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Actualmente, sin embargo, es imposible definir el derecho mercantil por medio de una
simple referencia al concepto econmico original de comercio. El campo de aplicacin
de las normas mercantiles, la materia mercantil, se ha ampliado ms all de los lmites
de esta nocin. En efecto, gran parte de los negocios y actos regulados en la actualidad
por el derecho positivo mercantil no tienen relacin con aquel concepto econmico del
comercio a que nos hemos referido. Son mercantiles simplemente porque la ley los
califica como tales, independientemente de que tengan o no carcter comercial desde
el punto de vista estrictamente econmico.
Debe concluirse que es preciso abandonar el concepto econmico del comercio, porque
sobre l no puede basarse una determinacin exacta del actual contenido del derecho
mercantil. Es verdad que el comercio es el punto de partida histrico del derecho
mercantil. Originalmente este derecho es un derecho para el comercio o, lo que es lo
mismo, para los comerciantes en el ejercicio de su profesin. Pero a lo largo de la
historia muchas instituciones jurdicas nacidas en el seno del comercio y para el
comercio han enriquecido el campo de la contratacin general y en l se aplican los
preceptos de las leyes mercantiles que regulan esas instituciones, las cuales, por
consiguiente, han dejado de ser peculiares y exclusivas del comercio en sentido
econmico. Por eso se afirma hoy con razn que no todo el derecho mercantil es
derecho para el comercio, ya que hay sectores enteros del derecho mercantil que se
aplican sin consideracin a la finalidad comercial de la operacin.
THALLER sostiene que el Derecho Comercial es una dependencia del Derecho Privado.
Forma la contrapartida del Derecho Civil, es su complemento respecto a ciertas
relaciones. Lo define como la parte del Derecho Privado que determina la naturaleza y
los efectos de las convenciones concluidas sea por los comerciantes, sea en la ocasin
de hechos de comercio1[2]. Ms adelante, agrega el autor: El Derecho Privado se
desdobla en dos partes. Esas dos partes son: 1 El Derecho Civil que gobierna las
relaciones ordinarias entre los particulares y que estatuye exclusivamente, sobre las
relaciones de familia, sobre las sucesiones y donaciones, sobre la condicin de la
1
propiedad inmobiliaria; 2 El Derecho Comercial, que es especial sea a ciertas
categoras de personas, sea a ciertas especies de convenciones. Refirindose a las
fuentes del Derecho Comercial y al Cdigo Civil agrega: Su aplicacin a las materias
comerciales no es ms que subsidiaria. Ella se ejerce en defecto del Cdigo de
Comercio o de una ley especial. El Cdigo de Comercio reenva implcitamente al
Cdigo Civil, all donde se abstiene de estatuir2[3].
VIVANTE, en su Tratado de Derecho Mercantil dice: Las leyes mercantiles, a menos que
no tengan un especfico carcter excepcional (art. 4, disp. prelim.) son capaces de
extensin analgica; por consiguiente, antes de recurrir a la fuente subsidiaria de los
usos y del Derecho Civil se deber agotar la fuente primordial del Cdigo de Comercio.
Si el artculo 1 del Cdigo de Comercio dijese a falta de una norma expresa se aplica la
fuente subsidiaria, esta ltima, sin disputa, debera colmar la laguna del Cdigo. Pero el
Cdigo dice nicamente que a falta de leyes mercantiles y de usos se aplica el Derecho
Civil, y las leyes segn el artculo 3 de la disposicin preliminar se refieren, no slo a
los casos que caen concretamente dentro de los trminos legislativos, sino tambin a
los que entran en estos por razn de analoga. Si la aplicacin anloga no fuese
empleada antes de recurrir a la fuente subsidiaria, se dara preferencia a los usos y al
Cdigo Civil (a este ltimo generalmente) en contra de la disposicin analgica del
Cdigo de Comercio, alejando la materia comercial de su disciplina legislativa ms
congruente y especfica tal cual le es dada por este ltimo Cdigo. Al no poderse llevar
a cabo la aplicacin analgica del Cdigo de Comercio y de los usos antes de aplicar el
Cdigo Civil, faltara una norma de ley que permitiere la vuelta a aqul Cdigo y por
tanto, donde estuviesen agotadas las disposiciones expresas del Cdigo de Comercio y
de los usos, se ira a parar definitivamente al Derecho Civil (a falta se aplica el Derecho
Civil), el cual tendra una interpretacin analgica con exclusin del Cdigo de
Comercio que es, sin embargo la fuente principal en las controversias comerciales
2
estamos en la obligacin de dejar constancia que el mismo es la rama o rea
del derecho que estudia y regula la atividad de las empresas, siendo el conjunto
de todas las fuentes del derecho aplicables a dicha rama del derecho.