Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da Faculdades do Brasil

Mar.-Ago./2002

O ABUSO DO DIREITO E AS RELAES CONTRATUAIS:

PRIMEIRAS APROXIMAES

Rosalice Fidalgo Pinheiro*

1. INTRODUO

Ao esboar as primeiras reflexes em sua obra, Michel Miaille 1 afirma ser

o Direito um conjunto de tcnicas para reduzir os antagonismos sociais, para
permitir uma vida to pacfica quanto possvel entre os homens propensos s
paixes. o prprio Direito quem traa um espao de liberdade, dentro do qual
se desenvolve a autonomia privada, permitindo a formao das mais diversas
relaes jurdicas entre homens propensos s paixes. precisamente neste
lugar que contratamos, em face de nossos desejos de ser e de ter, definindo
nossos direitos subjetivos.
Por vezes, justamente nesse espao reservado vontade, que os homens
ultrapassam limites, ainda que no traados expressamente pelo ordenamento
jurdico, e ferem os interesses de outras pessoas. Ento, o prprio Direito parte na
busca da estipulao de limites aos poderes que concedeu ao sujeito. Surge a figura
do abuso do direito, reafirmando a definio acima transcrita de Michel Miaille,
como instrumento para limitao da liberdade, expressa atravs de uma categoria
que a modernidade erigiu como o tomo jurdico2 do sistema privado: o direito
subjetivo.

2. O ABUSO DO DIREITO E O DIREITO SUBJETIVO

Os Cdigos da modernidade delinearam o sistema de Direito Civil Clssico

sob as vestes do individualismo, da liberdade e de uma igualdade meramente
formal. A consagrao de direitos individuais nos sculos XVIII e XIX
proporcionaram ao indivduo, a liberdade pela qual ele poderia autoregrar seus

* Mestre e doutoranda em Direito das Relaes Sociais junto UFPR. Professora de Direito Civil
nas Faculdades do Brasil.
1
Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Moraes, 1989, p. 25.
2
Expresso usada por: IONESCU, Octavian. La notion de droit subjectif dans le droit priv.
Bruxelles: Bruylant, 1978, p. 26. Assim como o tomo foi considerado por muito tempo como a tlima
partcula da matria, o direito subjetivo apresenta-se como o componente do direito objetivo, impossvel
de ser suprimido.

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interesses3 livre de intervenes estatais. Era preciso quebrar os entraves advindos

da Idade Mdia, que se apresentavam propriedade privada, operando-se para esta
uma transferncia que levou sculos para acontecer.4 Com vistas a atuar neste
cenrio, o ordenamento jurdico revestiu o homem do status de sujeito de direito,
passando a ter no direito subjetivo, o expediente tcnico, que o capacitaria para
participar das mais variadas relaes jurdicas.
Nessa perspectiva, o indivduo encontrou nas codificaes oitocentistas um
mundo jurdico no qual ele poderia manifestar a maior de suas prerrogativas:
liberdade. Este mundo se traduz na biografia do homem, definida por Orlando
de Carvalho como a histria do homem em ao,5 que traa a vida e morte de um
sujeito de direito, passando pelo contrato, pela propriedade e pela famlia.
nesse momento, que o direito subjetivo revela-se para o homem moderno,
no apenas como o instrumento tcnico, mas significativo-ideolgico, que
mantm viva a idia de liberdade de cada um dentro da sociedade.6 Esta
liberdade fundamentada no princpio da autonomia privada, implica em vantagens
econmicas, 7 que se traduzem em precaver a ordem liberal contra investiduras
exteriores,8 o que fez com que ela sempre recebesse limites negativos ou externos,
frente ao Estado liberal.
Em conformidade com a idia de tomo jurdico 9 do sistema privado,
apresenta-se o direito subjetivo no apenas como o componente do direito objetivo,
mas como antecedente e prevalecente a este ltimo. Nesta perspectiva, onde toda
a primazia conferida vontade, esta prerrogativa individual mostra-se como

3
Trata-se do conceito de autonomia privada utilizado por Pontes de Miranda, como
autoregramento da vontade. In: Tratado de direito privado. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Brosoi,
1970, tomo III, p. 3.
4
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: direitos reais. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 138.
5
Para uma teoria da relao jurdica civil. 2. ed. atual. Coimbra: Centelha, 1981. V. 1: A
teoria da relao jurdica - seu sentido e limites, p. 10.
6
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997,
p. 668.
7
No essencial, contudo, algo se mantm: formalmente, os direitos subjectivos da actualidade
so posies de liberdade concedidas ou, melhor, reconhecidas s pessoas, materialmente, implicam, para
os beneficirios, vantagens econmicas e outras. O direito subjectivo est, assim vivo, no seu nvel
significativo ideolgico. (MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa- f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 669).
8
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 669.
9
A denominao de tomo jurdico formulada por Octavian IONESCU (Op. cit., p. 26)
reconhecida pelo prprio autor, como no sendo, talvez, a mais adequada, em da face descoberta de
partculas menores que o tomo. No entanto, permanecendo fiel idia do autor, podemos dizer que tal
denominao pode ser utilizada, no apenas para evidenciar o direito subjetivo como um componente do
direito objetivo e, portanto, sobreposto a este, mas que expressa o prprio poder conferido vontade de
seu titular, como predominou durante o advento do Estado liberal, deixando margem qualquer limitao
imposta ao seu uso abusivo.

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absoluta, 10 pois seu exerccio encontra-se entregue ao livre arbtrio de seu

titular. Isto implica em subtrair-lhe todos os limites, a no ser aqueles erigidos pelo
prprio ordenamento, com vistas a proporcionar uma convivncia pacfica dos
interesses individuais.11
Mas ocorre que esta base ideolgica proporcionada pelos sistemas codificados
ao direito subjetivo, logo revela sinais de sua insuficincia em contraposio com
a realidade, pois o homem no um ser isolado, que vive destacado da sociedade.
Em ateno ao solidarismo que passa a influenciar o Direito, o papel
desempenhado pelo Estado assume novos parmetros, estabelecendo agora, limites
positivos. A interveno estatal reduz a liberdade e produz uma reviravolta na
noo de direito subjetivo, de senhorio (poder da vontade) a interesse juridicamente
protegido, 12 revelada especialmente sob perfil constitucional. Deste modo, a
eterna polmica entre as concepes de direito subjetivo expressas por Windescheid
e Ihering,13 revelam a inverso de ordens daquele em relao ao direito objetivo,
rompendo-se com a idia de tomo jurdico.
Nesse processo, encontra lugar a construo jurisprudencial delineada em
torno do abuso do direito como um corretivo s situaes injustas, provocadas por
uma concepo absoluta de direito subjetivo. Eis o instrumento flexvel, capaz
de abrandar o rigor dos textos legislativos aos casos concretos. 14 O resultado desta
necessidade de limitar a liberdade conferida ao indivduo, traz lume segundo a
doutrina, a relatividade das prerrogativas individuais. Nesta perspectiva,
encontram-se aqueles que consideram a teoria do abuso do direito como uma das
manifestaes mais eloqentes da crise jurdica, como afirma Carlos Fernandez
Sessarego.15 Em verdade, trata-se do rompimento com a concepo ideolgica de
direito subjetivo.

10
A denominao absolutos se faz em contraposio a relativos, que se reportam teoria
de Demogue, para quem existiriam direitos subjetivos ilimitados e limitados, respectivamente.
11
Neste sentido, exemplar o artigo 554 do Cdigo Civil Francs, ao definir a propriedade
como: le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolute, pourvu quon nen fasse
pas un usage prohib par les lois ou par les rglements.
12
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de
Direito Civil (imobilirio, agrrio e empresarial). So Paulo, n 65, p. 21-32, jul./set. 1993, p. 23.
13
No obstante as crticas e ponderaes, no se pode negar que a teoria de Windescheid
prpria de um liberalismo clssico. Por isso, multiplicaram-se as reaes sua concepo individualista,
dentre elas, a teoria do interesse de Ihering. Nesta, substitui-se o papel preponderante atribudo vontade
pelo interesse, na estrutura do direito subjetivo. Este passa a constituir-se de um elemento substancial, que
definido como o interesse que a lei julga digno de proteo e um elemento formal, que a proteo do
direito consubstanciado pela ao na justia. O direito objetivo intervm ao conferir uma ao, a fim de
realizar o interesse, donde resulta sua definio esboada como interesse juridicamente protegido.
14
ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Aspectos da evoluo da teoria geral dos
contratos. So Paulo: Saraiva, 1949, p.118.
15
SESSAREGO, Carlos Fernndez. Abuso del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 16.

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3. A CONSTRUO CIENTFICA DO ABUSO DO DIREITO

Este quadro, no qual se delineou a teoria do abuso do direito poderia

parecer j relegado ao passado, revelando-se como um paradoxo, analisar uma
concepo terica elaborada em fins do sculo XIX, para conferir-lhe ampla
aplicabilidade no sculo XXI. No entanto, a importncia do princpio que probe
o abuso do direito revela-se em seu traado terico, como resultado de um
trabalho rduo da doutrina acompanhada pela jurisprudncia, que se orientou no
sentido de deline-lo em sua autonomia dogmtica.
Trata-se do acirrado debate entre opositores e defensores da nova teoria
que comeava a se esboar, encontrando-se estes ltimos divididos entre
concepes subjetivas e objetivas, ao indagar pelo critrio capaz de determinar
o abuso do direito: se na inteno de prejudicar; ou ao revs, na contrariedade ao
fim social do direito.
Nas entrelinhas desse debate, encontrou-se presente a prpria ideologia
dos juristas, como ousou afirmar Pietro Rescigno, 16 demonstrando que o tema
pesquisado capaz de revelar-se como um problema metodolgico da prpria
juridicidade, como constatou Castanheira Neves. 17
Eis as resistncias de um sistema individualista nova teoria, que se
fizeram sentir ao admiti-la de modo limitado. Critrios restritos foram erigidos
sob a denominao de concepes subjetivas, por evidenciarem o abuso do direito
somente quando o titular do direito agisse com a inteno de prejudicar outrem
ou quando no tivesse interesse legtimo a satisfazer com sua conduta. Nesta
linha, colocam-se as argumentaes de autores como Ripert, que acaba por
enquadrar o abuso do direito como uma modalidade de ato ilcito, sendo admitido
em casos excepcionais, nos quais indagava-se da culpa ou dolo do seu agente,
apresentando-se como mero captulo da responsabilidade civil. 18 Neste sentido,
apresentaram-se as primeiras decises dos tribunais franceses, como o caso
clebre do proprietrio que construra uma chamin em seu imvel com o intuito
de apenas obstar a claridade do imvel vizinho. 19

16
Labuso del diritto. Bologna: Il Mulino, 1998. p. 11.
17
Questo-de-facto-questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade:
ensaio de uma reposio crtica. V.1: A crise. Coimbra: Almedina, 1967. p. 526.
18
LIMA, Alvino. Abuso do direito. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 166, a. 53, p. 25-51,
jul./ago. 1956,, p. 29.
19
Embora os primeiros casos que se apresentaram na jurisprudncia francesa no consagrassem
a expresso abuso do direito, mostravam-se fiis aos seus princpios. Cf. MARTINS, Pedro Baptista.
O abuso do direito e o ato ilcito. 3. ed. hist. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 35.

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A insuficincia deste tratamento no tardou a se revelar: deixava-se de lado

uma srie de casos, que embora causassem dano ao direito alheio, ficavam margem
do que o sistema considerava como abusivo ou ilcito. No entanto, jogar o ato abusivo
para o plano da ilicitude no era mais do que um modo de neg-lo! A teoria do abuso
do direito erigia-se, na tentativa de manter inclume a fora de um sistema que j se
desagregava, face s transformaes sociais e econmicas do sculo XX. E o contexto
no qual nasce e desenvolve-se a teoria do abuso do direito, no deixa de ser o mesmo
para o qual foi erigido o direito subjetivo, o do liberalismo capitalista.
Como modo de se negar implicitamente a teoria do abuso do direito,
levantaram-se teorias como a de Rotondi, que apenas consideravam-no como um
fenmeno sociolgico; a de Planiol, que ao denomin-lo de uma logomaquia,20
apenas contribuiu para o esclarecimento do prprio abuso do direito; a de Ripert, que
o delineava como a inteno de prejudicar; e at mesmo autores como Duguit, que
por negar o direito subjetivo, negavam o ato abusivo.
A superao desta concepo, exigiu um esforo doutrinrio por parte dos
tericos do direito, at se chegar sua concepo autnoma. Surgem as concepes
objetivas, que se afastam do dogma da vontade. Como significado de um momento
de transio, h de se mencionar o impulso proporcionado pela teoria finalista de
Josserand, ao delinear o ato abusivo quando h o desvio da funo social ou do
esprito do direito. Foi atravs da doutrina de Josserand, que se verificou a superao
de um absolutismo intransigente, que levou o sistema a uma certa abertura para
com a moral e a sociedade, traduzida no relativismo dos direitos subjetivos. O ato
abusivo passou a ser compreendido em seu duplo aspecto: subjetivo, quando nele se
buscam os motivos do agente, e objetivo, confrontando o ato com a funo ou fim do
direito. Os casos de represso ao abuso do direito, ampliaram-se, e o finalismo
encontrou sua forma mais perfeita e acabada. Seria este o critrio apto a revelar e
corrigir o ato abusivo?
No obstante o alcance conferido pela teoria de Josserand, o abuso do direito
no chegou a se afirmar como concepo autnoma em relao ilicitude. Neste
sentido, apresentam-se as crticas de Cunha de S, para quem sua construo no
deixa de ser metajurdica, encontrando o critrio para determinao do ato abusivo
em um elemento exterior ao direito subjetivo. Portanto, quer por critrios subjetivos,
quer por critrios objetivos, at ento delineados, no se chega a uma concepo
autnoma de abuso do direito, no passando as formulaes tericas at ento
empreendidas, de uma forma de neg-lo e de preservar o espao de liberdade afeto
ao direito subjetivo.

20
Ao denominar o abuso do direito de logomaquia, queria com isto, dizer Planiol, que
o direito cessa onde comea o abuso, pois no pode haver uso abusivo de um direito qualquer,
porque um mesmo ato no pode ser, a um s tempo, conforme e contrrio ao direito. (Apud
MARTINS, Pedro Baptista, Op. cit., p. 25).

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 O ABUSO DO DIREITO E AS RELAES CONTRATUAIS:
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O verdadeiro abuso do direito, aduz Cunha de S, ocorre quando h um

preenchimento da estrutura formal do direito subjetivo delineada pelo ordenamento
jurdico, dando-lhe uma aparncia como tal, mas com um desvio do valor que o
integra. Eis o teor das concepes propostas por este ltimo e Castanheira Neves,
segundo o qual o abuso do direito consiste em encobrir a violao do fundamento
axiolgico do direito subjetivo, com o preenchimento de sua estrutura formal, de
tal modo que o fundamento axiolgico do direito subjetivo constitui o preciso
limite. 21
Com efeito, parte-se para uma construo autnoma do abuso do direito:
enquanto o ato ilcito excede aos limites lgico-formais do direito, o ato abusivo
ultrapassa os limites axiolgicos-materiais de uma situao concreta. E assim,
assevera Cunha de S, o abuso do direito no se constitui como ato lcito nem
como ato ilcito, integrando uma categoria autnoma, transposta para a
abusividade. 22 Novamente cumpre indagar: seria este, o critrio perfeito e
definitivo para determinar o abuso do direito e traar-lhe uma teoria
verdadeiramente autnoma?
Menezes Cordeiro dirige suas crticas s teorias que entendem o ato
abusivo como uma contrariedade ao fundamento axiolgico do direito, pois no
passariam de um axiologismo formal. Todas as teorias at ento desenvolvidas,
sejam subjetivas, finalistas ou axiolgicas, prendem-se ao elemento interno do
prprio direito subjetivo, e por isso, circunscritas a mesma racionalidade que as
motivou: o jussubjetivismo. Somente quando o abuso do direito revela-se por
vetores externos ao direito subjetivo que ele se torna independente.23 As teorias
at ento cogitadas, e taxadas pelo autor de internas, no passariam de uma
negao do prprio abuso do direito, pois se reduziriam a um fator interpretativo.
Contrapostas a estas, estariam as teorias externas, nas quais h incompatibilidade
entre as normas que instituem o direito subjetivo e os preceitos que delimitam seu
exerccio. Este pensamento se contrape diretamente ao esboado por Cunha de
S, e nos leva a questionar: possvel conceber uma teoria do abuso fora do
prprio direito subjetivo? Na verdade, no se trataria mais de buscar a autonomia
da abusividade em relao ilicitude, mas em relao ao prprio direito
subjetivo.
Nesse sentido encontram-se as argumentaes de Menezes Cordeiro, pois
a teoria do abuso do direito tem no direito subjetivo, segundo ele, suas
possibilidades esgotadas. Parte-se ento, para o exerccio inadmissvel de
posies jurdicas, em face do qual delineiam-se novas formas de abusividade.

21
CUNHA DE S, Fernando Augusto. Abuso do direito. Lisboa: Petrony, 1973, p. 456.
22
CUNHA DE S, Op. cit., p. 456.
23
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 872.

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4. O ABUSO DO DIREITO E AS RELAES CONTRATUAIS

A transposio das concepes, anteriormente esboadas para o contrato,

levam a indagar se a figura do abuso do direito seria suficiente para corrigir as
situaes injustas geradas por um modelo de justia contratual assentado na
liberdade e igualdade meramente formais, tal qual consagrado pelas codificaes
oitocentistas. Trata-se no apenas de limites ao exerccio de prerrogativas
provenientes diretamente da lei, mas da prpria autonomia da vontade, e que no
se encaixariam nas formas moldadas para o direito subjetivo.
A teoria de que se trata, nasceu e desenvolveu-se em meio ao direito
subjetivo, mais especificamente, o direito de propriedade, protegendo-se o interesse
coletivo, sempre colocado margem pela preponderncia do interesse de seu
titular. Mas no somente pelo do direito subjetivo que se expressa a liberdade
garantida aos sujeitos de direito. H outras prerrogativas, que embora no se
encaixem dentro daquela estrutura formal definida pelo ordenamento jurdico,
tambm configuram-se em sua expresso, como aquelas decorrentes do contrato.
Por isso, indaga-se: possvel o abuso da liberdade de contratar?
Aponta Cunha de S, que a jurisprudncia foi restrita, ao admitir o abuso
do direito somente nos direitos subjetivos provenientes da lei, mas nem sempre
daqueles direitos e faculdades advindos do contrato. Ento como ficaria o interesse
do outro contratante ou o interesse coletivo, quando prejudicados, em face do
desequilbrio contratual? Busca-se identificar na doutrina, um critrio que se
conjugando com a teoria autnoma do abuso do direito, torne-o possvel de
aplicao no apenas ao direito subjetivo, mas a outras prerrogativas individuais.
Nesta perspectiva, de se evidenciar um certo papel desempenhado pela
jurisprudncia nestes casos: os direitos que diretamente provm da vontade, ou
fazem parte de um espao de grande discricionariedade conferido aos sujeitos pela
autonomia privada, so deixados margem quando se trata de configurar o abuso
do direito. Neste momento, verifica-se que no obstante as crticas empreendidas
por Menezes Cordeiro ao axiologismo-formal, sua teorizao responde em parte,
s indagaes feitas por Cunha de S. Trata-se da externalidade do abuso do direito
em relao ao direito subjetivo, a proposta terica capaz de estabelecer limites s
prerrogativas contratuais?
Trata-se de limitar a liberdade de contratar, e medida em que se
estabelecem limites a esta ltima, de limitar a prpria autonomia privada. Assim,
cabe trazer lume a indagao exposta por Antunes Varela:

...interessa-nos naturalmente saber se os limites impostos aos direitos subjetivos, para

que seu exerccio no seja considerado abusivo, valem ou no para a regra bsica da
autonomia privada. Encontra-se o princpio da autonomia privada subordinado ou no

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PRIMEIRAS APROXIMAES

aos mesmos limites que o comum dos direitos subjetivos? E, no caso afirmativo, a teoria
do abuso do direito que chama justificadamente a si a definio de semelhantes
limitaes? 24

Essa idia encontra desenvolvimento a partir das concepes objetivas de

abuso do direito, ao configurar-se como abusiva, em certos casos, a liberdade de
contratar em seu aspecto negativo. 25 Mas somente em face do rompimento com
os princpios nos quais se assentavam a teoria tradicional do contrato, que vamos
encontrar a formulao terica capaz de limitar tanto a liberdade de contratar
como a liberdade contratual. 26
Nessa perspectiva, esboa-se a idia de que o contrato tem uma funo
social 27 a desempenhar, e por isso, as liberdades que atravs dele se expressam,
devem ser exercidas em ateno a este valor. Trata-se do delineamento de uma
nova teoria contratual, que traz consigo a idia de justia substancial, e o
abandono da vontade individual como reino justia contratual. O resultado disso,
se fez sentir com a edio de diplomas legislativos como o Cdigo de Defesa do
Consumidor, no qual vamos encontrar a consagrao de um princpio capaz de
traar um novo paradigma para as relaes contratuais: a boa-f objetiva, 28

24
O abuso do direito no sistema jurdico brasileiro. Revista de Direito Comparado Luso-
Brasileiro. Rio de Janeiro, v. 1, p. 37-59, 1982, p.38.
25
Em sua obra, Josserand posiciona-se a favor da configurao do abuso da liberdade de
contratar em seu aspecto negativo, isto , a recusa de contratar, bem como em outras fases da
contratao. (JOSSERAND, Louis. De labus des droits. Paris: Arthur Rousseau, 1905).
26
Tratam-se dos dois aspectos em que se revela a liberdade nos contratos: a liberdade de
contratar e a liberdade contratual. Como pondera Arnold Wald, h uma distino que evidencia ser a
primeira, a faculdade de escolha entre contratar ou no e de escolher o outro contratante, e a segunda,
a liberdade de fixao do contedo dos contratos. (Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e
contratos. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1969, p. 155).
27
A doutrina da funo social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em
limitar institutos de conformao nitidamente individualista, de modo a atender os ditames do interesse
coletivo, acima daqueles do interesse particular, e, importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito,
de modo que a liberdade que a cada um deles cabe, seja igual para todos.(HIRONAKA, Giselda. A
funo social do contrato. Revista de Direito Civil (Imobilirio, Agrrio e Empresarial). So Paulo,
a. 12, n. 45, jul./set. 1988. p. 141).
28
Diversamente encontra-se a boa-f objetiva, que segundo Judith MARTINS-COSTA, (A
boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 410) subverte e transforma o
direito obrigacional clssico, por se tratar de um modelo de conduta social, arqutipo ou standard
jurdico, pelo qual cada indivduo deve agir com honestidade, lealdade e probidade. Com preciso,
afirma Fernando NORONHA.O direito dos contratos e seus princpios fundamentais (autonomia
privada, boa-f, justia contratual). So Paulo: Saraiva, 1994, p. 136 que, enquanto a boa-f
subjetiva um estado, a boa-f objetiva um dever. Por isso tambm designada de boa-f lealdade e
boa-f confiana.

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 ROSALICE FIDALGO PINHEIRO

configurada como clusula geral estabelecida no artigo 51, IV, deste

microssistema, desempenhando um papel de imposio de deveres e de limitao
ou controle no exerccio de direitos. 29
Tais consideraes, que se revelam em uma nova teoria contratual, no
significam, entretanto, a decadncia da teoria do abuso do direito, mas a
necessidade de lhe trazer um novo significado que se reflete no princpio da boa-
f. Trata-se do ltimo critrio a ser erigido para o abuso do direito nas relaes
contratuais. 30
Argumenta Menezes Cordeiro, que a boa-f objetiva desempenha uma
vocao especfica de intervir em relaes que envolvam duas ou mais pessoas. E
em todos os casos de abuso do direito est presente a violao deste dever. Mas,
violao esta, que revela uma desproporo entre o interesse visado por uma parte
e o interesse lesado da outra. Portanto, indaga-se: o abuso do direito, fundamentado
na boa-f, pode se revelar como o melhor critrio para alcanar a justia contratual
e limitar prerrogativas que no se encaixam na estrutura de direito subjetivo
delineada pelo ordenamento jurdico? o que pode se revelar pela construo de
novas formas de abusividade delineadas pela jurisprudncia.

5. AS CONSTRUES JURISPRUDENCIAIS EM TORNO DO

ABUSO DO DIREITO: NOVAS FORMAS DE ABUSIVIDADE

Em conformidade com a teoria tradicional do contrato, a teoria do abuso

do direito aplicada nas diversas fases da contratao. Assim, erige-se na
jurisprudncia francesa, o abuso da recusa de contratar ou da prerrogativa de
concluir o contrato, por ocasio de sua execuo, e at mesmo o abuso no
exerccio de sua resoluo.
As primeiras decises que se estabeleceram neste sentido, em fins do sculo
XIX, aplicavam-se ainda s relaes de trabalho, que comeam a exigir uma
interveno estatal, rompendo com o princpio da intangibilidade dos contratos.
Arraigadas a critrios esboados pelas concepes subjetivistas, a condenao do
abuso do direito ocorre restritamente. Isto revela o teor meramente exegtico com
que se desenvolve referida teoria pela construo jurisprudencial francesa.

29
Segundo a nova viso do direito, o contrato no pode mais ser considerado somente como um
campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivduos. Hoje, a funo social do contrato, como
instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realizao dos legtimos interesses dos indivduos,
exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecer o embasamento
terico para a edio de normas cogentes, que traaro o novo conceito e os novos limites da autonomia da
vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova funo social. (MARQUES, Cludia Lima.
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed., So Paulo: RT, 1999, V. 1, p. 110).
30
NORONHA, Op. cit., p. 169.

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 O ABUSO DO DIREITO E AS RELAES CONTRATUAIS:
PRIMEIRAS APROXIMAES

No Cdigo de Napoleo, no havia qualquer dispositivo capaz de acomodar

o abuso do direito, fazendo com que ele acabasse por encontrar seu fundamento
no artigo 1.382, do qual derivou como um princpio geral. Em face de se tratar
este, de um artigo pertencente responsabilidade civil, a perplexidade gerada
pelas situaes abusivas, que evidenciavam uma lacuna no sistema jurdico,
inserem-se no mbito desta ltima, sem se revelar como figura autnoma.
Nesta perspectiva, verifica-se que a atividade criadora dos juzes
franceses estava em perfeita sintonia com os ditames esboados pela Escola da
Exegese ao sistema codificado. Trata-se de uma atividade de interpretao
dedutivo-formal, 31 concretizado em sua atividade de subsuno, na qual o
julgador deve se afastar de critrios que se apresentam como estranhos ao
Direito. Nisto revela-se a carncia de uma perspectiva axiolgica normativa e
de argumentos teleolgicos, 32 perfazendo um sistema jurdico fechado.
Em conformidade com este papel meramente exegtico, aduz Menezes
Cordeiro, que apenas se permitiu uma interpretao melhorada das normas
jurdicas. Uma vez ultrapassada esta concepo, o abuso do direito entrou em
decadncia cientfica e desapareceu. 33
As mudanas que se processaram com vistas a delinear um sistema
jurdico aberto, proporcionadas pelo finalismo, ressaltaram a existncia de
valores na rbita jurdica. justamente neste momento, que se verifica que as
decises que em outra poca, eram proferidas abundantemente pelos tribunais
acerca do abuso do direito, agora simplesmente deixam de existir. H que se
indagar, entretanto, em que medida ocorre esta decadncia, verificada em sua
teorizao.
neste momento, que se permite outro delineamento dogmtico para o
abuso do direito, aquele de ndole germnica. Trata-se do alcance proporcionado
pelo desenvolvimento do princpio da boa-f objetiva, presente na clusula geral
do 242 do BGB. Neste, figuras tpicas delineadas pela casustica dos tribunais
alemes, vo determinar o alcance do exerccio inadmissvel de posies
jurdicas, sob as seguintes formas:
a) exceptio doli
Fundamentado em bases romanas, este instituto definido por Menezes
Cordeiro, como o poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso do autor, por
este ter incorrido em dolo; 34

31
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento
jurdico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995, V. 1., p. 188.
32
CASTANHEIRA NEVES, Op. cit., p. 188.
33
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Teoria geral do direito civil. 2. ed., Lisboa: Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, 1 volume, p. 372.
34
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 720.

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 ROSALICE FIDALGO PINHEIRO

b) inalegabilidade de nulidades formais

Ocorre quando o exerccio de um direito que implique a alegao de
nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa-f;35
c) supressio
a situao do direito que, no tendo sido em certas circunstncias,
exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de
outra forma, se contrariar a boa-f;36
d) surrectio
De semelhante modo, erige-se ao lado da suppressio, a denominada
surrectio, apontada por Menezes Cordeiro, como instituto que faz surgir um
direito que no existe juridicamente, mas que existe na efetividade social; 37
e) tu quoque
Define-se como a regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurdica
no poderia, sem abuso, exercer a situao jurdica que essa mesma norma lhe
tivesse atribudo;38
f) o desequilbrio no exerccio de direitos
Hiptese ainda apontada por Menezes Cordeiro, 39 encontra-se no
despropsito entre o exerccio do direito e os efeitos que dele derivam, gerando um
desequilbrio.
Em que pese a diversidade de tais condutas, em todos est presente a idia
de comportamentos contraditrios, expressa na figura do venire contra factum
proprium. Trata-se este do exerccio de uma posio jurdica em contradio com
o comportamento assumido anteriormente. 40 Pressupe a existncia de dois
comportamentos lcitos desempenhados pelo titular de um direito, que se estendem
no tempo, mas em que o segundo comportamento apresenta-se em contradio ao
primeiro. Semelhante situao, atenta contra o princpio da boa-f objetiva, em
face da confiana gerada por um contratante no outro.
Essa tipificao de comportamentos tomou corpo no apenas na Alemanha,
mas foi recepcionado tambm pelos tribunais portugueses, como nos casos citados
por Menezes Cordeiro, e a seguir expostos:

RLx 26 Nov. 1987: abuso do direito, por venire contra factum proprium, a pessoa que,
tendo celebrado um contrato e tendo providenciado para o seu cumprimento, durante
trinta anos, venha, em determinada altura, alegar a sua nulidade.41

35
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 795.
36
Da boa-f..., p. 797.
37
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 814.
38
Da boa-f..., p. 837.
39
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 853.
40
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., p. 742.
41
MENEZES CORDEIRO. Teoria geral..., p.379/80.

53
 O ABUSO DO DIREITO E AS RELAES CONTRATUAIS:
PRIMEIRAS APROXIMAES

RPt 29 Maio 1980: tendo vrias pessoas acordado, em conjunto, comprar um terreno a um
proprietrio, no pode, sob pena de abuso, a que primeiro tenha feito a escritura, intentar
aco de preferncia contra os demais. 42
RPt 3 Fev. 1981: o senhorio instado a fazer obras num armazm que deixava entrar gua;
recusa; o inquilino evacua o local; o senhorio vem propor um despejo por encerramento do
local. 43

Tais decises revelam, que ao contrrio do que se poderia pensar, o

princpio que probe o abuso do direito no apenas preserva, mas enriquece sua
importncia, ao se verificar, que mesmo aps a promoo de uma intensa interveno
estatal nas relaes contratuais privadas, ainda se faz necessrio alcanar o
equilbrio contratual. Assim mostrou-se, o exerccio inadmissvel de posies
jurdicas, denominao alcanada pelo ltimo do mais amplo dos critrios que
buscam deline-lo. Trata-se de conceb-lo como o instrumento hbil capaz de
obstar o exerccio de prerrogativas conferidas ao sujeito, especialmente nas
relaes contratuais, quando em contrariedade ao princpio da boa-f, revelando
sua importncia na sociedade com vistas a alcanar a justia contratual.

6. CONCLUSO: ABUSO DO DIREITO E BOA-F

Ao contrrio de uma decadncia, antes esboada para a teoria do abuso do

direito, verifica-se uma transformao em sua construo cientfica, sob a
modalidade de exerccio inadmissvel de posies jurdicas. Este sentido ainda
revelado por uma mudana do papel desempenhado pelo princpio da boa-f
objetiva, em relao autonomia privada.
Se em meio teoria tradicional do contrato, a boa-f objetiva revelava-se
apenas como um reforo vinculao contratual, e por isso, submetida autonomia
da vontade, em face de uma nova teoria contratual este princpio apresenta-se
como verdadeiro limite autonomia privada, despindo-se das vestes de um papel
subordinado em relao a esta ltima.
Em sua trplice funo, a boa-f objetiva apresenta-se como cnone
hermenutico-integrativo, atuando com vistas ao preenchimento de lacunas
existentes no contrato; como norma de criao de deveres jurdicos para as partes,
ainda que no previstos no contrato; e como limitao ao exerccio de direitos
subjetivos e outras prerrogativas individuais, sob a forma de exerccio inadmissvel
de posies jurdicas. sob esta ltima funo, que se probe o venire contra
factum proprium, por atentar contra a boa-f objetiva, sob a forma de novas
configuraes tpicas.

42
MENEZES CORDEIRO. Teoria geral..., p. 381/2.
43
MENEZES CORDEIRO. Teoria geral..., p. 383.

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 ROSALICE FIDALGO PINHEIRO

Resta agora saber, em que medida h o acolhimento desta concepo

transformada de abuso do direito em nosso sistema jurdico. H espao para toda esta
terica construda sob a forma de exerccio inadmissvel de posies jurdicas?
Com efeito, encontramos a teoria do abuso do direito a desempenhar um
papel mais adequado nova teoria contratual, prestando-se como verdadeiro
limite autonomia privada. Entretanto, referido limite no ocorre com vistas a
enfraquec-la, pois ao contrrio, limita-se para preservar e enriquecer44 este princpio
que ainda se mantm como a base do ordenamento jurdico privado.

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44
MENEZES CORDEIRO. Teoria geral..., p. 353.

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