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FORMATO PDF INTERACTIVO
Primera edicin
ISBN digital: 978-9942-04-533-1
12 de julio, 2014
FORMATO EPUB
Primera edicin
ISBN digital: 978-9942-04-683-3
22 de enero, 2015
Dedicatoria
Dedicatoria
A mis hijos:
1 La Ciencia
1.- La Ciencia.- Scientia = saber. La ciencia es el conjunto ordenado de
conocimientos que se logra obtener por medio de la investigacin cientfica sobre las
causas y principios de los hechos y fenmenos que suceden en la naturaleza, la
sociedad y el pensamiento humano. La ciencia es uno de los instrumentos que dispone
el ser social para formular doctrinas, explicarlas y deducir conocimientos en beneficio
de la humanidad. No es un cmulo de ideas dudosas, absurdas, intransigentes y
superficiales, sino un proceso metdico, sistematizado, organizado, generalizado y
especializado de adquisicin y transformacin de ideas, conceptos y teoras cientficas.
La ciencia dispersa la oscuridad y la ignorancia y alumbra el camino por los senderos
del progreso y de la verdad. Francisco Leiva Zea sostiene que la ciencia es un conjunto
organizado, sistemtico, racional, verificable, de conocimientos relativos a una cosa o a
una rama del saber1. A Castex, manifiesta que es un conjunto de conocimientos
verdaderos y probables, metdicamente fundados, sistemticamente organizados,
segn las esferas de objetos2.
La ciencia ha surgido, se ha desarrollado y perfeccionado sobre slidos conocimientos
tericos y prcticos. Se encuentra enriquecida por sus constantes cambios y
descubrimientos cientficos. Actualmente la ciencia es artfice del extraordinario
desarrollo de la tcnica y de la tecnologa, que da a da nos proporcionan una exquisita
y diversificada cultura con grandes repercusiones para la optimizacin de la
civilizacin de los pueblos. Hoy, dice Mario Bunge el dato reemplaza al mito, la teora
a la fantasa, la prediccin a la profeca. La cultura social y personal se tornan, en
suma, cada vez ms cientficas3 .Hoy, la concepcin que tiene el hombre sobre el
mundo que nos rodea se fundamenta en los resultados que nos proporcionan las
diferencias ramas del saber.
En la historia del pensamiento cientfico las ciencias han adquirido trascendental
importancia de acuerdo con el objeto de estudio y de investigacin. Hay ciencias que se
relacionan con objetos naturales, como la fsica, la qumica y la biologa; hay ciencias
que mantienen afinidad con objetos ideales, como las matemticas, la geometra y la
lgica; y hay ciencias que se vinculan con objetos culturales, como la economa, la
sociologa y el derecho. Lo cierto es que no hay barreras para la adquisicin de
conocimientos, ni fenmenos con principios inaccesibles. Cada ciencia nos proporciona
un sinnmero de conceptos universales sobre los diferentes objetos de la realidad.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 387.- Ser responsabilidad del Estado: 1.- Facilitar e impulsar la
incorporacin a la sociedad del conocimiento para alcanzar los objetivos del
rgimen de desarrollo. 2.- Promover la generacin y produccin del
conocimiento, fomentar la investigacin cientfica y tecnolgica, y potenciar los
saberes ancestrales, para as contribuir a la realizacin del buen vivir, al sumak
kawsay. 3.- Asegurar la difusin y el acceso a los conocimientos cientficos y
tecnolgicos, el usufructo de sus descubrimientos y hallazgos en el marco de lo
establecido en la Constitucin y la Ley. 4.- Garantizar la libertad de creacin e
investigacin en el marco del respeto a la tica, la naturaleza, el ambiente, y el
rescate de los conocimientos ancestrales. 5.- Reconocer la condicin de
investigador de acuerdo con la Ley.
2 La Ciencia y el Derecho
2.- La Ciencia y el Derecho.- El derecho adquiri la categora de ciencia desde que
los jurisconsultos romanos con sabia experiencia y exquisita cultura observaron y
descubrieron que en la sociedad existen tipos de conductas ms o menos estables, de
relativa regularidad, normalidad y constancia que obedecen a ciertas condiciones
naturales y sociales y a exigencias axiolgicas. Como consecuencia de esta percepcin
los romanos valindose de concepciones lgicas elaboradas por los filsofos griegos
crearon estupendos modelos jurdicos como el jus civile, el jus gentium, el jus
naturale el digesto y las institutas, y desde esta manera previeron y disciplinaron
la conducta de los hombres, subordinndolos a clases, gneros, especies y tipos de
comportamientos; y llegaron a sostener que la ciencia del derecho es la
jurisprudencia. El derecho romano ha sido considerado como la fuente lmpida e
inagotable de conocimientos cientficos los mismos que basados en la experiencia se los
ha cultivado por cientos y cientos de aos.
El derecho adquiri madurez cientfica desde que Federico Carlos von Savigni,
jurista y poltico alemn, fundador de la escuela histrica, constituy con precisin
lgica el concepto de la relacin jurdica. Se lleg a argumentar que las dems
ciencias como la Fsica, la Biologa, la Qumica, la Sociologa se desenvuelven a travs
de relaciones. Ruodolph von Ihering lleg a considerar que la relacin jurdica es la
ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra4 . La relacin jurdica es un
vnculo entre un hecho y la norma entre un acto y la norma. A travs de este
nexo de causa-efecto se construye la ciencia.
Hans Kelsen, jurista estadounidense de origen austriaco, seguidor de la escuela
positivista, consider que el derecho es una ciencia social normativa y apreci que las
ciencias sociales pueden ser; o causales como la sociologa, o normativas como el
derecho y la moral y sostiene que una norma es un esquema de interpretacin de la
conducta jurdica o antijurdica.
Alf Ross sostuvo la tesis de que El derecho es un hecho social de doble faz: la accin
y la norma. Del derecho como accin se ocupa la sociologa jurdica y del derecho como
norma la ciencia del derecho propiamente dicha. La primera estudia la conducta ... y
las ideas jurdicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la ciencia
del derecho, porque la conducta jurdica slo adquiere su carcter especfico cuando
est en relacin con las normas del derecho vigente. La segunda, es decir, la ciencia
del derecho, estudia el contenido abstracto de las normas jurdicas. Se dirige a lo
siguiente: a) Descubrir el contenido ideal -podramos tambin llamarlo ideologa- que
funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin; y b) Exponer esta
ideologa como un sistema integrado5 .
Miguel Dendas juzga que la ciencia jurdica... se ocupa... del estudio del derecho...
de su aparicin, de su contenido, de sus transformaciones y de su desarrollo en las
diversas sociedades humanas durante su vida histrica, y agrega que desde el punto
de vista de su contenido... puede dividirse en dos partes: una terica, que se refiere a
las nociones generales... y la otra prctica, que concierne a la aplicacin de esos
principios y reglas, en vista a producir efectos visados y a resolver diferendos que
pueden haber nacido a partir de esta aplicacin6 .
Carlos Snchez del Ro y Peguero, expone que El problema principal que hoy tiene
el saber jurdico es el de constituirse en ciencia. Manifiesta que la triste verdad con
la que hay que enfrentarse es, sin el menor gnero de duda, que hasta ahora la cultura
jurdica, salvo contadsimas y limitadas excepciones, ha sido un arte; una intuicin
ingenua a veces, intencionada otras; en ocasiones una relativa filosofa, habitualmente
una tcnica imperfectsima y engaosa embebida de una prctica muy deficiente. Pero
nunca una ciencia 7.
Von Kirchmann escpticamente sostiene que el derecho carece de dimensin
cientfica, que la naturaleza se apoya en leyes y principios constantes, lo cual no
sucede con el derecho. Lleg a expresar que Los juristas se ocupan, sobre todo, de las
lagunas, los equvocos, las contradicciones de las leyes positivas; de lo que en ellas hay
de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasin del
legislador... Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que
solo viven de la madera podrida; desvindose de la sana establecen su nido en la
enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace
contingencia; dos palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura8.
Para plantear el problema de que si el derecho, es una ciencia social, tenemos que
abandonar el prejuicio que pes en el siglo pasado en el nimo de los juristas y no
juristas. En efecto, en el siglo pasado slo a las ciencias naturales se les daba esta
categora. El primero dato valioso que tenemos actualmente a nuestro favor es que las
ciencias no slo aspiraran a encontrar las leyes cientficas que gobiernan la naturaleza
de las cosas, sino que tratan de hallar conjuntos de esquemas conceptuales de
verificacin de la realidad y de validez universal, para considerarla como tal, as
sucede con la existencia del ser individual y social, que no admite prueba en contrario,
porque se trata de un hecho objetivo y real. El segundo dato valioso que no admite
contradiccin alguna, es que el derecho dentro del mbito de la investigacin de los
hechos jurdicos, para el descubrimiento de la verdad, utiliza el mtodo emprico-
dialctico. El tercer elemento valioso es que el derecho considerado como un sistema de
conocimientos afirmados y reconfirmados por la teora y la prctica, se encuentra
jerrquicamente organizado en diferentes leyes. Y el cuarto elemento valioso consiste
en que el derecho se halla enriquecido con una esfera de diferentes objetos, como lo
civil, penal, administrativo, laboral, mercantil, constitucional y con ilimitados
principios, categoras y figuras jurdicas. Si bien es cierto que existe una reaccin
ideolgica contra el derecho en el sentido de que no es ciencia, llegando a esgrimirse
argumentos de que utiliza un squito de objetos y que carece de un mtodo
perfectamente determinado, la arremetida turbulenta carece de consistencia, pues, en
el proceso de investigacin, en esta rama del saber, impera el mtodo emprico-
dialctico, recursos, tcnicas y procedimientos adecuados para el descubrimiento de la
verdad y la formulacin de doctrinas; y su objeto, son las normas jurdicas; por lo
tanto, no hay agravantes afrentosos para no ser considerado el derecho como una
ciencia social.
La ciencia jurdica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonoma
proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento tico y racional del
derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta
principios del siglo XIX todas las escuelas de la filosofa jurdica haban considerado al
derecho como una derivacin de principios superiores a los cuales estaba
estrechamente ligado. Pero la escuela histrica por un lado, la escuela analtica por
otro, y posteriormente los positivistas y socilogos, combatieron este punto de vista
universalmente aceptado hasta entonces, y separaron al derecho de su fundamento y
de su finalidad ideal. Al considerarlo as como un resultado de los hechos sociales, como
un conjunto de normas independientes de todo objeto superior, se abandonaba
simultneamente el campo principal de la filosofa jurdica para estudiarlo en su
realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafsicas,
iba a analizar al ordenamiento jurdico positivo como tal, sin investigar su valorizacin
tica ni su fundamento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obstante
su rechazo de la filosofa, adelantar en el conocimiento del derecho positivo, buscando
sus elementos universales, y elaborando conceptos y teoras que significaron un gran
progreso cientfico. Se atribuye a la Escuela Histrica del Derecho y, especialmente, a
su fundador, el alemn Federico Carlos de Savigny (1779-1861), y a su ilustre sucesor
Ruodolph von Ihering (1818-1892), el mrito de haber iniciado el estudio emprico,
metdico y sistemtico del derecho positivo, echando en esta forma los cimientos de la
moderna ciencia jurdica.
De la misma poca es la Escuela Analtica Inglesa de Jurisprudencia, encabezada
por John Austin, (1790-1859), que desarrolla, bajo el nombre de Jurisprudencia
General lo que hoy se llama Teora General del Derecho. Esta doctrina expone los
principios, nociones y distinciones comunes a los diversos sistemas jurdicos y se
refiere a las leyes tales como son, no como deben ser; o sea, abstrae, sistematiza y
explica, pero no valora, papel este ltimo que corresponde a la Filosofa del Derecho.
En el siglo XIX y en el decurso del siglo XX, surgen nuevas orientaciones de la
ciencia jurdica, especialmente de carcter logstica y formalista, entre las que cabe
sealar la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973). Esta concepcin
trata de constituir una teora autnoma del derecho; persigue eliminar radicalmente la
injerencia de cualquier otra disciplina del saber como la sociologa, la psicologa y la
metafsica; se ubica en el dualismo inconciliable del ser y deber ser y tiende a que
esta ciencia debe limitarse a describir el derecho tal como es.
Para concluir esta esquemtica resea, diremos que, no obstante subsistir an
muchos malentendidos, creemos que la doctrina jurdica contempornea se abierto a la
comprensin de que la Ciencia y la Filosofa del Derecho no son disciplinas
contrapuestas, sino complementarias, que pueden cooperar mutuamente
mantenindose cada una de ellas en la esfera del conocimiento que les corresponde, de
acuerdo con sus respectivos mtodos y objetivos9 .
Actualmente la ciencia jurdica se ocupa de la conducta del gnero humano, y de sus
valores, la filosofa jurdica. Esta ciencia no trata de describir esencias metafsicas que
van ms all de la experiencia sensible, sino observables. No trata de aplicar mtodos
experimentales que utilizan las ciencias fsicas y biolgicas, sino de demostrar
razonada y dialcticamente la verdad o falsedad de una tesis. Su objeto de estudio son
las normas jurdicas que rige el comportamiento del gnero humano en la sociedad, y
su mtodo el emprico-dialctico.
3 La Tcnica
3.- La Tcnica.- Tchene = arte u oficio. Es un conjunto de reglas de que se vale el
hombre para producir una serie de objetos e instrumentos tiles y necesarios para el
desenvolvimiento de la cultura y civilizacin de los pueblos. Desde los albores de la
humanidad la tcnica ha sido un mecanismo de leyes fijas. Las herramientas, las
armas, las vasijas, los adornos, fueron las primeras manifestaciones prehistricas de
las artes y oficios. En la expresin de esa cultura se utiliz materias primas como la
madera, huesos, cuernos, conchas y ms tarde la piedra, el bronce y el hierro. Los
conocimientos eran transmitidos mediante recetas de oficio.
A partir de la revolucin industrial la tcnica con la ayuda de la ciencia se ha
organizado y sistematizado racionalmente. A la humanidad se le ha hecho accesible
balanzas, relojes, termmetros, microscopios, telescopios, telfonos, radios, televisores,
aviones, misiles, reactores nucleares y miles de objetos e instrumentos sofisticados. A
la postre se ha logrado enriquecer, perfeccionar y profundizar la tcnica.
El formidable desarrollo contemporneo de la tcnica, ligado inexorablemente al
progreso cientfico, ha repercutido directamente en la vida social. Dentro del espacio
positivo, la tcnica nos ha brindado grandes descubrimientos y satisfacciones
culturales que han sido transmitidos de generacin en generacin. Dentro del espacio
negativo, no podemos olvidar los asesinatos en masa mediante el empleo apocalptico
de las armas nucleares como en Nagasaki e Hiroshima. No podemos destacar el grave
peligro que significa el fetichismo de la tcnica y el consiguiente desprecio a los valores
espirituales. El desarrollo extraordinario de la tcnica ha conducido a la humanidad a
embriagarse emocionalmente y a rendir culto al transistor, al radar, al video, echando
al traste el sentido de la responsabilidad moral. Hoy en da la cultura es un lujo
superfluo, y la tcnica un valor material sumamente cotizado. La tcnica es sagrada y
el tcnico intocable10. Los errores de un socilogo, de un educador, de un poltico o de
un abogado, son reprobados por la sociedad y reprimidos con la crcel; los de un tcnico
son impunes. El culto desmedido que se le rinde a la tcnica ha dado lugar al
aparecimiento del tecncrata, que por su saber y capacidad en el campo de la
especialidad y por el papel decisivo que desempea en la organizacin y
funcionamiento de la sociedad industrial, ha alcanzado un poder que desborda en una
elite de clase social bien perfilada. La sociedad al valorar a la tcnica pretende
sustituir a los gobiernos democrticos por gobiernos tecncratas; y aspira reemplazar a
las ideologas con reglas tcnicas. A nombre de la tcnica los pases industrializados
han llegado a neo-colonizar y sojuzgar a las naciones carentes de esa misma tcnica.
Por ms venerable que sea la tcnica, la ciencia no puede quedar en segundo plano.
Por ms respetable que sea la tcnica los valores morales no pueden quedar en la
zaga. Por el bien comn hay que sentenciar y subordinar a la tcnica al principio
supremo de la dignidad humana.
4 La Tcnica y el Derecho
4.- La Tcnica y el Derecho.- La ciencia del derecho se preocupa de la valoracin
ideolgica de las normas y principios jurdicos en relacin con un hecho social. Junto a
la valoracin terica del derecho existe una disciplina prctica, la tcnica jurdica, cuyo
objetivo es el de obrar. La tcnica jurdica, dentro de este anlisis, nos proporciona un
conjunto de reglas, que nos permite en el campo legislativo, crear, expedir, modificar,
interpretar y derogar leyes y preceptos jurdicos; en el campo judicial, aplicar normas
sustantivas y adjetivas, de orden pblico y privado; y en el campo de la investigacin,
adquirir nuevos y profundos conocimientos. La tcnica del Derecho es la disciplina
que proporciona las reglas necesarias para la realizacin prctica del Derecho11 . La
tcnica jurdica tiene por objeto la aplicacin del derecho a los problemas concretos. La
tcnica jurdica nos orienta, nos seala los medios que se debe utilizar en la prctica
para alcanzar los fines del derecho. En consecuencia, el objetivo principal de la tcnica
jurdica, es aplicar reglas, en base a la teora que nos proporciona la ciencia del
derecho, para coordinar pacficamente las relaciones del comportamiento humano.
Entre la Ciencia y la Tcnica la relacin es recproca... la Ciencia, sirve a la Tcnica y
la Tcnica sirve a la Ciencia, no se hace tcnica sin Ciencia, pero es menester la
Tcnica para que la Ciencia alcance su perfeccin12.
5 La Tecnologa
5.- La Tecnologa.- La tecnologa es un conjunto de normas, reglas y principios
relativamente modernos que utiliza la industria y la ingeniera electrnica para
almacenar y proporcionar por medio de la comunicacin, informacin automtica, en
contraste con las leyes fijas que se utiliz con anterioridad a la revolucin industrial en
las artes y oficios mecnicos. Por lo tanto comprende la recoleccin, reproduccin y
descripcin de la informacin. La Tecnologa adquiri consistencia cientfica, primero
con la ciberntica, luego con la teora de la comunicacin y posteriormente con la
Informtica. La Tecnologa se fundamenta en los siguientes principios:
a. Demuestra que la estructura de un rgano en los seres vivos es semejante
a la estructura orgnica de una mquina. Sus deducciones son aplicables
en los seres vivos como en los artificiales;
b. Determina que nuestro sistema nervioso es una red de transmisin de
informacin, al igual que el sistema automtico de la mquina;
c. Ilustra que el ser vivo y el automtico, capta informacin del mundo
interior y exterior, y antes de resolver algn problema permanece
almacenado en la memoria; y,
d. Argumenta que en los rganos artificiales los datos almacenados en la
memoria se los obtiene por medio de mtodos electrnicos o magnticos, y
en los rganos naturales se cree que se los consigue por medios
electroqumicos 13.
La sntesis terica, valorativa y prctica nos conduce a deducir que, si hay justicia,
hay igualdad; si hay igualdad hay libertad; si hay libertad, hay paz; si hay paz, hay
orden; si hay orden, hay seguridad; si hay seguridad, hay equidad; si hay equidad, hay
solidaridad, y adviene el bien comn. La anttesis nos conduce a deducir que si hay
injusticia, hay desigualdad; si hay desigualdad, hay esclavitud; si hay esclavitud, hay
guerra; si hay guerra, hay desorden; si hay desorden, hay inseguridad; si hay
inseguridad, hay inequidad; y si hay inequidad, hay egosmo, y adviene la maldad.
2 Los Valores
2.- Los Valores.- Son conceptos, juicios o razonamientos de extraordinaria
apreciacin significativa que los obtiene el ser humano por medio del proceso cognitivo
de la atencin, la percepcin y la memoria, como de los sentidos de la visin, audicin,
tacto, olfato y gusto sobre los objetos externos de la naturaleza y de los elementos
jurdicos, ticos, polticos, culturales, artsticos, religiosos e histricos producidos por
los individuos y la sociedad, que se reflejan de positivos o negativos en la conciencia de
los individuos, como sucede con lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo, lo moral y lo
inmoral, que se convierten al mismo tiempo en intereses ideolgicos personales,
grupales o colectivos.
Desde el punto de vista del derecho, los valores son principios, universales
amparados y protegidos por el ordenamiento jurdico que orientan a los profesionales
del derecho y a los individuos de la especie humana en el cumplimiento de sus deberes,
como la libertad de pensamiento y de religin, la libertad de contratacin, la libertad
de trnsito. Desde el punto de vista tico, no dejan de ser intereses personales o
generales, que concuerdan con la naturaleza humana y que adopta la autoridad
pblica, la comunidad y las personas en general como reflejo de la estructura
econmica, histricamente dadas en el tiempo y en el espacio.
El gnero humano es el nico ser llamado a expresar su valoracin tica y jurdica
sobre la justicia, la moral, la ciencia, el arte, la religin, la literatura, la poltica, como
superestructura de la realidad social en que nos desenvolvemos.
3 La Justicia
3.- La Justicia.- La justicia es la suprema y mxima categora lgica y axiolgica
de la filosofa del derecho, que se caracteriza por su contenido trascendental y
universal. Clsicamente es sinnimo de virtud, rectitud y honradez con que debe
proceder el gnero humano en el escenario de la comunidad nacional e internacional.
No se ha logrado hasta el momento definir con precisin matemtica lo que es la
justicia, resultando para grandes sectores de la poblacin una ficcin. Se la representa
con una espada, una balanza y una venda en los ojos de una musa que simboliza los
valores de igualdad y rectitud que debe aplicarse en las relaciones jurdicas y sociales.
El concepto de justicia fue elaborado por los filsofos griegos, elevndola en la filosofa
a una categora universal insuperable. Al efecto, Aristteles la calific como virtud y la
dividi en distributiva y conmutativa. Para Pitgoras es la igualdad matemtica
perfecta; para Platn es la virtud ordenadora de las dems virtudes; Para Domicio
Ulpiano, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde.
Para la Biblia, es la suma de todo bien; y para Werner Goldschmidt, autor de la
Dikeloga = ciencia de la justicia, es asegurar a cada cual un espacio de libertad
dentro del cual pueda desenvolverse su personalidad y transformarse de hombre en
persona ; y agrega que la justica es el reparto de todos los bienes y males de
acuerdo con las reglas derivadas de la razn; y sostiene que es la ms grandiosa y
especfica manifestacin de la moral sobre la tierra41.
La justicia en el paraso terrenal est dirigida a las personas para asegurar su
integridad y su dignidad. No puede encajarse a lo abstracto, a meras formalidad, sino
a lo real, a lo concreto de la moral.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y
laico .
Si bien es cierto que en su esencia la justicia es unidad conceptual, histricamente
ha adquirido diferentes modales, se la puede analizar desde diferentes puntos de
vista:.
3.1 La Justicia Conmutativa
3.1.- La Justicia Conmutativa.- Es la que regula las relaciones de los ciudadanos
entre s, y los inclina a respetar sus derechos los unos para con los otros, en proporcin
matemtica, tal es el caso que si el obrero tiene derecho al justo salario, la justicia
obliga a drselo, pero no a darle ms. Si me han prestado dinero, debo devolverlo, pero
ni ms ni menos.
Su forma ms tpica la encontramos en los actos contractuales. Debe existir
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, cuya frmula es como sigue:
a+b=b+a
axb=bxa
3.2 La Justicia Distributiva
3.2.- La Justicia Distributiva.- Es la que regula las relaciones de la sociedad,
representada por las autoridades para con los ciudadanos y que obliga a distribuir
equitativamente los cargos y las cargas en proporcin a la dignidad, necesidades,
mritos y posibilidades. As por ejemplo no se puede distribuir en la misma cantidad a
ricos y pobres, pero si en la misma proporcin, exceptuando el igualitarismo. Su
frmula es la siguiente:
a(b+c)=ab+ac
2(3+5)=2x3+2x5
En la justicia distributiva equivale a poner en prctica el principio de la igualdad
proporcional, identificndose adems con la justicia vindicativa.
3.3 La Justicia como Valor Virtuoso
3.3.- La Justicia como Valor Virtuoso.- El trmino virtud viene del latn virtus
que significa disposicin estable o uniforme del hombre que gua y orienta a
comportarse moralmente en sentido positivo. Es el ejercicio permanente, estable y
firme del ser humano, que inspirados en la gracia divina y purificados por la razn y la
fe consiste en la constante voluntad de dar a Dios y al prjimo lo que le es debido,
haciendo el bien y evitando el mal. Platn en su obra La Repblica lleg a sostener
que la justicia es la virtud ordenadora de las otras virtudes que rige a la fe, la
esperanza, la caridad, la templanza, la fortaleza y la prudencia. La justicia como
virtud es suprema al derecho, abarca otra virtudes conexas: la religin que da a Dios
el culto debido; la piedad que tributa a los padres y a la patria los homenajes
merecidos; y el respeto mediante el cual se honra a las personas dignas; la gratitud o
reconocimiento por los beneficios recibidos; la veracidad que impide el engao y la
hipocresa; la liberalidad , que permite auxiliar a los dems y darle de s en beneficio
ajeno; la afabilidad, que toma agradable la convivencia y se inspira en el asistir y en el
respeto que le debemos42 . Las antiguas Leyes de Man de la India sostenan que la
justicia es una virtud, una justificacin del hombre y el vnculo profundo con la
Divinidad43 .
La virtud es un concepto tico; y en la vida prctica es un hbito constante y
perpetuo que sirve para perfeccionar las aptitudes del hombre, haciendo el bien y
evitando el mal. Se fundamenta en principios morales, espirituales y religiosos. La
virtud no es un concepto jurdico, sino una entidad tica, que se la ha llegado a
valorarla de manera distinta en las diferentes pocas de historia de la humanidad.
Desde este punto de vista, la justicia es una expresin tica, virtuosa, religiosa,
divinizada por la historia.
3.4 La Justicia como Valor Ideal
3.4.- La Justicia como Valor Ideal.- Es un camino lleno de sueos y esperanzas,
que nace, germina y converge en el espritu del pueblo como gesto supremo de la vida,
para lograr la justicia, la libertad, la igualdad, el bien comn y la dignidad de las
personas. Es una lucha permanente que se agita y agiganta en la mente creadora,
visionaria e innovadora de los hombres y mujeres combativas y patriotas que van en
pos de las ms caras conquistas econmicas, sociales y culturales. Este ideal lo hubo, lo
hay y los habr; no muere, no se extingue, no se esposa, no ha cado en el desierto.
Este ideal educa, transforma y permite mirar al frente, al norte y al progreso con
pasin combativa y pertinaz obsesin renovadora, para alcanzas el bien general que
particular. A la luz de este ideal, la justicia que es el fin del derecho, adquiere una
majestuosa resonancia en el alma colectiva de los pueblos.
Para llegar a este ideal hay que perfeccionar los instrumentos jurdicos que rigen a
la sociedad. Para no torcer la ruta histrica de esta mxima aspiracin, hay que podar
y limar al sistema jurdico y econmico individualista, que a nombre de la igualdad ha
propiciado la desigualdad, que a nombre de la libertad ha sofisticado la iniquidad, y
que a nombre de la solidaridad ha enarbolado el egocentrismo. Para llegar a este fin,
hay que recorrer un camino tortuoso, amordazado, pero no deja de ser una ruta
ampliamente soadora, del gnero humano, que no la mendiga, que se la conquista
racional y democrticamente.
La justicia ideal nos obliga a recibir los beneficios que recibimos de la sociedad, y a
soportar las cargas legales que nos imponen, prestndonos los servicios pblicos que
requerimos.
3.5 La Justicia como Valor Social
3.5.- La Justicia como Valor Social.- Es una nueva rectitud de proceder y actuar
por parte de los gobernantes, que define la transformacin gradual de la propiedad
privada en propiedad social, igualando a los desiguales, para la proteccin de los ms
desfavorecidos. La justicia social es diferente a la tradicional, se trata de utilizar y de
poner en prctica los principios universales y jurdicos de la igualdad, la libertad, el
bien comn y la paz en general, sin opresin poltica, econmica y social, para
encontrar de esta manera equidad de posibilidades y oportunidades, para disminuir los
desniveles inhumanos existentes entre ricos y pobres, entre explotadores y explotados;
determinando que los tienen ms deben pagar ms y los que tienen menos deben
pagar menos.
La justicia social orienta la promocin de los derechos humanos para el desarrollo de
la sociedad y de la familia; pretende regular las relaciones del capital-trabajo,
apartndose de las frmulas clsicas, mediante el pago oportuno de salarios justos a
las masas de los trabajadores y a distribuir equitativamente la riqueza a favor de las
clases sociales ms necesitadas para asegurarle mejores condiciones de vida.
La Justicia social fue destacada por Po XI en la Encclica Quadragessino anno, el
15 de mayo de 1931, que sostiene: A cada cual debe drsele lo suyo en la
distribucin de los bienes, siendo necesario que la particin de los bienes creados se
revoque y se ajuste a las normas del bien comn o de la justicia social, pues cualquier
persona sensata ve cun gravsimo trastorno acarrea consigo esta enorme diferencia
entre unos pocos cargados de las fabulosas riquezas y la constante multitud de los
necesitados.
En el ao 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclam el 20 de
febrero de cada ao, como el Da Mundial de la Justicia Social, sosteniendo que es
un principio fundamental para la convivencia pacfica y prspera, que constituye el
ncleo de nuestra misin global para promover el desarrollo y la dignidad humana y
que debe orientarse a erradicar la pobreza y promover el empleo pleno y el trabajo
decente, la igualdad entre los sexos y el acceso al bienestar social, a la justicia social
para todos.
El compromiso social es el medio para que los laicos sean capaces de expresar las
grandes virtudes teologales -fe, esperanza y caridad- a travs del ejercicio de la difcil
responsabilidad de edificar una sociedad menos lejana del gran proyecto providente de
Dios44.
3.6 La Justicia como Valor Jurdico
3.6.- La Justicia como Valor Jurdico.- Es un valor tico y jurdico supremo que
nos inclina por el bien comn a observar y respetar las leyes que rige la conducta de
las personas. La justicia no se ha identificado con el derecho para promover y exaltar
los actos virtuosos del ser individual, sino que en cumplimiento del mandato soberano
del pueblo, se asegure por medio de la observacin y aplicacin del ordenamiento
jurdico la justicia el orden y la paz social.
La justicia, como valor jurdico, es una decisin metdica, tcnica, axiolgica e
imperativa que a nombre del pueblo soberano y de la ley, adopta el juez en el tiempo y
en el espacio al interpretar, integrar y aplicar el derecho, para la solucin de los
conflictos socio-jurdicos, tomando en cuenta la jurisdiccin, la competencia, la
materia, la accin, la pretensin y la excepcin invocada por las partes. Es una forma,
una manera de administrar justicia para solucionar los intereses y conflictos sociales
contrapuestos.
La funcin principal del juez es el de administrar justicia por medio del
descubrimiento de la verdad, la aplicacin de la Constitucin y la ley, y en mrito las
pruebas constantes en el proceso.
3.7 La Justicia como Resultado tico y Jurdico
3.7.- La Justicia como Resultado tico y Jurdico.- El gnero humano se
desenvuelve por medio de actos ticos y jurdicos de diversa naturaleza entre la
anarqua y el despotismo. El acto, por el mbito de la voluntad de decisin puede ser
verbal o escrito, unilateral o bilateral, puro o simple, nominado o innominado,
constitutivo o declarativo, verdadero o simulado, directo o indirecto, a ttulo gratuito u
oneroso, solemne o no solemne, principal y accesorio, patrimonial y extra-patrimonial.
Por la rama de la especialidad puede ser pblico como el constitucional,
administrativo, procesal y penal; y privado de carcter civil, mercantil, laboral, entre
otros.
El acto es la manifestacin de la voluntad de las personas, que produce efectos
jurdicos, como las de crear, modificar, reconocer o extinguir derechos y obligaciones.
Alessandri Rodrguez sostiene que Clsicamente el acto jurdico se define como la
manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o
extinguir un derecho45. Marco Monroy Cabra manifiesta que El acto jurdico es el
instrumento que tienen las personas para regular sus diversos intereses46.
La autoridad al resolver con voluntad y conciencia cobrar impuestos tributarios,
produce efectos jurdicos; el juez al dictar una providencia, auto o sentencia, produce
efectos legales; el individuo de la especie humana al decidir la adquisicin de un
mueble o de un inmueble, produce consecuencias jurdicas. A la postre, los actos de
derecho pblico o privado o de cualquier especie producen efectos y resultados ticos y
jurdicos enmarcados dentro del mbito del bien o del mal, de lo justo o lo injusto, de lo
lcito o de lo ilcito.
El derecho es el instrumento legal que limita el abuso arbitrario e incorrecto del
poder de las personas particulares por medio del derecho privado; si no se limita el
poder se puede llegar a la anarqua a travs de la explotacin del hombre por el
hombre. El derecho limita el abuso arbitrario y caprichoso del poder de los
gobernantes, por medio del derecho pblico; si no se limita el poder se puede llegar al
despotismo y llegar a la tirana.
La funcin general del derecho pblico y privado son las de conceder poderes, y
restringir y sancionar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder de los gobernantes y
gobernados, como resultados, para de esta manera vivir en paz, orden y seguridad
jurdica.
4 La Igualdad
4.- La Igualdad.- Es un derecho y una garanta que reconoce el ordenamiento
jurdico a favor de las personas para recibir de los organismos y entidades del sector
pblico un trato justo e idntico al ejercitar libremente sus oportunidades, tutelados
por el Estado y la administracin de justicia, sin tomar en cuenta la ideologa, religin,
raza, sexo o condicin alguna. Jorge Humberto Gallo sostiene que es la facultad de
toda persona a exigir que se la trate en las mismas condiciones que a las dems
personas que se encuentren en su misma situacin47. Para el pleno desenvolvimiento
de la personalidad y de la dignidad humana, la legislacin garantiza la igualdad ante
la ley, como una medida de lo justo, e impone un tratamiento similar a todos los seres
humanos, sin privilegio alguno.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art.11. 2.- Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos,
deberes y oportunidades: Nadie podr ser discriminado por razones de etnia,
lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado
civil, idioma, religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-
econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar
toda clase de discriminacin.
El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad
real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de
desiguales.
Este principio constitucional de mltiples significados, ha sido proscrito por el
pensamiento poltico de hegemona neoliberal, convirtindose en un igualitarismo
vulgar, ya que ha provocado la discriminacin. La igualdad jurdica frente a la
desigualdad econmica palpada y sentida en carne propia por la poblacin, ha
identificado a este fin del derecho como una utopa ms; pero a no dudarlo, por su
contenido axiolgico, no deja de constituir una categora de trascendental dimensin
tica y jurdica reconocida universalmente por la comunidad nacional e internacional.
5 La Libertad
5.- La Libertad.- Es la facultad que tiene todo individuo de la especie humana para
ejercer actividades fsicas, intelectuales y morales dentro de los lmites establecidos
por el ordenamiento jurdico. Es la posibilidad de optar el ejercicio de los derechos y
obligaciones. Montesquieu deca que la libertad no puede consistir sino en poder hacer
lo que debe querer48 . No existe libertad absoluta, sino limitada, razn por la cual no
se puede atentar contra la Ley, el orden pblico y las buenas costumbres. La libertad
tiende a construir el bien y destruir el mal. El peligro de la libertad es el libertinaje,
que puede llegar al abuso, a la arbitrariedad.
La libertad es el pleno ejercicio de los derechos pblicos, declarados, reconocidos y
garantizados por la Constitucin y leyes de la repblica. De acuerdo con el mbito de
su ejercicio, el ordenamiento jurdico, garantiza la libertad, subrayando en primer
lugar la inviolabilidad de la vida, que es el pleno desenvolvimiento fsico, psquico y
moral de toda persona; la libertad personal, que es el derecho que tiene todo individuo
a auto-gobernarse y desenvolverse por s solo dentro de lmites jurdicos; la libertad de
opinin y expresin del pensamiento, que es el derecho a expresar sus ideas, conceptos,
juicios y razonamientos de toda ndole en forma verbal o escrita valindose de
cualquier medio de comunicacin; la libertad de conciencia y de religin, que es el
derecho a exponer pblicamente sus opiniones o guardar reserva sobre las convicciones
ideolgicas, polticas, religiosas, morales, estticas, cientficas y filosficas; la libertad
poltica, que es el derecho de elegir o ser elegidos en calidad de representantes
legtimos ante los organismos del Estado o de las entidades seccionales, a revocar el
mandato otorgados a los dignatarios de eleccin popular por corrupcin y a
desempear cargos y funciones pblicas; la libertad de trnsito, que es el derecho a
circular de un lugar a otro dentro del territorio nacional; la libertad de contratacin,
que es el derecho a obligarse a dar hacer o no hacer alguna cosa para con otra persona
de acuerdo con lo permitido por la ley. La libertad es una autntica conquista que han
logrado alcanzar los pueblos a travs de sus luchas. A nombre de la libertad han
ofrendado sus vidas miles y miles de patriotas. A nombre de la libertad se ha logrado
erradicar la esclavitud y la servidumbre. A nombre de la libertad no se puede robar,
abusar, injuriar, calumniar o difamar el honor y la dignidad de las personas.
6 La Paz
6.- La Paz.- Es el derecho al estado de tranquilidad, armona y buenas relaciones
que debe existir entre las personas, la sociedad, las naciones y los Estados, desterrando
y condenando la agitacin, la anarqua, el terrorismo y la guerra interna o externa. La
paz es una aspiracin de todos los pueblos y un deber de todos los ciudadanos. Los
conflictos econmicos, territoriales, raciales, religiosos e ideolgicos han determinado
guerras fratricidas.
La comunidad nacional e internacional ha comprendido la necesidad de crear
instituciones que cooperen al mantenimiento de la paz mundial. La lucha por este
autntico e imperioso ideal no es fcil, es el ms difcil, pero al mismo tiempo la ms
noble y loable actitud que ha emprendido el hombre como miembro de la sociedad.
Desde la remota antigedad se consider a la paz como una de las finalidades del
derecho. La obra de la justicia ser la paz, dice el Antiguo Testamento.
Para la supervivencia de la humanidad, la paz tiene que ser una realidad
inextinguible, perdurable y eterna. Hay que fomentar y robustecer la paz entre las
personas, las naciones y los estados, mediante relaciones de amistad basadas en el
respeto a los principios de la igualdad de derechos, la libre determinacin de los
pueblos y la cooperacin mutua.
La Constitucin de la Repblica, dice.-
Art. 416 Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional
respondern a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirn cuenta sus
responsables y ejecutores y en consecuencia:
1.- Proclama la independencia e igualdad jurdica de los Estados, la convivencia
pacfica y la autodeterminacin de los pueblos, as como la cooperacin, la
integracin y la solidaridad.
2.- Propugna la solucin pacfica de las controversias y los conflictos
internacionales, y rechaza la amenaza o el uso de la fuerza para resolverlos.
3.- Condena la injerencia de los Estados en los asuntos internos de otros Estados,
y cualquier forma de intervencin, sea incursin armada, agresin, ocupacin o
bloqueo econmico o militar.
4.- Promueve la paz, el desarme universal; y uso de armas de destruccin
masiva y la imposicin de bases o instalaciones con propsitos militares de unos
Estados en el territorio de otros
Para mantener la paz hay que solucionar los problemas nacionales e internacionales
de carcter econmico, social y cultural, respetando los derechos humanos y las
libertades fundamentales sin distincin de raza, sexo, idioma, religin o condicin
alguna.
La dura realidad que puede presentarse en la historia de los pueblos es la guerra,
que puede ser terrestre, martima y area. Uno de los propsitos de las Naciones
Unidas es la de mantener la paz y las seguridad internacional, mediante medidas
colectivas, para prevenir y eliminar las amenazas de la guerra y suprimir los actos de
agresin. La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas y de los Estados
Americanos, considera como procedimientos pacficos para el mantenimiento de la paz:
la Negociacin Directa, los Buenos Oficios, la Mediacin, la Investigacin, la
Conciliacin, el Arbitraje, el Arreglo Judicial y lo que acordaren las partes.
7 El Orden
7.- El Orden.- Es el sistema de normalidad que debe imperar en la sociedad para el
desenvolvimiento regular y continuo de las actividades pblicas y privadas, sin que
existan conflictos de ninguna naturaleza que lo perturbe. Constitucionalmente el
mantenimiento del orden pblico le corresponde a la Polica Nacional. De la
observancia y cumplimiento de lo que manda la ley, depende la armona y tranquilidad
de la sociedad.
Abelardo Torre, refirindose a la axiologa del derecho sostiene que el valor orden es
el menos valioso, pero por eso mismo, el ms slido de todos los dems; sin l no puede
haber seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto, pero
lo que no es posible, es la justicia en el desorden49 Carlos Mouche, sostiene que El
orden es fin y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes que la
justicia, o simultneamente con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las
primeras normas jurdicas fue organizar la vida de la colectividad... Al orden se opone
la libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho
natural. No porque sean incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor
libertad, menor orden en la vida social; y recprocamente. Por esta va entran
fcilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tendencias que aspiran a implantar
una organizacin y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a
veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus
actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso de orden conduce as a la
injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada
persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El problema poltico y
jurdico fundamentalmente reside, precisamente, en acertar con el rgimen de
equilibrio que concilie una y otra necesidad50 .
El trmino orden es una acepcin compleja y ambigua que ha dado lugar a varias
interpretaciones. As, si nos referimos a las cosas orden significa colocarlas en el
lugar que les corresponde. Si se liga con las personas significa suceder u ocupar el
lugar que le corresponde en el desempeo de sus actividades o funciones de acuerdo
con los preceptos jurdicos de la organizacin social. Si expresamos a la orden viene a
ser una manifestacin de cultura dirigida a una persona. Si manifestamos poner en
orden equivale a utilizar un procedimiento o un mtodo. Si invocamos el vocablo dar
rdenes equivale a mandar, disponer. Es muy frecuente or la utilizacin de las
siguientes expresiones: orden social, orden del da, orden jerrquico, orden
militar. Estas alocuciones significan mandato, debindose tomar en cuenta el lugar
que deben ocupar las personas y cosas.
8 La Seguridad
8.- La Seguridad.- El trmino seguridad proviene del latn securitas que equivale
a secura, que significa estar seguros en algo. La seguridad es un principio
constitucional de derecho pblico y una aspiracin genuina de la sociedad, de muy
amplia proyeccin social, que radica en la certeza y confianza que tienen las personas
de que sus derechos se respeten y se cumplan sus obligaciones. En la prctica no deja
de ser un conjunto de medidas de proteccin que el ordenamiento jurdico prev para
garantizar y salvaguardar eficazmente los derechos de las personas dentro de un
organismo social. La Polica Nacional es la organizacin profesional y especializada
encargada de garantizar los derechos de las personas, mantener el orden pblico y la
seguridad ciudadana.
Abelardo Torr sostiene que El orden social -sea justo o injusto- implica como es
evidente, una delimitacin de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad.
Pues bien, la seguridad, no es otra cosa que la proteccin efectiva de esos derechos y
deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda
turbarlo, as como la restauracin del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el
contrario, cuando la proteccin reinante no es suficiente, el valor se da con sentido
negativo, es decir, como inseguridad51. La seguridad jurdica es la certeza y confianza
que tiene el individuo de que sus derechos se respeten y se cumplan sus obligaciones.
Al ejercer el Estado el poder poltico y jurdico, tiene el deber de mantener la
seguridad humana. El Estado lo integran los organismos, instituciones, entidades y la
poblacin en general. La seguridad depende del sistema jurdico, de los rganos de
control, de la autoridad pblica, de la certeza en las decisiones jurisdiccionales, como
de la existencia de normas jurdicas justas, claras, precisas y congruentes destinadas a
prevenir y castigar su violacin.
Las causas primarias de la inseguridad son el hambre, la miseria, la desocupacin,
la discriminacin y la corrupcin, cuya secuela la delincuencia, conlleva a la sociedad a
convivir n incertidumbre, zozobra, miedo y temor.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la
Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y
aplicadas por las autoridades competente.
Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y o los
ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley 4.
Colaborar en el mantenimiento de la paz y la seguridad
Art. 393.- El Estado garantizar la seguridad humana a travs de polticas y
acciones integradas, para asegurar la convivencia pacfica de la personas,
promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminacin
y la comisin de infracciones y delitos. La planificacin y aplicacin de estas
polticas se encargar a rganos especializados en los diferentes niveles de
gobierno.
El mantenimiento de la seguridad, el orden y la paz interna es uno de los deberes
principales del Estado e inters de la sociedad. La seguridad es un problema social
profundo y complejo, como lo es la violencia y delincuencia. El camino a seguir es la
justicia. Para lograr el fin que persigue la tica y el derecho hay que aplicar los
preceptos que nos legaron los romanos: vivir honestamente, no daar al otro, dar a
cada uno lo suyo.
9 La Equidad
9.- La Equidad.- El trmino equidad viene del latn aequitas, de aequus que
equivale a obrar con igualdad y justicia, con responsabilidad. La equidad busca valorar
al ser humano sin importar las diferencias sociales, culturales o de gnero que se
presentan entre s; aceptar que todas las personas tengan el uso y el goce de los
derechos humanos buscando el equilibrio en que ninguna de las partes se beneficien de
manera injusta en perjuicio de otros; significa que las personas tengan acceso al uso y
disfrute de los recursos que nos brinda la naturaleza; equivale a que el individuo tenga
el pleno derecho a acceder con justicia e igualdad al uso, control y beneficio de los
bienes y servicios pblicos, as como a la toma de decisiones en el mbito de la vida
econmica, poltica, cultural y familiar, sin diferencias de gnero; y obtener recursos
suficientes, oportunos y permanentes para el rgimen del buen vivir.
La sociedad ha llegado a la conclusin de que muchos conflictos individuales o
colectivos no se los puede solucionar invocando lo que dice literalmente la ley. Esto se
debe a que en la vida diaria, cada caso controvertido se encuentra revestido por
particularidades diferentes a lo previsto en las normas jurdicas. Estas
particularidades que aparecen en cada caso concreto a determinado que debe aplicarse
la equidad, pues, de nada valdra que al conocerse un conflicto econmico, social o
cultural se aplique rgidamente las normas jurdicas sin tomar en cuenta las
circunstancias que han logrado tal o cual hecho social. La resolucin judicial que dicta
el juez apegndose literalmente a la ley ser injusta y repudiable.
El juez cuando se encuentre con pasajes obscuros y contradictorios tiene que obrar
con equidad. La equidad es una forma de administrar justicia, adaptando y ajustando
la norma a casos especficos, mediante la comprensin de la igualdad jurdica. Sobre
este particular, el Art. 18, Nral. 6 del Cdigo Civil, sostiene que en los casos que no
pueda aplicarse la ley. se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios de modo
que ms conforme aparezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
Para Aristteles La equidad desempea un papel correctivo. Al efecto sostiene que
lo equitativo y lo justo son una misma cosa: y siendo buenos ambos, la nica
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en
que lo equitativo, siendo justo, no es justo legal, sino una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente
es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones legales...lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la
frmula general de que se ha servido52.
Recasns Siches sostiene que el problema de la equidad no es el de corregir la ley
al aplicarla a determinados casos concretos, sino de interpretarla razonablemente53 .
Eugen Humber, manifiesta que la equidad corrige al derecho y le amaestra,
conducindolo a su destino, que no consiste en la aplicacin de sus disposiciones
casusticas, sino en el cumplimiento de la justicia54 .
El Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse actualmente a la Corte Nacional
de Justicia, dice:
Art. 1062. en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrn la
facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que
consideren necesaria dicha aplicacin, para que no queden sacrificados los
intereses de la justicia por solo la falta de formalidades legales.
10 La Solidaridad
10.- La Solidaridad.- El trmino solidaridad proviene del vocablo latino soliditas
que significa comportamiento -in solidum-, es decir que se unen dos o ms personas,
dos o ms pueblos o naciones a solucionar intereses comunes para garantizar mejores
condiciones de vida, y el logro del bienestar general. Actualmente es una realidad
antropolgica, con dimensiones jurdicas, ticas, econmicas, polticas y religiosas, a
travs de las cuales las personas de derecho pblico o privado comparten en todos los
mbitos, necesidades, aspiraciones e ideales insatisfechos, mediante la unidad de
armona, cooperacin, y paz social, especialmente en tiempos de emergencia y
desastres naturales.
La solidaridad se basa en los principios de ayuda mutua y bienestar general. La
solidaridad anteriormente significaba caridad, limosna, en el siglo XX se basa en la
realidad social, y trasciende esferas religiosas, culturales, territoriales y polticas.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 276.- El rgimen de desarrollo tendr los siguientes objetivos: 2. Construir
un sistema econmico, justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible
basado en la distribucin igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los
medios de produccin y en la generacin de trabajo digno y estable.
Art. 281.- La soberana alimentaria constituye un objetivo estratgico y una
obligacin del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente
apropiados de forma permanente. Para ello ser responsabilidad del Estado: 11.
Generar sistemas justos y solidarios de distribucin y comercializacin de
alimentos. Impedir prcticas monoplicas y cualquier tipo de especulacin con
productos alimenticios.
Art. 283.- El sistema econmico es social y solidario; reconoce al ser humano
como sujeto y fin; propende a una relacin dinmica y equilibrada entre
sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza y tiene por objeto
garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales e
inmateriales que posibiliten en buen vivir
El sistema econmico se integrar por las formas de organizacin econmica
pblica, privada, mixta, popular y solidaria, y las dems que la Constitucin
determine. La economa popular y solidaria se regular de acuerdo con la ley e
incluir a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.
Ante la indefensin, la desigualdad, la indigencia social, la solidaridad tiene rostro
humano, engendra cambios, proyectos, perspectivas e implica comprensin, asistencia,
apoyo, ayuda, compromiso, responsabilidad mutua, estrategia de desarrollo, empata
de un ser para con otro ser; apunta a trabajar en forma firme y perseverante por el
bien comn. Si concebimos que en sociedad, todos necesitamos de todos, que estamos
anclados en el mismo barco de la civilizacin, la solidaridad se mueve en sentido de
justicia, igualdad y dignidad del gnero humano.
11 El Bien Comn
11.- El Bien Comn.- El bien comn es un valor tico y jurdico, un fin del Estado
y una aspiracin de la sociedad, que se deriva de la propia naturaleza humana Tiene
como propsito satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la comunidad
para el logro de la mxima felicidad, mediante una adecuada organizacin social, una
justa y equitativa distribucin de bienes y servicios pblicos, el establecimiento de
condiciones sociales que ayuden a la persona, a la familia y al gnero humano a
desenvolverse satisfactoriamente, para de esta manera dar al traste con la pobreza, la
exclusin y la marginalidad social.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 83. Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos,
sin perjuicios de otros previstos en la Constitucin y la ley: 7. Promover el
bien comn y anteponer el inters general al inters particular conforme al buen
vivir.
El bien comn es un principio de derecho pblico, pero es al mismo tiempo una tarea
ardua, compleja, pero posible, que obliga a todos los ciudadanos a colaborar para
alcanza este propsito, en mrito a la libertad, la igualdad y equidad.de las personas.
El bien jurdico forma parte del bien comn, y tiene como objeto garantizar,
proteger y amparar los derechos de las personas para de esta manera transitar por los
senderos del bienestar general y la paz social. Tiene como meta proteger al Estado, a
la sociedad, a las personas, a las cosas, a los actos de voluntad. Con relacin al Estado,
el bien jurdico protegido es la soberana, la independencia, la autodeterminacin, la
democracia, la seguridad interna y externa y el orden pblico. Con relacin a la
administracin, el bien jurdico protegido es el servicio pblico continuo, permanente,
eficiente, trasparente y de calidad. Con relacin a la sociedad, el bien jurdico protegido
es la familia, la comunidad, la asociacin, el matrimonio, la educacin, la salud, el
trabajo, los alimentos, el haber conyugal. Con relacin a las personas el bien jurdico
protegido es la vida, la integridad, la dignidad, el honor, la intimidad, el nombre, la
edad, el sexo, la raza, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad. Con relacin a los
bienes materiales el bien jurdico protegido, es la propiedad, la posesin, la tenencia, el
uso y el goce de las cosas, las herencias. Con relacin a la voluntad, el bien jurdico
protegido son los actos lcitos de diferentes especies. Existe una infinidad de bienes
protegidos por el derecho, producto de las luchas y conquistas alcanzadas por el
hombre a travs de la historia.
CAPTULO IV
Las Ramas o Disciplinas del Derecho
1 La Ley.- Etimologia
1.- La Ley.- Etimologia.- El trmino ley significa norma, regla, principio, dictado
por autoridad pblica competente que manda, prohbe y permite. La palabra ley se la
ha tomado del verbo latino legere que significa escoger el legislador las reglas de
conducta que considere mejor para bienestar de la sociedad; para otros significa leer,
porque de esta manera el pueblo romano tena conocimientos de los preceptos legales
mediante la exposicin de tablillas, y por ltimo otros opinan que viene del verbo
latino ligare porque las leyes ligan u obligan a hacer o no hacer una cosa.
Montesquieu autor del Espritu de las Leyes expres que las leyes constituyen las
relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas, o la razn humana
en cuanto gobierna a los pueblos de la tierra 99. Para Arturo Orgaz la Ley es la
norma escrita, de precepto general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en la necesidad comn, relativa a la convivencia100. Para el civilista
francs Planiol la Ley positiva es una regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza101. En este espacio
Luis Carlos Sachica sostiene que la Ley es apenas un derecho institucionalizado,
detenido en la forma, pero no todo el derecho102 . La ley no es el derecho
estrictamente hablando, es un objeto de estudio, es cierta razn del derecho. Su razn
ontolgica radica que el derecho ampara los derechos. Entre las acepciones ms
conocidas relacionadas con el trmino ley, tenemos las siguientes:
A toda ley. Con estricta sujecin a lo debido.
Con todas las de ley. Sin omisin de ningn requisito.
Dar la ley. Servir de ejemplo o modelo.
De buena ley. Noble, de confianza: segn es debido.
Echar la ley. Condenar con el rigor mximo.
A la ley. Con propiedad, esmeradamente.
Hecha la ley, hecha la trampa. Maliciosa sentencia que pretende encontrar siempre
una excusa para no cumplir lo mandado, para eludir lo prohibido, para lograr la
impunidad103.
Hay leyes fsicas y leyes sociales. Las primeras obedecen a fenmenos de la
naturaleza y son casuales; las segundas se identifican con hechos sociales y son
necesarias. Las primeras son ciegas; y las segundas racionales.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 1.- La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
La voluntad soberana reside en el pueblo, el cual delega su capacidad de ejercicio al
legislador para que lo represente en la Asamblea Nacional y proceda a expedir,
reformar, derogar e interpretar las leyes y fiscalizar.
La Constitucin de la Repblica, expresa:
Art. 1.- La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de
la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas
de participacin directa prevista en la Constitucin....
2 Las Condiciones Necesarias para la Existencia de la Ley
2.- Las Condiciones Necesarias para la Existencia de la Ley.- Para que exista
la ley, debe reunir ciertos requisitos, a saber:
La ley es obligatoria.- La ley tiene el carcter de imperativo-atributivo, es decir,
hay por delante una voluntad superior que manda e impone y otra que obedece; una
voluntad que tiene el poder de exigir el debido cumplimiento de las normas jurdicas y
otra que tiene el deber de cumplirlas.
La ley proviene del E stado.- La ley es el producto de la voluntad soberana
radicada en el pueblo. Por su parte el Estado es la mxima organizacin de la sociedad,
con potestad soberana para expedir leyes.
La ley es general.- La ley rige para todos los habitantes de la repblica, sin
excepcin de persona alguna.
La ley es permanente.- La ley rige la conducta de los hombres en la sociedad en
forma estable, firme, fija. No es fugaz. La ley deja de tener vigencia cuando se la
derogue.
La ley es impersonal.- La ley no est dedicada a persona alguna, sino a todos los
habitantes del territorio nacional, de all que se la haya calificado de abstracta o
impersonal.
La ley es garantizada por la fuerza pblica.- La Ley se la hace cumplir en caso
de inobservancia o de trasgresin por medio de la fuerza pblica. De acuerdo con el
183 de la Constitucin Poltica La Fuerza Pblica estar constituida por las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional. Las Fuerzas Armadas tendrn como misin
fundamental la ... garanta de su ordenamiento jurdico.
La ley se la reputa conocida.- El Art. 13 del Cdigo Civil sostiene que La Ley
obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los extranjeros; y su
ignorancia no excusa a persona alguna. Esta regla jurdica viene a constituir una
ficcin imposible de conocerla y cumplirla; sin embargo, es una necesidad social, ya
que lo que se pretende es mantener el orden, la paz y la seguridad de las personas. De
no existir esta norma dara lugar al caos e incertidumbre. Hay ciertos casos que se
puede invocar la ignorancia de la ley y sirve para disminuir la gravedad de la pena,
como dispone el Art. 29 Nral. 8 del Cdigo Penal que dice Son circunstancias
atenuantes... la rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente
que cometi el acto punible por ignorancia.
3 El Procedimiento Formativo de las Leyes
3.- El Procedimiento Formativo de las Leyes.- De conformidad con la
Constitucin de la Repblica del Ecuador, el procedimiento para la aprobacin y
expedicin de las leyes, comprende las siguientes etapas:
a. La iniciativa;
b. El debate;
c. La aprobacin;
d. La sancin;
e. La promulgacin, y;
f. La publicacin.
a.- La iniciativa.- Es la facultad constitucional que confiere al Presidente de la
Repblica, al asamblesta de la Funcin Legislativa con el apoyo de una bancada; a las
otras Funciones del Estado en el mbito de sus competencias; a los ciudadanos que
estn en goce de los derechos polticos y las organizaciones sociales con el respaldo de
por lo menos del cero punto veinticinco por ciento de los ciudadanos y ciudadanas
escritos en el padrn electoral nacional presentar proyectos de ley.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 136.- Los proyectos de ley debern referirse a una sola materia y sern
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposicin de motivos, el articulado que se proponga y la expresin
clara de los artculos que con la nueva ley se derogaran o se reformara. Si el
proyecto no rene estos requisitos no se tramitar.
b.- E l debate.- Es un procedimiento legislativo por medio del cual la Asamblea
Nacional delibera reglamentariamente acerca del contenido o materia de los proyectos
presentados para su aprobacin, modificacin o negacin.
La Constitucin de la Repblica, expresa:
Art. 137.- El proyecto de ley ser sometido a dos debates. La Presidenta o
Presidente de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley,
ordenar que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea, y se
difunda pblicamente su extracto, y enviar el proyecto a la comisin que
corresponda, que iniciar su respectivo conocimiento y trmite.
Las ciudadanas y ciudadanos que tengan inters en la aprobacin del proyecto de
ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedicin, podrn
acudir ante la comisin y exponer sus argumentos.
c.- La aprobacin.- Es un acto jurdico legislativo por medio del cual la Asambleas
Nacional aprueba un proyecto de ley ordinario con simple mayora de votos de los
miembros concurrentes a la asamblea.
Constitucin de la Repblica, manifiesta:
Art.137.-Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviar a la Presidenta
o Presidente de la Repblica para que lo sancione u objete de forma
fundamentada.
Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta
das posteriores a su recepcin por parte de la Presidenta o Presidente de la Repblica,
se promulgar la ley, y se publicar en el Registro Oficial.
Las leyes orgnicas sern aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas con la
mayora absoluta de los miembros integrantes de la Asamblea Nacional.
d.- La sancin.- Es un acto poltico y jurdico por medio del cual la Presidenta o
Presidente de la Repblica con pleno conocimiento de causa lo aprueba u objeta total o
parcialmente un proyecto de ley enviado por la Asamblea Nacional.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 137.-Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del
plazo de treinta das posteriores a su recepcin por parte de la Presidenta o
Presidente de la Repblica, se promulgar la ley, y se publicar en el Registro
Oficial.
e.- La promulgacin.- Es un procedimiento poltico y jurdico por medio de! cual el
Presidente de la Repblica con su firma y rbrica mediante decreto autoriza la
ejecucin y publicacin de una ley en el Registro Oficial. La promulgacin puede ser
expresa o tcita. Es expresa, cuando firma el Presidente de la Repblica el proyecto. Y
es tcita cuando se produce de pleno derecho.
Los proyectos de leyes enviados por la Presidenta o Presidente de la Repblica y
calificados de urgencia en materia econmica, tienen que ser aprobados, modificados o
negados por la Asamblea Nacional, dentro del plazo de treinta das contados a partir
de su recepcin, caso contrario sern promulgados como decreto-ley en el Registro
oficial, es decir, entran en vigencia por el ministerio de la ley.
f.- La publicacin.- Es un acto jurdico por medio del cual el decreto promulgado
por la Presidenta o Presidente de la Repblica se publica en el Registro Oficial para
que el pueblo ecuatoriano conozca la existencia de una nueva ley. Desde su publicacin
hay que tomar en cuenta el tiempo determinado por la ley, para que adquiera fuerza
obligatoria.
El Cdigo Civil, manifiesta:
Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de
la Repblica y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga
noticia de ella.
La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y
la fecha de promulgacin ser, para efectos legales de ella, la fecha de Registro.
4 Los plazos para la Obligatoriedad de la Ley
4.- Los plazos para la Obligatoriedad de la Ley.- Para que una ley sea conocida
y adquiera fuerza obligatoria para todos los habitantes de la Repblica tienen que
cumplirse ciertos plazos: instantneos o progresivos. El plazo es instantneo cuando la
ley comienza a regir simultneamente; y el plazo es progresivo cuando la ley comienza
a regir tomando en cuenta la distancia que existe de un lugar a otro.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 6.- La ley entrar en vigencia partir de su promulgacin en el Registro
Oficial y por ende ser obligatoria y se entender conocida de todos desde
entonces.
Podr sin embargo, en la misma ley, designarse un especial para su vigencia a
partir de su promulgacin.
5 La Derogacin de las Leyes
5.- La Derogacin de las Leyes.- Por medio de la derogacin se deja sin efecto una
ley. El organismo competente para dejar sin efecto una ley es la Asamblea Nacional.
El fundamento para derogar una ley lo encontramos en las exigencias y necesidades
sociales, econmicas y polticas de los pueblos. En general las leyes no pueden
derogarse total o parcialmente sino por medio de otras leyes.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 37.- La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa
cuando la nueva ley dice expresamente que la deroga la antigua. Es tcita
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art. 38.- La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia todo aquello que no pugna con las disposiciones
de la nueva ley.
La doctrina admite la subrogacin, que consiste en la sustitucin de un cuerpo de
leyes por otro; y la modificacin o reforma, que consiste en dejar sin efecto una parte
de la ley.
6 El Desuso de la Ley
6.- El Desuso de la Ley.- El desuso es el no uso de la ley. Este fenmeno ocurre
cuando no se aplica la ley por ser caduca, inaplicable en el medio social donde fue
dictada. Las causas por las cuales caen en desuso las leyes son: por ser inadecuadas e
inapropiadas. Cabe advenir que el desuso carece de fuerza legal para destruir una ley.
El desuso no significa derogacin. Las leyes en desuso se derogan por la promulgacin
de otras leyes posteriores.
7 La Inconstitucionalidad de la Ley
7.- La Inconstitucionalidad de la Ley.- La Constitucin de la Repblica regula el
procedimiento a seguirse para la expedicin y promulgacin de las leyes. Para que una
ley sea considerada como constitucional tiene que sujetarse a aspectos de fondo y de
forma. El aspecto de fondo nos indica que toda ley secundaria no debe atentar contra
las normas supremas de la Constitucin; y el aspecto de forma nos hace ver que toda
ley tiene que ser dictada por organismos competentes y sujetarse a determinados
procedimientos reglados para su aprobacin y promulgacin. Si no se toma en cuenta
estos dos aspectos, la ley es inconstitucional, por vicios de fondo o de forma.
Nuestro ordenamiento jurdico establece medidas tendientes a la no aplicacin de
leyes y normas inconstitucionales. Al efecto, el Art.436 de la Constitucin, dice: 1. La
Corte Constitucional ejercer, adems de las que confiera la ley, las siguientes
atribuciones: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a
travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante. 2.
Conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la
forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos y autoridades
del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del
actos normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas
conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de
ellas son contrarias a la Constitucin. 4. Conocer y resolver a peticin de parte la
inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos
por toda autoridad pblica. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto
la invalidez del acto administrativo.
CAPTULO VIII
El Ordenamiento del Sistema Jurdico Estatal
1 El Sistema Jurdico
1.- El Sistema Jurdico.- Para B. H. Banathy el sistema es una entidad
compuesta de partes que ha sido diseada y concebida como un todo organizado con el
fin de alcanzar un propsito determinado. Desde el punto de vista del derecho el
sistema constituye el ordenamiento jurdico unificado, estable y aplicable a los
individuos de la especie humana, integrado de causa a afecto por la Constitucin, las
leyes orgnicas, ordinarias, imperativas, prohibitivas y permisivas, debidamente
estructurado y concatenado por normas, reglas y principios jurdicos que regulan los
derechos, los deberes, las obligaciones y las garantas de las personas naturales y
jurdicas, cuya finalidad es administrar justicia.
El sistema se caracteriza por constituir una unidad jurdica compleja, artificial y
reformable; se relaciona con factores filosficos, polticos, econmicos, sociolgicos,
histricos, geogrficos, psicolgicos, ticos, religiosos e ideolgicos, e integrado por
subsistemas como el civil, penal, laboral, mercantil, administrativo, entre otros.
E l poder del sistema jurdico.- El poder es la potestad soberana que tiene el
Estado para expedir, promulgar y aplicar las leyes de la repblica. El poder que tiene
cada una de las Funciones del Estado es limitado, por mandato constitucional.
Los lmites son materiales y formales. Los lmites materiales tienen que ver con el
contenido de las normas Los lmites formales se refiere a los procedimientos que debe
tomarse en cuenta para aplicar las reglas jurdicas.
Para garantizar la vigencia del ordenamiento jurdico, el sistema ha previsto que los
dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores de las Funcin Judicial al asumir
sus atribuciones y deberes, gocen de poder suficiente para respetar y hacer respetar lo
que manda la Constitucin, los tratados y convenios internacionales y las leyes de la
repblica. De esta manera el poder est repartido jerrquica y gradualmente de
superior a inferior, con poderes de decisin.
E l deber del sistema jurdico.- El ordenamiento del sistema jurdico no solamente
posee poderes sino tambin deberes, constituyndose en una interaccin recproca. El
deber es la obligacin limitada, gradual y jerrquica que tienen los servidores de la
Funcin Judicial para ejecutar y hacer cumplir las leyes de la repblica. No hay en
consecuencia deberes sin poderes jurdicos reconocidos por el sistema.
2 El Ordenamiento del Sistema Jurdico
2.- El Ordenamiento del Sistema Jurdico.- Es una compleja y variada
organizacin jurdica del Estado y de la sociedad; y un producto racional, cultural e
histrico del espritu de un pueblo. Es una perenne construccin y reconstruccin
lgica, gradual y jerrquica de las leyes de la repblica, diseados racionalmente para
organizar las instituciones del Estado, regular la conducta de los hombres en la
sociedad, y garantizar los derechos de las personas. El ordenamiento jurdico es una
realidad objetiva, en constante transformacin, cuyas normas recogen los ideales
polticos, econmicos y sociales, como los valores ticos, promovidos y alcanzados por
las luchas y conquistas de los pueblos. El ordenamiento jurdico no est compuesto por
un sistema de normas absurdas, inorgnicas y sin sentido, sino por disposiciones
conexas, articuladas y escalonadas jerrquicamente de modo que cada unidad
representa el resumen histrico de la razn de ser de las instituciones, capaz de haber
dado lugar a la construccin de una pirmide jurdica, racional y tcnicamente
edificada, en cuya cspide se encuentra la Constitucin de la Repblica, llamada ley
de leyes o norma de normas. El ordenamiento jurdico no solamente es un conjunto
de principios, normas y reglas de distinto rango jerrquico que tienen validez dentro
de un contexto histrico, posee tambin una dimensin epistemolgica, ontolgica y
axiolgica.
El ordenamiento jurdico no es la simple suma de normas, sino que es un sistema de
instituciones, categoras, figuras, reglas y principios jurdicos, interrelacionados,
constituyendo una unidad legtimamente vlida, coherente y eficaz. Es vlido porque
emana del poder legtimamente constituido del Estado; es coherente porque los
preceptos se encuentran vinculados verticalmente unos con otros, guardando
sindresis y evitando incompatibilidades - antimonias - ; y es eficaz porque se las
aplica imperativamente en un espacio y tiempos determinados en diferentes problemas
sociales. De esto se desprende que el derecho es un sistema de normas ordenadas y
coordinadas jerrquicamente, fruto de una gran experiencia milenaria, y el resultado
de un proceso cultural, racional y tcnico.
La unidad del ordenamiento jurdico.- El ordenamiento jurdico constituye una
unidad sistmica de normas fundamentales o primarias y fundadas o secundarias. Las
normas fundamentales otorgan a las normas fundadas o secundarias una verdadera
unidad jurdica. Las normas primarias facultan a los poderes del Estado dictar normas
secundarias para regular la conducta del gnero humano en la sociedad y para regular
los organismos y entidades del Estado, integrando el sistema jurdico. El ordenamiento
jurdico de normas superiores e inferiores constituye una unidad jerrquica, gradual
que converge alrededor de la norma fundamental.
La coherencia del ordenamiento jurdico.- Las normas primarias y secundarias
que integran el ordenamiento jurdico del sistema tienen que guardar una relacin
coherente, no tiene que ser incompatibles o incongruentes entre s. Sin embargo, en la
realidad no sucede as, siempre nos encontramos con situaciones en que dos o ms
normas poseen un mismo objeto o materia de conocimiento que prescriben soluciones
incompatibles, dando como consecuencia que la aplicacin de una de ellas implica la
violacin de la otra. A esta incongruencia de normas que gozan de una misma validez,
y de acuerdo a su etimologa griega la doctrina le ha denominado antinomias o
conflicto normativo del sistema.
Plenitud del ordenamiento jurdico.- El ordenamiento jurdico no solamente
debe mantener la unidad y la coherencia sino que debe ser ntegro, nico, total,
completo, perfecto, justo y permanente sin que falte ningn elemento, sin que los
jueces puedan suspender ni denegar la administracin de justicia por oscuridad o por
falta de ley, y sin que se atente al derecho a la defensa. Al efecto el Art. 75 de la
Constitucin de la Repblica, dice: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la
justicia y la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en la
indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la
ley.
E l neo-constitucionalismo.- Para el positivismo, el ordenamiento jurdico es
coherente. Las antinomias se resuelven por medio de la subsuncin; y las anomias,
no existen, porque en el mbito privado lo que la ley no prohbe permite; y en lo
pblico las personas que actan en virtud de una potestad estatal ejercern las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. En cabio
para el neo-constitucionalismo, el sistema jurdico es incoherente e incompleto, ya que
no hay frmula alguna para prever y regular todas las violaciones y vacos que
emanen de los actos y hechos humanos.
3 La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico
3.- La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico.- El ordenamiento
jurdico se encuentra edificado y estructurado racional y tcnicamente por normas
jurdicas jerrquicas, concatenadas y subordinadas unas a otras, en cuya cspide se
encuentra la Constitucin de la Repblica, llamada ley de leyes o norma de
normas.
De acuerdo con el diseo de la jerarqua de las normas, en la cspide de la pirmide
se halla las normas fundamentales (primarias), y en el gradero inferior las derivadas (
secundarias ). Las normas primarias sirven de gua y de inspiracin a las normas
secundarias y se encuentran ordenadas jerrquica y coherentemente, de manera que
el sistema constituye una estructura lgica de preceptos jurdicos, que van
descendiendo de un grado superior a grado inferior, ajustndose a la ley fundamental
llamada Constitucin de la Repblica o Ley de Leyes. Hans kelsen, que mira al
derecho como un fenmeno autnomo, con todo acierto pedaggico lleg a establecer
que en la cumbre de la estructura jurdica piramidal se encuentra la ley fundamental,
constitucional, rigiendo a las dems leyes. Abelardo Torr expresa que las normas se
escalonan desde la vrtice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su
generalidad: es por ello que mientras en el plano ms alto se encuentran las normas
constitucionales -en sentido positivo- en la base de la pirmide se hallan las normas
individuales. Debajo de las normas individuales, encontramos a los actos de ejecucin
material de las mismas 104.
El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado en forma horizontal, vertical,
externa e internamente.
La estructura horizontal.- El ordenamiento jurdico tiene vigencia en todo el
territorio nacional en forma horizontal, es decir, es aplicable a todos los habitantes del
pas, sin excepcin de persona alguna. Si la Constitucin de la Repblica garantiza a
todas las personas el derecho de la igualdad ante la ley, todos estamos sujetos a que
se respete este derecho ante los organismos y autoridades pblicas con un similar
tratamiento. Si la Ley de leyes reconoce el derecho a la libertad de opinin y
expresin del pensamiento por cualquier medio de comunicacin colectiva, esta norma
constitucional, de carcter horizontal, permite hacer uso de esta libertad, con igual o
similar tratamiento jurdico. Si la Constitucin garantiza la integridad personal de
todos los habitantes, esta norma nos indica que ninguna persona puede ser sujeto de
procedimientos inhumanos o degradantes. En esta forma el ordenamiento jurdico
descuella horizontalmente en beneficio de todos los individuos de la especie humana,
sin distincin de sexo, edad, raza o condicin.
La estructura vertical.- El ordenamiento jurdico tambin tiene vigencia en el
territorio nacional en forma vertical; es decir, que a ms de ser aplicables las normas a
todos los habitantes de la repblica en forma horizontal, tambin lo es verticalmente
de acuerdo a la jerarqua normativa vigente. En consecuencia todos los habitantes
tenemos el deber de observar el orden jerrquico de las normas y leyes, su
inobservancia es un desacato a la ley. Todos tenemos la obligacin de respetar la
Constitucin, las leyes, los reglamentos, los estatutos, las ordenanzas y ms
disposiciones legales.
La estructura externa.- En lodos los textos del ordenamiento jurdico nacional es
muy frecuente leer Constitucin de la Repblica, Cdigo Civil, Cdigo Penal, Ley
de Cheques, Ley de Compaas, Reglamento de Bienes del Sector Pblico,
Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de Rentas, Ordenanza de
Agua Potable, Ordenanza de Construccin, Embellecimiento y Ornato. Estos
ncleos semnticos forman parte de la estructura externa del ordenamiento jurdico, y
nos permite identificar y entender su contenido, su objeto y finalidad. A manera de
ejemplo tenemos a las siguientes leyes de la repblica:
LEYES:
Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional;
Ley Orgnica de la Funcin Legislativa;
Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado;
Ley de Seguridad Pblica y del Estado;
Ley Orgnica de Empresas Pblicas;
Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo;
Ley Orgnica de Defensa del Consumidor;
Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control;
Ley Orgnica de Elecciones;
Ley Orgnica de Educacin Superior;
Ley Orgnica de Participacin Ciudadana;
La Ley orgnica del Servidor Pblico;
Ley Orgnica de Aduanas;
Ley Orgnica de Control del Gasto Electoral;
Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales;
Ley del Rgimen para el Distrito Metropolitano de Quito;
Ley de Partidos Polticos;
Ley de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable de la
Provincia de Galpagos;
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica;
Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de Servicios
Pblicos por parte de la Iniciativa Privada;
Ley de Mercado de Valores;
Ley de Rgimen Tributario Interno;
Ley de Desarrollo Agrario:,
Ley de Organizacin del Rgimen de Comunas;
Ley de Fomento Industrial;
Ley da Fomento de la Pequea Industria;
Ley de Fomento de Parques Industriales; y,
Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre;
Ley de Aguas;
Ley de Caminos;
Ley de Compaas;
Ley de Inquilinato;
Ley de Trnsito y Transporte Terrestre;
La estructura interna.- El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado
internamente por instituciones de derecho pblico y privado. Entre las principales
instituciones tenemos:
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA:
Instituciones Pblicas
La Funcin Ejecutiva;
La Funcin Legislativa;
La Funcin Judicial;
La Funcin Electoral;
La Funcin de Transparencia y Control Social;
La Corte Constitucional;
La Contralora General del Estado;
La Procuradura General del Estado;
Las Superintendencias;
La Universidad;
Las Fuerzas Armadas;
El Banco del Estado;
El Banco de Fomento, etc.
Instituciones Privadas
La Familia
La Educacin:
La Propiedad;
El Trabajo
La Herencia por causa de muerte, etc.
Las instituciones jurdicas de derecho pblico y de derecho privado, se encuentran
estructurados por ttulos. Los ttulos por captulos; los captulos por secciones, y las
secciones por pargrafos.
El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado, adems, por artculos. Los
artculos se integran por numerales, literales, incisos, acpites o prrafos. El artculo
es el elemento bsico del sistema jurdico. Es la clula del organismo jurdico. Por
medio de este procedimiento se logra articular gradualmente la Constitucin, los
tratados y convenios internacionales, las leyes orgnicas y ordinarias, los reglamentos,
estatutos, ordenanzas, acuerdos, manuales, y los instructivos.
4 Las Instituciones Jurdicas
4.- Las Instituciones Jurdicas.- Son un conjunto de normas jurdicas que regula
el funcionamiento permanente de los rganos y entidades especializados de derecho
pblico y de derecho privado, que se caracterizan por perseguir finalidades especficas
y de servicio a la colectividad. Las instituciones de derecho pblico son en algunos
casos independientes y autnomos, y en otros solamente autnomos que gozan de
personera jurdica y de patrimonio propio, constituidas para un fin determinado.
Entre las principales instituciones de derecho pblico tenemos la Contralora, la
Procuradura, la Superintendencia de Compaas, el Banco Central, la Universidad, el
Municipio, el Registro Civil. Estas instituciones son entidades de carcter colectivo,
responden a exigencias de la sociedad; orientan y dirigen el modo de obrar de las
personas y solucionan problemas de la comunidad. Entre las instituciones de derecho
privado tenemos a la familia, la propiedad, la educacin, el trabajo, la sucesin por
causa de muerte, que se han organizado en torno a propsitos comunes, diferenciados
por categoras y figuras jurdicas afines. El Estado es la principal institucin que rige a
las dems instituciones. El Art. 226 de la Constitucin sostiene que: Las instituciones
del Estado, sus organismos y dependencias, las servidoras y servidores pblicos y las
personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.
Las instituciones se encuentran estrechamente vinculadas a la propia organizacin
del Estado. Han surgido, se han desarrollado y extinguido -como la esclavitud y la
servidumbre- por demandas sociales y por las actitudes e ideas creadoras de los
hombres. Se han caracterizado por sus tradiciones, sus smbolos, sus valores
culturales, sus funciones, sus objetivos claramente definidos y por los servicios
prestados de generacin en generacin. Histricamente existen instituciones sociales
como la familia, econmicas como las cooperativas y los bancos, polticas como el
Estado y los Municipios, educacionales como las escuelas, colegios y universidades que
han prestado servicios relevantes a la sociedad. Muchas instituciones han pasado de
funciones simples a complejas, de funciones homogneas a heterogneas y otras han
desaparecido.
5 Las Categoras Jurdicas
5.- Las Categoras Jurdicas.- El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado
por una serie de conceptos de mxima y de mnima extensin y comprensin, y es uno
de los rasgos ms esenciales del pensamiento abstracto, que permite al hombre
conocer cmo la realidad se refleja en el sistema jurdico. Las categoras jurdicas son
los conceptos ms generales y relevantes, que sirven de fundamento cientfico al
derecho, que debido a su universalidad subordina a muchos conceptos que integran en
forma concatenada y ordenada al sistema jurdico.
Los conceptos representan a objetos individualizados de la realidad como acontece
con la prenda, la hipoteca o la fianza, en tanto que las categoras, por su mxima
y compleja comprensin y extensin del conocimiento est representada por objetos
fundamentales, generales y universales, como sucede con los conceptos justicia,
libertad, igualdad, equidad, paz, orden, seguridad. Estas categoras se
relacionan con categoras de otras disciplinas del saber hasta quedar insertas por
completo en el rea del conocimiento cientfico y filosfico.
Las categoras jurdicas representan las propiedades ms esenciales y generales de
los objetos. Gracias a la capacidad y discernimiento que posee el ser humano, es
posible analizar y conocer a profundidad las propiedades y nexos de las categoras
jurdicas, que reflejan el mundo exterior. Las categoras que encontramos en el
sistema jurdico son el resultado de la experiencia, de la investigacin y de las formas
de pensar y razonar de los hombres.
Todas las ciencias tienen sus propias categoras. Si la economa utiliza las categoras
de capital, dinero, mercanca, el derecho utiliza las categoras de familia,
dominio, trabajo. Si la fsica posee las categoras de cosmos, tomo, energa; el
derecho posee las categoras de persona, delito, sancin. Sin categoras es
imposible conocer las propiedades valorativas de las personas y cosas que nos rodean.
Sin categoras no se puede organizar el sistema jurdico nacional. Cada categora
refleja algunos nexos regulares y generales del mundo objetivo, todas ellas, en su
conjunto abarcan condicionalmente, apropiadamente, el carcter universal, regido por
leyes de la naturaleza en eterno desarrollo y movimiento105 .
6 Las Figuras Jurdicas
6.- Las Figuras Jurdicas.- El trmino figura nos indica las diferentes modalidades
que puede adquirir una categora jurdica en el escenario de la vida social. El
nacimiento de las figuras jurdicas se debe a la ley universal de la contradiccin que
existe en la esencia misma de la naturaleza, de la sociedad y el pensamiento humano;
y al surgimiento de los problemas jurdico-sociales que se originan de causa a efecto.
Una figura jurdica puede ser afirmativa o negativa; singular o universal. A manera de
ejemplo tenemos las siguientes figuras:
La sociedad es civil o mercantil;
Los bienes son muebles o inmuebles;
La posesin es de buena o de mala fe;
El consentimiento es expreso o tcito;
El mandato es gratuito o remunerado;
La reconvencin es conexa o inconexa; y
La nulidad es absoluta o relativa.
En estos ejemplos observamos que las categoras jurdicas sociedad, bienes,
posesin, consentimiento, mandato, reconvencin, y nulidad se les atribuye
diferentes modalidades o singularidades. Estas singularidades es lo que modifica a las
categoras jurdicas, adquiriendo en el ordenamiento jurdico sentidos diversos, para su
interpretacin y aplicacin. A estas modalidades se los conoce con el nombre de
figuras jurdicas.
7 El Cdigo
7.- El Cdigo.- El cdigo representa la etapa ms avanzada de una rama o
institucin del ordenamiento jurdico que sirve para facilitar la interpretacin y
aplicacin del derecho. En lenguaje jurdico el cdigo es un cuerpo orgnico y
sistemtico de leyes relativas a una de las ramas del derecho106. El Cdigo, es el
ordenamiento sistemtico y unitario de principios, instituciones y normas relativas a
una materia determinada. Con la codificacin se logra, en el orden tcnico, la unidad
jurdica mediante la coordinacin y subordinacin de determinadas materias en torno
a principios fundamentales comunes a ellas. El Cdigo desde el punto de vista formal
no es sino una ley, modificable o derogable como cualquier otra ley ordinaria, cada uno
de sus artculos es una ley. Pero, desde el punto de vista tcnico, es la mxima
expresin del orden jurdico, porque en l se contienen, sistematizados unitariamente,
los principios bsicos en que descansa la organizacin poltica, social y econmica de un
pas en un perodo de su evolucin histrica107 . Un cdigo es hoy, un sistema
convencional de seales o de smbolos, que permite la transmisin de un mensaje o de
una informacin108 . En forma metdica y organizada los cdigos se encuentran
estructurados por libros, ttulos, captulos, secciones, pargrafos, artculos, numerales,
literales e incisos. En los cdigos se encuentran las normas jurdicas ordenadamente
articuladas. El cdigo es el significante y la norma el significado. Significante y
significado forman un solo texto legal.
En Roma y en la Edad Media al cdigo se lo llamaba codex, y eran cuerpos
sistemticos de disposiciones legales. Hoy el cdigo encara la potencia intelectual y
creadora del hombre, mediante la elaboracin de sistemas jurdicos especializados y
unificados. Para elaborar un cdigo es necesario la codificacin, que tiene la ventaja de
ordenar y clasificar las leyes por instituciones y categoras jurdicas afines, para de
esta manera determinar con exactitud el objeto de una disciplina del derecho.
Entre los principales cdigos que forman parte del ordenamiento jurdico, tenemos:
CDIGOS:
Cdigo Civil;
Cdigo Penal;
Cdigo de Comercio;
Cdigo del Trabajo;
Cdigo de Salud;
Cdigo Tributario;
Cdigo de la Niez y Adolescencia;
Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin Especial;
Cdigo de Procedimiento Civil;
Cdigo de Procedimiento Penal.
Las leyes pueden recopilarse o codificarse. La recopilacin es la coleccin de leyes
conexas, manteniendo el orden, el nmero, la materia y su propia individualidad. La
recopilacin existe desde la poca del derecho romano, sobresaliendo el Digesto y el
Cdigo de Justiniano que formaron el Corpus Iuris. Posteriormente el movimiento
codificador toma cuerpo en el siglo XVIII bajo la inspiracin de la filosofa racionalista.
Luego Francia en la segunda mitad del siglo XVIII con las Ordenanzas del
procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y los bosque, hasta que en 1804
se dicta el Cdigo de Napolen.
CAPTULO IX
La Relacin y el Vnculo Jurdico
1 La Relacin
1.- La Relacin.- El trmino relacin significa enlace, conexin, correspondencia.
No hay ideas que no tengan relacin con otras ideas. No hay cosas que no tengan
enlace con otras cosas de la naturaleza. No hay persona natural exenta de conexiones
econmicas, sociales y polticas. No hay ciencia que no tenga nexo con otras ciencias.
No hay objetos culturales, ideales y fsicos separados, aislados, sino conexos. La
conexin entre dos o ms conceptos, juicios y razonamientos, se llama relacin lgica;
la conexin entre dos o ms cosas, se denomina relacin ontolgica; la conexin entre
dos o ms valores filosficos, se identifica como relacin axiolgica. La relacin es una
categora valorativa aceptada universalmente. Las relaciones son diversas como
diversas son las personas, las cosas, las ideas, sus propiedades y particularidades.
2 La Relacin Jurdica
2.- La Relacin Jurdica.- El gnero humano no solamente se desenvuelve por
medio de una serie de relaciones sociales, econmicas y polticos sino tambin por
medio de nexos jurdicos. Las relaciones jurdicas son diversas, como diferentes son las
personas, los bienes, los actos, los hechos, sus contenidos y particularidades. Estos
nexos se encuentran regulados por el derecho, que dan origen a determinadas
situaciones jurdicas como consecuencia de un sinnmero de actos y hechos litos o
ilcitos, voluntarios o involuntarios. Carlos Mouchet sostiene que No siempre ha sido
as. En la etapa primitiva del derecho romano, esta relacin apareca como un poder de
una persona sobre otra o sobre las cosas. As el que tenan las autoridades sobre los
gobernados (imperium), el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patria
potestas), el amo sobre el esclavo (dominica potestas), el acreedor sobre el deudor
(nexum), y el propietario sobre sus bienes (dominium). En todos estos casos se trataba
de un poder absoluto, que se ejerca aun disponiendo de la persona sometida al
vnculo109 . Pero esta carga absolutista, opresiva ha cambiado gracias a las distintas
corrientes filosficas que llegaron a asignarle al individuo el derecho a la dignidad e
igualdad que antes careca. En base a estos principio universales la norma jurdica
regula las relaciones de las personas para con el Estado y la sociedad, sin
discriminacin del nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religin,
filiacin poltica, posicin econmica, o diferencia de cualquier otra ndole.
Se ha sostenido que el derecho adquiri madurez cientfica desde el momento que
Federico Carlos von Savigny, filsofo y poltico alemn sostuvo en el siglo pasado que
la relacin jurdica es la ciencia del derecho. La relacin jurdica es el nexo que existe
entre un sujeto determinado con otro sujeto tambin determinado, que de acuerdo con
el imperio de una norma obliga a dar, hacer o no hacer una cosa. La relacin es el nexo
jurdico entre dos o ms sujetos a propsito de un hecho-condicin al cual una
determina norma le atribuye ciertas consecuencias, llamados poderes y deberes
jurdicos. De Castro sostiene que la relacin jurdica es la Situacin jurdica en que se
encuentran las personas, organizadas unitariamente dentro del orden jurdico total por
un especial principio jurdico110 . La relacin jurdica no surge por generacin
espontnea, sino que nacen, coexisten en orden sucesivo o alternativo, por las
necesidades individuales y colectivas de los hombres en la comunidad, llamadas
vicisitudes jurdicas.
Existen relaciones de derecho pblico y de derecho privado. En las relaciones de
derecho pblico existe un poder y un deber. En las relaciones de derecho privado existe
un derecho y una obligacin. Los elementos constitutivos de la relacin jurdica son:
Los sujetos de la relacin;
El objeto de la relacin; y
La norma jurdica.
2.1 Los Sujetos de la Relacin Jurdica
2.1.- Los Sujetos de la Relacin Jurdica.- Tanto las personas naturales o
jurdicas se encuentran regulados por el derecho. Toda persona capaz de querer y
obrar, es sujeto de derechos y obligaciones. A estas personas protagonistas del nexo
jurdico se las conoce como sujetos activos o pasivos de la relacin jurdica.
Generalmente, el sujeto activo es el titular de un derecho; y el sujeto pasivo, de una
obligacin jurdica. Al titular de un derecho, conocido como sujeto activo, el
ordenamiento jurdico le permite obrar de acuerdo con lo prescrito en las normas en
relacin con un sujeto pasivo de una obligacin. Al sujeto activo le asiste un poder, al
sujeto pasivo, una sujecin. En general, los trminos persona, sujeto del derecho o
titular del derecho, se consideran sinnimos. Pero en la prctica, se emplean de la
siguiente manera: persona para referirse al ente sustantivo del orden jurdico
considerado en s mismo, aisladamente; en cambio, se habla de sujeto del derecho, al
referirse a la persona, actuando en una relacin jurdica. As se dice persona por nacer
y no sujeto por nacer; sujeto activo y no persona activa, sujeto pasivo y no persona
pasiva. La relacin jurdica slo puede establecerse entre dos personas y, por eso,
corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor, o derecho
habiente, es el titular de la facultad jurdica y, sujeto pasivo u obligado, es el titular
del deber, es decir, al que incumbe la obligacin de cumplir o respetar el derecho del
sujeto activo111.
En la relacin jurdica, el sujeto activo tiene el poder, la potestad, la facultad, la
proteccin y la garanta de la norma jurdica para exigir el cumplimiento de un
derecho, como sucede entre el acreedor con el deudor, entre el vendedor con el
comprador o entre el cnyuge con la cnyuge.
Solamente pueden ser considerados como sujetos de derechos las personas fsicas y
jurdicas. En Roma, se les neg la calidad de sujetos de derecho civil, a los esclavos y a
los extranjeros. De igual manera no pueden ser sujetos de de derechos los animales,
las cosas, los santos y los muertos.
2.2 El Objeto de la Relacin Jurdica
2.2.- E l Objeto de la Relacin Jurdica.- El objeto de la relacin es el motivo o el
asunto que determina que los sujetos mantengan un nexo jurdico de derecho pblico o
de derecho privado. Bien puede ser, un derecho, una obligacin, originados por un
hecho jurdico. Esta materia es siempre una prestacin, o sea, es una obligacin,
consistente en un hecho o una abstencin debidos por el sujeto pasivo a favor del sujeto
activo de la relacin jurdica, al que competen el derecho correspondiente112 . El hecho
humano origina la relacin jurdica, entre un sujeto con otro sujeto.
El objeto de la relacin jurdica puede recaer sobre toda clase de bienes materiales e
inmateriales. Los bienes materiales son susceptibles de ser valorados econmicamente,
los bienes inmateriales son invalorables. A los bienes materiales se los llama cosas y se
subdividen inmuebles, muebles y semovientes. Los bienes inmuebles no se los puede
movilizar, los muebles son susceptibles de transportarse de un lugar a otro, y los
semovientes pueden cambiarse espontneamente de ubicacin. Los inmateriales como
la vida, la libertad, la igualdad, el honor por encontrarse vinculados a la condicin
humana, son invaluables.
2.3 La Norma Jurdica
2.3.- La Norma Jurdica.- La norma es uno de los elemento integrante del
ordenamiento jurdico estatal que regula los derechos y las obligaciones de las
personas naturales y jurdicas, pero al mismo tiempo es el factor principal,
desencadenante y decisivo de la relacin jurdica. En algunos casos reconoce un
derecho, en otros determina el cumplimiento de una obligacin o no falta la imposicin
de una sancin por infraccin a la ley. La norma, fiel expresin del derecho, prev el
rol que desempea cada persona en la relacin jurdica, ubicndolo a cada sujeto
dentro del mbito de una situacin jurdica. No hay norma que no formalice las
relaciones jurdicas de las personas naturales o jurdicas en el convivir social.
El derecho regula las relaciones de las personas naturales y jurdicas. La norma
elemento principal del derecho, gobierna el vnculo jurdico. De la norma se deriva el
derecho como poder, potestad o facultad, o el deber, como sujecin u obligacin. La
norma ampara los derechos y obliga al cumplimiento de los deberes jurdicos.
Existen normas sustantivas y procesales que sirven de proteccin y de garanta
republicana. Las normas sustantivas protegen los derechos de las personas naturales y
jurdicas; y las normas procesales fijan las reglas a aplicarse para hacer prevalecer los
derechos sustantivos en forma efectiva. La relacin jurdica se encuentra gobernada,
sometida a la norma.
3 El Vnculo Jurdico
3.- El Vnculo Jurdico.- El trmino vnculo viene del latn vinculum vincere,
que significa unir, ligar, atar, obligar, sujetarse una persona a otra jurdicamente. En
Roma el vnculus juris era una expresin material o fsica. Actualmente El vnculo
se establece siempre entre dos o ms sujetos de derecho, nicos entes capaces de
entrelazar acciones conscientes y voluntarias, y jams entre un sujeto y una cosa113
.Claude du Pasquier sostiene que la relacin jurdica es un vnculo entre personas,
una de las cuales est en el derecho de exigir de la otra el cumplimiento de un deber
jurdico114 . El elemento central de la relacin jurdica es el vnculo, encargado de
colocar a los sujetos en situaciones o posiciones jurdicas atadas de diferentes
situaciones jurdicas.
El vnculo jurdico es un trmino jurdicos ms usual, inmaterial, que une a una
persona en relacin con otra. As por ejemplo, el matrimonio genera un vnculo entre
el marido y la mujer, que produce efectos jurdicos de derechos y obligaciones
recprocos, como el de auxiliarse mutuamente por toda la vida; la filiacin de padres a
hijos ata indestructiblemente a generaciones familiares; la consanguinidad, liga a los
hermanos del uno para con el otro y para los futuros hijos de stos; la nacionalidad ata
una persona nacida en el Estado para con los nacidos en el territorio nacional; la
obligacin tributaria, liga en base a la ley, al Estado (acreedor tributario) y el
contribuyente (deudor tributario) que se manifiesta en pagar tributo; la sucesin
testada e intestada ata a los herederos con los bienes del difunto dejados en vida.
El acto o hecho jurdico es el factor condicionante o desencadenante del vnculo
jurdico. Sin acto o sin hecho, sin norma, sin relacin no existe vnculo jurdico.
En el vnculo jurdico de derecho pblico una autoridad tiene poder o una atribucin,
y otra un deber. En el vnculo jurdico de derecho privado una persona tiene el
derecho, y otra una obligacin El deber o la obligacin es un vnculo jurdico que coloca
a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa,
respecto de otra persona fsica o natural tambin determinada.
4 La Situacin Jurdica
4.- La Situacin Jurdica.- La situacin jurdica es la posicin civil que ocupa un
sujeto en relacin con otro sujeto, la familia, la sociedad y el Estado, en conexin a un
conjunto de derechos y obligaciones que asuma en un momento determinado. En todo
vnculo jurdico, ya sea de carcter civil, mercantil, laboral, penal o legal, el sujeto de
la relacin adquiere una situacin jurdica diferente a la situacin del otro. El que
tiene el poder o el derecho, asume la posicin de sujeto activo de la relacin, como
sucede con el actor o el agraviado en una accin civil o penal; y el que tiene la
obligacin, adopta la calidad de sujeto pasivo de la relacin, como acontece con el
demandado o imputado en la materializacin de una infraccin. Jos Clemente Fabres
sostiene que el El estado civil es el conjunto ce derechos y obligaciones sealados por
la ley a una situacin jurdica de un individuo en sociedad, lo que le confiere una
calidad que toma el nombre correspondiente a esa situacin. Claro Solar manifiesta
que El estado civil es la posicin o calidad permanente del individuo, en razn de la
cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones115 . Toda
persona es titular de un estado civil y la ley es la llamada a fijarla a travs de la
constitucin o extincin de situaciones jurdicas. Por ejemplo, con relacin al estado
civil, una persona puede ser soltera, casada, viuda o divorciada; con relacin a la edad,
una persona puede ser menor o mayor edad; con relacin a una infraccin sancionada
por el cdigo penal, una persona puede ser autor, cmplice o encubridor.
La situacin jurdica es un hecho complejo, sujeto a una serie de modificaciones, y al
mismo constituye fuente de derechos y obligaciones.
5 La Sancin Jurdica
5.- La Sancin Jurdica.- La sancin es una consecuencia jurdica, que por
disposicin de la ley, un rgano jurisdiccional del Estado, impone a una persona por
incumplimiento de un deber jurdico. Eduardo Garca Maynez sostiene que es la
consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el
obligado116.
La sancin es un medio compulsivo que el ordenamiento jurdico le imputa al
infractor por inobservancia a la ley. De acuerdo con las ramas del sistema jurdico, la
sancin reviste diversas modalidades, puede ser administrativa, civil o penal, tal es el
caso que puede dar lugar a la multa en derecho administrativo, a la nulidad en
derecho civil, y la privacin de la libertad en derecho penal. El incumplimiento del
deber jurdico acarrea estas consecuencias. Estas medidas de compulsin determina el
cumplimiento forzoso del derecho. As por ejemplo, si el sentenciado no se aviene
voluntariamente a cumplir con la pena impuesta por el juez en la sentencia
ejecutoriada, se hace presente la fuerza pblica como un medio indispensable para
hacer efectiva la ejecucin de la resolucin y para restablecer de esta manera el orden
jurdico lesionado. De esto se desprende que lo que caracteriza al derecho es el
establecimiento de procedimientos para perseguir y reprimir sus violaciones.
Existe una diferencia entre sancin y coaccin. La sancin forma parte de la norma,
y la coaccin es un hecho que se aplica a un sujeto. La sancin es una consecuencia
tpicamente jurdica impuesta por el legislador, la coaccin es la ejecucin forzada de
la sancin117. La sancin forzosamente proviene de la ley para el incumplimiento de
un deber jurdico, la coaccin es la aplicacin legtima, efectiva, que hace un rgano
jurisdiccional del Estado a una persona determinada, para la eficacia del derecho.
CAPTULO X
El Acto Jurdico
1 El Acto Jurdico
1.- El Acto Jurdico.- El acto jurdico es uno de los elementos esenciales de la
voluntad individual, el mismo que para que goce de validez y existencia legal, y
produzca efectos jurdicos tiene que ser lcitamente expresado con intencin,
discernimiento y libertad. Alessandri Rodrguez sostiene que clsicamente el acto
jurdico se define como la manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de
crear, modificar o extinguir un derecho118 . Marco Monroy Cabra manifiesta que El
acto jurdico es el instrumento que tienen las personas para regular sus diversos
intereses119 . Cuando un hecho jurdico procede de la voluntad humana, se llama acto
jurdico.
Todo acto jurdico produce efectos jurdicos. Los efectos son las consecuencias que se
derivan de las decisiones o resoluciones que adoptan las personas naturales o jurdicas
de derecho pblico o privado, que pueden dar lugar al nacimiento, modificacin,
reconocimiento o extincin de derechos u obligaciones, como a diferentes situaciones
jurdicas. No hay efectos jurdicos si no existe un objeto, una causa, un vnculo de un
sujeto con otro sujeto, y una norma que lo regule.
El acto jurdico de acuerdo con las ramas del derecho puede ser privado y pblico. El
acto jurdico pertenece al derecho privado, cuando existe la expresin de la voluntad
individual y autnoma y, puede ser civil, mercantil, minero, industrial, laboral, entre
otros; y es pblico cuando existe la expresin de la voluntad soberana, y puede ser
constitucional, administrativo, financiero, penal, municipal y procesal.
Constitucionalmente puede ser ejecutivo, legislativo y judicial.
2 La Clasificacin de los Actos Jurdicos
2.- La Clasificacin de los Actos Jurdicos.- El acto jurdico puro se clasifica:
Actos jurdicos unilaterales.- Son aquellos cuya voluntad depende de una de las
partes, como el testamento.
Actos jurdicos bilaterales.- Son aquellos que dependen del consentimiento de las
partes, como el contrato.
Actos jurdicos onerosos.- Son aquellos que se distinguen por que existe la
obligacin recproca de las partes, como la compra-venta.
Actos jurdicos a ttulo gratuito.- Llamados simplemente gratuitos son aquellos
en que la obligacin est cargo de una sola de las partes y responde a un propsito de
liberalidad, como la donacin.
Actos jurdicos solemnes.- Son aquellos que para su celebracin deben cumplirse
con determinadas formalidades legales, como sucede con la escritura pblica para la
celebracin de la compraventa.
Actos jurdicos no solemnes.- Son aquellos actos de voluntad que no requiere la
concurrencia de formalidad alguna.
Actos jurdicos patrimoniales.- Son aquellos cuya voluntad recaen en un
contenido econmico, como el contrato de compraventa civil.
Actos personales y familiares.- Son aquellos que se refieren a derechos y
obligaciones extra-patrimoniales, como el matrimonio, la adopcin.
Actos jurdicos entre vivos.- Son aquellos que tienen eficacia jurdica en vida de
las partes.
Actos jurdicos por causa de muerte.- Son aquellos que tienen por objeto
disponer del patrimonio del causante despus de su muerte, como el testamento, el
legado.
Actos jurdicos puros y simples.- Son aquellos que no estn sujetos a modalidad,
condicin o plazo alguno.
Actos jurdicos sujetos a modalidad.- Son aquellos cuyos efectos se encuentran
modificados, desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extincin.
Acto jurdico principal.- Es aquel que subsiste por s mismo, sin necesidad de otra
convencin.
Acto jurdico accesorio.- Es que el tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Acto jurdico vlido.- Son aquellos actos jurdicos normales, que se ajustan a
aquellas exigencias establecidas por las normas legales que la regulan y que en
consecuencia producen efectos jurdicos previstos.
Acto jurdico nulo.- Es una de las consecuencias que a manera de sancin sufre el
acto jurdico, por falta de un requisito de fondo o de forma. La nulidad del acto puede
ser absoluta o relativa. La nulidad absoluta es de orden pblico y est establecida por
inters de la moral y de la ley, por lo que no se puede renunciar, ni sanearse por las
partes, debe ser declarada por el juez, cuando aparece de manifiesto en el acto jurdico.
La nulidad relativa, llamado anubilidad del acto, es la sancin establecida por la ley a
aquellos actos jurdicos que se celebran con omisin de alguno de los requisitos
establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes que en ellos
intervienen, y que debido al vicio solo puede ser alegada o sanearse por las partes.
Acto jurdico inexistente.- El acto jurdico es inexistente cuando no se ha
celebrado con la concurrencia de los requisitos de fondo y de forma que las leyes
establecen para su validez. Esos actos no producen efecto jurdico alguno. Nuestra
legislacin no reconoce la inexistencia del este acto jurdico.
3 El Negocio Jurdico como Acto de Voluntad
3.- El Negocio Jurdico como Acto de Voluntad.- Para la doctrina tradicional el
negocio jurdico es una manifestacin de la voluntad individual. La doctrina moderna
aprecia que es un medio que persigue intereses personales para satisfacer necesidades
sociales. En el negocio jurdico concurren dos elementos, uno interno, que es la
voluntad, y el otro externo, que es la manifestacin propiamente dicha, que tiende a
producir efectos jurdicos, como la creacin, modificacin o extincin de derechos y
obligaciones. El negocio jurdico se encuentra tutelado por el derecho. Para que el
negocio sea vlido deben concurrir elementos esenciales y formales. Los elementos
esenciales son la voluntad, capacidad, objeto y causa lcita. La falta de alguno de estos
requisitos produce la nulidad. El negocio jurdico puede estar sujeto a elementos
accidentales como la condicin, el trmino o plazo y al modo o cargo acordado por las
partes.
El negocio jurdico en el ordenamiento jurdico estatal ha adquirido la categora de
contrato. Al efecto el Art. 1481 del Cdigo Civil, dice: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas. No es lo mismo convencin y contrato.
La convencin, es el consentimiento de dos o ms personas sobre un objeto o inters
jurdico; el contrato, es el acto por el cual una parte se obliga para con otra dar, hacer
o no hacer una cosa. La convencin es el gnero, y el contrato la especie. De acuerdo
con el derecho civil, el contrato es ley para las partes contratantes.
Clasificacin de los contratos: De acuerdo con el derecho civil los contratos se
clasifican de la siguiente manera:
Contrato unilateral.- Es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligacin alguna.
Contrato bilateral.- Es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Contrato gratuito.- Llamado de beneficencia es aqul que tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Contrato oneroso.- Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno de ellos en beneficio del otro.
Contrato conmutativo.- Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a la vez.
Contrato aleatorio.- Es aquel que siendo conmutativo el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Contrato principal.- Es aquel que subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin.
Contrato accesorio.- Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El contrato real.- Es aquel que para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de
la cosa a que se refiere.
Contrato solemne.- Es solemne cuando est sujeto a observar ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil.
Contrato consensual.- Es aquel que se perfecciona por el slo consentimiento de
las partes.
4 Requisitos de Fondo y Forma del Acto Jurdico Privado
4.- Requisitos de Fondo y Forma del Acto Jurdico Privado.- Para que un acto
jurdico goce de existencia y validez debe cumplir con requisitos de fondo y de forma.
Los requisitos de fondo se los llama internos o intrnsicos; y los de forma, externos o
extrnsecos. Los requisitos de fondo son: la voluntad, la capacidad, el objeto lcito, y la
causa lcita. Con fines pedaggicos analizaremos cada uno de estos elementos
esenciales de derecho privado..
Requisitos de fondo y de forma:
a.- La voluntad;
b.- La capacidad;
c.- El objeto licito;
d.- La causa lcita; y,
e.- Requisitos de forma.
4.1 La Voluntad
4.1.- La Voluntad.- Es uno de los requisitos esenciales para la existencia de todo
acto jurdico. Humberto Pinto Rogers sostiene que la voluntad es la aptitud o facultad
humana manifestada con discernimiento, intencin y libertad para hacer algo u obrar
en sentido determinado. Mediante el discernimiento el individuo puede apreciar,
juzgar y distinguir el valor de sus propias acciones y las ajenas; por medio de la
intencin lo mueve a obrar en sentido determinado; y a travs de la libertad adopta
esa determinacin sin coaccin alguna A estos tres elementos psicolgicos ha de
unrsete otro de carcter externo, representado por la manifestacin de la
voluntad...120 . Para que el acto jurdico sea vlido es necesario que se la exteriorice en
forma expresa o tcita.
En los actos jurdicos unilaterales se habla de voluntad, y en los actos jurdicos
bilaterales, de consentimiento. Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o
ms voluntades sobre un mismo objeto. La manifestacin de la voluntad se la expresa
por medio de signos internos. Si la voluntad permanece en el fuero interno no produce
ningn efecto jurdico.
Los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo.
E l error.- En lgica se acepta el error como una falsa interpretacin intelectual de
la realidad. Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que en lo jurdico puede definirse
como el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa121 .
Si el error influye sustancialmente en el acto jurdico, lo vicia, lo nulita, lo invalida.
El error puede ser de dos clases: de hecho y de derecho. El error de hecho, es el
concepto equivocado que se tiene sobre una persona o cosa, como si en un contrato el
vendedor entendiese vender una cosa y el comprador entendiese comprar otra. En este
caso, de acuerdo con el Art. 1469 del Cdigo Civil, el error de hecho vicia el
consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto sobre lo que versa el acto o
contrato es diverso del acuerdo de voluntades. En lo relacionado a las personas, el Art.
1471, dice: El error acerca de las personas con quien se tiene intencin de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato. Pero en este caso, la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe haya
padecido por la nulidad del contrato.
El error de derecho, es un concepto equivocado que se presenta en la interpretacin
y aplicacin de la ley. De conformidad con el Art. 1468 del Cdigo Civil, el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento, no anula el acto jurdico.
La fuerza.- Es la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para obligarla a consentir en un acto jurdico. La fuerza puede ser de dos
clases, fsica o moral. La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos
violentos, para anular la voluntad de decisin de una persona y reducirla a la victima a
un estado puramente pasivo; la fuerza moral obliga a la victima por medio de la
amenaza o el temor a consentir un acto jurdico.
Para que la voluntad se encuentre viciada, la fuerza debe ser grave, injusta y
determinante. La fuerza es grave cuando reviste intimidacin capaz de producir en
una persona fuerte impresin. El Art. 1472 del Cdigo Civil expresa que La fuerza no
vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Es grave cuando
una persona es sometida psicolgicamente inhibindola reaccionar. Es injusta o
ilegtima, cuando es contraria a la ley, a lo justo, a las buenas costumbres. Y es
determinante, cuando la fuerte impresin que se produce en el nimo del coaccionado
es la causa para obtenerla declaracin de la voluntad.
E l dolo.- El dolo es la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad
de otro. El Art. 1475 del Cdigo Civil, dice: El dolo no se presume sino en los casos
previstos por la ley. En los dems debe probarse. Para Arturo Alessandri Rodrguez
en el dolo hay maniobra, artificio, maquinacin fraudulenta para causar dao a una
persona y agrega que Hay dos clases de dolo: positivo y negativo. El dolo positivo, es
una serie de maquinaciones o procedimientos de que se vale una de las partes para
engaar a otra; y, el dolo negativo, es la abstencin de un acto para engaar o causar
dao a la otra parte122.
4.2 La Capacidad
4.2.- La Capacidad.- La capacidad es una nocin jurdica creada por la tcnica
legislativa para que las personas naturales puedan ejercer derechos y contraer
obligaciones. El Art. 1461 del Cdigo Civil, manifiesta que La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin
de otra. La capacidad es de dos clases, de goce (adquisitiva) y de ejercicio (actuacin).
La capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos. La
capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer por s mismo derechos
y obligaciones que le compete, y sin el ministerio o autorizacin de otra. Gozar de un
derecho es estar investido de l, ser su titular; ejercer un derecho es ponerlo en
prctica, realizar los actos jurdicos a que da opcin. Las personas que no pueden gozar
de un derecho, son llamados incapaces de goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces
de ejercicio123. De conformidad con el Art. 1462 del Cdigo Civil Toda persona es
legalmente capaz excepto las que la ley declara incapaces. El Art. 1463, agrega: son
absolutamente incapaces, los dementes, los impberes y los sordomudos, que no
puedan darse a entender por escrito, e incapaces relativos los menores adultos, los que
se hallan en interdiccin de administrar sus bienes y las personas jurdicas.
4.3 El Objeto Lcito
4.3.- E l Objeto Lcito.- Para que un acto jurdico sea vlido debe recaer sobre un
objet lcito. El objeto es la materia, o sea, el conjunto de derechos y obligaciones sobre
el cual recae el inters contrado. En otros trminos es el contenido del acto sobre el
cual se trata de crear, modificar, reconocer o extinguir derechos u obligaciones. El
contenido del acto debe ser fsicamente posible de realizarlo, cierto, determinado,
comerciable y lcito. Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio; en las deudas contradas en los juegos de azar; el ejercer actividades
mercantiles sin la matricula de comercio; y en todos los actos que contravienen al
derecho pblico. El Art. 1476 del Cdigo Civil, dice: Toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
4.4 La Causa Lcita
4.4.- La Causa Lcita.- Para la validez de los actos jurdicos es necesaria la
existencia de una causa lcita. La causa es la razn debidamente fundamentada que
motiva a las personas a exteriorizar libremente un acto jurdico. La causa tiene que
estar en completa relacin y armona con la ley, la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico. El Art. 1483 del Cdigo Civil, dice: ...Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato, y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico. El fin lcito se Identifica con el bien jurdico.
4.5 Requisitos de Forma
4.5.- Requisitos de Forma.- Para que un acto jurdico sea vlido no solamente se
requiere de requisitos de fondo sino tambin de forma, que se identifica como un modo
de proceder de conformidad con la ley para la exteriorizacin del acto. En
consecuencia, los requisitos de forma son un conjunto de condiciones esenciales,
sustanciales e integrales que la ley exige cumplirse para la validez y eficacia de los
actos jurdicos.
5 Requisitos de Fondo y de Forma del Acto Jurdico Pblico
5.- Requisitos de Fondo y de Forma del Acto Jurdico Pblico.- A diferencia
de los actos jurdicos privados, en los pblicos sobresale la voluntad soberana, la
competencia, la motivacin, el objeto y la causa lcita.
El razonamiento por analoga es aplicable en todas las reas del derecho, y su rigor
vara de acuerdo con la naturaleza del conflicto social que se conoce. La analoga
depende tanto de nuestra informacin jurdica como de nuestras convicciones sociales:
si la una y la otra no estn aseguradas sobre bases cientficas, los resultados
fcilmente nos conducirn al error. Si el razonamiento analgico implica encontrar
una razn suficiente en materia jurdica y esta depende de nuestras perspectivas
mentales, esa perspectiva no es otra cosa que nuestra sensibilidad social. El marco
terico del razonamiento analgico adquiere as unas dimensiones extraordinarias, de
modo que razonar por analoga, lejos de ser un fruto de un anlisis formal sobre los
hechos, parece ms bien una forma peculiar de implicacin a travs de inferencias, las
cuales tienen como presupuesto tanto la informacin jurdica cientfica como la
correcta y justa sensibilidad social del juzgador144.
El esquema del procedimiento analgico sera el siguiente:
Premisa mayor: S es S debe ser C:
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.
Conclusin: Para H debe ser C.
La analoga es de dos clases: analoga legis y analoga juris. En la analoga legis, la
solucin se busca en otra disposicin legal o en otro complejo de preceptos legales. La
analoga juris, la solucin se busca en el mbito de la jurisprudencia.
b.- La equidad.- Se ha manifestado anteriormente que, la equidad es una forma de
administrar justicia, adaptando y ajustando la norma a casos especficos, mediante la
comprensin de la igualdad jurdica. Sobre este particular, el Art. 18, Nral. 6 del
Cdigo Civil, sostiene que en los casos que no pueda aplicarse la ley. se interpretarn
los pasajes obscuros o contradictorios de modo que ms conforme aparezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Recasns Siches sostiene que el problema de la equidad no es el de corregir la ley
al aplicarla a determinados casos concretos, sino de interpretarla razonablemente145 .
Eugen Humber, manifiesta que la equidad corrige al derecho y le amaestra,
conducindolo a su destino, que no consiste en la aplicacin de sus disposiciones
casusticas, sino en el cumplimiento de la justicia146 .
c.- Los principios generales del derecho.- Se ha sostenido que los principios
jurdicos constituyen los cimientos slidos, los pilares bsicos, las fortalezas
inamovibles sobre los cuales descansa el edificio del ordenamiento jurdico. Son normas
lgicas, axiolgicas, supremas, de validez universal, que sirven para fortalecer la
defensa de los derechos humanos, para expedir y promulgar resoluciones justas,
equitativas y solidarias y para interpretar, integrar y aplicar el derecho ante la
presencia de problemas socio-jurdicos, pero no son normas dotadas de una estructura
condicional hipottica con un supuesto de hecho y una sancin determinados147 . Son
un conjunto de valores y normas universales, ticas y jurdicas que orientan y regulan
la organizacin y el desenvolvimiento de una organizacin social.
6 La Aplicacin del Derecho
6.- La Aplicacin del Derecho.- Los conflictos que surgen en la sociedad tienen
que ser resueltos eficazmente mediante la aplicacin de la Constitucin y la Ley. Toda
norma jurdica, ya se considere corno un mandato, como un imperativo, corno una
regla de conducta o como un criterio de decisin de conflictos, existe siempre con la
pretensin de que la vida social y la realidad social se ajusten a ella; que el mandato o
el imperativo sean obedecidos, que el deber ser contenido en la regla sea cumplido,
que los litigios que se susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ella148 . Si no
se observa y aplica la ley, la justicia no pasar de ser una mera entelequia. A pesar de
que la aplicacin del derecho es el centro de gravedad y la piedra de toque social, para
que tenga su razn de ser, es imprescindible aplicarlo.
Es utpico aceptar la posibilidad de que cada juez resuelva un conflicto social
conforme a su criterio personal. Si esto ocurriera existira una anarqua que
desembocara en una total inseguridad jurdica. Para aplicar el derecho, el juez en su
calidad de intrprete, tiene el deber de obrar dentro de un marco jurdico. Para
desentraar el genuino sentido y el alcance de la ley tiene que intervenir en la fase
formal y luego en la sustancial. En la fase formal, el juez no solo debe interpretar y
aplicar las normas constitucionales o legales, sino tambin, la jurisprudencia y los
criterios de la doctrina cientfica que juzgue conveniente para la solucin del caso
controvertido. En la fase sustancial, el juez tiene que elaborar una regla particular
destinada a la solucin del caso controvertido. Su funcin en esta fase es sumamente
compleja, ya que el proceso de aplicacin de la Constitucin no se agota con el anlisis,
investigando y descubrimiento el sentido y alcance de la norma general y abstracta,
sino que se proyecta hacia la creacin de una norma particular para la decisin final
del caso cuestionado. En la fase formal el intrprete mediante el anlisis de una norma
general, har uso del elemento literal, lgico, histrico o sistemtico; y en caso de que
no pueda aplicar las reglas precedente por la existencia de pasajes oscuros o
contradictorios concurrir a la equidad natural; y a falta de ley, aplicar las que exista
sobre casos anlogos, y no habindolos se remitir a los principios del derecho
universal; y luego, en la fase sustancial, mediante el proceso lgico de la sntesis,
dictar una regla particular, destinada a resolver el caso concreto y especfico sometido
a juicio jurdico. De esta forma el juez convertido en legislador, fundamentado en una
norma general del ordenamiento jurdico dictar una regla particular con fuerza
obligatoria. La tarea interpretativa del juez, en este ir y venir dialctico es por
excelencia de carcter tico, lgico y teleolgico, y la decisin, pasada por autoridad de
cosa juzgada, pasar a formar parte de la jurisprudencia cientfica.
El juez al aplicar el derecho no puede apartarse de la literalidad de la Constitucin y
de la ley. El respeto que debe guardar al ordenamiento jurdico, es la mejor garanta
de su probidad; sin embargo, no necesita aplicar las normas con absoluta rigidez,
convirtindose en un esclavo de la ley, sino que tiene que hacerlo con responsabilidad,
buscando la justicia, la equidad y la verdad en el derecho constitucional que son los
autnticos pilares de la ciencia del derecho.
E l silogismo jurdico.- Es una forma de razonamiento deductivo para aplicar el
derecho. El silogismo -nombre tradicional de la inferencia categrica- se integra de
tres juicios concatenados entre si, de modo que, dados los dos primeros se deduce
necesariamente un tercero. Tanto las dos premisas como la conclusin pueden ser
juicios universales o particulares, expresados en forma categrica, esto es, de una
manera explcitamente afirmativa o negativa149. En el mbito jurdico se sostiene que
el silogismo consta de dos premisas y de una conclusin, cuya premisa mayor es !a ley;
la premisa menor es el caso controvertido, y la conclusin el decreto, auto o sentencia.
La premisa mayor representa la ley, como una verdad ya conocida, la premisa menor
es el conflicto hipotticamente planteado y la conclusin es la verdad investigada.
Se ha llegado a sostener que los jueces al administrar justicia, expresan sus
resoluciones por medio de deducciones lgicas, sumen o subsumen. A travs de estas
operaciones lgicas se trata de determinar si la hiptesis que contempla la ley
concuerda con la hiptesis planteada como conflicto jurdico, El juez o el que aplica la
ley debe ser, como deca Montesquieu la simple bouche de la loi, de tal manera que
no tiene que hacer otra cosa que establecer los hechos, para que la consecuencia
jurdica prevista en la norma se produzca de una manera automtica150 . Esta
subsuncin se hace a travs de una inferencia categrica, llamado silogismo.
El silogismo jurdico no es tan sencillo como aparece, reviste una gran complejidad,
su dificultad se encuentra en las operaciones de inferencias lgicas, y ha sido objeto de
mltiples crticas. Algunos le niegan todo valor, no faltan quienes discuten la exactitud
de las reglas e inferencias en el campo jurdico y otros sostienen que slo es aplicable a
casos particulares muy limitados. Para el neo constitucionalismo el silogismo ha dejado
de ser.
7 La Aplicacin de la Ley en el Tiempo
7.- La Aplicacin de la Ley en el Tiempo.- Para que ley sea eficaz y produzca los
efectos jurdicos deseados, tiene que ser publicada y aplicada durante el tiempo de su
plena vigencia. La publicacin de la ley en el Registro Oficial es el canal de
comunicacin legal y social que permite a la poblacin conocerla, acatarla y observarla,
ya que la ignorancia de la ley no beneficia a persona alguna, salvo comprobacin de
que se trata de un individuo rudo. Por medio de la publicacin y del transcurso del
tiempo fijado en la legislacin civil, la ley adquiere fuerza obligatoria y deja de tener
vigencia una vez que se la derogue. Al efecto, el Art. 7 del Cdigo Civil, dice que La
ley no dispone sino para el venidero: no tiene efecto retroactivo...
El ordenamiento jurdico nos explica que no puede aplicarse retrospectivamente la
ley en perjuicio de persona alguna; en tanto que la doctrina cientfica exalta el respeto
a los derechos adquiridos. Nuestra legislacin en salvaguarda de los derechos de las
personas ha reglamentado los conflictos que puedan presentarse entre una ley
posterior con otra anterior. Las nuevas reglas jurdicas no pueden modificar los
derechos nacidos al amparo de leyes anteriores, sino que las protegen, como sucede con
el estado civil de las personas, los alimentos, las servidumbres, los bienes, entre otros.
Si no se amparan los derechos adquiridos se presentaran insalvables dificultades y
consecuencias dainas.
Teoras Sobre la Aplicacin de la Ley.- Para la solucin de la aplicacin de la ley
en el siglo XIX han surgido la teora de los derechos adquiridos, la teora de los hechos
cumplidos y la teora de las situaciones jurdicas.
Teora de los derechos adquiridos.- De acuerdo con la teora clsica, los derechos
adquiridos son un conjunto de prerrogativas que forman parte del patrimonio o del
dominio de una persona, por lo tanto, no pueden ser arrebatados mediante la
expedicin de una nueva ley. En base a que los derechos adquiridos son producto de las
luchas y conquistas sociales, el legislador ha dictado la disposicin jurdica en el
sentido de que La ley no dispone sino para lo venidero. Cualquier ley que tenga
efecto retroactivo atenta contra los derechos adquiridos.
El principio de la no retroactividad de la ley, brinda seguridad, firmeza y paz en el
desenvolvimiento de toda actividad social. Si la ley expresare la retroactividad de la
ley creara un estado psicolgico de incertidumbre y de inseguridad con respecto al
estado civil de las personas, de los alimentos, de las remuneraciones, de la sucesin por
causa de muerte, de la administracin de los bienes de los hijos, de los bienes y del
patrimonio. Sin embargo, la doctrina considera que tratndose del orden pblico y del
inters general los derechos adquiridos por cuestiones de carcter econmico, moral,
poltico o social pueden ser afectados en algunos casos, ya que lo que te interesa al
Estado es el bienestar general.
La regla de que La Ley no dispone sino para lo venidero y que no tiene efecto
retroactivo que parece ser sencilla, clara y precisa, encierra con frecuencia
complicaciones serias, oscuras y desconcertante. Muchas de las veces los derechos
adquiridos aparecen en el seno de la sociedad como meras expectativas, sobre este
particular el Cdigo Civil, sostiene que Las meras expectativas no constituye
derecho. Sin embargo, actualmente existe la corriente de que si los nuevos preceptos,
son ms justos y gozan de inters social, reportara la aplicacin amplia de las nuevas
normas jurdicas. Cabe destacar que dentro del pensamiento universal prima el
principio de la irretroactividad de la ley.
Teora de los hechos cumplidos.- A esta teora expuesta por juristas alemanes y
austriacos no le interesa investigar si un derecho ha sido adquirido, argumenta y
sostiene que todo acto o hecho y efectos jurdicos, sean presentes, pasados o futuros,
deben someterse a la vigencia de la ley anterior, que es el que opera vlida y
directamente. F. Ferrara expositor de esta teora seala que la nueva ley no puede
regular los hechos jurdicos realizados bajo el imperio de la ley precedente. La regla
mxima es la que se enuncia en el aforismo Tempus regit actum151 . El fundamento
de esta teora reside en que un hecho cumplido de conformidad al ordenamiento
jurdico imperante, es legalmente vlido y debe ser amparado por el derecho. En
consecuencia, la ley nueva no puede, ser retroactiva, no debe alterar los hechos ya
cumplidos, ni modificar las consecuencias ya realizadas por esos mismos hechos. La
retroactividad de la ley afectara los hechos cumplidos produciendo un caos jurdico.
Por la claridad de sus fundamentos esta teora es aceptada en crculos jurdicos.
Teora de las situaciones jurdicas.- Esta teora expuesta por Pal Roubier
sostiene que las leyes se dictan para regular situaciones jurdicas, de tal manera que la
retroactividad puede afectar a los hechos jurdicos regulados por leyes anteriores. Las
situaciones jurdicas concretas ya constituidas o ya extinguidas, no puede ser
vulneradas por medio de otras leyes; en cambio, las situaciones jurdicas en va de
constitucin, pueden ser afectadas por nuevas leyes. Refrindose a esta teora Garca
Maynez sostiene que Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:
a) a hecho consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita); b) a
situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la
iniciacin de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia) y agrega que Si la nueva
ley se aplica a las consecuencias an no realizadas de un hecho ocurrido bajo el
imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respeta
a los hechos futuros (facta futura), es evidente que la nueva ley nunca puede ser
retroactiva152 . La ley es retroactivamente aplicada cuando modifica o suprime las
consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior.
8 La Aplicacin de la Ley en el Espacio
8.- La Aplicacin de la Ley en el Espacio.- Para que la ley sea eficaz y produzca
efectos jurdicos no solamente debe ser publicada y aplicada en un tiempo sino que
rigurosamente tiene que tener vigencia dentro de un territorio determinado. Ningn
Estado soberano pretende que sus normas sean aplicadas ms all de sus fronteras, y
para que se respete la ley en el tiempo y en el espacio se invoca el principio de la
soberana nacional y la libre determinados de los pueblos reconocido por los dems
Estados de la comunidad internacional. Sin embargo, durante la vigencia y aplicacin
de una ley a los extranjeros, puede presentarse verdaderos conflictos relacionados con
la nacionalidad, el domicilio, los actos, los contratos, y los bienes de las personas. Esos
conflictos tienen que solucionarlos los jueces valindose de nuestras propias leyes y del
Derecho Internacional Pblico y Privado.
La territorialidad de la ley-. Los conflictos que se originan al aplicar una ley
dentro de la jurisdiccin territorial de un Estado, giran alrededor de dos principios: el
de la territorialidad o extraterritorialidad de la ley. De acuerdo con la primera
doctrina, se sostiene las leyes que se dictan son exclusivamente para ser observadas y
aplicas dentro del territorio soberano de un Estado, y de acuerdo con la segunda
doctrina, se considera que las leyes deben ser observadas y aplicadas an fuera de su
territorio, dando lugar a la teora de la extraterritorialidad de la ley. Con relacin a
estas dos tesis, hay que precisar si las normas jurdicas que rigen la conducta de los
hombres dentro de nuestro territorio, puede ser observada fuera de sus fronteras.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 13. La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los
extranjeros; y su ignorancia no excusa a personas alguna.
Esta regla implica que dentro de nuestro territorio no puede haber individuos que no
estn sometidos a las leyes nacionales. Esta norma no lesiona la soberana nacional; y
tal y conforme se encuentra redactada evita conocer y aplicar leyes de otros pases. Es
preciso advertir que de acuerdo con el Art. 13 del Cdigo Civil, esta norma no tiene
otras excepciones que la inmunidad de los diplomticos y de los buques de guerra.
Dicho artculo no consagra la territorialidad absoluta de la ley, sino la relativa, que
implica la coexistencia de la ley con jurisdiccin territorial y la aplicacin de la
extranjera en casos establecidos por el Derecho Internacional Pblico y Privado,
reconocido por el Estado Ecuatoriano.
El legislador por otra parte al mantener inclume el principio de la soberana
nacional, desea evitar que las personas se burlen de las leyes nacionales y extranjeras
mediante subterfugios o maquinaciones, para lo cual ha previsto regular conflictos que
se relacionan con el estado civil de las personas, con la capacidad que tienen para
ejecutar ciertos actos, y con los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones
familiares.
El Cdigo Civil, expresa:
Art.14.-Los ecuatorianos, aunque residan o se hallen domiciliados en un lugar
extrao, estn sujetos a las leyes de su patria:
1. En todo lo relativo al estado de las personas y a la capacidad que tienen para
ejecutar ciertos actos, con tal que estos deban verificarse en el Ecuador; y,
2. En los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero slo
respecto de su cnyuge y parientes ecuatorianos.
En cuanto a los bienes de las personas hay que estar sujeto a las leyes ecuatorianas,
a la celebracin de los contratos y sus efectos.
El Cdigo Civil, manifiesta:
Art.15.-Los bienes situados en el Ecuador estn sujetos a las leyes ecuatorianas,
aunque sus dueos sean extranjeros y residan en otra nacin.
Esta disposicin no limita la facultad que tiene el dueo de tales bienes para
celebrar, acerca de ellos, contratos vlidos en nacin extranjera.
Para los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se
arreglarn a las leyes ecuatorianas.
En cuanto a los actos jurdicos, para que tengan validez debern cumplirse con los
requisitos de fondo y de forma que exigen las leyes ecuatorianas; y en cuanto a los
instrumentos pblicos debern ser otorgados con las solemnidades legales y por el
competente empleado.
El Cdigo Civil, dice:
Art.16.- La forma de los instrumentos pblicos se determinar por la ley del
lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en tales instrumentos se exprese.
Art. 17.-En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos
pblicos para pruebas que han de rendirse y surtir efecto en el Ecuador, no
valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el lugar
en que hubieren sido otorgadas.
CAPTULO XII
Los Derechos Humanos
1 El Estado.- Definicin
1.- El Estado.- Definicin.- Al Estado se lo ha definido como la nacin
jurdicamente organizada o como una persona jurdica integrada por un territorio, una
poblacin, un gobierno y un fin: el bien comn. Tambin se ha expresado que es una
superestructura que se levanta sobre una base econmica o un instrumento de
opresin de una clase sobre otra. No faltan argumentos en el sentido de que es una
organizacin poltica con personera jurdica o una empresa de servicios pblicos.
El Estado es la mxima organizacin histrica, poltica y jurdica, planificado y
diseado por obra y voluntad del ser social. Es la institucin de instituciones184,
soberano, gobernado y administrado constitucional y legalmente en lnea vertical,
horizontal y en forma descentralizada por dignatarios, autoridades y funcionarios del
sector pblico en funcin social, moral y transparente.
2 La Evolucin del Estado
2.- La Evolucin del Estado.- El trmino estado viene de status que equivale a
situacin en que se encuentra una persona o cosa; luego se llega a considerar como
una organizacin poltica y jurdica de la sociedad. El Estado apareci en un momento
histrico de evolucin de la humanidad. Nace como consecuencia de la disolucin de la
comunidad primitiva basada en vnculos de parentesco y por razones de necesidad de
proteccin interna, externa y de estabilidad. Para Adam Ferguson el nacimiento del
Estado representa el paso de la poca primitiva, dividida en salvaje y brbara, a la
poca civil, donde civil significa al mismo tiempo ciudadano, civilizado 185. Al decir
de Engels es el paso de la barbarie a la civilizacin186; es decir, de las sociedades sin
Estado al establecimiento organizado del Estado moderno. En otros trminos, es el
trnsito del Estado asocial al social= familias.
El trmino Estado recibi anteriormente la denominacin de polis en Grecia, y de
civitas en Roma cuyas ciudades perseguan comunidad de intereses. El concepto
actual y moderno de Estado lo impuso Nicols Maquiavelo en 1515 en su obra El
Prncipe con la expresin stato, para designar al nuevo status poltico al sostener
que Todos los estados, todas las dominaciones que ejercieron y ejercen imperio sobre
los hombres, fueron y son repblicas o principados 187. El trmino stato en castellano
equivale a Estado, en alemn a Staat, en francs a tat, y en ingls a State. En
concreto el Estado aparece como una entidad organizada encargada de defender,
proteger y conservar los intereses econmicos de las clases sociales dominantes.
2.1 El Estado Absolutista
2.1.- E l E stado Absolutista.- El Estado Absolutista constituye una forma de
gobierno que se da en Europa a fines del siglo XVI, y cobra fuerza en el siglo XVII y
XVIII, en Espaa, Francia e Inglaterra, donde la soberana y el poder eran ejercidos
por el monarca sin lmite y sin control, reconociendo a los sbditos el deber de
obedecer.
En el Estado Absolutista, monrquico, en el rey se concentra el poder econmico y
poltico, y se desarrolla el mercantilismo, como modo de produccin capitalista. La
riqueza depende de la acumulacin de metales (oro - plata), y circula la moneda como
sistema de pago. En lo social predomina la aristocracia, y se desarrolla la burguesa
quien va a desestabilizar el poder absoluto con el tiempo; y en lo espiritual se impone
el racionalismo y el empirismo.
En el Estado absolutista, la monarqua era nica, vitalicia, hereditaria y teocrtica,
legitimada por la voluntad de Dios. La monarqua se atribua que la voz del rey es la
voz de Dios, que la voluntad del rey es la voluntad suprema, que los deseos del rey
tienen fuerza de ley, y que el rey es el legislador absoluto atado a la ley188 .
2.2 El Estado Social de Derecho
2.2.- E l E stado Social de Derecho.- Freddy Flores Ponce sostiene que en la
historia de la humanidad encontramos inicialmente al Estado Teocrtico, luego al
Estado Absolutista, al Estado Liberal Burgus, al Estado Democrtico, al Estado de
Derecho y ltimamente al Estado Social de Derecho. Cada uno de ellos con sus
particularidades, en algunos casos, profunda y claramente marcadas, mientas que en
otros, apenas con sutiles diferencias189 .
Carlos Olano Valderrama manifiesta que han existido las siguientes fases histricas
del Estado: La polis griega; la organizacin poltica Romana; el Estado en la Edad
Media y el Estado Moderno y agrega que ...los historiados y constitucionalistas han
dividido al Estado Moderno en las cinco etapas siguientes: el estamental; el
absolutista; el liberal; el totalitario y el social de derecho o democracia social de
nuestros das 190.
La doctrina marxista leninista sostiene que en la historia de la humanidad ha
existido la comunidad primitiva, el Estado Esclavista, el Estado Feudal, el Estado
Capitalista y el Estado Socialista, caracterizados por sus profundas contradicciones
econmicas, sociales y polticas.
El Estado de derecho histricamente lleg a sustituir al absolutismo de la poca
feudal. Se caracteriza porque reconoce que la soberana radica en el pueblo; admite la
divisin de las Funciones Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Estado; determina la
independencia de la Funcin Judicial, esgrime que la administracin pblica debe estar
sometida a la ley; establece la jerarqua de las normas jurdicas; reconoce derechos
constitucionales de las personas, y establece una dualidad entre el Estado y la
sociedad. La falta de instrumentos para garantizar en forma efectiva los derechos de
los ciudadanos ha dado lugar al nacimiento de un nuevo Estado.
En el siglo XIX el Estado social de derecho adquiri categora universalmente
aceptado; se fundamenta en la filosofa humanista, en la axiologa de la
personalidad y en los slidos cimientos de la dignidad, la libertad, la igualdad y
la solidaridaddel ser en dimensin social y democrtica y no en el individuo
considerado aisladamente en abstracto. El Art. 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica publicada en el Registro Oficial nmero uno el 11 de agosto del 1998
expresaba que El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario,
independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Esta nueva forma
organizacin civilizada, puso en vigencia en el rea econmica los valores ms
destacados de la sociedad industrializada.
A diferencia de la concepcin absolutista, el Estado social de derecho tiene origen,
sentido, alcance y fin social. Su soberana reside en el espritu del pueblo, en el alma
colectiva, en la conciencia jurdica popular quien en el ejercicio del sufragio en
forma libre y democrtica confiere mandato y poder a la autoridad pblica para que
respete y haga respetar la Constitucin y leyes de la repblica y administre con
capacidad y responsabilidad al pas.
De acuerdo con la Constitucin de 1998, en el Estado social de derecho la soberana
radica en el pueblo, cuyo deber primordial es el fortalecimiento de la unidad nacional
en la diversidad, y la defensa del patrimonio natural y cultural. Garantiza la vigencia
del sistema democrtico y el imperio de los derechos humanos, como los civiles,
sociales, culturales, educacionales, econmicos, polticos y ambientales, individuales y
colectivos, como los deberes del Estado, de las autoridades y de las personas; y el goce
de las libertades ciudadanas dentro de los lmites jurdicos establecidos por la norma
de normas191, invocables y aplicables ante cualquier juez, tribunal o autoridad
pblica. Condena el uso de la fuerza e invoca la paz como medio de solucin de los
conflictos internacionales; rechaza toda forma de colonialismo, neocolonialismo, y la
discriminacin o segregacin racial. Para garantizar los derechos consagrados en la
Constitucin ha institucionalizado la defensora del pueblo, el hbeas data, el hbeas
corpus y el amparo constitucional. Ha regulado formas de participacin democrtica y
la revocatoria del mandato a alcaldes, prefectos y diputados por actos de corrupcin y
ha institucionalizado el sistema de economa social de mercando que debe responder a
los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad, y propende al
desarrollo socialmente equitativo, a la conservacin de los equilibrios
macroeconmicos, a la competitividad y eliminacin de la indigencia, la reduccin del
desempleo y subempleo y la superacin de la pobreza.
Para Herman Sller el Estado social de derecho es una de transicin hacia el
socialismo y para Elas Daz es la antesala del Estado Democrtico de Derecho, en el
entendido de que el Estado Social de Derecho no es ms que el Estado de derecho
burgus, simplemente decorado con algunos atisbos de proyeccin social 192, que no ha
logrado superar el cmulo de injusticias, cayendo en el plano abstracto.
En el Estado social de derecho, todos los rganos del poder pblico tienen el deber
tico-jurdico de sujetar sus actos a las normas, reglas y principios constitucionales, de
modo que el Estado-legislador, Estado-administrador y Estado-juez193 , constituye el
vivo ejemplo en el legtimo y correcto desempeo de sus funciones.
Entre los factores que dieron lugar al aparecimiento del Estado social de derecho,
tenemos las luchas de las clases sociales, la constitucin en algunos pases del rgimen
estatal socialista, la revolucin mexicana; la teora marxista leninista, la crisis del
capitalismo; y el advenimiento del partido social democrtico.
Actualmente existe crisis poltica, econmica y jurdica del Estado liberal, capitalista
e individualista. Esta crisis apareci y se acentu, como consecuencia de la
concentracin monopolizadora de la riqueza y de la violacin del derecho a la vida y el
asesinato en masa en la segunda guerra mundial. De igual manera con la injerencia
del neoliberalismo que constituye la etapa ms avanzada del capitalismo financiero,
que se desarrolla bajo el parmetro de privatizar los bienes del sector pblico, la
desregulacin de las economas nacionales, la liberacin arancelaria para impulsar la
globalizacin del mercado libre, las nuevas polticas fiscales, tributarias y monetarias,
la suscripcin de nuevos tratados de libre comercio, y las reformas al sistema
educativo, el principio soberano del Estado social de derecho se encuentra lesionado.
El Estado de derecho ha representado histricamente el elemento bsico de la
concepcin constitucional de carcter liberal; y la ley se ha considerado como un
instrumento de garantas de los derechos. Del Estado legal se pas al Estado
constitucional de derechos y justicia social.
2.3 El Estado Constitucional de Derechos
2.3.- E l E stado Constitucional de Derechos.- El tradicional Estado de derecho ha
dejado de ser el paradigma de antao para encontrarnos ahora con el Estado
Constitucional de derechos, llamado neo-constitucionalismo, espacio donde los derechos
fundamentales de las personas anclados a la prctica y a la realidad constituyen el eje
central del sistema jurdico.
La constitucin es la norma normarum, la fuente de fuentes, la disposicin
jerrquica y suprema, cargada de principios y valores de alto contenido moral, con
fuerza vinculante, dirigida a los rganos de poder del Estado (competencias) y a las
personas (derechos y obligaciones), motivo por el cual las normas ordinarias inferiores
se encuentran subordinadas a la mxima Ley de la Repblica.
El neo-constitucionalismo constituye, el paso del Estado social de derecho (concepto
formal), al Estado constitucional de derechos (concepto material), fruto de la
legitimidad democrtica, adoptado por la soberana popular, donde el poder
constituyente expresa su voluntad sobre la configuracin y limitaciones del Estado y
de la sociedad, con instrumentos que garantizan la efectividad de los derechos
fundamentales, mediante un catlogo de principios y reglas. Al efecto el Art. 1 de la
Constitucin de la Repblica, publicado en el Registro Oficial Nro.449 el 20 de octubre
del 2008 en vigencia, sostiene que El Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera
descentralizada.
Frente al lado oscuro del siglo XX atado a guerras, genocidios, destruccin masiva de
vidas, hambre, miseria y opresin, surge el neo- constitucionalismo en base al modelo
norteamericano y europeo hasta lograr el reconocimiento de los derechos humanos y
garantas fundamentales en la esfera nacional e internacional, como sucede con la
Constitucin Italiana en 1947, Alemania 1949, Portugal 1976, Espaa 1978, Brasil
1988 y Colombia 1991. En el modelo norteamericano nos encontramos con la idea de
la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pactos de
mnimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de
vida dentro de un marco de un Estado neutral, en cambio en el modelo europeo la
Constitucin es ntidamente un proyecto poltico de transformacin social y poltica
que reafirma los valores de la libertad y democracia revolucionaria.
El neo-constitucionalismo, es una ideologa y un mtodo que responde a la
globalizacin econmica, a la desigualdad social, a la discriminacin, que no deja de ser
un camino complejo entre el positivismo y la nueva corriente, minado por una serie de
dificultades para la eficacia del modelo exigente.
En este modelo los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata
aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial,
de oficio o a peticin de parte, de acuerdo con el debido proceso.
Los derechos humanos se vinculan inexorablemente con los valores ticos pblicos
permitiendo de esta manera una interpretacin dinmica abierta a los cambios
sociales; los principios normativos que persiguen propsitos y metas prevalecen sobre
las reglas jurdicas; y el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los
seres humanos, se subordina a los delineamientos constitucionales.
El neo-constitucionalismo establece la planificacin en los organismos, instituciones
y entidades del sector pblico para promover el desarrollo nacional sustentable, y la
redistribucin equitativa de los recursos y riqueza para acceder al buen vivir.
Determina la formulacin y ejecucin de polticas y prestacin de bienes y servicios
pblicos en todos los organismos, instituciones y entidades del Estado, orientadas bajo
el principio de solidaridad y equidad para hacer efectivo el buen vivir. Establece la
participacin de los ciudadanos en todos los niveles del gobierno nacional como forma
soberana de expresin popular, orientadas a los principios de igualdad, autonoma,
deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e
interculturalidad.
En el neo-constitucionalismo se adopta un catlogo de principios y derechos rectores
en la organizacin poltica, econmica y social; modifica las fuentes tradicionales
apegado a interpretaciones formalistas proveniente de una voluntad unvoca y
homognea del legislador; se re-conceptualiza el andamiaje jurdico; se incluye la
tcnica de la proporcionalidad y de la ponderacin en detrimento de la subsuncin
para la solucin de conflictos contrapuestos que surjan entre principios y/o derechos
constitucionales; y el juez adquiere relevancia activa.
Lo cierto es que no hay Estado constitucional de derechos, sin derechos y garantas
individuales y colectivas. No hay Estado constitucional de derechos sin justicia,
equidad y solidaridad humana. El Estado constitucional de derechos garantiza y
ampara los derechos. La violacin de los derechos y garantas representa una afrenta a
la dignidad de las personas y un menoscabo al rgimen establecido.
3 El Poder del Estado
3.- El Poder del Estado.- El poder equivale a fuerza, potencia, dominio, coercin,
autoridad. Puede manifestarse en forma fsica, psicolgica e intelectual, e imponer la
voluntad de intereses polticos, econmicos y sociales. El poder es la potestad
constitucional y legal que posee el Estado constitucional de derechos, para que los
dignatarios, autoridades y funcionarios de la administracin pblica puedan ejercer
autoridad, mando, orden y disciplina mediante la toma de decisiones polticas,
econmicas y sociales, justas, equitativas, solidarias y democrticas, dentro de un
marco jurdico de libertad limitada y controlada, para el logro del bien comn. Se
fundamenta en el reconocimiento legtimo que otorga el ordenamiento jurdico a los
organismos y dependencias del Estado a favor del gnero humano.
El Estado goza del poder supremo -summa potestas-. El poder supremo es un
fenmeno social y una condicin necesaria para el mantenimiento del orden, de la paz
y de la seguridad de las personas. Una sociedad sin poder y sin orden es un organismo
sin rumbo, sin norte, sin brjula. El poder del Estado es soberano y para que sus
autoridades puedan adoptar decisiones justas, se encuentra subordinado al principio de
competencia regida por el derecho. Poder y derecho en sus formas puras son polos
opuestos. El uno representa la idea de una potencia arbitraria, no restringida por
ninguna regla de conducta. El otro representa la idea de un sistema social en que el
poder est limitado por un mximo de frenos y contrapesos eficaces194 . El derecho es
el nico instrumento legal que pone freno al ejercicio arbitrario y abusivo del poder
que puedan cometer los gobernantes, ya que no puede existir un Estado arbitrario y
abusivo, regido por opresores para subyugar a los oprimidos. El poder por s es
destructor, el derecho por s es constructor, asegura los derechos y las garantas
ciudadanas.
El poder del Estado tiene origen, fin y forma jurdica-poltica. Por su origen el poder
surge por necesidad social de direccin y de control de los gobernantes y gobernados,
caso contrario primara el desorden y la inseguridad individual y colectiva. Por su fin
es tico-jurdico, en este casillero, la moral es la encargada de preparar el terreno para
la transformar sus principios en un mandato jurdico; en cambio, las normas jurdicas,
recogen las tradiciones y costumbres positivas para transformarlas en leyes ticas. La
moral demanda el socorro del brazo laico -el derecho- para penetrar en el mundo
jurdico; el derecho requiere el auxilio del brazo santo -la tica- para penetrar en el
mundo de la moral. De esta reciprocidad de acciones, la moral viene a ser tica
subjetiva, y el derecho tica objetiva. Por su forma el poder es jurdico-poltico La
justificacin legal, la confiere la Constitucin de la Repblica que es el instrumento
jurdico-poltico, encargado de otorgar los poderes pblicos, reconocer las libertades
pblicas, controlar el ejercicio de los poderes y de las libertades, que actan
recprocamente como lmites de su ejercicio. El poder elabora el derecho, pero, a la vez,
se subordina a l, teniendo siempre como mentor un derecho anterior, que le impone el
reconocimiento de cualidades, libertades o derechos individuales esenciales que la
naturaleza otorg y el derecho positivo no hizo ms que reconocer 195.
El poder se exterioriza por medio de decisiones jurdicas, polticas y ticas. El poder
de decisin del Estado se encarna en funciones: Ejecutiva, Legislativa, Judicial, de
Transparencia y Control Social y Electoral. La plenitud y majestad del poder poltico y
administrativo de la Funcin Ejecutiva la tiene el Presidente de la Repblica; de la
Funcin Legislativa, la Asamblea Nacional; de la Funcin Judicial, el Consejo de la
Judicatura y la Corte Nacional de Justicia; de Transparencia y Control Social, el
Consejo de Particin Ciudadana y Control Social; y de la Funcin Electoral, el Consejo
Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral. La distribucin de funciones no
constituye una divisin del poder sino una distribucin de actividades, de trabajos y
de tareas. Los dignatarios y autoridades en calidad de representantes legtimos de las
indicadas funciones del Estado no hacen otra cosa que expresar y reflejar a travs de
sus actos una parte de ese poder jurdico, poltico y soberano.
Para tener poder, poseer poder y poder actuar los gobernantes, autoridades y
funcionarios de la actividad estatal necesitan de legitimidad, jurisdiccin y
competencia jurdica limitada. El poder ilimitado, incontrolado, encierra en s la
semilla de su propia degeneracin 196. Un poder ilimitado puede generar en el abuso,
en el exceso, en la desviacin o en la tirana del poder.
El poder del Estado es uno solo, no se lo puede dividir. La divisin de funciones que
aparece en el sistema democrtico coadyuva a que el poder detenga al poder;
conlleva a que el poder frene al poder y se evite abusos, excesos, desviaciones o la
tirana del poder.
El poder no se lo puede utilizar para fines de corrupcin, sino para la plena
realizacin del bien comn. Desde el siglo XX el poder ha dejado de ser conservador
para presentarse como transformador. En la Constitucin de la Repblica encontramos
un rgimen de garantas ciudadanas, una organizacin administrativa descentralizada
y una limitacin legal de los poderes de los gobernantes. Para evitar el abuso se ha
restringido el poder. Se ha regulado controles verticales y horizontales que los ejecuta
la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional, la Contralora General, la Fiscala
General del Estado, la Procuradura General del Estado, y el Consejo de de
Participacin Ciudadana y el Control Social.
En el seno de la sociedad se destaca el poder econmico, militar, religioso y de los
medios de comunicacin colectiva.
Es muy frecuente hablar de poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. C. J. Friedrich,
al respecto, dice: las dificultades que surgen a causa de la divisin de poderes son
grandes; pero las consecuencias de la concentracin del poder son catastrficas.
Segn la teora marxista-leninista, la divisin de poderes tiene en el Estado
capitalista, la funcin de asegurar la independencia del poder ejecutivo, que se
considera el ms seguro y eficaz protector de la burguesa contra la representacin
popular. La divisin de poderes encubre la hegemona del gran capital financiero y de
los grandes monopolios industriales, que ejercen su poder a travs de un ejecutivo que
se hace constantemente ms fuerte.
4 La Personalidad Jurdica del Estado
4.- La Personalidad Jurdica del Estado.- La persona puede ser fsica como un
todo ser humano o jurdica corno el Estado. La persona jurdica es un tecnicismo
artificial, ideal y ficticio, creado por el legislador, dentro de una organizacin poltica y
social, a quien el ordenamiento jurdico le concede competencia legal para obrar
lcitamente mediante atribuciones y deberes. El Estado como organizacin poltica es
una persona jurdica de carcter pblico y de existencia necesaria. El Estado-persona
es una construccin jurdica, esencialmente artificial, ya que es el resultado de una
actividad razonada y voluntaria del hombre, que slo puede obrar a travs de personas
fsicas197 . La idea del Estado como persona jurdica fue expuesta originalmente por
Hobbes, y avalizada ltimamente por tratadistas como Jellinek, Gierke, Mauriou, y
Savigny. Actualmente esta teora es aceptada por la generalidad de los tratadistas de
derecho pblico, como una ficcin legal y necesaria reconocindole al Estado la calidad
de sujeto de atribuciones y derechos.
La personalidad jurdica constituye un atributo superior a la organizacin jurdica
del Estado, la misma que ha que adquirido consistencia nacional e internacional,
llegando a representar a nombre de ella los intereses permanentes de la repblica. A
travs de la personalidad jurdica se hace presente el poder del Estado, sus actos de
voluntad, de autoridad y de imperio y toda clase de manifestaciones sociales, polticas
y econmicas.
5 Los Elementos Constitutivos del Estado
5.- Los Elementos Constitutivos del Estado.- Los elementos constitutivos del
Estado son: la poblacin, el territorio, el gobierno y el bien comn.
La Poblacin.- Es el conjunto de personas radicadas en un territorio, registradas
legalmente, sujetas a un rgimen jurdico, y a la direccin y decisin poltica y jurdica
del Estado. Los datos demogrficos constituyen la base fundamental para conocer
ciertas caractersticas fsicas, como edad, sexo, nivel de instruccin, ocupacin,
residencia, y composicin de la familia; como el nmero de solteros, matrimonios y
divorcios; y para levantar estadsticas de nacimientos, de mortalidad y de viudez; como
el volumen y distribucin de la poblacin, los ingresos y egresos econmicos. Los datos
demogrficos se obtienen a travs de los censos de poblacin, y sirven para
diagnosticar y planificar proyectos y programas de desarrollo socioeconmico
relacionadas con el trabajo, la vivienda, la nutricin, los alimentos, la educacin, la
salud, el transporte, la energa elctrica, la vialidad, etc.
E l Territorio.- Es la superficie terrestre, martima y area, en cuya jurisdiccin el
Estado ejerce la soberana nacional; el territorio es el espacio fsico donde se ejercen
las funciones y competencias de la autoridad pblica, y el lugar donde las personas
naturales y jurdicas establecen su domicilio poltico y civil para responder por sus
derechos y obligaciones. El territorio es una condicin necesaria para la existencia del
Estado y la esencia de unificacin de la nacin. De conformidad con el Art. 4 de la
Constitucin de la Repblica El territorio ecuatoriano constituye una unidad
geogrfica e histrica de dimensiones naturales, sociales, legado de nuestros
antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y
martimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipilago de Galpagos, el
suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio supra-yacente continental,
insular y martimo. Sus lmites son los determinados por los tratados vigentes.
E l Gobierno.- Es un conjunto de rganos constitucionales y legales de direccin
poltica y administrativa por medio de los cuales el Estado ejerce el poder de decisin.
Se encuentra integrado por el poder ejecutivo, legislativo, judicial, electoral, y de
transparencia y control social encargados de ejecutar diferentes funciones del Estado.
De acuerdo con el Art. 141 de la Constitucin de la Repblica, La Presidenta o
Presidente de la Repblica ejerce la Funcin Ejecutiva, es el Jefe del Estado y de
Gobierno y responsable de la administracin pblica.
E l Bien Comn.- Habamos sostenido que el bien comn es un valor tico y
jurdico, un fin del Estado y una aspiracin de la sociedad, que se deriva de la propia
naturaleza humana. Tiene como propsito satisfacer las necesidades espirituales y
materiales de la comunidad para el logro de la mxima felicidad, mediante una
adecuada organizacin social, una justa y equitativa distribucin de bienes y servicios
pblicos, el establecimiento de condiciones sociales que ayuden a la persona, a la
familia y al gnero humano a desenvolverse satisfactoriamente, para de esta manera
dar al traste con la pobreza, la exclusin y la marginalidad social.
CAPTULO XVI
La Funcin Judicial
1 La Funcin Pblica
1.- La Funcin Pblica.- La funcin pblica es un modo o una forma de ejercer y
ejecutar los planes, proyectos, programas, procedimientos y actividades del Estado por
medio de diferentes organismos, instituciones y entidades de la administracin,
evitando la concentracin autoritaria del poder en una sola persona. Cada funcin se
encuentra legtimamente focalizado en un conjunto de atribuciones y deberes
esenciales que confiere la Constitucin y las leyes de la Repblica a los gobernantes,
autoridades y funcionarios del sector pblico para administrar el Estado, y satisfacer
necesidades de carcter general. Cada funcin es ejercida por rganos especializados
con poder de decisin, las mismas que se encuentran descritas y enumeradas dentro
del ordenamiento jurdico estatal. Cada funcin se encuentra regulada en forma clara,
precisa y concreta por el derecho pblico para que sea ejercida de una manera
especializada de acuerdo con una bien definida divisin del trabajo. Cada funcin prev
una necesidad social en la medida que busca satisfacer el bienestar colectivo. Cada
funcin se identifica con los fines que persigue el Estado. En cada funcin existe una
autoridad y un nivel de responsabilidad limitada.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor pblico estar exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y sern responsables administrativa, civil y penalmente por el
manejo y administracin de fondos, bienes o recursos pblicos.
2 La Divisin de Funciones
2.- La Divisin de Funciones.- El Estado para asegurar y garantizar a las
entidades rectoras del organismo social ejerce el poder por medio de la Funcin
Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral, y de Transparencia y Control Social.
El argumento filosfico de la divisin de funciones tiende a establecer jurdicamente
que ninguna de ellas debe monopolizar la soberana del Estado, porque se revertira en
una forma incorrecta de poder gobernar. Los cinco grandes departamentos:
Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral, y de Transparencia y Control Social,
soberanos e independientes entre s, se distinguen y diferencian por sus funciones, por
sus atribuciones y deberes, por sus techos ideolgicos y por sus balanzas equilibradas
de autoridad. Los cincos grandes departamentos evitan la omnipotencia y la
omnipresencia de la concentracin del poder en una sola persona. Al efecto Charles-
Louis Montesquieu, 1689-1755, socilogo francs, quin critico al absolutismo y se
enfrent a la teora medieval del providencialismo sostena que No hay libertad
posible si slo un rgano ejerce la totalidad de la soberana, argumentando que La
separacin del poder es una necesidad de la libertad. Sin libertad y sin divisin del
poder se puede llegar a la arbitrariedad y a la tirana.
Cada representante de las funciones del Estado tiene un nivel de autoridad y de
responsabilidad en el cumplimiento y ejecucin de sus atribuciones y deberes. Cada
uno de los representantes de los organismos del Estado debern actuar dentro de los
lmites que seala la Constitucin y las leyes de la Repblica. Por medio de la
delimitacin de funciones, los dignatarios, autoridades y funcionarios del sector pblico
toman decisiones, imparten rdenes e instrucciones para el fiel cumplimiento del
mandato soberano y republicano, y se evita excesos y abusos de poder.
3 La Funcin Judicial
3.- La Funcin Judicial.- Es una de las funciones del Estado desconcentrado,
independiente, y especializado e integrado por un rgano Administrativo,
Jurisdiccional, Auxiliar y Autnomo y por jueces, funcionarios y servidores pblicos
con potestad para administrar justicia, juzgar, y hacer cumplir lo juzgado en materia
determinada, garantizando el debido proceso mediante la aplicacin del sistema
jurdico estatal, oral y procesal y la puesta en prctica de los principios de la unidad
jurisdiccional, la inmediacin, la celeridad y la eficiencia.
La Funcin Judicial es una organizacin desconcentrada de una manera lineal y
funcional. Como organizacin lineal se encuentra estructurada en forma piramidal de
superior a inferior, con diferentes niveles de autoridad y responsabilidad. Como
organizacin funcional cada una de las autoridades y servidores cumplen actividades
especializadas.
Para mantener el principio de autoridad, de orden, control y disciplina, y procurar la
simplificacin, la uniformidad y la eficacia de los trmites en las diferentes disciplinas
del derecho, la Funcin Judicial se encuentra organizada jerrquicamente con sus
respectivas jurisdicciones y competencias. Se rige por normas constitucionales y
legales.
4 La Administracin de Justicia
4.- La Administracin de Justicia.- El trmino administracin viene de
administratio compuesta por ad (a) y ministrare (servir, cuidar), que utilizaban los
romanos para referirse al acto o funcin de prestar un servicio bajo el mando y cuidado
de otro. Esto nos demuestra que la administracin tiene por objeto servir rectamente.
Sin embargo, definir simplemente a la administracin como una disciplina que se
refiera a servir o cumplir con rectitud una funcin pblica, es una manera de
restringir su proyeccin y contenido
La administracin pblica es una actividad cientfica, tcnica y jurdica y uno de los
medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios sean atendidos de la
mejor manera, con el mayor grado de eficiencia, eficacia, calidad y transparencia de
sus actos, para el desarrollo del pas. Desde el punto de vista cientfico y tcnico la
administracin es el proceso de planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar la
prestacin de los servicios pblicos para alcanzar los objetivos programados. La
planeacin es el primer paso obligatorio para toda accin constructiva y una gua de
trabajo para la ejecucin de obras y servicios; la organizacin define las lneas
jerrquicas de la autoridad y de responsabilidad de cada uno de los servidores y
propende a poner orden a las personas y cosas; la direccin orienta, manda, ordena,
vigila y ejecuta el cumplimiento de las actividades para el logro de los objetivos
propuestos; el control permite registrar, inspeccionar y verificar la ejecucin de los
planes de trabajo para comprobar los resultados obtenidos de los programados y tomar
medidas conducentes para asegurar la realizacin de los objetivos establecidos; y la
evaluacin conduce a descubrir las fortalezas y debilidades de los procedimientos, para
demostrar los grados de responsabilidad de los funcionarios en el cumplimiento de sus
tareas, y nos permite medir, interpretar y analizar los resultados de los trabajos
programados y ejecutados con el objeto de eliminar errores y obstculos para adoptar
medidas adecuadas para el futuro.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 227.- La administracin Pblica constituye un servicio a la colectividad que
se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua,
desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin,
transparencia y evaluacin.
La administracin de justicia es una actividad racional, tcnica y jurdica,
debidamente planificada, encaminada ordenadamente a prestar servicios pblicos,
para hacer efectivos los derechos, las obligaciones y las garantas consagrados en la
Constitucin y leyes de la repblica. Para administrar justicia los jueces gozan de
jurisdiccin y competencia. De conformidad con el Art. 150 del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las jueces y jueces establecidos por la
Constitucin y las leyes, y se ejerce segn las reglas de la competencia. De acuerdo
con el Art. 156 del cdigo indicado La competencia es la medida dentro de la cual la
potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados,
en razn de las personas, del territorio, de la materia y de los grados. La
administracin de justicia puede versar sobre lo civil, penal, laboral mercantil,
tributario, administrativo, niez, adolescencia u otras disciplinas del derecho
La Constitucin de la Repblica, dice
Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
los rganos de la Funcin Judicial y por los dems rganos y funciones
establecidos en la Constitucin.
Art. 172.- Las jueces y jueces administrarn justicia con sujecin a la
Constitucin, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros
operadores de justicia, aplicarn el principio de la debida diligencia en los
procesos de administracin de justicia.
Las juezas y jueces sern responsables por el perjuicio que se cause a las partes
por retardo, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de la ley.
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expresa:
Art. 138.- Frmula de las sentencias.- Las jueces y los jueces usarn esta
frmula en las sentencias que expidieren: Administrando justicia, en nombre
del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes
de la Repblica.
5 Los rganos y Dependencias de la Funcin Judicial
5. Los rganos y Dependencias de la Funcin Judicial.- Los rganos de la
Funcin Judicial forman parte de la estructura jurdica, poltica y tcnica del Estado,
destinados a ejecutar determinadas funciones. En estos centros permanentes se decide,
se ordena y se ejecutan resoluciones administrativas y jurisdiccionales. En sentido
material, hoy en da implica una divisin del trabajo regulado por el derecho. Esta
clase de organizacin se caracteriza porque el principio de autoridad, de
responsabilidad y de mando va de lo superior a lo inferior en forma lineal. Dentro de la
organizacin jurdica del Estado existe un sinnmero de rganos destinados a cumplir
en forma ordenada y disciplinada diferentes actividades. Se rigen por medio de la
Constitucin de la Repblica, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y el Estatuto
Orgnico Administrativo. Los rganos que integran la organizacin de la Funcin
judicial, son:
El rgano Administrativo:
Consejo de la Judicatura:
Los rganos Jurisdiccionales:
Corte Nacional de Justicia;
Corte Provinciales;
Tribunales; y Juzgados
Los rganos Auxiliares:
Notaras;
Depositarios Judiciales;
Sndicos;
Martilladores; y
Liquidadores de Costas.
Los rganos Autnomos:
Fiscala General del Estado; y
Defensora Pblica.
Medios Alternativos de Solucin:
El Arbitraje;
La Mediacin; y
Otros Procedimientos Alternativos.
6 La Independencia de la Funcin Judicial
6.- La Independencia de la Funcin Judicial.- La independencia es un principio
y norma constitucional que tiene por objeto que los jueces de los rganos de la Funcin
Judicial al administrar justicia no sean sujetos de presin por parte de los poderes
polticos, de los intereses econmicos o del trfico de influencias, sino de la voluntad
soberana de la Constitucin y la ley. La independencia es una condicin necesaria para
la proteccin de los derechos y libertades de las personas, y un valor esencial para el
buen funcionamiento y existencia del Estado democrtico. Nstor Pedro Sags
sostiene que El Poder Judicial no ha tenido histricamente suerte para alcanzar un
perfil propio y consolidado. Con frecuencia ha sido un poder confundido, dbil,
domesticado, dividido y acosado. Rara vez ha logrado una situacin de equilibrio con el
Parlamento y el Gobierno. Su independencia, de hecho, ms, que una realidad, parece
ser en muchos casos solamente una meta 198. Eduardo Luis Duhalde sostiene que la
independencia es uno de los mitos liberales ms notoriamente falsos 199. Hay criterios
que la independencia es una quimera que slo existe en el papel, que es un asunto
prfido, con sofisticadas maneras de socavarla.
Los jueces que administran justicia son de jurisdiccin constitucional, legal,
convencional y voluntaria.
La Constitucin de la Repblica, dice
Art.167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
los rganos de la Funcin Judicial y por lo dems rganos y funciones
establecidos en la Constitucin.
Art. 168.- La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicarn los siguientes principios:
1.- Los rganos de la Funcin Judicial gozarn de independencia interna y
externa. Toda violacin a este principio conllevar responsabilidad
administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.
La autonoma administrativa, econmica y financiera. La autonoma, significa
auto-gobernarse por s misma, con plena libertad y democracia, con sus propios
estatutos, reglamentos, manuales e instructivos y resoluciones administrativas, en
base de los lmites constitucionales y legales, sin impedimento o condicionamiento por
parte de los otros poderes del Estado.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168.- 2. La Funcin Judicial gozar de autonoma
administrativa, econmica y financiera.
Los principios de independencia y autonoma que rige a la Funcin Judicial son
normas lgicas, axiolgicas y deontolgicas, aceptadas por la comunidad nacional e
internacional. Son normas supremas, dominantes, slidas e inamovibles sobre los
cuales descansa el sistema y el edificio jurdico nacional. Son bases fundamentales en
las que se apoya la organizacin administrativa y jurisdiccional para la solucin de los
conflictos socio-jurdicos.
7 El Sistema Jurdico Procesal
7.- El Sistema Jurdico Procesal.- El sistema jurdico procesal constituye un
conjunto de instrumentos jurdicos como el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo
de Procedimiento Penal que con el auxilio de recursos humanos, fsicos, financieros y
tecnolgicos sirven para garantizar los derechos sustantivos de las personas para la
solucin de los conflictos surgidos entre las personas particulares o con el Estado.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las
normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad,
eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesa, y harn efectivas las
garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de
formalidades.
El sistema procesal se vincula inexorablemente con el derecho pblico y privado,
sustantivo y procesal, objetivo y subjetivo
8 El Sistema Jurdico Oral
8.- El Sistema Jurdico Oral.- Con el objeto de contrarrestar la politizacin y la
corrupcin de la administracin de justicia y propugnar la eficiencia, la eficacia, la
transparencia y la calidad de los servicios de la Funcin Judicial, y garantizar la
seguridad y la igualdad jurdica de las partes, se ha institucionalizado el mecanismo
del sistema procesal oral en vez del modelo tradicional escrito.
El sistema procesal oral es una forma tcnica de dirigir la administracin de justicia
por medio de la presentacin y contradiccin de las pruebas en audiencias pblicas, y
en base a la investigacin de la verdad, las resoluciones judiciales provengan de la
apreciacin objetiva de los hechos.
El sistema oral se caracteriza porque se pone de manifiesto la independencia de la
administracin de justicia y la imparcial direccin del juzgador; porque opera la libre
concurrencia de las partes; porque en la audiencia preliminar se logra finiquitar las
cuestiones relativas a incidentes, recursos y nulidades de los procesos, evitando de esta
manera que no se sacrificara la justicia por la sola omisin de formalidades y porque
en la audiencia pblica nos permite comprobar conforme a derecho la existencia de un
hecho o de una infraccin; porque a travs de la presentacin, concentracin y
contradiccin de las pruebas testimoniales, documentales y materiales de cargo y de
descargo el juez o el tribunal logra objetivamente apreciar conforme a las reglas de la
sana crtica las causas y consecuencias de los casos controvertidos; porque permite
identificar personalmente a los sujetos procesales de un acto o un hecho litigioso;
porque las categoras y figuras jurdicas tienden a expresarse cientfica y tcnicamente
de acuerdo con el sentido puro y difano de los signos, trminos y palabras; y porque
tiende a reducirse la corrupcin a su mnima expresin. Por medio del sistema oral se
pretende superar el modelo inquisitivo de franco deterioro por un procedimiento
pblico y acusatorio; y la insercin de la participacin ciudadana en los procesos para
que de acuerdo con el nuevo concepto de la democracia incluyente en su calidad de
auditores del pueblo propugnen cvicamente la rectitud de los procedimientos judiciales
en salvaguarda de la defensa de los derechos humanos.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168.- La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicar los siguientes principios:
6.- La sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios de concentracin, contradiccin y dispositivo.
9 Los Principios Jurdicos que rigen a la a Administracin de Justicia
9.- Los Principios Jurdicos que rigen a la a Administracin de Justicia.-
Toda ciencia parte de ciertos pricipios, que no son otra cosa que los cimientos sobre los
cuales descansa el entero edificio de derecho objetivo y que orientan su aplicacin en la
administracin de justicia. Estos principios son
La unidad jurisdiccional.- Es una norma constitucional que rige y define que el
ejercicio de la administracin de justicia en todo el territorio nacional debe ser
exclusivamente impartida por los jueces de los rganos y dependencias de la Funcin
Judicial establecidos por la Constitucin y leyes de la Repblica en base a una slida,
nica e independiente organizacin jurisdiccional, sin la existencia de instituciones
paralelas de derecho pblico o privado que menoscaben el principio de la igualdad
jurdica. Es a su vez una eficaz garanta constitucional para obtener una efectiva
tutela judicial de los tribunales y juzgados de la repblica, sin distincin de persona ni
privilegio alguno.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168. La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicar los siguientes principios:
En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las dems funciones
del Estado podr desempear funciones de administracin de justicia ordinaria,
sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin.
E l principio de inmediacin.- Es una norma jurdica fundamental que determina
que los actos procesales deben celebrase directamente ante el juez de la causa
haciendo uso de la presentacin, concentracin y contradiccin de la prueba poniendo
nfasis en la expresin oral. Tiene por objeto que el juzgador con la puesta en prctica
del sistema oral observe personalmente los mensajes sensoriales de los hechos a travs
de la aportacin de las pruebas y una vez que se cerciore, se verifique y conozca a
cabalidad el asunto controvertido sus decisiones sean elevadas a la categora de lo
justo o equitativo. La inmediacin es un instrumento poderoso, que busca la verdad y
la justicia a travs del contacto directo del juez para con las partes; ya que se
considera que cuando ms lejana es la participacin del administrador de la justicia en
el proceso, hay dudas de que la decisin judicial se ajuste a derecho. Los conceptos, los
argumentos y razonamientos jurdicos ha travs de la contradiccin verbal ha
adquirido un importante rol en el proceso, en tanto que la mediacin de inspiracin
antigua, va cayendo en el desuso.
E l principio dispositivo.- Es un principio constitucional que tiene por objeto
determinar que el demandante y el demandado o el acusador y el acusado se
conviertan en sujetos activos y el juez en elemento pasivo en el desarrollo del proceso.
A las partes del proceso corresponde adoptar activamente la iniciativa, el impulso y la
terminacin de actos procesales. Las partes privativamente tiene el derecho de
proponer la accin y la excepcin, las preguntas y repreguntas, las aseveraciones e
impugnaciones, en tanto que el juez, convertido en sujeto pasivo del proceso, tiene el
deber de asumir la direccin del debate, hasta adoptar la decisin de la controversia
judicial. Pues, no hay juez sin actor nemo iudex sine actore.- En los procesos penales,
la fase de la investigacin se rige el principio inquisitivo, actuando el juez por su
propia iniciativa; luego, en la fase oral, de concentracin y contradiccin de la prueba,
predomina el principio acusatorio, actuando el acusador y acusado en igualdad de
condiciones, ante el tribunal que pasivamente dirige el debate para adoptar
posteriormente la sentencia.
E l principio de concentracin.- La prueba es uno es uno medios de defensa
encaminada dentro en la actividad procesal a la demostracin de la existencia de un
acto o de un hecho jurdico. La prueba se ha venido desenvolviendo en forma de actos
independientes, desconcentrados y en fases preclusivas. Para llegar a establecer la
verdad de los hechos, la concentracin de la prueba testimonial, documental y
material, tiene que ser presentada y debatida en la etapa de la audiencia con la
presencia de demandante y del demandado, del acusador y del acusado, de los
abogados defensores, de los testigos, peritos y mas sujetos procesales, dirigido y
percibido directamente por el juez competente, para de esta manera evitar la
dispersin de los actos procesales, como los actos fraudulentos y dolosos y propugnar la
economa procesal.
E l principio de contradiccin.- Es una norma fundamental que garantiza que las
partes puedan ejercer la oposicin, refutacin u objecin de los actos procesales.
Guillermo Cabanellas sostiene que la contradiccin es la negativa de una afirmacin
ajena 200. Tiene por objeto lograr el esclarecer la verdad de los hechos controvertidos
preguntando y repreguntando a los testigos, impugnando pruebas parcializadas,
objetando la validez de instrumentos pblicos o privados y evitando suspicacias
mediante la observacin de los preceptos legales para la valoracin de las pruebas. A
travs de la contradiccin el juez observa, analiza y resuelve las cosas como son.
Los conceptos y los argumentos a travs de la concentracin y contradiccin de la
prueba tanto del demandante y del demandado, del acusador y del acusado practicado
ante el juez competente ha adquirido un importante rol en el proceso para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos.
E l principio de celeridad.- Es una norma fundamental y uno de los
requerimientos del debido proceso que propugna que las demandas, pruebas, recursos,
peticiones y decisiones judiciales reciban un despacho oportuno y expedito, sin dilacin
alguna, para garantizar la seguridad jurdica, respetando los plazos y trminos
dispuesto por la Constitucin y leyes de la Repblica, ya que los sujetos procesales no
pueden permanecer sub jdice por tiempo indeterminado, deteriorndose la majestad
de la justicia y la validez de las decisiones
E l principio de publicacin.- Es una norma suprema que tiene por objeto que los
actos judiciales no sean solamente conocidos por las partes sino tambin por las
personas extraas a los procesos, con la finalidad de que la ciudadana observe, vigile,
examine y fiscalice la conducta asumida por los servidores de la administracin de
justicia. Al efecto, el Art. 168 de la Constitucin de la Repblica, dice: 5. En todas sus
etapas, los juicios y sus decisiones sern pblicos, salvo los casos expresamente
sealados en la ley.
E l principio al debido proceso.- Es una garanta constitucional que pertenece al
mbito del derecho procesal consistente en un conjunto de normas fundamentales que
tienen por objeto tutelar y garantizar la defensa de los derechos de las personas en
forma segura, imparcial y expedita por parte de los diferentes rganos, dependencias y
autoridades de la Funcin Judicial, tendiente a obtener un resultado justo, eficaz y
transparente en un litigio jurisdiccional o administrativo.
Si tomamos en cuenta que el ms alto deber del Estado es el de respetar hacer
respetar los derechos humanos que garantiza la Constitucin de la Repblica, el juez,
sin dilacin alguna, est llamado a observar y respetar las reglas supremas y
secundarias que rigen los procesos judiciales, para una correcta administracin de
justicia.
Los antecedentes sobre la garanta del debido proceso se remonta a la carta magna
de 1215, mediante el cual el rey Juan Sin Tierra, representante del Estado monrquico
ingls otorga a los nobles la garanta del due process of law consignada en la clusula
48 de este documento que dispona que ningn hombre libre podr ser apresado,
puesto en prisin, ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud
del juicio de sus partes, segn la ley del pas Actualmente el debido proceso ha sido
incorporada en la mayor parte de las constituciones del siglo XX. Consta en la
Declaracin Universal de los derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 que establece que toda persona tiene un
recurso para ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitucin o por la ley que se
complementa con la clusula 10, que establece que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos, y obligaciones y
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal201.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 76- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso .
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de los derechos de las partes el debido proceso; a presumir la inocencia de toda
persona, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin firme o
sentencia ejecutoriada; a no ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza; a no aplicar una sancin no prevista por la
Constitucin o la ley; a ser juzgado una persona ante un juez o autoridad competente,
con observancia del trmite propio de cada procedimiento; a no ser privado nadie del
derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; a no ser juzgado ms
de una vez por la misma causa y materia; a motivar las resoluciones, tomando en
cuenta que no existe si en la resolucin no se anuncian las normas o principios
jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. Las servidoras y servidores
responsables sern sancionados.
E l principio de la debida diligencia.- La debida diligencia significa agotar en
forma oportuna y rpida las gestiones profesionales del derecho, realizadas ante los
servidores de la Funcin Judicial, los mismos que tiene el deber tico y jurdico de
cumplir con las disposiciones legales por medio de la prestacin de los servicios
eficientes, y despachar en el menor tiempo posible, dentro de los plazos y trminos, los
requerimientos y solicitudes de los usuarios, para de esta manera satisfacer las
necesidades solicitadas, con la opcin de rechazar las peticiones impertinentes,
fraudulentas e injuriosas que implique violacin a las normas legales.
10 Los deberes del Juez al Administrar Justicia
10.- Los deberes del Juez al Administrar Justicia.- El administrador de justicia,
es un profesional de la abogaca que por mandato de la ley, posee autoridad,
jurisdiccin competencia y poder para conocer, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar
las resoluciones debidamente ejecutoriadas en el mbito legal. Es una autoridad del
sector pblico, capacitado cientfica y tcnicamente para administrar justicia en
nombre del pueblo, de la repblica y por autoridad de la ley, mediante decretos, autos
y sentencias. Es un servidor de la Funcin judicial que planifica, organiza, dirige,
controla y evala las acciones inherentes a su investidura. Hay jueces de lo civil,
penal, laboral, administrativo, tributario, constitucional, etc.
El juez para alcanzar la verdad y administrar justicia, tiene que ser un autntico
investigador. El juez mediante la investigacin cientfica, encuentra respuestas
precisas a los diferentes problemas socio-jurdicos que se le presentan en el diario
vivir. Tiene que ser un ciudadano bien instruido en la ciencia, la tcnica y la tecnologa
del derecho, en la jurisprudencia y la doctrina cientfica. Tiene que ser un hombre de
intachable conducta, insobornable a toda prueba y un verdadero amante de la verdad,
del derecho y la justicia. No puede haber justicia si se prevarica, si se soborna, si se
cohecha, si se cometen arbitrariedades y abusos del poder.
Los conflictos que surgen en la sociedad tienen que ser resueltos eficazmente por el
juez mediante la aplicacin de la Constitucin y la Ley. Toda norma jurdica, ya se
considere corno un mandato, como un imperativo, corno una regla de conducta o como
un criterio de decisin de conflictos, existe siempre con la pretensin de que la vida y
la realidad social se ajusten a ella; que el mandato o el imperativo sean obedecidos,
que el deber ser contenido en la regla sea cumplido, que los litigios que se susciten
sean resueltos o decididos de acuerdo con ella202 . Si no se observa y aplica la
Constitucin y la ley, la justicia no pasar de ser una mera entelequia. A pesar de que
la aplicacin del derecho es el centro de gravedad y la piedra de toque social, para que
tenga su razn de ser, es imprescindible aplicarlo.
Para aplicar el derecho, el juez en su calidad de intrprete, tiene el deber de obrar
dentro de un marco jurdico. Para desentraar el genuino sentido y el alcance de la ley
tiene que intervenir en la fase formal y luego en la sustancial. En la fase formal, el
juez no solo debe interpretar y aplicar las normas constitucionales o legales, sino
tambin, la jurisprudencia y los criterios de la doctrina cientfica que juzgue
conveniente para la solucin del caso controvertido. En la fase sustancial, el juez tiene
que elaborar una regla particular destinada a la solucin del caso controvertido. Su
funcin en esta fase es sumamente compleja, ya que el proceso de aplicacin de la ley
no se agota con el anlisis, investigando y descubrimiento el sentido y alcance de la
norma general y abstracta, sino que se proyecta hacia la creacin de una norma
particular para la decisin final del caso cuestionado. En la fase formal el intrprete
mediante el anlisis de una norma general, har uso del mtodo literal , lgico,
histrico o sistemtico; y en caso de que no pueda aplicar las reglas precedente por la
existencia de pasajes oscuros o contradictorios concurrir a la ponderacin, a la
equidad natural; y a falta de ley, aplicar las que exista sobre casos anlogos, y no
habindolos se remitir a los principios del derecho universal; y luego, en la fase
sustancial, mediante el proceso lgico de la sntesis, dictar una regla particular,
destinada a resolver el caso concreto y especfico sometido a juicio jurdico. De esta
forma el juez convertido en legislador, fundamentado en una norma general del
ordenamiento jurdico dictar una regla particular con fuerza obligatoria. La tarea
interpretativa del juez, en este ir y venir dialctico es por excelencia de carcter tico,
lgico y teleolgico, y la decisin, pasada por autoridad de cosa juzgada, pasar a
formar parte de la jurisprudencia cientfica.
El juez al aplicar el derecho no puede apartarse de la letra de la Constitucin y de la
ley. El respeto que debe guardar al ordenamiento jurdico, es la mejor garanta de su
probidad; sin embargo, no necesita aplicar las normas con absoluta rigidez,
convirtindose en un esclavo de la ley, sino que tiene que hacerlo con responsabilidad,
buscando la justicia, la equidad y la verdad en el derecho constitucional que son los
autnticos pilares de la ciencia del derecho.
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, dice
Art. 129.- Facultades y deberes genricos de las juezas y jueces:
1. Aplicar la norma constitucional y la de los instrumentos internacionales de
derechos humanos por sobre los preceptos legales contrarios a ella;
2. Administrar justicia aplicando la norma jurdica pertinente;
3. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin con estricta observancia de
los trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y garantas que
orientan el ejercicio de la Funcin Judicial;
4. Denegar de plano los maliciosos y rechazar los escritos y exposiciones
injuriosas, ofensivas o provocativas, sin perjuicio de la respectiva sancin;
5. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal de la
abogaca.
6. Prestarse mutuo auxilio para la prctica de todas las diligencias que fueren
necesarias y se haya ordenado en la sustanciacin de los asuntos judiciales;
7. Requerir de toda autoridad pblica o de instituciones o personas privadas el
auxilio que demande en el ejercicio de sus funciones;
8. Presentar, por la va correspondiente consultas sobre la inteligencia de las
leyes, as como anteproyectos de ley o reformas legales que tengan directa
relacin con la jurisdiccin y competencia que ejercen
9. En cualquier estado de la causa, las jueces y jueces que adviertan ser
incompetentes para conocer de la misma en razn del fuero personal,
territorio o los grados, debern inhibirse de su conocimiento, sin declarar
nulo el proceso y dispondrn que pase el mismo al tribunal o jueza o juez
competente a fin de que, a partir del punto en que se produjo la inhibicin,
contine sustanciando o lo resuelva.
Si la competencia es en razn de la materia, declarar la nulidad y mandar que
se remita el proceso al tribunal o jueza o juez competente para que d inicio
al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citacin con la demanda
y la declaratoria de nulidad no se computarn dentro de los plazos o trminos
de caducidad o prescripcin del derecho o la accin;
10.- Si al resolver una cuestin hubiere mrito para proceder penalmente, el
tribunal, jueza o juez de la causa dispondr en la sentencia o auto definitivo
que se remitan los antecedentes necesarios a la Fiscala General. En este
supuesto el plazo para la prescripcin de la accin penal empezar a correr en
el momento que se ejecutore dicha sentencia o auto; y,
11.- Ejercer las dems atribuciones establecidas por la Constitucin, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y los
reglamentos.
En relacin con el abogado, el juez tiene que ser y debe ser estudioso, investigador
independiente, probo, ntegro, imparcial, diligente, disciplinado, prudente y
responsable, amante de la justicia, del derecho y de la verdad en el cumplimiento de
sus deberes ticos y jurdicos.
a.- E l juez al administrar justicia tiene que aplicar en forma independiente,
imparcial y directa las normas constitucionales.- Las juezas y jueces y
servidores de la Funcin Judicial, de oficio o a peticin de parte, deben cumplir y
aplicar directamente las normas constitucionales como mxima ley de la repblica y
las previstas en las normas internacionales de derechos humanos cuando estas ltimas
sean ms favorables a las establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las
invoquen expresamente, de acuerdo con el debido proceso. El Art. 425 de Constitucin
de la Repblica, dice: En caso de conflicto entre normas de diferente jerarqua, la
Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y
servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica
superior ; y el Art. 426, agrega:Todas las personas, autoridades e instituciones estn
sujetas a la Constitucin. Los derechos consagrados en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento
y obligacin. El Art. 4 del Cdigo del Orgnico de la Funcin Judicial, expresa:Las
jueces y jueces , las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la
Funcin Judicial aplicarn las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarqua. En las decisiones no se
podr restringir, menoscabar o inobservar su contenido.
b.- E l juez administrar justicia tiene que aplicar la norma jurdica
pertinente.- El juez al aceptar, conocer y tramitar un proceso judicial civil, penal,
laboral administrativo, entre otros, debe administrar justicia a nombre del pueblo
ecuatoriano y de la Constitucin y de la ley, por medio de decretos, autos y sentencias,
tomando en cuenta la norma jurdica pertinente en relacin con los mritos de los
actos debidamente evacuados .El Art 226 de la Constitucin, dice: Las instituciones
del Estado, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de
una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que le sean
atribuidas en la Constitucin y la ley . El Art. 129 del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, dice: A ms de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las
juezas y jueces, segn corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes
genricos: 2. Administrar justicia aplicando la norma jurdica pertinente.
c.- E l juez al administrar justicia tiene que actuar dentro de su jurisdiccin
y competencia.- El juez al aplicar la ley tiene obrar de acuerdo con la jurisdiccin y
competencia que se deriva de la Constitucin y de la ley. El Art. 150 del Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial, dice: La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que le corresponde a las jueza y jueces
establecidos por la Constitucin y las leyes, y que se ejerce segn las reglas de de la
competencia; y con relacin a la competencia, el Art. 156 expresa es la medida
dentro de la cual la potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas cortes,
tribunales y juzgados , en razn de las personas, del territorio, de la materia, y de los
grados.
La jurisdiccin y competencia se han institucionalizado con fines de inters general y
orden pblico. Nadie puede abrogarse funciones que les corresponda a otras cortes,
tribunales y juzgados y tribunales de la repblica.
d.- E l juez al administrar justicia tiene que motivar sus decisiones.- El juez
tiene el deber tico y jurdico de expresar sus decisiones debidamente justificadas en
los decretos, autos y sentencias indicando las razones y los antecedentes de hecho y de
derecho en que se haya fundado para aplicar la Constitucin, la ley y la jurisprudencia,
tomando rigurosamente en cuenta el debido proceso. El Art. 130 del Cdigo Orgnico
de la Funcin Judicial, dice: Es facultad esencial de las juezas y jueces ejecutar las
atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitucin, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y las leyes, por lo tanto 4. Motivar
debidamente sus resoluciones. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian
las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicacin a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivadas sern nulos.
e.- E l juez al administrar justicia tiene que aplicar el debido proceso. - El
juez tiene que acatar y aplicar las reglas constitucionales del debido proceso, ya que
estas garantas supremas tienden a asegurar al ciudadano una tutela efectiva,
imparcial y expedita, y a recibir de los rganos y unidades de la Funcin Judicial, una
eficiente, eficaz y transparente administracin de justicia. El Art. 76 de Constitucin
de la Repblica, dice: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso.
f.- E l juez al administrar justicia tiene que observar y aplicar los mtodos
de proporcionalidad y de ponderacin.- El juez al interpretar, integrar y aplicar la
ley, no solamente debe sujetarse al mtodo literal, teolgico, sistemtico, entre otros,
sino que debe aplicar los procedimientos de la proporcionalidad y de la ponderacin
establecidos en el Nral. 2 y 3 del Art. 3 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en consideracin, a que la proporcionalidad
es un procedimiento metodolgico y lgico que tiende en su aplicacin a obtener
resultados racionales y aceptables en la medida que busca un equilibrio armonioso y
equitativo entre lo mnimo y mximo de los bienes y valores jurdicos protegidos en
conflicto, o que responda a la idea de evitar una utilizacin desmedida en conflicto
penales, administrativos y otros; y de ponderacin mediante la aplicacin de un
principio entre dos valores en colisin, en salvaguarda de la dignidad y personalidad de
los individuos, tomando en cuenta ecuaciones, frmulas, pesos abstractos y concretos.
g.- E l juez no puede suspender ni denegar la administracin de justicia.-El
juez tiene el deber tico y jurdico de administrar justicia. No podr alegarse oscuridad
o falta de ley para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en
la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, o para negar el
reconocimiento de tales derechos. El Art. 426 Constitucin de la Repblica, dice: No
podr alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la
vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar
la accin interpuesta en su defensa, ni para denegar el reconocimiento de tales
derechos y el Art. 18 del Cdigo Civil, expresa: Los jueces no pueden suspender ni
denegar la administracin de justicia por oscuridad o falta de ley.
Nuestra legislacin ha previsto que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medios de otras leyes, si versan sobre el mismo asunto o resolver
conforme parezca al espritu general de la legislacin y de la equidad natural; y a falta
de ley, aplicar los casos anlogos o concurrir a los principios del derecho universal.
11 La Administracin de Justicia Indigena
11.- La Administracin de Justicia Indigena.- Los derechos indgenas son un
conjunto de normas constitucionales relacionadas con el reconocimiento a su propia
existencia, a su organizacin, a su identidad cultural, a la educacin bilinge, a
predeterminar su propia condicin poltica, a su territorio, al trabajo, al disfrute, a la
propiedad de la tierra, el acceso a los recursos naturales de los territorios donde se
asienta, al respeto y preservacin de sus prctica tradicionales, a desarrollar sus
propias potencialidades, a su autodeterminacin y la presentacin de proyectos
comunales, para acceder sin discriminacin alguna, a mejores condiciones de vida y a
la justicia.
La Asamblea general de la ONU aprob el 13 de septiembre de 2007, la Declaracin
de los Derechos de los Pueblos Indgenas, cuyo texto es como sigue:
Art. 1.- Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute
pleno de todos los derechos humanos y a las libertades fundamentales reconocidos por
la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la
normativa internacional de los derechos humanos.
Art. 2. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el
ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad
indgena.
Art. 25.- Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia
relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos
que tradicionalmente han posedo y ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respeto les incumben para con las generaciones venideras.
Art. 34.- Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Art. 43.- Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las
normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos
indgenas del mundo.
Art. 44.- Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente declaracin se
garantizan por igual al hombre y a la mujer indgenas.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos, y nacionalidades
indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de un mbito territorial, con garanta de
participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y
procedimientos propios para la resolucin de sus conflictos internos, y que no
sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales.
El Estado garantizar que las decisiones de jurisdiccin indgena sean
respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones
estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los
mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la
jurisdiccin ordinaria.
CAPTULO XVII
La Investigacin Jurdica
1 Que es la Investigacin?
1.- Que es la Investigacin?.- Ral Rojas Soriano sostiene que la investigacin
es un proceso en el que se vinculan diferentes niveles de abstraccin, se cumplen
determinados principios metodolgicos y se cubren diversas etapas lgicamente
articuladas, apoyado -dicho proceso- en teoras, mtodos, tcnicas e instrumentos
adecuados y precisos para poder alcanzar un conocimiento objetivo, es decir,
verdadero, sobre determinados procesos o hechos sociales203 . Francisco Leiva Zea,
expresa que la investigacin es un proceso sistemtico, dirigido y organizado que
tiene como objetivo fundamental la bsqueda de conocimientos vlidos y confiables
sobre hechos y fenmenos del hombre y del universo204 . Anbal Bascun Valdez,
aprecia que la investigacin cientfica es el perenne trnsito de un saber dado a un
saber superior progresivo, mediante la aprehensin dialcticamente renovada de un
saber adicional205 . La investigacin cientfica est estrechamente vinculada con la
transformacin econmica, social, poltica, jurdica, cultural y espiritual de los pueblos.
Pretende a cada paso encontrar respuestas precisas a los problemas trascendentales
que el hombre diariamente se interroga; lograr aumentar el acervo de conocimientos
cientficos en beneficio de la humanidad; y, hacer proposiciones que permita a los
funcionarios del Estado estructurar principios, reglas, normas e instituciones jurdicas
para la solucin de los conflictos sociales en aras de la paz y bienestar del hombre.
La investigacin filosfica-jurdica; la investigacin sociolgica jurdica; la
investigacin econmica-jurdica; la investigacin poltica-jurdica; la investigacin
tcnica-jurdica o la investigacin estrictamente jurdica, al decir de Gastan Taheas
slo se logra haciendo investigacin.
2 La Investigacin Descriptiva
2. La Investigacin Descriptiva.- Es un proceso metdico, sistemtico y
organizado que tiende a detallar y pormenorizar las principales propiedades del objeto
que se investiga. Por medio de este procedimiento se logra inventariar, fotografiar
las caractersticas ms sobresalientes de una institucin jurdica o de un hecho o
fenmeno social. Hugo Cerda Gutirrez, sostiene que Una de las funciones del mtodo
descriptivo es la capacidad para seleccionar las caractersticas fundamentales del
objeto en estudio... y agrega: se puede hablar de dos tipos de descripcin: objetiva o
cientfica y subjetiva o literaria. La descripcin cientfica se basa en el propsito de dar
a conocer una informacin, un hecho, simplemente un dato, tal cual es, depurando al
mximo las apreciaciones subjetivas del sujeto. Las cualidades de estilo que
predominan en este tipo de descripcin son la objetividad, claridad, precisin,
coherencia lgica y referencial y lenguaje denominativo. En cambio en la descripcin
subjetiva o literaria, por el contrario prima la versin personal de la realidad y de la
informacin. En ella domina el lenguaje connotativo, donde se destaca lo personal. De
igual manera se habla de enfoques molares o macro y enfoques moleculares o micro,
en los diversos niveles de la descripcin cientfica. El primero, como su nombre lo
indica se refiere a un sector muy general y amplio, y donde el proceso de descripcin es
ms global. En el caso del molecular o micro, no se refiere a aspectos gruesos de las
conductas o hechos, sino ms bien a pequeos detalles. A juicio de los investigadores
sociales, la mayor parte de las investigaciones educacionales son molares206 .
La descripcin es un andamiaje necesario y previo para la investigacin explicativa.
La informacin recopilada y procesada es predominantemente descriptiva y
cuantitativa, omite llegar al anlisis cualitativo de los resultados. La investigacin
descriptiva es simple o compleja. Es simple si se investiga una sola variable; y es
compleja si hay la concurrencia de dos o ms variables.
3 La Investigacin Explicativa
3.- La Investigacin Explicativa.- Es un proceso metdicamente fundamentado y
sistemticamente organizado, que tiene por finalidad conocer, comprender y exponer
con claridad un hecho, un suceso o un acontecimiento trascendental del hombre,
relacionndolo con el origen o la causa del fenmeno social, o sea, con el por qu de las
cosas. Hugo Cerda Gutirrez, expone que la investigacin explicativa se asocia
fundamentalmente con el problema de la causalidad y el por qu de las cosas y de los
fenmenos y agrega Una cosa es recoger datos, descubrir hechos y describir
situaciones o clasificar fenmenos, pero otra cosa muy diferente es saber por qu
ocurren, cules son los factores que los determinan, de dnde provienen y cmo se
transforman y termina expresando que cuando el investigador se plantea como
propsito el por qu de las cosas, est trabajando a nivel explicativo207.
No hay, ni puede haber, fenmenos sin causas; teoras sin principios, normas sin
doctrinas y motivos. Primero est la causa y tras de el efecto. La investigacin
explicativa tiende a precisar que un fenmeno es causa de otro fenmeno. El
conocimiento de los nexos causales tiene una importancia excepcional para la vida del
hombre, para la sociedad y para el desarrollo de la ciencia. Sin conocer esos nexos, el
hombre no puede dar ni un solo paso, no puede influir en el mundo sin prever nada208.
La investigacin descriptiva sirve de poderoso auxilio para la investigacin
explicativa; al igual que el anlisis para la demostracin de las causas que originan el
problema en estudio. La informacin recolectada y procesada es eminentemente
cualitativa. Por medio de esta investigacin se pone de manifiesto la esencia del objeto
investigado.
4 La Investigacin Prospectiva
4.- La Investigacin Prospectiva.- Es un proceso metdicamente fundamentado,
sistemticamente organizado y eminentemente creativo. Esta investigacin no
solamente persigue identificar, describir, analizar, comprender y explicar con claridad
y profundidad las principales caractersticas y propiedades del objeto que se estudia y
se investiga, relacionndolo con las normas jurdicas vigentes, con la jurisprudencia y
doctrina cientfica y asocindolo con las causas que de termin el hecho o fenmeno
social, sino que pretende determinar con precisin, como debe estar estructurada una o
ms normas o instituciones jurdicas para que rija la conducta de los hombres en la
sociedad.
La investigacin prospectiva se identifica con el deber ser de un principio; con el
deber ser de una regla; con el deber ser de una norma; con el deber ser de una
institucin; con el deber ser de la justicia, es decir es una anticipacin hipottica,
respecto de una posible realidad futura. Esta investigacin tiene que ser y es
eminentemente orientadora ya que significa conocer algo por anticipado, aplicando el
mtodo cientfico. Por medio de este procedimiento se previene, se enuncia, si debe
reformarse o derogarse una norma o estructurarse una institucin jurdica para que
rija el comportamiento de los hombres en la sociedad, tomando en consideracin los
antecedentes y consecuencias del hecho o fenmeno social y las cuestiones valorativas
y prcticas. Esta investigacin de carcter creativo, es un verdadero aporte para la
transformacin de la superestructura jurdica del Estado. Al respecto, Ral Rojas
Suriano, expresa: Uno de los objetivos bsicos que hace significativa la investigacin
cientfica es el de identificar problemas y descubrir las interrelaciones entre los
fenmenos y variables para hacer predicciones que permitan tanto estructurar
polticas y estrategias de accin como contribuir al desarrollo del cuadro tcnico del
desarrollo social209. Luis Verdesoto Salgado, manifiesta: La investigacin cientfica es
la faena ms alta del espritu. Es posibilidad de creacin. Creacin misma210.Pedro
Demo, expone: La investigacin cientfica es una forma de construir la realidad211 .
Lenin seal repetidas veces que la marcha de los acontecimientos futuros puede
preverse nicamente si se hace un profundo estudio del verdadero estado de las cosas
y agregaba El futuro es el resultado del desarrollo del presente, por el cual la
previsin del futuro es posible: a) sobre la base del anlisis exacto y objetivo acerca del
presente, y b) sobre la base del anlisis de las leyes que rigen el desarrollo del
presente, del anlisis de las tendencias y las del desenvolvimiento de la propia realidad
material, que determinan el futuro212.
5 La Investigacin Jurdica
5.- La Investigacin Jurdica.- Es un proceso metdico, sistemtico, y organizado
de carcter explicativo y generativo que realiza el investigador sobre el ordenamiento
jurdico nacional en relacin con los problemas ms trascendentales de la realidad
social, con el objeto de tener nuevos y profundos conocimientos para la construccin de
la ciencia del derecho en beneficio de la humanidad. En la prctica es la aptitud y la
tarea ms grande del intelecto creativo del juez, del abogado, del jurisconsulto y del
estudiante, el mismo que valindose de hechos histricos, comparativos y dialcticos,
as como de la seleccin, diseo y aplicacin de diferentes mtodos, tcnicas,
instrumentos y procedimientos de investigacin, tiende a describir, analizar, explicar
las causas y consecuencias de los conflictos sociales y generar soluciones confiables y
valederas para el advenimiento de la justicia, la paz y la seguridad humana. Es una
bsqueda permanente de nuevos conocimientos.
La investigacin jurdica puede ser de naturaleza civil, mercantil, laboral, penal,
administrativa, constitucional o procesal. Es eminentemente cuantitativo y
cualitativo; se afianza en la descripcin, explicacin y proposicin de los fenmenos
socio-jurdicos. Por medio de la descripcin se estudia las principales caractersticas de
objeto de transformacin; por medio de la explicacin, se analiza las causas de los
acontecimientos sociales; y por medio de la prospeccin, se inserta nuevos
conocimientos en el ordenamiento jurdico previendo lo que puede suceder. La
prospeccin de los acontecimientos futuros es el resultado de una inferencia
establecida en base de los conocimientos adquiridos acerca del ordenamiento jurdico
vigente y de los hechos sociales. La proposicin es el reconocimiento de que los
acontecimientos socio-jurdicos del futuro son el resultado de los acontecimientos del
presente. Las hiptesis establecidas cientficamente conducen racionalmente a la
prediccin terica de los acontecimientos futuros.
La meta de la investigacin es llegar a presentar proyectos jurdicos, debidamente
fundamentados, para la solucin de los problemas nacionales. Para no perderse en los
caminos de la investigacin y en la ejecucin del trabajo, el investigador deber prever
con todo acierto, el tema y el problema que va a investigar; la hiptesis que va a
demostrar; el mtodo que va a aplicar; la tcnica e instrumentos que va a utilizar; las
etapas que va a recorrer; el tiempo que va a emplear y los resultados que va a
alcanzar. F. Fayol dice: prever es la mejor garanta para gobernar el curso futuro de
los acontecimientos.
El Proceso de la Investigacin.- El proceso de la investigacin cientfica
comprende: la recoleccin de datos, el anlisis e interpretacin de los datos, la
demostracin y la presentacin de los resultados.
La recoleccin de los datos.- Para resolver el problema planteado el investigador
tiene que convertirse en un verdadero cazador de noticias; es decir, en un recolector
de datos relacionados con el tema expuesto. Los datos que se obtengan en un lugar y
sitio determinados constituye la materia prima con que se va a trabajar. La
informacin referencial que se logre obtener servir de base para extraer conclusiones
sobre el problema e hiptesis que se desea demostrar. Los datos obtenidos no tendrn
valor alguno si no existe una relacin directa con un problema de la realidad que nos
proporcione informacin. En una investigacin socio-jurdica, la principal fuente de
datos es el material bibliogrfico, como las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, el
acontecimiento civil, penal, mercantil, laboral o administrativo que se investiga y el
anlisis de la legislacin comparada. Las principales tcnicas e instrumentos que se
utilizan para la recoleccin de la informacin bibliogrfica y de campo es la
observacin, la ficha, la entrevista, el cuestionario y la encuesta.
E l anlisis e interpretacin de los datos.- Es una funcin lgica, cognoscitiva,
que consiste en descomponer toda la informacin para extraer por medio de la sntesis
lo ms necesario y til sobre el problema planteado. En otros trminos es la
descomposicin racional de la materia prima para lograr interpretar las propiedades
ms esenciales e importantes de los datos recolectados, para que sirvan de elementos
bsicos para la demostracin de la hiptesis. En esta operacin lgica hay que ordenar,
clasificar, analizar, comparar, contrastar y seleccionar los datos ms importantes
relacionados con el problema y la hiptesis que se investiga, y registrarlos. En este
proceso lgico y crtico, deduciendo e induciendo, afirmando y negando, componiendo y
descomponiendo, de lo complejo a lo simple o viceversa, se proceder a seleccionar y
registrar toda la informacin esencial para demostrar la concepcin hipottica y
obtener nuevos resultados tericos sobre el tema de la investigacin socio-jurdica,
hasta lograr el propsito deseado. Ral Rojas Soriano expresa que: El anlisis consiste
en separar los elementos bsicos de la informacin y examinarlos con el propsito de
responder a las distintas cuestiones planteadas en la investigacin. La interpretacin
es el proceso mental mediante el cual se trata de encontrar un significado ms amplio
de la informacin emprica recabada213.
Hugo Cerda Gutirrez, sostiene que: Una simple coleccin de datos no constituye
necesariamente una investigacin. Es indispensable analizarlos, compararlos y
presentarlos de manera que realmente lleven a la confirmacin o al rechazo de una
hiptesis, o a la solucin de un problema. Pero ello no es posible si estos datos no se
clasifican, condensan, comparan o combinan previamente con el propsito de que estos
datos se conviertan en informacin. Para lograr este objetivo es indispensable el
procesamiento de datos que no es otra cosa que el registro de la informacin
seleccionada. A travs de las operaciones propias del procesamiento de datos se podr
realizar una revisin sistemtica de los datos disponibles, examinar los cuestionarios o
pautas de observacin, identificar sus posibles incongruencias, omisiones o errores, y
en general se seleccionar la informacin con el propsito de elegir todo aquello que
merece conservarse o en su defecto excluirse. Tradicional mente se habla de tres
operaciones bsicas que caracterizan el procesamiento de datos:
La entrada de datos;
El procesamiento propiamente dicho; y,
La salida de datos.
La entrada es la obtencin de los datos brutos que van a servir de materia prima. El
procesamiento propiamente dicho se refiere a todas las operaciones que tienen relacin
con la confeccin de cuadros, tablas, etc. La salida de datos es la conversin de los
datos procesados e informacin til214.
La demostracin.- Es una serie de razonamientos por medio del cual se logra
establecer la verdad o la falsedad de una proposicin. Por medio de la demostracin se
logra probar la validez de un nuevo conocimiento. Para lograr demostrar la produccin
de nuevas concepciones tericas derivadas de la investigacin socio-jurdica el
razonamiento se vale de la argumentacin. A su vez, la argumentacin es un
razonamiento de validez y aceptacin universal, destinado a probar en forma
ordenada, convincente y concluyente la verdad o la falsedad de una tesis. La
argumentacin tiene que guardar conformidad con la realidad de las cosas y superar
las falacias. Por medio de la argumentacin se demuestra la verdad de los hechos y se
construye la verdad y la ciencia.
La demostracin puede ser emprica o formal. La tendencia emprica se apoya en la
verificacin; y la formal en la prueba.
Lo contrario de la demostracin es la refutacin. A travs de este instrumento lgico
se rebate, se impugna y se destruye razonamientos inconsistentes.
La presentacin de los resultados.- A fa luz de la inteligencia, la presentacin de
los resultados es la etapa de culminacin de la investigacin cientfica, de produccin
de conocimientos y de construccin de la ciencia del derecho, que se lo hace
rigurosamente a travs de un informe tcnico-jurdico.
El informe tiene que ser claro, preciso, concreto y ordenado de los resultados de la
investigacin.- Su propsito es el de demostrar cientfica y razonadamente que se ha
comprobado la hiptesis mediante el anlisis cuantitativo y cualitativo de la
informacin recolectada y contrastada; lograr alcanzar los objetivos generales y
especficos propuestos; y establecer propuestas para la solucin de los problemas
planteados, mediante la presentacin de proyectos tcnicos-jurdicos debidamente
elaborados.
En el informe de presentacin de los resultados los argumentos deben estar
debidamente fundamentados y demostrar la verdad o falsedad de la hiptesis. Cada
uno de los fundamentos deben estar redactados dentro del mbito de una conexin
lgica de conceptos, juicios y razonamientos y el uso correcto del vocabulario en la
construccin de las oraciones gramaticales y jurdicas.
6 El Diseo de la Investigacin Jurdica
6.- El Diseo de la Investigacin Jurdica.- El trmino diseo significa esquema,
bosquejo, esbozo, delineamiento. En la prctica es un plan debidamente sistematizado
y organizado, coherente y flexible, que marca los pasos firmes a desarrollarse y
ejecutarse en las diferentes etapas de una investigacin socio-jurdica. Para
Guillermina Baena, el diseo es sinnimo de plan de trabajo el cual nos permitir
ahorrar tiempo, evitar dispersin de esfuerzos y canalizarlo hacia un lugar
determinado, y valorarlo y discutirlo antes de llevarlo a la prctica215 . Russel Ackoff,
sostiene que disear es planear y controlar el procedimiento de la investigacin...216
Luis Verdesoto Salgado, manifiesta que El proceso intelectual del planeamiento
culmina con el diseo... Es decir, en el plan, y agrega El plan es la agenda de trabajo
que se constituye en gua inicial de la investigacin. El plan seala la ruta para el
investigador a fin de que pueda llegar con xito a la meta. Disear es trazar un
verdadero plan de campaa en la lucha por el triunfo de la ciencia217.
El diseo no es un esquema vertical o una camisa de fuerza a la que tiene que
someterse rigurosamente el investigador. El diseo tiene un valor didctico. Es una
gua, una ruta, una agenda de trabajo, abierta a las contingencias que puedan suceder
entre el ir y venir de una etapa a otra, en el proceso de la investigacin.
Para disear un plan de investigacin debemos preguntamos y responder a las
siguientes inquietudes e interrogantes: qu, para qu, con qu y por qu vamos a
investigar? Cundo, dnde y cmo vamos a investigar? Las respuestas claras y
precisas sern la mejor agenda de trabajo intelectual para planificar y disear una
investigacin jurdica cuyos delineamientos debidamente concatenados de lo simple a
lo complejo, de lo fcil a lo difcil, nos permita alcanzar los propsitos y objetivos
propuestos.
6.1 El Tema
6.1.- E l Tema.- Es la sntesis ms sobresaliente del problema socio-jurdico a
investigarse y una de las tareas ms complejas y difciles de esbozarse. Tiene que ser
relevante, pertinente, original, limitado, actual y factible de ejecutarse, que contenga
el incentivo de la discusin contempornea218 , y que sirva de fundamento respetable
para la transformacin de la superestructura jurdica nacional. El tema no debe ser
producto del capricho espontneo o casual, hecho al azar; debe ser el resultado del
anlisis y reflexin de los principales aspectos que contengan el problema socio-jurdico
a investigarse. Al identificar el tema no hay que caer en la esfera de lo muy general, ni
superficial, ni en lo demasiadamente concreto. La posibilidad de la investigacin socio-
jurdica es inconmensurable y los temas inagotables.
6.2 El Problema
6.2.- E l Problema.- El trmino problema significa conflicto, contradiccin,
dificultad, vaco legal. Guillermo Briones, sostiene que el planteamiento de un
problema es la fase ms importante en todo proceso de Investigacin219. No es posible
concebir una investigacin sin la presencia de un problema socio-jurdico- El problema
es el punto de partida de una investigacin de derecho civil, penal, mercantil, laboral o
jurdico. Frente al problema, la investigacin es el procedimiento metodolgico y
tcnico que sirve para identificar, describir, conocer, explicar un conflicto legal de
carcter general, particular o especfico. Es la naturaleza de las cosas, la sociedad o el
ordenamiento jurdico nacional las fuentes principales que nos sirven para identificar y
propugnar soluciones a la cadena de problemas que se presentan en el pas. En cada
problema existe una complejidad de antecedentes y de informacin terica y emprica
cuyo rostro genera conocimientos ms all de la investigacin, a travs de la
abstraccin. Ral Rojas Soriano, manifiesta que Plantear un problema significa
reducirlo a sus aspectos y relaciones fundamentales a fin de poder iniciar su estudio
intensivo; pero la reduccin -va el recurso de abstraccin- no significa de modo alguno
simplificar el estudio cientfico de la realidad social. Esta operacin mental es
necesaria para poder plantear en trminos concretos, destacando aquellos elementos y
vnculos que la teora y la prctica sealan como importantes para una primera
aproximacin al estudio del mismo y agrega Para evitarnos trastornos o desviaciones
durante el desarrollo de la investigacin es necesario poner mucho cuidado en el
planteamiento del problema, pues de l depender que con el manejo de la teora y de
los mtodos y tcnicas disponibles pueda conseguirse una informacin congruente con
los objetivos prcticos y tericos que se persiguen y que las hiptesis se pongan a
prueba. De esta manera se podr satisfacer tanto los requerimientos de informacin
solicitados por los patrocinadores de la investigacin, como las inquietudes acadmicas
de los especialistas en ciencias sociales220. Hugo Cerda Gutirrez, expresa que el
problema es una forma objetiva de expresar la necesidad de desarrollar el
conocimiento cientfico. Las contradicciones que surgen entre el conocimiento y la falta
de conocimiento, entre lo conocido y lo desconocido, son a la postre uno de los aspectos
vitales en el desarrollo de la ciencia y del mtodo cientfico221.
El problema jurdico a investigarse debe ser socialmente relevante, vigente y
pertinente que requiera el concurso de distintas disciplinas del conocimiento, de
postulados, objetivos, paradigmas, mtodos, tcnicas, procedimientos, conceptos,
teoras, doctrinas, jurisprudencias, capaz de que surjan hiptesis consistentes, que
orienten el esquema de la investigacin cientfica, la propuesta de alternativas de
solucin y la capacidad creativa.
Existe una amplia y variada gama de problemas socio-jurdicos. Para el
planteamiento de un problema debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos:
Todo problema debe ser planteado en forma clara, precisa y concreta.
Todo problema debe tener una concatenacin lgica de los aspectos tericos,
conceptuales y empricos ms significativos que permitan fundamentar y comprobar
las hiptesis planteadas.
Todo problema debe ser expuesto a manera de una proposicin causal, explicativa,
provisional y necesaria.
Todo problema debe prever mtodos, tcnicas y procedimientos viables para la
investigacin cientfica.
Todo problema debe fijar los lmites temporales y espaciales para la investigacin; y,
Todo problema debe propugnar la construccin de un proyecto cientficamente
fundamentado que contribuya a la solucin de los conflictos socio-jurdicos del pas.
El problema implica la necesidad de encontrar una respuesta adecuada para la
solucin de la cuestin planteada. En este sentido, la experiencia, los conocimientos
adquiridos y la lgica nos proporciona una serie de principios dialcticos que nos sirven
para resolver las contradicciones surgidas y existentes en la naturaleza de las cosa y
en la sociedad, que aparecen como aporas en el pensamiento humano.
6.3 El Marco Torico
6.3.- E l Marco Torico.- Es la seleccin racional y ordenada de teoras, categoras,
y datos iniciales relevantes y pertinentes conseguidos por el investigador, relacionados
con todas las etapas del problema a investigarse. Esta informacin va ayudar a
resolver y ejecutar todas las tareas inherentes al objeto en estudio, y al mismo tiempo
sirve de fundamentos para la explicacin cientfica. El marco terico, gua, orienta
ordenadamente la realizacin de la investigacin. En la prctica, el marco conceptual
resume todos los aquellos aspectos tericos que el investigador ha recopilado de la
bibliografa consultada sobre el problema y los cuales son sistematizados y organizados
en ese marco conceptual, que a la postre se convierte en una sntesis organizada de
estos conceptos que resumen los aspectos esenciales de los fenmenos o cosas que son
motivo de estudio222.
6.4 La Justificacin
6.4.- La Justificacin.- Justificar una investigacin significa argumentar
cientficamente que el tema y el problema planteado se lo puede llevar a la prctica
sistemtica y metodolgicamente; que es de derecho sustantivo o procesal; que es
relevante, significativo y de trascendencia social; que permite adquirir y generar
conocimientos; y que su propsito es plantear soluciones en beneficio de una
comunidad local, regional o nacional. Ral Rojas Soriano dice: Por justificacin se
entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realizacin de un estudio; en
otras palabras sealar por qu se va a llevar a cabo. Para estar en posibilidad de
presentar una justificacin correcta se requiere conocer ampliamente las causas y
propsitos que motivan la investigacin. Esta puede originarse por la inquietud de
lograr mayores conocimientos tericos en ciertas reas de la ciencia social, o surgir por
la necesidad de contar con elementos de juicio para estructurar polticas y estrategias
operativas que permitan la solucin de los problemas que se investigan; tambin
existen estudios que se realizan por ambas razones. En cualquier caso la justificacin
estar, en menor o mayor grado, impregnadas por las posturas e intereses polticos de
los responsables del proyecto de investigacin223.
6.5 Los Objetivos
6.5.- Los Objetivos.- Los objetivos son principios que gobiernan, dirigen y orientan
con acierto los pasos que se deben darse en el curso de una investigacin, hasta llegar
a obtener los resultados que se propone alcanzar el investigador. Abraham Gutirrez,
sostiene que Los objetivos de una investigacin son los resultados conscientemente
previstos y deseados por el investigador... y agrega los objetivos no son abstracciones
vagas e imprecisas, sino que son los resultados prcticos y tangibles que deben ser
previstos y alcanzados en cada etapa del trabajo cientfico 224.
En una investigacin cientfica, para lograr alcanzar un fin, un propsito, una meta
o un producto, los objetivos deben estar perfectamente bien definidos en trminos de
respuestas a las siguientes interrogantes: Qu vamos a investigar?; Para qu vamos
a investigar?; Para quin vamos a investigar?; Dnde vamos a investigar?; Cundo
vamos a investigar? y, Cmo vamos a investigar? Las respuestas que se den a cada
una de las inquietudes planteadas, aclaran en trminos congruentes, observables y
medibles los objetivos que se propone el investigador alcanzar.
Un objetivo puede perseguir un fin, o sea un ideal; un propsito, o sea una intencin;
una meta, o sea una actividad; o un producto, o sea el resultado de un trabajo. Para
que un objetivo sea observable, medible y congruente, se debe utilizar determinados
verbos, como: identificar, establecer, descubrir, comprobar, determinar, encontrar,
aplicar, enumerar, analizar, etc.
Tradicionalmente se conoce dos tipos de objetivos: generales y especficos. Los
objetivos generales abarcan los fines, propsitos, metas y productos a los que se quiere
llegar. Los especficos permiten concretar paso a paso las actividades a desarrollarse
en cada etapa de la investigacin, para conseguir los resultados previstos y deseados.
6.6 La Hiptesis
6.6.- La Hiptesis.- El trmino hiptesis es sinnimo de conjetura, suposicin,
postulado, criterio, presuncin, probabilidad que se formula por medio de una
proposicin que sirve de orientacin y de direccin para indagar, verificar, comprobar y
solucionar un problema socio-jurdico. La proposicin es la expresin clara de un juicio
o de una oracin gramatical en la cual se afirma o se niega una cosa. Por consiguiente,
en materia de derecho, la hiptesis es un juicio lgico, que se formula mediante dos
conceptos contradictorios, uno comprobado y otro por comprobarse. En consecuencia,
formular una hiptesis no es otra cosa que enunciarla en trminos de un juicio o de
una oracin gramatical, en la que, un concepto acepta relativamente lo que es, y el
otro lo que debe ser, a tal grado que sus contenidos bsicos no se presten a confusin.
Formular una hiptesis jurdica es construir una suposicin que permita establecer
relaciones entre hechos, entre un objeto conocido y otro por conocerse.
Para que una hiptesis sea consistente, debe estar constituida por dos elementos
esenciales, que son:
1. Los conocimientos cientficos adquiridos, comprobados, que sirven de fundamentos
de derecho para solucionar problemas socio-jurdicos. Los conocimientos establecidos
en la Constitucin, leyes, cdigos, estatutos, reglamentos y ordenanzas, sirven de
punto de partida para generar otros conocimientos jurdicos; y,
2. Los conocimientos por comprobarse, o sea, las suposiciones aceptadas sin prueba.
Suponer, es sinnimo de presumir, conjeturar o presuponer, donde se da por hecho
algo, pero cuya existencia carece de las pruebas o fundamentos que la respalden
objetivamente. La suposicin est muy lejos de ser una verdad probada y
experimentada, ya que apenas es un juicio que hacemos sobre la base de algunos
signos o noticias que tenemos sobre una cosa, un fenmeno o un proceso 225
Lucas Achig, sostiene que Las hiptesis son proposiciones explicativas provisionales
de las causas que han originado los problemas planteados en la investigacin226.
Ral Rojas Soriano, manifiesta que una hiptesis cientfica es aquella formulacin
que se apoya en un sistema de conocimientos organizados y sistematizados y que
establece una relacin entre dos o ms variables para explicar y predecir, en la medida
de lo posible, los fenmenos que le interesan en el caso de que se compruebe la relacin
establecida227.
Francisco Larroyo, aprecia que la hiptesis Es la ley lgica de la posibilidad228.
El avance notable de las ciencias ha permitido implementar en las disciplinas
sociales, mtodos, tcnicas y procedimientos para medir la relacin causal que se
establece entre variables y probar las hiptesis.
Para que la hiptesis se transforme en un principio universalmente aceptado
requiere de la demostracin. Por medio de la demostracin se prueba la verdad o la
falsedad de la hiptesis. Si la hiptesis se la comprueba pasa a ser el fundamento de
una nueva teora cientfica. J. W. Best, sostiene que la hiptesis debe contener las
siguientes caractersticas: 1. Debe ser razonable; 2. Debe ser consistente con los
hechos conocidos; 3. Debe ser enunciada de modo que debe ser comprobada como
verdadera o como falsa; y, 4. Debe ser enunciada en trminos tan sencillos como sea
posible 229.
Las hiptesis cientficas se formulan sobre la base de la experiencia, de la prctica,
de los conocimientos jurdicos debidamente sistematizados; del ordenamiento jurdico
nacional; de la jurisprudencia, de la doctrina, de los convenios nacionales e
internacionales, de los hechos y fenmenos sociales trascendentales y de la
observacin. El punto de partida para la construccin de las hiptesis lo encontramos
en el planteamiento del problema, en el tema, propuestos en trminos de objetivos de
la investigacin jurdica.
Tradicionalmente se conocen dos tipos de hiptesis: la central y las
complementarias.
La Hiptesis Central.- Se formula con el propsito de explicar causalmente el
problema de la investigacin, planteada a travs de su objetivo central. Esta hiptesis
debe crear condiciones para una aproximacin comprensiva o global de un fenmeno
determinado, procurando, articular a su alrededor las hiptesis complementarias.
Las Hiptesis Complementarias.- Se establecen con el propsito de explicar
causalmente los problemas complementarios de la investigacin a travs de sus
objetivos. La formulacin de las hiptesis complementarias permite aplicar el marco de
tratamiento del objeto-tema de investigacin, incluyendo explicaciones que apuntan a
enriquecer el trabajo, y apoyar la comprensin total de aquello que se estudia230.
6.7 El Mtodo
6.7.- E l Mtodo.- Hugo Cerda Gutirrez, manifiesta que el mtodo es un conjunto
de tcnicas... que... orientan, dirigen y estructuran todo el conjunto de operaciones,
reglas y procedimientos fijados de antemano por el investigador231 . Abraham
Gutirrez, sostiene que, el mtodo cientfico consiste en la organizacin racional y
bien calculada de los recursos, de las tcnicas y de los procedimientos ms adecuados
que se hacen uso en la investigacin cientfica y que sirven para descubrir las
relaciones internas y externas de los procesos de la realidad natural y social232 . En el
rea jurdica, el mtodo es un conjunto de tcnicas y procedimientos de que se vale el
abogado o el juez en el proceso de la investigacin, con el objeto de indagar, conocer,
explicar y solucionar un problema de la realidad. El mtodo es la lnea del pensamiento
que orienta los procedimientos de ejecucin de la investigacin. Los principales
mtodos del conocimiento terico y emprico son: el dialctico, el deductivo e inductivo.
El mtodo dialctico encuentra expuesto y analizado en el captulo II de este libro,
razn por la cual nos remitiremos a los otros procedimientos indicados.
E l mtodo inductivo y deductivo.- Francesco Carnelutt, sostiene que para
descubrir la regla del obrar jurdico, la ciencia no tiene, naturalmente, otros medios
que los sentidos y la inteligencia: observar y razonar; en otros trminos, induccin y
deduccin233 . En torno a estos dos procedimientos que se complementan, entre el uno
y el otro, se construye y se desenvuelve la ciencia del derecho. El mtodo inductivo es
una argumentacin racional ascendente que va de lo particular a lo general; parte de
lo conocido a lo desconocido. El mtodo deductivo es una argumentacin racional
descendente que va de lo general a lo particular; parte de lo desconocido a lo conocido.
El primer mtodo nos conduce al anlisis; y el segundo a la sntesis. Entre la induccin
y la deduccin impera como eje de la investigacin el mtodo dialctico. Induccin y
deduccin son dos procedimientos que se auxilian mutuamente. Eli de Gortari, dice:
La deduccin es un proceso lgico por el cual, partiendo de uno o ms juicios que
expresan conocimientos ya adquiridos o por lo menos postulados, se deriva otro juicio
en que se expone un conocimiento menos general. Mientras la deduccin representa el
proceso ... del conocimiento que va de lo general a lo particular, en cambio, la
induccin constituye el proceso contrario, ya que parte de lo particular para alcanzar
lo general. La deduccin y la induccin constituyen procesos relativamente
independientes del conocimiento, que se diferencian completamente entre s, que se
oponen mutuamente y que se superan de modo recproco, transformndose
sucesivamente el uno en el otro. A la vez, la deduccin y la induccin se encuentran
enlazadas de manera inseparable dentro del proceso cognoscitivo en su conjunto,
formando dos fases diversas de un ciclo nico. El conflicto que las une como fases
opuestas se resuelve continuamente con la extensin y la profundizacin del
conocimiento, con la concretacln de los resultados que se han hecho relativamente
abstractos, con la elevacin a planos superiores de la unidad entre lo particular y lo
general; con el perfeccionamiento de las tcnicas de aplicacin de los conocimientos
logrados y con el descubrimiento de tcnicas nuevas. Sin embargo, la solucin de la
contradiccin entre la fase deductiva y la fase inductiva siempre tiene el carcter
relativo y transitorio... 234.
E l anlisis y la sntesis.- A medida que utilizamos el mtodo deductivo e
inductivo, el cerebro humano por medio del pensamiento lgico, nos conduce en forma
descendente y ascendente al anlisis y a la sntesis. Francisco Carnelutti, sentenci:
el anlisis y la sntesis son momentos recprocos subordinados en la tarea del
conocimiento235. El procedimiento del conocimiento no slo consiste en unir
argumentos y conceptos -sntesis-, sino tambin en descomponerlos -anlisis-.
Mediante el anlisis los conocimientos jurdicos se descomponen; mediante la sntesis,
se unifican. Mediante el anlisis los conocimientos jurdicos son ms puros; mediante
la sntesis los conocimientos jurdicos son ms ordenados. Al igual que lo anterior,
entre el anlisis y la sntesis aparece como eje que conduce a la investigacin, el
mtodo dialctico. Eli Gortari, dice: el anlisis es una funcin lgica que representa
una operacin cognoscitiva que es relativamente inversa a la funcin de la sntesis;
pero que, a la vez, tiene el mismo sentido de avance que la sntesis; en cuanto a la
profundizacin y la extensin que produce en el conocimiento236. La sntesis del
conocimiento sirve como instrumento eficaz para explicar y analizar los nuevos
descubrimientos realizados por la investigacin cientfica.
6.8 Las Tcnicas de la Investigacin Jurdica
6.8.- Las Tcnicas de la Investigacin Jurdica.- Abraham Gutirrez, expresa
que el mtodo es el conjunto de principios lgicos que guan el pensamiento, mientras
que la tcnica consiste en la aplicacin de los principios metodolgicos 237. Por su
parte, Anbal Bascun Vatdez, considera que La tcnica -a diferencia del mtodo- no
es un modo de pensar, sino un modo o un procedimiento de hacer, de ejecutar.238 Para
alcanzar los objetivos propuestos, hay que utilizar determinadas tcnicas en la
investigacin jurdica. Estas tcnicas son: la observacin, la entrevista, la encuesta.
La observacin.- Es un proceso utilizado por el hombre en todos los tiempos y
lugares, como una forma de adquirir conocimientos. Constituye la manera ms directa
y abierta de conocer los objetos del universo para actuar sobre l. Es una tcnica
dedicada a ver y or los hechos y fenmenos que se desean estudiar... Se utiliza
fundamentalmente para obtener informacin primaria acerca de los fenmenos que se
investigan y para comprobar los planteamientos formulados en el trabajo... Se
presenta en un primer momento como un procedimiento causal, espontneo y
subjetivo, pero a medida que van interviniendo factores de control y validez de la
informacin va adquiriendo un carcter consciente, sistemtico y objetivo239.
La observacin puede ser directa e indirecta. La observacin es directa, cuando
estamos frente al asunto materia de la investigacin, en contacto palpable con el
problema; es indirecta, cuando nos acercamos al problema a travs de otra persona. La
tcnica de la observacin cientfica debe ser intencional, planificada y adecuada. En el
curso de esta tcnica, un buen investigador es, ante todo, un buen observador.
Realizado el plan operativo hay que dejar constancia en un protocolo lo exactamente
observado.
La entrevista.- Es una tcnica de investigacin jurdica dedicada a obtener
respuestas mediante un sistema de preguntas entre dos o ms personas. La
entrevista requiere por parte del entrevistador, de mucha habilidad, rapidez mental,
capacidad de dilogo, tolerancia, paciencia, concentracin y conocimiento profundo del
tema que se investiga 240.
Por medio de la entrevista se logra obtener un criterio, una opinin, o un
comentario. La entrevista comprende desde una mera conversacin aparentemente
informal hasta preguntas debidamente planificadas. Los datos que se obtienen es la
materia prima de la investigacin. En la entrevista se recomienda transcribir
exactamente lo manifestado por el entrevistado y no tergiversar el pronunciamiento de
sus ideas. Para lograr el xito confiable se recomienda utilizar grabadoras.
La encuesta.- Es una tcnica que se hace a los integrantes de un grupo social o de
un universo, por intermedio de un cuestionario de preguntas, debidamente
planificadas y cuidadosamente elaboradas y presentadas, para captar la opinin de un
problema jurdico y social. Las preguntas pueden ser cerradas o abiertas. Las
preguntas abiertas tienen la dificultad de ser tabularlas.
La encuesta es una tcnica parecida a la entrevista, pero no es lo mismo. La
entrevista es personal, en tanto que la encuesta es impersonal, es decir, se hace a
sujetos que no se conocen.
La recoleccin de datos en la encuesta nos permite la elaboracin de cuadros, tablas
y grficos estadsticos, y sobre todo una buena presentacin de los resultados.
Los Instrumentos.- Para la aplicacin de una tcnica de investigacin se requiere
de instrumentos. Los instrumentos son los recursos de que se vale la tcnica para la
aplicacin del mtodo. Estos recursos sirven para registrar, clasificar y almacenar la
informacin obtenida. En la investigacin jurdica los instrumentos de recoleccin de
datos deben ser tcnicamente elaborados. Los principales instrumentos para la
recoleccin de la informacin son: la ficha y registro de observacin, el cuaderno de
notas, el diario de campo, los mapas, la cmara fotogrfica, la grabadora, la filmadora,
etc.
6.9 El Cronograma de Trabajo
6.9.- E l Cronograma de Trabajo.- Es un instrumento coherente y sistemtico que
seala las etapas y el tiempo a emplearse en las actividades a desarrollarse en la
investigacin.
6.10 El Esquema o Sumario
6.10.- E l E squema o Sumario.- No es otra cosa que la representacin tcnica y
grfica de las partes principales del tema a investigarse. El esquema fija la ruta que
ha de tomar la investigacin en unidades y subunidades lgicas, concretas,
debidamente concatenadas y relacionadas entre s. Su elaboracin exige una gran
capacidad de concentracin. Por medio de la elaboracin del esquema se determinan
jerrquicamente las partes principales a tratar, as como las secundarias y las diversas
relaciones cruzadas entre unas y otras, debiendo tenerse en cuenta la unidad
estructural del tema, y por ende los ttulos, subttulos, los captulos y subcaptulos, y
los principios de la continuidad y coordinacin progresivas.
6.11 Las Conclusiones y Planteamiento de Alternativas
6.11.- Las Conclusiones y Planteamiento de Alternativas.- Una investigacin
socio-jurdica termina con conclusiones y recomendaciones. Las conclusiones vienen a
ser la sntesis que se expone en forma ordenada y coherente sobre el contenido esencia!
de la investigacin obtenido en la etapa de la demostracin de la hiptesis; y las
alternativas son las propuestas debidamente redactadas que sirven para orientar la
solucin de los problemas investigados. Lucas Achig sostiene que la propuesta debe
contener los siguientes aspectos: 1.- Presentar soluciones concretas a la problemtica
estudiada; 2.- Encontrar alternativas de cambio y de transformacin cualitativa del
fenmeno; 3.- Referirse especficamente al objeto o fenmeno estudiado; 4.- Procurar la
consolidacin de una lnea de investigacin referida al rea de la ciencia en la cual se
inscribe el fenmeno; y, 5.- Generar compromisos y mecanismos par el desarrollo de la
ciencia comprometida con el cambio y transformacin de la realidad241.
Para lograr la meta de los objetivos formulados en el diseo de la investigacin, las
propuestas deben ser presentadas mediante la elaboracin de proyectos tcnico-
jurdicos.
6.12 El Proyecto Tcnico-Jurdico
6.12.- E l Proyecto Tcnico-Jurdico.- Para expedir, reformar, derogar e
interpretar las leyes de la Repblica, se requiere la presentacin de proyectos. El
proyecto es la sntesis de una investigacin cientfica, elaborado en forma objetiva,
tcnica y jurdica. El proyecto debe estar diseado en forma clara, capaz de que se
aprecie con exactitud el contenido del documento; debe ser preciso, que tienda con
certeza y seguridad a ser debatido y acogido; concreto, que se refiera especficamente a
un problema de la realidad; y jurdico, o sea, procedente, que no atente contra la
Constitucin Poltica de la Repblica. El proyecto debe recoger necesidades sociales,
econmicas, comerciales, industriales, agrarias, bancarias, fiscales, educacionales,
tributarias, civiles, penales, constitucionales, etc., de carcter relevante.
El proyecto se integra de dos elementos: la motivacin y la resolucin. La motivacin
viene a ser las causas, los antecedentes, los fundamentos de hecho y de derecho que
justifica la toma de una decisin poltica; y la resolucin, es la expresin de la voluntad
soberana del Congreso Nacional al aprobar un proyecto, para la solucin de los
problemas socio-econmicos y jurdicos del pas.
Para la ejecucin de un proyecto se requiere la concurrencia de recursos financieros,
humanos, tcnicos y fsicos. Existen dos procedimientos para conseguir recursos para
financiar un proyecto: la interna y externa. El financiamiento interno llamado
tambin de autofinanciamiento se lo hace con fondos propios del Estado o mediante la
imposicin de impuestos; y el financiamiento externo, se lo hace por medio de crditos
otorgados por pases extranjeros. Muchos proyectos no necesitan de recursos
financieros, sino de la eficiencia y eficacia del Congreso Nacional.
6.13 La Bibliografa
6.13.- La Bibliografa.- No es posible realizar una investigaron socio-jurdica sin el
auxilio de fuentes bibliogrficas. La bibliografa es un listado de libros, revistas,
peridicos, cdigos, leyes, ordenanzas, reglamentos que sirven para el trabajo de
investigacin. Para identificar la bibliografa hay que sujetarse a cumplir con normas
internacionales. Primero se escribe el apellido paterno y el o los nombres del autor o
libro que se est anotando, y que tiene que seguirse el orden alfabtico del apellido. El
apellido se escribe con mayscula y los nombres con minscula. Entre et apellido y los
nombres se coloca una coma. Ejemplo, MERINO PREZ, Gonzalo. Luego se escribe el
ttulo del libro con letras maysculas. Luego la editorial, el ao y las pginas. Ejemplo:
MERINO PREZ, Gonzalo.-Comentario a la Ley de Compaas del Ecuador.-
Guayaquil-Ecuador, 1975. Pg. 50.
PLAN DE INVESTIGACIN JURDICA
Rita Paulina Jaramillo Luzuriaga
1.- Tema:
El Cheque Imputado y el Garantizado Como Instrumentos de Pago
2.- Problema: El cheque aparece como consecuencia de los acontecimientos que
forjan el desarrollo de la banca. Se atribuye a Inglaterra la invencin de este ttulo
valor. Se considera que en el siglo XII surgen los primeros movimientos tendientes a la
conformacin de entidades bancarias, que originan operaciones monetarias recibiendo
depsitos para devolverlos mediante una orden escrita. Aunque los tratadistas en esta
materia no han logrado ponerse de acuerdo en lo que a su etimologa se refiere, la
mayor parte considera que procede del verbo to cheeck, que quiere decir: controlar o
verificar el pago de un documento. El cheque se ha generalizado por el mundo de los
negocios y se ha hecho muy comn, aun entre personas sin conocimientos tcnicos ni
cientficos. Este instrumento tiene corno fin especial sustituir al dinero en las
transferencias comerciales y no comerciales.
La primera Ley de carcter general y orgnico sobre el cheque fue dictada por los
ingleses, en el ao de 1876. Francia promulg la Ley Orgnica sobre cheques en 1865.
En el Ecuador, la primera disposicin jurdica sobre el cheque se la encuentra en el
Cdigo de Comercio de Ignacio de Veintimilla (1889). Posteriormente en 18921 se dicta
el Primer Reglamento que contiene los requisitos y las normas para la
instrumentacin del cheque como documento de comercio en el pas. En 1906 en el
Cdigo de Comercio de Eloy Alfaro, se le otorga un captulo especial hasta 1965, el
mismo que es sustituido por una Ley que califica al cheque como ttulo de crdito.
Posteriormente esta ley es reemplazada por la actual Ley de Cheques, publicada en el
Registro Oficial Nro. 898 del 26 de septiembre de 1975, la misma que se encuentra en
vigencia hasta la presente fecha, con algunas reformas, sosteniendo en lo principal,
que este ttulo valor, es pagadero a la vista.
El cheque es una orden incondicional de pago, estandarizado, impreso
tcnicamente, sujeto a un conjunto de presupuestos legales de carcter intrnseco y
extrnseco. Al cheque se lo define como ttulo- valor, emitido por una persona
llamada librador, contra una entidad bancaria denominada librado, pagadero a su
presentacin al tenedor.
El Art. 3 de la Ley de Cheques sostiene: El cheque ha de girarse contra una
institucin bancaria autorizada para recibir depsitos monetarios, que tenga fondos a
disposicin del girador, de conformidad con un acuerdo, expreso o tcito, segn el cual,
el girador tenga derecho a disponer de aquellos fondos. De acuerdo con la doctrina
existen dos clases de cheques: el ordinario y el especial.
De conformidad con la legislacin nacional e internacional, existen algunas
variedades de cheques, a saber: el cheque cruzado, el cheque para acreditar en cuenta,
el cheque de gerencia, el cheque certificado y el cheque imputado y el cheque
garantizado. Nuestra legislacin no contempla algunas modalidades de cheques, como
el cheque imputado y el garantizado que con seguridad jurdica proteja el pago.
El cheque cumple dos funciones: una econmica y otra jurdica. Dentro de la funcin
econmica, el cheque es un instrumento de pago que permite la circulacin de
pequeas y grandes cantidades de dinero depositadas en el banco sin correr el riesgo
de portar tales capitales para finiquitar transacciones mercantiles y de otra ndole; y,
desde el punto de vista jurdico, es un instrumento de carcter cancelatorio.
La desproteccin institucional y la falta de control por parte de la Superintendencia
de Bancos ha dado margen al giro de cheques sin provisin de fondos, por cuenta
cerrada o inconformidad de firma causando graves perjuicios econmicas a la sociedad
ecuatoriana, motivo por el cual, para solventar el pago, es indispensable incorporar en
la legislacin el cheque garantizado, como lo admite la repblica de Espaa, Colombia
y Uruguay. De igual manera algunos sectores de la poblacin se hallan desprotegidos
por la ley, por cuanto no se admite en nuestro rgimen jurdico, el giro de cheques
imputables al pago de una obligacin contrada por el girador, razn por la cual, es
asimismo necesario regular el cheque imputado como lo tiene Argentina.
Para lograr la proteccin del pago es necesario regular jurdicamente dentro de
nuestra legislacin el cheque imputado y el cheque garantizado. La regulacin jurdica
de estas dos modalidades de cheques dentro del mbito de nuestra legislacin
mercantil, vendra a constituir confiables instrumentos de pago y una autntica y
moderna respuesta legal a las necesidades imperiosas y especficas que requiere el
trfico mercantil y de otra especie.
Los antecedentes de estos cheques los encontramos en determinadas prcticas como
el sobregiro, la certificacin bancaria, las tarjetas de crdito y en otros ttulos que
en el mercado mercantil y civil admiten garantas para el fiel cumplimiento de
obligaciones contradas. Estas dos especies de cheque tienden a reforzar la seguridad
jurdica en el pago con las mismas facilidades que si fuere en dinero efectivo dentro de
los lmites cuantitativos y cualitativos.
El problema de la desconfianza que ha generado el cheque y la falta de proteccin y
garantas en el pago, ha determinado que plantee la presente investigacin jurdica
que he titulado EL CHEQUE IMPUTADO Y GARANTIZADO COMO
INSTRUMENTOS DE PAGO. El cheque imputado tiende al pago de una deuda
determinada; y, el cheque garantizado respalda las rdenes de pago a favor del
beneficiario.
3.- Marco Torico.- El cheque es un instrumento de carcter legal que sirve para
finiquitar una serie de operaciones mercantiles y de otra especie. Se caracteriza por
ser pagadero a la vista, transmisible y prescriptible. Para la validez de este documento
debe reunir requisitos de forma y de fondo. Para la cancelacin de los giros esta sujeto
a la celebrado de un contrato de cuenta corriente con una institucin bancaria.
Debido a la crisis econmica, al subdesarrollo, a la falta de seriedad del
cuentacorrentista y a la desnaturalizacin que admite inconvenientemente el Art. 56
de la Ley de Cheques, en crculos comerciales y no comerciales, el cheque ha llegado a
tener un grado de desconfianza y de inseguridad, a tal estado que, es muy frecuente
que en los bancos privados se realice el protesto de estos ttulos por insuficiencia de
fondos, por cuenta cerrada o por cuenta cancelada o devolvindolos por defecto de
forma, por declaracin de prdida o destruccin, falsificacin de firmas, por
cuenta bloqueada, por revocacin por orden del girador ,por endoso irregular, por
caducidad y por prescripcin del plazo de presentacin surgiendo como consecuencia,
una serie de conflictos administrativos, civiles y penales, en detrimento del patrimonio
econmico del portador y riesgos en las transacciones mercantiles.
Para garantizar el pago de un cheque es necesario incorporar en nuestra legislacin
el cheque garantizado, y para aceptar el pago de una obligacin constante en un
cheque, es indispensable regular en nuestro ordenamiento jurdico, el cheque
imputado. El cheque garantizado, previa la celebracin de un contrato con una
institucin financiera, implica que una entidad bancaria, se obliga favor del
beneficiario a pagar la cantidad de dinero constante en el ttulo valor. Y el cheque
imputado, tiene por objeto reconocer, como medio de prueba, el destino del importe
constante en el documento.
De esa manera por intermedio del giro del cheque garantizado se garantizar las
rdenes de pago, y por medio del cheque imputado se extinguirn obligaciones, y se
dar seguridad jurdica a favor del girador, el girado y el beneficiario.
4. Justificacin.- El trabajo, materia de la presente investigacin es un problema
de nuestra realidad social y se relaciona con la Ley de Cheques, el Reglamento de
Aplicacin de la Ley de Cheques, la Ley de Instituciones Financieras, el Cdigo de
Procedimiento Civil, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal. El tema a
investigarse se ajusta a las disposiciones contenidas en el Reglamento General de la
Facultad de Jurisprudencia y a las Normas Generales para la Graduacin en la
Universidad Nacional de Loja. Tiene adems una ptica bancaria y administrativa en
la celebracin del contrato de cuenta corriente y el control de la Superintendencia de
Bancos; y una de carcter econmico-social que tiene que ver con la circulacin y
depsitos de dineros, que a falta del pago a favor del portador de un ttulo-valor afecta
a los intereses personales, sociales y del mercado.
5. Objetivos.- Los principales objetivos de la presente investigacin son los
siguientes.
a.- Analizar las normas contempladas en la Ley de Cheques y su Reglamento en
conexin con la Ley General de Instituciones Financieras, el Cdigo de Procedimiento
Civil, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal.
b.- Determinar la crisis econmica, el subdesarrollo, la falta de probidad y de
seguridad del cuentacorrentista y la desnaturalizacin del cheque, han originado la
desconfianza del pago mediante el giro del ttulo-valor.
c.- Presentar un proyecto de reformas a la Ley de Cheques que contemple y regule al
cheque imputado que asegure el pago de una deuda determinada y el cheque
garantizado que respalde las rdenes de pago a favor del beneficiario.
6. Hiptesis.- Es necesario introducir en la Ley de Cheques, el cheque imputado que
asegure el pago de una deuda determinada; y el cheque garantizado que respalde las
rdenes de pago al portador del ttulo-valor a la presentacin del girado, para evitar
conflictos administrativos, civiles, y penales que se originan mediante el protesto.
7. Metodologa.- El trabajo de investigacin es un proceso descriptivo, explicativo y
prospectivo. Se aplicar el mtodo dialctico, la deduccin, la induccin, el anlisis y la
sntesis.
De acuerdo con el tema, la hiptesis y los objetivos, se utilizarn los siguientes
procedimientos metodolgicos y tcnicos como herramientas de trabajo:
a.- Los datos y la informacin se obtendrn a travs de la observacin, el dilogo, la
entrevista y la encuesta.
b.- La informacin bibliogrfica se lograr obtener de la Ley de Cheques, del
Reglamento de Aplicacin de la Ley de Cheques, de la Ley de Instituciones
Financieras, del Cdigo de Procedimiento Civil, del Cdigo Penal, del Cdigo de
Procedimiento Penal y de la doctrina jurdica, utilizando la tcnica del fichaje.
c.- El trabajo de campo se realizar mediante encuestas y entrevistas aplicadas
preferentemente a abogados y funcionarios de instituciones financieras de la ciudad de
Loja.
d.- Se proceder al procesamiento de datos; al anlisis e interpretacin de la
informacin a travs de la tabulacin, para la elaboracin de cuadros y grficos para la
comprobacin de la hiptesis.
8. Cronograma:
2012
ACTIVIDADES
Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto
Recoleccin de la
Informacin
Anlisis de la informacin
Verificacin de Hiptesis
y Objetivos
Sntesis de la informacin
Redaccin del informe final
Presentacin de la Tesis
Aprobacin y
Sustentacin de la Tesis
9. Presupuesto:
9.1. Recursos Humanos:
- Investigadora: Rita Paulina Jaramillo Luzuriaga.
- Director de Tesis: Dr. Gabriel Paz Costa.
9.2. Recursos Materiales:
Adquisicin de bibliografa................... $. 150,00
Materiales de Escritorio....................... $. 120,00
Mecanografa........................................ $. 100,00
Publicacin............................................ $. 100,00
Edicin de Tesis.................................... $. 140,00
Encuadernacin.................................... $. 50,00
Imprevistos. ......................................... $ 100,00
TOTAL GASTOS DE LA INVESTIGACIN $ 760,00
9.3. Financiamiento:
El financiamiento de la tesis doctoral se efectuar con recursos propios, sin
descartar la posibilidad de un crdito del Instituto Ecuatoriano de Crdito Educativo
IECE.
10. Sumario:
EL CHEQUE IMPUTADO Y EL GARANTIZADO COMO INSTRUMENTOS DE
PAGO
CAPTULO I
EMISIN Y FORMA DEL CHEQUE
1. Los Requisitos esenciales del Cheque
2. Los Requisitos Formales del Cheque
3. La Validez y perfeccin del Cheque
4. Los modos como se puede emitir un Cheque
5. Las variedades del Cheque
CAPTULO II
LA TRANSMISIN DEL CHEQUE
1. La Circulacin. Concepto
2. El Endoso
3. Los sujetos del Endoso
4. El Endoso Posterior a la Presentacin
5. La Cesin Ordinaria
6. Los efectos del Endoso y de la Cesin Ordinaria
CAPTULO III
EL PAGO
1.El Pago. Concepto
2.Efectos del Pago entre el Librador y Beneficiario
3.El Pago Parcial
4.El Tiempo y el Lugar del Pago
5.Las Obligaciones del Girado
6.La Negativa del Pago
7.La Responsabilidad por el Pago Indebido
8.La Revocatoria
9.El Protesto por Insuficiencia de Fondos, por Cuenta Cerrada y por Defectos de
Forma.
10. Los Recursos por Falta de Pago
11. La Prescripcin
CAPTULO IV
EL CHEQUE IMPUTADO Y EL GARANTIZADO
1. La Desconfianza y Desproteccin del Pago
2. La Desnaturalizacin y Prdida de Eficacia del Cheque
3. El Cheque Imputado para Asegurar el Pago de una Deuda Determinada
4. El Cheque Garantizado para Respaldar las Ordenes del Pago
5. Caracteres del Contrato de Cuenta Corriente por Concepto del Cheque
Garantizado e Imputado
6. El Cuerpo, Zonas y Requisitos del Cheque Garantizado
7. La Libertad. Autonoma e Individualidad de los Ttulos-Valores
8. La Certeza y Seguridad Jurdica de los Ttulos-Valores en el Pago a la Vista
CAPTULO V
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN JURDICA
1. La Recoleccin de Datos
2. El anlisis e interpretacin de los Datos
3. La verificacin de Objetivos e Hiptesis
CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Las Conclusiones
2. Las Recomendaciones
3. La Presentacin del Proyecto de Reformas Legales
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3 BUNGE, Mario.- Su Mtodo y Filosofa.- Buenos Aires-Argentina.- 1972.- Pg. 111.-
4 REALE, Miguel.- Introduccin al Derecho.- Ediciones Pirmides. S. A.- Espaa.- 1976.- Pg. 171.-
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6 DENDAS, Miguel. Citado por la Revista del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa de la Universidad
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7 SNCHEZ DEL RO y PEGUERO Carlos. Citado por la Revista del Institutode Filosofa del Derecho y
Sociologa de la Universidad de la Plata. Argentina. 1970.-Pg. 91.-
8 VON KIRCHMANN H.J. La Jurisprudencia no es ciencia. Citado por Marco Gerardo Monroy Cabra en
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9 HUMNER GALLO, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. IV Edicin. Ediciones Manuales Jurdicos. 1970. Pg.
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10 HUFRA ERAS, Jorge. Citado por la Revista del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa de la
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11 MONROY CABRA, Marco Gerardo.- Introduccin al Derecho.- Editorial Temis.- Bogot-Colombia.- 1997.-
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12 CARNELUTTI, Francisco.- Metodologa del Derecho.- Imprenta Dante.- Mxico.- 1962.- Pg.5.-
13 ENCICLOPEDIA SALVAT. Diccionario. Tomo III. Salvat Editores S. A. Barcelona-Espaa. 1980. Pg. 754.
14 FRONSINI, Victorio. Citado por la Revista del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa de la
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15 LLORENTE, Francisco. Problemas Filosficos. Editorial don Bosco. Cuenca-Ecuador. 1989. Pg. 91.
16 GRAN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CRCULO.-Crculo de Lectores. Volumen 9.- Plaza Jnes, S. A.
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18 ENCICLOPEDIA LABOR, Editorial Labor, Madrid, Buenos Aires, Ro de Janeiro, Mxico, Montevideo, 1960,
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19 GRAN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CRCULO.- Crculo de Lectores. Plaza Jans. S.A. Editores. Barcelona-
Espaa. 1984. Pg. 2120.
20 GRAN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CRCULO.- Crculo de Lectores. Plaza Jans. S.A. Editores. Barcelona-
Espaa. 1984. Pg. 2120.
21 CABANELLAS, Guillermo.- Diccionario Enciclopdico de Derecho usual.- Tomo III.- Editorial Heliasta.-
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22 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.- Editorial Heliasta. Tomo VIII.
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23 TORR, Abelardo.- Introduccin al Derecho.- Dcima edicin actualizada.- Editorial Perrot.- Buenos Aires-
Argentina.- 2001.- Pg. 57.-
24 GARCA MAYNEZ, Eduardo.- Citado por Abelardo Torr.- Introduccin al Derecho.- Dcima edicin
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