DIREITO EMPRESARIAL

DIA 12 DE FEVEREIRO DE 2008

PROFESSOR MARCELO COMETTI

1 Teoria da Empresa

Essa teoria entrou em vigor com o CC02. Ela nos fornece os elementos necessrios
para a identificao dos sujeitos das regras do direito empresarial, tais como o registro
obrigatrio e a escriturao de livros, chamado empresrio. Antes da teoria de empresa
vigorava no nosso ordenamento a teoria dos atos de comrcio, pela qual o sujeito das regras
era o comerciante identificado atravs da atividade por ele exercida. Caso essa atividade
fosse considerada um ato de comrcio (Regulamento 737/1850 atos de mercancia), tais
como a compra e venda e as operaes de cmbio, o sujeito seria considerado comerciante
e, como tal, estaria submetido ao regime jurdico especfico.

Contudo, a partir do sculo passado a teoria dos atos de comrcio passou a perder
fora, principalmente a partir da obra de Vivante, que estabeleceu a teoria da empresa,
segundo a qual a identificao do empresrio se d em relao forma pela qual ele
desempenha a sua atividade.

1.1 Conceito de empresrio art. 966 do CC

"Empresrio todo aquele que exerce com profissionalismo uma

atividade econmica organizada para produo ou circulao de bens ou
de servios."

"Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente

atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens
ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa."

Hodiernamente no se leva mais em considerao apenas a atividade exercida pelo

empresrio. De acordo com a teoria de empresa toda e qualquer atividade que possa ser
desenvolvida por uma pessoa se enquadra na produo e ou circulao de bens e servios;
ou a pessoa circula bens e servios ou os produz, no possvel conceber qualquer outra
forma de atividade. Contudo, como pela teoria de empresa no se considera apenas a
natureza da atividade exercida, mas tambm a forma pela qual ela realizada, s
empresrio quem exerce a atividade com as seguintes caractersticas:

i) profissionalismo

Caracteriza-se:

a) pela habitualidade;

Dessa forma, s ser considerado empresrio quem exera a sua atividade de forma
no espordica, isto , habitualmente.

b) e pela pessoalidade

Significa exercer diretamente a atividade, ainda que por intermdio de empregados

ou colaborados. Atuar com pessoalidade significa ser o contratado para exercer a atividade.

ii) atividade econmica

A atividade econmica aquela que tem fins lucrativos, no que seja

necessariamente lucrativa. O que interessa o animus que move o empresrio a exercer a
atividade, ou seja, a finalidade de ter lucro.

iii) organizada

Material exclusivo dos alunos DIEX. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer 1
meio ou processo. Vedada a distribuio, ainda que gratuita. Infratores sujeitos s
penalidades legais.
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Organizao dos fatores de produo, a saber;

a) capital

b) mo-de-obra

Entenda-se aqui, necessariamente, os empregados. S considerado empresrio

aquele que tem empregados.

c) insumos

Matria prima.

d) tecnologia

Know-how prprio para o exerccio da atividade.

1.1.1 Exceo ao conceito de empresrio pargrafo nico do art. 966

"Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente

atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens
ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa."

Trata-se de exceo regra do caput. No ser considerado empresrio quem:

i) exercer atividade intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica.

Contudo, se o exerccio dessa profisso constituir elemento de empresa, isto ,

quando o sujeito deixa de ter no exerccio da profisso intelectual a sua principal atividade.
Por exemplo, quando o mdico deixa de ser o principal profissional da sua clnica e passa a
gerenci-la e a outros mdicos, seus contratados. Os pacientes deixam de procurar a clnica
em funo da figura do mdico dono, mas sim em busca da prestao de servios mdicos.
assim que se constitui o elemento de empresa 1 . uma exceo a exceo.

1.2 Espcies de empresrios

O empresrio pode ser tanto uma pessoa fsica quanto uma pessoa jurdica de direito
privado 2 . No primeiro caso o sujeito ser chamado de empresrio individual. No segundo,
sociedade empresria ou sociedade simples. A esta ltima, muito embora exera atividade
econmica, lhe falta um dos elementos para conceituar empresrio. Assim, uma sociedade
sem empregados no organiza a mo-de-obra, sendo, portanto, uma sociedade simples.

O que diferencia a sociedade empresria das demais pessoas jurdicas de direito

privado que ela a nica a explorar uma atividade econmica com fins lucrativos. por
isso que ele no se confunde com as demais espcies de direito privado.

1.2.1 Empresrio individual

" a pessoa fsica que exerce profissionalmente uma atividade econmica

organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, ou
seja, a pessoa fsica que explora uma empresa."

1
Esse elemento ser estudado mais para frente.
2
O art. 44 traz as espcies, a saber: art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as
associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; V - os partidos
polticos [...].
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Essa definio se limita pessoa fsica. Empresa, neste contexto, nada mais significa
do que a atividade econmica organizada exercida pelo empresrio com profissionalismo. ,
por conseguinte, sinnimo de empresrio. Em outro contexto a palavra empresa utilizada
como sinnimo de estabelecimento empresarial.

Esses conceitos so vislumbrados em um artigo chamado perfil polidrico da

empresa, de autoria de Asquini, contemporneo a Vivante. Assim, temos as seguintes
acepes para empresa:

i) como estabelecimento;

Perfil objetivo.

ii) como empresrio;

Perfil subjetivo.

iii) como atividade;

Perfil funcional. neste sentido que a palavra empresa deve ser entendida dentro da
teoria de empresa de Vivanti.

1.2.1.1 Requisitos para ser empresrio art. 972 do CC

"Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em

pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos."

Os requisitos para que uma pessoa fsica possa ser considerada empresrio individual
so:

i) ter capacidade civil;

ii) no estar impedido por lei.

Principais categorias de legalmente impedidos:

a) funcionrios pblicos;

b) militares das foras armadas que estejam na ativa - no deixam de ser funcionrios
pblicos apenas um lembrete a mais;

c) o falido;

Somente a reabilitao do falido permite que ele seja considerado empresrio. A

reabilitao decorre de sentena judicial.

d) o estrangeiro no residente no Brasil;

O impedimento no se funda apenas no fato da pessoa ser estrangeira, mas tambm

no fato dela no residir no Brasil.

e) os membros auxiliares do comrcio

Tais como os tradutores juramentados, os leiloeiros, os trapicheiros (despachantes

aduaneiros, por exemplo). Muito embora eles estejam impedidos e no possam ser
empresrios individuais, para que iniciem a sua atividade a lei exige a obteno de prvia
matrcula na Junta Comercial. Portanto, condio para que um membro auxiliar do
comrcio possa iniciar o exerccio de sua atividade a prvia matrcula no registro pblico de
empresas mercantis, tambm chamado de Junta Comercial.

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H uma exceo a regra do incapaz impedido. O CC no art. 974 traz hipteses nas
quais o incapaz, ainda que representado ou assistido, poder estar inscrito na Junta
Comercial como empresrio individual. Vejamos:

"Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente

assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz,
por seus pais ou pelo autor de herana.
1o Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame
das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia
em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os
pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem
prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros.
2o No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz
j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos
ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a
autorizao."

Contudo, no basta que o incapaz seja representado ou assistido. indispensvel

tambm uma autorizao judicial. Pelo artigo, vemos que o incapaz poder ser inscrito como
empresrio individual quando obtiver uma autorizao judicial. As hipteses nas quais essa
autorizao ser concedida so duas, a saber:

i) quando se tratar de herana;

ii) quando se tratar de incapacidade superveniente;

a incapacidade que surge aps o incio do exerccio regular da atividade

empresarial.

1.2.2 Sociedade empresria 3

"Sociedade empresria a pessoa jurdica que exerce profissionalmente

uma atividade econmica organizada, ou seja, a pessoa jurdica que
explora uma empresa."

a nica espcie de pessoa jurdica de direito privado que exerce uma atividade
econmica com fins lucrativos.

1.3 Obrigaes dos empresrios

i) registrar-se na junta comercial (Registro Pblico de empresa mercantis) de sua respectiva

sede, antes de iniciar o exerccio de sua atividade art. 967;

Pergunta-se se o registro na junta comercial tem natureza constitutiva, ou seja, o

sujeito s passa a ser considerado empresrio aps o registro, ou natureza declaratria, isto
, o registro apenas declara a condio empresarial do sujeito? Temos sobre o assunto:

a) o que torna o sujeito empresrio a forma como ele desempenha a atividade e no o

registro. Logo, o registro tem natureza declaratria. Se o sujeito no se registrar ser
considerado empresrio, muito embora irregular.

A obrigao de registro destina-se ao empresrio, logo, o legislador considera o

sujeito empresrio antes mesmo do registro.

Em suma, o registro do empresrio na junta comercial tem natureza declaratria,

pois o sujeito no considerado empresrio em funo de estar ou no registrado na junta
comercial, mas sim em funo de exercer a sua atividade com profissionalismo, fins
lucrativos e de modo organizado.

3
Ser estudada mais profundamente no momento oportuno.
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b) existe uma exceo a essa regra

Existe uma hiptese na qual o sujeito somente passar a se submeter ao regime

jurdico do direito empresarial a partir do momento em que efetuar o registro na junta
comercial. Nesses casos o registro tem natureza constitutiva. Trata-se daqueles que exercem
atividades rurais, nos termos do art. 971.

Conclui-se ento que em se tratando de uma atividade rural, o registro na junta

comercial ter natureza constitutiva, pois o sujeito que exerce essa atividade s passar a se
submeter ao regime jurdico do direito empresarial se optar pela sua inscrio no registro
pblico de empresas mercantis.

ii) manter regularmente escriturados os livros de registros obrigatrios

Muito embora existam vrios livros de registros, apenas um ser obrigatrio para
qualquer espcie de empresrio ou sociedade empresria, qual seja, o livro dirio. Este o
livro obrigatrio por excelncia. Ele retrata as variaes dirias do patrimnio.

Outros exemplos so os livros de registros de aes nominativas, somente

obrigatrio para a sociedade por aes, e o livro de registro obrigatrio de duplicatas para
aqueles empresrios que a emitem.

iii) levantar anualmente balano patrimonial e de resultado econmico art. 1.179

O primeiro um documento contbil que retrata o patrimnio do empresrio. De um

lado computa-se os ativos, do outro, o passivo. O balano econmico leva em conta as
receitas e as despesas que, ao final, mostrar se houve lucro ou prejuzo ao longo do
exerccio da empresa.

Esses documentos so obrigatrios para todos os empresrios, exceto o pequeno e o

micro empresrio.

Costuma-se perguntar em concursos se o empresrio casado livre sem a

anuncia do cnjuge - para alienar os bens imveis que integrem o patrimnio de sua
empresa. No necessria, pois o bem integra o patrimnio do empresrio no exerccio da
atividade e no enquanto pessoa fsica. o que diz o art. 978, in verbis:

"Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga

conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que
integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real."

Portanto, o empresrio casado pode sem necessidade de outorga conjugal alienar ou

gravar de nus real os bens imveis que integram o patrimnio da empresa,
independentemente do regime de bens adotado.

1.4 Estabelecimento empresarial art. 1.142

"Estabelecimento empresarial o conjunto de bens corpreos e

incorpreos organizado pelo empresrio para o exerccio de sua atividade
empresarial."

"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens

organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade
empresria."

Primeira questo relevante saber se o empresrio livre para dispor desses bens.
Vejamos.

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1.4.1 Trespasse art. 1.144

"Nada mais do que o contrato de alienao do estabelecimento

empresarial."

Para que esse contrato produza seus efeitos, duas providncias so necessrias, a
saber:

i) averbao na junta comercial;

ii) publicao na imprensa oficial;

o que estabelece o art. 1.144 do CC, in litteris:

"Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou

arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a
terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou
da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e
de publicado na imprensa oficial."

Portanto, ordinariamente o empresrio livre para dispor do patrimnio de sua

empresa. Entretanto, essa questo tambm deve ser analisada sob o ponto de vista dos
credores, vez que a principal garantia a eles dada esse patrimnio empresarial. Destarte,
se a venda for reduzir o empresrio a uma situao na qual os bens restantes no sejam
suficientes para o pagamento de suas dvidas ser indispensvel a anuncia dos credores
para que a disposio seja eficaz. o que dispe o art. 1.145 do CC:

"Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o

seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo
expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao."

Colhe-se do artigo que, em regra, o empresrio livre para alienar o seu

estabelecimento empresarial. Todavia, se no lhe restarem outros bens que garantam o
pagamento de seus credores, a eficcia da alienao depender do pagamento destes ou do
consentimento expresso ou tcito de todos os seus credores, no prazo de at trinta dias
contado de suas respectivas notificaes. Ento, uma vez recebida a notificao o credor tem
trinta dias para se manifestar. Se esta for positiva h concordncia, se for tcita tambm.
Agora, se no prazo de trinta dias o credor se opuser alienao, esta, se efetivada, ser
ineficaz, ou seja, no produzir efeitos em relao aos credores do alienante.

Ademais, alm da ineficcia da alienao, a transferncia irregular do

estabelecimento empresarial configura um ato de falncia (art. 94, III, "c" da lei 11.101/05),
podendo ensejar a decretao da quebra do empresrio.

1.4.1.1 Sucesso art. 1.146

"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento

dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da
publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento."

O adquirente do estabelecimento empresarial responde por todas as dvidas

relacionadas ao negcio explorado, desde que regularmente contabilizadas, permanecendo o
alienante solidariamente responsvel pelo prazo de at um ano, contado, quanto aos crditos
vencidos, da publicao do trespasse; e quanto aos demais crditos, dos seus respectivos
vencimentos.

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1.4.2 Concorrncia art. 1.147

"Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do

estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco
anos subseqentes transferncia.
Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do
estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir durante o
prazo do contrato."

Uma vez que tenha transferido o estabelecimento, poder o empresrio alienante

fazer concorrncia ao adquirente? Salvo, autorizao expressa no contrato de trespasse o
alienante no poder fazer concorrncia ao adquirente pelo prazo de at cinco anos.

1.4.3 Ponto empresarial

" o local utilizado pelo empresrio para na explorao de sua atividade."

Portanto, o ponto um valor agregado ao estabelecimento em funo da clientela.

Esse ponto pode ser desenvolvido em um imvel de propriedade do empresrio ou em um
locado. No primeiro caso no h maiores problemas, vez que o direito de propriedade j traz
proteo. No segundo caso, contudo, h certas observaes a serem feitas no que tange
proteo do ponto empresarial locado. Trata-se da ao renovatria de aluguel. Vejamos:

1.4.3.1 Ao renovatria de aluguel

Tutela o ponto empresarial quando desenvolvido em um imvel locado. Para que

haja essa proteo devem ser preenchidos certos requisitos previstos no art. 51 da lei de
locao (8.245/91), so eles:

i) o contrato a renovar deve ter sido celebrado por escrito e por prazo determinado;

ii) o contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos celebrados por
escrito e por prazo determinado seja de no mnimo cinco anos;

iii) exerccio da mesma atividade pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos quando da
propositura da ao.

Preenchidos os requisitos, ela deve ser proposta durante a vigncia do contrato. Mas
quando durante esta? Ela deve ser aforada de um ano no mximo a seis meses no mnimo
do trmino de vigncia do contrato, melhor dizendo, em qualquer momento no penltimo
semestre de vigncia do contrato. A perda do prazo para a propositura da ao renovatria
implica em decadncia.

O proprietrio do imvel ao ser citado em ao renovatria poder se opor ao pleito

do empresrio locatrio apresentando excees para a retomada do imvel,
exemplificativamente previstas na lei de locao, dentre as quais destacamos:

i) realizao de obras no imvel por determinao do poder pblico ou para sua valorizao
art. 52, I;

ii) uso prprio art. 52, II;

Essa exceo no ter cabimento quando estiver se tratando de locao de espao

em shopping center.

iii) melhor proposta de terceiro art. 52, III;

O locatrio poder cobrir a oferta nas mesmas condies.

Nessas hipteses o locatrio ser obrigado a devolver o bem.

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O locatrio far jus indenizao quando a no renovao do contrato se der em

razo de melhor proposta de terceiro, bem como na hiptese em que o locador no der ao
imvel a destinao alegada em sua exceo no prazo de at trs meses da entrega do bem.
A indenizao compreender desde os lucros cessantes at as despesas realizadas pelo
locatrio com a devoluo do imvel.

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