
Democracia plural e inclusiva.
Em concluso, defendeu-se que, apesar da demonstrada evoluo na

tcnica de engenharia legislativa, esta se mostrar incua se no for aliada a uma
viso hermenutica de vanguarda, que busque na atividade interpretativa das
normas abertas a efetiva concretizao da Dignidade da Pessoa Humana, por meio
12
da aplicao dos Direitos Fundamentais.
Propugnou-se, ainda, que apesar de Direito e Moral no serem

coincidentes, normas jurdicas sem vnculos morais mnimos perdem sua
legitimidade no intento de regular a vida do ser humano. Isso porque o ser humano
um ser moral e rege sua vida de acordo, primeiramente, com regras morais e,
apenas em um momento secundrio, de acordo com a norma de Direito.
Finalmente, os contratos so a modalidade de ato jurdico mais praticado

quando das relaes negociais privadas. Permitir que tal instituto no obedea aos
ditames constitucionais significa por ao largo do Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana uma grande parcela das relaes jurdicas; ou melhor, a maior parte das
relaes jurdicas e, em consequncia, da realidade social.
13
1 CAMINHO HISTRICO DO JUSPOSITIVISMO E REFLEXOS NO DIREITO

PRIVADO
A evoluo do pensamento jusfilosfico no ocorre por meio de etapas

estanques. Muito pelo contrrio, a evoluo de ditas correntes se d por intermdio
de uma evoluo dos ideais reinantes em determinado perodo histrico, ocasionada
por tenses dialticas que buscam a superao dos problemas de ento. As "novas
ideias" surgem, geralmente, como respostas aos conflitos existentes.3
Observa-se uma forte tendncia contempornea em se repelir, quase que

por reflexo involuntrio, qualquer posicionamento que reflita grmen juspositivista.4
Muitos relacionam tal corrente jusfilosfica ao nazi-fascismo e ao holocausto.5 e 6 Em
muitos pontos, os crticos tm razo, mas em outros nem tanto. Na realidade, no
crvel que a maior parte dos tericos juspositivistas tivesse como meta os fatos
ocorridos na Segunda Grande Guerra. Parece mais sensato pensar que velavam
para que outras espcies de abusos, comuns no passado, sob a gide do
pensamento jusnaturalista, no se repetissem.7
No se pode olvidar que a evoluo de qualquer rea do saber humano

ocorra por uma construo gradativa, baseada em erros e acertos. Assim, quando
se fala em "superao" de uma corrente do pensamento por outra, no se pode
estar querendo dizer "completo abandono". De fato, o positivismo jurdico tem como
base elementos construdos pelo Direito Natural, e o que hoje chamamos de "ps-
positivismo" no despreza todas as categorias criadas pelos juspositivistas.8
3
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. PUGLIESI,
Mrcio; BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. passim.
4
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 45 seq.
5
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. p. XVII (prlogo). In: COELHO, Fbio
Ulhoa. Para entender Kelsen. 4 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001.
6
TELISCHEWSKY, Eduardo. Hans Kelsen e o Juspositivismo. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4,
n 183. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1352> Acesso em:
29 out. 2010.
7
Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. ibid. p. XIII (prlogo). In: Id. ibid.
8
Cf. AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil: introduo e teoria geral. 2 ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 07. Ressalte-se o princpio da Supremacia da Constituio
sob certo aspecto reflexo direto da caracterstica da unidade, corporificada na pirmide normativa de
Kelsen, com algumas modificaes, principalmente no que se refere a adequao axiolgica.
14
Repise-se que a prpria "era das codificaes" teve incio aps a

Revoluo Francesa, tendo como mote muitos dos ideais do naturalismo jurdico.9 O
cerne deste trabalho a passagem do modelo de sistematizao fechado para o
aberto e o estudo do Direito Contratual luz da abertura sistmica do Direito,
motivos pelos quais se mostra indispensvel a anlise dos ideais que influenciaram
o modelo de sistematizao fechada, em especial o Cdigo de Napoleo, paradigma
legislativo seguido quando da criao do Cdigo Civil de 1916.
Durante aproximadamente dois sculos o positivismo foi o vis do

pensamento jurdico reinante.10 Ele ganhou fora, em certa medida, com as
revolues liberais.11 Buscava-se a sujeio de todos, inclusive do soberano, a um
ordenamento legal. Todos deveriam se pautar pelas mesmas leis, em prol da
garantia de estabilidade das relaes jurdico-sociais, da segurana de ditas
relaes.12
Visava-se a consagrao da isonomia em sentido formal, pelo tratamento

de todos os homens de maneira igual, por intermdio da submisso aos mesmos
direitos e obrigaes13. Nos termos do iluminismo, buscava-se liberdade, igualdade
e fraternidade.
Nesse cenrio, nada mais lgico que implementar a regulao jurdica

extensiva e homognea das relaes sociais. Se todos os homens so iguais, no
h qualquer problema na adoo de uma postura legislativa homogeneizada. Os
sistemas normativos eram hermeticamente fechados14, compostos quase que
9
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. PUGLIESI, Mrcio;
BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. passim.
10
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). p. 23/27. In: BARROSO, Lus Roberto
(Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 01/48.
11
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru, 2009. p.
39/40.
12
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2010. p. 67/70.
13
Id. ibid. p. 07 seq.
14
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo cdigo
civil. p. 53. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo
cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 01/85.
15
completamente por normas que mais recentemente se convencionou chamar

regras.
Acreditava-se, ademais, que para todas as relaes jurdicas, as

consequncias de Direito poderiam ser extradas diretamente da letra da lei, atravs
de uma interpretao gramatical, com aplicao do mtodo silogstico15. Nesse
contexto, inadmissvel a existncia de lacunas dentro do sistema jurdico-normativo.
Para os adeptos de certas correntes juspositivistas, um sistema jurdico perfeito
reveste-se da caracterstica da completude.
Segundo enunciao de Bobbio, a completude expressa o princpio da

certeza no Direito, de maneira que o juiz no pode criar o direito e nem se recusar a
resolver uma controvrsia16. Todos os fatos que demandam resposta do Direito
Positivo encontram correspondente regra jurdica, a qual deve ser aplicada por meio
do procedimento silogstico. Referido filsofo cita duas teorizaes que tentam
solucionar o problema das lacunas aparentes:
a) a teoria do espao jurdico vazio, formulada por Karl Bergbohm,

segundo a qual no existem lacunas, no sentido que o que no est regulado pelo
direito juridicamente irrelevante17. Em crtica a esta teoria, Bobbio enuncia que se
o Direito no normatiza determinada conduta, ela pode ser praticada, ou seja,
consiste em uma liberdade de ao. Isso significa que tal ao permitida. Nesse
diapaso, a teoria do espao jurdico vazio excluiria do mbito de proteo jurdica
parte das condutas permitidas, embora no obrigatrias. E isso levaria
possibilidade de prtica da justia por mo prpria18, algo que se revela contraditrio
com o prprio dogma da completude e da certeza no Direito.
b) a teoria da norma geral exclusiva (ou de excluso), sustentada por
15
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). p. 25. In: BARROSO, Lus Roberto
16
BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. p. 207.
17
Id. Teoria do ordenamento jurdico. 10 edio. Trad. SANTOS, Maria Celeste C. J. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1999. p. 127/132.
18
Id. ibid. loc. cit.
16
E. Zitelmann, de modo que toda norma especfica carrega consigo uma norma geral
em sentido contrrio norma de clausura. A norma que diz que proibido importar
cigarro, por exemplo, diz que permitido importar todo o resto19. Tal teorizao
tambm no isenta de falhas. Segundo enuncia o filsofo italiano, nem sempre
uma regra jurdica adota uma norma geral exclusiva. H vezes em que veicula
norma geral inclusiva, a exemplo da aplicao de uma norma a casos muito
semelhantes por meio da analogia. Diante da inexistncia de regulamentao
explcita sobre o assunto, a grande dificuldade consistiria na identificao dos casos
em que se aplica a teoria da norma geral exclusiva e nos quais se aplica a teoria da
norma geral inclusiva, vez que aplicao de uma ou outra leva a resultados opostos.
Ademais, a concluso sobre a similitude entre o fato concreto e a fattiespecies
positivada depende eminentemente da interpretao do aplicador da norma jurdica.
Tudo isso leva novamente a uma lacuna, decorrente do fato do ordenamento no ter
deixado claro qual das duas regras deve ser aplicada.
Vislumbra-se que o efeito da aplicao de uma teoria ou de outra o

tratamento de determinados fatos como juridicamente relevantes (suscetveis, assim,
de proteo jurdica) ou irrelevantes jurdicos. Ademais, denota-se de ambas, mais
uma vez, o carter generalizador e homogeneizante do Direito propugnado pelo
positivismo jurdico.
Ante a caracterstica da completude, verifica-se que as codificaes

oitocentistas20 so o grande smbolo do juspositivismo21. Por outro lado, a
fragmentao de tais codificaes, principalmente a partir do final do sculo XIX e ao
longo de todo sculo XX, demonstra a deficincia de tal paradigma jurdico-
legislativo ante toda complexidade inerente ao ser humano e vida social. Afinal de
contas, sendo o homem um ser de incertezas e possibilidades22, a vida social est
em constante mutao, motivo pelo qual a regulao extensiva de sua vida social
por meio de uma sistematizao hermeticamente fechada, esttica, se afigura
19
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 edio. Trad. SANTOS, Maria Celeste
C. J. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. p. 132/139.
20
Inclui-se neste rol o Cdigo Civil brasileiro de 1916 que, apesar de criado j no sculo XX, fruto
dos influxos do mesmo pensamento positivista que inspirou a criao do Cdigo de Napoleo.
21
BOBBIO, Norberto. ibid. p. 121.
22
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica constitucional: um contributo construo do Estado
Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 68.
17
impossvel.
Por tais motivos, de grande valia para os fins deste trabalho a anlise
do caminho histrico percorrido desde o juspositivismo at a atual tendncia
hermenutico-filosfica jurdica, que muitos chamam de ps-positivismo, bem como
da abertura sistmica do Direito Civil. Entretanto, muitos dos posicionamentos
positivistas sobrevm como resposta ao jusnaturalismo, motivo pelo qual o presente
captulo ser iniciado por uma breve anlise da ascenso do positivismo, em
especfico, por meio dos ideais que gravitavam criao do Cdigo de Napoleo.
1.1 JUSPOSITIVISMO E CDIGO DE NAPOLEO: A ERA DAS CODIFICAES E O PRIMADO DA
SEGURANA JURDICA
Como j referido, o desenvolvimento do pensamento jusfilosfico no

ocorre em etapas estanques, no sendo possvel diferenciar, muitas vezes, se
determinado pensador foi naturalista ou positivista. Existem verdadeira zonas de
penumbra, de modo que muitos dos dogmas do positivismo jurdico tiveram seus
nascedouros com filsofos considerados adeptos do Direito Natural.23
Mas existe um momento histrico especfico cuja anlise assume especial

importncia a este trabalho: trata-se da revoluo francesa, do pensamento
iluminista e da consequente criao do Cdigo de Napoleo. O interesse nessa
transio se refere origem do modelo legiferante hermeticamente fechado, smbolo
da completude sistmica, que o Cdigo Francs.24 Este diploma normativo
influenciou as codificaes do mundo inteiro, no fugindo de tal regra o Cdigo Civil
brasileiro de 1916.25 e 26
23
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. PUGLIESI,
Mrcio; BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. passim.
24
Id. Teoria do ordenamento jurdico. 10 edio. Trad. SANTOS, Maria Celeste C. J. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1999. p. 121.
25
Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad.
CICCO, Maria Cristina De. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 04.
26
Cf.: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. p. 05. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 03/29.
18
Em poca imediatamente anterior Revoluo Francesa, a Frana vivia

uma grave crise financeira, de modo que a populao de baixa renda daquele pas
encontrava-se submetida a um severo regime de misria e de fome. Em parte, a
crise econmica era consequncia direta dos entraves decorrentes do sistema de
produo feudal, alm de fenmenos climticos.27
O poder absoluto do monarca Lus XVI tinha como base terica o direito
divino, de bases jusnaturalistas, situao que passou a ser questionada pela
sociedade francesa por conta da crise financeira referida, agravada ainda mais pelos
gastos com a corte, com a Guerra dos Sete Anos e a participao na guerra de
independncia americana. Esta crise financeira levou majorao dos tributos, o
que contribuiu ainda mais para o descontentamento da populao j espoliada. 28
A burguesia, por seu turno, apesar de seu papel econmico essencial ao

Estado francs, sofria com uma srie de empecilhos comerciais impostos pelo
Estado absolutista, alm de no contar com a influncia poltica que entendia de
Direito. De fato, a sociedade era dividida por estamentos, sendo que aqueles
burgueses que no comprassem ttulos de nobreza faziam parte do terceiro
estamento juntamente com o povo. E era o terceiro estamento que, apesar de no
contar com qualquer poder poltico ou qualquer privilgio, sustentava a realeza e a
nobreza.29
A crise financeira da poca levou o Ministro Callone a sugerir que a

nobreza e o clero contribussem com o pagamento de tributos, proposta que foi
prontamente rechaada pelos membros dos dois estamentos, tendo havido,
inclusive, revoltas nas provncias em que a nobreza possua mais fora.30 Diante
deste fato, Callone demitiu-se, e Lus XVI nomeou Necker para o cargo. Necker, por
sua vez, convocou os estados-gerais (rgo consultivo e deliberativo) para 05 de
maio de 1789. Entretanto, nas assembleias dos estados-gerais, cada um dos
27
VICENTINO, Cludio; DORIGO, Gianpaolo. Histria para ensino mdio: histria geral e do Brasil.
So Paulo: Scipione, 2001. p. 292.
28
Id. ibid. loc. cit.
29
Id. ibid. p. 293.
30
Id. ibid. p. 293/294.
19
estamentos tinha direito a um voto, de modo que clero e nobreza se uniriam contra
as propostas de interesse do povo. Nesse sentido, o terceiro estamento exigiu que a
votao se desse pelo voto individual de cada deputado, com o que atingiriam a
maioria de votos.31
Diante deste cenrio, Lus XVI tentou dissolver a assembleia, impedindo

que os membros do terceiro Estado entrassem na sala de sesso. Nesse momento,
os membros do terceiro estamento se trancaram na sala de jogos da pla, e
declararam estar em Assembleia Nacional Constituinte, de modo que s
abandonariam a sala aps a elaborao de uma nova Constituio Francesa.
Desses fatos adveio uma srie de revoltas, que culminaram com a priso de Lus
XVI, logo aps uma tentativa de invaso da Frana pelos imprios vizinhos. Os
revolucionrios proclamaram, ento, a Repblica.32
A Assembleia Nacional aprovou, ainda em 1789, a Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado, bem como acabou com os privilgios feudais. Os
bens da igreja foram confiscados e transformados em lastro para a nova moeda
criada, os assignats. Em 1791 a Assembleia Nacional proclamou a primeira
constituio da Frana, criando uma monarquia constitucional com tripartio dos
poderes, pelo qual o monarca exerceria o Poder Executivo. Esta constituio previa
ainda o modelo de voto censitrio para eleio dos membros do Poder Legislativo,
de modo a privilegiar os interesses dos burgueses mais abastados.33
Em 1792, a Assembleia Nacional Constituinte foi transformada em

Conveno Nacional. Entretanto, as dificuldades econmicas se agravaram, os
imprios vizinhos, temendo que a revoluo se espalhasse, organizaram Coligaes
para invadir a Frana e os trs grupos da Conveno (girondinos, montanheses e
deputados da Plancie) viviam em constantes conflitos. Dentre os pertences de Lus
XVI foram encontrados documentos secretos, que ligavam o monarca aos invasores
da ustria, fato que levou sua execuo em 1793.34
31
32
Id. ibid. p. 295/296.
33
Id. ibid. p. 295.
34
Id. ibid. p. 296.
20
Em 02 de junho 1793, os jacobinos tomaram a Conveno e prenderam

os lderes girondinos, dando incio Conveno Montanhesa. Sob a liderana de
Marat, Hbert, Danton, Saint-Just e Robespierre, ainda em 1793 foi criada uma nova
constituio francesa, que tinha como traos distintivos o sufrgio universal e a
democratizao. Entretanto, essa foi a fase mais radical da revoluo francesa, de
modo que muitos foram condenados execuo na guilhotina, sob acusao de
partidarismo real. Por outro lado, foram tomadas uma srie de medidas que
agradaram a populao, mas desagradaram a burguesia mais abastada, a exemplo
da estipulao de preos mximos, abolio da escravido nas colnias e criao de
ensino pblico gratuito. Dentro do prprio grupo dos Montanheses, no entanto,
houveram divergncias, de modo que Hbert defendia a escalada da violncia e
Danton a interrupo da revoluo. Isso levou Robespierre a ordenar a execuo de
ambos.35
Com tal atitude, os Montanheses perderam progressivamente prestgio e

poder, de modo que, em 27 de julho de 1794, a alta burguesia retomou a Conveno
e derrubou os lderes da Montanha, levando-os guilhotina. Esse movimento ficou
conhecido como reao temidoriana. Em 1795 foi criada uma nova constituio, que
reestabeleceu o voto censitrio para eleies legislativas e instituiu um diretrio,
formado por cinco membros eleitos pelos deputados, com a atribuio de exercer o
Poder Executivo.36
O perodo do diretrio foi marcado por grandes vitrias da Frana contra

os imprios vizinhos. Um dos militares responsveis por estas vitrias foi Napoleo
Bonaparte, que, desde os 24 anos, j possua a patente de general. Aps colecionar
uma srie de vitrias contra inimigos estrangeiros, Napoleo se tornou heri
nacional. Necessitando consolidar as conquistas burguesas, os girondinos
desfecharam, em 1799, um golpe contra o Diretrio, o que ficou conhecido como
golpe do 18 de brumrio. O diretrio foi substitudo pelo consulado, representado por
Napoleo Bonaparte, o abade de Sieys e Roger Ducos. No entanto, o poder se
35
36
Id. ibid. p. 298.
21
concentrou, na verdade, nas mos de Napoleo.37
Com a finalidade de recuperar a economia francesa, em 1800 foi criado o

Banco da Frana e uma nova moeda, o franco (que vigorou at 2002, quando foi
substitudo pelo euro). Em 1802 foi elaborada uma nova constituio, dando a
Napoleo o controle do Poder Executivo por dez anos. Aps a criao de diversas
leis e decretos, Napoleo pouco a pouco acabou com as discrdias partidrias e
ameaas de golpes. Em 1804 foi criado o Cdigo Civil de Napoleo, que, inspirado
no Direito Romano, assegurava, dentre outras coisas, a igualdade de todos perante
a lei, o direito a propriedade privada, garantindo-se as conquistas da burguesia,
inclusive pela restaurao da escravido nas colnias. Este cdigo exerceu
profundas influncias em todo o ocidente capitalista.38
O Cdigo Civil Napolenico tinha como base filosfica o jusnaturalismo da

idade moderna, que apregoava que as normas jurdicas advinham da razo humana,
derivadas de normas naturais superiores demonstrveis a priori.39 Defendiam que
todas as normas podem ser deduzidas por um procedimento lgico at outra, at
que se chegue a uma norma geral que a base de todo sistema e constitui um
postulado autoevidente. Isso constitui a caracterstica da unidade do Direito
Natural40.
Conforme ensina Bobbio, a codificao napolenica foi fruto do

racionalismo iluminista, triunfante da revoluo francesa.41 Antes da codificao, o
Direito francs era fragmentado, de modo que na regio setentrional vigoravam os
costumes locais e na regio meridional o Direito comum romano. Os iluministas
apregoavam, assim, a necessidade de um verdadeiro Direito, fundado na essncia
da realidade, na natureza e unitrio.42
As revolues Francesa e Americana assim como as Declaraes e
37
38
Id. ibid. p. 303.
39
BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. p. 22/23.
40
Id. ibid. p. 199.
41
Id. ibid. p. 64/65.
42
Id. ibid. p. 65.
22
Constituies que delas derivam so frutos dessa idia de um

homem racional, emancipado e livre para decidir seu prprio
destino.43
Com a ideia de proteger a sociedade de governos nos quais o Poder se

concentrasse nas mos de apenas um homem ou de uma instituio, pretendia-se a
separao dos Poderes estatais, bem como que a constituio garantisse um
mnimo de direitos a todos os cidados. Nesse diapaso, a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado prescrevia, em seu artigo 16, que "A sociedade em que
no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio."
Nesse sentido, pretendia-se criar um Cdigo Civil com essas

caractersticas do jusnaturalismo racionalista, tanto que o art. 9 do Livro Preliminar
do Projeto, excludo no texto definitivo, dispunha que "Nas matrias civis, o juiz, na
falta de leis precisas, um ministro de eqidade. A eqidade o retorno lei natural
e aos usos adotados no silncio da lei positiva".44
No entanto, a supresso deste dispositivo, aliada s disposies do art.

45
4, levou instituio da teoria da onipotncia do legislador, bem como ao dogma
da completude sistmica46. Surgiu nesse perodo, na Frana, a Escola da Exegese,
tambm chamada de "fetichismo pela lei". Esta apregoava a soluo de todos os
problemas interpretativos pela indagao de qual a inteno do legislador.47
Aftalin, Olano e Vilanova caracterizam referido movimento como "um

positivismo avalorativo, estatal e legalista"48 Machado Neto, complementando a
caracterizao de referida escola, chama a ateno obra "L'autorit de la loi", de
Blondeau, onde este ltimo autor defende:
43
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. [S.l.]:
Malheiros Editores, [ca. 2006]. p. 31.
44
45
"O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei,
poder ser processado como culpvel de justia denegada."
46
BOBBIO, Norberto. ibid. p. 74.
47
Id. ibid. p. 77.
48
AFTALIN, Enrique R.; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. 2.
vol. 5 ed. Buenos Aires: Ed. Ateneo, 1956 p. 418. apud MACHADO NETO, A. L. Compndio de
introduo cincia do direito. 2 ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 20.
23
(...) o mais estrito positivismo legal, doutrinando que a sentena

judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto legal. A
interpretao , para ele, mera exegese dos textos, sua finalidade, a
descoberta da inteno psicolgica do legislador.49
nesse cenrio terico que Bugnet cunhou a famosa expresso "Eu no

conheo o direito civil, s ensino o Cdigo de Napoleo".50 Verifica-se a adoo ao
extremo do dogma da onipotncia do legislador, tudo tendo como justificante
poltico-filosfico a teoria da separao dos poderes de Montesquieu51 que era, em
ltima anlise, um dos motes da Revoluo Francesa. Nesse sentir, a aplicao do
Direito, segundo a filosofia da Escola da Exegese, deveria limitar-se a uma aplicao
silogstica da norma ao fato normado, tudo nos moldes da conhecida construo
kantiana.52
Conforme elucida Reale, referida Escola trata o Direito como um sistema

de conceitos "bem articulados e coerentes, no apresentando seno lacunas
aparentes"53. Defendem que o verdadeiro jurista "deve partir do Direito Positivo, sem
procurar fora da lei respostas que nas leis mesmas seja possvel e necessrio
encontrar"54. A interpretao considerada como atividade meramente declaratria
do que est expresso na regra de Direito, de maneira que, em caso de lacunas
aparentes, deveria recorrer-se vontade do legislador para, assim, determinar-se o
verdadeiro contedo da norma jurdica.55
A Escola da Exegese se amoldou com perfeio aos interesses da

burguesia, uma vez que, durante o Absolutismo, a despeito de ser detentora do
Poder Econmico, tinha pouca ou nenhuma influncia poltica, principalmente no
que tange criao da lei.56 A arbitrariedade do soberano gerava insegurana aos
interesses da burguesia e a adoo da sistematizao fechada fetichista trazia
49
MACHADO NETO, A. L. Compndio de introduo cincia do direito. 2 ed. rev. aum. So
Paulo: Saraiva, 1973. p. 20.
50
Id. ibid. p. 21.
51
Id. ibid. p. 23.
52
Id. ibid. p. 21.
53
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 416.
54
Id. ibid. p. 416.
55
Id. ibid. loc. cit.
56
Lumen Juris, 2010. p. 67 seq.
24
quadro inverso: uma segurana extremada, mesmo que com o sacrifcio de outros
valores antes prestigiados pelo jusnaturalismo.57
No se quer dizer com o exposto que todo positivista seja fetichista.

Conforme elucida Bobbio, o fetichismo reflete a adoo do positivismo como
ideologia58 em contraposio sua adoo como mtodo e como teoria59. No
entanto, a completude sistmica e a onipotncia do legislador ressoaram em muitas
das correntes positivistas60, bem como influenciaram o modo de legislar e de
compreender o Direito no Brasil durante boa parte do sculo XX.61
O Cdigo Civil de 1916 incorporava as teorias citadas, e velava de forma

quase que absoluta pelo valor segurana, principalmente no que tange garantia e
proteo do direito de propriedade.62 Suas diretrizes pautavam-se no individualismo
e no patrimonialismo, de modo que, apesar de pretender regular a vida do homem
em sociedade, acabava por ignorar suas necessidades, sua dignidade e sua
complexidade.63 Consequentemente, olvidava da complexidade das relaes sociais
e do seu carter dinmico, o que acabou por levar sua sucessiva fragmentao.64
David Sanchez Rubio enfatiza que os Direitos consagrados nessa poca

podem ser comparados a um terno, feito sob medida, para o ser humano do sexo
masculino, branco, civilmente capaz, proprietrio... E esse terno, a despeito de ter
sido feito sob medida para um corpo com caractersticas especficas, tinha a
pretenso de vestir o corpo das minorias e marginalizados, a exemplo de mulheres,
negros, homossexuais, ignorantes e miserveis. Esse tratamento isonmico do
ponto de vista formal, a toda evidncia, conduziu a graves iniquidades.65
57
Lumen Juris, 2010. p. 14.
58
59
Id. ibid. p. 233/234.
60
Id. ibid. passim.
61
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relaes de Direito Civil na experincia brasileira.
p. 27 seq. In: Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 21/46.
62
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. p. 05. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
63
Id. ibid. p. 05/08.
64
Id. ibid. p. 07/08.
65
RUBIO, David Sanchez. Desafios da contemporaneidade: diversidade, complexidade e direitos
25
At mesmo os direitos fundamentais consagrados nessa poca referiam-

se, segundo construo de Karel Vasak, ao valor liberdade.66 Essa liberdade,
exacerbada e pressupondo uma igualdade que ignorava as diferenas econmicas,
culturais e sociais, teve como consequncia a subservincia do mais fraco, mais
pobre e mais ignorante.67 Esse paradigma mostrou-se inadequado frente a uma
maior complexidade da sociedade, derivada da revoluo industrial, das mudanas
advindas com as duas grandes guerras e da Declarao Universal dos Direitos
Humanos.68 Representativos desse modelo que se pretende superar so as vrias
teorias positivistas, em especial as de Hans Kelsen e Herbert Hart.
Referidas teorias possuem, como ponto de confluncia, a tentativa de

separao entre Direito e demais sistemas ticos, de modo que as normas jurdicas
poderiam possuir qualquer contedo, desde que criadas pela autoridade competente
para tanto. A anlise que a Cincia do Direito realizava sobre o seu objeto, o Direito
Positivo, possua pretenses de neutralidade axiolgica, na busca de uma
equiparao com as cincias ditas naturais. Conforme leciona Fbio Konder
Comparato:
Na busca dessa exatido de raciocnio, os positivistas do direito no

podiam considerar objeto da teoria jurdica as aes humanas, em
razo de sua variabilidade imprevisvel e de sua extrema
complexidade. Restavam, assim, como objeto prprio de uma anlise
que se pretendia cientfica do direito, unicamente os textos
normativos, considerados sob dois aspectos: na preciso semntica
de seus conceitos tcnicos e no encadeamento lgico das
proposies. O direito reduzir-se-ia, inelutavelmente, a puras formas
normativas. O contedo poltico, econmico, religioso etc. deveria ser
expurgado da teoria jurdica, a fim de que ela pudesse pretender a
humanos. Florianpolis, 13 set. 2010. Palestra de abertura do XIX Congresso Nacional do CONPEDI.
Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/noticias2.php?id=572>. Acesso em: 05 nov. 2010.
66
Karel Vasak foi o idealizador da correlao entre o mote da revoluo francesa (liberdade,
igualdade e fraternidade) e as geraes de direitos fundamentais. Cf.: BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros Editores, 2006. p. 563; LIMA, George
Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4666>. Acesso em: 3 nov. 2010.
67
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad.
CICCO, Maria Cristina De. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 277/278.
68
Verifica-se isso de forma muito clara quando se estuda a histria do dirigismo contratual. Cf.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, volume III: Contratos: Declarao
unilateral de vontade e responsabilidade civil. 11 ed. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rev. e
atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 25/28.
26
algum rigor cientfico.69
Dessa feita, a anlise do positivismo faz-se imprescindvel boa

consecuo dos objetivos deste trabalho. No entanto, o positivismo jurdico possui
uma srie de subcorrentes, de modo que se afigura praticamente impossvel a
abordagens de cada uma delas. Nesse sentido, decidiu-se pela abordagem das
teorias positivistas consideradas pices dos sistemas jurdicos da Civil Law (Hans
Kelsen) e da Common Law (Herbert Hart).
1.2 HANS KELSEN E TEORIA PURA DO DIREITO: SEPARAO ABSOLUTA ENTRE DIREITO E
VALORES
Hans Kelsen considerado por muitos o maior expoente do positivismo

jurdico. Outros imputam s suas ideias a culpa pelos atos praticados pelo nazi-
fascismo70 e 71.
Na realidade, a grande preocupao do positivista austraco, conforme se

verifica j dos prefcios primeira e segunda edies de sua mais conhecida obra,
"Teoria Pura do Direito"72, era com o sincretismo cientfico que levasse mescla do
Direito com outros saberes. Preocupao pertinente, se levados em conta perodos
de sincretismo e os modelos de exerccio de Poder dele decorrentes. Ademais, o
referido jurista no criou esta teoria com escopo de colaborar com os regimes nazi-
fascistas, at mesmo porque, sendo judeu, teve que fugir para os Estados Unidos,
onde viveu at o fim de sua vida73.
Quando Hans Kelsen, na segunda dcada deste sculo [sculo XX],
69
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 352/353.
70
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. p. XVII (prlogo). In: COELHO, Fbio
71
TELISCHEWSKY, Eduardo. Hans Kelsen e o Juspositivismo. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4,
n 183. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1352> Acesso em:
29 out. 2010.
72
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4 ed. Trad. MACHADO, Joo Baptista. Coimbra: Armnio
Amado Editor-Sucessor, 1979. p .7/15.
73
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. ibid. p. XIII (prlogo); TELISCHEWSKY, Eduardo. ibid. loc. cit.
27
desfraldou a bandeira da Teoria Pura do Direito, a Cincia Jurdica

era uma espcie de cidadela cercada por todos os lados, por
psiclogos, economistas, polticos e socilogos. Cada qual procurava
transpor os muros da Jurisprudncia, para torn-la sua, para inclu-la
em seus domnios.74
A utilidade do estudo da teoria de Kelsen a este trabalho se refere ao fato

de que o modelo de abertura sistmica analisado nesta dissertao pressupe
atitude completiva do juiz quando do preenchimento do sentido das clusulas gerais,
dos conceitos legais indeterminados e dos princpios. Tal atitude completiva
depende do dilogo do Direito com sistemas de outros saberes. A teoria de Kelsen
defende posio obstativa da abertura sistmica, tendo em vista, de um lado, sua
busca pela pureza do Direito e, por outro, a defesa da existncia de molduras
interpretativas em todas, ou quase todas normas jurdicas, conforme ser visto a
partir deste ponto.
A pretenso de Kelsen foi a criao de uma teoria pura, uma teoria geral
do Direito, aplicvel a qualquer ordem jurdica.75 Intentou ainda a criao de uma
teoria da interpretao. Apregoava que o conhecimento do direito devia pautar-se na
investigao de como ele , no sendo de sua incumbncia como ele deve ser.76
Teve como princpio metodolgico fundamental ater-se ao seu objeto que o Direito,
excluindo de seu estudo tudo que lhe fosse alheio.77 A cincia do direito, assim, trata
apenas do Direito, excluindo os elementos que lhe so estranhos, como meio de
evitar o sincretismo metodolgico (mistura de cincias) que, na viso do autor,
obscurece seu conhecimento78.
Segundo o autor austraco, os atos jurdicos, apesar de serem atos-objeto

das cincias sociais, tambm podem ser analisados do ponto de vista naturalstico.79
Neste sentido, todo ato que ocorre em determinado tempo e local, apreensvel pelos
sentidos, um ato natural, vez que tem existncia natural.80 Este ato, no entanto,
74
75
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 4 ed. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 336/337.
76
Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 17.
77
Id. ibid. loc. cit.
78
Id. ibid. p. 18.
79
Id. ibid. loc. cit.
80
Id. ibid. loc. cit.
28
pode ao mesmo tempo ser um ato jurdico, embora tal aferio no dependa tanto
do que apreendido pelos sentidos, mas mais do seu significado objetivo, atribudo
pelo Direito. Os atos jurdicos podem, ainda, dizer algo sobre sua significao
jurdica, ao passo que os atos naturais no.81
Kelsen apregoa que o que determina se um ato natural tambm um ato

jurdico o sentido objetivo ligado ao ato por meio de uma norma, que lhe atribui
significado jurdico.82 Tal se d pelo processo de interpretao normativa.83 A norma
que empresta significado a um ato tambm produzida por um ato jurdico que, por
sua vez, recebe seu significado de outra norma.84
De acordo com Kelsen, a cincia do Direito se dirige s normas jurdicas,

as quais conferem a determinados atos o carter de atos jurdicos.85 As normas
determinam um dever (caracterizado por um dever propriamente dito, por uma
autorizao ou um poder), que nada mais que ato intencional dirigido conduta de
outrem (vez que no h como dizer que algum agir de determinada forma, mas
apenas que deve agir de determinada forma).86 Assim, norma " o sentido de um
acto atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente,
facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum".87
Nesse sentir, Kelsen ensina que a norma no se confunde com o ato de

vontade por ela constitudo, que se reveste de um "ser", enquanto que a norma
veicula um dever-ser.88 Assim como o ato de vontade pelo qual a norma criada
est no mundo do ser, a norma que prescreve o processo legislativo e a norma
criada atravs deste processo revelam cada qual um dever-ser.89 Todo dever-ser
corresponde a um ser, uma vez que ilustra uma conduta que pretende regular. Um
ser pode corresponder a um dever-ser, mas nem todo ser corresponde a um dever-
81
Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 18.
82
Id. ibid. p. 20.
83
Id. ibid. loc. cit.
84
Id. ibid. loc. cit.
85
Id. ibid. p. 21.
86
Id. ibid. p. 21/22.
87
Id. ibid. p. 22.
88
Id. ibid. loc. cit.
89
Id. ibid. loc. cit.
29
ser, uma vez que as normas no cuidam de todos os fatos possveis. Ademais, a
conduta prescrita como dever-ser e a conduta do mundo do ser nunca sero as
mesmas, por conta da diversidade de modus (uma ser, a outra dever-ser).90
Distingue-se, ademais, o dever-ser como sentido subjetivo de um ato e

como sentido objetivo. Como sentido subjetivo um ato de vontade de um indivduo
que intencionalmente visa a conduta de outro.91 Se o ato tambm tiver objetivamente
este sentido, ser considerado uma norma.92 Para ocorrncia do dever-ser como
sentido objetivo de um ato, este deve ser visto como um dever-ser no apenas pelo
que determina o ato e pelo que o pratica, mas tambm por terceiros, caso em que
este dever-ser reveste-se da caracterstica de norma vlida (vigente)93 A norma que
atribui a caracterstica objetiva de um dever-ser chamada de norma fundamental
(Grundnorm).94 Nesse diapaso, de uma norma que advm o fundamento de
validade de outra norma.95 Fica evidente, neste ponto, a adoo por Kelsen da
caracterstica da unidade do ordenamento jurdico, melhor explicada mais a frente.
Kelsen defende ainda que pode ocorrer de determinadas condutas serem

tidas socialmente como obrigatrias por sua prtica reiterada, caso em que sero
consideradas costumes. Os costumes podem ter o status de norma jurdica ou
norma moral, a depender de sua adoo ou no como norma jurdica por outra
norma jurdica (Kelsen exemplifica com o caso em que a Constituio preveja o
costume como norma).96
A norma, no entender de Kelsen, alm de ter o sentido de um ato de

vontade, pode ter como contedo de sentido o de um ato de pensamento, podendo
ser apenas pensada, sem ser querida, formulada, posta, positivada. Nesse caso, a
norma no ser posta, mas pressuposta no pensamento.97
90
Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 23/24.
91
Id. ibid. p. 25.
92
Id. ibid. loc. cit.
93
Id. ibid. p. 26.
94
Id. ibid. p. 27.
95
Id. ibid. loc. cit.
96
Id. ibid. p. 27/28.
97
Id. ibid. p. 28.
30
O autor explica que vigncia, validade ou existncia especfica da norma

se refere ao dever-ser, entendido como qualquer conduta humana preceituada.98 A
existncia da norma diferente do ato de vontade que lhe deu origem. Nesse
diapaso, alis, a norma s passa a existir aps o ato de vontade que lhe deu
origem desaparecer. errneo, assim, dizer que a norma representa a vontade (em
sentido psquico) do Estado.99 Vigncia (dever-ser) diferente de eficcia (ligada ao
ser, fato de ser efetivamente aplicada e observada). Mas uma norma que nunca
aplicada e ningum age conforme seus preceitos no vlida. Ela tem que ter um
mnimo de eficcia.100 A norma tem como elemento pessoal um homem e como
elemento material uma conduta. O que a norma impe so condutas.101
Para o fechamento do sistema jurdico, Kelsen defendeu o princpio da

unidade102, de modo que todas as normas decorriam de delegao sucessiva de
uma norma superior, reconduzvel a uma Grundnorm (norma fundamental).103 Os
problemas da teoria de Kelsen comeam quando tenta explicar a origem da norma
fundamental, referindo-se norma hipottica fundamental, uma norma que no
posta, mas apenas pressuposta.104 Neste ponto, cumpre notar que o prprio
exerccio de aferio de validade das normas abaixo da Grundnorm leva em conta
to somente aspectos formais e no de contedo normativo.105
Do ponto de vista valorativo, o jurista austraco defende que a norma no

pode ser valorada, mas serve de parmetro de valorao de condutas, de modo que
a conduta praticada conforme a norma seria uma conduta boa e uma conduta em
contrariedade com a norma seria uma conduta m.106 Para o jurista, "apenas um
facto da ordem do ser pode, quando comparado com uma norma, ser julgado valioso
ou desvalioso, ter um valor positivo ou negativo. a realidade que se avalia."107
98
Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 28/29.
99
Id. ibid. p. 29.
100
Id. ibid. p. 29/31.
101
Id. ibid. p.31/32.
102
Id. ibid. p. 292/300.
103
Id. ibid. loc. cit.
104
Id. ibid. p. 46; 305.
105
Id. ibid. p. 273/277; 304.
106
Id. ibid. p. 37/38.
107
Id. ibid. p. 39.
31
Nesse diapaso, Kelsen defende a impossibilidade de valorao da

norma, tendo em vista que os valores que as inspiram so escolhidos de maneira
arbitrria pelo legislador, e, consequentemente, os valores por ela consagrados so
relativos. A norma de amanh pode consagrar valor oposto norma de hoje, sendo
apenas uma de ambas uma norma vlida108 (pode ser citado como exemplo, em
nossa legislao penal, o crime de adultrio). Disso demonstra-se que a valorao
que se faz da norma apenas quanto sua validade ou invalidade.109
Essa valorao da conduta real, conforme a norma, seria uma valorao

objetiva, ao passo que a valorao de uma conduta de acordo com a vontade dos
indivduos de dada sociedade seria uma valorao subjetiva.110 O autor adverte que,
no entanto, os designativos objetivos e subjetivos referem-se ao valor e no ao
"juzo como funo do conhecimento"111, que deve agir de forma sempre objetiva,
"independentemente do desejo e da vontade do sujeito judicante"112.
Quanto relao entre Direito e moral, Kelsen argumenta que, sendo o

Direito uma ordem normativa, acaba por veicular normas morais, no sentido de ser
moralmente valoroso agir conforme o Direito.113 Mas refuta a justificao do Direito
pela moral, ante a inexistncia de normas morais universais, mas sim de vrios
sistemas morais, de maneira que, o Direito justificado pela moral, o seria pela moral
do mais forte ou do grupo dominante.114 Neste sentido, o autor defende que:
Embora as normas jurdicas, como prescries de dever-ser,

constituam valores, a tarefa da cincia jurdica no de forma
alguma uma valorao ou apreciao do seu objeto, mas uma
descrio do mesmo alheia a valores (wertfreie).115
Kelsen continua, argumentando que ante a possibilidade de contradio

entre Direito e Moral, no se pode justificar aquele por esta, sob pena da validade da
108
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4 ed. Trad. MACHADO, Joo Baptista. Coimbra:
Armnio Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 39.
109
Id. ibid. p. 41.
110
Id. ibid. p. 43.
111
Id. ibid. p. 44.
112
Id. ibid. loc. cit.
113
Id. ibid. p. 100.
114
Id. ibid. p. 106/107.
115
Id. ibid. p. 106.
32
norma se sujeitar sua adequao moral.116
Outra construo interessante de Hans Kelsen se refere teoria segundo

a qual as normas jurdicas trazem consigo uma moldura que permite uma variedade
de interpretaes jurdicas, todas corretas. Dessa forma, a maioria das normas
jurdicas comportaria vrias interpretaes, todas corretas do ponto de vista jurdico-
cientfico, mesmo que moral ou politicamente inconvenientes.117 Os rgos
legitimados produo do Direito Positivo (rgos produtores de normas gerais
por exemplo, legislador - ou especficas por exemplo, judicirio) poderiam,
inclusive, fugir desta moldura, aplicando normas advindas da Moral, Poltica, Justia,
dentre outros.118
Entretanto, a Cincia do Direito, imbricada que est na misso de estudar

o Direito Positivo, tem como funo indicar as interpretaes possveis dentro da
moldura normativa. Nesse diapaso, a atividade dos operadores do Direito que no
tm poder para "pr" normas jurdicas, em especial dos advogados, quando
propugnam pela adoo de uma nica soluo jurdica correta, nada mais do que
exerccio de poltica jurdica, no se confundindo com cincia do Direito119. Fica claro
que para o autor, Direito norma jurdica, de modo que s produz norma jurdica os
legitimados produo de Direito Positivo.
Interessante notar que o autor, ao tecer estas consideraes acerca da

interpretao jurdica, veicula crticas ao posicionamento pretensamente cientfico de
que cada norma jurdica possua apenas uma interpretao correta. Em seu
entender, esta espcie de fico visa amoldar o Direito a um ideal de Segurana
Jurdica, ideal poltico dissociado do objetivo cientfico da Cincia Jurdica.120
A grande crtica que se pode fazer teoria de Kelsen, com relao ao

objeto do presente estudo, tange sua tentativa de desvincular o Direito de
quaisquer espcies de valores, de modo que, para o autor, tudo aquilo que possua
116
Armnio Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 106.
117
Id. ibid. p. 473.
118
Id. ibid. p. 470.
119
Id. ibid. p. 472.
120
Id. ibid. p. 473.
33
forma de Direito, independentemente de seu contedo, Direito. Em sua

concepo, a justia uma questo alheia cincia do direito, inclusive por
corresponder a um valor relativo.121
Embora a preocupao de Kelsen possua fundo de legitimidade e, ao que

parece, tenha motivaes de carter histrico122, acaba por tornar o Direito refm de
si mesmo. O Direito torna-se subserviente ao Poder, incapaz de controlar seus
abusos. A teoria de Kelsen transforma o Direito em mero instrumento de controle
social a servio dos detentores do Poder, sem qualquer perspectiva de emancipao
social por intermdio do prprio Direito.
Fbio Konder Comparato, por seu turno, elenca uma srie de

contradies entre o discurso kelseniano e diversos pontos de sua teoria do Direito.
Se em um primeiro momento Kelsen defende a total separao entre o mundo dos
fatos e o Direito Positivo, de outro admite que o surgimento da ordem jurdica deriva
de um fato fundamental, pressuposto lgico de sua existncia.123 De outro lado, a
atribuio de carter jurdico unicamente s normas dotadas de sano impossibilita
o reconhecimento de direitos humanos124, defeito este superado por Herbert Hart,
com sua concepo de normas secundrias.
Outro equvoco que Comparato imputa a Kelsen o fato de, ao dissociar

o Direito de expectativas de justia e de determinados fins sociais, a ordem jurdica
passa a existir como fim em si mesma.125 Por fim, Comparato considera falso o
argumento de que o Direito, caso se amolde a sistemas morais, acabar por se
amoldar aos interesses dos mais fortes. Defende que os sistemas jurdicos no se
vinculam a uma nica pauta de valores, mas que possuem sua prpria orientao
axiolgica.126
121
Armnio Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 106/107.
122
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. p. XIII (prlogo). In: COELHO, Fbio
123
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 358.
124
Id. ibid. loc. cit.
125
Id. ibid. p. 359.
126
Id. ibid. p. 361.
34
Ademais, acaba demonstrando-se impossvel a concepo de Direito com

ausncia de valores, at mesmo porque os criadores da norma jurdica, sendo seres
humanos, consciente ou inconscientemente, guiam-se por valores.127 Neste sentido,
Perlingieri, ao se referir aos fatos jurdicos, leciona que:
Fato juridicamente relevante no somente aquele produtor de

conseqncias jurdicas que podem ser bem individuadas, mas
qualquer fato, enquanto expresso positiva ou negativa (fato ilcito)
de valores ou de princpios presentes no ordenamento. No existe
fato que no tenha uma valorao expressa ou implcita no
ordenamento.128
Afinal de contas, o ser humano um ser hermenutico e em constante

busca de sentido.129 No fim das contas, o grande defeito desta teorizao a
defesa, mesmo que implcita, da pauta de valores mais conveniente aos detentores
do Poder.
1.3 HERBERT HART E O CONCEITO DE DIREITO
Herbert Lionel Adolphus Hart foi um importante filsofo do Direito ingls,

pertencente ao positivismo jurdico em sentido amplo, ou mais especificamente, ao
realismo jurdico.130 Sua principal obra foi o livro O conceito de Direito ("The concept
of law"), que em sua verso original foi lanado em 1961. Neste ttulo, Hart
concebeu o Direito como um conjunto de normas primrias e secundrias e
defendeu a existncia da chamada "textura normativa aberta". Ambas as teorizaes
so de suma importncia para os fins desta dissertao, em especial porque trazem
um abrandamento estrutura formalista do direito, tpica das teorizaes
positivistas, bem como mitiga a "pureza" propugnada por Kelsen.
127
Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 144/145.
128
129
GOMES, Sergio Alves. ibid. p. 81/92.
130
Cf. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 15 ed. luz da Lei
10.406/02. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 88. Cumpre asseverar que muitas das construes de Hart
so crticas ao prprio realismo jurdico ingls, o que mais uma vez demonstra a dificuldade de
enquadramento e a diversidade de linhas do pensamento positivista em sentido lato.
35
Cumpre ressaltar antes, entretanto, que em diferentes tradues das

obras de Hart para o portugus, ora utilizada a palavra regra, ora norma131, de
forma que ambas sero empregadas indistintamente neste tpico, sem o rigorismo
da classificao das normas (gnero), regras e princpios (espcies) empregada pela
Teoria dos Princpios.
Hart inicia a teorizao de sua concepo de Direito narrando a hipottica

organizao de uma sociedade primitiva. Uma sociedade pouco desenvolvida pode
no possuir aparelhamento estatal, mas apenas normas que veiculam obrigaes
(normas primrias), baseadas em padres de comportamento e com sancionamento
difuso. Tal sociedade dever possuir normas bsicas, a exemplo das que limitam o
uso livre da fora, bem como dever contar com uma maioria que aceita suas
normas (se os que respeitam as regras sociais forem a minoria, no haver como
haver sancionamento pelos desvios).132
Em sociedades simples isso possvel. Mas em sociedades mais

complexas, comeam a surgir problemas relativos ao reconhecimento de quais so
as normas ou seu mbito de aplicao, o que, diante da ausncia de quem dirima tal
dilema, leva ao surgimento de incerteza.133 Ademais, no haver a possibilidade de
mudana das normas existentes, criao de novas regras ou extino de normas
obsoletas, ao menos no de forma imediatista. Isso se possibilitaria apenas pelo
emprego de certos hbitos sociais por grande perodo de tempo, como se estes
hbitos fossem obrigatrios, ou pela progressiva no aplicao de determinadas
regras. Este fator leva ao engessamento das normas, tornando-as estticas.134 Por
fim, h a incerteza sobre a violao ou no das normas, o que leva ineficincia da
presso social difusa.135 Isto ainda poderia levar ocorrncia de vinganas
131
Na traduo "HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. SETTE-CMARA, Antnio
Oliveira. 1 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009." emprega-se a palavra norma. J em
"HART, Herbert. O conceito de direito. 3 ed. Trad. MENDES, A. Ribeiro. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001." utiliza-se o termo regra.
132
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. SETTE-CMARA, Antnio Oliveira. 1 ed. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p.118/120.
133
Id. ibid. p. 119/120.
134
Id. ibid. p. 120/121.
135
Id. ibid. p. 121.
36
mascaradas de sano.136
O remdio para cada um desses defeitos est nas trs classes de normas
secundrias, que acabam por converter as normas primrias em um sistema jurdico.
Estas normas so diferentes das normas primrias, esto em um plano diferente,
vez que so relativas s prprias normas primrias.137
Ao problema da incerteza, o autor destaca como remdio as normas de

reconhecimento, que basicamente so normas por meio das quais se reconhece
quais regras fazem parte do sistema. Esta espcie de normas pode se manifestar
por diversas formas, desde documentos escritos at, em formulaes mais
complexas, referirem-se criao por determinado rgo, sua longa prtica
consuetudinria ou pela sua relao com decises judiciais. Tem-se aqui a ideia
base de validade jurdica no pensamento de Hart.138
O remdio para a qualidade esttica do sistema descrito anteriormente

encontrado nas normas de modificao, por intermdio das quais as regras podem
ser alteradas, extintas ou criadas. Tais normas so muito prximas dos poderes
privados de alterao de suas posies iniciais sob o domnio de regra primria139
(ao que parece, poder de celebrao de negcios jurdicos, por exemplo).
O remdio para a qualidade de ineficcia daquele sistema so as regras

de julgamento, que identificam quem pode julgar e o processo que deve ser seguido.
Esta espcie de regra refere-se ainda centralizao das presses sociais, de modo
que estas passam a ser sanes oficiais centralizadas.140
As regras de alterao e de julgamento so tambm regras de

reconhecimento. As regras de alterao devem reconhecer na nova regra que esta
seguiu o procedimento adequado para sua criao141 e as regras de julgamento
136
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 121.
137
Id. ibid. p. 121/122.
138
Id. ibid. p. 122/123.
139
Id. ibid. p. 124/125.
140
Id. ibid. p. 125/126.
141
Id. ibid. p. 124.
37
reconhecem as regras aplicveis ao caso concreto.142
Hart defende, ainda, a existncia de uma textura normativa aberta nas

normas jurdicas. Por ser o principal instrumento de controle social, o Direito deve se
referir preferencialmente a classes de condutas, de pessoas, coisas e
circunstncias, para que assim possua uma capacidade difusa.143 A comunicao
desses padres gerais pode se dar atravs de aplicao mxima (legislao) e
aplicao mnima (precedente).144
As condutas reguladas pelo Direito, no entanto, podem trazer incerteza

quanto conduta exigida pela norma, ante a impreciso dos exemplos (precedente)
ou por conta da equivocidade da linguagem (legislao e precedente).145 Os termos
gerais sempre carecem de interpretao, quando do momento de se classificar uma
conduta como enquadrada em uma ou outra classe normativa. Aqueles casos que
aparentemente dispensam interpretao quanto ao enquadramento, na realidade
so os mais corriqueiros, sobre os quais, diante do grande de nmero de decises
existentes, j existe um juzo consensual quanto a como agir e interpretar.146
Nesse ponto, h um juzo de comparao entre o caso simples

incontroverso e o caso limtrofe carente de classificao (casos difceis ou, em
ingls, hard cases), de modo que o intrprete acaba por realizar uma escolha sobre
a classificao daquele fato sobre o qual exista dvida, empregando para tanto as
diretrizes incertas da norma com termos gerais.147 Esses casos de impreciso
caracterizam o que Hart denomina textura aberta do Direito.148 Para o autor, tal
impreciso at desejvel, na medida em que o ser humano no pode prever todas
as situaes fatuais possveis, o que, por via reflexa, acaba tambm por levar a uma
impreciso dos objetivos da norma, a qual vai sendo construda na medida em que
so realizadas as escolhas de categorizao normativa dos fatos.149
142
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 126.
143
Id. ibid. p. 161.
144
Id. ibid. p. 161/164.
145
Id. ibid. p. 162/166.
146
Id. ibid. p. 164.
147
Id. ibid. p. 163/165.
148
Id. ibid. p. 166.
149
Id. ibid. p. 167/168.
38
As investidas conceituais e homogeneizantes, que buscam aplicar a

casos distintos as mesmas interpretaes dadas s texturas abertas, bem como a
explorao exagerada da textura aberta, por meio de constantes reinterpretaes
so criticadas por Hart.150 Aquela postura ignora as razes e os fins sociais
prestigiados quando da eleio da interpretao aplicada; esta, por sua vez, gera
alto grau de indeterminao e insegurana. Neste diapaso, o autor afirma que
embora exista um grau de indeterminao, existe tambm um espectro de
interpretaes que so, prima facie, colidentes com a norma jurdica.151
Essa mirade de possibilidades interpretativas pode ser preenchida pela

autoridade administrativa ou pelo Tribunal.152 Ocorre que muitas vezes os
particulares devem agir antes que haja uma determinao oficial sobre como deve
ser interpretada a norma jurdica. O autor cita como exemplo o instituto anglo-
americano do due care153 (devida precauo, que, ao que nos parece, se assemelha
ao dever objetivo de cuidado, presente no sistema ptrio de responsabilidade civil154
e na aferio da tipicidade em crimes culposos, na esfera penal155).
Ante a textura aberta normativa, permite-se diante do caso concreto a

adoo de decises divergentes de precedentes j existentes. O distinguish pode
levar considerao, pelo tribunal, de peculiaridades de um caso inexistentes em
um precedente, ou no levadas em conta nos casos anteriores (ressalte-se que o
autor analisa neste ponto a realidade jurdica inglesa, onde vige o princpio do stare
decisis) 156.
Quanto s relaes entre direito e moral, Hart j de incio descarta que

"um sistema jurdico deve necessariamente mostrar alguma conformidade especfica
150
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 168/169.
151
Id. ibid. p. 170/171.
152
Id. ibid. p. 169/172.
153
Id. ibid. p. 171/172.
154
Cf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. rev. ampl. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 32/33.
155
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 5 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
156
HART, Herbert L. A. ibid. p. 174/176.
39
com a moral ou a justia, ou basear-se obrigatoriamente numa convico

amplamente difundida de que existe a obrigao moral de obedecer lei".157
Neste diapaso, Hart apregoa que, tendo o ser humano algumas

caractersticas comuns bsicas, todas as sociedades possuem caracteres e
necessidades mnimas158, de modo que o direito deve obedecer a algumas diretrizes
basilares, trazidas pelo Direito Natural e pela moral159, quais sejam:
I) A vulnerabilidade humana, de modo que o ser humano fisicamente

vulnervel, de onde decorre a necessidade de normas que restrinjam o uso de
violncia que cause morte ou leses corporais;160
II) A igualdade aproximada entre os homens, no sentido de que os seres,

humanos em geral, possuem caractersticas fsicas de fora, agilidade e capacidade
intelectual semelhantes, motivo pelo qual, para que haja possibilidade de vida social,
devem os seres humanos estabelecer sistemas de abstenes e acordos
recprocos;161
III) Os seres humanos tm como caracterstica um altrusmo limitado, no

sentido que no so inteiramente bons, nem maus. Por conta disto, so necessrias
normas exigindo autocontrole.162
IV) Os recursos dos quais os seres humanos dependem so limitados,

sendo, portanto, necessrias normas que instituam a propriedade, para que se
possa nelas produzir e ter um mnimo de segurana. Essas normas so estticas.
So necessrias ainda normas dinmicas, que permitam aos seres humanos
entabularem negcios jurdicos (vender, comprar e trocar produtos produzidos, criar
direitos e obrigaes e etc). As normas devem proteger estas relaes, de modo a
157
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 239. Destaques do autor.
158
Id. ibid. p. 258.
159
Id. ibid. p. 257.
160
Id. ibid. p. 251/252.
161
Id. ibid. p. 252/253.
162
Id. ibid. p. 253.
40
propiciar a existncia de uma segurana e uma previsibilidade mnimas;163
V) Nos homens a compreenso e a fora de vontade so limitadas no que

tange ao benefcio pelo respeito s normas. Em decorrncia, torna-se indispensvel
a existncia de um sistema coercitivo.
Hart contrape essas caractersticas afirmao positivista de que o

Direito pode ter qualquer contedo.164 Diz ainda que dentro dessas caractersticas
bsica deve reinar um ideal de isonomia entre o tratamento dispensado s pessoas,
de modo que as desigualdades devam ser pautadas em algo alm dos simples
interesses de terceiros.165 Em seguida, no entanto, defende que o direito e a moral
no precisam tutelar com tais balizas todos que estejam em sua rbita social,
admitindo que ambos sistemas normativos possam tratar alguns como cidados de
segunda categoria ou no-cidados (quando exemplifica com as sociedades
escravocratas, pode-se entender at como no-pessoas).166 Desta feita, o poder
coercitivo institucionalizado pode ser empregado tanto para coibir a delinquncia
quanto para manter alguns grupos de seres humanos subjugados por outros.167
A adoo das normas secundrias, em especial quando determinada

sociedade se torna mais complexa, pode trazer, segundo o autor, benefcios e
prejuzos. "As vantagens so a adaptabilidade s mudanas, a certeza e a
eficincia"168 e "o custo o risco de que o poder centralmente organizado seja usado
para a opresso de um grande nmero de pessoas de cujo apoio pode prescindir
(...)"169.
Por fim, no que tange s ligaes entre direito e moral, Hart discute seis
formas de alegao:
I) No so necessariamente verdadeiras as inferncias de que os homens

163
164
Id. ibid. p. 258.
165
Id. ibid. loc. cit.
166
Id. ibid. p. 259.
167
Id. ibid. p. 260.
168
Id. ibid. p. 261.
169
Id. ibid. loc. cit.
41
respeitam as leis porque entendem ser moralmente valoroso, de modo que podem
respeitar o sistema jurdico por uma diversidade de razes;170
II) A moral ingressa no direito, tanto por meio de legislaes, quanto

atravs das decises judiciais. Dessa feita, pode ser exigido pela prpria legislao,
por exemplo, que quando da prtica de negcios jurdicos sejam respeitados
determinados valores morais.171 Para o autor, a prpria estabilidade dos sistemas
jurdicos depende dessa espcie de correspondncia com a moral.172
III) A textura aberta permite uma discricionariedade do julgador ao

interpretar a norma, motivo pelo qual "os juzes no tm sua disposio somente
as alternativas da escolha cega e arbitrria ou da deduo 'mecnica' a partir de
normas de significado predeterminado",173 podendo guiar-se no sentido de que o
objetivo da norma razovel e no busca a injustia ou ofensa a princpios
morais.174 No entanto, alerta o autor, que estes princpios podem ser empregados
tanto para justificar a observncia quanto o desrespeito s normas.175
IV) Hart lembra que vrios sistemas jurdicos e morais consideravam

justas normas que hoje so consideradas injustas, como a escravido de certos
grupos.176
V) O autor relaciona o princpio da legalidade como embrio da ideia de

justia, por dispensar tratamento igual a uma generalidade de pessoas, submetendo
todos s mesmas normas.177 Entretanto, o prprio Hart admite que o princpio da
legalidade pode gerar graves iniquidades.178
VI) Neste ponto, o autor traz interessantes indagaes (muitas delas, a
170
171
Id. ibid. p. 263.
172
Id. ibid. p. 264.
173
Id. ibid. loc. cit.
174
Id. ibid. loc. cit.
175
Id. ibid. p. 265.
176
Id. ibid. p. 265/266.
177
Id. ibid. p. 266/267.
178
Id. ibid. p. 266.
42
nosso ver, veiculadoras de casos difceis). Explica que aps a segunda guerra, os
tribunais alemes se depararam com o fato de que muitas das pessoas
encarceradas o foram por conta de normas produzidas durante o regime nazista,
consideradas ento como injustas. A questo era se essas pessoas deveriam ser
soltas ou no. Ainda, outra questo insurgente era sobre se os oficiais nazistas
deveriam ser punidos por prticas injustas, mas resguardadas pelas leis do regime
vencido.179 Nesse ponto Hart indaga se a ideia de validade jurdica deve ser estrita
(so vlidas apenas as normas jurdicas que respeitem as normas morais) ou ampla
(todas as normas que seguiram os trmites adequados de produo normativa, e
sejam respaldadas pelas normas de reconhecimento). O autor responde que deve
ser adotada a perspectiva ampla de validade e, inclusive, sustenta que o respeito a
uma norma jurdica deve anteceder a uma anlise moral, admitindo inclusive, em
caso de incompatibilidade, o desrespeito norma de direito vigente.180
Verifica-se de tudo que foi exposto at aqui quanto s ideias de Hart que
o mesmo j no trata o Direito com o mesmo "cientificismo matemtico" de Kelsen,
de modo que, inclusive, admite e entende ser indispensvel o respeito pelo direito de
algumas regras morais mnimas.
No entanto, sua teoria de normas primrias e secundrias traz uma srie

de problemas. A maneira como concebidas as normas secundrias torna o sistema
jurdico algo potencialmente arbitrrio, terreno frtil para manifestaes totalitrias e
em total desrespeito dignidade humana. Da maneira como formulada, verifica-se
que as normas secundrias traduzem uma pauta de condutas ou de
reconhecimentos de Poder tidas como obrigatrias pelos prprios detentores do
Poder. Em sentido anlogo, Daniel Sarmento pondera:
Com freqncia, a resposta para o problema concreto no oferece

maiores dificuldades, reduzindo-se a aplicao mecnica da norma,
mas, em certas hipteses, que ele chama de "casos difceis" (hard
cases), o que realmente vai decidir a vontade do juiz.181
179
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. trad. SETTE-CMARA, Antnio Oliveira. 1 ed. So
180
Id. ibid. p. 270/273.
181
43
Sua teorizao sobre a textura normativa aberta superior de Kelsen

em alguns sentidos, uma vez que de forma indireta apregoa a necessidade de
respeito pelo intrprete (em especial, o Poder Judicirio) de balizas morais mnimas,
alm dos fins sociais almejados com a norma. No entanto, peca quando admite que
quando esta norma ou sua aplicao (norma do caso concreto) possa ofender a
valores morais (em sentido amplo) inerentes dignidade da pessoa humana, desde
que sejam respeitadas as cinco balizas morais mnimas. Neste sentido, acaba por
pecar no mesmo ponto que Kelsen: admite o controle de validade das normas
apenas quanto sua forma, e no ao seu contedo, sua conformao a normas
superiores, em especial constituio e s normas internacionais sobre Direitos
Humanos.
1.4 MUDANAS DO PARADIGMA SOCIAL E DECLNIO DO JUSPOSITIVISMO
Apesar das teorizaes juspositivistas, em geral, no representarem uma

adeso aos regimes nazista e fascista, sua formulao de maneira despida de
valores, pura, possibilitou que seu contedo fosse preenchido de acordo com os
interesses que bem aprouvessem aos detentores do Poder estatal, inclusive quando
em dissonncia com a Dignidade da Pessoa Humana.
Conforme frisado, a maior parte dos teorizadores do positivismo jurdico

(ao que nos parece, ambos os estudados neste trabalho) no criaram suas teorias
de modo a colaborar com os regimes citados ou no sentido de legitim-los. No
entanto, a criao de uma teoria do Direito que considere ser possvel tenha este,
como substncia, qualquer contedo, torna a criao e aplicao do Direito
atividades descontroladas e dissociadas de seu fim: a dignidade do ser humano.182
Norberto Bobbio, quando trata das concepes de positivismo jurdico, o

faz sob trs diferentes perspectivas: como mtodo, como teoria e como ideologia. A
182
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. p. 33. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
44
adoo do positivismo como mtodo no implica a adoo do positivismo como

teoria e a adoo deste no implica sua adoo como ideologia. Entretanto, a
adoo do positivismo como ideologia implica sua adoo como teoria e como
mtodo, e sua adoo como teoria implica sua adoo como mtodo.183
Diferenciando os trs elementos, o mtodo positivista visa atribuir ao estudo do
direito um carter cientfico e experimental.184 A teoria visa uma abordagem
meramente cognoscitiva de seu objeto de estudo, em atitude meramente informativa.
J a ideologia constitui uma atividade avaliativa da realidade, visando influir sobre
ela, modificando-a.185
Nesse diapaso, a diferena entre o realismo jurdico e o positivismo

jurdico em sentido estrito se refere aplicao do mesmo mtodo (o positivista) a
realidades jurdicas diferentes o realismo tem como foco a pragmtica, o "ser",
enquanto que o positivismo em sentido estrito tem como foco a norma geral e
abstrata, ou seja, o "dever-ser".186
A teoria consiste em uma atitude puramente cognoscitiva, informativa, que

tem como finalidade descrever determinado fato.187 J a ideologia visa influir sobre a
realidade, consistindo em um sistema de valores. 188 Uma teoria pode ser criticada
atravs de juzos de verdade e falsidade. 189 J a ideologia s pode ser avaliada por
juzos valorativos (boa ou m, por exemplo).190
Embora a teoria vise estudar o Direito como ele deve ser, Bobbio assume
que a teoria positivista no conseguiu ser totalmente fiel a tal propsito, de modo
que toda teoria acaba por empregar, mesmo que indiretamente, uma ideologia.191
Um exemplo a ser citado o dos juspositivistas alemes que empregavam a
concepo hegeliana de Estado. Nesse diapaso, o Estado no teria um puro valor
183
BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. p. 233/234.
184
Id. ibid. p. 122 seq.
185
Id. ibid. p. 223.
186
Id. ibid. p. 142/143.
187
Id. ibid. p. 223.
188
Id. ibid. loc. cit.
189
Id. ibid. loc. cit.
190
Id. ibid. loc. cit.
191
Id. ibid. p. 223/224.
45
tcnico, no seria um simples instrumento de realizao dos fins dos indivduos, mas
um valor tico, "a manifestao suprema do Esprito no seu devir histrico e,
portanto, ele mesmo o fim ltimo ao qual os indivduos esto subordinados".192
Bobbio assevera que o positivista, ao descrever o Direito, faz escolhas,

valoraes.193 Nesse diapaso, as crticas ao positivismo se referem a dois sentidos
distintos: teoria (geralmente, crtica empregada pelos realistas) e ideologia
(crtica dos jusnaturalistas).194
Quanto ao positivismo como ideologia, Bobbio entende que seria melhor

denominada de positivismo tico, e no como positivismo jurdico.195 Basicamente,
tal ideologia defende o dever absoluto e incondicional de obedincia lei enquanto
tal. Isso se deve a caracteres histricos, em especfico formao do Estado
moderno, quando a lei se tornou a nica fonte do direito e o direito legislado o nico
ordenamento normativo. Nesse momento, o direito estatal passa a ser a nica pauta
de condutas da sociedade, de modo que as normas religiosas, por exemplo, deixam
de ser obrigatrias. O direito converte-se, aparentemente, em nica fonte de valores
morais e at mesmo ticos. Por conta disto, o dever de obedincia s leis seria
absoluto e incondicionado, vez que no h outro sistema normativo a embasar
eventual crtica ou desvio de conduta.196 Na escolstica, o pensamento era
semelhante, com a diferena de que este movimento propugnava a obedincia lei
enquanto justa, e o positivismo defende a obedincia lei enquanto lei, enquanto
vlida.197
Existe, ainda, a verso moderada do positivismo tico, que afirma que o

Direito tem valor enquanto tal, independentemente de seu contedo, mas no por
ser justo sempre que vlido, e sim porque prestigia o valor ordem.198 Nesse
contexto, os defensores desta vertente consideram o direito como uma realidade
tcnica e no tica, por preferirem o direito anarquia. A ordem , para esta
192
193
Id. ibid. p. 224/225.
194
Id. ibid. p. 225.
195
Id. ibid. loc. cit.
196
Id. ibid. p. 226.
197
Id. ibid. p. 226/227.
198
Id. ibid. p. 229/230.
46
vertente, o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um

sistema normativo. Pressupe a realizao do sistema normativo. Isso explica a
importncia da coao na teoria do direito, vez que o instrumento do Direito para
obteno da ordem.199
Bobbio assinala que poder-se-ia fazer a objeo no sentido de que o fim

prprio do direito no a ordem e sim a justia.200 Para o autor, pode-se, no entanto,
responder que na concepo mais tradicional e mais ampla do termo justia ela
nada mais que legalidade, ou seja, respeito lei e, via de consequncia, ordem.201
Isto tambm vale quando no se fala em justia de ao e sim justia da prpria lei
(conformidade da lei com uma lei superior ou divina). Em certo sentido, para os
adeptos desta corrente do pensamento, ordem e justia so termos equivalentes.202
Em geral, o positivismo sustenta, ainda, que a lei a forma mais perfeita

de direito, desde que possua as seguintes caractersticas:203
a) generalidade (garante justia atravs de igualdade formal);
b) abstrao (ao no comandar ao singular, mas categoria de aes,

garante certeza jurdica).
O prprio filsofo italiano, no entanto, tece crticas a essa concepo, ao

argumento de que a lei pode ser individual e concreta, de modo que considerar a lei
como a forma mais perfeita de direito e atribuir-lhe caractersticas necessrias nada
mais do que fazer exerccio valorativo de como uma lei deve ser.204
Ainda, a verso moderada do positivismo tico defende que a ordem nem

sempre o valor supremo, de modo que se tal valor passar a ser outro, rompe-se o
199
200
Id. ibid. p. 231.
201
Id. ibid. loc. cit.
202
Id. ibid. loc. cit.
203
Id. ibid. p. 231/232.
204
Id. ibid. p. 232.
47
ordenamento jurdico e forma-se um novo (por meio de revoluo, por exemplo).205
Mesmo com todas essas consideraes e ressalvas, tem-se que o

positivismo jurdico, ainda assim, traz uma construo insuficiente. Isto porque torna
o Direito uma cincia indefesa, subserviente aos variados e transitrios interesses
polticos de quem porventura detenha o Poder. Nesse diapaso, embora o valor
"segurana" ou, conforme citado por Bobbio, "ordem", seja importante, tem-se que
sua adoo como valor supremo de dada sociedade traz consigo um Direito incapaz
de coibir os abusos praticados com legitimao nesse prprio Direito. Quer dizer, o
Direito, como parmetro de legitimao de si mesmo, torna-se indefeso no que tange
ao controle dos abusos praticados, ante a ausncia de marcos valorativos para sua
criao e exerccio.
Muitos dizem que o grande problema do positivismo jurdico foi a recusa

em adotar valores.206 Em que pese o respeito a esse posicionamento, tem-se que
seu maior defeito exatamente o contrrio: a possibilidade de adoo, pelo
ordenamento jurdico, de um nico valor, supremo, que quando prestigiado de
maneira exagerada acaba por levar a ofensas Dignidade da Pessoa Humana. O
valor nico, sendo a nica influncia axiolgica na criao de normas/legislao,
acaba por se fazer irradiar por todo ordenamento jurdico, mesmo que de forma
implcita, levando a excessos.
O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo

jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes
variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava
quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da
ordem estabelecida. Qualquer ordem.207
Tanto que o que possibilitou as prticas nazistas e fascistas em nvel

intranacional foi a adoo de alguns poucos valores extremados,208 aliada a um
205
206
Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 135/140.
207
208
BOBBIO, Norberto. ibid. p. 224/225.
48
Direito que no possua, pela maneira como concebido, maneiras de se autotutelar

contra eventuais abusos na sua criao e exerccio. Nessa perspectiva, oportunas
as consideraes de Fbio de Oliveira Azevedo:
O positivismo jurdico, nas mos de ditadores, uma arma perigosa

e letal. Direito, moral e justia no so institutos completamente
inconfundveis, ao contrrio do que prega o positivismo jurdico.
Devem conviver harmonicamente, pois anseiam por um objetivo
comum, consistente na adequao valorativa e unidade da ordem
jurdica, que so os pilares sobre os quais se ergue o sistema
jurdico. Nesse sentido avana a melhor doutrina, prestigiando o ps-
positivismo e a constitucionalizao dos direitos.209
Em sentido anlogo ao j exposto, Simone Goyard-Fabre menciona trs

incertezas que minam as doutrinas positivistas:
Por um lado, o positivismo se pretende a-filosfico; mas impossvel

ganhar essa aposta, pois a auto-suficincia de uma teoria que, em
sua pretensa "neutralidade axiolgica" se limitasse apenas
fenomenalidade do direito uma iluso. Por outro lado, afastando do
campo jurdico toda normatividade transcendente, essa teoria jurdica
que tem forte propenso a rebaixar o direito, aqum de suas
prprias prescries, ao plano das condies empricas, sociais ou
histricas que as motivaram redunda contraditoriamente afirmando
a autonomia do direito na negao do carter especificamente
jurdico do direito. Por fim, a construo de um direito que, invocando
critrios de racionalidade cientfica, se fechasse dentro das grades
de uma legislao abstrata de alcance mais ou menos geral, teria
fortes chances de gerar uma sistematizao do direito rgida e sem
vida. (...) Com efeito, quando a gerao gradual do direito obedece
apenas ao critrio da compatibilidade das normas jurdicas com as
normas que lhes so superiores e, pouco a pouco, com as
disposies constitucionais, embora ele seja levado em
considerao, o contedo material do direito permanece secundrio
ao modelo de organizao em cadeia do corpus jurdico.210
Com o fim da Segunda Guerra, ante o fracasso do modo como o Direito

era concebido at ento, principalmente por sua imprestabilidade em tutelar o valor
"dignidade humana", passou a haver uma srie de movimentos no sentido de se
reintroduzir normas de carter valorativo nos sistemas jurdicos, o que levou
209
AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil: introduo e teoria geral. 2 ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 11. Destaques do autor.
210
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. Trad. BERLINER, Claudia. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 101/102. Destaque da autora.
49
consequentemente sua abertura.211
Exemplo desta ruptura a Declarao Universal dos Direitos Humanos,

documento internacional que consagra vrias normas de alto carter axiolgico e
que, apesar de no se revestir de roupagem de tratado ou conveno
internacional212, tido como de carter obrigatrio por ampla parcela dos
internacionalistas, que o considera norma de jus cogens213. Esse instrumento, alm
de realizar a introjeo de normas axiolgicas no sistema dos Direitos Humanos,
ainda rompe com um dos dogmas do positivismo, qual seja, o formalismo214, uma
vez que no veiculado por quaisquer dos instrumentos previstos pelos tratados,
convenes e costume internacional de at ento. Note-se que tais normas tiveram
fora suficiente para impor condenaes internacionais, at mesmo para fatos
atentatrios dignidade humana para os quais no houvesse prvia legislao
internacional prevendo tipo penal e correspondente pena (o que gera severas
crticas doutrinrias at hoje).215
As concepes de Direito exageradamente formalistas comeam a ruir. A

busca pela pureza do Direito, ante sua insuficincia em proteger o homem das
violaes sua dignidade durante a Segunda Guerra, passa a ser revista.216 O
Direito dissociado de um mnimo de valores ticos e filosficos perde fora, de modo
que Herbert Hart, um dos grandes nomes do positivismo jurdico, no trata mais o
Direito com o rigor formal dos positivistas que o antecederam.
Ainda assim, conforme j visto no tpico anterior, sua doutrina no

empreendeu uma formulao adequada sobre a criao e a aplicao de normas
com alta carga valorativa. Apesar dos avanos de sua teoria da textura normativa
aberta, e em que pese admitir o influxo de um mnimo de normas morais no sistema
211
Lumen Juris, 2010. p. 72/76.
212
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3 ed. rev. atual. ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 789.
213
Normas de jus cogens so normas de Direito Internacional Pblico, rgidas, inderrogveis pelas
vontades dos Estados ou mesmo por costume internacional. So as normas de hierarquia mais alta
do Direito Internacional Pblico. Cf.: Id ibid. p. 132/137; 790.
214
BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995. . 224/225. p. 144/146
215
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. ibid. p. 829/833.
216
SARMENTO, Daniel. ibid. p. 73/74.
50
jurdico, o que pode, talvez, ser justificado pelo fato de sua obra ser posterior
Segunda Guerra, ainda assim tem-se que sua concepo de norma de direito no
possibilita a abertura adequada e coerente do sistema jurdico.
Ante estas consideraes, passa-se no captulo seguinte anlise de

teorias sobre a abertura sistmica, em especial sobre as construes de Miguel
Reale, Ronald Dworkin e Robert Alexy.
51
2 ASCENSO DO PS-POSITIVISMO JURDICO
Muito se fala hoje em ps-positivismo. A maneira como insculpida e

empregada esta expresso leva a crer tratar-se de uma corrente do pensamento
com linhas jusfilosficas bem assentadas, contraposta e superadora do naturalismo
e do positivismo jurdicos. Trata-se essa constatao, entretanto, de um grande
equvoco. De fato, o ps-positivismo um movimento jusfilosfico que busca a
superao do positivismo jurdico. Entretanto, no ainda um movimento bem
definido, embora se possa perceber a tendncia na adoo de um conjunto de
teorias, principalmente no campo hermenutico.
O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio

difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores,
princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica
constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana.217
O ps-positivismo surgiu como consequncia s violaes da Dignidade

da Pessoa Humana ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial, em muito
auxiliadas por um vis extremado do pensamento positivista.218 Nesse diapaso, o
grande intento do ps-positivismo jurdico arraigar com normas de carter
axiomtico um sistema silogstico formado, eminentemente, por normas fechadas.
A doutrina ps-positivista se inspira na revalorizao da razo

prtica, na teoria da justia e na legitimao democrtica. Nesse
contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o
direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio
e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas.219
Ainda, enunciando algumas aspiraes da teoria crtica do Direito com

vias construo de uma teorizao que rompa com os equvocos do
juspositivismo, seguem as palavras de Fbio de Oliveira:
217
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 336.
218
Id. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 242.
219
Id. ibid. p. 249.
52
Nesta esteira, so combatidas noes rgidas e irrefletidas do

juspositivismo, tais como: a auto-suficincia do direito positivo, a
identificao sem mais entre jus e lex, a subsuno silogstica-
axiomtica do fato norma por um formalismo lgico-mecnico, o
carter apoltico e neutro da lei e da hermenutica, a separao
absoluta entre Direito e Moral, a pureza cientfica dogmatista, a
negao da lgica dos juzos de valor no raciocnio jurdico, a
completude objetiva e hermtica do ordenamento legislado.220
Os movimentos de fragmentao do Direito Civil, bem como sua releitura

por meio de valores constitucionais, principalmente no que tange aos princpios e
direitos fundamentais, de certa forma no deixam de representar influncia ps-
positivista no Direito Civil, principalmente no Direito Contratual. Cumpre frisar que,
neste sub-ramo do Direito Civil, houve uma drstica mudana de paradigmas
interpretativos, em especial por conta dos princpios da funo social, da boa-f e da
solidariedade, todos decorrentes direta ou indiretamente do texto constitucional.221
Conforme j citado, o ps-positivismo representa uma srie de

tendncias, no sendo um movimento jusfilosfico consolidado. Nesse diapaso,
algo extremamente difcil e, por outro lado, intil, qualquer tentativa de enquadrar tal
ou qual autor como representante deste vis do pensamento jurdico. Entretanto,
algumas ideias e teorias acabam sendo empregadas pelos defensores desta nova
tendncia. Por tudo isso, no se est defendendo que os autores representativos
dos marcos tericos adotados neste captulo so ps-positivistas, embora algumas
de suas ideias possam ser consideradas como tal.
Por conta de tudo isso, sobreleva a importncia do estudo do ps-

positivismo para os fins deste trabalho, o que ser realizado com base no
culturalismo e na teoria tridimensional do direito, na viso de Miguel Reale; na
mudana do ncleo normativo-interpretativo do ordenamento jurdico, que passou do
Cdigo Civil para a Constituio e; na teoria dos princpios de Alexy e Dworkin. Por
fim, sero analisadas neste captulo as teorias da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, bem como as principais tcnicas de abertura sistmica
empregadas pelo Cdigo Civil.
220
OLIVEIRA, Fbio de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade.
2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 03.
221
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. 3
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 75.
53
Antes disso, no entanto, fazem-se necessrias algumas consideraes

prvias. Boa parte do que ser abordado a partir daqui fruto de crticas tecidas a
pontos das principais teorias juspositivistas, em especial s teorias de Kelsen e Hart.
Entretanto, no se quer dizer com isso que ser defendido um completo abandono
das teorizaes do juspostivismo, mas sim sua superao naquilo em que
considerado falho.
Ante essas consideraes, traz utilidade a anlise de algumas crticas

tecidas por Dimitri Dimoulis ao ps-positivismo222. O autor acusa os ps-positivistas
brasileiros de criticarem uma teoria caricaturada do positivismo jurdico, de no
adotarem o ps-positivismo nos moldes germnicos, onde possui caracteres bem
distintos e defende que os ps-positivistas brasileiros propugnam uma teoria
idealista do Direito, que recorre a categorias metajurdicas.
Realmente, muitas das crticas ao juspositivismo empregam como

parmetro uma teoria caricaturada. Kelsen, conforme se demonstrou acima, no
defendeu a aplicao de um silogismo mecanicista na interpretao da norma
jurdica e at criticou essa concepo hermenutica. Mas, por outro lado, no se
pode ignorar que na prxis jurdica brasileira, de fato, por muito tempo, a aplicao
do direito empregou o referido mtodo silogstico, prprio da escola da exegese223.
Ainda hoje no raro encontrar decises judiciais que simplesmente empregam
normas-regra e utilizam como fundamentao to-somente o enquadramento do fato
jurdico fattiespecie normatizada, inclusive, em casos que, analisados luz da
principiologia constitucional aplicvel, podem ser considerados casos difceis.224
Quanto no correspondncia do ps-positivismo s teorias germnicas

de mesmo nome, o ps-positivismo verificado no Brasil, conforme mencionado
alhures, no uma teoria perfeita e acabada, representando muito mais uma srie
de tendncias na maneira de se encarar o Direito. At mesmo a nomenclatura
222
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 45/63.
223
224
Cf.: NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formao na perspectiva
civil-constitucional. 2 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2008. p. 163/166; 228/231.
54
significa que esta srie de tendncias representa algo posterior ao domnio das
teorias positivistas (da a partcula "ps") e est longe de refletir um ttulo definitivo
de uma teoria consolidada.
No que tange adoo de normas metajurdicas, tal acusao no

procede. Os princpios jurdicos representam valores positivados, constantes do
prprio sistema jurdico. So princpios que remetem a valores morais, polticos ou
de outros sistemas, mas que so tambm valores jurdicos, na medida em que
presentes no sistema jurdico por meio das normas abertas. Neste diapaso, sendo
valores ambivalentes (jurdicos e de outras esferas do saber) indispensvel um
dilogo com esta outra esfera do conhecimento, de modo a se inferir qual o
verdadeiro contedo e alcance desta norma-valor.225
Aps estas consideraes, passa-se anlise das teses j referidas,

contrapondo-as as teses positivistas j vistas no captulo antecedente.
2.1 O DIREITO PRIVADO E O NOVO CONTEXTO SOCIAL: FRACASSO DO DOGMA DA
COMPLETUDE, FRAGMENTAO DO DIREITO PRIVADO E NECESSRIA ABERTURA SISTMICA
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 bem representou os ditames do

pensamento liberal-positivista inspirador do Cdigo de Napoleo, um Cdigo que
pretendia regular toda a vida privada, mesmo sendo hermeticamente fechado.226 O
centro axiolgico da antiga codificao civil (no sendo exagero dizer que de todo
sistema jurdico) pautava-se na proteo a um direito de propriedade individualista e
quase absoluto227 e 228
. Em tudo consentneo com o esprito dos direitos
fundamentais de primeira gerao que, por definio, tm carter individual e, na
225
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. CAMARGO, Jefferson Luiz. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35 seq.
226
SANSANA, Maureen Cristina. Clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002. Superao do rigorismo
formal e criatividade na atividade judiciria. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2606, 20 ago. 2010.
Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/17226>. Acesso em: 5 abr. 2011.
227
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 13/15.
228
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura
patrimonial. p. 98. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
55
mesma esteira, buscam a absteno do Estado nas relaes privadas.229
Conforme j referido, os direitos tinham como paradigma protetivo a

abstrao de um ser humano do sexo masculino, branco, proprietrio, em pleno
gozo da capacidade civil. As tendncias homogeneizantes do Direito atuavam como
um rolo compressor quanto s diferenas culturais, sociais e ideolgicas,
standartizando tudo nos moldes da abstrao de ser humano que o ordenamento
entendia ser merecedor de proteo jurdica. Nesse mesmo sentido, se refere Juan
Carlos Velasco Arroyo, contrapondo a problemtica da pluralidade de identidades e
a tendncia homogeneizante cultural e, em consequncia, jurdica:
En las sociedades contemporneas, profundamente polifnicas en

sus manifestaciones, los sujetos encuentran con frecuencia enormes
dificultades para amoldarse a un nico patrn de identidad colectiva,
ms an si sta adopta tonos monolticos, densos y exclusivos. Por
ello, y para poder abarcar la complejidad del sujeto moderno, las
identidades colectivas han tenido que hacerse ms abstractas
conforme ha crecido y se ha ensanchado la diversidad de roles y
escenarios, normas e instituciones, subculturas y grupos de
referencia en que han de actuar los agentes (McCarthy, 1993, 15-
16). Es cierto que tambin hay quienes se empean, como se ver
ms adelante, en hacer justo lo contrario e intentan encorsetar la
multiplicidad en moldes uniformes y hormas homogeneizadoras.230
Com o aumento da complexidade social,231 e com o posterior surgimento

da Constituio Federal de 1988, no podendo ser ignorado ainda o crescimento do
pensamento ps-positivista, passou a haver uma sria inadequao entre o diploma
privatista, a Carta Magna e a realidade social.
229
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 64/67.
230
VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Pluralidad de identidades e integracin cvica. ARBOR
ciencia, pesamiento y cultura, n. CLXXXII, p. 721/740, nov./dez. 2006. p. 728/729. Disponvel em:
<http://digital.csic.es/bitstream/10261/4010/1/arbor_722_725740.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2011. Em
traduo livre: Nas sociedades contemporneas, profundamente polifnicas em suas manifestaes,
os sujeitos encontram com frequncia enormes dificuldades para amoldarem-se a um nico padro
de identidade coletiva, mas ainda assim esta adota tons monolticos, densos e exclusivos. Por isso e
para poder abarcar a complexidade do sujeito moderno, as identidades coletivas "tm de fazer-se
mais abstratas conforme crescem e se proliferam a diversidade de papis e cenrios, normas e
instituies, subculturas e grupos de referncia em que tem de atuar os agentes (McCarthy, 1993,
15-16). certo que tambm existem os que se empenham, como se ver mais adiante, em fazer
justo o contrrio e tentam acomodar a multiplicidade em moldes uniformes e normas
homogeneizadoras.
231
fronteiras. p. 06 seq. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
56
Essa discrepncia entre sociedade e codificao civil levou a uma

progressiva fragmentao do Direito Civil, uma vez que as novas relaes jurdicas,
em especial as contratuais, acabaram por revelar um Cdigo Civil que, apesar das
pretenses de completude, estava ultrapassado.232 Nesse contexto, surgiram leis
esparsas regulando relaes jurdicas especficas, a exemplo da Lei do Inquilinato,
das leis trabalhistas, da Consolidao das Leis do Trabalho, da Lei do Divrcio
dentre outros.233
Por outro vis, o fenmeno da diferena tambm atuou como protagonista

na eroso das pretenses da codificao vigente em regular toda a vida social. As
diferentes identidades culturais, anseios, classes sociais e a consequente
diversidade de necessidades, negociais inclusive, ensejaram cada vez mais a
ruptura entre a realidade do "ser" e o plano normativo do "dever-ser".
Verificou-se que a pretenso de completude sistmica era uma utopia. O

modelo de engenharia legislativa, impregnado por normas fechadas, revelou sua
fragilidade frente dinmica social e ao carter histrico da cultura humana.234 A
cultura no esttica, encontra-se em constante e ininterrupta transformao. Ainda
mais na poca atual, onde a cada dia surgem novas tecnologias e, via de
consequncia, novas modalidades negociais. O paradigma das relaes sociais
extremamente voltil, as mudanas so drsticas, e ocorrem em pouco tempo. "O
Direito no imutvel, e tem de se adequar realidade qual se aplica. Da as
revises necessrias, de tempos em tempos."235
Esse fenmeno no ocorreu apenas no Brasil, de modo que so

verificveis discusses sobre o assunto na Europa (cite-se como exemplo Perlingieri
232
fronteiras. p. 06 seq. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
233
Id. ibid. p. 07. In: Id. ibid. loc. cit.
234
235
ROUANET, Luiz Paulo. Positivismo jurdico versus justia social? p. 199. In: PISSARRA, Maria
Constana Peres; FABBRINI, Ricardo Nascimento (Coords). Direito e filosofia: a noo de justia na
histria da filosofia. So Paulo: Atlas, 2007. p. 191/200.
57
na Itlia e Alexy na Alemanha) e nos Estados Unidos (podendo ser exemplificado

pelos ensaios de Dworkin). O ser humano ser de incertezas e possibilidades e que,
no desenvolvimento de suas potencialidades, pode alcanar diferentes resultados, a
depender de seus valores culturais, sua histria, o meio social em que se encontra
inserido. As necessidades de cada ser humano so variveis e o ordenamento
jurdico no pode ignorar este fato.236 Sendo produto da inventividade humana e
visando regular a vida social do homem, o Direito deve imiscuir-se na realidade
social e na diversidade cultural. Nesse diapaso, buscando o conceito de "pessoa
humana", e diferenciando-o de categorias abstratas como a do "sujeito de direito",
so oportunas as palavras de Judith Martins-Costa:
Busca-se as pessoas concretas, os seres humanos de carne e osso,

to fundamentalmente desiguais em suas possibilidades, aptides e
necessidades quanto so singulares em sua personalidade, em seu
"modo de ser" peculiar.237
Todo o exposto trouxe um novo desafio ao Direito Positivo e cincia que

o estuda: como regular a vida social garantindo um mnimo de segurana jurdica e
estabilidade social e ao mesmo tempo permitir que o Direito se adeque diversidade
cultural, ao avano tecnolgico e decorrente mutao constante dos paradigmas
sociais? O caminho traado pelo Cdigo Civil de 2002 foi a abertura do sistema do
Direito Civil, atravs da adoo de clusulas gerais, conceitos legais indeterminados,
muitos dos quais veiculadores de normas-princpio. Essas categorias normativas
sero analisadas ao longo dos tpicos seguintes.
Entretanto, cabe ressaltar desde j que o Cdigo Civil foi promulgado em

2002, quase 30 anos aps ter sido projetado e, ainda assim, trouxe uma srie de
mudanas ao Direito Civil. Assentou-se em trs princpios bsicos, a saber, a
operabilidade, a socialidade e a eticidade, donde derivam as normas abertas de seu
sistema.238 Talvez por ter como base normas com alta carga valorativa, mesmo com
todo esse atraso em sua aprovao, o novo Cdigo Civil apresenta-se, quando
236
MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. p.
71. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2
ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 63/87.
237
Id. ibid. loc. cit. In: Id. ibid. loc. cit.
238
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev. atual.
ampl. incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais. So Paulo: RT, 2006. p. 688/689.
58
analisado em sua integralidade, como um Cdigo moderno. O Cdigo Civil de hoje

possui roupagem totalmente diferenciada, influenciada pelos valores ps-positivistas,
com primazia de normas de carter axiolgico e supremacia dos Direitos
Humanos.239 Deve obedincia, antes de tudo, Constituio Federal, que lhe
norma hierarquicamente superior. Como sub-ramo do Direito Civil, o Direito
Contratual tambm no passou inclume pelo curso da histria.
O centro nuclear do direito civil a pessoa humana. Todo e qualquer

instituto jurdico s tem razo de ser a partir do momento em que
exista (e seja considerado) em funo do homem. O prprio direito
encontra sua razo de existir na noo de pessoa humana, que
anterior ordem jurdica. Esta, construindo a noo de
personalidade, o faz com base num dado pr-normativo, que , ao
mesmo tempo ontolgico (a pessoa ) e axiolgico (a pessoa
vale).240
Essa mudana de ncleo normativo - do Cdigo Civil para a Constituio -

e axiolgico do patrimnio para o ser humano acabou por irradiar efeitos por
todos os institutos de Direito privado, permeando-os com carga normativo-axiolgica
impensvel quando da sistemtica anterior.
2.2 MIGUEL REALE: DIREITO COMO ELEMENTO CULTURAL E TEORIA TRIDIMENSIONAL
DINMICA DO DIREITO
Toda estrutura de engenharia legislativa verificvel no Cdigo Civil de

2002 tem como idealizador Miguel Reale241 e, como base filosfica, o culturalismo, a
historicidade e sua teoria tridimensional dinmica. Nesse sentido, mostra-se
indispensvel aos fins do presente trabalho a anlise de tais teorizaes, haja vista
constiturem a ratio essendi da codificao civil brasileira.
239
240
personalidade. p. 41. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 31/56. Destaques do autor.
241
MARTINS-COSTA, Judith. O novo cdigo civil brasileiro: em busca da "tica da situao". p. 88.
In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo cdigo
civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 87/168.
59
Miguel Reale entendia o ser humano como um ser cultural, situado em

determinado contexto histrico. Desta forma, o Direito, sendo uma pauta de
condutas humanas, tambm um elemento cultural. As normas jurdicas devem ser
compreendidas de acordo com o contexto histrico-social que visam regular, uma
vez que, para o autor, "a histria est para a espcie humana como a memria est
para o indivduo, como cerne de sua personalidade"242.
Miguel Reale um culturalista por sua prpria definio e por ter

fundado sua concepo de conhecimento, cincia e direito, a partir
da ao do homem como um ser cultural, imerso na histria e em
constante relao com a natureza desenvolvida na linha do tempo.243
basicamente nesta premissa bsica que se situa a teoria tridimensional

do Direito nos moldes propugnados por Reale: o Direito elemento complexo,
situado na Histria, composto no apenas de normas, mas tambm de fatos e
valores. Segundo o autor, no h maneira de se compreender adequadamente o
fenmeno jurdico sem que se leve em conta, de maneira integral, estes trs planos
de manifestao do Direito. Nesse sentido:
Eis a, portanto, atravs de um estudo sumrio da experincia das

estimativas histricas, como os significados da palavra Direito se
delinearam segundo trs elementos fundamentais: - o elemento
valor, como intuio primordial; o elemento norma, como medida de
concreo do valioso no plano da conduta social; e, finalmente, o
elemento fato, como condio da conduta, base emprica da ligao
intersubjetiva, coincidindo a anlise histrica com a da realidade
jurdica fenomenologicamente observada.244
Na anlise da nomognese jurdica245, Reale assevera que o fenmeno

poderia ser descrito como um facho de luz, representativo dos valores, que incide
sobre os fatos. Os fatos, por sua vez, levam reflexo desse feixe de valores, em
vrias possibilidades de normatizao, as quais sofrem a influncia do Poder, que
242
REALE, Miguel. Horizontes do direito e da histria. 3 ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva, 2000.
p. 04.
243
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo cdigo
civil. p. 02. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo
244
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 509. Destaques do
autor.
245
Processo de nascimento de uma norma jurdica.
60
elege uma dessas possibilidades normativas.246 A escolha normativa realizada pelo

Poder constitui um modelo jurdico, "uma estrutura normativa da experincia
destinada a disciplinar uma classe de aes, de forma bilateral atributiva"247.
O Poder, na viso de Reale, no representa uma estrutura de escolhas

arbitrrias, uma vez que est vinculado ao meio histrico, cultural e normativo em
que se insere. Nesse diapaso, as escolhas do Poder esto tambm vinculadas aos
valores daquela sociedade. De outra feita, quanto mais normas referido Poder cria,
mais se vincula ordem jurdica j existente e, via de consequncia, aos valores por
ela prestigiados. "(...) a deciso, que a alma do Poder, no se verifica fora do
processo normativo, mas inserindo-se nele, para dar-lhe atualidade ou concreo: o
Poder, no fundo, um ato decisrio munido de garantia especfica."248
Da j se verificam importantes diferenas para as concepes de Direito

ofertadas por Kelsen e Hart, na medida em que Reale situa os valores como parte
integrante indissocivel do fenmeno normativo. Ademais, a normatizao no se
reveste de mera escolha arbitrria do Poder, conforme se deflui de Kelsen e Hart,
mas de escolha vinculada normatizao e aos valores existentes. Ou seja,
vinculada Histria e Cultura. Isso fica ainda mais claro quando Reale apregoa
que:
De outro lado, se fizermos abstrao do "quantum" de positivao

representado pelo Poder, as exigncias axiolgico-jurdicas se
esvaem em modelos normativos inoperantes, o que demonstra que o
problema do Poder s se compreende devidamente como o faz a
teoria tridimensional, isto , como momento de tenso ftico-
axiolgica na concreo do processo nomogentico.249
A norma criada para ter um mnimo de perenidade, de modo a

conservar um mnimo de previsibilidade e segurana jurdica. No entanto, retornando
ideia de historicidade do viver humano, verifica-se que os fins sociais almejados e
as demandas de determinada estrutura social no so estticas ao longo do tempo.
Elas variam com o decorrer da histria e com as mudanas do contexto-ftico-social.
246
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 552 seq.
247
Id. ibid. p. 554.
248
Id. ibid. p. 557.
249
Id. ibid. p. 561.
61
Os imperativos emanados dos valores, bem como os fatos sociais se transmudam,

exigindo tambm uma transformao da norma jurdica.
A Histria do Direito revela-nos um ideal constante de adequao

entre a ordem normativa e as mltiplas e cambiantes circunstncias
espcio-temporais, uma experincia dominada ao mesmo tempo pela
dinamicidade do justo e pela estabilidade reclamada pela certeza e
pela segurana.250
A princpio possvel uma mudana de interpretao da norma jurdica,

mudana de seu contedo semntico. Neste sentir, verifica-se uma boa dose de
semelhana com a teoria da textura normativa abstrata de Hart. No entanto, existe
um ponto em que o texto da norma no permite elasticidade hermenutica suficiente
a adequ-la ao novo contexto (parafraseando Kelsen, a interpretao necessria
no encontra lugar na moldura normativa), momento em que deve se dar a retirada
da norma jurdica.251
por esse motivo que a tridimensionalidade propugnada por Reale

dinmica: o processo de atualizao normativa incessante, tendo como
consequncia que a relao dialtica de implicao entre fato e valor tenha como
produto uma norma, que sofre constante processo de atualizao pelos fatos e
valores, de modo que a norma pode, no nterim de sua vigncia, sofrer mudanas de
sentido (alterao de seu contedo semntico) ou at mesmo vir a ser revogada por
inadequao aos fatos e valores do momento histrico em questo.
Foram essas constataes que levaram Reale a empregar na construo

do Cdigo Civil de 2002 a tcnica legislativa da abertura sistmica, por intermdio de
normas veiculadoras de clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados e
princpios. Pode-se observar tanto na Constituio Federal de 1988 quanto no
Cdigo Civil o emprego de tais tcnicas de engenharia legislativa, as quais permitem
ao aplicador do Direito uma maior justia ao amoldar determinada norma jurdica
geral e abstrata a um caso concreto, por conta de termos normativos
semanticamente abertos. Corroborando o exposto, Judith Martins Costa preleciona:
250
251
Id. ibid. p. 562/564.
62
(...) a tcnica utilizada foi a das clusulas gerais, que permitem tanto
a ligao intra-sistemtica (entre as normas do prprio Cdigo)
quanto a conexo intersistemtica (por exemplo, entre o Cdigo e a
Constituio) e mesmo extra-sistemtica (remetendo o intrprete
para fora do sistema jurdico, a fim de concretizar determinado valor
ou diretiva).252
O conceito jurdico indeterminado descreve conduta e sano, mas a

aplicao da regra passa pela anlise do juiz sobre o texto, que contm expresso
vaga e imprecisa. 253 Pode ser citada como exemplo as disposies do art. 1.136, IV
do Cdigo Civil254, uma vez que, embora as sanes estejam especificadas no
pargrafo segundo do referido dispositivo, a fattiespecie normatizada traz
expresses vagas e imprecisas, cujo sentido dependem de atividade interpretativa
do aplicador da norma diante do caso concreto.
As clusulas gerais, por seu turno, possuem um grau de indeterminao

ainda maior, uma vez que a norma se limita a apontar um valor, sem, no entanto,
descrever qualquer fato ou mesmo uma consequncia jurdica.255 Um exemplo de
dispositivo que contm clusula geral o art. 187256 do Cdigo Civil, que apesar de
qualificar como ilcito o exerccio de um direito que atente contra a boa-f, no traz o
significado de boa-f nem tampouco diz quais so as consequncias pela
desobedincia a esta norma. Deve o aplicador da norma, neste caso, verificar se h
(in)adequao da situao ftica ao valor prestigiado e criar a soluo que melhor
atenda ao caso concreto. Ou, nas palavras de Perlingieri, "Legislar por clusulas
gerais significa deixar ao juiz, ao intrprete, uma maior possibilidade de adaptar a
252
253
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 93.
254
Cdigo Civil. Art. 1.336. So deveres do condmino:
(...)
IV - dar s suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes.
(...)
o
2 O condmino, que no cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagar a
multa prevista no ato constitutivo ou na conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o
valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; no
havendo disposio expressa, caber assemblia geral, por dois teros no mnimo dos condminos
restantes, deliberar sobre a cobrana da multa.
255
AZEVEDO, Fbio de Oliveira. ibid. loc. cit.
256
Cdigo Civil. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
63
norma s situaes de fato."257
J os princpios so normas que contm, normalmente, uma maior carga

valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma
determinada direo a seguir258. Por serem normas axiolgicas, no h uma medida
pr-estabelecida exata para sua aplicao. So na realidade mandatos de
otimizao: o valor perseguido deve ser garantido na mxima medida possvel, de
modo concertado com outros princpios prestigiados pelo sistema259. Podem ser
citados como exemplos os princpios da eticidade, da socialidade, da operabilidade,
da funo social e da boa-f objetiva, sendo que aqueles trs primeiros so os
princpios inspiradores do Cdigo Civil. Essa tcnica de abertura sistmica ser
abordada com maior mincia nos tpicos que seguem.
Assevere-se que apesar das duas primeiras tcnicas legislativas serem

objeto de discusso, via de regra, dentre os estudiosos do Cdigo Civil de 2002,
tambm podem ser encontradas na Constituio Federal de 1988, diploma
normativo hierarquicamente superior do ordenamento jurdico brasileiro. O emprego
de tais artifcios de engenharia normativa tem dentre suas finalidades a
sobrevivncia de grandes corpos normativos s mudanas histrico-culturais, alm
da busca de justia no caso concreto. Isso fica claro das palavras de Reale na
"Exposio de motivos do Supervisor da Comisso Revisora e elaboradora do
Cdigo Civil", quando salienta que:
No se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislao que,

em virtude da insupervel natureza abstrata das regras de direito,
no abra prudente campo ao construtiva da jurisprudncia, ou
deixe de prever, em sua aplicao, valores ticos, como os de boa-f
e eqidade.260
257
258
(Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 01/48.
259
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 4. ed. atual. at a EC. n. 57/2008. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 55/56.
260
BRASIL. Cdigo civil brasileiro e legislao correlata. 2 ed. Braslia: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008. p. 112. Disponvel em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/70327/14/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf>.
Acesso em: 17 dez. 2010.
64
Em que pese o fato do Cdigo Civil de 2002 ter sido publicado quase trs
dcadas aps sua criao e a consequente obsolescncia de alguns de seus
institutos, tem-se que ainda assim tal Codex realizou verdadeira inovao na ordem
jurdica, modernizando o chamado Direito Privado. Tal se deve tcnica legislativa
j referida, que permite sejam suas normas constantemente reinterpretadas de
maneira consentnea com o contexto histrico-social que visam regular. Nesse
ponto, parece que os intentos dos idealizadores do referido Cdigo foram bem
sucedidos, no sentido de elabor-lo resistente fora do tempo. Por outro lado,
vislumbra-se que tal tcnica legislativa traz a segurana prpria do sistema fechado,
mas tambm permite a justia atravs de aberturas sistmicas pontuais.
As clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados possuem,

segundo doutrina civil-constitucional de vanguarda, mais uma importante utilidade
hermenutica: possibilitam a infiltrao dos valores salvaguardados pelos direitos
fundamentais na seara do direito privado, em especial por meio da eficcia irradiante
dos direitos fundamentais261, assunto que ser mais bem analisado em tpico
especfico.
2.3 CONSTITUIO COMO PARMETRO NORMATIVO-INTERPRETATIVO DO DIREITO CIVIL
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, antes da promulgao da

Constituio da Repblica de 1988, encarava-se o Cdigo Civil como diploma de
centralidade na regncia da vida privada.262 Constituio eram relegados assuntos
atrelados ao funcionamento e estruturao do Estado, de modo que apenas as
relaes jurdicas que tivessem o Estado como parte recebiam incidncia
constitucional.263 Dessa feita, a Constituio era tida em muitos pontos como uma
261
262
67/68. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 63/87.
263
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. rev. atual. [S.l.]:
65
"carta de intenes", sem fora normativa.264
Nesse sentir, at mesmo compreensvel que o Cdigo Civil de 1916

representasse a centralidade normativa do ordenamento jurdico. Ainda mais se,
com os fatos expostos, for colimada a inspirao do Cdigo Civil de 1916 no Cdigo
de Napoleo265 e, por via de consequncia, a adoo em certa medida de posturas
semelhantes da Escola da Exegese.266 O Cdigo Civil anterior, portanto, tinha
como centralidade axiolgica a defesa da propriedade e da segurana jurdica.
Primava pelos interesses patrimoniais, deixando de lado os existenciais267.
Em comentrios ao Cdigo Civil italiano de 1865, as palavras de

Perlingieri se encaixam perfeitamente realidade brasileira do incio do sculo XX:
Modelado no Cdigo Civil francs de 1804, o Cdigo de 1865

caracteriza-se especialmente por colocar no centro do ordenamento
a propriedade privada, sobretudo a propriedade imobiliria da terra:
na manuteno e no incremento desta, predominantemente
inspirada a disciplina da famlia e das sucesses mortis causa; e os
contratos so disciplinados como modo de aquisio da propriedade
privada. A categoria do ser subordinada quela do ter: quem possui
"".268
Desde Konrad Hesse, a Constituio deixou de ser encarada como mera

folha de papel descritiva das foras reais de poder e passou a representar a norma
hierarquicamente superior do ordenamento jurdico. Muitos podem tecer como
objeo o fato de que Kelsen j previa a Constituio como norma legitimante do
sistema jurdico que institui, inclusive como decorrncia da teoria da unidade.
Entretanto, para Kelsen a legitimao quanto adequao constitucional se
264
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 262/263.
265
p. 23. In: Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 21/46.
266
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da
pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. passim. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 89/106.
267
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura
patrimonial. passim. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
268
66
circunscreve ao aspecto formal269, enquanto que pelas construes de Hesse e dos

neoconstitucionalistas, as normas infraconstitucionais devem conformidade
Constituio tambm no que tange ao seu contedo (Princpio da Supremacia da
Constituio).270
A construo que tem a Constituio como ncleo normativo dos sistemas

jurdicos , hoje em dia, a que prevalece.271 Todas as normas infraconstitucionais
devem obedincia quele diploma normativo, principalmente no que tange aos
direitos e garantias fundamentais e aos princpios constitucionais deles
decorrentes.272 "Cada juiz e operador do direito, nos casos concretos em que se
defrontarem, tm a obrigao de interpretar as normas jurdicas de modo mais
consentneo com a Lei Fundamental."273
Essa mudana na centralidade normativa, por si s, promoveu

importantes mudanas no modo de interpretar o Cdigo Civil de 1916, dando-lhe, em
certa medida, cara nova.274 Mas, por conta dos valores que inspiraram sua criao,
tem-se que suas normas possuam pequena abertura semntica, de modo que esta
pequena elasticidade hermenutico-normativa dificultava a perfeita adequao da
codificao privatista Constituio da Repblica de 1988.275
Ademais, a grande valia dessa mudana na centralidade normativa no

se resume a mudana na dogmtica interpretativa e legitimadora do Direito, pelo
menos no no caso brasileiro: as consequncias que mais repercutiram tm como
causa a adoo pela Constituio brasileira de 1988 do valor Dignidade da Pessoa
269
Armnio Amado Editor-Sucessor, 1979. p. 273/277; 304.
270
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. MENDES, Gilmar Ferreira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. passim.
271
MORAES, Maria Celina B. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Disponvel em:
<http://espacodireitoacademico.blogspot.com/2010/08/caminho-de-um-direito-civil.html>. Acesso em:
23 fev. 2011.
272
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros Editores, [ca.
2006]. p. 48/49; 288/289.
273
274
fronteiras. p. 16/17. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
275
67
Humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil276. Dessa

feita, todas as normas jurdicas do sistema ptrio devem adequao referida axio,
representada, em especial, pelos Direitos Fundamentais insculpidos em sede
constitucional.277
Verifica-se, por outra senda, uma verdadeira crise da antiga dicotomia que
separa(va) direito pblico e direito privado. O Direito Constitucional, que em sua
concepo clssica cuidava apenas do interesse dito pblico, pelas construes
mais modernas incide diretamente nas relaes dos sujeitos privados.278 Disso
decorre uma maior proteo ao ser humano, uma vez que as normas constitucionais
passam a determinar tambm a validade das normas de direito privado, bem como
dos negcios jurdicos que as tm como base.279 Ou seja, por conta da mudana de
modelo hermenutico, a Constituio passou a irradiar seus efeitos por todo
ordenamento jurdico, sejam nas reas tipicamente reguladas pelo direito pblico,
seja nos domnios do direito privado.280 Esse primeiro fenmeno j evidencia a crise
da antiga categorizao dicotmica referida, representando uma tpica manifestao
do que hoje chamado "Constitucionalizao do Direito Civil" ou
"Constitucionalizao do Direito Privado".281 Discorrendo sobre a
constitucionalizao do Direito Civil e sobre as crticas tecidas a este paradigma,
seguem ponderaes de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk:
A crtica constitucionalizao do Direito Civil com base em suposto

prejuzo preciso conceitual e autonomia das disciplinas
fetichizao de uma racionalidade sistmica fechada, que encara o
direito como realidade ontolgica e um fim em si mesmo, e no como
instrumento para o atendimento das demandas impostas para a
276
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 1 A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
277
PICCIRILO, Miguel Belinati. A dignidade humana da pessoa e a incluso da pessoa com
deficincia. p. 167/170. In: FACHIN, Zulmar (Coord.). Direitos fundamentais e cidadania. So
Paulo: Mtodo, 2008. p. 161/177.
278
23 fev. 2011.
279
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros Editores, [ca.
2006]. p. 48/49.
280
MORAES, Maria Celina B. ibid. loc. cit.
281
p. 40/42. In: Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 21/46.
68
concretizao da dignidade da pessoa.282
Conforme apregoam os constitucionalistas e os civilistas de vanguarda,

qualquer interpretao ou aplicao de uma norma de Direito, incluindo-se o Direito
Civil, deve empregar como primeiro prisma interpretativo as regras e princpios
constitucionais283, sem o que no possuem validade dentro do ordenamento284. J
aqui nos demonstrada a necessidade de uma reestruturao de vrias
construes da dogmtica, bem como uma reflexo acerca do ncleo axiolgico do
direito privado: a tutela do patrimnio ou a tutela da dignidade da pessoa
humana?285
Constata-se que a axiologia constitucional, que tem como ncleo (ou

"valor-fonte"286) a dignidade da pessoa humana, imps antiga lgica privatista a
necessidade de readequao de seus institutos a essa nova pauta valorativa. A
propriedade no mais o valor fonte do ordenamento jurdico ou de qualquer dos
seus ramos. O Direito no possui como finalidade precpua a proteo da riqueza
dos "sujeitos de direito", mas sim a defesa e a promoo da dignidade dos seres
humanos.287 A propriedade deixa de possuir fim em si mesma, ao passo em que se
adota a formulao kantiana de dignidade humana e de ser humano como fim e
nunca como meio.288 A propriedade passa a contar com um perfil instrumental de
282
pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. p. 101. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006. p. 89/106.
283
23 fev. 2011.
284
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. rev. atual. [S.l.]:
Malheiros Editores, [ca. 2005]. p. 46. Em que pesem as divergncias quanto s consequncias no
que tange inconstitucionalidade das normas jurdicas, prevalece na doutrina e na jurisprudncia
ptrias tratar-se de caso de invalidade e no de inexistncia ou de ineficcia. Entretanto, despontam
tcnicas mais modernas de controle de constitucionalidade, que visam principalmente o respeito s
opes do legislador e ao princpio da Segurana Jurdica. Sobre o assunto: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. atual. at a EC. n. 57/2008. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1296/1355.
285
MORAES, Maria Celina B. ibid. loc. cit.
286
287
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito
privado. p. 34/35. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 13/62.
288
Trata-se da chamada "frmula do objeto", pela qual Kant defende que o ser humano deve ser
encarado sempre como fim, e nunca como meio para um fim. Cf.: KANT, Immanuel. Fundamentao
69
promoo a esta dignidade.289 Nesse diapaso, Luiz Edson Fachin preleciona:
O plo nuclear do ordenamento jurdico passa a migrar da

propriedade para a pessoa, em seu sentido ontolgico. Contudo, a
tutela de um patrimnio mnimo nucleado na dignidade da pessoa
humana, parece-nos bem representar o novo sentido a ser dado ao
patrimnio na perspectiva de um direito civil repersonalizado o qual
to-s se legitima a partir do momento em que observam os valores
existenciais primordiais da pessoa, que hoje esto encartados em
sede constitucional.290
A mudana de perfil do direito de propriedade leva a uma consequente

despatrimonializao291 do direito privado, mesma medida em que promove sua
personalizao292: o ser humano tido como fim do Direito, e a propriedade como
meio de promover sua dignidade. Nos moldes do exposto por Perlingieri, isso no
significa um aumento ou diminuio na tutela dos direitos patrimoniais, mas sim a
sua tutela sob uma roupagem qualitativamente diversa.293 Da a necessidade da
compreenso do alcance da correta hermenutica de todos os institutos de direito
privado, em especial daqueles que carreiam princpios, clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados.
De tudo quanto exposto, tem-se que aquele intrprete agarrado to-

somente aos mtodos hermenuticos clssicos294 com muita frequncia chegar a
concluses interpretativas inconstitucionais e dissonantes dos valores irradiados
pelo princpio da Dignidade da Pessoa Humana. No se quer dizer com isso que tais
mtodos carecem de importncia. Apenas que so insuficientes. Nesse sentido,
preleciona Lenio Luiz Streck:
da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. HOLZBACH, Leopoldo. [So Paulo]: Martin
Claret, 2006. p. 68.
289
personalidade. p. 32/33. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito
civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 31/56.
290
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 251.
291
23 fev. 2011
292
NOGUEIRA, Roberto Henrique Prto. A comunidade principiolgica aberta no direito privado: ume
studo a partir da proposta de Ronald Dworkin em "O imprio do Direito". p. 12. In: FIUZA, Csar; S,
Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito Civil: atualidades III
- princpios jurdicos no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 1/ 36.
293
294
Mtodos gramatical, teleolgico, sistemtico e histrico.
70
Com Castanheira Neves, no demais lembrar, ainda para reafirmar

a incompatibilidade acima especificada, que a interpretao
compreendida como um ato unitrio em que concorrem
integradamente vrios elementos, pelo que no h uma interpretao
gramatical, uma interpretao histrica, etc. (e acrescento: no h
uma interpretao sistemtica, uma interpretao teleolgica, etc.),
mas, sim, um elemento gramatical, um elemento histrico, etc., que,
conjuntamente, concorrem para o ato interpretativo, e assim por
diante, donde no se torna desarrazoado afirmar que pugnar por
uma hermenutica constitucional enquanto mtodo ou tcnica nada
mais do que agregar ao processo de interpretao tradicional
("mtodos" gramatical, teleolgico, sistemtico, etc.) "o" ou "um"
elemento constitucional, o que se afigura, a toda evidncia, em uma
insuficincia hermenutica.295
A interdisciplinaridade entre Direito Civil e Direito Constitucional torna-se,

dessa feita, imprescindvel. Tais constataes, ao passo que trazem maior
complexidade ao processo hermenutico, levam o intrprete a verdadeiras
encruzilhadas, concluses hermenuticas que, a primeira vista, parecem todas
corretas. Uma importante ferramenta para eleio da interpretao mais adequada,
principalmente no que tange s normas abertas, se encontra na teoria dos
princpios, na tcnica de ponderao de interesses e nas teorias da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, ambas a serem analisadas nos tpicos que
seguem.
Outra teoria que traz grande utilidade ao estudo ora empreendido o de

Peter Hberle, quanto sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Hberle
defende, em sntese, que no so apenas os rgos estatais e os demais juristas
que possuem legitimidade para realizao da interpretao constitucional. Os
demais membros de uma sociedade tambm possuem referida legitimao.
Os argumentos de Hberle se referem necessidade da constituio

disciplinar a vida social. Ainda, parte da constatao de que tambm os intrpretes
oficiais esto inseridos no meio social, sofrendo, portanto, influncias deste. Dessa
feita, todo cidado um intrprete da constituio, seja do ponto de vista terico ou
prtico. Nesse sentido, seguem ponderaes de Hberle:
295
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 7 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 322/323.
Destaques do autor.
71
A ampliao do crculo de intrpretes aqui sustentada apenas a

conseqncia da necessidade, por todos defendida, de integrao da
realidade no processo de interpretao. que os intrpretes em
sentido amplo compem essa realidade pluralista.296
Consequentemente, a esfera pblica efetua, em primeiro plano, a

interpretao constitucional, sendo esta, posteriormente, chancelada ou no por um
intrprete oficial, seja a administrao pblica, seja o Poder Judicirio. Em
argumentos defendendo esta ponderao, o autor o faz em trs dimenses distintas.
Primeiramente, o faz quanto teoria do direito, teoria da norma e teoria da
interpretao, defendendo que a ampliao do crculo de intrpretes consequncia
da necessidade de integrao da realidade no processo hermenutico.297
Em um segundo ponto, argumenta a favor da concepo ampla de

intrpretes legitimados com base em reflexes sobre a teoria da Constituio. Nesse
ponto, e como decorrncia da necessidade da correlao entre Constituio e
realidade social, o autor aduz que a Constituio dispe sobre a organizao, tanto
do Estado, quanto da prpria sociedade. Sendo os cidados membros das duas
esferas de atuao, no podem ser tratados como meros objetos da cincia
constitucional, e sim como sujeitos. Ademais, a prtica cotidiana dos sujeitos estatais
e sociais atua na legitimao da teoria e no o contrrio.298
Por fim, o autor procura defender sua tese com base na Teoria da
Democracia. Para tanto, aduz que o direito cidadania um direito fundamental e
esta d competncia objetiva interpretativa ao partido poltico, opinio cientfica, ao
grupo de interesse e ao cidado. A democracia, segundo concepo moderna, no
se limita a transferir a soberania estatal do monarca ao povo, mas deve ser
encarada tendo como prisma os direitos fundamentais.299 Segundo palavras do
prprio autor:
296
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio. Trad.
MENDES, Gilmar Ferreira. [Porto Alegre]: Sergio Antonio Fabris editor, [ca. 1997]. p. 30.
297
Id. ibid. p. 30/33.
298
Id. ibid. p. 33/35.
299
Id. ibid. p. 36/40.
72
Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre

alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade
e tambm o "concerto" cientfico sobre questes constitucionais, nas
quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve
existir dirigente.300
Verifica-se, assim, que os rgos estatais no so os nicos intrpretes

da constituio, at mesmo porque boa parte dos fatos sociais no passa pela
anlise dos poderes pblicos. Nesse ponto, Hberle se refere ao processo
interpretativo como um processo de tentativas, erros e acertos, de modo que as
tentativas equivocadas empreendidas pelos cidados podem ser posteriormente
controladas pelos poderes pblicos, com base nos mecanismos de controle de
constitucionalidade.301
Se por um lado todos que esto submetidos a uma constituio so seus

legtimos intrpretes, por outro isso traz importantes implicaes. A constituio no
atribui s pessoas submetidas sua fora normativa apenas direitos, mas tambm
obrigaes. Essas obrigaes no atingem somente os atores estatais, mas tambm
obrigam aos particulares. Estes ltimos devem observar a constituio em todos os
momentos da vida social. Em especfico, devem observar a constituio quando da
realizao de negcios jurdicos. Todos esses argumentos servem, tambm, para
anlise do cabimento ou no da eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
assunto abordado em tpico prprio.
2.4 ABERTURA SISTMICA NO DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DOS PRINCPIOS
A abertura do sistema do Direito Civil acaba por levar a um imprescindvel

dilogo de fontes normativas, algumas das vezes de natureza intersistmica (dilogo
entre normas de diversos sistemas do Direito, dentro do jurdico), outras vezes
extrassistmica (dilogo com saberes extrajurdicos, a exemplo da moral, da poltica
300
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio. Trad.
MENDES, Gilmar Ferreira. [Porto Alegre]: Sergio Antonio Fabris editor, [ca. 1997]. p. 36/37.
301
Id. ibid. p. 41/44.
73
e da economia).302
Dentre os modelos de dilogo existentes, assumem importncia a este

trabalho o que ocorre entre o Direito e outros saberes quando da interpretao e
determinao do contedo de um princpio diante de um caso concreto, e o dilogo
entre as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados presentes na
legislao civil com os direitos fundamentais insculpidos na Constituio Federal.
Deste ltimo modelo de dilogo, surgiu uma srie de discusses sobre o modelo de
eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas, pontos estes que sero
tratados no tpico seguinte. Reserva-se este tpico s consideraes acerca da
teoria dos princpios.
Cumpre assinalar, entretanto, que os estudos atinentes ao modelo de

sistematizao aberta no so exclusivos do Direito Civil. Tambm no Direito
Constitucional so travadas referidas discusses, de modo que, com as adequadas
adaptaes, os estudos dos constitucionalistas podem ser aplicados ao horizonte do
Direito Civil. Parece, nesse ponto, que a caracterizao elaborada por J. J. Gomes
Canotilho acerca da Constituio portuguesa tem plena aplicao Constituio
brasileira, vejamos:
(...) o sistema jurdico do Estado de direito portugus um sistema

normativo aberto de regras e princpios. Este ponto de partida
carece de <<descodificao>>: (1) um sistema jurdico porque
um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem
uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e
<<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais para
captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes
cambiantes da <<verdade>> e da <<justia>>; (3) um sistema
normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a
valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas;
(4) um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema
tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma
de regras.303
A Constituio da Repblica de 1988, assim como a Constituio
302
303
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed.
[Coimbra]: Livraria Almedina, [ca. 2003]. p. 1159.
74
portuguesa, um sistema jurdico, por ser um sistema dinmico de normas, uma vez
que prestigia uma srie de normas abertas, que fazem referncias a valores. A
interpretao quanto ao contedo destes valores, por seu turno, sofre constantes
modificaes, uma vez que nem o paradigma nem os valores sociais so estticos.
Eles variam com o decorrer da histria e as mudanas scio-culturais. Dessa feita, o
sistema jurdico dinmico, uma vez que sua sistematizao aberta. Se no o
fosse, a Constituio seria engessada, incapaz de se autoatualizar. Fadada, assim,
extino por obsolescncia. Nesse diapaso, analisando a concepo de
Canotilho apresentada acima, Yuri Carneiro Coelho obtempera:
Importante tambm ressaltar que a Constituio, conquanto seja um

elemento sistmico harmnico, no traduz uma completude plena de
seus dispositivos no ordenamento, posto que , fundamentalmente,
um sistema aberto de regras e princpios, denotando, assim, a
impossibilidade de compreender-se o sistema constitucional de forma
fechada, completa.
As lacunas existem, os aspectos valorativos, a realidade conjuntural,
a todo momento impem um redimensionamento dinmico de seus
valores, no se podendo trat-los de forma esttica, o que, sem
dvida, torna a Constituio em um sistema aberto de normas e
princpios.304
Em seguida, Canotilho defende que a constituio um sistema aberto,

uma vez que possui estrutura dialgica que permite a autoatualizao do sistema
constitucional. Esta , conforme j observado quando dos estudos da teoria
tridimensional de Reale, uma das grandes vantagens da adoo de normas jurdicas
com abertura semntica: elas permitem ao Direito se adaptar s mudanas do
paradigma social, aos novos valores ticos e culturais. Discorrendo sobre a
diversidade de valores albergados pela Constituio de 1988 e o consequente
emprego de normas abertas, seguem as palavras de Guilherme Sandoval Ges:
A Constituio de 1988 hbrida, nitidamente compromissria na

medida em que tenta albergar, a um s tempo, as vertentes do
liberalismo burgus e da social democracia. Da a tendncia de
positivar o texto constitucional de modo amplo e sem maiores
detalhamentos acerca das condutas necessrias para a realizao
dos fins pretendidos, optando-se por frmulas abertas que projetam
"estados ideais", cuja exegese mais complexa, na medida em que
304
COELHO, Yuri Carneiro. Sistema e princpios constitucionais tributrios. Jus Navigandi, Teresina,
ano 4, n. 36, 1 nov. 1999. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1282>. Acesso em: 19
mai. 2011.
75
o intrprete fica obrigado a definir a ao a tomar. Em essncia, a

Constituio de 1988 fica dividida entre valores contrapostos
(axiologicamente fragmentada), ou seja, de um lado, os direitos
sociais pressionando por aes estatais positivas superadoras da
reserva do possvel e, de outro, as liberdades privadas requerendo
estatalidade mnima ou negativa.305
Neste diapaso, as normas abertas abrem um espao de conformao

aos trs poderes estatais, de modo que, em caos de omisso legislativa e
necessidade de conformao constituio, podem o Judicirio e o Executivo
proceder atualizao de sentido normativo da norma aberta.306 Em conceituao
mais precisa da terminologia "aberto", Canotilho assenta que:
Um sistema normativo considera-se em termos lgicos como um

sistema aberto quando se no pressupe que apenas o
explicitamente prescrito tambm admitido. A contrrio, o exemplo
de sistema normativo fechado reconduz-se frmulas tpicas como:
<<o que no proibido permitido>>, ou o <<que no permitido
proibido>>. De uma forma sinttica, poder-se-ia caracterizar o
sistema fechado como aquele em que s a normao explicita (sic)
(proibido, autorizado, imposto) relevante.307
Ainda sobre a concepo de Canotilho, a constituio um sistema

normativo de regras e princpios. Essa caracterizao enuncia que o sistema
jurdico-constitucional no formado apenas por normas-regra, nos moldes do
propugnado pelos defensores das mais diversas escolas positivistas. Os princpios
tambm so normas jurdicas, e ajudam a compor o sistema jurdico, de modo que
ambos os modelos de normas possuem grande importncia ao ordenamento jurdico
como um todo.
Boa parte dos constitucionalistas308 assinala que a teoria dos princpios

nos moldes empregados hoje tem como idealizadores Ronald Dworkin e Robert
Alexy, este estudioso do direito alemo e aquele filsofo dos Direitos estadunidense
305
GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. p. 116/117.
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 113/150. Destaques do autor.
306
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador:
contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. [Coimbra]: Coimbra
Editora, 2001. 318/320.
307
Id. ibid. p. 440. Destaques do autor.
308
Cf.: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros
Editores, 2006. p. 264/266.
76
e ingls.
A teoria dos princpios nos moldes propugnados por Ronald Dworkin tem
como nascedouro uma anlise crtica, denominadas pelo autor de "ataque geral
contra o positivismo"309. Para tanto, o mesmo autor enuncia que a principal
teorizao positivista atacada ser a concepo de Direito criada por Hart, e j
demonstrada no primeiro captulo deste trabalho.
Dworkin lana seus principais ataques a dois pontos da teoria de Hart:

ideia de regra de reconhecimento e ao fato de Hart defender que, diante de casos
difceis, o julgador decide com base em uma discricionariedade praticamente
desregrada, absoluta. Dessa feita, o autor faz uma diferenciao entre regras e
princpios, nos termos que seguem:
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza

lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises
particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias
especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que
oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.310
J os princpios no trazem consequncias jurdicas automticas,311 nem

estabelecem condies que tornam sua aplicao necessria. A norma-princpio
enuncia "uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda
assim] necessita uma deciso particular."312 Nesse diapaso, esclarecer mais o
enunciado de um princpio, seja atravs da descrio, seja atravs da incluso de
exemplos e contra-exemplos no tornam seu contedo mais exato ou mais
completo.313 Quando de sua aplicao a um hard case, sempre necessitaro ser
veiculados atravs de uma regra para o caso concreto314.
309
Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35.
310
Id. ibid. p. 39.
311
Id. ibid. p. 40.
312
Id. ibid. p. 41.
313
Id. ibid. loc. cit.
314
Id. ibid. p. 46.
77
Da diferenciao acima, surge uma segunda caracterstica dos princpios,

qual seja, eles possuem uma dimenso de peso, de modo que, diante de um caso
concreto, diante de uma coliso de princpios, um ter mais peso que outro;
diferentemente das regras que, diante de uma coliso, sofrem uma anlise de
validade de uma com consequente invalidade de outra315. A regra invlida se
encontra fora do ordenamento jurdico, enquanto que o princpio afastado em um
caso concreto pode ter aplicabilidade (ou maior peso) em outro.316
Quanto regra de reconhecimento, Dworkin argumenta que o simples

fato dos princpios no poderem ser reconhecidos por uma regra de tal espcie no
significa que no possuam obrigatoriedade jurdica, ou que no faam parte do
Direito. A no adequao da realidade do Direito teoria que pretende explic-lo
revela falha da teoria e no do Direito. Afinal de contas, no o objeto de estudo
que deve se amoldar teoria que pretende descrev-lo, e sim o contrrio.317
De outra feita, no se revela suficiente dizer apenas que a adoo de

princpios por um julgador revela mera prtica comum embora no obrigatria. A
invocao de princpios para soluo de um caso difcil no representa apenas algo
que os julgadores fazem comumente, de acordo com sua discricionariedade. Isso
porque, muitas das vezes, princpios so invocados para afastamento da aplicao
de regras. Nesse sentido, se as regras so de aplicao obrigatria, no faz sentido
que os princpios que as afastam sejam de aplicao puramente discricionria. Se
assim o fosse, no existiria regra obrigatria.318
Ainda, demonstrando a importncia da vagueza das clusulas gerais, com

argumentos que tambm justificam tal caracterstica nos conceitos jurdicos
indeterminados e nos princpios, assevera Dworkin:
De fato, agora se pode ver que a prpria prtica de chamar essas

clusulas de 'vagas', prtica qual aderi, envolve um erro. As
clusulas so 'vagas' somente se as considerarmos como tentativas
315
Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 42/43.
316
Id. ibid. loc. cit.
317
Id. ibid. p. 58/59.
318
Id. ibid. p. 59.
78
remendadas, incompletas ou esquemticas de estabelecer

concepes particulares. Se as encararmos como apelos a conceitos
morais, um maior detalhamento no as tornar mais precisas.319
Com base na teorizao de Dworkin, Robert Alexy criou uma concepo

mais precisa dos princpios320. Alexy adota a tese de que os princpios so
analisados, quando colidentes, na dimenso de seus pesos e, em seguida aponta
que determinados princpios tm precedncia sobre outros sob determinadas
condies ou em determinado caso concreto.321 Nesse diapaso, os princpios so
mandamentos de otimizao, aplicveis em maior ou menor medida a depender das
possiblidades fticas e jurdicas do caso sob anlise.322
O autor alemo discorda de Dworkin quanto aplicabilidade das regras

no modelo de tudo ou nada, dizendo que podem ser inseridas excees s regras
existentes quando em anlise um caso concreto, inclusive em decorrncia da
aplicao de um princpio.323
Dessa forma, as regras tambm podem possuir um carter prima facie

(aqui em contraposio a carter definitivo). Entretanto, o carter de razo prima
facie das regras mais forte que o dos princpios, pois elidvel apenas quando o
princpio em contraste com o princpio que sustenta a regra tiver mais peso que esse
princpio oposto e que os princpios que sustentam o carter prima facie das regras
em geral324. Os princpios possuem um carter prima facie que pode ser fortalecido
atravs de uma carga argumentativa, mas que sempre mais fraco que o das
regras.325
Alexy prope, ainda, um modelo de sopesamento entre princpios

antagnicos, o qual denomina de mxima da proporcionalidade, e que possui como
319
Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 214.
320
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 ed.
ampl. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 37; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros Editores, 2006. p. 281.
321
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. SILVA, Virglio Afonso da. [S.l.]:
Malheiros Editores, [ca. 2008]. p. 93/94.
322
Id. ibid. p. 90.
323
Id. ibid. p. 104.
324
Alexy denomina esses princpios de "princpios formais". Cf.: Id. ibid. p. 105.
325
Id. ibid. loc. cit.
79
mximas parciais a mxima da adequao, a mxima da necessidade e a mxima

da proporcionalidade em sentido estrito.326 Ditas mximas decorrem das
caractersticas dos princpios como mandamentos de otimizao diante das
possibilidades fticas (adequao e necessidade) e jurdicas (proporcionalidade em
sentido estrito).327
Adequao exprime se a medida adotada adequada ao fim perseguido

pelo princpio sob anlise. J a necessidade determina que, dentre todos os meios
possveis para realizao dos fins propostos pelo princpio, seja escolhido o que
traga menos gravames a um princpio colidente. Invocando construo do Tribunal
Constitucional Federal alemo sobre o contedo da mxima da proporcionalidade,
quando em jogo direitos fundamentais, esta significa que "o objetivo no possa ser
igualmente realizado por meio de outra medida, menos gravosa ao indivduo"328. Se
ambas as medidas eleitas afetam o Princpio colidente com outro Princpio, nesse
caso passa-se proporcionalidade em sentido estrito, que realizar o sopesamento
dos princpios conflitantes diante das possibilidades jurdicas.329 De outro lado, "A lei
[leia-se norma-regra] o mecanismo pelo qual o sistema poltico democrtico realiza
o processo de ponderao primria entre direitos."330 Por fim, seja na ponderao de
princpios, seja na aplicao de regras, cria-se uma regra especfica para o caso sob
anlise.331
O princpio da proporcionalidade traz ainda duas outras importantes

construes tericas, quais sejam, o princpio da proibio de excesso
(bermassverbot) e o princpio da proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) as quais, no entanto, esto mais relacionadas com a tutela dos
direitos fundamentais, motivo pelo qual sero analisadas no tpico seguinte.
326
327
Id. ibid. p. 118.
328
Id. ibid. p. 119.
329
Id. ibid. p. 120.
330
331
80
A teoria dos princpios, nos moldes delineados acima ou extremamente

semelhantes, amplamente aceita hoje pelos constitucionalistas brasileiros de
vanguarda332 e aplicada pelos tribunais.333 Superam, assim, deficincias dos
modelos positivistas demonstrados no primeiro captulo deste trabalho, alm de
vincular o Estado, no exerccio das suas trs atribuies gerais (legislar, administrar
e julgar) ao sistema jurdico vigente, haja ou no norma regra para o caso sob
anlise.
Nesse diapaso, Canotilho defende que os princpios possuem funo

"normogentica" e funo "sistmica", vez que fundamentam as regras jurdicas e
"tm uma idoneidade irradiante que lhes permite <<ligar>> ou cimentar
objectivamente todo o sistema constitucional"334. Ainda, assevera que o modelo
constitucional portugus, no que tambm enquadra o brasileiro335, um sistema
constitucional tendencialmente principialista, o que permite ao sistema respirar,
legitimar, enraizar e caminhar, nos moldes delineados abaixo:
A respirao obtm-se atravs da <<textura aberta>> dos princpios;

a legitimidade entrev-se na ideia de os princpios consagrarem
valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da
ordem jurdica e disporem de capacidade deontolgica de
justificao; o enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica
dos princpios a valores, programas, funes e pessoas; a
capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos
processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da
concretizao, densificao e realizao prtica (poltica,
administrativa e judicial) das mensagens normativas da
constituio.336
Denota-se a imprescindibilidade dos princpios como instrumento

normativo-interpretativo do sistema jurdico, alm de seu papel como "liga coesiva"
do sistema. A grande preocupao quanto sua aplicao, no entanto, se refere
sua interpretao equivocada ou, at mesmo, ao seu emprego com fundamentao
332
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. atual. [S.l.]: Malheiros Editores,
2006. passim.
333
334
[Coimbra]: Livraria Almedina, [ca. 2003]. p. 1163. Destaques do autor.
335
Id. ibid. p. 1164.
336
Id. ibid. p. 1163. Destaques do autor.
81
deficiente ou com baixa carga argumentativa. Nesse sentido, Daniel Sarmento

alerta:
A adoo da perspectiva principialista da Constituio no exclui,

mas antes impe, o desenvolvimento de praxes interpretativas e
argumentaes constitucionais racionais, transparentes, que gerem
estabilidade e previsibilidade e no quebrem a idia do direito como
produto da vontade racional do povo, e no o fruto do decisionismo
de magistrados, convertidos posio de orculos sagrados.337
A interpretao das normas jurdicas deve ser realizada por meio de um

sistema hermenutico complexo pelo qual, em um primeiro passo, todas as normas
do ordenamento devem ser interpretadas luz da Constituio Federal. E isso
engloba regras e princpios constitucionais, aqueles luz destes e assim por diante.
As normas de Direito Civil, aps esse primeiro passo, devem passar por sistema
hermenutico semelhante de interpretao dentro deste subnvel interpretativo: as
normas-regra de Direito Civil devem ser interpretadas luz das normas-princpio,
com eventual possibilidade de afastamento de uma regra em vista da eventual
coliso de princpios dentro do sistema de Direito Civil.
A prpria diversidade de valores inspiradores do ordenamento jurdico

torna a interpretao mais complexa, conforme alerta Oscar Vilhena Vieira:
Esta tentativa de conciliar princpios liberais, democrticos, sociais e

comunitrios ou solidrios gera necessariamente uma enorme
dificuldade no apenas ao intrprete da Constituio, mas
especialmente queles que tm como responsabilidade primria
implement-la.338
Observe-se ainda que tambm quando da coliso de princpios deve-se

atentar s regras de hierarquia. Uma norma princpio de Direito Civil sem
sustentao de uma norma constitucional em um caso concreto, se em confronto
com outra norma princpio constitucional, deve ceder espao a esta ltima. Sobre o
assunto, no tpico que segue sero analisados os tipos de eficcia de direitos
fundamentais nas relaes privadas, bem como um estudo de Wilson Steinmetz
337
338
82
sobre a coliso entre o princpio da autonomia privada e outros princpios veiculados

por normas de Direitos Fundamentais.
Assinale-se desde j, entretanto, que conforme alertado por Eros Grau e

Paulo Bonavides, quanto mais complexo o modelo de intepretao constitucional
proposto, mais difcil fica estabelecer critrios interpretativos absolutos.339 Na
realidade, as mudanas de paradigma hermenutico advindas da teoria dos
princpios, do princpio da supremacia da constituio e da teoria dos direitos
fundamentais so relativamente novas. E repercutem em todo o ordenamento
jurdico, de cima para baixo, desde a constituio at os atos infralegais, o que
demanda haja uma reacomodao de todos os institutos do Direito a esta nova
realidade. Quanto mais antigos os institutos, maiores so as resistncias s
mudanas, e maiores as dificuldades elaborao de uma teoria hermenutica hbil
a colmatar os mltiplos interesses e valores em conflito.
2.5 EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como j ressaltado, um outro dilogo de fontes que interessa

sobremaneira presente investigao se refere aos modelos de eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. Vislumbra-se que a grande problemtica
atinente ao assunto se refere interveno de normas de direito pblico e, nesse
caso, de direitos fundamentais com sede constitucional, na sistemtica liberal
presente nas relaes entre privados, regidas que so pelo princpio da autonomia
privada.
Tendo em conta essa premissa bsica, os principais modelos de eficcia

dos direitos fundamentais nas relaes privadas so o da ineficcia horizontal (ou
eficcia apenas vertical), o da eficcia horizontal indireta e o da eficcia horizontal
direta. Mas para entender um pouco a razo da construo desses trs modelos,
ser necessrio recorrer, em certa medida, teoria geral dos direitos fundamentais.
339
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 14
ed. rev. atual. [S.l.]: Malheiros Editores, [ca. 2010]. p. 162.
83
Segundo parte da doutrina340, os direitos fundamentais tm seu

nascedouro com as revolues liberais, em especial com as revolues francesa e
americana. A razo para consagrao desta espcie de direitos tem ligao direta
com o paradigma social e poltico que lhe anterior, qual seja, o Absolutismo
monrquico e a insegurana advinda do modelo de Direito dele decorrente. Dessa
feita, os direitos fundamentais ento surgidos tinham como preocupao nuclear
delimitar e limitar os poderes de interveno estatal nas relaes privadas341 de
modo que, os chamados "direitos fundamentais de primeira dimenso" ou "direitos
fundamentais de defesa" demonstram de forma muita clara esta ndole de absteno
estatal.342 Por isso, so denominados em sua maioria direitos de status negativo,343
ou direitos de absteno.344
Aqueles Estados que ainda hoje sofrem maiores influncias do

pensamento liberal, a exemplo dos Estados Unidos, tratam dos direitos
fundamentais dessa forma, como direitos oponveis pelo cidado ao Estado. O
fundamento para este comportamento a garantia, nas relaes privadas, dos
princpios da autonomia privada e a segurana jurdica. Por conta disso, o
paradigma eficacial dos direitos fundamentais nestes Estados obedece lgica da
ineficcia horizontal ou da eficcia to-somente vertical (Estado-cidado). Tal a
doutrina da State Action.
Alguns pases que adotam esta teoria criaram um artifcio de equiparao

entre particulares e o Estado. Referido artifcio equipara o ente privado ao Estado
em algumas circunstncias especficas. Em regra, as pessoas jurdicas de direito
privado no se sujeitam aos direitos fundamentais daquele Estado (nos Estados
340
Essa a posio adotada por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, in: Teoria Geral dos direitos
fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 30/32.
341
pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. p. 92. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006. p. 89/106.
342
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. ibid. p. 64/67.
343
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos "novos" direitos.
p. 07. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.). Os "novos" direitos no
Brasil: naturezas e perspectivas: uma viso bsica das novas conflituosidades jurdicas. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 01/30.
344
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 4. ed. atual. at a EC. n. 57/2008. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 267.
84
Unidos, por exemplo, os entes privados no se sujeitam Bill of Rights). Entretanto,

os entes privados que recebam qualquer espcie de incentivo estatal, como
incentivos fiscais, so tratados como se fossem o prprio Estado no que tange ao
dever de respeito aos direitos fundamentais. Trata-se da aplicao da public function
theory.345
No entanto, as relaes jurdicas entre particulares nem sempre so

verdadeiramente horizontais, uma vez que o conhecimento tcnico e,
principalmente, o poder econmico, muitas das vezes sobreleva o poder de
negociao de uma parte em relao outra.346 A ttulo exemplificativo, o modelo
contratual mais corriqueiro aps a revoluo industrial e a segunda guerra mundial
o dos contratos de adeso, que trazem nsitos o modelo do take-it-or-leave-it (pegar
ou largar).347
Dessa feita, conforme observa Canotilho, ainda causa perplexidade o fato

de, no mais das vezes, "as angstias dos cidados se deslocarem para o prprio
campo das relaes jurdico-privadas, pois tambm a parecem registrar-se
momentos de crise quanto garantia e defesa de direitos, liberdades e garantias".348
Esta disparidade nas relaes entre particulares, que parte das vezes possuem
poder at mesmo superior ao de Estados, levaram outros pases, em especial
Alemanha, Espanha e Portugal, a adotar postura diversa, reconhecendo a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais.349 Argumentando, ao que parece, a favor da
adoo da teoria da eficcia horizontal, seguem as lies de Oscar Vilhena Vieira:
O pacto social no pode ser visto apenas como um instrumento

voltado a mediar as relaes da sociedade com o Estado. Antes
disto, o pacto realiza-se entre os membros da sociedade. Assim, se
estabelecemos a vida como um direito, isto significa que todas a
345
Lumen Juris, 2010. p. 187/197.
346
347
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev. atual.
ampl. incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais. So Paulo: RT, 2006. p. 71/78.
348
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Provedor de justia e efeito horizontal de direitos, liberdades
e garantias. p. 85. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais.
[Coimbra]: Coimbra Editora, 2004. p. 85/96 Destaques do autor.
349
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Mtodo, 2009. p.
368.
85
pessoas tm a obrigao de respeitar a vida dos demais. Se vivemos

em comunidade, o direito de um exige condutas compatveis com
sua implementao por parte dos demais. (...) De forma genrica, no
entanto, pode-se dizer que o Estado tem obrigaes no apenas de
respeitar os direitos fundamentais como, tambm, de garanti-los. J
aos indivduos cumpre primeiramente respeitar os direitos dos
demais, sem que tenham o mesmo nus que o Estado na garantia
destes direitos.350
As teorias que defendem este paradigma se baseiam na construo da

dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Pela dimenso objetiva prope-se,
basicamente, que a axiologia salvaguardada pelos direitos fundamentais constitui
uma pauta objetiva de valores juridicamente tutelados. Nesse diapaso, quando so
abstrados de dado direito fundamental seus aspectos subjetivos, chega-se a um
bem jurdico constitucionalmente protegido, que deve ser respeitado por toda
sociedade e no apenas pelo Estado. Tal bem jurdico seria merecedor de tutela no
apenas contra aes estatais, mas tambm contra aes de quaisquer
particulares.351
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais traz alguns

desdobramentos importantes ao presente trabalho, em especial a eficcia irradiante
dos direitos fundamentais e os deveres de proteo. A eficcia irradiante dos direitos
fundamentais decorre do fato de que, constituindo-se em pauta objetiva de bens
jurdicos constitucionalmente tutelados, os direitos fundamentais devem ser
respeitados e servir de prisma interpretativo de quaisquer normas do ordenamento
jurdico, seja quando da criao da norma jurdica, seja quando de sua aplicao.352
Dessa feita, qualquer atividade que envolva interpretao, criao ou aplicao de
direito deve sempre se vincular aos direitos fundamentais, sob pena de invalidade
por ofensa Constituio.
J os deveres de proteo determinam que o Estado no deve apenas se

abster de violar os direitos fundamentais de seus cidados, mas tambm deve velar
350
351
352
Lumen Juris, 2010. p. 124/129
86
para que sejam respeitados, inclusive por terceiros nas relaes privadas.353 Por
esta tica o Estado deixa de ser encarado apenas como violador dos direitos
fundamentais, e passa a ter a responsabilidade de promov-los e defend-los. Tais
incumbncias cabem ao Estado como um todo, s atividades legislativa,
administrativa e judiciria.354 Conforme leciona Daniel Sarmento:
O Estado, que apesar das mltiplas crises que enfrenta ainda o

principal garantidor dos direitos fundamentais, tem de criar novas
instituies e remodelar as j existentes, sem o que no estar
altura desta que constitui a sua mais importante misso.355
Em sentido anlogo, empregando o modelo de Canotilho quanto s

funes dos Direitos Fundamentais356, Zulmar Fachin assevera a importncia da sua
funo prestacional na promoo de justia social e isonomia material, conforme se
verifica abaixo:
A funo de prestao social dos direitos fundamentais tem grande

relevncia em sociedades, como o caso do Brasil, onde o Estado
do bem-estar social tem dificuldades para ser efetivado. Essa
realidade impe que milhes de pessoas fiquem margem dos
benefcios econmicos, sociais e culturais produzidos pela economia
capitalista. Essa carncia no permite a fruio do mnimo
existencial.357
Relacionando o princpio da proporcionalidade com as teorias eficaciais

dos Direitos Fundamentais e os deveres de proteo, cumpre ainda citar o princpio
da proibio de excesso (bermassverbot) e o princpio da proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot). Ambas as teorias se referem aplicao e
sopesamento proporcionais dos direitos fundamentais.
O princpio da proibio de excesso (bermassverbot) apregoa,

353
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Trad. HECK, Lus Afonso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 279/280.
354
355
356
So as funes de defesa ou de liberdade; de prestao social; de proteo contra terceiros; de
no discriminao. Cf.: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7 ed. [Coimbra]: Livraria Almedina, [ca. 2003]. p.407/410.
357
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 217/218.
87
basicamente, que o Poder Pblico tem o dever de, quando da eleio dos meios
para consecuo do interesse pblico, agir com proporcionalidade, a fim de no
gerar excessos. Ele tem como origem o princpio da proporcionalidade, em especial,
quando aplicado com vias a limitar as intervenes do Poder Pblico nas esferas de
interesses dos particulares.358
Dessa feita, referido princpio traz a ideia de que o Estado deve, na busca
do interesse pblico, limitar os direitos fundamentais na mnima medida possvel. A
limitao aos direitos dos cidados deve se restringir ao estritamente necessrio,
sob pena de desproporcionalidade inconstitucional. E isso vale tambm para os atos
administrativos discricionrios. O exerccio da discricionariedade administrativa no
, conforme alerta Canotilho, "uma autorizao em branco"359. Bem representativo
dessas diretrizes o artigo 18, 2 da Constituio de Portugal, ao determinar que:
A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos

expressamente previstos na Constituio, devendo as restries
limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.
Esse princpio, em que pese ser instrumento poderoso na consecuo

dos direitos fundamentais de ndole negativa, mostra-se insuficiente frente aos
direitos fundamentais de natureza prestacional. Da a teorizao do princpio da
proibio de proteo deficiente. Nesse sentido, so as lies de Lenio Luiz Streck:
(...) possvel afirmar, com base em doutrina que vem se firmando

nos ltimos anos, que a estrutura do princpio da proporcionalidade
no aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo
(proteo contra os excessos do Estado), e, sim, tambm para uma
espcie de garantismo positivo, momento em que a preocupao do
sistema jurdico ser com o fato de o Estado no proteger
suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-
se- em face do que, a partir da doutrina alem, passou-se a
denominar de "proibio de proteo deficiente" (Untermassverbot).
(...) Deflui de todo o exposto que o Estado deve possuir
aparelhamento e instrumentos adequados de promoo da dignidade
da pessoa humana, encarnada nos direitos fundamentais. Dessas
construes, surgem dois principais modelos de eficcia horizontal, a
saber, o modelo da eficcia horizontal indireta ou mediata e o modelo
358
359
Id. ibid. p. 735.
88
da eficcia horizontal direta ou mediata.360
O princpio da proibio de proteo deficiente determina, portanto, que o

Estado deve tomar as medidas necessrias tutela dos direitos fundamentais. Os
atos estatais, incluindo os do Poder Judicirio, devem primar pela satisfao de
exigncias mnimas de eficincia na tutela dos direitos fundamentais, sob pena de
inconstitucionalidade por desproporcionalidade. Como se pode notar, este princpio
apresenta extrema semelhana com a teoria dos Deveres de Proteo, do que se
permite presumir que o dever Estatal de garantir os direitos fundamentais com
condutas positivas possui, em nosso Estado, mais de uma fonte terico-normativa.
Ademais, leva s construes das teorias da eficcia horizontal mediata e da
eficcia horizontal imediata dos direitos fundamentais. Juarez Freitas, enunciando
proposies interpretativas relativas aos direitos fundamentais, em uma delas
apregoa que:
Os direitos fundamentais devem iluminar todas as searas do direito,

sendo condio para que se evite a perpetuao de uma ordem
insuportavelmente injusta, impondo-se uma acentuada mudana de
mentalidade que extraia conseqncias mais fundas do princpio da
constitucionalidade (autnomo em face do princpio da legalidade). A
omisso passa a ser to violadora dos direitos fundamentais como os
excessos. Em certo sentido, para assegurar os direitos fundamentais
que existe o Estado, ao menos legitimamente: toda interpretao
deve ser leal s exigncias da totalidade dos direitos fundamentais,
consorciados sempre como deveres.361
Novamente tendo como cerne das preocupaes a dinmica privatista,

que tem como centros axiolgicos a autonomia privada e a segurana jurdica, a
teoria da eficcia horizontal indireta ou mediata propugna que a atuao dos direitos
fundamentais em sua dimenso objetiva se d por meio de erupes na legislao
infraconstitucional.362 Tais erupes seriam as clusulas gerais e os conceitos legais
360
STRECK, Lenio Luiz. O princpio da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) e o
cabimento de mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-
individualista clssico. p. 15. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index2.php?option=com_docm
an&task=doc_view&gid=77&Itemid=29>. Acesso em: 12 mai. 2011.
361
FREITAS, Juarez. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta. p. 344. In:
SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. 1 ed. [S.l.]: Malheiros Editores, [ca.
2007]. p. 317/356. Destaques do autor.
362
BENDA, Ernesto et. al. Manual de derecho constitucional. 2 ed. Madri: Marcial Pons, ediciones
jurdicas y sociales: Madri, 2001. p. 108.
89
indeterminados363, os quais, possuindo contedo abstrato e plasticidade

interpretativa, abrem espao para uma interpretao conforme a Constituio ou,
mais especificamente, aos direitos fundamentais.364 Nessa esteira, a grande funo
das clusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados seria exatamente
permitir a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, quando da
interpretao da norma a ser aplicada.
Tal posicionamento sofre uma srie de crticas, em especial por ignorar o

princpio da Supremacia da Constituio, bem como por deixar a concretizao dos
direitos fundamentais sujeita ao alvitre e aos humores do legislador ordinrio.365
Tratando-se a Constituio de verdadeiro direito positivo e no de mera carta de
intenes polticas, os crticos argumentam que a concretizao dos direitos
fundamentais atravs de sua aplicao e respeito um dever oponvel a todos,
possuindo eficcia erga omnes e vinculante no s para o Estado como tambm
para os entes privados. Da exsurge a teoria da eficcia horizontal direta ou
imediata.
A teoria da eficcia horizontal direta ou imediata propugna a possibilidade

de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas de forma direta,
independentemente de mediao legislativa. Entretanto, admite que a aplicao no
se d nos mesmos moldes das relaes entre o cidado e o Estado, uma vez que se
faz necessrio seja resguardado o princpio da autonomia privada. Nesse diapaso,
Canotilho defende seja utilizado como parmetro de calibrao desses efeitos o grau
de desigualdade da relao jurdica privada.366
De todo o exposto, verifica-se que o principal argumento de resistncia

eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais reside na possibilidade de
descaracterizao da dinmica privatista, mais especificamente em seu
363
BENDA, Ernesto et. al. Manual de derecho constitucional. 2 ed. Madri: Marcial Pons, ediciones
jurdicas y sociales: Madri, 2001. p. 108.
364
365
Id. ibid. p. 205.
366
90
aniquilamento pelo desrespeito do princpio da autonomia privada.367
Sobre o assunto e, ao que parece, defendendo a eficcia horizontal direta

dos direitos fundamentais, Wilson Steinmetz368 partiu da premissa de que o princpio
da autonomia privada tambm um princpio constitucional e criou um critrio
hierrquico fraco (precedncia, elidvel atravs de argumentao eficiente aps
ponderao da coliso no caso concreto) para coliso entre direitos fundamentais
em sentido amplo369, contrapondo o princpio da autonomia privada a direitos
fundamentais de ndole pessoal e a direitos fundamentais de ndole patrimonial,
todos frente a relaes de igualdade e desigualdade entre as partes da relao
jurdica. Para tanto, empregou os critrios de ponderao de interesses defendidos
por Alexy, demonstrados no tpico anterior.
Dessa anlise, conclui Wilson Steinmetz que o princpio da autonomia

privada apenas teria precedncia no caso de coliso com direito fundamental de
ndole patrimonial, numa relao de desigualdade entre as partes. Nos demais casos
a precedncia seria dos direitos fundamentais em sentido estrito, elidvel apenas
atravs de argumentao jurdica eficiente a justificar a prevalncia do princpio da
autonomia privada no caso concreto, aps realizao da ponderao de
interesses370.
Note-se que em um pas assolado pela misria e pela desigualdade social

no h como se negar a aplicao da eficcia horizontal direta dos direitos
fundamentais. As relaes jurdicas brasileiras acabam por se revelar verdadeiros
espelhos da dinmica social: assim como existe desigualdade social, h
desigualdade jurdica. Se a desigualdade econmica inviabiliza a aquisio de bens
indispensveis subsistncia, tambm constitui obstculo de difcil transposio
para acesso ao judicirio. Nessa linha de raciocnio, a inadmisso da eficcia
horizontal imediata dos direitos fundamentais acaba configurando mais um fator de
367
Lumen Juris, 2010. p. 185 seq.
368
STEINMETZ, Wilson. Princpio da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de
direitos fundamentais. passim. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. 1
ed. [S.l.]: Malheiros Editores, [ca. 2007]. p. 11/53.
369
Conceito empregado por Alexy ao se referir a coliso entre bens constitucionais diversos de
direitos fundamentais em sentido estrito. Cf.: Id. ibid. p. 29. In: Id. ibid. loc. cit.
370
Id. ibid. p. 48/53. In: Id. ibid. loc. cit.
91
desigualdade jurdica, perpetuando o domnio do mais forte sobre o mais fraco.
Se a Constituio da Repblica de 1988 o texto normativo de maior

hierarquia dentro do ordenamento jurdico estatal, e se conta com supremacia
normativa, no h porque se discutir a aplicabilidade horizontal direta de suas
normas: tal acaba sendo consequncia inarredvel das premissas anteriores.
Ademais, em nenhum momento os dispositivos que tratam dos direitos fundamentais
na Constituio da Repblica de 1988 especificam destinatrios especficos. Diante
do princpio da Mxima Efetividade371, a interpretao mais adequada para este
dado que as normas de direitos fundamentais tm como titulares e destinatrios
todos os cidados.
371
92
3 O DIREITO CIVIL CONTRATUAL PS-POSITIVISTA
O tratamento dispensado pelos positivistas ao Direito Contratual no

diferia muito do tratamento dado legislao em vigor. Analisava-se o contrato como
um amontoado de clusulas avalorativas, expresso do exerccio do princpio da
autonomia privada. Aquilo que o sujeito contratava o vinculava invariavelmente,
pouco importando suas condies sociais, seu conhecimento tcnico quanto ao que
se contratava ou mesmo mudanas posteriores nas condies fticas de quando da
realizao do negcio jurdico.
O Direito tutelava apenas o fiel cumprimento do avenado, no assumindo

qualquer importncia as condutas dos contratantes que no violassem as clusulas
contratuais ou mesmo o sistema institudo pelo Cdigo Civil de 1916. Este, como j
pde ser visto, era permeado por regras, e suas diretrizes principiolgicas tinham
como valores reinantes a manuteno da segurana, a garantia da autonomia
privada e a tutela de uma isonomia de cunho meramente formal.
Isso pode ser bem demonstrado pelos princpios contratuais estudados,

pela doutrina, durante a sistemtica anterior. Eram citados os princpios da
autonomia privada, do efeito vinculante dos contratos, da relatividade dos contratos,
da intangibilidade do contratado.372 Em suma, princpios todos derivados do princpio
da autonomia privada e da lgica individualista-patrimonialista, que buscava a
garantia de isonomia formal, de uma liberdade aprisionadora dos mais fracos, mais
humildes e mais ignorantes.373
Com o influxo de todos os movimentos e contramovimentos

demonstrados at aqui, o Direito Civil teve que se adaptar nova realidade social,
filosfica e jurdica. A influncia liberal da qual era tributrio todo o direito privado de
outrora agora cede espao a valores de matiz social. A ampla liberdade de contratar,
inalcanvel ao controle do Poder Pblico, hodiernamente cede espao aos valores
372
Em sentido anlogo, cf.: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: v. III: contratos e
atos unilaterais. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.
373
93
da solidariedade social, da isonomia material, da funo social da propriedade, todos

de sede constitucional. Ao tempo em que estes princpios ganharam espao, o
mesmo ocorreu com seus consectrios, em especial os princpios da boa-f objetiva
e da funo social dos contratos.374
A partir dessa realocao dos pesos dos princpios do direito privado,

muitos passaram a empregar o termo "crise" quando se referem a essa mudana de
paradigmas. Fala-se em crise dos contratos, crise da autonomia privada,375 crise da
responsabilidade civil. Entretanto, conforme se pretende demonstrar, o que ocorreu
foi uma readequao da concepo de Direito e da dogmtica jurdica
necessidade premente de tutela e valorizao da pessoa humana, inclusive e em
especial nas relaes entre sujeitos privados. Se levado em conta que o valor central
privatista anterior se baseava na valorizao e proteo do patrimnio, e que a nova
dinmica jurdico-social reconheceu que o fim da tutela de qualquer ramo do Direito
deve ser a Dignidade Humana, compreensvel que tenham havido mudanas to
drsticas.
Isso no significa que tenha sido extirpado de nosso ordenamento o

princpio da autonomia privada, ou mesmo o princpio da segurana jurdica nas
relaes negociais. Significa apenas que tal princpio deve ser subserviente ao
princpio da dignidade da pessoa humana e que deve ser ponderado com os demais
princpios constitucionais. E mais: nos moldes da teoria dos princpios e dos direitos
fundamentais, os princpios inspiradores do direito privado passado no possuem
peso absoluto, devendo sofrer ponderao com outros princpios da ordem jurdica,
em especial os com assento constitucional.
3.1 REFLEXOS DA ABERTURA SISTMICA NO DIREITO CIVIL CONTRATUAL
Nos tpicos do captulo anterior foram demonstrados alguns reflexos da
374
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 74 seq.
375
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. v. 3: contratos e declaraes unilaterais: teoria
geral e espcies. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 88.
94
abertura sistmica do Direito Civil. Esse tpico ter como objeto as modificaes
operadas pela abertura sistmica no direito contratual em especfico.
Pelas concepes clssicas, os contratos tinham como finalidade

precpua o trnsito jurdico de riquezas, permitindo que bens migrassem de um
patrimnio a outro.376 Dessa feita, o contrato considerado como principal fonte
obrigacional.377 No entanto, ser que com a abertura do sistema do Direito Civil, em
especial com a irradiao do princpio da dignidade da pessoa humana, essa
concepo se mantm?
Parece que no. Por um lado, no h como negar que a funo do

contrato como instrumento de transferncia de riquezas permanece, mas por outro
no h como afirmar que essa seja sua nica finalidade378, ou mesmo sua finalidade
precpua. Se todas as instituies de Direito se submetem Constituio Federal e
ao valor "Dignidade Humana", e se todo o Direito deve ser interpretado tendo como
prisma os direitos fundamentais, deflui-se que a principal finalidade dos contratos a
promoo da dignidade humana. Como assevera Perlingieri, "unitrio o
ordenamento centrado no valor da pessoa"379. Referido valor se espraia, portanto,
em todos os institutos jurdicos.
O modelo contratual do Cdigo Civil de 1916, por um breve perodo, teve

xito na regulao das relaes jurdicas negociais. Mas este sucesso no se deve
necessariamente correspondncia do ordenamento jurdico s expectativas
sociais. Na verdade, no cenrio social em que surgiu o Cdigo revogado, a maior
parte da populao brasileira vivia em propriedades rurais, de modo que a busca do
Poder Judicirio para soluo de eventuais conflitos era extremamente rara. No
seria equvoco dizer, inclusive, que a moral e a religio exerciam um papel coercitivo
mais eficaz que o prprio Direito. O xodo rural, o aumento populacional e a atuao
do fenmeno da diversidade cultural revelaram, no entanto, toda a fragilidade do
376
ANDRADE NETO, Antonio Hamilton de Castro. Algumas consideraes sobre a evoluo dos
contratos e de sua funo social. p. 33 seq. In: ARRUDA ALVIM, Anglica; CAMBLER, Everaldo
Augusto (Coords.). Atualidades de Direito Civil. v. 1. Curitiba: Juru, 2006. p. 19/50.
377
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: v. III: contratos e atos unilaterais. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 01/03.
378
ANDRADE NETO, Antonio Hamilton de Castro. ibid. p. 34. In: Id. ibid. loc. cit.
379
95
modelo jurdico contratual de um cdigo fechado e que condicionava o fenmeno do

"ser" ao do "ter".
Conforme frisado, o trfego de bens jurdicos continua a ser uma

finalidade do direito contratual. Da decorre que boa parte dos princpios ligados ao
direito de propriedade acaba por ter influncia nesse ramo do Direito. Inclusive, os
problemas daquele ramo repercutem aqui. A concepo de propriedade como direito
absoluto e a segurana extremada das relaes sociais, temas j abordados nos
tpicos antecedentes, trazem como consequncia, diante dos novos paradigmas
jurdicos, uma coliso entre vrios princpios e valores, muitos com assento
constitucional; de um lado, segurana, propriedade e isonomia formal e, de outro,
solidariedade social e justia.
Em boa parte, essa dualidade representada pelo problema da

normatividade dos princpios, abordado no tpico antecedente. Ana Paula de
Barcellos salienta que existem basicamente dois valores fundantes de qualquer
ordem jurdica: de um lado, o valor justia e, de outro, o valor segurana. O valor
justia representado, dentro de um sistema jurdico, pelas normas principiolgicas,
uma vez que o princpio permite a aplicao do direito de forma mais consentnea
com as especificidades do caso concreto. J o valor segurana representado pelas
normas-regra, uma vez que tal espcie de norma traz previsibilidade ao sistema.
Quanto mais regras o sistema jurdico possuir, mais previsveis sero as decises
jurdicas tomadas dentro desse sistema.380
Por outro vis, no entanto, ambas as espcies normativas trazem consigo

problemas. Um sistema permeado excessivamente por princpios ser tambm um
sistema extremamente inseguro, instvel, uma vez que a aplicao dos princpios
no traz consigo a mesma previsibilidade jurdica das regras. J um sistema jurdico
excessivamente constitudo por normas-regra ser um sistema inquo, por afastar-se
das expectativas de justia inerentes a todo e qualquer ordenamento jurdico.381
Conforme preleciona Ana Paula de Barcellos:
380
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. p.
78/80. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 49/118.
381
Id. ibid. loc. cit. In: Id. ibid. loc. cit.
96
Ora, se as regras respondem pela segurana e os princpios pela

justia, conclui-se que, quanto mais normas-regras houver no
sistema, mais seguro, isto , mais previsvel, mais estvel ele ser;
porm, mais dificilmente ele ser capaz de adaptar-se a situaes
novas. Por outro lado, quanto mais normas-princpios houver no
sistema, maior ser seu grau de flexibilidade e sua capacidade de
acomodar e solucionar situaes imprevistas. No mesmo passo,
porm, tambm crescero a insegurana, em decorrncia da
imprevisibilidade das solues aventadas, e a falta de uniformidade
de tais solues, com prejuzos evidentes para a isonomia. Repete-
se, portanto, o que parece bastante bvio: uma quantidade
equilibrada e apropriada de princpios e regras produzir um sistema
jurdico ideal, no qual haver suficiente segurana e justia.382
Sintetizando a ideia exposta por Ana Paula de Barcellos, Lus Roberto

Barroso enuncia: "Para que possa satisfazer adequadamente demanda por
segurana e por justia, o ordenamento jurdico dever ter suas normas distribudas,
de forma equilibrada, entre princpios e regras".383
Verifica-se, dessa maneira, que os valores propriedade e dignidade

humana no so valores contrapostos, sendo que aquele valor imprescindvel
consecuo deste, e vice-versa. Tanto assim que o direito de propriedade faz parte
do rol dos direitos fundamentais (artigo 5, caput e inciso XXII, da Constituio
Federal), devendo, entretanto, haver o respeito sua funo social (artigo 5, inciso
XXIII da Constituio Federal).
Os valores segurana e justia devem ser ponderados de maneira a

permitir uma convivncia estvel e justa das expectativas jurdico-sociais de
determinada sociedade. Por conta disso, embora o sistema do Direito Contratual
tenha sido permeado por novos valores, como os princpios da funo social do
contrato e da boa-f objetiva, ainda tributrio da autonomia da vontade e de seus
princpios consectrios. Inclusive, o ps-positivismo surge em um momento histrico
em que o Direito positivista no se mostra capaz nem de garantir justia nem
segurana, conforme ponderado por Luiz Roberto Barroso:
382
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. p.
79/80. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 49/118.
383
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). p. 33. In: Id. ibid. p. 1/48.
97
A espirituosa inverso da lgica natural d conta de uma das marcas

dessa gerao: a velocidade da transformao, a profuso de idias,
a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade e a angstia
da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para
doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e
no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No
consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao
longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com
passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era.
Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o
intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao
fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em
meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao
para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade,
ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que
veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se
sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser
uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma
dessas guinadas de 360 graus.384
A construo de uma sociedade verdadeiramente justa e plural, mas

tambm estvel, passa pelo adequado equacionamento entre todos esses valores
que, se sob um primeiro olhar so colidentes, aps um exame mais atento so
complementares e imprescindveis todos construo de um Estado Democrtico
de Direito que prime pela Dignidade da Pessoa Humana. Aquele que far a anlise
do caso concreto, em especial o membro do Poder Judicirio, ter que se atentar
para a necessidade de equacionar esses valores que, primeira vista, so
antagnicos, de modo a permitir a aplicao de cada um deles na proporcional
medida. Em argumento quanto indissociabilidade dos valores referidos, Paulo
Nalin assevera:
Percebe-se, assim, haver intrnseca relao entre autonomia privada,

constituio e solidariedade social, cabendo ao Judicirio a rdua e
precpua tarefa de conjugar todos estes valores, tomando como norte
o indivduo, no na sua perspectiva individual e, exclusivamente,
material, mas sim, na coletiva material e existencial, pois, sob este
prisma, lei alguma dispor.385
384
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio
do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 17 mai. 2011. Destaques do autor. Em negrito
no original.
385
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formao na perspectiva
civil-constitucional. 2 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2008. p. 173.
98
Dessa feita, ao lado da concretude e segurana propiciada por normas

fechadas, as normas abertas possibilitam a adaptabilidade do sistema jurdico
contratual s mudanas scio-culturais e inventividade humana. Inventividade esta
que, assevere-se, tanto leva criao de novas formas negociais, quanto
elaborao de novos mecanismos de explorao do semelhante. Nesse sentido,
mostra-se a importncia do conceito de Canotilho, referido alhures, quanto a
"sistema aberto". um sistema que no se reduz a frmulas homogeneizantes
quanto aos fatos tutelados pelo direito, bem como quanto aos fatos permitidos ou
proibidos.
Nos moldes do apregoado por Jos Neure Bertan, pelo paradigma

anterior a anlise moral da relao jurdica contratual se dava com base no prprio
sistema jurdico, em termos muito semelhantes aos defendidos por Kelsen. O
cumprimento do contratado era tido por moralmente bom, porque tal atitude estava
de acordo com a legislao e de acordo com o contratado.386 No entanto, se antes,
era considerado imoral o descumprimento da avena contratual, hoje, a depender do
caso analisado, a concluso pode ser diametralmente oposta. A abertura do sistema
jurdico contratual permite isso, por possibilitar ao Direito a busca de valores no
macrossistema da tica e, at mesmo, em outros sistemas.
A Constituio da Repblica de 1988 exige estas novas posturas

hermenuticas, na medida em que a multiplicidade de valores da Carta
Constitucional exige do direito privado uma adaptabilidade ao caso concreto,
colimando a multiplicidade de valores constitucionalmente prestigiados. Frmulas
como o pacta sunt servanda devem sofrer uma releitura, buscando-se sua razo de
existncia para, ento, serem colimadas com eventuais princpios em conflito. Trata-
se da busca dos constitucionais anseios por justia.387
Nesse sentido, imprescindvel, inclusive, uma releitura da teoria geral do

negcio jurdico, uma vez que as concepes clssicas, baseadas numa leitura
mope dos elementos sujeito, objeto e forma j no se mostra suficientemente
adequada s vises ps-positivistas do Direto. A ocorrncia de negcios jurdicos
386
BERTAN, Neure Jos. Propriedade privada & funo social. 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 70.
387
Id. ibid. p. 71.
99
onde todos os elementos formais de existncia, validade e eficcia estejam

preenchidos no significa, automaticamente, que o ato jurdico praticado seja lcito,
existente, vlido e eficaz. A concluso demanda um exame mais profundo,
substancial, baseado nos valores prestigiados pelo ordenamento jurdico, desde a
Constituio at o Cdigo Civil. Mais: deve se amoldar, quando a abertura sistmica
o exigir, a valores extrassistmicos, como valores morais, sociolgicos, econmicos
e culturais. At mesmo classificaes estanques ensejadoras de inexistncia,
nulidade, anulabilidade e ineficcia devero sofrer uma releitura, baseada nos
princpios norteadores do Cdigo de 2002, especialmente nas diretrizes da eticidade
e da socialidade. Nenhuma relao contratual produz, verdadeiramente, efeitos
apenas interpartes. Mesmo que indiretamente, todo contrato repercute no meio
social.
Esse influxo de novos valores tem como nascedouro, por um lado, a

irradiao das normas constitucionais por todo ordenamento jurdico. De outro
passo, a nova dinmica jurdico-contratual possui fundamentos na estruturao
principiolgica do novo Cdigo Civil, qual seja, nos princpios da eticidade, da
operabilidade e da socialidade, j referidos ao longo deste trabalho e melhor
explicitados a seguir.
3.2 PRINCPIOS BASILARES DO CDIGO CIVIL DE 2002: ETICIDADE, SOCIALIDADE E
OPERABILIDADE
Os trs princpios fundamentais do Cdigo Civil de 2002 so, segundo

Miguel Reale, os princpios da eticidade, da socialidade e da operabilidade.388 O
princpio da eticidade visa incluir valores ticos nas normas do Cdigo Civil, atravs
de normas com abertura semntica, que demandam o dilogo do Cdigo com outros
sistemas, em especial, da moral. Conforme assinala Reale, "Da a opo, muitas
vezes, por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo
388
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado 9, p. 9 ss, jan.
mar. 2002. apud MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed.
rev. atual. ampl. incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais. So Paulo: RT, 2006.
100
rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos

hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao
dos preceitos legais"389. Ademais, conforme assevera Judith Martins-Costa:
Em vrios artigos [do Cdigo Civil de 2002] pode-se observar, como

uma das mais salientes caractersticas do novo Texto Civil, a
valorizao dos pressupostos ticos na ao dos sujeitos de direito,
seja como consequncia da proteo da confiana que deve existir
como condio sine qua non da vida civil, seja como mandamento de
equidade, seja, ainda, como dever de proporcionalidade.390
A diretriz da eticidade acaba, portanto, tendo a meta de promover a

adequao axiolgica entre o sistema de Direito Civil e os valores socialmente
prestigiados. Em entendimento semelhante, Gerson Luiz Carlos Branco apregoa que
"Tal princpio trata do reconhecimento da relao bipolar e dialtica entre a realidade
e o direito, a fora que a moral social, o poder social possuem e os efeitos que
provocam sobre o direito."391 Pode-se dizer que houve, nesse ponto, a aplicao de
uma verso infraconstitucional da teoria de Hberle, j referida anteriormente.
Atribui-se, dessa feita, fora interpretativo-normativa coletividade, por meio da
abertura sistmica do Direito Civil tica social. Sobre a repercusso do princpio no
Cdigo Civil, Gerson Luiz Carlos Branco assinala que a base tica do direito
obrigacional o equilbrio dos contratos, o que pode ser observado das disposies
sobre estado de perigo, leso, resoluo por fatos imprevisveis e etc.392
O princpio da socialidade tem como funo bsica extirpar das relaes

privadas a supremacia da ideia individualista que impregnava o Cdigo de 1916.
Dessa feita, exigido agora que, nos moldes constitucionais, a propriedade e,
consequentemente, os contratos, no se amoldem apenas aos interesses egosticos
dos proprietrios e contratantes.393 A propriedade e seu principal instrumento de
circulao devem atender a uma funo social, amoldando-se aos interesses da
389
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev.
2002. Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/2718>. Acesso em: 5 abr. 2011.
390
civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 87/168. Destaques da autora.
391
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo
Civil. p. 63. In: Id. ibid. p. 1/85.
392
393
REALE, Miguel. ibid. loc. cit.
101
coletividade.394 Nesses termos, uma propriedade no ocupada, em rea urbana,

mantida assim por interesses especulativos, no atende sua funo social. O
direito de propriedade no possui fim em si mesmo, devendo atender diretriz
constitucional de respeito sua funo social.
Por seu turno, conforme enfatiza Claudio Luiz Bueno de Godoy, baseado
nas lies de Luigi Ferri, no importa ao Direito o individualismo, e sim a anlise do
indivduo diante do coletivo.395 Trata-se de atribuir ao Direito seu lugar como
instrumento de afirmao da Dignidade Humana, atravs, conforme leciona Reale,
de uma correlao necessria entre indivduo e coletividade.396 Para tanto, nos
termos do defendido por Gerson Luiz Carlos Branco, deve ser abandonada aquela
mentalidade do Cdigo de 1916, individualista e voltada para a exegese do texto
legal, sob pena da aplicao do Cdigo Civil de 2002 no trazer consequncias
relevantes no que tange socializao das relaes privadas.397
Enunciando verdadeira ponte entre os princpios da eticidade e da

socialidade, Claudio Luiz Bueno de Godoy ressalta os deveres instrumentais
melhor consecuo das obrigaes, de modo que as partes no devem curar
apenas ao cumprimento das obrigaes contratuais principais, mas devem tambm
primar pelos deveres instrumentais que visam facilitar o cumprimento contratual.
Tais deveres anexos seriam decorrncia de deveres de cooperao, advindos da
boa-f objetiva e funo social do contrato, sendo, portanto, consectrios do
solidarismo, que um valor constitucional.398
J o princpio da operabilidade mira a simplificao da aplicao do

Cdigo Civil, aproximando-o da realidade social que visa regular. Conforme
sintetizado por von Jhering, "O direito feito para ser operado"399. com esta ideia
394
Civil. p. 65. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do
novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p.1/85.
395
396
Id. ibid. p. 122.
397
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. ibid. 72. In: Id. ibid. loc. cit.
398
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. ibid. p. 75.
399
In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. ibid. p. 87/168.
102
que o princpio da operabilidade permeia todo o sistema do Cdigo Civil de 2002: o

cdigo um todo lgico, estruturado de forma sinttica400, e deve ser interpretado de
maneira que seja facilitada sua aplicao. Um exemplo foi o tratamento dado aos
institutos da prescrio e da decadncia, antes de conceituao e diferenciao
truncadas401. Outro efeito de referida diretriz o emprego de clusulas gerais,
conceitos jurdicos indeterminados402 e princpios de modo a possibilitar a
perpetuao do Cdigo frente dinmica da Histria e da cultura. Nas palavras de
Reale, a funo de referido princpio :
Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual,

procurando configurar os modelos jurdicos luz do princpio da
realizabilidade, em funo das foras sociais operantes no Pas, para
atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento.403
As trs diretrizes combinadas levam adoo da tcnica legislativa

aberta. O princpio da eticidade leva ao dilogo do Direito Privado com outros
sistemas, em especial o da moral. Em sentido anlogo, so os efeitos produzidos
pelo princpio da socialidade, demandando uma constante anlise, quando na
interpretao e aplicao de normas, dos fins e expectativas socialmente
apreciveis, em especial no que tange s projees traadas constitucionalmente
para promoo de um Estado verdadeiramente Democrtico de Direito. O princpio
da operabilidade, por sua vez, busca a adequao entre o sistema de Direito Civil e
a realidade que visa regular, seja pela facilitao operacional do Cdigo, seja pela
possibilidade de sua constante atualizao atravs de novas interpretaes dos
conceitos semanticamente vagos.
Estes princpios acabam por consagrar, em nvel infraconstitucional,

muitos dos valores j elencados pela Constituio da Repblica. Baseados todos na
400
401
402
403
BRASIL. Cdigo civil brasileiro e legislao correlata. 2 ed. Braslia: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008. p. 112. Disponvel em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/70327/14/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf>.
Acesso em: 04 abr. 2011.
103
Dignidade da Pessoa Humana e na busca de justia e solidariedade sociais, so

responsveis pela promoo da to esperada compatibilizao do sistema de Direito
Civil sistemtica constitucional.404
3.3 PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
No se tem a inteno de analisar todos os princpios aplicveis ao direito

contratual. Tendo em vista que o objeto deste captulo a anlise das influncias da
abertura sistmica do Direito Civil no Direito Contratual, este tpico ter como
escopo um exame dos princpios que sofreram ou provocaram maior impacto por
conta da abertura sistmica promovida pela codificao civil de 2002. Sobre os
princpios centrais do Direito Contratual no Cdigo Civil de 2002, Eduardo Corte
Danelon argumenta:
So vrios os princpios contratuais, mas, tendo em vista o Cdigo

Civil de 2002, trs podem ser postos como axiais ou centrais, dos
quais os demais se conectam: a autonomia privada, a boa-f e a
funo social do contrato.405
Por conta disso, nos subtpicos que seguem sero analisados os

princpios da autonomia privada, da boa-f objetiva e da funo social do contrato.
3.3.1 Princpio da autonomia privada
J foi referido em diversos pontos deste trabalho que o princpio basilar do

Direito Privado , para a doutrina clssica, o princpio da autonomia privada. Sua
eleio como princpio reitor da dinmica privatista se liga exigncia de liberdade,
404
SANTOS, Jos Camacho. O novo Cdigo Civil brasileiro em suas coordenadas axiolgicas: do
liberalismo socialidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponvel
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3344>. Acesso em: 5 abr. 2011.
405
DANELON, Eduardo Corte. A funo social do contrato: a mudana de paradigma e suas
implicaes prticas. p. 109. Revista Jurdica: rgo nacional de doutrina, jurisprudncia, legislao
e crtica judiciria, Porto Alegre: Notadez, n 379, ano 57, p. 105/124, mai. 2009.
104
um dos motes da Revoluo Francesa.406 O combate aos mandos e desmandos do

Soberano, aliados busca de segurana das relaes privadas, so as bases
histricas de consagrao deste princpio. segundo esta mesma ideologia que
surgiram os direitos fundamentais de primeira gerao, os quais possuem de forma
muito arraigada os mesmos valores inspiradores do princpio da autonomia
privada.407
Por conta disso, no se apregoa aqui que tenha havido, com a abertura
sistmica, a sua extino ou mesmo obsolescncia. Conforme j demonstrado
alhures, alm de ser um valor do Direito Privado, o princpio da autonomia privada
tambm um direito fundamental, ou seja, um valor constitucionalmente tutelado. Em
sentido anlogo, Diogo Luna Moureira enuncia que "Reconhecer a autonomia
privada no Direito reconhecer a possibilidade da pessoa humana se construir
enquanto pessoa humana"408. Entretanto, com as mudanas dos paradigmas
jurdico-sociais, este princpio deixou de ser encarado de forma absoluta. Referida
norma no possui grau hierrquico superior aos demais princpios do direito
contratual, de modo que, diante de uma coliso de princpios, deve ser ponderada
com os demais interesses em conflito, bem como deve se amoldar aos ditames da
defesa e promoo da dignidade da pessoa humana. No mesmo sentido, analisando
a realidade jurdica italiana, Perlingieri obtempera:
A doutrina da autonomia privada no corresponde teoria geral do

contrato, ainda que as aquisies alcanadas nesta matria devam
ser consideradas em toda sua importncia; superou-se o dogma do
carter sacro e inviolvel do poder de autonomia e colocaram-se em
evidncia os limites extenso desse poder (e o sentido dessa
limitao). regulamentao manifestada pelo sujeito no negcio
flanqueia-se a normativa prevista pela "lei" (vale dizer, pelas normas:
regras ou princpios, tambm constitucionais) ou, falta, pelos "usos
e pela equidade" (art. 1374 Cd. Civ.).409
406
DANELON, Eduardo Corte. A funo social do contrato: a mudana de paradigma e suas
implicaes prticas. p. 105/106. Revista Jurdica: rgo nacional de doutrina, jurisprudncia,
legislao e crtica judiciria, Porto Alegre: Notadez, n 379, ano 57, p. 105/124, mai. 2009.
407
Id. ibid. p. 110.
408
MOUREIRA, Diogo Luna. O reconhecimento e a legitimao da autonomia privada: instrumento de
afirmao da pessoalidade no Direito Privado. p. 74. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de;
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito Civil: atualidades III - princpios jurdicos no
direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 55/86. Destaques do autor.
409
105
Outrora, o princpio sob anlise era denominado tanto como "princpio da

autonomia da vontade" quanto "princpio da autonomia privada". Diante do
movimento de dirigismo contratual iniciado principalmente no final do sculo XIX e
incio do sculo XX, o princpio perdeu a supremacia normativa no direito privado. A
simples vontade de contratar qualquer objeto, com qualquer pessoa em um contrato
com qualquer contedo no era mais suscetvel de proteo jurdica. O contrato
passou a ter de se adequar a diretrizes mnimas, em prol, no mais das vezes, de
direitos fundamentais de segunda e terceira gerao. Em consequncia, alguns
autores entendem ser errneo denominar o princpio de "autonomia da vontade",
uma vez que, nos moldes que se apresenta hoje, a vontade dos contratantes no
tem fora absoluta.410
Conforme alertam Maria de Ftima Freire de S e Mala Mello Campolina

Pontes, o termo autonomia da vontade tem estreita ligao com o Estado Liberal,
donde advinha a ideia de que qualquer interveno estatal nas relaes privadas
significaria indelvel obstculo ao progresso, ao desenvolvimento social e ao
desenvolvimento do capitalismo. Entretanto, nos termos do j amplamente referido,
os abusos praticados com base no exerccio absoluto e irrestrito da vontade levou
submisso dos mais fracos (sob ponto de vista tcnico, econmico, intelectual e etc)
aos mais fortes e consequente necessidade de o Estado intervir nas relaes
privadas, em um primeiro momento por meio do chamado dirigismo contratual.411
Os princpios da relatividade dos contratos, da intangibilidade e da fora

obrigatria412 derivam diretamente do princpio da autonomia privada: se o sujeito
negociou as clusulas contratuais e o celebrou de forma livre e desimpedida, deve,
por consequncia, cumprir com o contratado da forma como fora contratado. Tendo
em vista a no participao de terceiros nessas negociaes, estes ficam, em regra,
410
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister (orientadora); PARGENDLER, Mariana Souza. A
ressignificao do princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do
valor de autodeterminao da pessoa. Disponvel em:
<http://www.ufrgs.br/propesq/livro2/index_mariana.htm>. Acesso em: 06/12/2009.
411
S; Maria de Ftima Freire de; PONTES, Mala Mello Campolina. Autonomia privada e direito de
morrer. p. 44/45. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de
Oliveira (Coords.). Direito Civil: atualidades III - princpios jurdicos no direito privado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p. 37/54.
412
COGLIOLO, Pietro. Lies de filosofia e de Direito Privado. Trad. CARVALHO, Henrique de.
Belo Horizonte: Editora Lder, 2004. p. 198.
106
ao largo das estipulaes contratuais.
Os novos princpios da dinmica contratual modificaram de sobremaneira

a forma com que este princpio encarado na rbita jurdica. Boa parte dos
postulados acima referidos perdeu a fora quase que absoluta de outrora. A fora
obrigatria hoje relativizada pelos ditames do equilbrio contratual e da boa-f; o
interesse de terceiros , em certa medida, tutelado pelo princpio da funo social; a
autonomia no mais absoluta. Enquadra-se o contrato em seu papel de promoo
da dignidade da pessoa humana, por meio do trnsito jurdico de riquezas.
Assim, muitos dos conceitos e consequncias jurdicas contratuais devem

ser reanalisados tendo como prisma essa nova realidade principiolgica. Eis a um
dos grandes problemas da doutrina e da prtica jurdica cvel atualmente: a
readaptao dos conceitos e consequncias jurdica no que tange ao princpio da
autonomia privada.
Decorre do exposto a necessidade de uma conceituao adequada da

autonomia privada, de modo a determinar-lhe o contedo quando da anlise dos
mais diversos casos e, ainda, determinar o contedo dos princpios que derivam
deste valor. No entanto, a conceituao de um princpio uma tarefa extremamente
difcil e arriscada, uma vez que se vincula a valores histricos e culturais de
determinada sociedade. Nesse diapaso, inclusive, nos alerta Perlingieri:
No uma operao simples definir a autonomia privada. Sobre o

conceito adensaram-se questes das quais depende em grande
parte a configurao do ordenamento. A autonomia privada pode ser
determinada no em abstrato, mas em relao ao especfico
ordenamento jurdico no qual estudada e experincia histrica
que, de vrias formas, coloca sua exigncia.413
Um conceito que, ao que parece, no peca nem pela falta de traos

descritivos, nem pelo excesso dos mesmos, o veiculado por Mariana Souza
Pargendler: A autonomia privada consiste, pois, no poder, conferido aos
particulares pelo ordenamento jurdico, de criar, dentro dos limites estabelecidos
413
107
pela lei, normas jurdicas.414
Referido conceito delimita, de forma expressa, o alcance do princpio da

autonomia privada, ao sujeit-lo aos limites estabelecidos pelas normas jurdicas.
Trata-se, nada mais nada menos, de determinao para que se aplique a teoria dos
princpios e de ponderao de interesses j referidas no captulo antecedente.
Desta feita, no se est a negar a importncia ou at mesmo a eficcia do

referido princpio na ordem jurdico-contratual. No obstante, reconhece-se que este
princpio no absoluto e deve ser ponderado com os demais princpios do
ordenamento jurdico. Ainda, quando em confronto com uma norma-regra que
delimita sua aplicao, s poder afastar referida norma regra caso obedea ao
processo proposto por Alexy, j explicitado no Captulo 2.
O princpio em comento possui, conforme defendido por Wilson

Steinmetz, raiz constitucional, de modo que para seu afastamento, nos casos em
que os outros princpios no possuam precedncia prima facie, deve-se empregar
carga argumentativa eficiente para tanto. Verifica-se que, ao contrrio do defendido
por alguns autores, no ocorreu a morte do princpio da autonomia privada ou
mesmo do Direito Privado. Apenas confere-se quele o seu peso normativo
adequado, tendo em vista que o fim de qualquer ramo do Direito a Dignidade
Humana e no a to-s proteo da propriedade, visto que esta no possui fim em si
mesma.
A abertura sistmica, nesse caso, acabou por provocar a necessria

coliso do princpio da autonomia privada com outros princpios que visam a
promoo da Dignidade Humana e, em consequncia, obrigou aquele princpio a
dialogar com as demais normas do ordenamento jurdico, em especial com as
demais normas com sede constitucional.
414
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister (orientadora); PARGENDLER, Mariana Souza. A
ressignificao do princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do
<http://www.ufrgs.br/propesq/livro2/index_mariana.htm>. Acesso em: 06/12/2009. Destaque das
autoras.
108
Nesse sentido, e conexo com a problemtica da eficcia horizontal dos

direitos fundamentais, exsurge a problemtica da correta compreenso dos
contornos do princpio da autonomia privada. Em que pese os discursos no sentido
de que a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas implodiria o
princpio da autonomia privada, por traz desse discurso esconde-se, na verdade, o
rano da sistemtica anterior, que conferia a referido princpio carter absoluto.
Negar a eficcia horizontal significa, nada mais, nada menos, que negar a
normatividade dos demais princpios constitucionais na seara privada e, em
consequncia, obstar a ponderao dos mltiplos valores e interesses
constitucionalmente tutelados. Em ltima anlise, traz como consequncia a ofensa
ao princpio democrtico, na medida em que o princpio da autonomia privada,
levado a extremos, impede a consecuo da isonomia material e a concretizao da
justia social e dos valores que gravitam em seu entorno.
Para a construo de um Estado Democrtico de Direito impende seja

realizada a conjugao de mltiplos valores e interesses, com vias a permitir a todos
a igual busca por dignidade, em que pese a materialidade dessa dignidade variar de
acordo com as necessidades de cada ser humano. O Estado Democrtico de Direito,
sob esta perspectiva, totalmente avesso consagrao de princpios absolutos,
ainda mais quando referido princpio prestigia a propriedade e no o ser humano. A
autonomia privada antitica e no funcionalizada serve apenas aos propsitos dos
detentores do poder, no que tange manuteno de seu status quo. Ou seja, nega a
dignidade de todo e qualquer ser humano, de modo que no encontra espao nas
bases do Direito ps-positivista, hoje dominante na doutrina e na jurisprudncia.
3.3.2 Princpio da boa-f objetiva
O Cdigo Civil determina em vrias passagens o dever de respeito ao

princpio da boa-f objetiva. Dentre os dispositivos, podem ser citados o artigo
113415, que dispe que os negcios jurdicos tm que ser interpretados de acordo
415
BRASIL. Cdigo Civil. Artigo 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao.
109
com a boa-f, e o artigo 422416, que assenta o dever dos contratantes guardarem
tanto na concluso quanto na execuo dos contratos os princpios da probidade e
da boa-f. Quanto a este ltimo dispositivo, doutrina e jurisprudncia vm firmando o
entendimento de que o dever de respeito boa-f abrange tambm os lapsos pr-
contratual417 e ps-contratual418.
Dentre todos os princpios da nova sistemtica contratual, poucos

ensejam tantas controvrsias quanto o princpio da boa-f objetiva. Referido
princpio postula que as condutas dos contratantes devem ser analisadas de forma
objetiva e que devem revestir-se, tambm de forma objetiva, de prticas que
denotem boa-f.
Quer-se dizer que no so aferidos aspectos psicolgicos dos

contratantes, mas apenas se as prticas denotam respeito a justas expectativas
criadas ao outro contratante. Ou, nas palavras de Fbio de Oliveira Azevedo, "estar
ausente a boa-f objetiva se o comportamento em exame escapar do arqutipo que
o homem de bem adotaria no lugar do sujeito, diante das peculiaridades do caso
concreto."419 Em sentido anlogo, Judith Martins-Costa assevera que:
J por "boa-f objetiva" se quer significar segundo a conotao que

adveio da interpretao conferida ao 242 do Cdigo Civil alemo,
de larga fora expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim,
daquele que lhe atribuda nos pases da commom law modelo de
conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual "cada
pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando
como obraria o homem reto: com honestidade, lealdade, probidade".
Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os
fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos
envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard,
de tipo meramente subsuntivo.420
416
BRASIL. Cdigo Civil. Artigo 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
417
418
AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo Cdigo Civil brasileiro: tramitao; funo social do contrato;
boa-f objetiva; teoria da impreviso e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). p.
14/16. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coords.). Questes controvertidas no
novo Cdigo Civil. v. 2. So Paulo: Editora Mtodo, [ca. 2004]. p. 09/29.
419
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 95. Destaque do autor.
420
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 411. Destaques da autora.
110
Referido princpio vincula os contratantes desde antes da realizao do

contrato. Dessa feita, tambm ilcita a frustrao de legtimas expectativas criadas
antes da concluso do contrato, ainda durante sua fase de negociao. Essas
caractersticas levaram o princpio da boa-f objetiva, desde os primrdios de sua
aplicao aqui no Brasil, a afastar em certas circunstncias a aplicao do princpio
da autonomia privada.
Da os motivos das controvrsias acerca de sua aplicao: este princpio

um dos responsveis pela mudana do paradigma legalista-individualista-
patrimonialista de antes. Entretanto, no se pode dizer que seja contraposto ao valor
segurana, valor com primazia na cultura jurdica de outrora, uma vez que a boa-f
objetiva prima pelo respeito s justas expectativas criadas entre os contratantes, de
modo que seja respeitada a confiana criada. Dessa feita, acaba por prestigiar a
estabilidade das relaes negociais.
A doutrina enuncia algumas implicaes prticas do princpio em anlise.

Enunciam a funo hermenutico-integrativa, a funo criadora de deveres jurdicos
e a funo limitadora do exerccio de direitos.421 Tais funes, ao que parecem, so
decorrncias lgicas do status principilogico da norma analisada, motivo pelo qual
no sero esmiuados. No entanto, tais funes levaram a doutrina a enunciar
algumas decorrncias do princpio da boa-f objetiva, as quais assumem importncia
a este trabalho de dissertao.
As funes referidas, em especial a funo limitadora do exerccio de

direitos, levaram formulao da "teoria dos atos prprios", segundo a qual algum
no pode se utilizar de um direito decorrente de violao jurdica ou contratual
anterior que tenha praticado. Dessa teorizao enunciam-se alguns postulados, a
saber, a proibio do "venire contra factum proprium", o "tu quoque"422, a surrectio e
a supressio.423
421
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 96/100.
422
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 455 seq.
423
AZEVEDO, Fbio de Oliveira. ibid. p. 102/103.
111
A proibio do venire contra factum proprium determina que uma parte

no pode invocar direito em contradio a seu comportamento anterior que gerou
confiana contraparte. Em sntese, probe-se a adoo de comportamento
contraditrio que frustre legtima confiana e expectativa geradas anteriormente.
Conforme conceituao de Menezes Cordeiro, venire contra factum proprium o
"exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento exercido
anteriormente pelo exercente"424. Enunciando os requisitos para ocorrncia dessa
violao ao princpio da boa-f objetiva, Judith Martins-Costa leciona:
O seu fundamento tcnico-jurdico e da a conexo com a boa-f

objetiva reside na proteo da confiana da contraparte, a qual se
concretiza, neste especfico terreno, mediante a configurao dos
seguintes elementos, objetivos e subjetivos: a) a atuao de um fato
gerador de confiana, nos termos em que esta tutelada pela ordem
jurdica; b) a adeso da contraparte porque confiou neste fato; c)
o fato de a contraparte exercer alguma atividade posterior em razo
da confiana que nele foi gerada; d) o fato de ocorrer, em razo de
conduta contraditria do autor do fato gerador da confiana, a
supresso do fato no qual fora assentada a confiana gerando
prejuzo ou iniquidade insuportvel para quem confiara.425
Os requisitos enunciados por Anderson Schreiber, no entanto, so um

pouco diferentes. Para caracterizao do venire contra factum proprium referido
autor objetiva o requisito "c" enunciado acima, de modo que basta a existncia de
situao que, objetivamente, incuta a ideia de que foi gerada legtima confiana
contraparte.426 Parece que a razo est com Schreiber, uma vez que a exigncia de
prtica de fatos que demonstrem a confiana gerada tem como funo provar a
ocorrncia do venire contra factum proprium. Mas a prtica de tais fatos no so um
de seus elementos constitutivos, so apenas elementos probatrios. Tratando-se
esta construo de vertente da boa-f objetiva, no se afigura razovel esta
exigncia, uma vez que bastaria a existncia de uma situao de fato capaz de
gerar confiana na contraparte. A prtica ou no de ato que demonstre a confiana
gerada na contraparte poder reforar ou no a certeza do julgador, no que tange
424
MENEZES CORDEIRO, A. Manuel. Da boa-f no direito civil. t. 1 e 2. Coimbra: Almedina, 1989.
p. 742. apud MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 470.
425
426
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e
venire contra factum proprium. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 141.
112
confiana gerada, mas no pode ser tida como requisito para sua existncia.
Quanto ao requisito "d", a posio de Schreiber mais uma vez

ligeiramente diferente da posio de Judith Martins-Costa, uma vez que no enuncia
como requisito a insuportabilidade do prejuzo ou mesmo da iniquidade a que se
encontra submetida a contraparte.427 Para referido autor basta a existncia de dano
ou de ameaa de dano. Tambm nesse ponto parece ser mais coerente a posio
de Schreiber, uma vez que a prpria Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso
V, assegura ao responsvel por danos materiais, morais ou imagem o dever de
repar-los, independentemente de sua (in)suportabilidade.
Em suma, o venire contra factum proprium caracteriza-se pela prtica de

condutas que, analisadas separadamente so lcitas. No entanto, analisadas em
conjunto, a conduta posterior ilcita, uma vez que contraditria anterior,
frustrando legtima expectativa gerada.428
O tu quoque, por sua vez, , segundo Anderson Schreiber, "o emprego,

desleal, de critrios valorativos diversos para situaes substancialmente
429
idnticas" . , segundo o mesmo autor, uma especificao da proibio do venire
contra factum proprium, uma vez que veda que uma parte se beneficie de uma
situao jurdica surgida de uma violao a uma norma jurdica ou negocial, tendo tal
violao sido praticada, anteriormente, pela parte beneficiada430. No direito norte
americano esta clusula denominada "estoppel", e tem aplicao em seara
processual.431
A Supressio, tratada pelo Direito alemo como Verwirkung, determina que

"situao do direito que, no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante
um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma,
427
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e
venire contra factum proprium. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 152/154.
428
429
SCHREIBER, Anderson. ibid. p. 183.
430
Id. ibid. p. 184.
431
113
contrariar a boa-f"432. Tal instituto possui, em certa medida, o mesmo esprito

inspirador dos institutos da prescrio, da decadncia e da usucapio: impede-se
seja invocado o Direito no exercido durante certo lapso temporal, com consequente
estabilizao da situao jurdica existente. A aplicao da Supressio
relativamente comum nos tribunais ptrios, a exemplo do trecho da ementa da
deciso do Superior Tribunal de Justia colacionada abaixo:
(...)
- A notificao a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do
CC/02) no tem a funo de constituir o locatrio em mora, tendo em
vista o que dispe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela
objetiva, em vez disso, a: (i) que no h a inteno do locador de
permitir a prorrogao tcita do contrato por prazo indeterminado
(art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sano
patrimonial decorrente da reteno do bem locado. Na hiptese em
que o prprio locatrio notifica o locador de que no ser renovado o
contrato, a primeira funo j se encontra preenchida: no
necessrio ao locador repetir sua inteno de no prorrogar o
contrato se o prprio locatrio j o fez. A segunda funo, por sua
vez, pode se considerar tambm preenchida pelo fato de que
presumvel a cincia, por parte do locatrio, do valor das dirias dos
automveis pela tarifa de balco. Haveria, portanto, em princpio,
direito em favor da locadora cobrana de tarifa adicional.
- Se o acrdo recorrido estabelece, contudo, que no houve
qualquer manifestao do credor no sentido da sua inteno de
exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira
contraditria, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o
devedor, a expectativa da manuteno do preo contratualmente
estabelecido.
- O princpio da boa-f objetiva exerce trs funes: (i) a de regra de
interpretao; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurdicos; e (iii) a
de limite ao exerccio de direitos subjetivos. Pertencem a este
terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigaes e
a teoria dos atos prprios ('tu quoque'; vedao ao comportamento
contraditrio; "surrectio'; 'suppressio').
- O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar
suprimida uma obrigao contratual, na hiptese em que o no-
exerccio do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a
justa expectativa de que esse no-exerccio se prorrogar no tempo.
(...)433
Enquanto a Supressio leva perda de um direito pelo seu no exerccio
432
MENEZES CORDEIRO, A. Manuel. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. p. 797.
apud AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil: introduo e teoria geral. 2 ed. rev. e ampl. Rio de
433
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 2007/0115703-9. rgo Julgador:
Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 23/02/2010. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200701157039&dt_publicacao=11/05/2010>.
Acesso em: 31 mar. 2011.
114
durante certo lapso de tempo, a Surrectio a aquisio de um direito, atravs da

prtica reiterada de determinada conduta ao arrepio de negcio jurdico firmado ou
mesmo em contrariedade com o ordenamento jurdico.434 A doutrina exemplifica
essa modalidade de aplicao do princpio da boa-f objetiva com o caso de um
negcio jurdico em que fora convencionada a realizao do pagamento em
determinado local ou de determinada forma. Caso o cumprimento do convencionado
se d, reiteradamente, em local ou de forma diversa, sem protestos da contraparte
interessada, ocorrer a Surrectio. As partes no podero invocar as clusulas
contratuais para alegar inadimplemento ou mesmo para exigir que o cumprimento da
obrigao se d, a partir de ento, pela forma contratada. H a estabilizao da
forma como a obrigao cumprida, mesmo que em infringncia s clusulas
negociais.435
Alm dos consectrios da "teoria dos atos prprios", outra importante

formulao que tem por base o princpio da boa-f objetiva a teoria do "substancial
performance" ou, em portugus, "teoria do adimplemento substancial". A teoria do
adimplemento substancial impossibilita a resoluo de um contrato que tenha sido
cumprido quase por completo. Isso porque, em determinados casos, em que pesem
as clusulas negocias facultarem a resoluo contratual por inadimplemento
independentemente do quanto do contrato tenha sido cumprido, tal conduta pode
figurar-se contrria boa-f objetiva, em especial aos deveres de cooperao e
lealdade que devem nortear as relaes obrigacionais e negociais. No se quer
dizer que a contraparte dever se contentar em no receber o total pactuado. Muito
pelo contrrio, ela poder pleitear, pelas vias adequadas, o que faltar do valor
integral contratado, mas no poder pleitear a resciso do contrato.436
Aps analisados esses desdobramentos do princpio da boa-f objetiva,

denota-se que no existe qualquer incompatibilidade entre referido princpio e a
lgica do Direito Privado. A boa-f objetiva visa tambm a uma maior segurana das
relaes negociais, mas uma segurana substancial, mais de contedo que de
434
435
Id. ibid. loc. cit.
436
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 457/460.
115
forma. As aplicaes das diversas faces da boa-f objetiva visam a tutela da

confiana, estado de esprito indispensvel s relaes negociais e prpria
estabilidade das relaes privadas.437
3.3.3 Princpio da funo social
A busca por uma funo social do contrato no recente, havendo

abordagens sobre o assunto por autores juspositivistas. Entretanto, a concepo do
contedo de referida funo social variou ao longo da histria, de acordo com a
ideologia prevalecente: a do individualismo ou dos valores sociais. Nesse diapaso,
Paulo Nalin retrata a concepo de funo social sob o olhar das ideologias
reinantes outrora:
O contrato, por sua vez, nos modelos codicsticos influenciados pelo

Code, no escapa de realizar uma certa funo, vinculada ao
princpio da autonomia da vontade, sendo ento o instrumento pelo
qual a atribuio da propriedade se consagra. Sua funo
translativa-circolatoria, realizando o princpio fundamental da
liberdade econmica.438
No entanto, o transcorrer da histria e a mudana do paradigma liberal

puro para o liberal com temperamentos sociais levou mutao do contedo da
funo social do contrato. Pietro Cogliolo, por exemplo, enuncia os fundamentos
jurdicos desta espcie negocial nos moldes que seguem:
Este o duplo fundamento jurdico do contrato: a liberdade de dispor

e a obrigao de no revogar a disposio feita. A velha frase
forense quod initio est libertatis postea fit necessitatis contm a razo
jurdica da obrigatoriedade dos contratos.439
Em seguida, no entanto, o prprio autor admite que as feies da funo
437
contratos e de sua funo social. p. 40/41. In: ARRUDA ALVIM, Anglica; CAMBLER, Everaldo
438
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formao na perspectiva
civil-constitucional. 2 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2008. p. 214. Destaques do autor.
439
Belo Horizonte: Editora Lder, 2004. p. 199. Destaques do autor.
116
social do contrato estavam sofrendo mudanas em prol dos valores e anseios da

coletividade, no que considera ser o retrato de uma incessante luta entre o individual
e o coletivo.440
A evoluo deste conceito, alinhada aos valores da solidariedade social,

da socialidade e, ainda, ao uso tico da propriedade, mudaram o perfil do instituto.
Nos dizeres de Miguel Reale, O que o imperativo da funo social do contrato
estatui que este no pode ser transformado em um instrumento para atividades
abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros....441 Em sentido
semelhante, Maria Helena Diniz aduz que o princpio traz a exigncia de que o
contrato tenha utilidade social, amoldando-se ao interesse da coletividade442.
A princpio, em nosso sistema jurdico, a obedincia a este princpio era

determinada, de forma indireta, pela Constituio da Repblica de 1988, quando
estatui, principalmente nos artigos 5, XXIII; 170, III; 182, 2 e; 184, caput, o dever
de a propriedade cumprir sua funo social.443 Sendo o contrato o principal
instrumento de transferncia de bens, e devendo a propriedade cumprir sua funo
social, indelvel que o contrato tambm tenha essa incumbncia.
Roberto Senise Lisboa leciona, ademais, que o princpio da solidariedade,

referido nos artigos 1, IV; 3, I e; 170 da Constituio da Repblica de 1988 tambm
traz as bases do princpio da funo social dos contratos, uma vez que uma
sociedade solidria no se compraz com o exerccio de posies jurdicas de modo
egostico e em descompasso com os interesses sociais.444 Dessa feita, e com vias
adequar a legislao ordinria s diretrizes constitucionais, o Cdigo Civil de 2002
trouxe a baila a clusula geral principiolgica da funo social dos contratos, em seu
440
Belo Horizonte: Editora Lder, 2004. p. 199/201.
441
REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 06 dez. 2009.
442
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 volume: Teoria das obrigaes
contratuais e extracontratuais. 23 ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 23/29.
443
444
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. v. 3: contratos e declaraes unilaterais: teoria
geral e espcies. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 125/131.
117
artigo 421445.
Como si a qualquer princpio, conforme demonstrado no captulo

anterior, a norma da funo social demanda sejam os contratos constitudos e
interpretados sempre tendo em vista os interesses da sociedade, os bens
comunitariamente prestigiados. No se quer dizer que no possuem importncia ou
que estejam vedadas as clusulas contratuais que versem sobre interesses
patrimoniais das partes contratantes. Entendimento nesse sentido seria absurdo,
contrariando, inclusive, a razo de existncia dos contratos.
No entanto, o ordenamento no tutela contratos que, baseados apenas

nos interesses patrimoniais egosticos em jogo, deixe ao largo ou, at mesmo, sejam
contrrios a interesses socialmente valorosos. Nos termos do prelecionado por
Claudio Luiz Bueno de Godoy:
(...) o ato de iniciativa privada, que o contrato ainda consubstancia, e

mesmo no ilcito, propriamente, deve conter um objeto meritrio,
merecedor de tutela, o que ocorre na exata medida em que ele
atende a valores do ordenamento, em especial, da Constituio.446
Parte da doutrina, a exemplo de Judith Martins-Costa, enuncia ainda que

o princpio da funo social do contrato, a partir da nova sistemtica cvel, passou a
ser elemento integrante do prprio conceito de contrato, no consistindo em mera
exceo ao princpio da autonomia privada.447. Dessa forma, o princpio da funo
social "tem um peso especfico, que o de entender a eventual restrio liberdade
contratual no mais como uma 'exceo' a um direito absoluto, mas como expresso
da funo metaindividual que integra aquele direito"448.
Em sentido anlogo, Gerson Luiz Carlos Branco enuncia que o artigo 421
do Cdigo Civil de 2002 faz com que o princpio da funo social do contrato deixe
445
BRASIL. Cdigo Civil. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
446
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 120/121.
447
MARTINS-COSTA, Judith. O novo cdigo civil brasileiro: em busca da "tica da situao". p.
159/160. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo
448
118
de ser encarado como mero limite ao princpio da autonomia privada e modifique

substancialmente o prprio conceito de contrato e de funo social. "(...) de um
mero limite da autonomia da vontade a funo social recebida como razo
determinante".449 Desta feita, um contrato que desrespeite o princpio da funo
social estar inquinado de vcio, uma vez que o prprio conceito moderno de
contrato exige que o mesmo se amolde ao princpio referido.
Tem-se, portanto, e apenas a ttulo exemplificativo, que os contratos no

tm como finalidade o enriquecimento de uns s custas da runa de outros. Apesar
do contrato ter como finalidade formal a transferncias de bens, tem como finalidade
substancial a promoo de uma sociedade mais justa e materialmente isonmica.
Da porque, talvez, possa ser defendido que os institutos da teoria da impreviso e
da onerosidade excessiva tm dentre suas bases principiolgicas o princpio da
funo social dos contratos.
Ressalte-se que, apesar de o empobrecimento de um dos contratantes

atingir, de forma imediata, apenas os seus interesses, de forma mediata atinge aos
interesses de toda a comunidade, ao passo que aumenta as desigualdades sociais e
econmicas havidas entre seus membros e, em consequncia, afasta a sociedade
das diretrizes constitucionalmente traadas. Numa sociedade superconectada e
complexa, a interdependncia de todos os atores sociais algo que no pode ser
ignorado, de modo que a prosperidade de uns depende da prosperidade do todo.
Por mais que o poder econmico possa trazer um certo grau de conforto e
segurana, a marginalizao dos demais membros da sociedade uma fonte
geradora de violncia, intolerncia e insegurana, que acaba por, mesmo que de
forma reflexa, atingir tambm os mais abastados. Conforme enunciou John Donne,
"Nenhum homem uma ilha, inteiramente de si mesmo; todo homem uma parte do
continente, uma parte do principal."450 O princpio da funo social traz, assim, um
plexo de poderes e deveres aos contratantes, nos moldes do defendido Claudio Luiz
Bueno de Godoy, com base nos ensinamentos de Ricardo Lorenzetti:
449
Civil. p. 65. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do
novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p.1/85.
450
DONNE, John. Meditation XVII. [S.l.: s.n.], [ca. 1624]. Disponvel em: <http://www.online-
literature.com/donne/409/>. Acesso em: 18 mai. 2011. No original: No man is an island, entire of itself;
every man is a piece of the continent, a part of the main.
119
Na advertncia de Ricardo Lorenzetti, a funcionalizao pressupe,

com efeito, o entender do direito subjetivo no s como um poder, j
que, nele includos, h tambm deveres, dispostos para que o
exerccio do direito se conforme a uma finalidade social. Ou, de novo,
a noo de um poder concebido para satisfao de interesses e
objetivos, no caso, sociais.451
O autor recm referido salienta ainda que os valores representativos do

social e do individual no so dissociveis.452 Tanto a iniciativa privada quanto a
solidariedade social so valores constitucionalmente prestigiados e devem, quando
da anlise do caso concreto, ser ponderados de modo a permitir a mxima eficcia
constitucional. Trata-se da dualidade apresentada por Ana Paula de Barcellos e j
demonstrada alhures: justia e segurana devem ser encarados como valores
jurdicos complementares e interdependentes, sob pena de nenhum dos dois valores
se concretizarem na esfera social.
No se deve, portanto, a pretexto de aplicar o princpio da funo social

da propriedade, impossibilitar qualquer espcie de ganho por meio do instrumento
contratual, uma vez que na lgica do Direito Privado, a busca lcita pelo lucro no
pode ser afastada. nisso que consiste a vantagem do carter principiolgico da
norma em comento: possibilitar ao julgador, diante do caso concreto e mediante
juzo de ponderao de interesses, aplicar proporcionalmente cada um dos
princpios em coliso.
3.4 ABERTURA DO SISTEMA CONTRATUAL CIVIL E DEMOCRACIA SUBSTANCIAL
No ltimo tpico deste trabalho, retorna-se a um assunto abordado nos

primeiros tpicos do primeiro captulo. Trata-se do elemento de modelo de
convivncia humana cuja busca, ao menos do ponto de vista ideolgico,
desencadeou a revoluo francesa. Est-se referindo busca de uma Democracia
que permita a efetiva participao de todos os atores sociais. Neste tpico em
451
452
Id. ibid. p. 118/119.
120
especfico, o enfoque ser as contribuies que a abertura sistmica do direito

contratual podero trazer para construo da Democracia.
Conforme delineado quando se exps o cenrio social da revoluo

francesa, houve uma srie de golpes e contragolpes na busca do direito cidadania.
Vencido o absolutismo, a nova classe dominante imps o voto censitrio. Da
ocorreram novas revoltas, que desencadearam o governo da Montanha. V-se
claramente que, de certa forma, buscava-se e, conforme se pretende demonstrar
nesse tpico, ainda busca-se a consagrao de um direito substancial cidadania.
A evoluo do conceito de cidadania tambm est intrinsecamente ligada

superao do modelo de Estado puramente liberal para o de Estado Democrtico
de Direito. Ana Maria D'vila Lopes, amparada nos estudos de Marshall, elucida que
em meados do sculo XX a concepo amplamente difundida de cidadania era de
"status que se concede aos membros de pleno direito de uma comunidade, sendo
seus beneficirios iguais em direitos e obrigaes".453
A concepo denota que a cidadania no era tratada como um direito, e

sim como um status, que possibilitava votar e ser votado.454 A igualdade em direitos
e obrigaes reflete de maneira clara a incidncia do princpio da isonomia, em seu
carter formal. Apregoava-se a igualdade de tratamento, pouco importando a
desigualdade dos atores sociais. O multiculturalismo e as diferenas sociais eram
ignorados, havendo, inclusive, o discurso sofstico de que uma sociedade
democrtica se configura no fato de, no momento de votar, ricos, pobres e minorias
serem todos iguais.
Esse horizonte das concepes de democracia e cidadania no pode se

sustentar em um Estado que tem como centralidade axiolgica a Dignidade da
Pessoa Humana. O exerccio da democracia no tem como seu nico momento o do
453
MARSHALL, T. H. Citizenship and social class. Cambridge: University Press, 1950. p. 37. apud
LOPES, Ana Maria D'vila. A cidadania na Constituio Federal brasileira de 1988: redefinindo a
participao poltica. p. 22. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de; BED,
Fayga Silveira (Coords). Constituio e democracia: estudos em homenagem ao Professor J. J.
Gomes Canotilho. [So Paulo]: Malheiros Editores, [ca. 2006]. p. 21/34. (destaques da autora)
454
SOUZA, Andr Barbieri de. A necessria reinveno da cidadania: uma fundamental construo
social. p. 32/33. In: FACHIN, Zulmar (Coord.). Direitos fundamentais e cidadania. So Paulo:
Mtodo, 2008. p. 31/37.
121
sufrgio. Os momentos anteriores ao voto, como o da escolha de candidatos e

estudo de propostas polticas, assumem imensa importncia para que haja
participao efetiva na vida poltica de uma sociedade.
A liberdade de escolha do candidato demanda, assim, que o indivduo

conte com condies mnimas de existncia. A anlise do contexto social em que um
ser humano se encontra inserido depende de uma educao adequada, de
condies dignas de moradia, de conforto, de sade e de alimentao. Sem o
acesso a essas condies mnimas, o cidado v-se privado, inclusive, de condies
intelectuais e psicolgicas que lhe permitam influenciar de maneira efetiva nas
decises da poltica o que, para Canotilho, condio indispensvel para que haja
uma democracia pluralista.455 No garantir essas condies mnimas de existncia,
em vrios casos representativas de direitos fundamentais de segunda gerao, torna
o cidado humilde refm de discursos polticos populistas e de promessas
assistencialistas. O jogo democrtico acaba se tornando um leilo de votos.
clara a discrepncia do exerccio de cidadania entre uma pessoa

instruda e bem informada e aquela que sobrevive em condio de excluso e de
miserabilidade. Em sentido anlogo, Ana Maria D'vila Lopes assevera:
A viso esttica e individualista de cidadania deve ser superada, na

medida em que a experincia histrica mundial de violncia, injustia
e desigualdade tem comprovado a necessidade de uma participao
mais ativa dos cidados na construo de uma sociedade justa, com
base no valor da solidariedade, essencial sobrevivncia de
qualquer comunidade. 456
A no ser que haja igualdade material nas condies de existncia dos

atores sociais, no se pode falar em verdadeira democracia. O tratamento igual de
desiguais apenas acentua a injustia social de determinada sociedade, o que acaba
se tornando uma barreira de difcil transposio construo de uma sociedade
democrtica. Argumentando em mesmo sentido, Bobbio assinala que " (...) las
455
456
LOPES, Ana Maria D'vila. A cidadania na Constituio Federal brasileira de 1988: redefinindo a
participao poltica. p. 25. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de; BED,
Fayga Silveira (Coords). Constituio e democracia: estudos em homenagem ao Professor J. J.
Gomes Canotilho. [So Paulo]: Malheiros Editores, [ca. 2006]. p. 21/34.
122
democracias se distinguen (...) con base en la mayor o menor dimensin del

igualitarismo que se extiende de la igualdad formal o ante la ley a las varias formas
de igualdad sustancial, propias del llamado Estado social."457
Apesar de, no Brasil, viver-se em um sistema poltico representativo, no

se pode olvidar que os titulares do poder poltico so, na verdade, os cidados.
Apesar das desigualdades, cada cidado detentor de uma parcela do poder
exercido por seus representantes. Dessa feita, esses mesmos representantes no
possuem legitimidade para ignorar os interesses e necessidades do verdadeiro
titular do poder, atravs do tratamento formalmente igual de desiguais. Por uma
perspectiva substancialista, obrigao dos detentores do Poder promover a
Dignidade da Pessoa Humana, em especial, por meio da concretizao dos direitos
fundamentais.458
Conforme assinala Dworkin, os direitos fundamentais constituem-se em

direitos mnimos titularizados por quaisquer seres humanos em determinada
sociedade. Devem ser resguardados do legislativo, no sendo admitida sua
supresso mesmo que por vontade de eventuais maiorias. Tudo em prol da garantia
de Dignidade tambm das minorias.
A teoria constitucional em que se baseia nosso governo no uma

simples teoria da supremacia das maiorias. A Constituio, e
particularmente a Bill of Rights (Declarao de Direitos e Garantias),
destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cidados) contra
certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando
essa maioria age visando o que considera o interesse geral ou
comum. 459
A consagrao dos direitos fundamentais torna-se, assim, imperativo de

efetiva participao de todos na vida social. Sua promoo no deve cingir-se s
457
BOBBIO, Norberto. Democracia. p. 236/237. In: SANTILLN, Jos Fernndez (Comp.). Norberto
Bobbio: el filsofo y la poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, [ca. 1997]. p. 229/238. Em
traduo livre: "as democracias se distinguem (...) com base na maior ou menor dimenso do
igualitarismo que se extende da igualdade formal ou ante a lei a vrias formas de igualdade
substancial, prprias do chamado Estado social."
458
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. p. 03. In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 01/39.
459
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. CAMARGO, Jefferson Luiz. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 208/209. (destaques do autor)
123
relaes Estado-cidado, mas deve alcanar tambm as relaes privadas, atravs

dos modelos de eficcia horizontal. Como j citado, cidadania no mais se resume
ao direito de votar ou ser votado, ou mesmo frmula "vontade da maioria".
As minorias devem ter direitos mnimos resguardados, bem como tm o

direito de, na defesa de seus interesses, influenciar os detentores do Poder. Nesse
ponto, cumpre trazer a baila as ponderaes de Gilmar Ferreira Mendes, em voto da
deciso no Recurso Extraordinrio 633703/MG460, sobre a Lei da Ficha Limpa. Nesta
deciso, o Ministro tece algumas consideraes sobre o princpio da igualdade de
chances (Chancengleichheit), sendo que, em apertada sntese do l exposto,
defende que as minorias tm direito de resistncia contra as decises institucionais
das maiorias no Poder, a menos que lhes sejam garantidas as oportunidades para
se tornarem maioria. Nesse sentido, inclusive, utiliza argumentos de Carl Schmitt:
El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la dominacin

de las mayoras del momento, solo puede entregar el monopolio del
ejercicio legal del poder al partido momentneamente mayoritario, y
solo puede exigir a la minora que renuncie al derecho de resistencia
mientras permanezca efectivamente abierta a todos la igualdad de
chance para la obtencin de la mayora y mientras presente visos de
verdad este presupuesto de su principio de justicia.461
Para que seja possvel s minorias se tornarem maioria elas devem ter
garantido o poder de influenciar o poder. Para tanto, devem ter garantidas condies
de dignidade, consubstanciadas, sob certo aspecto, em um patrimnio jurdico
mnimo462, indispensvel ao desenvolvimento de todas as potencialidades de um ser
humano.463 O principal instrumento de trfego patrimonial o contrato, motivo pelo
460
BRASIL. Informativo do Supremo Tribunal Federal, Braslia, n. 620, 21/25 mar. 2011. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo620.htm>. Acesso em: 27 abr.
2011.
461
SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad. Trad. esp. Madri: Aguilar, 1971. p. 47. apud BRASIL.
Informativo do Supremo Tribunal Federal, Braslia, n. 620, 21/25 mar. 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo620.htm>. Acesso em: 27 abr. 2011.
Em traduo livre: O Estado legislativo e parlamentar de hoje, baseado na dominao das maiorias
do momento, s pode entregar o monoplio do exerccio legal do poder ao partido momentaneamente
majoritrio, e s pode exigir minoria que renuncie o direito resistncia enquanto permanecer
efetivamente aberta a todos a igualdade de chances para a obteno da maioria e enquanto
aparentemente verdadeiro este pressuposto de seu princpio de justia.
462
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 251.
463
Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 62 seq.
124
qual o instituto assume grande importncia na concretizao do modelo de

cidadania do Estado Democrtico de Direito.
Um dos grandes, seno o maior dos desafios do Direito na atualidade a

conjugao dos interesses de uma sociedade multifacetada, cuja principal marca a
diversidade: cultural, econmica, filosfica. Desde a Revoluo Francesa e o Cdigo
de Napoleo verifica-se um abuso de teorias jurdicas que empregam a fico de
que todos os seres humanos so iguais em valores e necessidades o que, com o
decorrer do tempo e a construo da histria, verificou-se ser um equvoco. Embora
todos os seres humanos sejam iguais em Dignidade, seus valores e necessidades
so diversificados, via de regra por conta da diversidade de culturas existente, s
vezes, dentro de uma mesma sociedade.
O princpio da Dignidade da Pessoa Humana demanda que a todo ser

humano seja possibilitada a busca da felicidade pelos meios tidos como
constitucionalmente lcitos. Da surge a grande contradio com a qual o Direito
deve ser capaz de lidar: como colimar essa diversidade de interesses e
necessidades com o respeito igualdade de tratamento deferida a todos os homens
em uma sociedade Democrtica?
Os contratos, por sua vez, constituem o principal instrumento de trnsito

de bens entre patrimnios.464 Dessa feita, o trnsito dos bens imprescindveis
Dignidade Humana dependem desse instrumento jurdico. A democracia nos moldes
de hoje demanda que sejam possibilitadas e, at mesmo, promovidas a todos os
seres humanos, as condies necessrias para aquisio do patrimnio mnimo,
indispensvel vida, liberdade, igualdade, segurana, sade, dentre outros, nos
moldes delineados pelos artigos 5 e 6 da Constituio Federal.
Isso impossibilita que os contratos possuam as mesmas caractersticas do

modelo jurdico positivista. Eles continuam tendo um perfil instrumental, mas no
mais apenas de transferncia de propriedade, e sim de promoo da Dignidade da
464
contratos e de sua funo social. p. 33 seq. In: ARRUDA ALVIM, Anglica; CAMBLER, Everaldo
125
Pessoa Humana. Da a necessidade do correto manuseio dos novos princpios do

Direito Contratual, a exemplo da boa-f objetiva e funo social dos contratos.
Nesse sentir, a tcnica de abertura sistmica do Direito Civil contratual

aproxima os atores sociais do acesso aos bens indispensveis a uma vida digna.
Isso nada mais do que promover a democratizao a uma vida digna. Ainda, a
garantia de um patrimnio mnimo traz ao cidado condies psicolgicas,
educacionais e econmicas de participao efetiva e independente da vida social, o
que constitui importante contribuio rumo justia social e cidadania consciente.
126
CONCLUSO
Pretendeu-se demonstrar com este trabalho, em um primeiro momento,

que o Direito no esttico e que, no decorrer da histria, vem buscando entender
seu papel social e a melhor maneira de regrar a convivncia entre os seres
humanos. Neste sentido, buscando se libertar do jusnaturalismo embasador da
origem divina do poder monrquico, as Escolas jusfilosficas, desde o fim do
absolutismo monrquico, buscaram cada vez mais primar pela liberdade individual,
visando libertar o indivduo e, posteriormente, defend-lo dos abusos de governos
totalitrios.
Na busca pela liberdade, a cincia do Direito confiou cegamente nos

humores dos legisladores, chegando ao extremo de apregoar a impossibilidade de
anlise axiolgica das normas criadas. A Escola da Exegese, de um lado defendia
que o Direito era o texto normativo e o mtodo interpretativo a investigao da
vontade do legislador; Kelsen, a seu turno, pelejava no sentido de que o Direito era
qualquer coisa imposta pelos legitimados a criar Direito Positivo; e Hart, que Direito
era um conjunto de normas primrias e secundrias, criadas aquelas pelos
legitimados segundo estas e que, quando diante de casos difceis, o julgador
contava com uma discricionariedade praticamente absoluta. Em todas essas
concepes, a criao do Direito era exerccio de Poder desregrado e dissociado de
valores. O resultado foi a instaurao de totalitarismos com novas roupagens, a
exemplo do que demonstraram o Nazismo e o Fascismo.
Outra marca do modo como os positivistas concebem o Direito o modo

de tratamento formalmente igualitrio. Todos os seres humanos so tratados de
forma igual, apesar das suas diferentes necessidades. O fenmeno jurdico acabava
por funcionar como um rolo compressor, achatando e amoldando as diferenas de
acordo com os interesses dos detentores do poder. O "padro" imposto pelo Direito
era aquele que mais bem se enquadrasse nos interesses dessas oligarquias.
O que a experincia histrica demonstra que nenhum dos extremos

hbil a uma regulao justa e segura dos fatos e atos sociais. O sistema normativo
127
que tem excesso de normas puramente axiolgicas, nos moldes dos sistemas
jusnaturalistas, leva a abusos, uma vez que essa suposta "justia" insegura por
demais. E a falta de segurana conduz injustia. Um sistema despido de valores,
fechado, que busca uma segurana desmedida, tambm falho, haja vista que,
sendo injusto, afasta o Direito da sua finalidade primordial, qual seja, a promoo da
Dignidade da Pessoa Humana.
A sada, conforme defendido at aqui, a adoo de um sistema com

normas abertas e fechadas, que permitam, nos moldes das ideias de Reale, a
realizao da justia do caso concreto, a segurana de uma previsibilidade mnima e
a perpetuidade da legislao frente dinamicidade da marcha histrica. A tcnica de
engenharia das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados,
veiculadores, em muitos casos, de princpios, permite a consecuo dos objetivos
constitucionalmente traados atravs de dilogos intra, inter e extrassistmicos, bem
como a garantia de respeito dignidade de todo e qualquer ser humano,
independentemente de seus ideais polticos, filosficos, orientao sexual, raa,
etnia...
Entretanto, embora a teoria tridimensional de Reale seja extremamente

til compreenso do processo nomogentico, ela insuficiente ao entendimento
dos princpios jurdico, bem como quanto sua forma de aplicao. A abertura
sistmica do Direito no pode levar a uma anarquia na aplicao normativa, de
modo que at mesmo a aplicao de normas abertas, em especial dos princpios,
deve respeitar diretrizes de ponderao, nos moldes do teorizado por Dworkin e
Alexy.
Ademais, o aplicador da norma no pode se esquecer que o ncleo

axiolgico de nosso sistema jurdico o princpio da dignidade da pessoa humana, e
que o caminho constitucionalmente traado para sua concreo a aplicao dos
direitos fundamentais. Dessa feita, discusses acerca da eficcia horizontal ou
vertical dos direitos fundamentais demonstram-se, em nossa realidade jurdica,
exerccios de teratologia. Isso porque os princpios da fora normativa e da
supremacia da constituio no deixam dvidas: a constituio se aplica a todas as
relaes dentro do Estado brasileiro, pouco importando se so pblicas ou privadas.
128
Se no h ressalva constitucional para aplicao dos direitos fundamentais, eles

incidem de forma imediata em todas as relaes sociais.
Isso tudo torna a interpretao e aplicao das normas jurdicas

extremamente complexas, diante da variedade de valores prestigiados pelos direitos
fundamentais e pelos demais princpios do ordenamento. A hermenutica jurdica
demanda uma viso total do sistema jurdico e demanda que o jurista olhe
constantemente para fora do ordenamento, para sistemas morais, polticos e
econmicos. A grande preocupao, nesse ponto, tange possibilidade de
inflacionamento normativo diante da mirade de valores que adentram o sistema
jurdico. Da a importncia do correto manejo das tcnicas hermenuticas,
especialmente no que tange ponderao de interesses.
Muitos, crticos da teoria dos princpios e da sistematizao aberta,

apregoam que tais diretrizes tero como consequncia o retorno ao jusnaturalismo e
s incertezas dele decorrentes. Defendem que os princpios no so nada mais,
nada menos, que cartas em branco aos juzes, para que decidam ao seu bel prazer.
Pela teoria dos princpios, entretanto, o juiz no cria o direito, ele apenas cria a regra
a ser aplicada ao caso concreto, com base em um princpio do sistema jurdico. Este
prestigia valores extrassistmicos, que no deixam de ser jurdicos, na medida em
que uma norma interna do sistema determina a busca desses valores que esto fora
do sistema. Dessa feita, no qualquer valor extrassistmico que passa a ser norma
jurdica. Apenas os valores prestigiados pelo ordenamento jurdico, por meio das
normas abertas, que ditam a interpretao e aplicao do Direito.
Dessa forma, o Direito aplicado pr-existente ao caso, embora no o

seja a regra especfica. Esse modelo no difere tanto do paradigma de aplicao de
normas-regra legisladas, uma vez que at mesmo nesse caso o julgador deve
realizar uma srie de anlises normativas, em especial de adequao constitucional,
criando, s ento, a norma do caso concreto. Se, por um lado, a sistematizao
aberta no trar extrema certeza quanto exata forma pela qual o Direito se far
incidir, permite, por outro, ter-se uma noo mnima dessa incidncia com base nos
valores constitucionalmente prestigiados. Representa um equilbrio proporcional das
expectativas basilares de um sistema jurdico: justia e segurana.
129
Entretanto, de nada adiantaro essas novas tcnicas de engenharia

legislativa e de interpretao se a atitude dos aplicadores da norma continuar a
mesma que imperava durante a lgica positivista. A efetividade das mudanas
almejadas pelos novos modelos jurdicos dependem de uma correta compreenso,
por parte do intrprete/aplicador, de seu papel social, no que tange a aplicar o
Direito como instrumento de promoo da Dignidade Humana, por meio da
solidariedade e da justia sociais, e da isonomia material.
Nesse sentido, o jurista deve se atentar ao fato de que embora Direito no

se confunda com tica ou moral, a sociedade que visa regular formada por seres
humanos. Os seres humanos so seres morais, de modo que, se o Direito se afastar
totalmente dos valores do macrossistema tico, estar fadado ao fracasso em
qualquer que seja seu desiderato, uma vez que estar ignorando a realidade social
que visa regular.
A relao, de tudo quanto foi exposto, com a teoria dos contratos, torna-
se clara quando levado em conta que os contratos representam uma grande parcela
dos atos jurdicos praticados. Afigura-se praticamente impossvel, na sociedade de
hoje, passar um dia sem se deparar ao menos com uma relao jurdico-contratual.
Dessa feita, excluir os contratos da necessidade de obedincia aos valores
constitucionais significa deixar uma boa parte das relaes jurdicas (no seria
exagero dizer a maior parte delas) infensa ao princpio da Dignidade da Pessoa
Humana. Se adotado o entendimento combatido seria o caso, inclusive, de se
indagar se o princpio da dignidade humana seria regra ou exceo dentro do
ordenamento jurdico.
Os princpios clssicos do Direito contratual sofrem, portanto, uma

readequao de peso normativo. Em um sistema jurdico que possui uma
Constituio com grande multiplicidade de valores, como o caso da Constituio
brasileira, no h como haver princpios absolutos. Todos os princpios devem ter
sua aplicabilidade aferida, diante do caso concreto, mediante juzo de ponderao
de interesses. Assim, a fora obrigatria dos contratos, a autonomia privada e a
intangibilidade contratual dividem espao com funo social dos contratos e boa-f
130
objetiva.
Ademais, as concepes do Direito, nos moldes positivistas, baseados

nas utopias de completude e onipotncia do legislador, trouxeram como
consequncias diretas injustia social e rpida obsolescncia normativa. Em ambos
os casos, o Direito serviu de instrumento para alijamento de direitos mnimos
existenciais, especialmente quanto a grupos que no se enquadravam s
concepes poltico-ideolgicas em cada momento histrico. A consequncia disso
foi a segregao destes mesmos grupos da vida social e poltica das comunidades
em que viviam.
A sistematizao fechada, tpica das codificaes inspiradas no Cdigo de

Napoleo, no servia apenas segurana das relaes interprivadas, mas tambm
manuteno e perpetuao daqueles que detm o poder. Em certa medida,
atravs do afastamento do Estado das relaes privadas, conseguia-se que os
detentores do poder estatal e da propriedade confundissem-se, deixando os grupos
marginalizados ao largo das tomadas de decises do poder e afastados do acesso
justo aos bens materiais mnimos a uma existncia digna. Esse processo
demonstrou-se, ademais, circular e autossustentvel, uma vez que a dificuldade de
acesso aos bens materiais tem como consequncias subinstruo, moradia,
alimentao e sade de baixas qualidades. Isso acaba se impondo como nova
barreira ao acesso convivncia social e aos canais de influncia aos detentores do
poder o que, por sua vez, agrava o problema de acesso aos bens existenciais.
A Constituio da Repblica de 1988 se atentou para essa multiplicidade

cultural, ideolgica e s disparidades econmicas, motivo pelo qual consagra uma
gama de valores e princpios. No entanto, para que o programa constitucional se
faa efetivo, inclusive no que tange construo de um Estado Democrtico de
Direito, esse amlgama axio-principiolgico depende de irradiao a todas as
relaes sociais, no escapando dessa lgica as relaes contratuais de Direito
Civil. O programa constitucional, no que tange promoo da dignidade da pessoa
humana e de uma democracia que permita a verdadeira participao de todos na
vida social e poltica, no pode ser realizado pela metade: essas duas metas de
nossa Carta Magna so interdependentes e, para sua concretizao, mostra-se
131
imprescindvel que haja uma profunda penetrao de ambos os valores nas relaes
sociais.
Por esse prisma, o modelo de sistematizao aberta no Direito Civil

contratual permite aos intrpretes e aplicadores da norma jurdica buscar a justia do
caso concreto. Dessa forma, o Direito deixa de ser um instrumento de perpetuao
do status quo e permite a evoluo dos mais diversos grupos sociais, por meio do
acesso aos bens materiais indispensveis a uma vida digna e, consequentemente, a
uma convivncia social democrtica e equnime.
Todos os valores e princpios citados parecem de difcil conciliao em

um primeiro momento. Talvez, por conta de nossa tradio jurdica dogmtico-
positivista. Entretanto, aps um olhar mais atento, verifica-se que todas essas
normas valorativas objetivam, cada uma em sua perspectiva, a consecuo da
dignidade da pessoa humana. A crescente complexidade social, o multiculturalismo
e o rpido avano tecnolgico exigem essa mirade de valores. Esse paradigma
sistmico indispensvel para atender infinidade de possibilidades e
necessidades de cada ser humano. Afinal de contas, se por um lado todos os seres
humanos so diferentes em suas necessidades, por outro, todos possuem igual
dignidade.
132
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Sistemas Jurídicos Fechado e Aberto - Mudança Do Paradigma Contratual Civil - Leonardo Ferreira Mendes

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LEONARDO FERREIRA MENDES

SISTEMAS JURDICOS FECHADO E ABERTO:

SISTEMAS JURDICOS FECHADO E ABERTO:

Dissertao apresentada ao curso de

Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)

M538s Mendes, Leonardo Ferreira.

Orientador: Zulmar Fachin.

1. Hermenutica (Direito) Teses. 2. Forma contratual Teses. 3. Direito civil

SISTEMAS JURDICOS FECHADO E ABERTO:

Dissertao apresentada ao curso de

Prof. Dr. Zulmar Fachin

Prof. Dr. Claudomiro Jos Bannwart

Prof. Dr. Pietro de Jess Lora Alarcon

Londrina, 30 de junho de 2011.

Agradeo aos amigos do mestrado, grandes companheiros dessa jornada

Agradeo ao Francisco, sempre paciente e disposto a ajudar os alunos do mestrado.

Agradeo aos professores do mestrado em Direito Negocial da UEL, pelo empenho

Agradeo a todos os demais que, de qualquer forma, tenham me ajudado na

Palavras-chave: Abertura sistmica. Hermenutica. Direito contratual.

Key words: System opening. Hermeneutics. Contractual law.

1 CAMINHO HISTRICO DO JUSPOSITIVISMO E REFLEXOS NO

PRIMADO DA SEGURANA JURDICA .........................................................................17

1.2 HANS KELSEN E TEORIA PURA DO DIREITO: SEPARAO ABSOLUTA ENTRE

DIREITO E VALORES ...............................................................................................26

2 ASCENSO DO PS-POSITIVISMO JURDICO...................................................51

COMPLETUDE, FRAGMENTAO DO DIREITO PRIVADO E NECESSRIA

ABERTURA SISTMICA ............................................................................................54

2.2 MIGUEL REALE: DIREITO COMO ELEMENTO CULTURAL E TEORIA

TRIDIMENSIONAL DINMICA DO DIREITO ....................................................................58

2.3 CONSTITUIO COMO PARMETRO NORMATIVO-INTERPRETATIVO DO DIREITO

3 O DIREITO CIVIL CONTRATUAL PS-POSITIVISTA..........................................92

SOCIALIDADE E OPERABILIDADE ..............................................................................99

Principalmente por conta das ocorrncias da Segunda Guerra Mundial, os

A busca por uma democracia real, que permita a participao de todos os

Se, por um lado, um sistema normativo fechado e baseado no dogma da

De outra feita, a constante e cada vez mais rpida mudana dos

Boa parte das mudanas de tratamento introduzidas no sistema, nada

Direito Civil quanto de sua constitucionalizao.

indispensvel, para compreenso de uma realidade, conhecer o que lhe

Em um segundo momento foram traadas as diretrizes bsicas de

No terceiro e ltimo captulo foram abordados alguns princpios do Direito

Em concluso, defendeu-se que, apesar da demonstrada evoluo na

da aplicao dos Direitos Fundamentais.

Propugnou-se, ainda, que apesar de Direito e Moral no serem

Finalmente, os contratos so a modalidade de ato jurdico mais praticado

1 CAMINHO HISTRICO DO JUSPOSITIVISMO E REFLEXOS NO DIREITO

A evoluo do pensamento jusfilosfico no ocorre por meio de etapas

Observa-se uma forte tendncia contempornea em se repelir, quase que

No se pode olvidar que a evoluo de qualquer rea do saber humano

Repise-se que a prpria "era das codificaes" teve incio aps a

Durante aproximadamente dois sculos o positivismo foi o vis do

Visava-se a consagrao da isonomia em sentido formal, pelo tratamento

Nesse cenrio, nada mais lgico que implementar a regulao jurdica

completamente por normas que mais recentemente se convencionou chamar

Acreditava-se, ademais, que para todas as relaes jurdicas, as

Segundo enunciao de Bobbio, a completude expressa o princpio da

a) a teoria do espao jurdico vazio, formulada por Karl Bergbohm,

b) a teoria da norma geral exclusiva (ou de excluso), sustentada por

Vislumbra-se que o efeito da aplicao de uma teoria ou de outra o

Ante a caracterstica da completude, verifica-se que as codificaes

1.1 JUSPOSITIVISMO E CDIGO DE NAPOLEO: A ERA DAS CODIFICAES E O PRIMADO DA

Como j referido, o desenvolvimento do pensamento jusfilosfico no

Mas existe um momento histrico especfico cuja anlise assume especial