DEDICATORIA

DE JUAN MARCELINO GONZLEZ GARCETE

A mis queridos hijos KEVIN GAEL GONGARTE y ALEX GABRIEL.

DE CESAR DANIEL ORTEGA GONZALEZ

A mis queridos padres Alberto Ortega y Rosa Gonzlez de Ortega

AGRADECIMIENTOS
 DE CESAR DANIEL ORTEGA GONZLEZ

Al Prof. Dr. Narciso Ferreira Riveros, por las orientaciones y enseanzas que me
ha brindado en todos estos aos.

A la Coordinadora regional San Pedro de la Universidad Tcnica de

Comercializacin y Desarrollo sede San Estanislao, Dra. en Ciencias de la
Educacin Rosa Prisila Figueredo de Prez, por haberme dado la oportunidad de
ejercer la docencia en esa casa de estudios.

A la Dra. Lamia Yore de Yunis, por su ayuda incondicional hacia el logro de mis
objetivos y su apoyo constante.

A mis colegas Defensores Pblicos, a los Magistrados, profesionales y estudiantes

de Derecho, por el afn de contribuir en la lucha de la correcta aplicacin del
sistema penal, lo que me ha motivado en profundizar ms sobre el tema
relacionado a la responsabilidad penal adolescente.

Dedico estas pginas, fruto del esfuerzo y dedicacin

esperando que sea satisfactorio y til, contribuyendo de
esta manera con algunas orientaciones en la incesante e
incansable labor en la bsqueda de la aplicacin del debido
proceso, especialmente en aquellas causas relacionadas a
menores infractores, que es tratado en el presente
material.
 EN HOMENAJE AL PROFESOR
DOCTOR RODOLFO FABIN
CENTURIN

TABLA DE CONTENIDO
Pgina

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTOS

PRLOGO

FRANZ KAFKA ANTE LA LEY

PRESENTACIN

CUESTIN PREVIA

CAPITULO PRIMERO: DOCTRINAS Y EL PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

PROLEGMENOS

ANTECEDENTES HISTRICOS

EN LA PRIMERA ETAPA CON LA LEY N 903/81 CDIGO DEL MENOR

EN EL SEGUNDO MOMENTO CON LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

OBJETO Y SUJETO DE DEL DERECHO

DEFINICIN

CARACTERES

DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO

FUNCIONES QUE CUMPLE EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA

CONVENCIN Y DEMAS LEYES.

CAPTULO SEGUNDO: PRISIN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE

GENERALIDADES

NORMAS GENERALES. CONCEPTUALIZACIN JURDICA

ADOLESCENTE INFRACTOR. DEFINICIN

GARANTAS CONSAGRADAS A ADOLESCENTES CULPABLES O PROCESADOS POR

INFRINGIR LEYES PENALES

PRISIN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE INFRACTOR Y PRISIN PREVENTIVA DE

ADULTOS

CARACTERSTICAS

CONSIDERACIONES EN CUANTO A LA MADUREZ SICOSOCIAL

DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIN PREVENTIVA PARA ADULTOS Y ADOLESCENTES

CAPITULO TERCERO: LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN LA REPBLICA DEL

PARAGUAY

DESARROLLO

RATIFICACIN DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DEL NIO

LEY N 57/90

LA CONSTITUCIN NACIONAL Y LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO

LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y EL NUEVO

CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA

PRINCIPALES INNOVACIONES DEL CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA (Ley

1680/01)

ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL JUSTICIA RESTAURATIVA

APROXIMACIN DEL TEMA ENFOCADO

IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD

ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

DE LAS SANCIONES APLICABLES. SISTEMA DE SANCIONES

CASO INSTITUTO DE REEDUCACIN DEL MENOR PANCHITO LPEZ

ESTADSTICA DE ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD

CAPTULO CUARTO: RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

INTROITO

ANTECEDENTES HISTRICOS

LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

PRINCIPIOS RECTORES

SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIN INTEGRAL

CONTROL NO PUNITIVO

APLICACIN DEL ARTCULO 207 DEL CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA.

ANLISIS Y DISCUSIN

REFLEXIONES SOBRE LA APLICACIN DE LA PENA A LOS ADOLESCENTES

INFRACTORES

CAPTULO QUINTO: JURISDICCIN PENAL ADOLESCENTE

NORMAS INTERNAS QUE LA REGULAN

LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA

ADOLESCENTES

EL MODELO ACTUAL DE RESPONSABILIDAD

PERFIL DEL MAGISTRADO EN LO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO

LA RESTAURACIN ES PRIORIDAD DEL SISTEMA PENAL JUVENIL

CAPTULO SEXTO: DESJUDICIALIZACIN DE LOS CASOS DE MENORES DE EDAD EN

ESTADO DE ABANDONO Y DE PELIGRO

INTRODUCCIN

IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD

ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

FUNCIN DE LA DEFENSORA DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA

DE LOS AUXILIARES ESPECIALIZADOS

MEDIDAS ALTERNATIVAS JUDICIALES

CAPTULO SPTIMO: ANLISIS DE LA LEGISLACIN COMPARADA

ARGENTINA

BRASIL

CHILE

URUGUAY
FUENTES BIBLIOGRFICAS
FRANZ KAFKA

ANTE LA LEY
 Ante la Ley hay un guardin. Hasta ese guardin llega un campesino y le ruega que le permita
entrar a la Ley. Pero el guardin responde que en ese momento no le puede franquear el acceso.

El hombre reflexiona y luego pregunta si es que podr entrar ms tarde.

Es posible dice el guardin, pero ahora, no.

Las puertas de la Ley estn abiertas, como siempre, y el guardin se ha hecho a un lado, de
modo que el hombre se inclina para atisbar el interior. Cuando el guardin lo advierte, re y dice:

Si tanto te atrae, intenta entrar a pesar de mi prohibicin. Pero recuerda esto: yo soy
poderoso. Y yo soy slo el ltimo de los guardianes. De sala en sala irs encontrando guardianes
cada vez ms poderosos. Ni siquiera yo puedo soportar la sola vista del tercero.

El campesino no haba previsto semejantes dificultades. Despus de todo, la Ley debera ser
accesible a todos y en todo momento, piensa. Pero cuando mira con ms detenimiento al guardin,
con su largo abrigo de pieles, su gran nariz puntiaguda, la larga y negra barba de trtaro, se decide a
esperar hasta que l le conceda el permiso para entrar. El guardin le da un banquillo y le permite
sentarse al lado de la puerta. All permanece el hombre das y aos. Muchas veces intenta entrar e
importuna al guardin con sus ruegos. El guardin le formula, con frecuencia, pequeos
interrogatorios. Le pregunta acerca de su terruo y de muchas otras cosas; pero son preguntas
indiferentes, como las de los grandes seores, y al final le repite siempre que an no lo puede dejar
entrar. El hombre, que estaba bien provisto para el viaje, invierte todo hasta lo ms valioso en
sobornar al guardin. Este acepta todo, pero siempre repite lo mismo:
 Lo acepto para que no creas que has omitido algn esfuerzo.

Durante todos esos aos, el hombre observa ininterrumpidamente al guardin. Olvida a todos
los dems guardianes y aqul le parece ser el nico obstculo que se opone a su acceso a la Ley.
Durante los primeros aos maldice su suerte en voz alta, sin reparar en nada; cuando envejece, ya
slo murmura como para s. Se vuelve pueril, y como en esos aos que ha consagrado al estudio del
guardin ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de pieles, tambin suplica a las pulgas
que lo ayuden a persuadir al guardin. Finalmente su vista se debilita y ya no sabe si en la realidad
est oscureciendo a su alrededor o si lo engaan los ojos. Pero en aquellas penumbras descubre un
resplandor inextinguible que emerge de las puertas de la Ley. Ya no le resta mucha vida. Antes de
morir resume todas las experiencias de aquellos aos en una pregunta, que nunca haba formulado
al guardin. Le hace una sea para que se aproxime, pues su cuerpo rgido ya no le permite
incorporarse.

El guardin se ve obligado a inclinarse mucho, porque las diferencias de estatura se han

acentuado sealadamente con el tiempo, en desmedro del campesino.

Qu quieres saber ahora? pregunta el guardin. Eres insaciable.

Todos buscan la Ley dice el hombre. Y cmo es que en todos los aos que llevo aqu,
nadie ms que yo ha solicitado permiso para llegar a ella?

El guardin comprende que el hombre est a punto de expirar y le grita, para que sus odos
debilitados perciban las palabras.

Nadie ms poda entrar por aqu, porque esta entrada estaba destinada a ti solamente.
Ahora cerrar.
 PRESENTACIN
UNA NUEVA MIRADA EN LAS POLTICAS PBLICAS SOBRE
RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

"Un libro es como un espejo: si un mono

se asoma a l no puede ver reflejado a un
apstol". (GEORG CHRISTOPH
LICHTENBERG)

La falta de literatura con relacin a la materia RESPONSABILIDAD PENAL DEL

ADOLESCENTE impide que los alumnos de la carrera de Derecho, puedan informarse de
las teoras, hiptesis o doctrinas dominantes en el vasto campo de las ciencias sociales y
jurdicas. Debido a esta circunstancia hemos decidido preparar la presente obra; en que, en
medio de las dismiles opiniones y variados sistemas de los autores al enfocar el tema, amn
de la dificultad de poder hallar la bibliografa recomendada. A pesar de todo ello, se hace el
presente resumen de lo que hay de fundamental en la materia.

El presente trabajo, pues, ha sido hecho exclusivamente ad usum scholarum,

constituyendo un apndice del saber jurdico sobre la materia; sin embargo, si este esfuerzo
resultara til a los estudiantes e incentivara su estudio, este modesto trabajo ya lograra su
propsito.
 Por tanto, suplicamos al pblico lector no vea en esta obra una pretensin de nuestra
parte de presentarnos como autores de un nuevo libro sobre la materia, sino un simple
dictado de esta disciplina, formado con los extractos sacados de los autores consultados y
con los resmenes de nuestras clases de derecho procesal penal, para ayudar a los
estudiantes a rendir el examen de rito, cuya bibliografa se encuentra al final de la obra.

Igualmente no podemos dejar de mencionar que por otro lado sentimos el deber
siempre de analizar y de exponer nuestros puntos de vistas con relacin a las circunstancias
fcticas que nos toca de cerca convivir diariamenteeste trabajo resulta de ese esfuerzo de
aportar nuestro granito de arena para ir debatiendo sobre la importancia de la DOCTRINA
DE LA PROTECCIN INTEGRAL y su recepcin constitucional y legislativa.

No obstante consideramos importante recolectar los aportes ms importantes tanto a

nivel doctrinario como jurisprudencial en la aplicacin del libro quinto de la Ley N 1680/2000
CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA.

Consideramos importante exponer acerca de la Doctrina de la Proteccin Integral

que segn nuestra concepcinpromueve un sistema penal juvenil en el que se
reconocen y garantizan los derechos y garantas del derecho internacional de los derechos
humanos.

Es ms se incorpora a los adolescentes como sujetos plenos de derecho y deberes

constitucionales y convencionales, PERSONAS, con mayscula y subrayado para nuestro
Cdigo de la Niez y la Adolescencia, es decir, con capacidad para responder por sus actos,
quienes en el proceso judicial de determinacin de su responsabilidad gozan de derechos y
garantas que deben ser RESPETADOS.

Advertimos que felizmente hubo una evolucin conceptual en donde el MENOR

(trmino acuado anteriormente por nuestra legislacin) como objeto de compasin
represin a la infanciaadolescencia como SUJETO PLENO DE DERECHOS.

Un aspecto central en este proceso es el cambio del trmino menor por la de

nio que no es slo una opcin terminolgica sino una concepcin distinta: el cambio de
un ser desprovisto de derechos y facultades de decisin y opcin, por un ser humano sujeto
de derechos.

Creemos que la finalidad de la doctrina de la proteccin integrales la de separar las

polticas sociales de las polticas jurisdiccionales y se desjudicializa la pobreza al no
permitir que los casos de los nios, nias y adolescentes cuyos derechos son violados o
amenazados por falta de salud, vivienda, educacin y proteccin familiar se traten como
problemas predelictivos que justifican una intervencin inmediata y coactiva bajo el
argumento de la tutela.

Queremos destacar que los postulados ms importantes recogidos de la Convencin

Internacional de los Derechos del Nio, Nia y Adolescente, pueden resumirse en los
siguientes puntosa saber: 1.- El cambio de visin del nio objeto de compasin y represin
a un sujeto pleno de derechos, 2.- Consideracin del principio del Inters Superior del Nio,
que sirve como garanta, norma de interpretacin y/o resolucin de conflictos y como criterio
orientador de polticas pblicas referidas a la infancia, 3.- Inclusin de los derechos de los
nios dentro de los programas de derechos humanos, 4.- Reconocimiento de derechos y
garantas en los casos conflicto con la ley penal, 5.- Establecimiento de medidas
socioeducativas a los adolescente infractores, la cual debe ser una medida excepcional y
aplicarse por el plazo mnimo posible, 6.- La aplicacin de la prisin preventiva, como de
carcter excepcional y de ltima ratio, y 7.- La igualdad ante la Ley y la no discriminacin.

El aspecto medular del proceso penal de adolescentes, es resolver el conflicto de

naturaleza pblica infractor versus Estado ste que pretende aplicarle una sancin prevista
en la ley y aqul que trata de liberarse de ellaque plantea la violacin de la ley penal e
implica determinar probatoria y valorativamente si el o la adolescente, por una parte, ha
cometido una conducta tpicaque satisface el tipo objetivo y el tipo subjetivo de una
determinada hiptesis de violacin consagrada en el Cdigo Penal; y antijurdica al
margen de las causales legales de justificaciny, de otro, si le cabe juicio de reproche
tercer elemento del concepto del hecho punible,y en caso afirmativo, establecer
cualitativamente la naturaleza o clase y cuantitativamente el tiempo de duracin, ergo, la
consecuencia jurdica de naturaleza penal.

La responsabilidad penal es la obligacin, de origen legal, que tiene el o la

adolescente infractor o infractora de la ley penal de someterse a la sancin o pena que
acarrea su conducta delictiva.

En este trabajo pretendemos reflexionar sobre el concepto de la responsabilidad penal

del adolescente, pero desde la ptica de la justicia restaurativa, es decir, la que determina
que la prioridad del sistema judicial no es imponer una pena sino, fundamentalmente, la
necesidad de que l o la adolescente recapacite sobre el dao causado con su
comportamiento; comprenda la importancia del respeto por el sistema de valores que informa
la sociedad en la que vive y encare las consecuencias de su acto realizando las acciones
necesarias para lograr el resarcimiento y la recuperacin efectiva de la vctima de tal manera
que si bien puede que las cosas no vuelvan exactamente al estado anteriorno se hagan
nugatorias las condiciones indispensables de coexistencia entre aquel y sta.

Esta visin se funda en un enfoque que tiene fundamento en la legislacin

internacional de los derechos del nio conforme el cual, en la medida de lo posible, el
ejercicio de la accin penal tiene carcter subsidiario, orientacin metodolgica que puede
ejecutarse por dos vas; a saber, la no judicial, por programas restaurativos alternativos que
operan fuera del procesoen los cuales son tiles la conciliacin y la mediacinpero
ligados al mismo; cuyo resultado permite dar por terminado el proceso penal; y la judicial, es
decir, simultneamente con el proceso penal cuando ha fracasado el programa alternativo
respecto de hechos punibles que los admiten, la materializacin del derecho de la
rehabilitacin y a restablecer las relaciones turbadas con el delito, la cual deja dividendos
sociales y polticos ms constructivos que imponer solamente la pena como retribucin en
contra del adolescente por el hecho punible cometido.

No pensamos agotar estos temas en el presente libro que hoy ponemos a

consideracin de todos ustedes, pero s es nuestra intencin despertar o intentar en su caso,
una reflexin sobre la realidad actual de la RESPONSABILIDAD PENAL DEL
ADOLESCENTE, a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales y
su aplicacin por los rganos jurisdiccionales.

Sabemos, sin embargo, que el camino est signado por esperanzas, alegras,
expectativas relacionadas con la construccin de una nacin en la que todas las personas
y muy especialmente los adolescentesejerzan y disfruten plenamente cada uno de los
derechos civiles, econmicos, sociales y culturales de los que son titulares.

Esta publicacin permite analizar donde se est, en qu se pudo avanzar y con qu

obstculos, y todo lo que an queda por hacer para que todos y cada uno de los
adolescentes del pas y los que estn en conflicto con la ley penal en particular, tengan sus
derechos y garantas plenamente respetados y cumplidos.

LOS AUTORES
 CUESTION PREVIA

Quisiramos destacar que esta obra plantea los conceptos, principios, criterios y
estndares internacionales del Derecho Internacional bsicos necesarios para la formacin
en las reas del saber, del saber hacer y del saber ser, que deben ser conocidos por los
estudiantes de la carrera de derecho y de los ciudadanos en general que tienen que ver con
el sistema penal de adolescentes.

Bsicamente nos motiva, entre otros, destacar la diferencia de que la responsabilidad

penal de los adolescentes NO ES NI PUEDE SER IDNTICO al sistema penal ordinario
analizar que el carcter y la finalidad del proceso son sustancialmente distintos dado que, si
bien el sistema consagra las mismas garantas, la ley le da al adolescente en conflicto con la
ley penal TRATAMIENTO DIFERENCIADO respecto del ADULTO por tratarse de una
persona en desarrollo y porque en su proceder contrario a derecho ha tenido que ver
tambin digamos de manera indirectala sociedad, el Estado y la familia. (Art. 54 Carta
Magna).

Naturalmente, el planteamiento se hace de manera sinttica y sin pretender agotarlo

ni adoptar posturas dogmticas o cerrar la posibilidad de discusin; por el contrario,
atendiendo a la novedad del mismo y partiendo de la base de que l o la juez, el o la fiscal y
las o los operadores jurdicos en general, estn en condiciones de discernir sobre la lgica
del sistema, se abre la posibilidad de profundizar mltiples aspectos de la misma temtica y
establecer los criterios jurdicos ms razonables y acordes con los estndares
internacionales de justicia penal de adolescentes.

Es dable sealar, para evitar confusiones y malos entendidos que en el trabajo que se
les presenta, predomina la lnea descriptiva en el tratamiento de los temas, pero tiene
tendencia argumentativa con algunos, si bien el Cdigo de la Niez y la Adolescencia,
consagra una responsabilidad y adopta el mtodo acusatorio 1 consagrado en el sistema
procesal penal ordinariopara adelantar el proceso penal de adolescentes, tiene teleologa y
enfoque sustancial diferentes, razn por la cual criterios en materia procesal y sancionatoria
aplicables en el sistema penal de adultos resultan incompatibles con el carcter, la funcin y
la finalidad tanto del proceso como de las sanciones o penas a serles aplicados como
resultado del procedimiento penal.

Finalmente, el objetivo del presente trabajo consiste en identificar y explicar las

caractersticas ms resaltantes del modelo adoptado en el Libro V del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia, y fundamentalmente establecer las diferencias con el sistema penal de
adultos; valorar las bondades y aplicarlo para solucionar los conflictos concretos que surgen
entre l y el adolescente, la vctima y la sociedad, por razn del hecho punible.

1 As, la publicidad, la contradiccin, la continuidad y la inmediacin, junto a la metodologa de las audiencias

orales debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia en desarrollo.
 Algunas veces me pregunt si en pases como el mo, con
escasos lectores y tantos pobres, analfabetos e injusticias,
donde la cultura era privilegio de tan pocos, escribir no era un
lujo solipsista. Pero estas dudas nunca asfixiaron mi vocacin
y segu siempre escribiendo, incluso en aquellos perodos en que
los trabajos alimenticios absorban casi todo mi tiempo.

MARIO VARGAS LLOSA: ELOGIO DE LA LECTURA Y LA

FICCIN2.

2 DISCURSO NOBEL. 7 de diciembre del 2010. FUNDACIN NOVEL 2010.

 CAPTULO PRIMERO

DOCTRINAS Y EL PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

 1. PROLEGMENOS

Antes de entrar a hablar de las doctrinas y de los principios que rigen el proceso penal
del adolescente, y que se constituyen en los paradigmas que lo regulan; conviene hacer
algunas precisiones: el hecho de que se haya cambiado los paradigmas anteriormente
vigentes, como el concepto menor que ahora en situacin irregular, hoy es de proteccin
integral; asimismo el concepto menor ha cambiado por el de nio y adolescente.

Sin embargo esto no significa que de un plumazo la solucin al problema que se

plantea con este mbito tan especial, pues se siguen dando grandes problemticas, tanto
desde el aspecto puramente educativo les estn fallando varias instituciones la familia, la
sociedad y el Estado-; adems, cuando ya se entra al mbito de las consecuencias penales
de los actos delictivos de los adolescentes, se dan varias situaciones problemticas, que van
desde la falta total de polticas educativas que hagan que estos puedan insertarse a la
sociedad, como as tambin la falta de cumplimiento de principios establecidos en la
Constituciones, las Convenciones Internacionales ratificadas por el Congreso, y las Leyes
dictadas por este ltimo.
 La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que una poltica de justicia de
menores que no vaya acompaada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la
delincuencia juvenil conlleva graves limitaciones 3.

Este tema se reconoce as como sumamente importante y con un eslabn del que
necesariamente el sistema debe ocuparse, con polticas pblicas, previstas y aplicadas con
delicadeza.

De igual manera, las Reglas Mnimas para la Administracin de Menores de Naciones

Unidas, en el artculo 62, sealan que deber promoverse e intensificarse la cooperacin
regional o internacional en asuntos relativos a la delincuencia juvenil, la prevencin de la
delincuencia juvenil y la justicia de menores con la participacin de profesionales, expertos y
autoridades.

Es un punto preocupante, pues ya en el Derecho Penal en general, se habla de la

mnima intervencin del Estado, y por supuesto, esto se debe dar con mayor amplitud dentro
del proceso al adolescente infractor de las normas penales pertinentes.

Con la promulgacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia sumndose al

ordenamiento constitucional del ao 1992, nuestro pas se incorpor a la corriente
renovadora de la justicia penal adolescente. Las normas dejan claro que los nios y
adolescentes, adems de los derechos fundamentales, gozan tambin del derecho a una
proteccin especial que se deriva directamente de los derechos humanos que les son
inherentes como persona en desarrollo.

La Constitucin Nacional establece que los derechos del nio prevalecen sobre los
derechos de los dems.

Esta primaca, pretende garantizar su desarrollo armnico e integral por ser persona
en formacin.

Nuestra Constitucin, garantiza al nio su desarrollo armnico e integral, as como el

pleno ejercicio de sus derechos y la proteccin contra la violencia, el abuso y la explotacin.

A su vez, la proteccin especial reforzada para nios y adolescentes tambin se

encuentra en las normas internacionales que regulan la materia.

As, el numeral 2 del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos prescribe que:

la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y

asistencias especiales, y que todo nio, nacido de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.

3 Observacin General N 10 (2007), Los derechos del nio en la justicia de menores, Organizacin de
Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, 44 periodo de sesiones.
 Tambin en la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, se dijo:

que los menores gozarn de una proteccin especial y

dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as
como en condiciones de libertad y dignidad. Al formular leyes con
este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el
inters superior del nio (art. 2).

Del mismo modo, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ratificado por
Paraguay Ley N 05/92 dispone que todos los nios tienen

derecho sin discriminacin alguna por motivos de raza, color

sexo, idioma, religin, origen, posicin econmica o crecimiento, a
las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado
(art. 24).

En el mismo sentido la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone:

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la

proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin,
tomarn las medidas legislativas y administrativas adecuadas
(art. 3.2).

Estas normas ponen en evidencia la particular preocupacin de la comunidad nacional

e internacional por otorgar un tratamiento jurdico reforzado a los nios, que le permitan
alcanzar un desarrollo armnico e integral.

En lo relativo a la procuracin e imparticin de justicia, estos son temas que han

requerido de una gran atencin, en virtud de mltiples cambios que en toda la Repblica del
Paraguay se han dado.

El reto es que en estos mbitos se trabaje tambin de conformidad con los

delineamientos sealados en materia internacional descripto precedentemente; la
especializacin, tanto en procuracin como en imparticin de justicia, debe ir enfocada al
conocimiento del nio, el personal encargado de administrar justicia de menores responder
a las diversas caractersticas de los menores que entran en contacto con dicho sistema. 4

Lo anterior lleva a plantear la necesidad de trabajar para lograr la real especializacin

tanto en el mbito de la procuracin como en el de la imparticin de justicia, sobre todo
reconociendo que en este sentido Naciones Unidas ha recomendado el establecimiento de:
Tribunales de Menores como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales
o del distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos
prcticos, los Estados partes, velarn porque se nombre a jueces o magistrados
especializados de menores.5

2. ANTECEDENTES HISTRICOS

El reconocimiento de los derechos de la infancia ha recorrido duros caminos para

articular normas de proteccin. En esta etapa, no existi regulacin especfica sobre los
derechos de la niez. Los Cdigos de materia civil, laboral y penal abarcaban algunos
aspectos relativos a los menores de edad de manera dispersa e inconexa.

En otras palabras, no existi una norma propia y especial, hasta la sancin de la ley
N 831 del 7 de septiembre de 1962 De adopciones que regul en forma especfica este
instituto en relacin a la niez.

Los antecedentes histricos de las legislaciones nacionales referentes a la niez y la

adolescencia en el Paraguay, ha transitado dos momentos radicalmente opuestos

2.1. EN LA PRIMERA ETAPA CON LA LEY N 903/1981 CDIGO DEL MENOR:

El Estado asume la figura tutelar sobre los derechos de los nios, suscribindose
dentro de la Doctrina de la Situacin Irregular, expresando lo sgte. Los nios y
adolescentes no son sujetos de derechos sino objetos de proteccin, cuidado y castigo-
represin por parte del Estado, a partir de la concepcin del nio abandonado-delincuente-
sujeto de control, por parte de los rganos de contacto socio-jurdico con la infancia

La idea principal de esta corriente doctrinaria se asienta en la tesis de la correccin de

los desviados sociales, mediante el control estadual ejercido a travs de la familia, la escuela
y los juzgados de menores en una suerte de represin solapada del estado de miseria y
abandono de aquellos.

4 Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, artculo 22

5 Los derechos del nio en la justicia de menores.

 Esta lnea de intervencin estatal en materia jurisdiccional se plasma en la figura de
un Juez que deba actuar como un buen padre, imponiendo reglas para la re-conduccin del
nio de acuerdo a pautas sociales definidas y determinadas como correctas por el mismo.

Dentro de esta etapa, el derecho penal del adolescente no es atendido de modo

particular, ya que la Doctrina de la Situacin Irregular se concentra ms bien en los derechos
de naturaleza tutelar, los adolescentes que eran objetos de un proceso penal, bajo las
mismas reglas que las impuestas a los adultos, dentro de un sistema penal de corte
inquisitivo con escasas garantas a favor del reo, con lo cual la suerte de aquellos, era
bastante penosa, ya que incluso eran tratados de un modo inferior y bajo la indiferencia
jurisdiccional por su calidad de menores considerados desviados o inadaptados sociales.

La Ley 903, Cdigo del Menor sancionado en fecha 18 de diciembre de 1981 estuvo
vigentes hasta el 30 de noviembre de 2001. Este cuerpo legal sistematizado y especfico fue
inspirado en la llamada Doctrina de la Situacin Irregular, base de las legislaciones de
menores existentes en Latinoamrica en ese entonces.

Entre las caractersticas de esta legislacin, se encuentra la concepcin tutelar,

asistencialista y paternal por parte del Estado, por concebir al menor como objeto y no como
sujeto de derecho.

En este sentido, se considera que la persona menor de edad es un ser incompleto e

incapaz que simplemente necesita ser protegido, especialmente aquellos que se encuentran
en situacin de riesgo o en peligro: como los abandonados, los de la calle, los infractores a la
ley penal, etc.

Los rganos estatales actuaban con discrecionalidad promoviendo muchas veces

abusivas institucionalizacin, disponiendo del menor de edad sin respetar sus derechos,
cometindose los peores abusos y arbitrariedad contra ellos.

2.2. EL SEGUNDO MOMENTO CON LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL:

Surge a nivel internacional cuando cambia la percepcin jurdico-socio-poltico de la

infancia y se orienta hacia una nueva corriente doctrinal.

Un hito importante en el desarrollo histrico de los derechos de la niez en nuestro

pas, marc la ratificacin6 de la Convencin sobre los derechos del nio por Ley 57/90,
instalando un nuevo paradigma: La Doctrina de la Proteccin Integral que considera al nio
SUJETO de derechos y dan directrices para que estos derechos sean efectivamente llevados
a la prctica.

Se reconoce una serie de garantas procesales dentro de la franja etaria de los 14

hasta los 18 aos, a quien por la condicin de minoridad, se le otorga un trato diferenciado

6 La ratificacin significa que el gobierno paraguayo tiene que adoptar medidas inmediatas y eficaces para la
efectividad de sus derechos.
dentro de una concepcin de doble garanta sin que esto implique desconocer su
responsabilidad penal.

Con la suscripcin y aprobacin de la Convencin, el Paraguay asumi el compromiso

internacional de adecuar la legislacin interna referente a la minoridad, a sus principios y
orientaciones.7

As la Constitucin Nacional en vigencia desde 1992, siguiendo la lnea normativa de

la Convencin sobre los derechos del nio, ha destinado varios artculos a la niez y a la
familia garantizando su desarrollo armnico e integral, as como el ejercicio pleno de sus
derechos, en este orden de ideas estableci que en caso de conflicto sus derechos tienen
carcter prevalente.8

Luego del anlisis de varios anteproyectos en cuya elaboracin han participado

activamente organismos gubernamentales, no gubernamentales y la sociedad civil, la
Honorable Cmara de Senadores aprob el nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia el 5
de diciembre del ao dos mil (Ley 1680), quedando sancionado el mismo por la Honorable
Cmara de Diputados, el 28 de diciembre del ao dos mil. Siendo objetada parcialmente (el
artculo 2) por Decreto del Poder Ejecutivo N12086 del 6 de febrero de 2001, una vez
aceptada la objecin parcial, se confirm la sancin de la ley, en la parte no objetada por la
Honorable Cmara de Senadores el 3 de mayo de 2001 y por la Honorable Cmara de
Diputados el 8 de mayo de 2001, se promulg el 30 de mayo del mismo ao, entrando en
vigencia desde el 1 de diciembre de 2001.

Este cuerpo legal inspirado en la Constitucin y la Convencin significa un gran

avance sobre el anterior Cdigo del Menor y contribuye con el proceso de modernizacin
normativa requerida en todo estado de derecho.

Tiene entre sus principales virtudes, promover la participacin de la sociedad civil

conjuntamente con el Estado para lograr el bienestar de la niez paraguaya, como tambin,
introduce la especificidad del derecho de la niez y la adolescencia creando un nuevo tipo de
institucionalidad: la justicia especializada de la infancia y por sobre todo la profunda
valoracin de la condicin jurdica y material de la infancia.

En materia de Derechos de la Infancia y la Adolescencia el salto es cualitativo y

cuantitativo porque introduce una nueva concepcin doctrinaria denominada de la
Proteccin Integral por la que fundamentalmente se reconoce al nio, nia y adolescente
como sujeto pleno de derechos, por tanto agentes activos y participativos del Estado de

7 Convencin sobre los derechos del nio. Ley 57/90. Art.4: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole apropiadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarn esas medidas de conformidad con los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperacin internacional.

8 Constitucin Nacional. Art.54: La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de garantizar al nio
su desarrollo armnico e integra, as como el ejercicio pleno de sus derechos, protegindolo contra el
abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso, el trfico y la explotacin. Cualquier persona puede exigir a
la autoridad competente el cumplimiento de tales garantas y la sancin de los infractores. Los derechos del
nio, en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente. Este artculo es clave para todo el desarrollo de un
nuevo tipo de poltica social para la infancia
Derecho, sustentado sobre la base del reconocimiento de los principios del inters superior
del nio; de la autonoma progresiva; de la no discriminacin; de la proteccin efectiva; de la
participacin; entre otros.

A partir de esta nueva Doctrina, los nios, nias y adolescentes son reconocidos como
sujetos beneficiarios de los mismos derechos humanos que el de los adultos, adems de
otros de caractersticas especiales, en atencin a la condicin de sujetos en desarrollo.

2.3. OBJETO Y SUJETO DEL DERECHO

Su objeto es garantizar la formacin, proteccin y desarrollo integral de las

potencialidades, que como ser humano en formacin portan las personas menores de edad.

En cuanto al sujeto del Derecho de la niez y la adolescencia tiene en el nio y en el

adolescente su eje y ncleo de atencin. En otras palabras, el sujeto destinatario de este
derecho es el menor de edad, entendiendo por tal, al ser humano desde la concepcin hasta
alcanzar la mayora de edad.

3. DEFINICIN

Esta rama jurdica para responder en plenitud a sus finalidades, se impregna de una
orientacin tuitiva y protectora, en tanto as lo exige la personalidad del nio y adolescente
requirente del resguardo para llegar a su total desarrollo.

El Derecho de la niez y la adolescencia, es un derecho singular,

eminentemente tuitivo que tiene por objeto la proteccin integral del ser
humano, desde su concepcin hasta alcanzar, tras su nacimiento, la plena
capacidad de obrar, que se inicia con la mayora de edad, para integrarlo
armnica y plenamente en la convivencia social.9

Por todo ello, definimos como conjunto de normas jurdicas puramente proteccional
con directrices y principios propios e independientes que regulan la proteccin integral del
menor de edad a fin de posibilitar su formacin integral.

4. CARACTERES

9 MENDIZBAL OSES, Luis. Derecho de Menores, teora general. Ediciones Pirmides S.A., Madrid, 1977.
N2 pg.61.
 Partiendo de su definicin anteriormente citado, surgen caractersticas que le son
propias las cuales enumeramos a continuacin:

Singular: Es un derecho especialsimo, diferente a otras disciplinas jurdicas. El sujeto

de este derecho se encuentra dotado de un plus de proteccin o proteccin complementaria,
pues se agregan nuevas garantas a las que corresponden a todas las personas. 10

DAntonio seala:

que el Derecho de Menores evidencia, entre sus notas

caractersticas, que sus normas se dirigen al menor como
sujeto nico y con la finalidad especfica de tutelarlo o
resguardarlo conforme a su propia y esencial condicin. 11

Proteccional: Porque sus normas se dirigen a ese sector poblacional que por razn
de su falta de madurez fsica y mental necesitan de proteccin y cuidados especiales en su
trnsito evolutivo hasta llegar a la adultez libre de distorsiones que afectan su personalidad.

La Constitucin establece al respecto que la proteccin de los menores de edad ser

objeto de legislacin especial, as como la proteccin integral desde la concepcin. 12

En el mismo sentido la Convencin sobre los derechos del nio dispone que:

...corresponde al Estado asegurar una adecuada proteccin y

cuidado, cuando los padres u otras personas responsables no
tienen capacidad para hacerlo... 13. Igualmente, el prembulo
de la Convencin menciona en su noveno prrafo: El nio,
por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidados especiales...14

En este rubro se hace diferencia del menor de edad de conformidad con las ciencias de la
conducta, las cuales marcan los 0 a los 12 aos la etapa de la infancia y de los 12 a los 18
de la adolescencia, de manera general.

10 PUCHETA DE CORREA, Alicia. Manual de derecho de la niez y la adolescencia. Ediciones de la

Universidad del Pacfico. 2001, pg.20, Asuncin Paraguay.

11 DANTONIO Daniel H. Convencin sobre los derechos del nio. Editorial Astrea, pg.406

12 Constitucin Nacional. Art.54: La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de garantizar al nio su
desarrollo armnico e integra, as como el ejercicio pleno de sus derechos, protegindolo contra el abandono, la
desnutricin, la violencia, el abuso, el trfico y la explotacin. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente
el cumplimiento de tales garantas y la sancin de los infractores. Los derechos del nio, en caso de conflicto, tienen
carcter prevaleciente. Constitucin Nacional. Art.55: La maternidad y la paternidad responsables sern protegidas
por el Estado, el cual fomentar la creacin de instituciones necesarias para dichos fines.

13 Convencin sobre los derechos del nio. Art.3.

14 Prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio.

 Por esto, en la reforma se utiliza el trmino de adolescente para circunscribir la
competencia. El trmino menor atiende a la minora de edad que seala la Convencin
sobre los Derechos del Nio.15

En Paraguay, la mayora de edad se adquiere a los 18 aos, por lo cual no existe conflicto
con la Convencin sobre los Derechos del Nio.

INTEGRAL: Porque el Derecho de la niez y la adolescencia abarca la universalidad

de situaciones, derechos subjetivos y necesidades en los que se encuentran involucrados
todos los menores de edad.

SUS NORMAS SON DE ORDEN PBLICO, irrenunciables y de aplicacin

preferencial a otras disciplinas legales.

ESPECIFICIDAD: Significa que este derecho est organizado exclusivamente para las
personas menores de edad y con mayores atenuantes que las utilizadas para los adultos.

La especificidad se manifiesta en el fuero penal de la adolescencia, en el uso de

sanciones de carcter educativo y de proteccin y no punitiva como lo es en el fuero penal
comn.

IRRENUNCIABLE: Los derechos y las obligaciones emergentes a favor de la niez,

son irrenunciables.

Como ejemplo podemos mencionar: el derecho del nio y adolescente a pedir

alimentos.

5. DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

Hoy en da, ya no tiene casi importancia mencionar el de la situacin irregular, salvo

por su relevancia histrica y para diferenciarlo de la doctrina de la proteccin integral, que
conjuntamente con los principios que se enarbolan a travs del mismo como el del inters
superior- se constituyen en un soporte de todos los derechos y garantas establecidos a los
adolescentes infractores de la ley penal.

La doctrina de la situacin irregular establece como paradigma entendida esta como

la idea aceptada por un grupo de personas en un tiempo y lugar determinados, tal como lo
expresara KHUN16-, la idea del nio objeto de derechos, y no como un sujeto de derechos,
que justamente hace la diferencia, pues en vez de hacer que se integre a la sociedad como
lo plantea la doctrina de la proteccin integral, lo que se haca era apartarlo de ella, a travs
de centros especializados, etc.

15 Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad,
salvo que, en virtud de la ley le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. (Artculo 1 de la
Convencin)

16 Los paradigmas son concepciones o ideas acerca del mundo que dominan en un periodo determinado de la
historia y que incluyen teoras, leyes y tcnicas para implementarlas. (Vide: Pea, 2005, p. 69)
 La prevencin era especial, pero negativa, todo lo contrario a lo que se da en la
actualidad, ya que el principio vigente en materia penal adolescente es el de principio de
prevencin especial positiva, que manejan dos puntos totalmente opuestos, por estar
dirigidos a prever situaciones diferentes 17; lo que se busca cuando se trata de adolescentes,
es que los mismos puedan adaptarse a una vida til en la sociedad en la que se estn
desenvolviendo.

Entonces, con el paradigma de la situacin irregular, se lo degrada al menor a un

simple objeto, es la cosificacin del mismo, tanto desde el concepto mismo de menor, porque
se lo sita como uno ms chico, alguien diferente, que debe ser tratado en forma diferente, y
es lo que se haca con el mismo, y es lo que se luch y aun se lucha por superar, pues en
muchos casos an no se ha superado del todo.

Qu significa esto?, Significa la negacin misma de la personalidad humana

de los nios, significa no considerarlos titulares de derechos sino seres
absolutamente incapaces. Inclusive el concepto de menor, tanto a los pobres,
vctimas de maltratos, abusos, como a los acusados de delitos, homicidios,
entre otros. (Pea, 2005, p. 69)

La situacin dada con este paradigma era la de un intervencionismo estatal que iba
mucho ms all de las reales necesidades de los nios, pues apuntaba a por ejemplo,
preservar la paz pblica, pudiendo as retirar a los nios de la calle y colocarlos en algn
albergue, por considerar que estaban en situacin de mendicidad, lo cual tambin poda
entenderse la situacin en la que se entraban los pobres.

La situacin generada por estos actos del Estado, en donde por una especie de
compasin por los nios, los llevaban a lugares donde iban a estar bajo el abrigo del Estado,
se daban situaciones de abusos por parte de los adultos que estaban albergados en los
mismos sitios; generndose una reaccin sin precedentes que motiv el cambio de
paradigmas, lo que gener justamente la aparicin de la doctrina de la proteccin integral,
que pretende rebatir esta situacin y colocar al nio como una persona de derechos, que
tiene las mismas prerrogativas que los adultos, por consiguiente ya no son objeto de
proteccin especial, sino que se les debe el mismo respeto, en igualdad de condiciones que
un adulto.

Ante la eminente crisis del paradigma anterior, el advenimiento de las

democracias en Amrica Latina y la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio, surge lo que llamamos Nuevo Paradigma. La
caracterstica que introduce, es la perspectiva desde la cual se percibe a los
nios completamente de otra forma, tratndolos en adelante como Sujetos de
Derechos. (Pea, 2005, p. 71)

17 En este caso, la pena est encaminada hacia la persona del delincuente, con el objetivo de su resocializacin
(positivo) o el de su anulacin (negativo). (Casaas, 2003, p. 42).
 Esta doctrina de la proteccin integral, encierra en s varios principios que deben
tenerse en cuenta para poder tratar de dar una respuesta a las problemticas que afrontan
las personas siendo nios a adolescentes, pues son varias situaciones, ya sea familiares,
sociales, y por supuesto, ms aun cuando en el problema est inmiscuido el Estado, pues
esto es lo que se da cuando un adolescente entra en conflicto con la ley penal.

Qu hacer con ellos? Las respuestas son variadas, hay quienes apuntan incluso a
endurecer las penas, discusin que se est dando en varios pases de Latinoamrica y que
tambin ha llegado al Paraguay, apuntndose la necesidad de que baje la edad de
imputabilidad de 14 a 12 aos, creyendo que as se dar un corte definitivo a la ola delictiva
que azota al pas, y donde en muchos de los casos estn involucrados adolescentes.

La cuestin es que si se baja la edad de imputabilidad, los inescrupulosos adultos que

utilizan a los nios para que estos cometan hechos delictivos por los que no pueden
responder ante la justicia, utilizarn a nios menores que la edad mnima de imputacin; ms
aun atendiendo a que hoy la edad de pre-adolescencia y adolescencia, comienza mucho
antes, es decir, ya tienen la inteligencia de poder entender lo que se les pide; pero esto no
implica que estn conscientes de lo que estn haciendo, ms aun estando bajo el poder de
un adulto, que fcilmente podra estar manejndolos a travs del consumo de la droga, tal
como haca el viejo de la montaa con sus asesinos.

Por otro lado, al ser sujetos de derechos, tambin son sujetos responsables de sus
hechos, entonces, siempre que renan las condiciones establecidas en las normas jurdicas,
deben responder por sus actos. Por supuesto, siempre se establecen supuestos diferentes
para los adolescentes, pues no se puede aplicar las mismas sanciones aplicadas a los
adultos.

Este es el principio enarbolado por el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, pues

plantea la responsabilidad del adolescente; pero la sancin mxima es de 8 aos, con lo cual
se diferencia del adulto, que puede llegar a una sancin de 30 aos. De este modo se puede
denotar la aplicacin de la doctrina de la proteccin integral, y los principios que la misma
enarbola, como el del inters superior.

Sin embargo, y de acuerdo a la problemtica planteada en esta investigacin, no se

ve la aplicacin de dicha doctrina, ni de los principios implicados, cuando no se le da un
tratamiento especial a la medida cautelar de prisin preventiva del adolescente, pues se le
aplica las mismas reglas establecidas para los adultos.

Esto implica una situacin de desfasaje en la norma, pues no puede aplicrseles las
reglas establecidas para los adultos, pues persiguen otros fines; como por ejemplo el de la
prevencin general18, que no se aplica para el caso de los adolescentes, pues siquiera se
aplica el de la prevencin especial negativa.

18 En este caso, la pena est dirigida no solo al delincuente, sino que pretende enviar un mensaje ejemplarizante
al cuerpo social. Cumple un fin intimidatorio (negativo) o un objetivo integrador (positivo). (Casaas 2003, p.
41).
 6. PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

Debemos sealar en primer lugar, como primer punto, que EL INTERS SUPERIOR
DEL NIO constituye el principio rector sobre el cual deben instruirse los dems.

Este trmino es utilizado por primera vez en la Declaracin de los Derechos del Nio
de 1959 Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por la Asamblea General del
20 de noviembre de 1959, sealando en su artculo 2 que:

EL NIO GOZAR DE PROTECCIN ESPECIAL Y DISPONDR DE

OPORTUNIDADES Y SERVICIOS DISPENSADO TDO ELLO POR LA LEY
Y POR OTROS MEDIOS, PARA QUE PUEDA DESARROLLARSE FSICA,
MENTAL, MORAL, ESPIRITUAL Y SOCIALMENTE EN FORMA
SALUDABLE Y FORMAL, AS COMO EN CONDICIONES DE LIBERTAD Y
DIGNIDAD. AL PROMULGAR LEYES CON ESTE FIN, LA
CONSIDERACIN FUNDAMENTAL A QUE SE ATENDER SER EL
INTERS SUPERIOR DEL NIO

Este concepto debe ser priorizado, estudiado y aplicado de tal manera que
efectivamente se permita atender a la consideracin de beneficiar a la niez en cualquier
situacin que esta se encuentre, ya que de otra manera no pueden entenderse bajo una
interpretacin armnica y sistemtica el significado o la acepcin de un principio sustantivo
tan importante para atender a esta poblacin.

Para definir este concepto debe partirse de esta base, como lo han hecho quienes
tcnica y jurdicamente consideraron importante diferenciar al nio del adulto, al menor del
mayor de edad.

As el inters superior del nio debe conceptualizarse como la observancia desde

todos los mbitos y materias, de aquellas condiciones necesarias establecidas en la norma
o no- que permitan a los menores de edad pontencializar su sano desarrollo en todos los
aspectos.19

El inters superior del nio, para diversos autores, se establece como un estndar:

es decir, como una medida mediacon un contenido emprico, que es

flexible, a las modalidades de la vida del derecho. La regla de derecho reviste
caracteres de generalidad e importa una justicia abstracta, en tanto el estndar
constituye una justicia ms particularizada, siendo un elemento cambiante,
modificable, evolutivo, todo de acuerdo a las circunstancias. Tal flexibilidad y
cambio representa en el derecho, su elemento de movilidad, lo que permite la

19 VILLANUEVA CASTILLEJA, Rut. Derechos de menores. Mxico. Porra. 2011, pgina 4

 preparacin organizacin jurdica para colocar en su lugar, todos los datos del
problema que se ha de resolver. El estndar jurdico por tanto, debe
entenderse como el camino sobre la base de las valoraciones que existe entre
la regla de derecho y la norma individualizada que importa para la decisin
judicial.20

Este razonamiento favorece el reconocimiento de una atencin diferenciada que

abarca a todas las personas menores de 18 aos bajo un criterio de equidad aplicada a la
justicia de menores.

As es fcil de entender por qu, por ejemplo, tambin en el artculo 40 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio se seala, en su ltimo prrafo, que la aplicacin
de las medidas para los nios que han cometido conductas tipificadas como delitos debe
guardar proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin.

Este hechode vital importancia para entender este principioel de atender a las
circunstancias personales, significa tener en consideracin, siempre y en todo momento, el
inters superior de cada nio y de sus propias caractersticas.

Este mismo criterio lo encontramos en los artculos 6, 14, 16 y 17 de las Reglas

Mnimas para la Administracin de Justicia, entre otros, asimismo ha sido base de la
jurisprudencia internacional, como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su Opinin Consultiva OC17/2012 sobre La Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio, que en su apartado VII puntualiza que:

este principio regulador de la normativa de los Derechos del Nio se

funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias
de los nios y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con
pleno aprovechamiento de sus potencialidades

Sin entender el alcance de este principio, sera difcil definir su importancia. La

Convencin sobre los Derechos del Nio as lo seal, y de igual manera as lo ha hecho la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisando que tomar en cuenta las
caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio, es atender a los
estndares antes sealados, y lo que permite la interpretacin armnica y completa marca el
camino para establecer el alcance y significado de este principio rector.

As pues, este principio rector debe entenderse como todas las condiciones que
permitan, como ya se seal, potencializar el sano desarrollo del nio en todos sus aspectos,
cuestin que debe priorizarse.

20 DANTONIO, Daniel Hugo y MURGA, Mara Eleonora. Minoridad y familia. Argentina. Delta Editora.
2000, pg. 22
 En cualquier circunstancia en la que pueda ser afectado el derecho de un nio o
adolescente, no puede dejar de observarse este principio de inters superior, que debe
anteponerse ante cualquier otro, pues implica una situacin de gua, que debe servir de base
a cualquier actuacin de autoridad competente, o para la creacin de leyes y reglamentos;
se podra parangonar con el principio de legalidad que se da en el mbito del Derecho
Administrativo, y su importancia es precipua, pues de ella dependern otros principios que se
aplican al mbito de la niez y la adolescencia.

Este principio se ha convertido en la bandera de la Convencin por los Derechos Del

Nio, que lo ha establecido como uno de sus principios bsicos; y por supuesto, a partir de
all ha sido recogido como principio en las legislaciones que se han dictado sobre los
Derechos de la Niez y la Adolescencia, por supuesto el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia de la Repblica del Paraguay, tampoco dej de elevar a la categora de
principio fundamental el del inters superior.

Tambin tiene sus bemoles negativos, pues al ser amplio, e incluso es considerado
por la doctrina como un principio indeterminado, por lo que de repente en nombre del inters
superior, se pueden dar malas interpretaciones, o interpretaciones muy extensivas que
podran llegar a desnaturalizar lo que se persigue a travs de la misma, que es poner en
primer lugar lo que ms le conviene al nio.

Pero, ms all de estas notas, lo importante de su establecimiento como principio

fundamental, est dada por la idea de que se respete los derechos del nio como una
cuestin principal, para que luego se puedan dar otras circunstancias, como la valoracin del
dao que puedan provocar con sus acciones, o si tienen la capacidad de ser juzgados, como
algunos de los ejemplos.

Hablando de su asidero legal, el mismo aparece como principio ya en la Declaracin

de Ginebra de 1924, y por supuesto a travs de la misma- fue la base del documento
especial que contempla los principales derechos de los nios y adolescentes, que es la
Declaracin de los Derechos del Nio, que fuera adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Este documento fundamental para la defensa de los derechos de los nios y

adolescentes, sirvi de base para los debates doctrinarios, que hicieran posible la superacin
de varios paradigmas, como por el ejemplo el traspaso de la situacin irregular a la
proteccin integral.

Asimismo en el Paraguay, ya lleva algunos aos dicho documento aprobado, ya que

luego del amanecer democrtico, vio la luz la Ley 57/90, que aprobara justamente la citada
Convencin. Adems de ello, hay que anotar que la Constitucin de 1992, elev a categora
constitucional a los Tratados y Convenios ratificados, dndole un rango superior a las leyes
del Congreso, es decir, cuasi constitucional, de acuerdo al contenido del artculo 137, de la
Carta Magna; lo que implica un alto compromiso por parte del Estado de garantizar los
derechos de la niez y la adolescencia.
 La Corte Interamericana ha sealado el concepto del inters superior, es decir, ha
establecido mediante una resolucin Resolucin N 699/2004, qu se entiende por dicho
principio, enarbolado por la Convencin y reglada en la mayora de las legislaciones que han
tenido como fuente a la citada Convencin.

() el inters superior del nio consagrado como norma fundamental por la

convencin internacional sobre los Derechos del Nio, tiene su origen en la
doctrina Universal de los Derechos Humanos, y como tal, es un principio
garantista de estos derechos ; que los nios, nias y adolescentes como
personas humanas en desarrollo, tienen iguales derechos que todas las dems
personas y por consiguiente, es preciso regular los conflictos jurdicos de
derecho recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto , y en este
sentido, siempre habr que adoptarse aquella medida que le asegure al
mximo la satisfaccin de los derechos que sea posible y su menor restriccin
y riesgo ().

El principio es reconocido por las legislaciones actuales, por lo menos hablando de lo

que es la Latinoamrica, han reconocido dicho principio, ya sea como una garanta, como un
principio de interpretacin o aplicacin, o como instrumento tcnico a la hora de toma de
decisin; as es que las diversas legislaciones han tomado como base a la Convencin y ha
significado el cambio de paradigmas, pues dicho principio, ya no es considerado un simple
instrumento en manos de unas autoridades benevolentes que garantiza sus derechos a los
nios y adolescentes, sino que dicho principio de inters superior obliga a los Estados a
garantizar la vigencia de dichos derechos, es decir, est obligado a garantizarlos.

Este principio manda que en toda situacin relacionada a los nios y adolescentes, ya
sea en un mbito netamente social, como jurdico, y en este ltimo caso se dividen otra vez
las que son de carcter civil, administrativo, penal, etc., atendiendo en ltima instancia lo que
ms le convenga al nio o adolescente. La determinacin del principio de inters superior,
implica el respeto a sus vnculos familiares, su educacin y su origen tnico, religioso,
cultural y lingstico; asimismo, se dar importancia a la opinin del mismo, el equilibrio entre
sus derechos y deberes, as como su condicin especial de persona en desarrollo; todo lo
cual implica la puesta en vigencia de los nuevos paradigmas que introduce la Convencin,
con respecto al respeto de los derechos de los nios y adolescentes.

Por supuesto, el dinamismo propio del Derecho, al que no escapa la rama especial de
la niez y adolescencia, con cada sociedad y espacio de la historia, pueden ir variando los
paradigmas. Tal es as, que lo que algn momento fue considerado lo mejor para el nio
doctrina de la situacin irregular-, hoy es considerado como un gravsimo atentado a los
derechos de la niez y la adolescencia; por eso estn los organismos que han de garantizar
la vigencia de los derechos los mismos, que en ltima instancia se traduce en los rganos
especializados del Poder Judicial; quienes debern interpretar qu es lo que conviene al nio
o adolescente en ltima instancia, y con un criterio objetivo, es decir, imparcial.
 8. FUNCIONES QUE CUMPLE EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO
DE LA CONVENCIN Y DEMS LEYES

Es dable sealar que La Ley de Justicia Especial para Adolescente Infractores del
Estado de Chihuahua, en su artculo 11, define que se entiende por INTERS SUPERIOR
DEL ADOLESCENTE, en los siguientes trminos, a saber:

Para los efectos de esta Ley se entiende por inters suprior del
adolescente el principio dirigido a asegurar el disfrute pleno y
efectivo de todos sus derechos y garantas.
Para determinar el inters suprior del adolescente en una
situacin concreta se debe valorar:
I. Su condicin especfica como persona en proceso de desarrollo.
II. Su opinin.
III. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas del
adolescente y sus deberes, el inters pblico y los derechos de
las personas.

De acuerdo a la doctrina de los autores, se pueden anotar diversas funciones que se

desarrollan a travs del principio de Inters Superior del nio y del adolescentes, entre los
que se pueden destacar: unas de carcter interpretativo, otras como principio jurdico
garantista, como criterio a tener en cuenta al momento de la intervencin institucional, o
como prioridad en la concrecin de polticas pblicas. Es decir, son diversos aspectos que
estn inmiscuidos dentro de un mismo principio fundamental.

a) Carcter interpretativo: Una de las cuestiones que ha generado

discusin en doctrina, y que ha llegado a cierto consenso, es la posicin de que se
debe optar por el criterio sistemtico de interpretacin, as se ha sostenido que:
los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que
en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, a
la supervivencia y el desarrollo del nio. Que, asimismo permite la
resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma
Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en
el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos,
y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan
incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados
en la Convencin para un mismo nio.

b) Como principio jurdico garantista: Por supuesto, al garantizar la

vigencia de los derechos y el respeto de los mismos por parte del Estado, supone la
superacin de viejas estructuras jurdicas basadas en el sistema inquisitivo,
entonces, el principio de inters superior implica un reconocimiento jurdico de las
garantas. De este modo, se debe dar un especial respeto por parte de las
autoridades pblicas, pero adems se deben establecer los mecanismos que
garanticen su vigencia, en este sentido los organismos pblicos tienen un doble
deber, primero el del respeto absoluto, pero por otro lado un principio activo que
implica la promocin de estos derechos.

Es por ello que hasta hoy existe una discusin doctrinaria sobre la imputabilidad de
los adolescentes comprendidos entre 14 y 18 aos.

Al respecto podemos deciren palabras de Mara Jos Jimnez Daz 21que:

Todava hoy se discute si el menor sometido al imperio de la Ley

Penal (mayor de 14 y menor de 18) es imputable, inimputable, se sita
en una zona intermedia entre ambos extremos (imputabilidad
disminuida; imputabilidad sui generis) o, incluso, se sustrae de facto a
los postulados de esta categora dogmtica. a) Una primera postura
sera aquella que, coherente con la consideracin de que la Ley no
tiene naturaleza penal, patrocina que la imputabilidad comienza a los
18 aos (mayora de edad penal) y que en las edades inferiores no hay
responsabilidad penal, aunque exista algn tipo de responsabilidad.
Parte de la base de que para que haya responsabilidad penal tiene que
haberse producido una accin tpica, antijurdica y culpable, y en la
conducta del menor, por hiptesis, falta la culpabilidad al faltarle la
imputabilidad, entendida como capacidad de conocer y querer
libremente, determinada por un nivel de edad que el legislador
establece ms o menos arbitrariamente, pero que garantiza un nivel
razonable de seguridad y certeza jurdicas. En definitiva, para esta tesis
el menor es un inimputable, como el enajenado, por lo que por
definicin no puede haber ni delito en su conducta ni pena en la
condena judicial, y no se trata de que los menores entre 14 y 18 aos
sujetos a la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los
menores tengan una imputabilidad disminuida, porque en tal caso la
regulacin legal consistira en mantener la misma pena que para los
delitos cometidos con imputabilidad plena, pero con una circunstancia
atenuante que obliga a rebajar aqulla en uno o dos grados y aqu se
trata de una medida restrictiva de derechos pero de naturaleza distinta
a la de la pena. La de los menores es una responsabilidad
independiente de la imputabilidad (responsabilidad sui generis), de
manera que, penalmente, los sometidos a las medidas de la Ley del
Menor son inimputables. b) Una segunda corriente patrocina el
entendimiento de la imputabilidad del menor entre 14 y 18 aos como
una imputabilidad disminuida o atenuada, lo que justificara su
exclusin del Derecho penal de adultos y su sometimiento a una Ley
penal juvenil. Como principal argumento para sustentar esta tesis se ha
alegado que el artculo 5.2 Ley Orgnica reguladora de la
responsabilidad penal de los menores slo otorga relevancia a los
21 Obra citada Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de los Menores. Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, pg. 18
 supuestos en los que al menor le falta totalmente la imputabilidad por
concurrencia de alguna de las causas previstas en los nmeros 1, 2,
y 3 del artculo 20 CP, de manera que si no contempla aquellos otros
en los que el mismo es semiimputable (eximente incompleta respecto
de tales causas de inimputabilidad) es porque ello resulta innecesario,
dado que la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de
los menores est dirigida a personas con capacidad de culpabilidad
disminuida (los menores). c) Un tercer sector reconoce de forma
genrica la plena imputabilidad o capacidad de culpabilidad de los
menores de entre 14 y 18 aos, de forma que en el sistema espaol
nicamente los nios de menos de 14 aos pueden considerarse
realmente inimputables, ya que carecen formalmente de
responsabilidad penal. Hasta el momento se han repasado, pues, tres
posturas respecto de los menores sujetos a la Ley Orgnica reguladora
de la responsabilidad penal de los menores que pasan por defender: su
inimputabilidad, su imputabilidad o, como va intermedia, una
imputabilidad disminuida. Sin embargo, todava pueden mencionarse
otras opciones que no se identifican plenamente con ninguna de las
anteriores: d) As, la que postula que el menor de entre 14 y 18 aos es
responsable penal, pero inimputable, que a su vez se acerca a aquella
otra que reconoce en el menor. Una capacidad elemental de
responsabilidad (de asumir las consecuencias de sus actos), aunque
dicha capacidad no se definira conforme a las categoras dogmticas
clsicas, pues parte de rechazar el paradigma clsico de la
inimputabilidad para estos casos. e) Por ltimo, cabe citar la tesis que
patrocina que debe reconocerse una cierta imputabilidad de los
mayores de 14 y menores de 18, que permite hacerles capaces de una
forma especial de responsabilidad penal53. Consideramos que el
menor entre 14 y 18 aos es plenamente imputable (coincidencia con
la corriente expuesta en el punto c), aunque la responsabilidad penal
que se le exige adquiere una forma especial (coincidencia con la
opinin expresada en el punto e). Dicho de forma ms clara, nos
distanciamos de la defendida en ltimo lugar (letra e) dado que sta
entiende que debe reconocerse al menor una cierta imputabilidad en
tanto que segn entendemos, la imputabilidad del mismo no es solo
una cierta responsabilidad sino plena imputabilidad en el sentido
patrocinado por la postura recogida en tercer lugar (letra c). En lo que,
sin embargo, manifestamos un total acuerdo con la ltima lnea
reseada es en que la responsabilidad penal que se exige al menor
sujeto a la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los
menores adopta una forma especial o sui generis y, por tanto, diferente
a la que se deriva del CP para el adulto.

En el Paraguay, conforme al sistema normativo Paraguayo (Ley 1.160/97 C.P.)

establece en su Art. 21 Responsabilidad penal de las personas menores de edad. Est
exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce aos de edad,
conforme al marco normativo citado una persona resulta imputable desde los 14 aos
cumplidos, slo entonces es sujeto pasivo o activo del derecho penal conforme a esa
perspectiva o marco penal, obviamente debe tener conciencia de sus actos.

En ese afn es preciso tambin traer a colacin lo dispuesto por el Art. 14 inc. 5 del
Cdigo Penal que dice: la capacidad del autor, de determinarse conforme a ese
conocimiento, en este sentido se debe analizar la capacidad del infractor de comportarse
conforme a ese conocimiento o sea de acuerdo con la norma; una vez que el autor sabe que
su conducta es antijurdica, debe reunir tambin en s la capacidad de optar por el respeto a
la norma y ello se refiere al aspecto subjetivo, en resumen, respecto al primer elemento
podemos apuntar de que el conocimiento de la antijuridicidad est relacionado con el mbito
cognoscitivo (objetivo), el segundo elemento, lo est con la capacidad de respetar la norma,
es un componente emocional o volitivo.

Por ende, la regulacin jurdica de los menores ha sido objeto de estudios especficos que,
en lo bsico, preconizan un enfoque tutelar y que en los ltimos tiempos han adquirido
notoria importancia, constituyendo ya una disciplina especifica. Tambin es notoria la
evolucin histrica, que marca un progreso hacia formas de proteccin, las que contrastan
con anteriores respuestas de ndole pura y duramente coactivas, a veces preconizadas an
en la actualizada.

En la Ley 1286/88 (Cdigo Procesal Penal) se encuentra establecido taxativamente

las formalidades o requisitos puntuales que debe tenerse en cuenta en un proceso abierto
con relacin a un menor infractor. En ese sentido el cdigo de forma establece de forma
imperativa en el Ttulo IV todo lo relacionado en cuanto al Procedimiento para Menores (Art.
427 in fine del C.P.P.), as como las disposiciones establecidas en la Constitucin Nacional,
el Derecho Internacional Vigente y las disposiciones de la Ley 1.680/01 - Cdigo de la Niez
y la Adolescencia.

El art. 427 del C.P.P. establece:

En la investigacin y juzgamiento de los hechos punibles en los

cuales se seale como autor o partcipe a una persona que haya
cumplido los catorce aos y hasta los veinte aos de edad inclusive, se
proceder con arreglo a la Constitucin, al Derecho Internacional
vigente y a las normas ordinarias de este Cdigo

Resulta imperativo y obligatorio el cumplimiento de la disposicin establecida en el inc.

8 de dicha normativa, en la que se establece:

Investigacin socio-ambiental. Ser obligatoria la realizacin de

una investigacin sobre el adolescente, dirigida por un perito, quien
informar en el juicio

Cabe destacar de que en cuanto a la investigacin ambiental que se debe realizar

sobre el menor a los efectos de que las autoridades encargadas del juzgamiento del menor
estn debidamente enteradas de los antecedentes familiares, sociales, su grado de
alfabetizacin, rendimiento escolar, actividades deportivas, vecindario, etc., de las que se
debe guardar especial consideracin y por ende el cumplimiento de dicha investigacin tiene
carcter prevaleciente dentro del marco del procedimiento.

En ese sentido es dable sealar un interesante fallo sobre el tem analizado, que se
trascribe a continuacin:

.Es competente este Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia para

entender en el presente recurso de apelacin especial? Es admisible el
recurso interpuesto? La sentencia impugnada se halla ajustada a derecho?

1 cuestin. - La doctora Gonzlez de Caballero dijo:

Este Tribunal, est facultado para estudiar la apelacin especial planteada,

hallndose encuadrada dentro de lo dispuesto en el art. 223 del Cdigo de la
Niez y la Adolescencia, ley N 1680/01, en concordancia con los arts. 40 inc. 1
y 466 del Cdigo Procesal Penal. La misma no fue objetada,
consecuentemente se impone la competencia de ste rgano de alzada.

Las doctoras Alfonso de Bogarn y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

2 cuestin. - La doctora Gonzlez de Caballero dijo:

Es deber del Tribunal a-quem, formular criterios sobre la admisibilidad del

recurso de apelacin especial, de conformidad al art. 468 del C.P.P., y en esa
perspectiva conviene tener presente que la pretensin recursiva debe cumplir
con algunos presupuestos bsicos para su consideracin como: presentacin
en tiempo, cumplimiento de requisitos formales y que la resolucin recurrida
sea de las afectables al recurso interpuesto. La determinacin del Tribunal de
Sentencia contra la cual se recurri S.D. N 8 data del 9 de febrero de 2005 (fs.
169/177). El plazo para interponer el recurso de apelacin especial es de diez
das. El recurso fue deducido en fecha 4 de marzo del corriente ao, segn
cargo respectivo (fs. 178/182). La presentacin del recurso fue hecha en tiempo
oportuno y en debida forma. En consecuencia este Tribunal decide la
admisibilidad del recurso, de conformidad a los arts. 466 y 467 del C.P.P.,
permitiendo abrir jurisdiccin en alzada. Es mi voto.

Las doctoras Alfonso de Bogarn y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

3 cuestin. - La doctora Gonzlez de Caballero dijo:

Liminarmente conviene acotar que la competencia del tribunal, se halla

delimitada al estudio exclusivo de los cuestionamientos del recurrente a la
resolucin impugnada, esto atendiendo a la disposicin contenida en el art. 456
del C.P.P.
La doctrina establece igual sentido, que el Tribunal de Alzada asume el ejercicio
de la jurisdiccin dentro de los lmites del agravio expresado por el impugnante,
los que deber superar si corresponde declarar la nulidad de oficio, esto es por
aplicacin de la regla "tantum devolutum quantum apellatum". (Manuel N. Ayn
- Actividad impugnativa en el proceso penal - Edit. Advocatus - p. 151).

Cuestin objetada por la defensa:

Funda sus agravios en el art. 403 incs. 4 y 8 del Cdigo Procesal Penal.

Reclama en primer lugar, la falta del certificado de nacimiento, en el cual el

Tribunal debi basarse para determinar una correcta tipificacin. Alega
igualmente que no se hizo una debida valoracin de los testimonios brindados
en el juicio, no existen suficientes elementos de cargo para esclarecer toda
duda al caso, para lo cual solicita la aplicacin del art. 474 del C.P.P., es decir la
absolucin del acusado O. M. B. O.

Otro punto cuestionado, es la sancin impuesta, as como la medicin de la

misma, teniendo en cuenta el informe socio-ambiental realizado en la presente
causa y las disposiciones legales contenidas en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, para lo cual requiere en su caso la aplicacin de medidas
socioeducativas previstas en el citado cuerpo legal.

Propone como solucin la revocacin de la sentencia y la absolucin del

imputado.

El Agente Fiscal Penal de la unidad N 4 de Capiat, abog. Vctor Rubn

Villaverde, al momento de contestar el traslado dijo que "el recurso de
apelacin no rene las condiciones de admisibilidad", "la sentencia recurrida ha
fundado su decisin en todos los aspectos exigidos por la ley"; "existen
innumerables circunstancias que agravan la reprochabilidad del condenado, y
su reclusin es claramente recomendable por el grado de reprochabilidad de su
conducta".

Aduce adems, que la accin dolosa fue realizada por el condenado y as lo

entendieron los miembros del Tribunal por unanimidad, fundando la S.D. N 08
de fecha 9 de febrero de 2005, en las numerosas declaraciones, documentales
e informaciones ofrecidos y producidos en el juicio oral y pblico.

Expresa igualmente, que la sentencia impugnada fue correctamente fundada,

puesto que a la produccin de cada elemento de conviccin se ha explicado
razonablemente y dentro de los lmites del principio de la sana crtica las
correspondientes valoraciones de la validez de cada prueba que fuera
desplegada en juicio, si bien se solicit una sancin superior a la determinada
por el Tribunal, ste ha argumentado los motivos de la resolucin recurrida.

Prosigue el Fiscal de la causa, manifestando que la defensa en su interposicin

del recurso cuestiona, entre otros, la supuesta falta de demostracin de la edad
de la afectada, pero sin embargo permaneci semanas internada en el Hospital
Nacional de Itaugu, adjuntndose todo su historial mdico que corroboran su
edad al momento del hecho; se cuestion tambin la inexistencia de testigos
presenciales, cuando que es harto sabido que en este tipo de crmenes es casi
imposible la existencia de testigos visuales y que las pruebas conducentes a
una condena son obtenidas por otros medios como claramente se dio en autos;
as mismo se cuestiona la fecha del hecho y la duracin de la internacin,
nuevamente de la lectura del acta del juicio se tiene que el condenado haba
intentado varias veces abusar de la criada, siendo en este sentido un crimen
continuo. Los mismos surgen claros del hospital mdico de la nia admitido y
agregado a autos as como del testimonio de la mdica tratante; por otra parte
los testigos de la defensa son meramente referenciales, y no se han puesto de
acuerdo, si en el da cuestionado por la defensa, la vctima y el condenado se
encontraban o no juntos en el barrio Obrero de Asuncin.

Concluye, diciendo de que existen innumerables circunstancias que agravan la

reprochabilidad del condenado, y a su favor solamente su joven edad y la
carencia de antecedentes judiciales anteriores y que las medidas
socioeducativas y correccionales previstas en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, no son suficientes en este caso para la educacin del
condenado, y su reclusin es claramente recomendable por el grado de
reprochabilidad de su conducta. Por ltimo recuerda al Tribunal que en el caso
de autos, no slo estn en juego sus derechos, en mayor grado, la vctima
tambin es una menor y lo que mnimamente aguarda es la imposicin de una
sancin justa a la persona que tanto dao ocasion.

Plantea como propuesta de solucin el rechazo de la apelacin por

improcedente.

Habindose pronunciado las partes respecto a la actividad recursiva impulsada

en autos, queda expedita la va en esta alzada para el estudio y resolucin de
la misma.

En este estado de cosas, proceder al anlisis exegtico de la cuestin

planteada.

Al efecto resulta pertinente, la trascripcin del art. 403 del C.P.P. que establece
que los defectos de la sentencia que habilitan la apelacin son: ... inc. 4)
carezca, sea insuficiente o contradictoria la fundamentacin de la mayora del
tribunal. Se entender que la fundamentacin es insuficiente cuando se utilicen
formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias o se utilice como
fundamentacin, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de
reemplazarla por relatos insustanciales. Se entender que es contradictoria la
fundamentacin cuando no se han observado en el fallo las reglas de la sana
crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo;... 8) la
inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la
acusacin y el auto de apertura a juicio.

El fallo refiere: "El Tribunal concluye finalmente que los testimonios as como
las pruebas documentales introducidas por su lectura especficamente el acta
de denuncia presentado por L. E. O. R., el informe policial de la Comisara 8
de Capiat, los diagnsticos e historial clnico de M. elaborados en el Hospital
Nacional de Itaugu, el informe de la Codeni y el dictamen mdico forense del
Ministerio Pblico fueron tiles y vlidos a los efectos de valorarlos como
prueba en el presente juzgamiento. El cmulo probatorio producido en el juicio,
valorados en forma conjunta y armnica, conducen al Tribunal de Sentencia a
la conviccin y certeza de que han sido demostrado los extremos objeto de
acusacin por parte del Ministerio Pblico".

Examinado as, todo el proceso valorativo ampliamente debatido, surge que la

sentencia rebatida no resulta contradictoria, ya que el colegiado se ha
adecuado a las reglas de la sana crtica, vale decir a los delineamientos legales
previstos para el diligenciamiento, admisin y apreciacin de las probanzas
arrimadas al juicio.

Ahora bien, surge de las constancias de autos, que el Tribunal colegiado

orden la divisin del juicio, por tratarse el acusado de un adolescente, en la
primera parte concluy que se prob la existencia del hecho punible, la autora
y la reprochabilidad del acusado. En la segunda parte, lo concerniente a la
medida que fuera aplicada y su dosificacin conforme al art. 65 del C.P.P. y los
arts. 196 y 207 del C.N.A.

Cabe advertir en ese sentido, que comparto con la tesis sostenida por el
Tribunal respecto la existencia del hecho punible, la conducta tpica del
acusado, descripta en el tipo legal prevista en el art. 135 del C.P. (abuso sexual
en nios) y la autora del mismo.

Pero disiento en cuanto a los argumentos sostenidos para acreditar la

reprochabilidad, ya que el mentado fallo seala: "... llegamos a la conviccin de
que el acusado, ha obrado con plena capacidad de autodeterminarse conforme
al conocimiento de la antijuricidad del hecho, sin encontrarse amparado por
ninguna causa de exculpacin legal, no se ha constatado insuficiencia o
alteracin de sus facultades mentales, pese a contar con quince aos de edad
en el momento de cometer el hecho punible acusado, siendo un menor
adolescente, estaba en perfecto estado de salud mental que le permita
conocer la ilicitud de su conducta y a pesar de ese conocimiento se comport
de acuerdo a la norma contemplada en el tipo legal; como tambin su conducta
en juicio y durante el transcurso del proceso, que no permiten con certeza
concluir que al momento de cometer los hechos, no se encontraba con sus
facultades mentales disminuidas o alteradas que impidieran comprender la
ilicitud de sus acciones, en consecuencia y se motivo segn la norma; por tanto
la conducta del acusado O. M. B. O., es tpica, antijurdica y reprochable, por
ende punible".

As las cosas, arribamos a concluir que la sentencia adolece de insuficiente

fundamentacin, vale decir, el Tribunal para llegar a la conclusin recalcada
precedentemente, ha utilizado simples afirmaciones dogmticas sin sustento
probatorio alguno, puesto que no se ha realizado ningn estudio psicolgico al
adolescente, para poder determinar fehacientemente la reprochabilidad o no del
mismo. Cmo puede determinar el Tribunal, que el citado encartado "ha
obrado con plena capacidad de autodeterminarse"?... "no se ha constatado
insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales", sin tener a mano ningn
informe respecto al perfil psicolgico, del joven infractor. La expresada
circunstancia de por s conlleva a declarar la nulidad de la sentencia.

En ese contexto, no resulta ocioso destacar, que la ley N 1680/01, Cdigo de

la Niez y la Adolescencia, de inexcusable aplicacin en todo proceso en que
se halle implicado un adolescente infractor de la ley penal, instaur un modelo
diferente al Cdigo Penal, siendo su finalidad eminentemente educativa y de
proteccin.

Destacamos igualmente, que uno de los objetivos ms importantes de la justicia

penal de la adolescencia, es fomentar el bienestar del adolescente, para lo
cual, resulta indispensable el examen de todas las circunstancias del joven
infractor de modo a que las respuestas en los casos concretos de delincuencia
o criminalidad de menores sea adecuada, teniendo el imperativo de responder
a las necesidades especficas de los jvenes.

Para ello, el trabajo interdisciplinario en el campo de la justicia penal del

adolescente, permite que la respuesta que se otorgue al hecho punible sea
proporcionada, no slo con las circunstancias y gravedad del delito, sino
tambin a las caractersticas personales y necesidades del joven infractor.

La jurista Mary Belloff, al referirse sobre "Los equipos multidisciplinarios en las

Normas Internacionales sobre los Derechos del Nio", enfatiza que la respuesta
del Estado con relacin a las personas menores de 18 aos imputados o
encontrados culpables de haber cometido un delito, debe adecuarse a las
normas internacionales, que ordenan que entre los diferentes actores que
intervienen en la nueva justicia juvenil, se encuentren los equipos tcnicos o
inter o multidisciplinarios. (Apuntes Doctrinarios, Legislacin y Jurisprudencia
en la Jurisdiccin de la Niez y la Adolescencia - C.S.J. p.153).

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ha incorporado a los auxiliares

especializados en el art. 165 que establece: "Del equipo asesor de la justicia:
Los auxiliares especializados sern profesionales mdicos, pedagogos,
psiclogos, socilogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarn un
equipo multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la niez y la
adolescencia" Sus atribuciones estn previstas en el art. 166 del citado cuerpo
legal que dice: a) emitir los informes escritos o verbales que le requiera el
tribunal, el juez o defensor; b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas
por el juez, emitiendo el dictamen tcnico para la evaluacin correspondiente,
as como las recomendaciones para la toma de medidas pertinentes; y c) las
dems que seale este cdigo.

De lo reseado precedentemente, corresponde a este a-quem corregir dicha

omisin.

Deviene oportuno sealar, que en autos este rgano de alzada, ya ha requerido

en su oportunidad la realizacin de estudios especializados, justamente el
psicosocial, que ha estas alturas huellan por su ausencia (fs. 120/122).

Esta sala, en reiterados fallos viene exhortando a los rganos jurisdiccionales

que tienen a su cargo administrar la justicia penal juvenil, que den cumplimiento
a las disposiciones legales vigentes en la materia y en su caso requieran de los
auxiliares especializados de la justicia de la adolescencia, los informes,
dictmenes y recomendaciones dispuestas por la ley para la adopcin de las
medidas pertinentes, caso contrario, se estara ante violaciones de normas
constitucionales, del derecho internacional vigente y de las propias leyes, de
fondo y de forma cuyo cumplimiento es de carcter imperativo y su
inobservancia acarrea la ineficacia del proceso y eventualmente, su nulidad.
(A.I. N 23 12/07/04; A.I. N 04 05/03/05; A.I. N - 7/04/03).

Recapitulando, el fallo impugnado, no se halla sustentado en el perfil

psicolgico del imputado para determinar la reprochabilidad de su conducta y la
proporcionalidad de la medida a ser aplicada, adecuada a la finalidad
perseguida en este fuero especializado, vale decir, al fomento de la educacin y
la adaptacin a una vida sin volver a delinquir (art. 206 del C.N.A.).

La marcada negligencia, no puede ser subsanada en esta instancia, por lo que

conforme al art. 473 del C.P.P. debe declararse la nulidad del fallo impugnado,
correspondiendo al nuevo tribunal, arbitrar los medios necesarios para la
realizacin del estudio requerido para resolver conforme a derecho.

Las doctoras Alfonso de Bogarin y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos, con lo que se dio
por terminado el acto, firmando las integrantes del Tribunal de Apelacin Penal
de la Adolescencia, por ante m que certifico, quedando acordada la sentencia
como sigue:

Los mritos que ofrece el acuerdo y sentencia precedente y sus fundamentos,

el Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia; Resuelve: Declarar, la
competencia de este tribunal para resolver el recurso de apelacin especial
interpuesto. Declarar, la admisibilidad del recurso de apelacin especial
incoado. Anular, la S.D. N 08 de fecha 09 de febrero de 2005, y en
 consecuencia ordenase el reenvo de esta causa, a los fines previstos en el art.
473 del C.P.P., por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente
resolucin. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema
de Justicia. - Mirtha Gonzlez de Caballero Irma Alfonso de Bogarn Clara
M. Estigarribia de Carvallo..22

c) Como criterio para la intervencin institucional: Esto responde a la pregunta

Quines son los encargados de velar por la vigencia de los derechos de los nios y
adolescentes? Por supuesto que en primer lugar estn los padres, pero en ausencia de
estos, ser el Estado, y es as que se establecen las reglas de intervencin del Estado en las
relaciones familiares, que van desde la observacin de ah la existencia de reglas de
convivencia-, hasta la intervencin propiamente dicha, cuando las reglas de convivencia no
son observadas.

Este criterio guarda estrecha relacin con el principio de proteccin, que debe reconocerse
dentro de la condicin del nio, como puntualiza la Convencin sobre los Derechos del Nio
en su prembulo:

teniendo presente que la necesidad de proporcionar al nio una

proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de
1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del
Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (en particular en
los artculos 23 y 24) en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en particular en el artculo 10) y en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio.
Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos
del Nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal

Entonces, en un primer momento, se establece la libertad de los padres para optar por
lo que ellos consideren mejor para sus hijos, de acuerdo a sus propios modelos
educacionales. Y en funcin del inters superior del nio se determina si corresponde
alguna medida o accin del Estado en el grupo familiar, interviniendo el Estado cuando
entiende que la actuacin de los padres es contraria a la satisfaccin plena de los derechos
del nio y del adolescente.

En otras palabras, si bien es cierto, que existe normas que regulan la responsabilidad
de los adolescente infractores es, al fin y al cabo, Derecho Penal, ha de quedar vinculado de
forma obligada al principio de reprochabilidad.

22 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de la Adolescencia, Asuncin 25/08/2005 Ocampos Britez, Oscar

 Consideramos que si bien es cierto que el adolescente es imputable y, cumpliendo
con el resto de exigencias requeridas por el juicio de reproche, tambin es culpable. Lo que
sucedea nuestro entender es que las medidas que se imponen a los adolescentes que
delinquen no se fundamentan nicamente en su reprochabilidad, sino que tambin se
sustentan en razones de poltica criminal que aconsejan sustituir la clsica pena por una
intervencin sancionadora de tipo EDUCATIVO mediante la que se pretende conseguir que
el adolescente enderece por utilizar un trminosu vida por una senda alejada de hechos
punibles.

Se trata, pues, de hacerles responder por sus actos, esto es, de reprocharles
jurdicamente, el hecho punible penal ejecutado (reprochabilidad), pero mediante valga la
aclaracinun sistema sancionador FUNDAMENTALMENTE EDUCATIVO, y
especficamente diseado para unas personas (adolescentes) que, por su edad, todava son
moldeables entindase en el mejor sentido del trmino y presentan grandes
posibilidades de ser apartados del delito y recuperados socialmente
(prevencin/resocializacin).

Como bien ha sealado MIR PUIG, el Derecho penal de menores es un buen ejemplo
de la moderna poltica criminal, porque si bien para la concepcin clsica de corte retributivo
era difcil admitir que pudiera quedar sin castigo la realizacin de un hecho en que pudiese
demostrarse la culpabilidad del sujeto, para la actual concepcin poltico criminal, aunque no
puede castigarse sin culpabilidad, no siempre que concurra la misma debe imponerse una
pena, sino que slo habr de ser impuesta cuando sea necesaria y adecuada para prevenir
delitos y proteger a la sociedad.

En conclusin, en el mbito de los menores, las penas previstas en el CP (concebidas

para personas adultas) no resultan adecuadas para la consecucin de tales fines
(prevencin del delito y proteccin a la sociedad) y, por tanto, tampoco necesarias, de
manera que cabe reprochar jurdicamente la realizacin del comportamiento ilcito realizado
(culpabilidad) mediante unas consecuencias penales distintas, especficamente diseadas
en funcin de sus destinatarios (menores) y sustentadas en parmetros radicalmente
diferentes (educativos).23

El Prof. Alberto M. Binder al hacer referencia al procedimiento especial de menores

puntualiza lo siguiente:

la primera caracterstica de un proceso penal de menores debe ser una

vigilancia ms estricta de la vigencia de las garantas judiciales. Esto se
manifiesta, en primer lugar, en un control ms estrecho del juez y del
defensor.

En segundo lugar, se deben aumentar las posibilidades reales de defensa

del menor. Para ello suele permitir que los padres o tutores participen del
proceso, ejerciendo una suerte de defensa material de su hijo o tutelado.

23 MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M.: Derecho Penal. Parte General, 8 edic., revisada y puesta al da, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2010, p. 365.
 En tercer lugar, es establecer una mayor limitacin sobre las medidas de
coercin en el proceso penal (prcticamente se proscriben, aunque de
hecho no ocurre as). Muchas veces sin embargo, a travs de supuestas
medidas tutelares siempre en la creencia nefasta de que el cambio de
nombre significa un cambio de naturaleza se filtran medidas de coercin
peores que las que se aplican a los mayores y sin control alguno. Por
ejemplo, los cdigos establecidos que no se puede detener
provisionalmente al menor, pero luego se dictan medidas tutelares que en
la prctica significan encerrarlo en una crcel o un una institucin
educativa peor que una crcel

Esta disposicin se basa esencialmente sobre la necesidad de un fortalecimiento por

cuanto que el procedimiento especial pretende fortalecer las garantas del menor, buscando
una efectiva vigencia de las garantas procesales, como el de la presuncin de inocencia
(Art. 17 inc. 1 C.N.), el derecho de que se defienda por s misma o sea asistida por
defensores de su eleccin (Art. 17 inc. 5 C.N.); que el Estado le provea de un defensor
gratuito en caso de no disponer de medios econmicos para solventarlo (Art. 17 inc. 6 C.N.),
aspectos importantes que representan elementos fundamentales de todo juicio imparcial y
justo y que de hecho requieren siempre especial atencin cuando el procesado se trata de
una persona menor de edad; las disposiciones legales tutela el derecho a la proteccin de la
intimidad del menor, ya que, es sabido el efecto devastador que la publicidad puede operar,
principalmente en un menor al ser expuesto a travs de los medios de prensa, y las secuelas
psquicas que pueda quedar en el mismo ante la posibilidad de enfrentar una estigmatizacin
social cuando todava no ha alcanzado la madurez necesaria, cercenando sus posibilidades
de una reinsercin en un ambiente normal.

Cabe destacar asimismo de que la investigacin socio ambiental como se mencionara

precedentemente se debe realizar sobre el menor a los efectos de que las autoridades
encargadas de su juzgamiento estn debidamente enteradas de los antecedentes familiares,
sociales, su grado de alfabetizacin, rendimiento escolar, actividades deportivas, vecindario,
etc. Tanto el Ministerio Pblico como la Corte Suprema de Justicia deben arbitrar recursos,
tendientes a los efectos de contar con los profesionales que puedan dar cumplimiento a esta
existencia de relevancia procesal.

En aquellos procesos de menores infractores que hayan sido elevadas a Juicio Oral y
Pblico, debemos sealar que existen resguardos especiales en el desarrollo del debate. Por
ejemplo, limitaciones a la publicidad, un mayor inters en la prueba relacionada con la
personalidad del menor, y se establece una cesura obligatoria al debate, dictando primero el
interlocutorio de culpabilidad y postergando el dictado de la sentencia para una etapa
posterior, tras un perodo de observacin sobre el desarrollo de la personalidad del menor.

El Tribunal debe tener especial consideracin para el juzgamiento del menor infractor,
el Art. 427 inc. 9) del C.P.P., dispone taxativamente Divisin obligatoria. Ser obligatoria la
divisin del juicio prevista por ste Cdigo.

Conforme al procedimiento establecido en la norma procesal en la sustanciacin del

Juicio Oral y Pblico el Juez presidente en virtud al art. 377 del C.P.P. podr, cuando sea
conveniente para individualizar adecuadamente la pena o para facilitar la defensa del
acusado, dividir el juicio en dos partes.

a) En la primea se tratar todo lo relativo a la existencia del hecho y la

reprochabilidad del acusado y,
b) En la segunda lo relativo a la individualizacin de la sancin aplicable.

A regln seguido y de una manera ms especfica, citamos a continuacin los puntos

sobre la cual versa el tratamiento en cuanto a la divisin propiamente dicha:

a) En la primera parte se debatir sobre:

1) La existencia del hecho punible;
2) La tipificacin del hecho punible;
3) La antijuridicidad de la accin;
4) Los atenuantes y agravantes del hecho;
5) La reprochabilidad del autor.

Obs.: Si el Tribunal declara que estn dados los requisitos de la punibilidad, que son:
la tipicidad, la antijuridicidad y la reprochabilidad, continuar el juicio en cuestin.

b) En la Segunda Parte se debatir sobre:

1) La individualizacin de la sancin aplicable;

2) La medicin de las penas.

En esencia, la Divisin del Juicio consiste en la separacin en dos partes de una

misma Audiencia de Juicio Oral y Pblico, resultando obligatoria cuando el Imputado es un
menor de edad, o cuando la expectativa de pena es mayor de diez aos.

En estos casos la audiencia obligatoriamente tiene que dividirse, conforme a la

disposicin normativa citada supra.

La cesura o divisin del juicio ha sido un avance sustancial incorporado en nuestro

sistema procesal penal, en primer lugar, a la luz de la normativa del sistema penal, por otra
parte, la necesidad de que el debate cuente con una parte destinada a la cabal mesura o
averiguacin de la reprochabilidad del justiciable, y otra posterior que se aboca al estudio de
reunir todos los elementos permitidos a los efectos de la determinacin de la pena utilizando
los criterios establecidos en la ley penal de fondo, de hecho, tiene por fin la aplicacin de una
cabal determinacin de la pena que ha de deparar al justiciable, por el cual, aparte de la
reprochabilidad por el hecho que se lo que se puede debatir en el juicio, esta figura abre la
posibilidad de que pueda discutirse con mayor independencia sobre la pena, con ello se
pretende establecer el momento procesal dentro de la audiencia en donde deba producirse
todas aquellas pruebas que tiendan a probar el hecho imputado, y luego, el Tribunal sesione,
y dicte o no un interlocutorio de reprochabilidad en relacin al imputado, y a partir de ese
momento se produzcan las pruebas tendientes a la individualizacin en concreto de la pena.

El carcter eminentemente tuitivo de este procedimiento especial pretende vincular a

los rganos jurisdiccionales en una discusin ms detallada sobre la pena.

Por otra parte, a partir del enfoque del Ministerio Pblico, la Ley N 1.562/00,
Orgnica del Ministerio Pblico, en su art. 16 Menores Infractores, prescribe:
 En las investigaciones y procesos penales con imputados menores
de edad o en aquellos procesos en los que se procure la aplicacin de
una medida tutelar a un menor infractor inimputable, el Ministerio
Pblico velar porque el desarrollo del proceso penal o tutelar no
cause mayores daos al menor, que los medios de comunicacin
social no difundan los nombres de los imputados, que la pena sea
adecuada a los fines de resocializacin y que las medidas tutelares no
adquieran las caractersticas de sanciones penales

Ahora bien, en cuanto a la aplicacin de las sanciones, resulta errneo cuando el

Tribunal de Sentencia luego de la deliberacin al culmino del contradictorio dicte resolucin
Condenando a un adolescente infractor, la cual indefectiblemente debe ser anulada a decir
de aquella resolucin en la que se impusiera una Condena.

En ese sentido el Cdigo de la Niez y Adolescencia establece de manera clara e

imperativa en su Art. 196 cuanto sigue: DE LAS MEDIDAS:

Con ocasin de un hecho punible realizado por un adolescente,

podrn ser ordenadas Medidas Socioeducativas. El hecho punible
realizado por un adolescente ser castigado con Medidas
Correccionales o con una Medida Privativa de Libertad, solo cuando
la aplicacin de medidas socioeducativas no sea suficiente. El Juez
prescindir de las medidas sealadas en el prrafo anterior cuando su
aplicacin, en atencin a la internacin del adolescente en un hospital
psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin, sea lo
indicado

El art. 3 del Cdigo de la Niez y Adolescencia dispone:

DEL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR. Toda medida que se

adopte respecto al nio o adolescente, estar fundada en su inters
superior. Este principio estar dirigido a asegurar el desarrollo integral
del nio o adolescente, as como el ejercicio y disfrute pleno de sus
derechos y garantas.

El Juez o un Tribunal que no tuviera en cuenta todas estas situaciones para Condenar
a un procesado menor infractor - a una pena privativa de libertad comete un error al
imponer una PENA como sancin, en ese sentido conviene establecer una diferencia entre
los conceptos de PENA y MEDIDA as tenemos que la pena es un castigo impuesto por
autoridad legtima, especialmente de ndole judicial, a quien ha cometido un delito o falta. La
pena tambin puede considerarse como una sancin que produce la prdida o restriccin de
derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional,
mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de un delito.

En tanto que la Medida atribuye consecuencias jurdicas a la conducta trasgresora de

la ley penal realizada por el adolescente y debe tener contenido educativo, dado que el
sujeto a quien se le aplica est en proceso de desarrollo, con la finalidad de reintegracin
social, anclada en una concepcin proteccionista que dimana de la Convencin sobre los
derechos del nio, el fin de la aplicacin de medidas socioeducativas, correccionales o
privativas de libertad implica educarlo, ensearle a comportase en sociedad, a convivir
socialmente.

Ello, a diferencia del fin de la aplicacin de las penas para los adultos, prevista en el
art. 20 de la Constitucin Nacional: A UN ADOLESCENTE NO HAY QUE READAPTARLO,
SINO EDUCARLO.

Es por ello que tanto Magistrados, Agentes Fiscales, policas, auxiliares de justicia, y
an el personal de los centros educativos, deben tener conocimientos acerca del trato
diferenciado que se le debe brindar a un adolescente en relacin con un adulto, cuando
enfrenten a las instituciones pblicas.

La prioridad no debe primar sobre el hecho de sancionar, sino conseguir la

recuperacin del adolescente que tiene una doble vertiente: el propio individuo (y las
personas de su entorno), procurando que se arbitren los mecanismos psicolgicos y
socioeducativos que permitan modificar las carencias o excesos que le han llevado a
conductas antisociales y, por otra parte, actuar segn el inters del menor supone
igualmente hacerlo en favor de la sociedad en la que vive, si se recupera para una vida
alejada de la delincuencia, tambin se ve favorecida la poblacin en la que vive al perder un
elemento perturbador de la convivencia pacfica.

El inters del menor es tambin el inters del bien comn. Atendiendo a que
eventualmente los vicios se relacionan con la aplicacin de la sancin y no a la teora fctica,
debe considerarse o se debe considerar pertinente anular en este caso parcialmente la
sentencia definitiva relacionado a la sancin aplicada al adolescente infractor. Por ende, en
aquellos casos en la que un Tribunal de Sentencia haya resuelto condenar a un menor
infractor se debe indefectiblemente disponerse el reenvo de la causa a otro Tribunal para
analizar si corresponde aplicar las medidas socioeducativas, correccionales o privativas de
libertad en virtud al art. 196 de la Ley 1680 y con ello evitar una revictimizacin del nio
lesionado o prolongar la angustia del adolescente infractor.

CASOS PRCTICOS:

Para mejor ilustracin, ponemos a consideracin dos ejemplos concretos; el primero

relacionado a una causa resuelta por un Tribunal de Sentencia luego del debate del Juicio
Oral y otra resuelta por un Tribunal de Apelaciones: a) en el primer caso el Tribunal de
Sentencia resuelve Declarar la Nulidad de todo el Procedimiento, y, b) en el segundo caso
un Tribunal de Alzada ha resuelto declarar la Nulidad de manera Parcial la Sentencia
Definitiva.

1.1. El Tribunal de Sentencia Colegiado, San Estanislao, S.D. N 105; setiembre, 14/2015,
en los autos: MINISTERIO PUBLICO C/ V. N. G. S/ TENTATIVA DE ROBO
AGRAVADO CON RESULTADO DE MUERTE O LESION GRAVE EN ITACURUBI
DEL ROSARIO.
 Los fundamentos expuestos por el Tribunal de Sentencia para declarar la Nulidad del
Procedimiento fueron las siguientes:

Con relacin a la cuestin planteada el Tribunal en pleno dijo que el defensor

plantea la Nulidad del procedimiento en la cual se le acusa al acusado V.N.G.
(menor de 16 aos de edad en el momento de perpetrar el hecho), por la
siguiente razn; de que no existe un informe socio-ambiental ya que es de
carcter obligatorio la realizacin de dicho informe establecida en el Art. 427 inc.
8 del Cdigo Procesal Penal solicitando en consecuencia la Absolucin de
Culpa y Pena a favor de su defendido, por lo que el Tribunal al Analizar resolvi
en forma unnime DECLARAR la NULIDAD del procedimiento realizado en
contra del acusado V.N.G., en ese sentido el art. 427 inc. 8 del C.P.P. en su
parte pertinente establece que es de carcter obligatorio el informe socio-
ambiental que debe ser practicado al adolescente, situacin que no se da en la
presente causa y que no fue admitida como prueba y basndonos en el art. 16 y
17 de la C.N. este Tribunal Resuelve considerando a la luz de los principios de la
sana crtica, la objetividad e imparcialidad necesaria, es plena conviccin del
Tribunal de Sentencia en forma unnime que el acusado V.N.G. deba ser
ABSUELTO de Reproche y Pena con la expresa mencin de que la formacin de
la presente causa no afecta el buen nombre y honorabilidad de que el mismo
gozare, debiendo as mismo levantarse todas las medidas cautelares dispuestas
en contra del acusado en esta causa e imponer las costas en el orden
causado

El tribunal de Sentencia Colegiado ha resuelto declarar la Nulidad de todo

el procedimiento y por ende resolvi Absolver de Culpa y Pena al procesado
habida cuenta de que se ha violado todas las disposiciones legales establecidas
en la Ley 1286/98, ms especficamente lo regulado en el Ttulo IV; Art. 427
Procedimiento para Menores, inc. 8 en donde se establece de manera clara e
imperativa la obligatoriedad de la realizacin del estudio socio-ambiental durante
el procedimiento al menor infractor, es decir, no se puede de ninguna manera
pretender la condena de un procesado en estas circunstancias, ms aun
tratndose de un adolescente sometido a proceso. Resulta claro adems de que
en estas condiciones no deba ni siquiera llegar a ese estadio procesal el caso
en cuestin, cuando que el juez penal de garanta deba de haber salvaguardado
el cumplimiento irrestricto de las disposiciones legales que en este caso
particular resulta visible de que se ha incumplido. El sistema acusatorio importa
colectar un cmulo de actividades jurisdiccionales de parte del rgano
investigador, la que debe ser celosamente custodiado por el organismo juzgador,
es decir, deba ya el juez garantista observar el cumplimiento de toda la actividad
jurisdiccional impulsado por el Ministerio Pblico a los efectos de salvaguardar
los derechos del procesado, y en ausencia del cumplimiento de aquella
disposicin legal debe irrestrictamente evitar que el caso pase a otro estadio
procesal en esas condiciones. El caso en cuestin es un ejemplo claro de que el
sistema acusatorio actual sigue teniendo an muchas falencias, mientras tanto el
menor infractor debe sopesar con la carga que la justicia impone por la
 comisin de un hecho punible, pero sin embargo y aun as, ante el
incumplimiento de las disposiciones legales que reviste de carcter imperativo,
de ninguna manera el procesado debe soportar un proceso y menos estar
privado de su libertad en esas circunstancias, independientemente y de lo que
presuntamente haya cometido por ms aberrante que resulte ser el hecho
punible perpetrado.

1.2. El Tribunal de Apelaciones Multifuero de la Circunscripcin Judicial de San Pedro. San

Pedro, Acuerdo y Sentencia N 11, Octubre; 21/2015, en la causa: RECURSO DE
APELACION ESPECIAL INTERPUESTO POR LA DEFENSA, EN LOS AUTOS:
MINISTERIO PUBLICO C/ C.D.B. S/ ABUSO SEXUAL EN NIOS EN 25 DE
DICIEMBRE, consider que:

Las argumentaciones del Tribunal de Apelaciones que sustentaron para resolver la

Nulidad Parcial de la Sentencia recurrida, fueron las siguientes:

En primer lugar se tiene que el acusado en el presente caso es un

adolescente (cuenta con 16 aos) y (contaba con 14 aos de edad al
momento de perpetrar el hecho), por ende, la importancia de la aplicacin de
una ley especial debe ser destacada. El artculo 54 de la Constitucin
Nacional, en su ltimo prrafo dice que: Los derechos del nio, en caso
de conflicto, tienen carcter prevaleciente. Dicha disposicin
constitucional concuerda con lo dispuesto en el Art. 3 del Cdigo de la Niez
y Adolescencia. Adems, se debe considerar el carcter especial del Cdigo
de la Niez y la Adolescencia de conformidad a lo dispuesto en el art. 192
del cuerpo legal citado. La particularidad del derecho penal de la
adolescencia son las siguientes: -Naturaleza sancionadora con finalidad
educativa y de proteccin Prevalece el inters superior del adolescente
Su intervencin mnima Reconocimiento expreso de todas las garantas y
la aplicacin supletoria del Cdigo Penal y Cdigo Procesal Penal.

Ahora, pasamos a analizar la segunda parte del juicio oral relacionado a la

sancin que aplic el Tribunal de Sentencia al adolescente infractor de 4
aos de Privacin de Libertad. Al respecto, el Tribunal no consider que el
procesado se trataba de un adolescente de tan solo 16 aos, segn
constancia obrante a fs. 32 y aplic una PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD,
siendo que la correcta aplicacin de una sancin a infractores juveniles es la
MEDIDA. Asimismo, no explic las razones de la aplicacin de la pena y no
se pronunci porque las otras medidas seran insuficientes.

Que, atendiendo a que los vicios apuntados se relacionan con la aplicacin

de la sancin y no a la teora fctica consideramos pertinente Anular
Parcialmente la sentencia recurrida relacionado a la sancin aplicada al
adolescente infractor, disponindose el reenvo de la causa a otro Tribunal
de Sentencia para analizar si corresponde aplicarle medidas
socioeducativas, correccionales o privativas de libertad de conformidad al
art. 196 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia y a fin de evitar una
 revictimizacin del nio lesionado y prolongar la angustia del adolescente
infractor. En consecuencia el Tribunal de Alzada resolvi ANULAR
Parcialmente la S.D. apelada, en lo referente al juicio sobre la pena, indicada
en el punto 4) de dicha resolucin; REENVIAR estos autos al Tribunal que
sigue en orden de turno a los efectos de realizar el juicio sobre la pena, a
tenor de lo expuesto en los Arts. 377, 378 y 379 del Cdigo Procesal Penal,
de conformidad al Art. 473 del mismo digesto normativo

En este caso particular, un Tribunal de Alzada resolvi Anular Parcialmente

la sentencia recurrida, tal como se puede apreciar el tribunal inferior ha
resuelto aplicar la Pena Privativa de Libertad a un menor infractor, cuando
que por disposiciones legales con rango constitucional debe aplicarse otra
figura procesal cual es especficamente las medidas correccionales o
medidas privativas de libertad, solo cuando la aplicacin de medidas
socioeducativas no sea suficiente(sic). Resulta por dems agravante el
hecho de que el organismo jurisdiccional u rgano juzgador en este caso el
tribunal de sentencia se limitaran en observar acabadamente cada una de
las disposiciones legales a ser aplicadas en un proceso que culmina con la
sentencia, esto implica la revictimizacin del procesado al sistema jurdico
aplicado, slo al imaginarnos lo agravante que resulta ser aunque
probablemente no se diera cuenta para un menor el hecho de que sea
sometido a juzgamiento en dos ocasiones en una misma causa, aunque el
reenvo importe solo la realizacin de un nuevo juicio con lo relacionado a la
pena; pero como consecuencia puede conllevar finalmente con el
desprestigio ante los ojos de la sociedad, sufriendo por ende el menoscabo
despropsito sin posibilidad quizs de una reinsercin segura en estas
condiciones o en estas circunstancias. La responsabilidad del organismo
jurisdiccional a la hora de juzgar resulta por dems relevante adems de
importante porque implica por un lado el hecho de someter la conducta del
infractor conforme al discernimiento del mismo al momento de haber
cometido el hecho, resguardando su integridad fsica y psicolgica por otro
lado, castigando adecuadamente si resultare ser autor teniendo en cuenta
principalmente el valor de la reinsercin futura en la sociedad y por sobre
todo utilizando debidamente las disposiciones legales aplicables al caso.

d) Como prioridad en las polticas pblicas: Por supuesto, en el diseo de

las polticas pblicas, se ha de prestar especial atencin al principio de inters superior,
adems de lo obvio, hay que sealar adems que la formulacin del art.3 de la
Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas pblicas y la
prctica administrativa y judicial.

Tal es as, que si existiera un conflicto entre el inters colectivo, y el particular

de los nios y adolescentes, siempre se priorizar el de los nios, pues el trato que se
debe para con ellos es el de prioridad frente a cualquier otro que se pueda dar.
 Sin embargo destacamos que, posiblemente por el tratamiento que los medios de
comunicacin han hecho de algunos delitos cometidos por adolescentes (en especial los
llamados motochorros), en la sociedad paraguaya ha calado la imagen de que la
delincuencia juvenil est creciendo de forma rpida y sin control, siendo cada vez ms el
nmero de delitos cometidos y cada vez de mayor gravedad, y que de dicha situacin se
culpa a la LEY a la que se achaca un tratamiento excesivamente blando.
 CAPTULO SEGUNDO

PRISIN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE

 1. INTROITO

El presente captulo se propone identificar los principios rectores aplicables a la justicia

penal para adolescentes comprensivos de la instancia judicial que surgen del derecho
internacional y de la normativa constitucional y legal de nuestro pas.
 Dejamos constancia por considerarlo importanteque en el presente acpite ser un
segmento eminentemente jurdico, tanto que se pretende esclarecer en torno a las normas
que resultan de aplicacin obligatoria en la materia, como ser las normas previstas en
nuestra Constitucin Nacional, y los principios que al respecto figuran en diversos
instrumentos internacionales, tales como la Convencin sobre los Derechos del Nio y que
tiene jerarqua constitucional de conformidad al artculo 137 de la Constitucin Nacional; las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores
(Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los
adolescentes privados de libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin
de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) y las Directrices de Accin
sobre el nio en el sistema de justicia penal.

El desarrollo de los mencionados principios resulta de utilidad prctica para construir

estndares mnimos de referencia que permitan orientar los procesos de adecuacin y
transformacin del actual rgimen para los adolescentes infractores y presuntos infractores
de la ley penal.

Asimismo, los estndares se constituyen en una herramienta til para evaluar la

legislacin y los dispositivos vigentes en nuestro pas con respecto a los preceptos
contenidos en la normativa internacional de derechos humanos.

Utilizando un criterio comparativo, se exponen a continuacin dichos estndares,

procurando establecer en qu medida la normativa de orden infra constitucional y los
procedimientos vigentes en materia de justicia penal para adolescentes en el territorio
nacional se ajustan a ellos.

Cuando se habla de temas de la niez y adolescencia, siempre se est ante un problema

muy singular, pues es una etapa incierta, donde los problemas que se afrontan tienen que
ver con cuestiones biolgicas que perturban enormemente a las personas en esta edad.

Es por ello que este tema es sumamente importante en el mbito de esta justicia
especializada, ya que retoma lo previsto en la Convencin sobre los Derechos del Nio en el
artculo 40, en donde se seala, en el punto 3, que:

LOS ESTADOS PARTES TOMARN TODAS LAS MEDIDAS

NECESARIAS PARA PROMOVER EL ESTABLECIMIENTO DE
LEYES, PROCEDIMIENTOS, AUTORIDADES E INSTITUCIONES
ESPECFICAS

Resaltando en el inciso b que expresa:

SIEMPRE QUE SEA APROPIADO Y DESEABLE, LA

ADOPCIN DE MEDIDAS PARA TRATAR A ESOS NIOS SIN
 RECURRIR A PROCEDIMIENTOS JUDICIALES, EN EL
ENTENDIMIENTO DE QUE SE RESPETARN PLENAMENTE
LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS GARANTAS LEGALES.

As la incorporacin puntual del establecimiento de las formas alternativas de justicia,

observndose siempre que resulte procedente, es una posibilidad de evitar efectivamente
el enfrentamiento de los menores de edad a un sistema judicializado de procuracin y/o
administracin de justicia, trabajando sobre la base de una justicia restaurativa y especfica,
atendiendo al inters superior del nio y tomando en consideracin a una figura que en estos
tiempos han tomado auge y presencia de suma importancia dentro de los procesos, como lo
es la vctima, ya que se prioriza para su eficacia, al garantizar previamente la REPARACIN
DEL DAO, todo ello para lograr la reduccin de la carga procesal del sistema judicial.

De ah que cuando se trata de un problema un poco ms grave, como es el caso de que

estas personas en la edad conflictiva, estn en conflicto con la ley penal, es mucho ms
complicado an, pues hay que darles soluciones acordes con su propia capacidad de
entendimiento, y adecuados para que el mismo pueda educarse y convertirse en un ser til
para su familia, para la sociedad y para el Estado; que son las tres instituciones a las que
pertenece, y las que deberan a su vez velar por su vida, protegindolo y brindndole las
garantas necesarias para su desenvolvimiento pleno.

2. NORMAS GENERALES. CONCEPTUALIZACIN JURDICA.

2.1. ADOLESCENTE INFRACTOR. DEFINICIN

El adolescente pertenece al grupo etario comprendido en el periodo que va desde el fin

de la niez hasta el comienzo de la edad adulta; hasta hace unos aos se subsuma el
trmino dentro del concepto jurdico de menor de edad que abarcaba desde el nacimiento
hasta llegar a la mayora de edad. Sin embargo hoy da se ha optado por abandonar el
concepto de menor de edad por considerarlo un trmino discriminativo.

La Real Academia Espaola nos da un concepto biologista diciendo:

Es la edad que sucede a la niez y que transcurre desde la juventud hasta el

completo desarrollo del organismo. (www. rae.es. Vigsimo segunda edicin.
Diccionario on line)

Desde el punto de vista legal el adolescente es toda persona humana desde los
catorce aos hasta los diecisiete aos.

En caso de duda en cuanto a la edad de la persona se presume cuanto sigue:

a)entre nio y adolescente, la condicin de nio; y entre adolescente y mayor de

edad, la condicin de adolescente. (Art. 2, Cdigo de la Niez y la
Adolescencia)
 La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, Ley N 57/90,
entiende por nio, todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.

Delimitar cundo una persona es adolescente es muy importante dado que determina
el inicio de la responsabilidad penal de las personas, es decir, determina el momento desde
el cual las personas podrn ser imputadas y sometidas a un proceso penal para determinar
el grado de culpabilidad o no de las mismas en la comisin del hecho punible que motiva el
proceso penal24.

2.2. GARANTAS CONSAGRADAS A ADOLESCENTES CULPABLES O

PROCESADOS POR INFRINGIR LEYES PENALES

La particular circunstancia de los adolescentes hizo que la legislacin sustantiva entre

otras garantas contemplara la reduccin de los marcos penales previstos para los adultos.
En el proceso penal se deben respetar con especial cuidado los derechos sustantivos y
procesales del adolescente imputado y buscar antes que la imposicin de sanciones
represivas, la aplicacin de medidas de ndole educativa y resocializadora para alcanzar la
integracin del mismo en la sociedad.

El reconocimiento de que los adolescentes pueden ser sometidos a la jurisdiccin de un

tribunal para que se resuelva su responsabilidad jurdica como consecuencia de la
realizacin de una conducta penalmente reprochable, es una realidad de derecho.

Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del

infractor y el de propender hacia su resocializacin, se encuentran ampliamente modelados
en los instrumentos internacionales y nacionales que regulan la materia.

Por ejemplo, el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, seala que:

Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio que sea

considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes
penales a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la
que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover
la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva
en la sociedad.

En cumplimiento de este principio general, los Estados Partes debern garantizar al

adolescente considerado culpable o acusado de infringir ley penal:

a) el respeto por el principio de legalidad (2.a);

b) presuncin de inocencia hasta que la sentencia quede firme (2. b.i);
c) el derecho a ser informado de los motivos por los cuales se lo procesa y a
recibir la asesora de un abogado (2.b.i.i);

24 Esto de acuerdo al rgimen de responsabilidad penal establecido por la legislacin paraguaya

 d) el derecho a saber que su causa se tramitar sin demora por una autoridad
judicial competente, independiente e imparcial (2. b.i.i.i);
e) el derecho a no declarar contra s mismo y a solicitar la participacin de
testigos (2.b.iv);
f) el derecho a apelar la decisin (2.b.v);
g) a recibir la asesora de un intrprete, si lo requiere (2. b.vi); y
h) el respeto a su vida privada (2.b.vii).

En el mismo sentido, el artculo 7.1 de las Reglas de Beijing seala que:

En todas las etapas del proceso se respetarn garantas

procesales bsicas tales como la presuncin de inocencia, el derecho
a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el
derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o
tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y a interrogar a
stos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior

2.3. GARANTA DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Esta consideracin debe entenderse en el ms amplio sentido, por lo que es necesario

recurrir a la teora de la institucin, en virtud de la cual los derechos fundamentales no solo
constituyen una garanta de la libertad individual.

Entendida la garanta constitucional del debido proceso como la institucin jurdica del
ms alto nivel, es conveniente comprender los elementos que la definen y los intereses por
ella protegidos, de tal forma que cualquier limitacin que se imponga a travs de una ley,
acto administrativo o resolucin judicial, que niegue una proteccin razonable, ha de
considerarse contraria a la norma respectiva, por ende, una violacin a un derecho humano.

En virtud de la garanta constitucional de debido proceso como una institucin

instrumental, deba asegurarse a las partes, en todo proceso legalmente establecido y que
se desarrolle sin dilaciones injustificadas, la oportunidad por la ley previa al hecho,
independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones
de la parte contraria, de aportar pruebas, de contradecir y de hacer uso de los medios de
impugnacin consagrados por la ley.

As entendida el debido proceso legal, como institucin instrumental, que engloba una
amplia gama de protecciones, dentro de los cuales se desenvuelven las relaciones que
sirven para defender efectivamente los derechos de las personas, implica pluralidad, y es
aplicable a cualquier rama del derecho.

2.4. MEDIDAS PROVISORIAS

 Estas son las adoptadas durante el desarrollo del proceso en espera de las medidas
definitivas, es decir, las ordenadas antes de una sentencia definitiva.

La norma del artculo 232 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, al respecto dice:

Hasta que la sentencia quede firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia

podr decretar medidas provisorias con el fin de promover la educacin y de
garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado. El
Juzgado Penal de la Adolescencia podr ordenar la internacin transitoria del
adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas
resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al
adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro
presente de la realizacin de nuevos hechos punibles

Las medidas provisorias tienen por finalidad:

1- Promover la educacin del adolescente infractor.

2- Garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.
3- Proteger al adolescente frente a las influencias nocivas para su desarrollo.
4- Evitar la realizacin de nuevos hechos punibles.

Estas finalidades, no tienen naturalezas sancionatorias y otorgan las caractersticas

particulares a la justicia penal de la adolescencia que con base en el principio del inters superior del
nio se hallan impregnadas de las ideas de prevencin, proteccin, apoyo y como garantas durante
la tramitacin del proceso penal en atencin a la condicin especial de persona en desarrollo.

Por ende, resulta completamente ilegitimo ordenar la prisin preventiva de un adolescente

considerando criterios tales como la peligrosidad, repercusin social del hecho o basado
exclusivamente en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal. En este sentido son claros los
artculos 232 y 233 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

Tiene dicho al respecto el tribunal de apelacin penal de la adolescencia cuanto sigue:

Vemos que el juez resolvi aplicar la medida ms gravosa con argumentos

basados exclusivamente en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal (Art. 242)
soslayando el derecho especial que tiene como marco obligado de referencia la
Convencin Internacional sobre los derechos del Nino, el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia y como fuente SUPLETORIA el Cdigo Procesal Penal.

Reza el Art. 231 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: El procesamiento de

un adolescente por la realizacin de un hecho punible ser regido por
disposiciones del Cdigo Procesal Penal, en cuanto este Cdigo no disponga algo
distinto. Por lo anterior, el juez debi encuadrar la adopcin de las medidas a los
dispuestos en los artculos 232 y 233 de la Ley 1680/01 Cdigo de la Niez y la
Adolescencia que incorpora una serie de pautas que deben ser cumplidas para
ordenar la prisin preventiva a fin de proteger los preciados bienes: LA LIBERTAD
Y PRE- SUNCION DE INOCENCIA (ambos de rango constitucional). Aplicar
directamente la ley de carcter supletorio, como lo hizo el A-quo, contraviene la
Convencin Internacional de los derechos del Nino que goza de jerarqua cuasi
constitucional conforme el Art. 137 de nuestra Carta Magna. Sabemos que es
difcil para los operadores que trabajan con la jurisdiccin de adultos aceptar la
 especificidad del derecho penal de la adolescencia que se sustenta en el
reconocimiento pleno de sus derechos con un plus de garantas por su condicin
de personas en desarrollo. Reiteramos que el reciente Foro de Aula
Iberoamericana sobre reflexiones de la Jurisdiccin de la Infancia y la
Adolescencia celebrada en Cartagena de Indias los dias 4 al 8 de octubre del
corriente ao, existi consenso entre los expertos que el Sistema Penal Juvenil
(en su as- pecto sustantivo, procesal y de ejecucin) se diferencia del derecho
procesal de adultos. La idea es dotar al adolescente acusado por la comisin de
un delito, de todas las garantas procesales ms aquellas que sean propias de la
condicin de persona en desarrollo. Por ello se concluy que los operadores
debemos aplicar en primer lugar las normas especficas, recurriendo a la
supletoriedad del Cdigo Procesal Penal solo en aquellos que no se encuentren
regulados de manera expresa en las leyes especficas, caso contrario corre riesgo
la justicia especializada de perder su propia identidad.

Por lo expuesto, corresponde revocar la prisin preventiva y ordenar al juez

interviniente que previamente aplique en el caso presente las medidas en el iter
establecido en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Subsidiariamente, en caso
de carencia o imposibilidad de ello debidamente fundamentado con los in- formes
a ser obtenidos, se debern adoptar la de ultima ratio.25

El Cdigo menciona expresamente como medidas provisorias:

1) Internacin transitoria del adolescente en un hogar.

2) Prisin preventiva

El listado puede ser completado con los instrumentos jurdicos internacionales relacionados al
tema, como por ejemplo las Reglas de Beijing que habla de la supervisin estricta, ubicacin a una
institucin educativa entre otras.

Estando dirigidas las medidas a brindar al adolescente el amparo suficiente, en ellas se debe
privilegiar lo que mejor contempla su inters, empezando por la familia -, en lo posible la biolgica
como marco natural de contencin y desarrollo - , pues la importancia del entorno familiar desde el
punto de vista afectivo y pedaggico no necesita de grandes explicaciones. Agotadas estas
alternativas aplicar las otras medidas.

Las falencias del ncleo familiar del adolescente permiten que el Estado asuma el rol
incumplido por los padres, con miras a posibilitar su adecuada proteccin. Por ello, el juez podr
ordenar la internacin transitoria del adolescente en un hogar adecuado, sobre la base del
planteamiento antes expuesto. Ello, a objeto de sustituir su vida familiar por un rgimen que favorezca
su

De esta manera, se pretende actuar frente a las influencias nocivas para su desarrollo y
apartarlo de las condiciones propias de la marginalidad social como la vagancia, alcoholismo,
mendicidad y drogadiccin con el fin de evitar sus perniciosos efectos y peligro de la realizacin de
nuevo hecho punible.

25 Expediente D. O. L A. y B. C. S/ robo. A. 1. No 08, 22 - 03 - 04. Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia.

Asuncin.
 2.5. EXCEPCIONALIDAD DE LA APLICACIN DE MEDIDAS CAUTELARES, Y
EXPECIONALIDAD Y MXIMA BREVEDAD DE LA PRIVACIN DE LA
LIBERTAD DEL ADOLESCENTE DURANTE EL PROCESO PENAL

Como hemos mencionado en prrafos anteriores, en las normas internacionales de

derechos humanos se determina que nadie puede ser sancionado y menos an privado de
su libertad antes de ser condenado por haber cometido un hecho punible.

Asimismo, el artculo 37, inciso a) del Convencin de los Derechos del Nio prohbe la
detencin ilegal o arbitraria de un adolescente. En el caso de que se concrete la detencin,
debe seguirse el procedimiento legal, ser utilizada como medida de ltimo recurso y
extenderse durante el menor tiempo posible.

Debe considerarse que la detencin del adolescente resulta injustificable si, para
idntico hecho punible, no resulta procedente si se trata de un adulto. A ello hay que
agregarle que debe tratarse de un hecho punible por el cual, de ser hallado reprochable,
correspondera la aplicacin de una pena de privacin de libertad.

En tal caso, el adolescente debe ser inmediatamente presentado ante el juez

competente y se debe notificar, en el plazo de 24 horas, a sus padres o a sus tutores.

Tambin se le debe permitir, en el plazo ms breve posible, una entrevista con su

abogado defensor y el contacto con su familia.

La aplicacin de una medida cautelar que implique la privacin de la libertad slo se

justicia para asegurar la prosecucin del proceso, por lo cual deber acreditarse para su
procedencia que exista un peligro real y actual de que el adolescente se fugue o que existe
un riesgo concreto de que obstaculice la obtencin de pruebas de cargo.

Tambin las Reglas de las Naciones Unidas prevn que la prisin preventiva de ser
utilizada como medida de ultima ratio o recurso, lo cual implica que el magistrado justifique
debidamente la improcedencia, la imposibilidad de aplicar medidas provisorias.

Precisamente, en la regla 13 (2) de las Reglas de Beijing se fijan como medidas

alternativas a la privacin de la libertad: la supervisin estricta, la custodia permanente, la
asignacin del adolescente a una familia o su traslado a un hogar o a una institucin
educativa.

El adolescente en prisin preventiva debe estar separado no slo de las personas

adultas (a menos que se contrare su inters superior) sino tambin de otros jvenes
condenados.

Como se dijo ms arriba, no es posible garantizar estos derechos si se determina su

alojamiento en una comisara.
 La excepcionalidad de esta medida (prisin preventiva) debe ser cumplida en
establecimientos especialmente aptos, en condiciones y circunstancias que garanticen el
respeto de los derechos humanos de los adolescentes.

Es imperativo asegurar en todo momento el contacto del adolescente con su familia y

que se le permita el acceso a derechos tales como actividades educativas, laborales,
culturales, deportivas, religiosas y recreativas, y a servicios mdicos.

Nuestro Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en su artculo 206 reza:

Artculo 206.- DE LA NATURALEZA DE LA MEDIDA PRIVATIVA

DE LIBERTAD: La medida privativa de libertad consiste en la internacin
del adolescente en un establecimiento especial, destinado a fomentar su
educacin y su adaptacin a una vida sin delinquir.
La medida ser decretada solo cuando:

a) las medidas socioeducativas y las medidas correccionales no sean

suficientes para la educacin del condenado;

b) la internacin sea recomendable por el grado de reprochabilidad de

su conducta;

c) el adolescente haya reiterada y gravemente incumplido en forma

reprochable medidas socioeducativas o las imposiciones ordenadas;

d) anteriormente se haya intentado responder a las dificultades de

adaptacin social del adolescente mediante una modificacin de las
medidas no privativas de libertad; o,

e) el adolescente haya sido apercibido judicialmente de la posibilidad de

la aplicacin de una medida privativa de libertad en caso de que no
desistiese de su actitud.

En este caso la duracin de la medida privativa de libertad ser de hasta

un ao

En su artculo 207 establece que:

La medida privativa de libertad tendr una duracin mnima de seis

meses y mxima de cuatro aos. En caso de un hecho calificado como
crimen por el Derecho comn, la duracin mxima de la medida ser de
ochos aos.

A ello hay que agregarle que debe tratarse de un hecho punible por el cual, de ser
hallado reprochable, correspondera la aplicacin de una pena de privacin de libertad.
 Finalmente, diremos que el sistema de justicia penal para adolescentes debe
contemplar un gran abanico de opciones que posibiliten una va diferente de la del proceso
penal y/o la suspensin del mismo una vez iniciado.

En esta materia, el uso de mecanismos que favorezcan vas alternativas al proceso

penal debe ser promovido para evitar el grave deterioro y la estigmatizacin que suele
producir un proceso un proceso penal en un adolescente.

Los Tribunales de la Repblica felizmente han cumplido a cabalidad con estos

preceptos legales, tal como se aprecia con el siguiente fallo:

Tribunal: Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia y Apelacin de la

Niez y Adolescencia de Concepcin
Fecha: 10/05/2007
Partes: Recurso de apelacin general presentado por la defensora pblica
Abog. A. C., H. U. en la causa: H. B. A. (AI N 6).
Publicado en: LLP 2007 (junio), 674
Cita Online: PY/JUR/12/2007

Hechos:
La defensora pblica interpone recurso de apelacin general contra el auto
interlocutorio dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la
Adolescencia que resolvi mantener la medida cautelar de prisin preventiva
contra un adolescente indgena procesado por el hecho punible de homicidio
doloso. El Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia de la
Circunscripcin Judicial de Concepcin resuelve revocar la resolucin
recurrida.

Sumarios:
1. Debe revocarse el auto interlocutorio que resolvi mantener la medida
cautelar de prisin preventiva contra un adolescente indgena procesado por
el hecho punible de homicidio doloso cuando dicha medida super
ampliamente el plazo mnimo legal, que es en todos los casos de seis
meses, correspondiendo al juzgado garantizar su comparecencia si el caso
es elevado a juicio, siendo de su incumbencia arbitrar los medios para esa
consecucin.
2. El mantenimiento de la prisin preventiva de un adolescente indgena
procesado por el hecho punible de homicidio doloso mientras se corrobora a
travs de un oficio remitido al Instituto Nacional del Indgena (INDI) su
pertenencia a una determinada parcialidad indgena, a fin de que sus padres
o responsables estn en conocimiento de la situacin que en ley
corresponde, no observa los principios cardinales del proceso penal de
adolescentes y es contrario al derecho a ser juzgado en un plazo razonable,
pudiendo permanecer recluido indefinidamente si no se logra el propsito
 exteriorizado por el a quo.

2.6. PRISIN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE INFRACTOR Y PRISIN

PREVENTIVA DE ADULTOS

La ley 1680/01 Cdigo de la Niez y la Adolescencia que constituye las normas para
el sistema de proteccin y los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes
en nuestro pas, constituye hasta ahora la ms profunda adecuacin normativa al
contenido de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, siendo
su fundamento la Doctrina de la Proteccin integral bajo el principio rector del Inters
Superior del Nio uno de sus principios rectores.

El principio de humanidad y dignidad ha encontrado una expresin significativa en el

Cdigo de la Niez y la Adolescencia, inspirado en la Constitucin Nacional y los
instrumentos jurdicos internacionales, tendiente a asegurar el respeto de la dignidad
humana del adolescente infractor y que las condenas sean las ms adecuadas para una
verdadera reinsercin social una vez cumplida la medida impuesta por el juez.

As, la pena de muerte, la prisin perpetua y la pena privativa de libertad de larga

duracin fueron abolidas en el fuero penal de la adolescencia. 26

Para el tratamiento en los centros de reclusin ha reconocido una serie de derechos

fundamentales al establecer:

Los centros de reclusin para el adolescente debern funcionar en

locales adecuados, con personal capacitado en el rea social,
pedaggica y legal. La escolarizacin, la capacitacin profesional y la
recreacin deben ser obligatorias en dichos centros, donde tambin se
debe prestar especial atencin al grupo familiar del adolescente, con el
objeto de conservar y fomentar los vnculos familiares y su reinsercin
a su familia y a la sociedad (Art.247 C.N.A.).

En los centros no se deben admitir adolescentes, sin orden previa y

escrita de la autoridad competente, y deben existir dentro de stos las
separaciones necesarias respecto de la edad, sexo y de prevenidos y
condenados (Art. 246 C.N.A).

El reglamento interno de cada centro, debe respetar los derechos y

garantas reconocidas en esta ley. Al momento del ingreso al Centro, el
adolescente debe recibir copia del reglamento interno y un folleto que
explique de modo claro y sencillo sus derechos y obligaciones. Si los
mismos no supieren leer, se les comunicar la informacin de manera
comprensible; se dejar constancia en el expediente de su entrega o
de que se le ha brindado esta informacin (Art.248 C.N.A.).

26 Un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde su legitimidad, sino que
contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes. Ferragoli Luigi. Teora del
garantismo penal. Derecho y razn. Madrid 1995, pg. 395/96.
 Con meridiana claridad, denota la redaccin de estas disposiciones el propsito de
trato humano y digno en la bsqueda de promover la reintegracin social.

2.1. CARACTERSTICAS

Las reglas del proceso que le sern aplicables, si bien son las mismas tanto para los
adolescentes como para los adultos a los primeros se les concede un plus de garantas por
ser personas en proceso de formacin y cambios que todava no han completado su
desarrollo integral. Ese plus de garantas est determinado por la legislacin que rige el
proceso para adolescentes y se manifiesta principalmente en los principios aplicables, que
son:

2.2 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El nio considerado acusado o declarado culpable de infringir las leyes

penales debe ser tratado de manera apropiada para su bienestar y que la
medida adoptada guarde proporcin tanto con las circunstancias como con el
delito. (Artculo 40.4 de la Ley 57/90)

En el mismo sentido las reglas de Beijing en su punto 5 Objetivo de la Justicia de

menores, establece:

El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de estos y

garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo
momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

Segn este principio la respuesta, ante un hecho punible en el que se encuentra

involucrado o sospechoso de haber participado en l un adolescente debe estar de acuerdo
a la gravedad del hecho, pero teniendo en cuenta las circunstancias personales del
delincuente.es decir, la respuesta a los jvenes delincuentes no slo deber basarse en el
examen de la gravedad del delito, sino tambin en circunstancias personales.

Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condicin social, su

situacin familiar, el dao causado por el delito u otros factores en que intervengan
circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reaccin (por ejemplo,
teniendo en consideracin los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la vctima o su
buena disposicin para comenzar una vida sana y til.

El principio es aplicado tanto en el momento de decretar la prisin preventiva como en

el momento de imponer una condena a privacin de libertad. Se establece, segn BELOFT,
(2001, p. 22):
 () no como proporcionalidad estricta sobre la base de la gravedad del
injusto cometido sino como proporcionalidad sobre la base de las
circunstancias del hecho del joven.

El principio de proporcionalidad tambin fue recogido por el nuevo Cdigo de la Niez

y la Adolescencia, al regular la prisin preventiva, pues establece:

Al considerar la proporcionalidad de la medida se tendr en cuenta la carga

emocional que la ejecucin de la misma implica para el adolescente. (Art. 233,
CNA)

En ese sentido La Ley de Justicia Especial para Adolescente Infractores del Estado
de Chihuahua, en su artculo 9, establece:

Principios rectores.
Son principios rectores para la interpretacin y aplicacin de esta Le, el respeto de los
derechos de los adolescente, su inters superior, su formacin integral y la reinsercin
en su familia y la sociedad.

En el artculo 10 de La Ley de Justicia Especial para Adolescente Infractores del

Estado de Chihuahua, explica el significado de FORMACIN INTEGRAL Y
REINSERCIN, en los siguientes trminos:

Se entiende por formacin integral del adolescente, toda actividad dirigida a

fortalecer el respeto por su dignidad y por los derechos fundamentales de
todas las personas y a que asuma una funcin constructiva en la sociedad.

Se entiende por reinsercin, toda actividad encaminada a garantizar el

ejercicio de los derechos del adolescente infractor, en el seno de su
comunidad y de su familia, conforme a las previsiones de esta Ley.

Segn la jurisprudencia sentada por El tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia

para determinar la carga emocional, se debe practicar estudios especializados, que en la
prctica se traduce en el informe psicosocial del adolescente infractor emanado de los
auxiliares especializados: psiclogos, socilogos, trabajadores sociales entre otros.

En el mbito de los adultos es otro el tratamiento que se le da a este principio pues se

lo utiliza como frmula segn la cual el autor ha de llevarse su merecido segn la gravedad
del delito.

Es la proporcionalidad entre la duracin de la medida cautelar y la pena esperada de

acuerdo a gravedad del hecho punible y no de acuerdo a las circunstancias personales del
autor.
 La privacin de libertad durante el procedimiento deber ser
proporcional a la pena que se espera. (Art. 236, Cdigo Procesal Penal)

Para la aplicacin de la prisin preventiva a los adultos tampoco se realiza estudios

especializados para determinar la carga emocional que le producira el cumplimiento de la
medida cautelar.

Este principio ya sea aplicado a los adolescentes como a los adultos sirve como lmite
al ius puniendi del Estado, por otro lado limita la duracin de la medida en el tiempo, pues
ella debe desaparecer v. g. cuando tenga una duracin equivalente o superior al que
correspondera ante una eventual sentencia condenatoria, entre otros.

Ahondando en el anlisis, debemos sealar que este punto de las medidas

proporcionales a la conducta realizada con el fin de lograr la reintegracin social y familiar,
as como el pleno desarrollo de la persona del adolescente, debe entenderse como lo seala
el artculo 40 de la Convencin, cuando manifiesta que para la aplicacin de las medidas
debern guardar:

PROPORCIN TANTO CON SUS CIRCUNSTANCIAS COMO

CON LA INFRACCIN.

Lo anterior dicho fortalece con los criterios de Naciones Unidas en sus Reglas
Mnimas para la Administracin de Justicia de Menores que sealan, tanto en su artculo 5
como en el 16, que:

EL SISTEMA DE JUSTICIA DE MENORES HAR HINCAPI EN EL

BIENESTAR DE STOS Y GARANTIZAR QUE CUALQUIER
RESPUESTA A LOS MENORES QUE SE TRATE DE DELITOS LEVES,
ANTES DE QUE ESA AUTORIDAD DICTE UNA RESOLUCIN
DEFINITIVA SE EFECTUAR UNA INVESTIGACIN COMPLETA
SOBRE EL MEDIO SOCIAL Y LAS CONDICIONES EN QUE SE
DESARROLLA LA VIDA DEL MENOR Y SOBRE LAS
CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE SE HUBIERE COMETIDO EL
DELITO.

Es por ello, bajo este entendidocomo dira un Amigoel principio de

proporcionalidad debe basarse, tratndose de adolescentes, no solo en la gravedad del
hecho punible, sino tambin en sus circunstancias personales, como se puntualiza, para
mayor abundamiento, en todos los instrumentos de Naciones Unidas.

2.3 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Por este principio, la prisin preventiva solo puede ser impuesta cuando su objetivo no
puede ser logrado a travs de las medidas provisorias.
 Es conveniente diferenciar la imposicin de las medidas de la de penas, para evitar
contaminar el sistema; hablar de estas conlleva la ubicacin de un sistema propio para
adultos, en donde se comprenden en el sentido de afliccin que las distinguen de cualquier
otra medida, dentro de las que se incorporan, verbigracia, en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia.

Un ejemplo de la subsidiariedad de la prisin preventiva contiene el Cdigo de la niez

y la adolescencia en su artculo 232 segundo prrafo. Segn la norma citada, el Juez penal
de la adolescencia puede ordenar la internacin transitoria del adolescente en un hogar
adecuado. Una orden de internamiento es posible o bien necesaria cuando se debe proteger
al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo o cuando exista peligro
presente de la realizacin de nuevos hechos punibles.

Este principio no es aplicado a los mayores de edad, si bien cuentan con las medidas
alternativas a la privacin de la libertad.

2.4 PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD Y DE LTIMO RECURSO

La libertad de las personas es el derecho individual de mayor importancia despus del

derecho a la vida. Su proteccin tiene rango constitucional.

El artculo 11 de la Constitucin de 1992, establece como regla de libertad de las

personas al disponer que:

Nadie ser privado de su libertad fsica o procesado sino mediando las

causas y en las condiciones fijadas por esta Constitucin y las leyes.

Entonces, la prisin preventiva opera como una excepcin a la regla establecida; la

misma slo procede, segn el artculo 19 de la Constitucin, ...cuando fuese indispensable
en la diligencia del juicio..., y despus que hayan fracasado todas las medidas provisorias;
esto determina su carcter de ltimo recurso.

Se debe aclarar que para los adultos la aplicacin de las alternativas a la prisin
preventiva, que son las medidas provisorias a que hace referencia el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, no necesitan ser agotadas para que pueda decretarse la prisin preventiva,
estas pueden ser aplicadas directamente.

2.5 TEMPORALIDAD

La prisin preventiva constitucionalmente (Art. 19) no puede ser superior a la pena

mnima prevista para el tipo de delito por el cual es procesado de acuerdo a la calificacin
del hecho realizado en el auto correspondiente. Por otra parte, la lgica nos dice que ella no
puede durar, sino hasta el momento de culminacin del proceso, cuyo sustento motiva la
privacin de libertad del imputado. Pero a este respecto, el Cdigo procesal penal dice que:
 La prisin preventiva ser revocada: (...) 3) cuando su duracin exceda los
plazos establecidos por este cdigo; pero si se ha dictado sentencia
condenatoria, podr durar tres meses ms, mientras se tramita el recurso; y,
lo que lleva a la conclusin de que la misma deber ajustarse al tiempo de
duracin del proceso, es decir que podr tener una duracin mayor al del
proceso.
En ningn caso podr sobrepasar la pena mnima prevista para cada hecho
punible en la ley, ni exceder del plazo que fija este cdigo para la terminacin
del procedimiento o durar ms de dos aos. (Art. 236, Cdigo Procesal Penal)

Esta norma claramente expresa que no podr durar ms all de la terminacin del
procedimiento, sin embargo como se pudo ver ms arriba puede extenderse por tres meses
ms para tramitar el recurso cuando exista sentencia condenatoria. Tambin cabe decir que
al establecer que no puede durar ms de dos aos entra en contradiccin con el tiempo de
duracin del juicio.

Slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y

durante el plazo ms breve posible. (Reglas de Beijing, Punto
13.1)

2.6 FINALIDAD

La privacin de libertad como medida de coercin definitiva resultante de un proceso,

tiene finalidades diferentes segn se trate de adolescentes o de adultos; en el primer caso la
finalidad perseguida por medidas eminentemente educativas, lo que se busca es el
desarrollo integral del adolescente para que pueda llevar una vida en sociedad sin delinquir.

En el mbito de los adultos la respuesta del Estado tiene como finalidad la proteccin
de la sociedad y por otro lado, la readaptacin del condenado a una vida sin delinquir.

Ahora bien, la prisin preventiva est enmarcada dentro de una medida coercitiva
como medio cautelar con carcter provisorio, es decir, que en cualquier momento del
proceso puede ser sustituida, revisada, modificada e incluso puede ser revocada.

Esta medida cautelar constituye la intromisin ms grave que tiene el Estado en un

derecho fundamental, cual es, la libertad individual, pues no existe an una sentencia que
imponga como pena la privacin de libertad, sino que aquella es decretada ms bien para
asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria.

La prisin preventiva tiene finalidades especficas que se desprende del propio texto
del Cdigo Procesal Penal que en su artculo 242 establece los presupuestos necesarios
para dictar la prisin preventiva y de manera implcita las finalidades de la medida cautelar
que son:

Asegurar el eventual castigo por la comisin de un hecho punible grave.

 Asegurar la presencia del imputado en el proceso penal. En nuestro
ordenamiento positivo la prisin preventiva tiene finalidades especficas.
Evitar la fuga del imputado.
Asegurar la ejecucin de una eventual sentencia condenatoria.
Garantizar la correcta investigacin de los hechos por parte de los rganos de
la justicia.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ampla la funcin de seguridad de la prisin

preventiva; que consiste en mantener a disponibilidad al inculpado para el proceso y la
consiguiente ejecucin penal; hacia una funcin de medida educativa de carcter especial.

Segn el Cdigo de la Niez y la Adolescencia tiene que cumplir las finalidades de las
medidas provisorias cuando su aplicacin no haya sido suficiente para alcanzar:

- Promover la educacin
- Garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.
- Proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el
peligro presente de realizacin de nuevos hechos punibles.

Entonces, el Juez Penal De La Niez y la Adolescencia, al decretar la prisin

preventiva, debe decretarla teniendo en cuenta la formacin educativa que el adolescente se
encontrare recibiendo en el momento de ser imputado, considerando que en esta medida
encuentra tambin su expresin la idea de educacin.

Esta afirmacin se desprende del principio de inters superior del adolescente,

consagrado en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia:

Toda medida que se adopte respecto al nio o adolescente estar fundada en

su inters superior. Este principio est dirigido a asegurar el desarrollo integral
del nio o adolescente, as como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos
y garantas. Para determinar su inters superior o prevaleciente se respetarn
sus vnculos familiares, su educacin y su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico. Se atender adems la opinin del mismo, el equilibrio entre sus
derechos y sus deberes, as como su condicin de persona en desarrollo.
(Art. 3)

A ms de los principios enunciados existen otros que se aplican en forma general a

los adultos y adolescentes que son:

INSTRUMENTALIDAD, es decir est subordinada a un proceso en trmite, est

relacionado con el artculo 242 inciso 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal.
 PROVISIONALIDAD, al ser instrumental es tambin provisional, pues ambas
encuentran su fundamento en el proceso y la necesidad de garantizar su normal desarrollo y
eventual cumplimiento de la sentencia recada.

La provisionalidad no es igual a la temporalidad aunque la implica; en virtud de la

provisionalidad, desaparecidos los presupuestos que la han determinado resulta innecesario
la mantencin de la medida, est relacionada con el principio rebus sic stantibus es decir, la
medida se mantendr mientras no varen el estado de la cosas.

La temporalidad significa que la medida no durar para siempre, es decir que puede
ser revisada, modificada e incluso revocada. Esta caracterstica justifica la existencia de
exmenes peridicos y las medidas sustitutivas de la prisin preventiva (Cdigo Procesal
Penal artculo 250).

HOMOGENEIDAD: Es homognea con la pena de prisin pero no idntica. Son su

consecuencia la necesidad de separacin de prevenidos y condenados. Al no ser idntico
con la pena de prisin no se puede equiparar los das de prisin preventiva a los das de la
privacin de libertad como pena o sancin porque sera convertirla en pena anticipada.

Las disposiciones del Libro Quinto del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia estn
compuestas por normas de carcter material, formal y de ejecucin. As en la ley se plasman una
serie de principios generales. El elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se
adopten es el Inters Superior del Adolescente, precisamente como fruto del paso del modelo de
justicia tutelar al nuevo modelo de justicia de responsabilidad de los adolescentes.

En este sentido priman los criterios educativos por encima de los puramente sancionadores.
Los adolescentes son considerados responsables por sus actos pero, al mismo tiempo, se reconocen
los principios garantistas generales reconocidos a los adultos, tales como el principio acusatorio, el
principio de defensa o el principio de presuncin de inocencia, a ms de otras particulares a
tendiendo a su condicin especial.

Garantismo y educacin no son principios contrapuestos. La franja de edad establecida entre

catorce y dieciocho aos demanda de los afectados reconocer los hechos y asumir la responsabilidad
frente a ellos y en este sentido la mejor garanta es el derecho penal.

Por otro lado el Derecho Penal de la Adolescencia fue concebido como algo distinto del
Derecho Penal de Adultos, primando en la primera la idea de prevencin especial.

Las sanciones alternativas a la privacin de libertad deben preferirse como regla, dndose
preeminencia a la reparacin y conciliacin de carcter extrajudicial. Sin embargo, se toma en cuenta
que la sancin comporta adems un carcter negativo, al limitar derechos del individuo, y en este
sentido responde tambin a los criterios de la prevencin general. Recordar que la delincuencia de
los adolescentes es ante todo un fracaso de la sociedad, que la mejor respuesta es la llamada
prevencin primaria, que es la que se dirige a la colectividad mejorando sus condiciones de vida.

2.7 CONSIDERACIN EN CUANTO A LA MADUREZ SICOSOCIAL

 El Cdigo dispone:

Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el

hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del
hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento
(Artculo 194. 2 prrafo).

Establece desde los 14 aos de edad la imputabilidad pero para que se lo pueda
reprochar, en el momento del hecho deber tener la capacidad de conocer la ilicitud de su
conducta y dirigir sus acciones conforme a ese conocimiento.

De ello se deduce que aquellos adolescentes que siendo presuntamente imputables

pasarn a ser no punibles si al momento del hecho no han podido conocer la criminalidad del
acto y dirigir sus acciones y por tanto no cabe acudir a ninguna sancin, se les aplica
medidas de proteccin y apoyo.

El nio: su no imputabilidad se asienta en la presuncin legal de que falta al sujeto

menor de 14 aos, la suficiente madurez para conocer la criminalidad del acto y conducirse
conforme a esa comprensin.

El adolescente: que siendo imputable por su edad pero carecen del desarrollo squico
social (madurez sicosocial).

Como no tienen responsabilidad penal, el Estado deja de lado la va de la sancin e

ingresan al rgimen de proteccin y apoyo, dando intervencin a la Consejera Municipal por
los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI). Artculo 194. 3 prrafo y 263 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

3. DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIN PREVENTIVA PARA ADULTOS Y

ADOLESCENTES

La prisin preventiva del adolescente y la prisin preventiva de adultos son diferentes

(desde el momento en que el derecho penal de adolescentes es especial), basado en el
principio de jurisdiccin especializada, introducido por el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia en su libro cuarto; y por tanto diferente del derecho penal de adultos.

El derecho penal de adolescentes tiene caractersticas especiales, impregnado

principalmente del principio educativo en cuanto a las sanciones previstas y sus alternativas.

Aqu prima la idea de prevencin especial, es decir, la readaptacin, a travs de la

educacin del adolescente infractor a una vida sin delinquir.

Ahora bien cules son aquellos elementos que distinguen la prisin preventiva para uno
y otro grupo etario?
 a) LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA SU APLICACIN POR PARTE DEL
RGANO COMPETENTE:

Si bien los presupuestos establecidos en el Cdigo Procesal Penal son considerados

indistintamente, tanto para los adolescentes como para los adultos, el juzgador como rgano
garante de los derechos del adolescente est obligado a arbitrar previamente las medidas
sealadas en el artculo. 232 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia y si no son suficientes
para lograr la finalidad sealada precedentemente, aplicar la medida de carcter excepcional
expresando las razones. (Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia. A.I.N 30 del 30-
10-03.)

Los presupuestos establecidos en el Cdigo Procesal Penal se encuentran ampliados

por el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, pues exige que antes de disponerse la prisin
preventiva una vez que hayan fracasado las medidas provisorias, se debe considerar la
proporcionalidad de la medida, recordando en este punto el sentido dado a la
proporcionalidad en el mbito de los adolescentes.

Por otro lado, entre los mismos adolescentes se establece una diferenciacin en los
presupuestos de acuerdo a la edad. As se debe considerar dos grupos:
- mayores de 16 aos y,
- menores de 16 aos.

Para los adolescentes mayores de 16 aos se exige adems de la concurrencia de los

presupuestos establecidos en el artculo 242 del Cdigo Procesal Penal, la determinacin de
la carga emocional que producir en el adolescente el cumplimiento de la prisin preventiva,
a travs de estudios especializados; debe comprobarse que con la aplicacin de las
medidas provisorias que deben ser aplicadas por el juez penal de la adolescencia no se
pudo conseguir el efecto perseguido.

Para los adolescentes menores de 16 aos se aplican los presupuestos sealados

con anterioridad, pero en estos casos:

() la prisin preventiva podr ser decretada por peligro de fuga,

solo cuando ste:
a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o
cuando realice preparativos concretos para fugarse; o,
b) no tenga arraigo. (Art. 223, segundo prrafo)

La carga emocional debe ser constatada por medio de la opinin de profesionales,

estudios especializados o informes psicosociales, que deben ser practicados para el efecto.
Ahora bien Se da cumplimiento a esta exigencia legal por parte de los operadores de la
justicia?

El Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia ha hecho anlisis sobre este punto,

y revoca la prisin preventiva si de las constancias de autos, no surge que se hayan
practicado estudios especializados, ni se elevaron informes psicosociales sobre el incoado
para que el judicante cuente con suficientes elementos para evaluar la carga emocional que
la prisin preventiva implica para el adolescente.

b) CARCTER EXCEPCIN DE LAS MEDIDAS PROVISORIAS:

La prisin preventiva se aplica para el caso de los adolescentes, slo cuando las
medidas provisorias prevista en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia han fracasado para
cumplir los objetivos perseguidos con su aplicacin que son: educacin, garanta de las
prestaciones necesarias para el sustento del procesado, proteccin del adolescente frente a
influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de realizacin de nuevos hechos
punibles.

En este sentido el Tribunal de Apelacin de la Adolescencia revoca la prisin

preventiva cuando se han traspasado las medidas alternativas previas establecidas en el
Cdigo Procesal Penal y que corresponden a las medidas provisiones a que se refiere el
Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Antes de la sentencia definitiva debe aplicarse solo si
se comprueba que las medidas provisorias previstas en el primer prrafo del Art. 232, no
cumplieron con el efecto perseguido.

Se debe recordar que se deben expresar los motivos por los cuales con las medidas
provisorias no se pueden alcanzar las finalidades perseguidas.

El Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia, por A.I. N 70 de fecha 21 de abril del

2.005, dictado en el expediente caratulado: Vctor Manuel Alvarenga Nuez y Nelson Alcides
Mora s/ Robo Agravado, sostuve lo siguiente:

.el Aquo deneg el pedido de revisin del arresto domiciliario del

adolescente Nelson Alcides Mora Rivarola, apodado gordo, paraguayo, soltero,
de 14 aos de edad, estudiante, domiciliado en EEUU y Manuel Gondra,
manzana 14 lote 19, complejo habitacional Pelopincho de la ciudad de
Asuncin, nacido en fecha 5/05/90 en Asuncin, hijo de Ceferino Mora Velazco
y Gladys Sara Rivarola, con C.I. N 4.825.093.

Que para resolver del modo como lo hizo se bas en los artculos 243 y 244 del
Cdigo Procesal Penal, en la naturaleza del hecho punible (crimen), y en la Ley
N 2493/04 que modifica el artculo 245 de la Ley N 1286/98.

Para la defensa, la resolucin recurrida produce agravios por el riesgo para el

imputado de perder el ao escolar al no conceder el Juez la libertad
ambulatoria.

Como propuesta de solucin, solicita la revocatoria del fallo.

Que, el representante del Ministerio Pblico Abog. Alejo Vera contesta el

traslado a fs. 57 y vlto. en los siguientes trminos: Que es preciso tener en
cuenta que la investigacin se encuentra en su etapa incipiente y que los
elementos obtenidos a la fecha que obran en el cuaderno de investigacin
fiscal, dan la conviccin a esta Representacin de la participacin del imputado
NELSON ALCIDES MORA RIVAROLA en el hecho punible investigado en la
presente causa, circunstancia que torna improcedente la aplicacin de la otra
medida cautelar sustitutiva al arresto domiciliario.

As mismo, es menester tener en cuenta que el imputado al ser beneficiado con

una libertad ambulatoria, podra obstaculizar un acto concreto de investigacin
y evadir la accin de la justicia, ya que el peligro de fuga se encuentra latente,
atendiendo a la expectativa de pena considerable a ser requerida por esta
Representacin en un eventual juicio oral y pblico.

Que, por las manifestaciones que anteceden esta Representacin del Ministerio
Pblico considera que la resolucin recada en el inferior, objeto del presente
recurso debe ser confirmada, a los efectos de procurar el cumplimiento de la
accin de la justicia, preservando no solo la efectividad de los actos
investigativos sino que tambin garantizar la eventual condena de sus
responsables, cuyas condiciones se encuentran previstas en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, y en los artculos 243 y 244 de la Ley 1286/98, as como
tambin en la Ley 2493/04, que modifica el artculo 245 de la ley 1286/98.

Como propuesta de solucin impetra la confirmatoria de la resolucin.

Dada la condicin de adolescente del imputado NELSON ALCIDES MORA,

este rgano de alzada, declara su competencia para entender en estos autos,
en virtud de lo dispuesto en los artculos 192, 223 y concordantes del Cdigo de
la Niez y la Adolescencia (Ley N 1680/01).

CUESTIN PREVIA

Es menester sealar que el recurso de nulidad ha desparecido como tal en el

Cdigo Procesal Penal. No obstante este tribunal tiene amplias facultades
destinadas a velar por la correcta aplicacin de las leyes conforme al artculo
167 del Cdigo Procesal Penal.

En esa inteligencia es dable advertir que en el fallo impugnado ocurre en error

de derecho (in iure) que lo conduce a inobservar e inaplicar acertadamente las
normas de la ley especial N 1680/01 Cdigo de la Niez y la Adolescencia, al
fundamentar su determinacin en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal
(arts. 243 y 244), al sostener que que el marco penal en la presente causa se
puede extender hasta 15 aos de pena privativa de libertad por lo que segn la
expectativa de pena, lo convierte en grave, y el peligro de fuga, as como lo
establece la Ley N 2493/04 que modifica el artculo 245 de la Ley N 1286/98.

Cabe sealar que en el fuero penal de la adolescencia, el tope de la medida

privativa de libertad es de OCHO AOS.

Si la causal invocada es peligro de fuga, debe aplicarse las disposiciones del

artculo 233, 2 prrafo del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, pues la
 valoracin del peligro de fuga, tiene particularidades frente a la regulacin del
Cdigo Procesal Penal.

La Ley N 2493/04, no puede ser invocada en el caso por ser modificatoria de

una norma (art. 245 Cdigo Procesal Penal) de aplicacin supletoria en este
fuero especializado.

Un dficit muy importante que observamos, es la inercia de la defensa para

impulsar los estudios de la personalidad del imputado y el socio ambiental,
elementos a ser escrutados por el judicante para la adopcin de la medida
impetrada si corresponde.

En las condiciones sealadas no cabe otra que anular la resolucin por estar
fundada exclusivamente en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal.

La Ley N 2493/04, no puede ser invocada en el caso por ser modificatoria de

una norma (art. 245 Cdigo Procesal Penal) de aplicacin supletoria en este
fuero especializado.

Un dficit muy importante que observemos, es la inercia de la defensa para

impulsar los estudios de la personalidad del imputado y el socio ambiental,
elementos a ser escrutados por el judicante para la adopcin de la medida
impetrada si corresponde.

En las condiciones sealadas no cabe otra que anular la resolucin por estar
fundada exclusivamente en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal.

Por la forma en que qued resuelta la cuestin, el estudio y consideracin del

recurso de apelacin deviene innecesario.

c) FINALIDADRATIO LEGIS:

La finalidad perseguida con la medida provisoria, de ser principalmente un instituto

que persigue el aseguramiento del proceso, evitando la fuga del imputado y la obstruccin de
la investigacin por parte de este en el mbito de los adultos, pasa a tener una finalidad
ampliada en el campo juvenil como consecuencia del nuevo paradigma que rige el derecho
de la niez y la adolescencia guiado por el principio de proteccin integral comprensivo del
inters superior del nio y adolescente, haca una finalidad de educacin y proteccin, es
decir que la medida provisoria tratndose de adolescentes sobrepasa la finalidad meramente
procesal que tiene en el derecho penal comn.

El Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia, tiene dicho que el Cdigo de la

Niez y la Adolescencia se sustrae de la esfera del Cdigo Procesal Penal respecto a la
finalidad de la prisin preventiva, su finalidad obedece primaria y fundamentalmente a evitar
que el adolescente con evidente conducta delictiva eluda el tratamiento para vivir en
sociedad sin delinquir.
 La finalidad en el fuero penal de la adolescencia es de carcter eminentemente
educativo y no tuitivo como en el campo penal de adultos, se trata de una justicia
especializada ms benigna. Esta medida se justifica en el campo de la adolescencia por
razones educativas y de proteccin.

Los principios sustantivos permiten puntualizar la base, origen y la razn fundamental

sobre la cual se desarrolla un sistema, es por ello que enmarcarlos como tales es asumirlos
con toda la aceptacin que esto conlleva.

Para los especialistas y para todos los interesados en la atencin a los menores de
edad, los nios, como personas, requieren de un reconocimiento por su condicin
irrevocable y universal de ello, pero demandan tambin un lugar, un dato especfico que
introduce exigencias caractersticas: son seres humanos que an no han alcanzado cierta
edad, a lo que se reconoce determinada relevancia para efectos jurdicos. 27

A modo de ejemplo, se trascribirn partes esenciales del A.I.N 49 de fecha 19 de octubre del
2005, dictado por el Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia en los autos caratulados
Jorge Luis Galeano s/ tentativa de homicidio doloso, que en sus partes principales
resolvi que:

Que, por la referida resolucin el aquo no hizo lugar a la sustitucin de la

prisin preventiva decretada contra Jorge Luis Galeano.

El juez para resolver del modo como lo hizo fund en la gravedad del hecho
punible investigado, el dao causado, la escala penal de la medida privativa de
libertad que corresponde a dicha conducta tpica (25 aos), por lo que concluye
que el mismo en caso de recuperar su libertad podra eludir la accin de la
justicia o tratar de obstruir las investigaciones(sic).

Funda igualmente en lo dispuesto por la Ley 2493, que textualmente seala:

durante el proceso penal no se podrn otorgar medidas alternativas, ni la
prisin preventiva decretad podr ser modificada por una medida sustitutiva
cuando el hecho sea tipificado como crimen, que lleve aparejada la vulneracin
de la vida o la integridad de la persona como resultado de una conducta
dolosa.

Al desarrollar su agravio la defensa sostiene: Que el fallo hoy recurrido es una

reproduccin de las anteriores resoluciones sin tener en cuenta el juez de la
investigacin fiscal ha concluido y que existe un nuevo requerimiento conclusivo
con un pedido de pena, que contempla la aplicacin de la suspensin a prueba
de la ejecucin de la condena, mxime cuando las garantas ofrecidas por esta
defensa, han sido mejoradas garantizadas as el peligro de fuga. El tiempo de
reclusin de mi defendido, actualmente con 11 meses en prisin preventiva, cul
sera el inters de burlar a la justicia (sic. fs. 113)

27 GARCIA RAMIREZ, Sergio. Criminalia. Mxico. Porra. 2.008, pg. 8

Que, igualmente agravia a la defensa, la errnea interpretacin de la escala
penal a ser aplicada de 25 aos dada la condicin de menor de su defendido.

Aduce que a esta altura del procedimiento deviene improcedente la aplicacin de

la ley 2493, mxime cuando el requerimiento conclusivo, solicita una pena
mxima de 2 aos y el menor ha cumplido casi 11 meses de prisin preventiva.

Como propuesta de solucin, plantea la revocacin del fallo y se otorgue a Jorge

Lus Galeano las medidas sustitutivas a la prisin preventiva.

Que, corrido traslado al Ministerio Fiscal, ha contestado el representante Abog.

Vctor Hugo Alfiere, ratificndose al contenido de sus dictmenes anteriores,
sealando que ha presentado como requerimiento conclusivo la aplicacin del
procedimiento abreviado al imputado.

En virtud a lo dispuesto en los artculos 192 y 223 del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia, este Tribunal declara su competencia dada la condicin de
adolescente del imputado al tiempo de la comisin del hecho punible.

CUESTIN PREVIA:

Antes de dar respuesta al fondo del caso en estudio, conviene recordar que
desde la ratificacin de la Convencin sobre los derechos del nio Ley 57/90
nuestro pas ha aceptado que los adolescentes infractores a la ley penal deben
tener un tratamiento diferenciado del que se aplican a los adultos, en
consideracin a la condicin jurdicosocial del mismo (Anlisis de la prisin
preventiva como medida provisoria en materia penal de la adolescencia.
Jurisdiccin de la niez y la adolescencia. CIDSEPComisin Internacional de
Juristas de SueciaC.S.J., pg. 111).

El artculo 37 de la Convencin prescribe: Ningn nio ser privado de su

libertad ilegal y arbitrariamente. La detencin, encarcelamiento o prisin de un
nio se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo
ms breve que proceda.

Que, las Reglas de Beijing dispone: slo se aplicara la prisin preventiva

como ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible(13.1). Siempre que
sea posible, se adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la
supervisin estricta, la custodia permanente, la asignacin a una familia o el
traslado a un hogar o a una institucin educativa. (13.2).

Por su parte, las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los
menores privados de libertad, establecen normas mnimas con respecto a la
prisin preventiva en el numeral 17 al sealar: se presume que los menores
detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y debern ser
tratados como tales. En la medida de lo posible deber evitarse y limitarse a
circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia,
deber hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias.
En virtud al lmite en el ejercicio de la soberana del Estado que imponen las
normas precedentemente citadas, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia
condiciona la aplicacin de la prisin preventiva antes de la existencia de una
sentencia slo cuando las medidas provisorias previstas en el Art. 232 no sean
suficientes para lograr la finalidad perseguida.

Qu dispone el Art. 232? Hasta que la sentencia quede firme el juzgado penal
de la adolescencia podr decretar medidas provisorias con el fin de promover la
educacin y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del
procesado.

El juzgado penal de la adolescencia podr ordenar la internacin provisoria del

adolescente en un lugar adecuado en espera de las medidas definitorias
resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente
frente a sus influencias nocivas para el desarrollo y el peligro presente de la
realizacin de nuevo hechos punibles.

Esta norma, no hace ms que reflejar el prisma proteccionista que ha otorgado el

legislador al adolescente a quien se le imputa un hecho punible. Por lo que
resulta claro que los motivos para ordenar la prisin preventiva son diferentes
que en el penal de adultos.

Ellos estn nutridos de principios particulares orientados a la proteccin, apoyo y

educacin del adolescente.

El artculo 233 del Cdigo especial fija los presupuestos para la aplicacin de la
prisin preventiva. La autolimitacin que el legislador impone hace a la esencia
de la Doctrina de la Nia Integral y al Principio del Inters Superior del Nio que
dimanan de las normas internacionales.

ANALISIS DEL FONDO

Hecha estas breves precisiones legales e integradas al tratamiento de la

cuestin de fondo, estimamos que el hecho atribuido al adolescente es grave,
pero entendemos que los fundamentos esgrimidos por el aquo no se
compadecen con las disposiciones especiales, pues la valoracin de peligro de
obstruccin a la investigacin, no es aplicable en este fuero especializado dado
que la prisin preventiva obedece primaria y fundamentalmente a finalidades
educativas, de proteccin y apoyo y no de carcter procesal como lo es en el
fuero penal comn.

Estas finalidades como hemos sealado estn reconocidas de manera expresa

en el cdigo.

La consideracin de peligro de fuga proceda slo cuando el adolescente que

haya cumplido los 16 aos de edad, en el mismo procedimiento se ha fugado
con anterioridad cuando realice preparativos concretos para fugarse; o cuando
no tenga arraigo.
 La ley 2493/04 no puede ser invocado como fundamento por ser modificatoria de
una norma de aplicacin supletoria en este fuero como as mismo la expectativo
de una sancin mencionada por el juez a la privacin de libertad de hasta 25
aos evidencian el desconocimiento de las disposiciones de la ley especial al
respecto.

Es ms el carcter excepcional de la prisin preventiva impone al juez manifestar

expresamente las razones por la cuales las otras medidas previstas no son
suficientes (art. 233).

Es de sealar que para la adopcin de la medida, sea durante el proceso como

en sentencia definitiva, es indispensable la realizacin del estudio sicolgico
que permitir conocer la estructura conductual que Jorge Lus ostenta, como as
mismo se requiere el estudio socio ambiental.

Al respecto, se advierte una censurable inercia de toda actividad por parte de los
distintos defensores que han intervenido en este proceso, negligencia que
lesiona los derechos fundamentales del adolescente.

En el fallo impugnado son flagrantes los actos lesivos a los derechos y garantas
reconocidos por los instrumentos jurdicos mencionados por lo que corresponde
su nulidad..

En ese sentido la Profesora Irma Alfonso de Bogarn 28, mencion que el Cdigo de la
Niez y la Adolescencia es autosatisfactivo, y agregando que:

En el fuero especializado de la Niez y la Adolescencia resulta innecesario

acudir a las normas de carcter supletorio, pues el Cdigo que rige en dicho
mbito es autosatisfactivo en cuanto a los lmites para la adopcin de medidas,
durante el proceso hasta la sentencia definitiva.

Llega a estudio de este Tribunal de alzada las compulsas del expediente RR s/

coaccin sexual y abuso sexual en personas indefensas, a raz del recurso de
apelacin general interpuesto por la querella adhesiva representada por los
abogados Laura Talavera y Guillermo Duarte Cacavelos.

De una cuidadosa lectura del escrito surge, a criterio de los apelantes, que el A.I.
N 649, de fecha 19 de noviembre de 2012, violenta los artculos 242 al 245 del
Cdigo Procesal Penal, aplicables a este proceso por imperio del artculo 231 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

Anlisis de admisibilidad del recurso

En este anlisis, mi opinin es coincidente con la distinguida compaera de Sala,

Clara Estigarribia Mallada, que el mecanismo de impugnacin fue ejercido dentro
del plazo establecido en el artculo 462 del CPP y se ha cumplido los
presupuestos de forma y modo prescrito en la norma adjetiva, por lo que en rigor

28 Publicacin de Abc Color, de fecha 24 de diciembre del 2012.

corresponde su admisin. En cuanto a la contestacin de la representante del
Ministerio Pblico, abogada Teresa Martnez Acosta, y la de la defensa, a mi ver
lo han realizado conforme al artculo 463, que prescribe: Presentado el recurso,
con las copias para el traslado, el juez emplazar a las otras partes para que en
el plazo comn de cinco das contesten el recurso y, en su caso, ofrezcan
prueba. As, de las constancias del expediente surge que, por providencia de
fecha 22 de noviembre de 2012, la jueza dispuso el traslado del escrito de
interposicin del recurso al Ministerio Pblico y a los abogados defensores del
imputado (fs. 67). Al da siguiente, el 23 de noviembre de 2012, la fiscala
contesta el traslado (fs. 83/84 de las compulsas); hacen lo propio los defensores
del imputado el 22 de noviembre de 2012, a las 14:00, ante la oficina de atencin
permanente. En estas condiciones, las contestaciones de la apelacin general
interpuesta fueron presentadas dentro del plazo legal. Anlisis de
cuestionamientos planteados Afirmada la admisibilidad formal del recurso,
procedo a evaluar los cuestionamientos planteados. A ese efecto, es menester
recordar, a ttulo ilustrativo, que nuestro pas, al ratificar la Convencin
Internacional sobre los derechos del nio, Ley N 57/90, ha asumido la obligacin
de cara internacional de adecuar la legislacin interna referente a la infancia a
sus postulados y directrices. En cumplimiento de ese compromiso se sancion la
Ley N 1680/2001, que porta el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, cuyo libro
V constituye una autntica revolucin jurdica para la atencin de los
adolescentes en conflicto con la ley penal, pues, amn de modificar
sustancialmente los parmetros que rigen la materia, inviste a los menores
involucrados en causas penales de derechos y garantas que corresponden a los
adultos, ms garantas especficas por la condicin de persona en pleno proceso
de formacin y desarrollo.

El nuevo enfoque, imbuido del espritu proteccionista que alumbr la Doctrina de

la Proteccin Integral, inserta al adolescente infractor de la ley penal en un
rgimen jurdico especializado con la finalidad de recibir la proteccin, apoyo,
educacin del que ha sido privado y la asistencia necesaria en la bsqueda de
que asuma su responsabilidad dentro de la familia y la sociedad. En esta lnea
de pensamientos, cabe evocar tambin las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso
a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, en cuanto establece
que todo adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
rganos del sistema de justicia en consideracin a su desarrollo: (R 2). Ese
es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal de la
adolescencia. De manera coherente con la filosofa del rgimen, el artculo 193
del Cdigo de la Niez y la Adolescencia prescribe: Las disposiciones generales
se aplicarn solo cuando este Cdigo no disponga algo distinto. El Cdigo Penal
y Cdigo Procesal Penal tendrn carcter supletorio. Con mayor claridad, el
artculo 231 dispone: El procesamiento de un adolescente por la realizacin de
un hecho punible ser regido por disposiciones del Cdigo Procesal Penal en
cuanto este Cdigo no disponga algo distinto. De la lectura de estos artculos,
se evidencia que debe recurrirse a la supletoriedad solo cuando no se
encuentran regulados de manera expresa en las leyes especficas; en caso
contrario corre riesgo la justicia especializada de perder su propia identidad.
Desde dicha perspectiva, anticipo que ninguno de los agravios articulados por la
defensa exhiben aptitud para viabilizar sus pretensiones, conforme expondr a
continuacin: Peligro de obstruccin Advierto que funda sus agravios en las
disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Penal al aducir que la
resolucin hoy en crisis concede al imputado una medida cautelar que
desconoce el peligro de obstruccin a la recoleccin de datos en el marco de la
investigacin y a la individualizacin de testigos que existe en el caso concreto,
al dejarlo al mismo con libre acceso a internet, telfono y al permitir el contacto
directo con sus compaeros al ir normalmente al centro educativo involucrado en
los hechos investigados. Ante semejante decisin, que vulnera los principios de
la bsqueda de la verdad y las reglas aplicables a medidas cautelares aplicables
a casos de crmenes, como este, esta querella adhesiva se agrava porque la
resolucin les ha dejado a sus defendidos sin la posibilidad de controlar el
proceso de extraccin de datos autorizados. Con este argumento consideran
que la jueza soslay considerar lo dispuesto en el artculo 244 del CPP, que
prev que cuando exista peligro de obstruccin a un acto concreto de
investigacin, corresponde decretar la prisin preventiva. Esta pretensin no
se compadece con la especialidad de nuestro rgimen, dado que los
presupuestos y las finalidades para ordenar medidas durante el proceso se
encuentran regulados de manera expresa en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia y son diferentes del rgimen penal de adultos (Arts. 232 y 233).
Dicho en otras palabras, las medidas provisorias por voluntad legislativa se
sustraen de la esfera del Cdigo Procesal Penal para otorgar finalidades y
requisitos diferentes. Por ende, este agravio no puede tener acogida favorable
por pretender poner al imputado en situacin objetivamente idntica a la de los
adultos. Hecho punible imputado: crimen El equivocado enfoque del apelante lo
lleva a afirmar que, siendo el hecho investigado un crimen, por imperio del
artculo 245 del Cdigo Procesal Penal no se podr otorgar medidas
alternativas. Cabe reiterar que en este fuero especializado resulta innecesario
acudir a las normas de carcter supletorio, pues el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia es autosatisfactiva en cuanto a los lmites para la adopcin de
medidas durante el proceso hasta la sentencia definitiva. As, establece que
cuando otras medidas pueden ser vlidas para lograr la finalidad perseguida,
debe acudirse a ella procurando una afectacin mnima a los derechos del
adolescente imputado. Cabe agregar que para el efecto se requiere de modo
especial los estudios de la personalidad del adolescente como tambin el socio
ambiental, por lo que se exhorta su inmediato diligenciamiento en la bsqueda
de ir adecuando las medidas a las finalidades perseguidas y adems por resultar
indispensable para determinar su responsabilidad penal. Peligro de fuga Se
alega tambin que la restriccin especial para la aplicacin de la prisin
preventiva contenida en el artculo 233 no es aplicable, pues el procesado ya
cumpli los diecisis aos de edad, y adems del cotejo de bienes jurdicos en
juego bsqueda de la verdad real y libertad existe una absoluta proporcionalidad,
desde el momento que se conjugan un inters general con un inters particular.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia instituye en el artculo 233 in fine en

caso de que el adolescente no haya cumplido diez y seis aos, la prisin
preventiva podr ser decretada por peligro de fuga, solo cuando este: a) en el
mismo procedimiento se haya fugado con anterioridad o cuando realice
preparativos concretos para fugarse; o, b) no tenga arraigo. En coherencia con
el plexo ideolgico del rgimen la valoracin del peligro de fuga como causal
para decretar la prisin provisoria tiene particularidades frente a la regulacin del
Cdigo Procesal Penal. En este rgimen especializado, es facultativo para el
juez aplicar en el adolescente que no haya cumplido los diecisis aos de edad,
cuando en el mismo procedimiento se haya fugado con anterioridad o realice
preparativos para fugarse o no tenga arraigo. En el caso en estudio, el imputado
tiene quince aos de edad y no diecisis, como errneamente consigna el
apelante, por ende, es favorecido por la restriccin de la norma. Como corolario
de todo cuanto tengo dicho, corresponde confirmar el AI N 469, de fecha 19 de
noviembre de 2012, y exhortar a la jueza ordenar la realizacin de los estudios
sicosocial.
 CAPITULO TERCERO

LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN LA REPBLICA DEL PARAGUAY

 1. DESARROLLO

A pesar de los aislados esfuerzos de legisladores y estudiosos, no se lleg a la

consolidacin de dotar a la niez paraguaya, de una legislacin propia, destinada a distinguir
su especial ubicacin jurdica diferente a la de las personas adultas y a constituirse en la
piedra angular de un derecho nuevo.

Los Cdigos en materia Civil, laboral y penal abarcaban algunos aspectos relativos a
los menores de edad de manera aislada y dispersa. La primera ley, que regul en forma
especfica fue la N 831 del 7 de septiembre de 1962, en materia de adopciones.

Posteriormente, con la designacin hecha por las Naciones Unidas al ao 1979, como
AO INTERNACIONAL DEL NIO, impulsaron al gobierno nacional a la formacin de un
equipo jurdico abocado a la tarea de la redaccin de una ley de Proteccin de Menores para
la Repblica del Paraguay.

Este grupo estaba integrado por los doctores: Justo Pucheta Ortega, Jos Alberto
Correa, Alejandro Encina Marn, Albino Garcete Lambiase y Modesto Elizeche Almeida,
quienes elaboraron el anteproyecto del Cdigo del Menor. Este Cdigo fue promulgado por
Ley 903 de fecha 18 de Diciembre de 1981, integrado por SEIS libros, conteniendo 344
artculos, en vigencia hasta el 30 de noviembre de 2001.

El Cdigo del Menor (Ley 903/81), se hallaba basado en la Doctrina de la Situacin

Irregular, de concepcin tutelar y asistencialista por parte del Estado y que conceba al
menor como objeto de derecho.

Consideraba al menor como un ser incompleto e incapaz de ah que necesitaba

proteccin, sobre todo de aquellos que se encontraban en situacin de riesgo, peligro o
abandono, como ser los menores de la calle o infractores de la ley a quien les proporcionaba
un tratamiento indiferenciado, etiquetndolo con la categora de menor.

El Juez de menores era concebido como un buen padre quien tena amplias facultades
para disponer de los menores, hasta incluso la de ordenar su internacin por tiempo
ilimitado, que en muchos casos significaba privacin ilegtima de libertad.

La incorporacin de la Convencin a nuestro sistema jurdico, se produjo con la

ratificacin y la consiguiente promulgacin de la Ley 57/90.

A partir de ah, el Paraguay, se comprometi como todo Estado Parte, a adecuar su

legislacin a los principios y normas que fueron consagradas en ella y que responden a las
tendencias actuales de la poltica criminal.

Esta supone como lo expresara el jurista Llobet Rodrguez, un cambio de paradigma,

consecuencia de la adopcin de la doctrina de la proteccin integral, lo que implica una
modificacin en la forma de concebir al joven menor de edad, partiendo de la base que se
trata de un sujeto con derechos y responsabilidades.

En este sentido se abandona el criterio de que el menor de edad es inimputable, y se lo

considera como una persona responsable, al que se le pueden imponer medidas. Eso s,
atendiendo primordialmente al principio educativo que informa todo el proceso, pues los
adolescentes an se encuentran en una etapa de formacin.

La Convencin, rompe con la visin anterior, que consideraba a los nios, nias y
adolescentes denominados menores como objeto de compasin, de represin y de
medidas judiciales de proteccin que priorizaban la institucionalizacin de los menores por
considerarlos una amenaza social.

La nueva Doctrina de la Proteccin Integral, aporta as, entre otros, un nuevo concepto de
nio, como ser individual y social y se revocan los conceptos ideolgicos de la situacin
irregular y el trmino menor por las dimensiones y connotaciones estigmatizantes,
discriminatorias que conllevan. Defendiendo bsicamente cuatro derechos sin discriminacin
que son: derecho a la supervivencia, al desarrollo, a la proteccin y a la participacin.

En el ao 1992, se promulg la nueva Constitucin Nacional del Paraguay, que sigui la

lnea normativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el nuevo paradigma
incorporado por ella la Doctrina de la Proteccin Integral, destinando varios artculos a la
niez y a la familia , especficamente el art. 54, establece: la obligacin de la familia, la
sociedad y el Estado de garantizar al nio su desarrollo armnico e integral as como el
ejercicio pleno de sus derechos, protegindolo contra el abandono, el abuso, el trfico y la
explotacin.

El 1 de Diciembre del ao 2001, entr en vigencia el nuevo Cdigo de la Niez y la

Adolescencia, mediante Ley 1680, inspirado en la Constitucin y la Convencin, derogando
el Cdigo del Menor, Ley 903/81, concebido en la doctrina de la situacin irregular.

Con la aparicin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, sumndose al ordenamiento

jurdico nacional, nuestro pas se incorpora a la corriente renovadora de la justicia penal
juvenil, abandonando definitivamente el modelo tutelar, con algunas huellas an, para asumir
un modelo de justicia, dirigindose hacia una proteccin social y legal de los adolescentes en
conflicto con la ley penal.

El Cdigo separa los conflictos sociales y familiares de los adolescentes de las conductas
ilcitas, lo que nos ha llevado a crear una jurisdiccin especializada que atender el
comportamiento de los adolescentes cuando ellos motiven el conflicto con la normativa penal
de adultos.

La normativa remarca su independencia y autonoma de la legislacin penal de adultos, al

contener un sistema de sanciones de carcter educativo, correccional y como ltimo ratio, la
privativa de libertad. La particular circunstancia de los adolescentes hizo que la legislacin
contemplara una reduccin de los marcos penales previstos en la legislacin penal de
adultos.

La afectacin psicolgica por las respuestas de la ley a los conflictos generados por los
individuos, son diametralmente opuestas, para adultos y adolescentes, los tiempos de
proceso y duracin de las sanciones impuestas afectan gravemente a los adolescentes.

El nuevo derecho penal de adolescentes, se nutre en los mismos principios del derecho
penal de adultos, contenidos en el Cdigo Penal y Procesal Penal.

La jurisdiccin penal del adolescente al igual que su similar de adultos, pero con mucho
mayor nfasis reconoce que la intervencin del Estado debe ser mnima, estimulando salidas
alternativas al proceso ordinario que concluye usualmente con una sentencia, por otras
instituciones procesales como la conciliacin, la remisin que se suma al criterio de
oportunidad, la suspensin del proceso, el veredicto de reproche y la suspensin condicional
de la condena o la suspensin a prueba de su ejecucin y para el caso de la aplicacin y
ejecucin de las medidas.

La ley otorga al magistrado un amplio abanico de opciones, as como la posibilidad de

controlar el cumplimiento de los fines constitucionales y procesales de la sancin pudiendo
suspender, revocar o sustituir una medida por otra que sea a criterio del juez ms acorde con
la personalidad y evolucin de su educacin, todo ello adems con el fin de restablecer la
paz social y el conflicto generado por el hecho punible del adolescente.

En la aplicacin del derechos penal del adolescente se debe ser prudente en extremo
sobre todo al momento de la aplicacin de las medidas privativas de libertad, sean estas
como, sanciones o como medidas cautelares, debido a que en la mayora de los casos por
instigacin grupal, bajo efectos del alcohol y/o sustancias que disminuyen su capacidad de
comprensin del hecho antijurdico o bien contra la vida y la integridad bajo las mismas
influencias.

El proceso penal del adolescente tiene particularidades, como ser la confidencialidad, los
terceros al conflicto penal no pueden acceder al conocimiento del proceso como as tambin
y con el fin de resguardar la dignidad y la intimidad del adolescente queda prohibido publicar
los datos que posibiliten identificar al adolescente, vctima o supuesto autor de hechos
punibles.

2. RATIFICACION DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIO LEY N 57/90 Y EL PROCESO DE REFORMA.

Desde la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, nuestro
pas ha aceptado que los adolescentes infractores de la ley penal deben tener un tratamiento
diferenciado del que se aplica a los adultos, en consideracin a la condicin jurdica social
del mismo.
 La Doctrina de la Convencin es la Doctrina de la Proteccin Integral del Nio, cuyo
principio fundamental es el inters superior del nio y adolescente, busca favorecer su pleno
desarrollo fsico, psicolgico, moral y social en consonancia con la evolucin de sus
facultades.

Este principio se complementa con el concepto de nio sujeto de derechos, dotado de

una particular posicin en el sistema normativo.

Junto con atribuirle una responsabilidad por sus actos, le reconoce una serie de garantas
procesales y otras acordes con su desarrollo y formacin etarea.

La Convencin de los Derechos del Nio, se estructura en base a tres pilares

fundamentales: la concepcin del nio como sujeto de derechos, la proteccin de los
derechos del nio como reconocimiento de la igual dignidad de todos los miembros del
gnero humano y, una prioridad relativa o preferencia, en la proteccin de los derechos del
nio expresado en el principio del inters superior del nio.

El imperativo derivado de dicho instrumento internacional, debe prevalecer sobre las

disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, en virtud al orden de prelacin de las leyes
dispuestas en el Art. 137 de la Constitucin Nacional, adquiriendo el carcter vinculante, vale
decir, de cumplimiento obligatorio para el Estado Paraguayo, que lo ha ratificado.

La Convencin, constituye el primer instrumento jurdico internacional que abarca todos

los derechos humanos de los nios en forma integral. En ese orden, los derechos del nio,
como integrantes del derecho internacional humanitario, gozan de los atributos y garantas
del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos.

La Convencin, al mismo tiempo que reconoce al nio la calidad de sujeto activo de

derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, introduce dispositivos que
promueven su responsabilidad por la comisin de infracciones a la ley penal, en procura de
que el nio mantenga o recupere su dignidad y se integre socialmente, fortaleciendo el
respeto por los derechos humanos de terceros.

Al respecto, el artculo 40 de la Convencin, sobre la Administracin de la Justicia de

Menores, coordinado con otras disposiciones de la misma, es claro en cuanto reconoce y
promueve la compatibilidad del sistema de inimputabilidad penal del nio, con la
responsabilidad de orden civil y social que le puede corresponder por la comisin de
infracciones penales.

Prescribe el citado artculo:

Los Estados Partes, reconocen el derecho de todo nio que sea

considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales, a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y
el valor; que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las
 libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la
edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de
que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad

Ms que un catlogo de derechos del nio, la Convencin constituye una lista completa
de las obligaciones que los Estados estn dispuestos a asumir. Dichas diligencias pueden
ser directas procurar medios educativos y un buen funcionamiento de la administracin de
la justicia de menores; e indirecta en vista de permitir a los padres, familiares o tutores
desempear el papel que le corresponde y asumir responsabilidad de cuidar y proteger al
nio/adolescente.

La Convencin, abarca todos los derechos humanos del nio. De hecho, tiene por objeto
poner de manifiesto la vinculacin y afianzamiento mutuo de todos lo derechos, garantizando
as lo que se llama la supervivencia y el desarrollo de los nios.

A este respecto, quiz sea ms til describir el trptico que mejor representa los derechos
consagrados en la Convencin, bautizado como las tres P: PROVEER, PROTEGER Y
PARTICIPAR. As pues, los nios tienen derechos a que se les provea ciertos bienes y
servicios, un concepto que abarca desde su propio nombre y nacionalidad, hasta la salud y
la educacin.

Tienen derecho a ser protegidos de determinados actos como la tortura, la explotacin, la

detencin arbitraria, condiciones en que se puede privar a un nio de su libertad y la
privacin sin garantas de los cuidados de los padres. Asimismo los nios tienen derecho a
actuar y a tener voz y voto, o sea participar, en las decisiones que incidan en sus propias
vidas o en la sociedad en general.

3. LA CONSTITUCIN NACIONAL Y LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE

LOS DERECHOS DEL NIO

En 1989, especficamente el 20 de noviembre, la Asamblea General de las Naciones

Unidas, en la ciudad de Nueva York, aprobaba un instrumento jurdico- poltico de alcance
internacional y carcter vinculante, inspirado en la Doctrina de la Proteccin Integral,
denominado CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO.

Es as que en el ao 1990, se desarroll en el Paraguay la llamada Campaa por los

Derechos del Nio, que buscaba la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio, y que aglutinaba a un conjunto de organizaciones no
gubernamentales, sindicales y campesinas, entre otras.

El reclamo por los derechos de la nia y el nio, se sumaba a los de otros seres
humanos. La Ley 57/90 QUE RATIFICA LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, marca el inicio de un proceso de cambios normativos,
polticos y sociales referidos a la infancia.
 Sin embargo, la ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos no era
suficiente. Esta requera de mayores cambios, que apunten a lograr un marco normativo e
institucional y coherente. Se lanz entonces la convocatoria para la Asamblea Nacional
Constituyente, para la promulgacin de una nueva Constitucin Nacional.

En el ao 1992, se promulg la Constitucin Nacional y con ella, un logro importante

para el reconocimiento de los derechos del nio, en el que colaboraron las organizaciones de
la sociedad civil, que acompaaron el proceso de reforma legislativa en esta materia.

El art. 54 de la Constitucin Nacional, inspirado netamente en la Doctrina de la

Proteccin Integral, paradigma de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
que fuera ratificada (Ley 57/90), responsabiliza a la familia, la sociedad y al Estado, del
cumplimiento de los derechos del nio y otorga accin popular para que cualquier persona
pueda reclamarlos. La visin del nio sujeto de derechos, se perfila en las normas de mayor
rango de la Repblica del Paraguay: La Constitucin Nacional y los Tratados internacionales
ratificados.

No obstante, la coexistencia de estas nuevas normas con la ley 903/81 Cdigo del
Menor, heredada de la llamada Doctrina de la Situacin Irregular y por lo tanto,
doctrinalmente contraria a las nuevas leyes, carente de la concepcin del nio sujeto de
derechos, pero de carcter ms operativo que las anteriores indicaba, la urgente necesidad
de ampliar esta reforma hasta las leyes de rango inferior, reguladoras de la aplicacin de los
derechos e indicadoras de las rutas y procedimientos a seguir.

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, introduce la Doctrina de la

Proteccin Integral como un nuevo paradigma en el universo infancia.

Esta Doctrina, desarrolla ideas innovadoras, reflexionando en relacin al conjunto de

la categora infancia, que incluye a todos los nios, nias y adolescentes, generalmente
hasta los 18 aos de edad.

Analiza las rutas de atencin a la niez y la adolescencia, desde la perspectiva del

cumplimiento de sus derechos, se analizan las formas de garantizar estos derechos
humanos, civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales.

Esta nos seala el universo infancia, desde la ptica del principio de igualdad, en
relacin a los seres humanos adultos, sin desconocer las caractersticas propias de esta
etapa de la vida. Razn que sustenta la inclusin de algunos derechos especiales. Se
reconoce al nio sujeto de derechos, con capacidades y obligaciones acordes a su etapa de
desarrollo.

Se consagra el principio del inters superior del nio, entendindose este como el
goce de todos sus derechos, sin que ningn derecho deba ser sacrificado en funcin al
cumplimiento de otro. Se otorga a estos derechos carcter prevaleciente en relacin a los
otros seres humanos.
 Todos, familia, sociedad y Estado, estn llamados para la implementacin de los
postulados de esta doctrina; no existen responsables absolutos y exclusivos, pero se
determinan claramente las competencias de los diversos actores intervinientes. Fijndose
desde ese mbito tambin las responsabilidades en caso de incumplimiento de los derechos
del nio.

Sin embargo, llegar hasta esta visin garantista de la infancia no ha sido

consecuencia de acciones mgicas, sino de un proceso histrico, marcado por
acontecimientos econmicos, polticos y sociales que se origen y apuntan, en y hacia una
transformacin cultural.

Ambas doctrinas, originaron modelos legislativos dirigidos a regular las relaciones

familiares y sociales del nio. La Situacin Irregular gener las llamadas leyes de
menores que en el Paraguay, se expresaron a travs de la ley 903/81, Cdigo del Menor. A
su vez la Proteccin Integral sirvi de inspiracin a la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio (Ley 57/90) y sustent las llamadas leyes de la proteccin
integral traducidas en los Cdigos de la Niez y Adolescencia en Amrica Latina.

Es a partir justamente de la aprobacin de la Convencin de los Derechos del Nio,

en 1989, que el viejo paradigma (modelo) de la situacin irregular que inspiraba a las viejas
legislaciones de menores comienza a ser colocado en crisis, primero en el plano cultural y
luego en el plano estrictamente jurdico.

Pero la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, no solo reformula el
pasado del (no) derecho de menores. En forma retroactiva, la Convencin, permite poner en
evidencia el carcter flagrantemente inconstitucional de todas las leyes de menores de esa
poca.

Ratificada la Convencin (por todos los pases de Amrica Latina) la vigencia

simultnea de las viejas leyes plante un caso que sin demasiada exageracin se denomin
esquizofrenia jurdica. Los diversos procesos de reforma legislativa destinados a adecuar las
leyes nacionales al espritu y texto de la Convencin, constituyeron un esfuerzo tambin para
superar tal situacin.

A partir de 1990, hasta hoy, con mayor o menor calidad tcnica-jurdica los pases de
la regin han completado sus procesos de reformas y un nmero significativo se encuentran
en etapa de aprobacin.

4. LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y EL

NUEVO CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA.

El proceso de transformacin legislativa se oper tambin en el Paraguay, donde se

ha realizado avances importantes en este sentido, hoy da, cuenta con un conjunto de leyes
adecuadas a los principios de la Proteccin Integral, como ser el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, Ley 1680/01.

El nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia, nos lleva a transitar definitivamente

por la Doctrina de la Proteccin Integral, que adecua la norma operativa de la Convencin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio.

Esta adecuacin implica, entre otras cosas, un cambio en la concepcin de la justicia

de menores, cambio que no solo pasa por la denominacin, sino tambin por la definicin de
roles.

En efecto, la Doctrina de la Proteccin Integral, propugna el inters superior del nio

como nico orientador en las decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las
cuales son sometidas a la decisin de las autoridades competentes.

Con la expresin Nio y Adolescente, se adopta una nueva forma de denominar a los
sujetos protegidos por el Cdigo, buscando proteger al conjunto de la categora llamada
infancia, no solo a aquellos sectores ms vulnerables, a los que se identificaba con la
expresin menor siempre objeto de compasin/represin, producto de la Doctrina de la
Situacin Irregular.

Se trata de un Cdigo integral en donde se definen al comienzo los derechos de los

nios y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado
o violado, es deber de la familia, de la sociedad/comunidad y del Estado restablecer el
ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y procedimientos efectivos
tanto administrativos como judiciales.

De este modo, desaparecen las categoras de abandono, riesgo o peligro moral o

material, situacin irregular o las ms modernas de vulnerabilidad, o disfuncin familiar,
haciendo que los remedios restablezcan derechos, en lugar de vulnerarlos, como en el
antiguo sistema.

En el Cdigo se distinguen claramente las polticas sociales de la poltica criminal,

planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios y los adolescentes
como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de polticas sociales entendidas
como responsabilidad conjunta de la sociedad civil y del Estado, las cuales son definidas a
partir de la descentralizacin y la municipalizacin.

De ah que se desjudicialicen prcticamente todos los asuntos relativos a la

proteccin, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la jurisdiccin
especializada.

En cuanto a la poltica criminal, reconoce a las personas menores de 18 aos todas

las garantas que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, segn la
Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales pertinentes, adems de las
garantas especficas que les corresponde por su condicin de personas que estn creciendo
(autonoma progresiva).

Es importante insistir en que en un modelo de proteccin integral justamente la

circunstancia de estar creciendo no implica perder la condicin de sujeto.

Por el contrario, estos sujetos precisamente por eso cuentan con algunos derechos
extras, aparte de los que tienen todas las personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un
sistema de responsabilidad penal.

5. PRINCIPALES INNOVACIONES DEL CODIGO DE LA NIEZ Y LA

ADOLESCENCIA. LEY 1680/01

Cabe destacar en este punto, que se expondr a continuacin los principales cambios
incorporados por la normativa especfica, enfatizando aquellos que se relacionan con el tema
abordado en el presente trabajo.

5.1) SUJETO DE DERECHO

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, incorpora la visin del nio y del

adolescente como sujetos de derechos, desplazando al concepto del menor objeto de
derechos.

Este giro se realiza de conformidad a la concepcin establecida en la Constitucin

Nacional (art.54), la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (Ley 57/90).

Ser sujeto de derechos implica, para los nios y adolescentes, el reconocimiento de

su condicin humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad de ser humano en
proceso de desarrollo y de sus necesidades especficas.

Los nios y adolescentes adquieren el derecho a tener voz, es decir a ser

escuchados, y su opinin debe ser tenida en cuenta en todo lo que se relaciona con sus
vidas, conforme con su evolucin psicosocial.

5.2) EL INTERES SUPERIOR CARCTER PREVALECIENTE

Constituye el principio rector de toda la normativa, en virtud del cual los derechos del
nio y del adolescente en caso de conflicto adquieren carcter prevaleciente. Es decir,
cualquier decisin relacionada con la infancia y adolescencia se considerar principalmente
aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses.

El Cdigo lo define del siguiente modo:

Toda medida que se adopte respecto al nio o adolescente, estar

fundada en su inters superior. Este principio estar dirigido a asegurar
 el desarrollo integral del nio adolescente, as como el ejercicio y disfrute
pleno de sus derechos y garantas. Para determinar el inters superior o
prevaleciente del nio se respetarn sus vnculos familiares, su
educacin y su origen tnico, religioso, cultural y lingstica. Se atender
adems su opinin, el equilibrio entre sus derechos y deberes, as como
su condicin de persona en desarrollo.

El inters superior del nio implica entonces el goce pleno de todos sus derechos. De
ningn modo puede propugnarse el goce de uno a costa de los dems derechos. Este
principio tiene carcter tuitivo, protector, cautelar, supletorio de normas, orientador de la
interpretacin del Juzgador, de orden pblico y se antepone a las normas procesales de
derecho positivo.

Uno de los principios bsicos establecidos en la Convencin sobre los derechos del nio
recepta este principio en varios artculos erigindolo en una pauta interpretativa sobre el que
debe pivotear la actitud del Estado y el andamiaje de toda actividad en materia de la niez.

El Comit de los Derechos del Nio lo ha considerado como principio rector gua de
la Convencin que no puede dejarse de lado al momento de tomarse una decisin o medida
que afecte al nio o al adolescente.

Efectuando un rastreo de sus normas encontramos reconocido en el artculo 3 que

establece:

1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las

instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de l ante la ley y, con ese fin tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes
asegurarn de que las instituciones, servicios e instalaciones
responsables del cuidado o la proteccin de los nios se ajusten a las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, nmero o idoneidad de su personal y
supervisin competente.

El artculo 9, inc.1, autoriza la separacin de un nio de sus padres contra la voluntad

de estos, a reserva de revisin judicial, cuando tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio.

El artculo 20 vuelve a referirse a que el inters superior del nio puede justificar que
temporal o permanentemente no permanezca en su medio familiar.
 El artculo 21 con relacin a la adopcin, requiere que la consideracin primordial sea
el inters superior del nio.

El artculo 37, inciso c, referido al nio privado de libertad, exige que ste sea
separado de los adultos a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio.

El artculo 40, inciso 2, apartado b, punto iii, impone que se le garantice al nio
acusado de haber infringido la ley penal, que la causa ser dirimida sin demora por una
autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial, en audiencia equitativa
conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico, a menos que se considere que ello es
contrario al inters superior del nio.

Cabe apreciar que el artculo 3 hace referencia no solamente al rgano judicial, sino
que abarca a las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos.

Algunos doctrinarios como DAntonio, sostienen que el principio del inters superior,
es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones que permite un
amplio margen de discrecionalidad en su aplicacin por la autoridad que puede debilitar la
tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra.

Otro tratadista como Cecilia Grossman, pone de relieve la indeterminacin del

contenido del principio: inters superior del nio y seala su carcter subjetivo, al estar
sometido a la comprensin y extensin propias de cada sociedad, momentos histricos y
cultural, de modo tal que lo que hoy y aqu se estima beneficioso al nio, maana y en otro
lugar se puede pensar que lo perjudica.

Por ello, adherimos el criterio de Miguel Cillero Bruol, al afirmar que:

el inters superior del nio ES LA SATISFACCIN INTEGRAL

DE SUS DERECHOS

El artculo 3 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia intenta dar una definicin del
concepto inters superior, al establecer:

Toda medida que se adopte respecto al nio o adolescente, estar

fundada en su inters superior. Este principio estar dirigido a asegurar
el desarrollo integral del nio o adolescente, as como el ejercicio y
disfrute pleno de sus derechos y garantas. Para determinar el inters
superior o prevaleciente se respetarn sus vnculos familiares, su
educacin y su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Se
atender, adems, la opinin del mismo, el equilibrio entre sus derechos
y deberes, as como su condicin de persona en desarrollo.

La expresin superior significa lugar preeminente respecto de otro y ha tenido la

intencin de energizar los derechos de la niez a menudo olvidado por los adultos en
situaciones conflictivas. Igualmente alienta la idea de que la voluntad o deseo de los padres
o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulte ms conveniente para el nio.
 El principio del inters superior del nio, consiste en la prioridad que la ley asigna a la
satisfaccin justa de los derechos del nio con miras a su desarrollo integral.

En el segundo prrafo de la norma se establece los parmetros para determinar el

inters superior o prevaleciente, al sealar

... se respetarn sus vnculos familiares, su educacin y su origen tnico,

religioso, cultural y lingstico. Se atender, adems, la opinin del mismo,
el equilibrio entre sus derechos y deberes, as como su condicin de
persona en desarrollo.

En aplicacin del principio del inters superior del nio, en los casos de conflictos
entre los derechos e inters de este frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros (del nio).

Con certeza vemos, un principio rector de toda norma, en virtud del cual en cualquier
decisin relacionada con la niez y adolescencia se considerar principalmente aquello que
aporte mayor beneficio a sus intereses.

Para determinar el inters superior del nio se respetaran sus vnculos familiares, su
educacin y su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Se atender adems la opinin
del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, as como su condicin de persona en
desarrollo.

Llegando as entonces, a contribuir al cambio paradigmtico del status del nio/a y

adolescente como sujetos de derechos segn lo establece la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio.

Para concluir, corresponde puntualizar que el inters superior del nio, es el principio
fundamental y jerrquico alrededor del cual deben girar la aplicacin e interpretacin de las
leyes referidas a la minoridad.

5.3 PRINCIPIO DE EQUIDAD Y DE LEGALIDAD

Acerca de la equidad:

Justicia distributiva; es decir, la basada en la igualdad o

proporcionalidad. / Moderacin en la paliacin de la ley, atemperando
segn el criterio de justicia el rigor de la letra. / Principios generales que
deben guiar la facultad discrecional del juez.29

Para una mejor ubicacin referente al principio de equidad exponemos el siguiente

ejemplo:

Hubo casos en los cuales un joven de 15 aos fue condenado a ocho aos (el cual es
el mximo segn el Art. 207 del CNA) por realizar de un hecho calificado por el Tribunal
como de Homicidio Doloso de conformidad al Art. 105 inc. 2 num. 1. del C.P. en
29 Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. 28 Edic. p. 334.
concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal, el cual consideramos fue acertado; pero
en otro caso en el cual un joven de 16 aos fue condenado a ochos aos (el cual es el
mximo segn el Art. 207 del CNA) por realizar un hecho calificado por el tribunal como
Robo Agravado de conformidad al Art. 167 inc. 1 num. 1 del C.P. en concordancia con el art.
29 del mismo cuerpo legal.

Dndose segn el ejemplo el cual es la prctica de todos los das una prdida de la
aplicacin de la equidad y proporcionalidad en la aplicacin de la pena.

As mismo se ha generado serias crticas a este artculo ya que dicen: Que se halla
completamente fuera del marco del principio de legalidad el cual reza:

... Artculo 1.- Principio de legalidad. Nadie ser sancionado con una
pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la
conducta y la sancin aplicable se hallen expresa y estrictamente
descritos en una ley vigente con anterioridad a la accin u omisin
que motive la sancin.

Argumentando que en este artculo se deja al arbitrio del Juzgador la aplicacin a ojo de
la pena mxima en los hechos punibles ya que los mismos no se encuentran establecidas
expresa y estrictamente como se encuentra en el Cdigo Penal.

As mismo podemos sealar lo escrito por el Dr. Enrique Bacigalupo en su libro Manual
de Derecho Penal Parte General 2a edicin en el Captulo II que reza:

...La Ley penal tienen una funcin decisiva en la garanta de la

libertad. Esta expresin suele expresarse en la mxima nullum crimen
nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningn hecho puede merecer un pena
del derecho penal. La jerarqua constitucional de este precepto es hoy
en da indiscutida. No solo rige respecto de las sanciones propiamente
penales, sino de toda sancin (inclusive las administrativas y
disciplinarias) que pueden aplicarse por una lesin del ordenamiento
jurdico....

5.4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La idea de proporcionalidad (cuya misin, estriba en esencia en regular las dimensiones

de la reaccin punitiva estatal) no puede aquilatarse sino desde y a partir del sistema en el
cual se proyecta. Es por ello que se analizaran someramente las caractersticas, los
presupuestos y los principios bsicos que gobiernan el sistema penal juvenil con el tamiz de
los instrumentos internacionales y el derecho comparado para cotejarlos con la normativa
con base legal de ndole nacional. Ya desde la ilustracin y la revolucin francesa se ha
reclamado que la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y
manifiestamente necesarias" (artculo 8 de la declaracin de los derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1 879).

Con anterioridad Beccaria conclua su dei delkitti e delle pene con afortunada sntesis:

"... Para que la pena no sea violenta de uno o de muchos contra un

particular ciudadano, debe ser la pena pblica, pronta, necesaria, la
menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los
delito y dictadas por las leyes...

A modo de ejemplo, no puede soslayarse que el principio de proporcionalidad presupone

la existencia de un sujeto responsable al cual se adscriben derechos y obligaciones, la
delimitacin conceptual de los prohibido (tipicidad) y los mrgenes temporales, con el fin de
dosificar Con relacin al ejercicio del poder punitivo del Estado estos principios cobran un
significado capital.

As, en primer lugar, el principio de necesariedad reclama que la incriminacin de una

conducta sea medio imprescindible de proteccin de bienes jurdicos y comporta la
intervencin mnima posible sobre los derechos de la persona para alcanzar el fin, lo que
conocemos, respectivamente, como principio de proteccin de bienes jurdicos y principio de
intervencin mnima.

En segundo lugar, el principio de adecuacin requiere que la incriminacin de la

conducta y la consecuencia jurdica de la misma, pena o medida, sea apta para alcanzar el
fin que la fundamenta.

En tercer y ltimo lugar, el principio de proporcionalidad en sentido estricto requiere un

juicio de ponderacin entre la carga de privacin o restriccin de derechos que comporta la
pena o medida y el fin perseguido con la incriminacin y con las penas o medidas.

Mientras que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, plasma en los principios

de proteccin de los bienes jurdicos y de intervencin mnima despliegan sus efectos
fundamentalmente en la seleccin de la zona penal, es decir de la clase de conductas que
han de configurarse como hecho punible, el principio de proporcionalidad en sentido estricto
opera fundamentalmente en la puesta en relacin de esas conductas con las consecuencias
jurdicas de las mismas, las penas o medidas, por lo que puede hablarse en este mbito de
un principio de proporcionalidad de las penas (y las medidas en el mbito penal de la
adolescencia), que a su vez se proyecta, primero en fijacin legislativa de las mismas, en la
conminacin legal abstracta y, dentro de ella y de cada hecho punible, en su determinacin
concreta por el juez al aplicar la ley.

Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve ste en valoraciones y

comparaciones, es decir, una ponderacin.

La exigencia de la proporcionalidad no es solamente de orden jurdico sino tambin

requisito material de la prevencin, pues solo penas proporcionales a la gravedad de los
hechos punibles y a su vez valoracin social, estn en condiciones de motivar a los
ciudadanos al respeto a la norma y; en consecuencia, la discriminacin de la delincuencia.
 5.5. PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIN

La especialidad es un requisito indispensable en la jurisdiccin penal adolescente, en

razn a la categora de personas cuyas conductas pretende, juzgar con el objetivo de
reencauzarlo, por ello el adolescente en conflicto con la Ley tiene derecho a una justicia
penal especializada desde la fase de la investigacin en la que debe intervenir agentes
policiales especializados, as como dicha especialidad debe conformarse con Agentes
fiscales penales adolescentes asignados exclusivamente a causas que involucren a
adolescentes en conflicto de la Ley penal, tal como se da en el caso de defensores penales
adolescente y jueces penales de garantas especializados, siendo materia pendiente la
creacin de un Tribunal de sentencia penal adolescente, con lo cual se dara plena vigencia
a un proceso especial cuya finalidad es socioeducativa.

En la realidad paraguaya se dificulta el cumplimiento de este principio ya que solo en la

capital cuenta con un equipo verdaderamente multidisciplinarios, del cual se carece en otros
lugares del pas, as mismo conforme lo establece el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia
que habla de una polica especializada, hasta la fecha no se cuenta, con ello, el punto se
agrava cuando tampoco se cuenta con un Ministerio Pblico especializado en el derecho
penal adolescente, siendo hasta ahora una cuenta pendiente as como la falta de un tribunal
penal adolescente que pueda juzgar en los caso eventuales de juicio oral y pblico.

Histricamente la vulnerabilidad del adolescente fue uno de los argumentos para

sustraerlos de la Justicia penal ordinaria al momento de juzgarlos, as como la concesin de
un plus de garantas atentas a su condicin y con la visin pedaggica.

No obstante su especialidad, el derecho penal juvenil est basado en las mismas

garantas que el derecho penal de adultos y la imposicin de la decisin jurisdiccional
igualmente requiere la comprobacin de cada uno de los elementos de la teora del delito, la
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

5.5.1. JURISDICCIN ESPECIALIZADA

Diversos ordenamientos internacionales imponen la tutela judicial especializada. Entre

ellos se destacan la Convencin Americana (Art. 8, inc. 1) la Convencin sobre los Derechos
del Nio (Art. 37.d y 40 inc. 2y3 ). Las Reglas de Beijing haciendo referencia a la necesidad de
contar con una justicia especializada, bajo el epgrafe general de autoridad competente (Art.
11)30.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia positiviza estas normas internacionales al

prescribir que el ejercicio de los derechos y la efectividad de las garantas consagrados en

30 La ley de infancia y adolescencia en Colombia (Ley 1098 del ao 2006) tiene un captulo de responsabilidad
penal. Se trabaja con el mismo procedimiento que para adultos, pero con jueces de conocimiento y garantas
especializados para el tema, y la segunda instancia del juez de garantas es una sala mixta que conforman dos
magistrados de la sala de familia y uno de la sala penal de los tribunales supriores de distrito.
este Cdigo, se materializarn a travs del sistema de administracin de justicia
especializada creando la jurisdiccin en el Libro IV y fija su composicin en el artculo 158 al
prescribir:
La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, Juzgados y la
Defensora especializados creados por esta Ley, as como sus
auxiliares, entendern en todas las cuestiones que se relacionen con los
derechos del nio y del adolescente. A tal efecto, en cada circunscripcin
judicial se crearn tribunales y juzgados especializados y sus
correspondientes defensoras.

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: El Cdigo regula la

competencia de la Corte Suprema Justicia en los procesos penales de la adolescencia, en el
artculo 222, con jurisdiccin en todo el pas para que conozca sobre:
a) Recurso extraordinario de casacin, 31
b) Contiendas de competencia surgidas entre los rganos jurisdiccionales
establecidos en este Cdigo y,
c) Los dems deberes y atribuciones que sta u otras leyes le asignen
(Ejemplo: Accin de inconstitucionalidad, recurso de revisin).

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIN DE LA NIEZ Y LA

ADOLESCENCIA:

El Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia conocer sobre:

a) los recursos concedidos contra las resoluciones de los Jueces de Primera
Instancia de la Niez y la Adolescencia;
b) las quejas por retardo o denegacin de justicia;
c) las recusaciones o inhibiciones de los Jueces de la Niez y la Adolescencia;
y,
d) las cuestiones de competencia entre jueces de la Niez y la Adolescencia.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PENAL DE LA ADOLESCENCIA

El Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia ser competente para:

a) conocer en segunda instancia de los recursos que se interpusiesen, conforme
al Cdigo Procesal Penal;
b) resolver las recusaciones que se interpongan y las cuestiones de competencia
que se presenten dentro del proceso regulado por este Cdigo; y,
c) las dems funciones que este Cdigo u otras leyes le asignen.

DE LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS

31 C.P.P. Art.480: El recurso extraordinario de casacin se interpondr ante la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia. Para el trmite y la resolucin de este recurso sern aplicables, analgicamente, las
disposiciones relativas al recurso de apelacin de la sentencia, salvo en lo relativo al plazo para resolver que se
extender hasta un mes como mximo, en todos los casos.
 El Juez de la Niez y la Adolescencia conocer sobre:
a) lo relacionado a las acciones de filiacin;
b) el ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad sobre los hijos;
c) la designacin o remocin de los tutores;
d) las reclamaciones de ayuda prenatal y proteccin a la maternidad;
e) los pedidos de fijacin de cuota alimentaria;
f) los casos de guarda, abrigo y convivencia familiar;
g) las demandas por incumplimiento de las disposiciones relativas a salud,
educacin y trabajo de nios y adolescentes;
h) los casos derivados por la Consejera Municipal por los Derechos del Nio,
Nia y Adolescente (CODENI);
i) los casos de maltrato de nios o adolescentes que no constituyan hechos
punibles;
j) las venias judiciales;
k) la adopcin de nios o adolescentes;
l) las medidas para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos del nio o
adolescente; y,
m) las dems medidas establecidas por este Cdigo.

EL JUEZ PENAL DE LA ADOLESCENCIA TIENE COMPETENCIA PARA:

a) conocer en primera instancia de los hechos tipificados como delitos por la

legislacin penal ordinaria, atribuidas al adolescente;
b) conocer en primera instancia, en forma de tribunal colegiado, de los hechos
tipificados como crmenes por la legislacin penal ordinaria, atribuidas al
adolescente;
c) procurar y sustanciar, en su caso, la conciliacin; y,
d) conocer de otros aspectos que este Cdigo u otras leyes le fijen.

EL JUEZ DE EJECUCIN DE MEDIDAS:

El Juez de ejecucin de medidas ser el encargado de vigilar el cumplimiento de las

medidas, as como sus efectos para el logro de sus objetivos. No es el mismo que dict la
sentencia.

EL JUEZ DE PAZ SER COMPETENTE PARA CONOCER:

1) del control de las diligencias iniciales de la investigacin que no admitan demora,

cuando no sea posible lograr la intervencin inmediata del juez penal competente;
2) de la autorizacin de la prescindencia de la accin penal pblica en los casos de
los incisos 1) al 2) del Artculo 19 de ste cdigo, cuando a ellos les sea planteada la
solicitud por el Ministerio Pblico, sin perjuicio de la competencia del juez penal;
3) de la suspensin condicional del procedimiento cuando se trate de hechos
punibles culposos, y a ellos les sea planteada;
 4) del procedimiento abreviado cuando la solicitud de pena sea inferior a un ao de
prisin o pena no privativa de libertad, siempre que a ellos les sea planteado;
5) de la conciliacin, cuando a ellos les sea propuesta;
6) de la sustanciacin del juicio por hechos punibles de accin privada, cuando a
ellos les sea planteada la acusacin particular y el imputado acepte la competencia;
7) de la sustanciacin y resolucin del procedimiento para la reparacin del dao, en
los casos en que haya dictado sentencia condenatoria; y,
8) de la audiencia oral para decidir la extincin de la accin penal en el caso de
conflictos resueltos por las comunidades indgenas.32

En el mbito de la niez y la adolescencia podr ordenar las medidas de seguridad

urgentes con carcter provisorio, con la obligacin de remitir al Juez competente en el plazo
de 48 horas todo lo actuado. Esta competencia se le atribuye en los lugares en donde no
exista Juez de Primera Instancia de la Niez y la Adolescencia. 33

FUNCIONES DEL DEFENSOR ESPECIALIZADO

Sern funciones del Defensor de la Niez y la Adolescencia:

a) recibir denuncias de transgresiones a los derechos del nio o adolescente y
promover las acciones correspondientes
b) representar al nio o adolescente en juicio, a pedido de ste, sus padres, tutores o
responsables;
c) velar por los derechos del nio o adolescente, de oficio o a peticin de parte,
asumiendo su representacin ante las autoridades judiciales y requiriendo las medidas de
proteccin que considere necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido; y,
d) requerir el cumplimiento de los plazos y trminos legales en la substanciacin de los
casos sometidos a la jurisdiccin y, ante la inobservancia reiterada de los juzgados y
tribunales, denunciar las transgresiones a la Corte Suprema de Justicia.

En los procesos penales de la adolescencia, deber velar por el inters del

adolescente, asumiendo su representacin cuando no pueda proveerse su defensa con
recursos propios.

AUXILIARES ESPECIALIZADOS:

Los auxiliares especializados sern profesionales: mdicos, pedagogos, siclogos,

socilogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarn un equipo multidisciplinario
con la finalidad de asesorar a la justicia de la Niez y la Adolescencia.

Sern atribuciones de los auxiliares especializados:

32 C.P.P. Art.44.

33 C.N.A. Art.70. 3er. Prrafo.

 a) emitir los informes escritos o verbales que le requiera el tribunal, el Juez o el
defensor;

b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas por el Juez, emitiendo el

dictamen tcnico para la evaluacin correspondiente, as como las
recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y,

c) las dems que seale este Cdigo.

El Cdigo contiene otras normas que exige la especializacin de los sujetos

que intervienen en el proceso, como por ejemplo los Fiscales y la Polica 34.

As el artculo. 225 prescribe:

Los Jueces, Fiscales y Defensores Pblicos que intervienen en

procedimientos contra adolescentes deben reunir los requisitos generales
para su cargo. Adems, deben tener experiencia y capacidades
especiales en materia de proteccin integral, educacin y derechos
humanos, especialmente de las personas privadas de libertad.

5.6 PRINCIPIO RESTAURATIVO

Este principio tambin resulta compatible con las finalidades del modelo de
responsabilidad penal para el adolescentes que establece la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio, ya que este enfoque da a las victimas la oportunidad de
obtener reparacin, sentirse ms seguros; permite al infractor comprender las causas y los
efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, tambin posibilita a las
comunidades comprender las causas profundas de la accin delictiva de los adolescentes,
promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en materia de infraccin a la ley penal configura

en el Libro V una legislacin especial, estableciendo un tratamiento diferenciado del que se
aplica a los adultos en consideracin a la condicin jurdica social del menor de edad al
prescribir:

Las disposiciones de este libro se aplicarn cuando un adolescente

cometa una infraccin que la legislacin ordinaria castigue con una
sancin penal. Para la aplicacin de este Cdigo, la condicin de
adolescente debe darse al tiempo de la realizacin del hecho,
conforme a lo dispuesto en el Artculo 10 del Cdigo Penal (Art.
192).

Cabe aclarar que la norma alude aqu al adolescente, que por ley 2169/03, es toda
persona humana desde los catorce aos hasta los diecisiete aos de edad.

34 Especializacin policial. Reglas de Beijing 12: Para el mejor desempeo de sus funciones, los agentes de
polica que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la
prevencin de la delincuencia de menores, recibirn instruccin y capacitacin especial. En las grandes
ciudades habr contingentes especiales de polica con esa finalidad.
 As pues, hasta los 14 aos de edad el sistema prescinde totalmente de la intervencin
de la justicia penal de la adolescencia y el nio es puesto a disposicin de la CODENI, por
ser inimputable.

El fundamento de la exclusin del nio de toda responsabilidad penal es por no reunir los
requisitos de madurez sicosocial como para ser considerado imputable 35.

La norma mencionada, es complementada con el artculo 194, 2 prrafo que establece:

Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar

el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la
antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a
ese conocimiento

El adolescente deber conocer lo que es desaprobado por el derecho y motivarse

conforme a ese conocimiento para fundar su punibilidad.

Decamos que el Cdigo de la Niez y la Adolescencia introduce una clara diferencia de

trato para adolescentes frente a los adultos que han infringido la ley penal, pues somete a los
primeros a un sistema especializado de responsabilidad penal, aplicndose las diversas
disposiciones del Cdigo Penal y Cdigo Procesal Penal solo cuando el Cdigo de la Niez y
la Adolescencia no disponga algo distinto.

Ello surge del artculo 193 al prescribir:

Las disposiciones generales se aplicarn solo cuando este Cdigo

no disponga algo distinto. El Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal
tendrn carcter supletorio.

En el mismo sentido el Cdigo Penal seala:

.Este Cdigo se aplicar a los hechos realizados por menores,

salvo que la legislacin sobre menores infractores disponga algo
distinto (Art. 12).

5.7. DESJUDICIALIZACION DE PROBLEMAS SOCIALES

A partir de la concepcin del nio y adolescente como sujetos de derechos, los

problemas sociales que los afectan deben ser abordados con polticas y acciones sociales,
evitando de eses modo la dinmica de responder con acciones judiciales a los problemas
sociales derivados de la salud, educacin, pobreza entre otros.

Este tema ser ampliamente debatido en el captulo final del presente trabajo en donde
se abordarn las diferentes aristas de los temas de la DESJUICIALIZACIN de los llamados
problemas sociales.

35 Segn el Cdigo Penal, est exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido los 14 aos de
edad. Artculo 21.
 6. ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL JUSTICIA ESPECIALIZADA

Para determinar la responsabilidad penal del menor de edad han de concurrir ciertos
presupuestos. Uno de ellos es la edad y el otro la madurez sicosocial.

El Cdigo considera imputable al sujeto a partir de los 14 aos de edad y es penalmente

responsable slo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para
conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese
conocimiento.

El nio es absolutamente inimputable, solo puede ser objeto de medidas de proteccin y

apoyo a travs de la CODENI. Por el contrario el adolescente es imputable, dependiendo la
responsabilidad penal de su madurez sicosocial que debe darse al tiempo de la realizacin
del hecho.

La norma dispone:

La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio

de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psquico
incompleto y dems causas de irreprochabilidad, previstas en el Artculo 23
y concordantes del Cdigo Penal. Un adolescente es penalmente
responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial
suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para
determinarse conforme a ese conocimiento. Con el fin de prestar la
proteccin y el apoyo necesarios a un adolescente que en atencin al
prrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podr ordenar las
medidas previstas en el Artculo 34 de este Cdigo (Art. 194)

6.1 APROXIMACIN DEL TEMA ENFOCADO

Esta es una de las mayores innovaciones introducidas por el Cdigo de la Niez y la

Adolescencia, estableciendo la inimputabilidad hasta los 14 aos y una responsabilidad
penal (imputabilidad) ante la justicia penal juvenil del adolescente, es decir; desde los 14
aos, conforme a la definicin de la Ley 1702/01, modificado por Ley 2169/03 que establece
la mayora de edad a partir de los 18 aos.

Esto ltimo implica la creacin de un sistema de responsabilidad penal juvenil, en donde

se establecen tres caractersticas: En primer lugar, que se trata de personas menores de 18
aos que realizan la conducta descripta como antecedente de una sancin, sean delitos o
contravenciones. En segundo lugar, es un sistema completamente diferente del sistema de
justicia penal para adultos; y en tercer lugar, una de esas diferencias se expresa en las
medidas o consecuencias jurdicas de la conducta trasgresora de la ley penal cuando es
llevada a cabo por una persona menor de 18 aos.
 Dejando afuera de este sistema a los nios (las personas menores de 14 aos), para lo
cual le corresponde en caso de la comisin de un acto contrario a la ley penal, la aplicacin
de medidas de proteccin.

Con el reconocimiento expreso de nios, nias y adolescentes como sujetos titulares de

derechos y responsabilidades en la Convencin sobre los Derechos del Nio, este derecho
tuvo significativo impacto y desarrollo en los nuevos sistemas normativos que en su
consecuencia se organizaron en especial en las nuevas legislaciones de responsabilidad
penal para adolescentes, donde logr garantizar su efectivo reconocimiento y exigibilidad.

La aplicacin de un rgimen penal para los y las adolescentes ha permitido junto al

reconocimiento de su capacidad para responder ante la justicia, la transformacin de un
sistema punitivo, arbitrario y negador de derechos, a uno de derecho penal democrtico en el
que tienen plena vigencia las garantas penales y procesales bsicas de un Estado de
Derecho para todos los individuos, incluidas las personas menores de edad.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 1680/01, establece en el LIBRO V, el

tratamiento al adolescente infractor, teniendo en cuenta todo su contexto social, no slo el
hecho infractor a la ley penal.

Nuestra legislacin considera, al menor de 14 aos carente de responsabilidad penal,

por no tener la madurez necesaria para comprender la ilicitud del hecho cometido.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, establece el procedimiento a seguir y las

medidas aplicables al adolescente infractor.

En cuanto a los hechos punibles, la configuracin de los mismos son las estatuidas en el
Cdigo de Fondo. En este cuerpo legal se clasifican los hechos punibles, en delitos y
crmenes. La normativa especfica hace alusin, a esa clasificacin disponiendo la aplicacin
supletoria del Cdigo Penal y Procesal Penal.

Los adolescentes son considerados responsables por sus actos pero, al mismo tiempo,
se reconocen los principios garantitas reconocidos a los adultos, a ms de otras particulares
atendiendo a su condicin especial de persona en desarrollo. Priman los criterios educativos
por encima de los puramente sancionadores o represivos.

Garantismo y educacin no son principios contrapuestos. El elemento determinante del

procedimiento y de las medidas que se adopten es el Inters Superior del Adolescente
precisamente como fruto del paso del modelo de la justicia tutelar al nuevo modelo de justicia
de responsabilidad penal de los adolescentes.

6.2. IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD

Segn el concepto sostenido por varios autores la imputabilidad no es ms que un

elemento que forma parte, junto con otros, de la categora de la culpabilidad, estableciendo
la imputabilidad en cuanto capacidad cognitiva y volitiva de actuar conforme a derecho.
Este concepto comporta la existencia de madurez y salud mental por un lado, y libre
determinacin por otro.

La responsabilidad penal dice el art. 194 del CNA se adquiere con la adolescencia, sin
perjuicio de la irreprochabilidad penal sobre un hecho, emergente del desarrollo psquico
incompleto y dems causas de irreprochabilidad, previstas en el art. 23 y concordantes del
Cdigo Penal. Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho
tenga madurez piscosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y
para determinarse conforme a ese conocimiento.

Falta el primero, cuando la persona se halla en una situacin mental que no le permite
percatarse suficientemente de que el acto que realiza se halla prohibido por la ley. Falta el
segundo cuando la persona es incapaz de auto determinarse y autodefinirse con arreglo a la
comprensin del carcter ilcito del hecho.

Si no concurre el primer elemento relativo a la comprensin del injusto, tampoco

concurrir el segundo. Pero por el contrario, puede existir la suficiente capacidad de
entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol.

La imputabilidad en cuanto a capacidad del culpabilidad precisa, como presupuesto

esencial, la existencia de una determinada madurez, en tanto su inexistencia determina la
inimputabilidad y por consiguiente la irresponsabilidad penal.

Menciona Octavio Garcia Perez, siguiendo la literatura especializada, menciona que

los adolescentes de 14 a 17 arios tienen una imputabilidad disminuida, considerando que no
son motivables en los mismos trminos que los adultos.

As, desde la visin psicolgica, la personalidad de los adolescentes se ve sometida a

un proceso de formacin complejo e influido por diversos facto- res (descubrimiento de la
vida, bsqueda de la identidad personal, evolucin del papel psicosexual, etc.). Si se parte
desde la visin social, nos damos cuenta que esta fase de la vida se ha prolongado, a
consecuencia de los avances tecnolgicos hacen que esta etapa de preparacin para el
desempeo del rol de adul- to se extienda.

Todo esto se verifica con la extensin del periodo de enseanza obligatoria, el retraso
en la incorporacin del mercado laboral y, por tanto, en la emancipacin econmica.

Se suman tambin el papel de los medios electrnicos, en las modificaciones

operadas en la familia y los cambios que en el aprendizaje ha supuesto el abandono de
modelos autoritarios. Es innegable que el joven antes de los 18 aos no posee la suficiente
maduracin psquica y social para determinarse libremente.

El adolescente debe tener capacidad de comprensin y determinacin. En sntesis los

factores componentes de la responsabilidad son dos: la edad y la capacidad de comprensin
y determinacin.

En nuestra legislacin, el nio a quien se atribuye la comisin de un delito, est

exento de responsabilidad penal, al no revestir calidad de imputable, escapa al ius puniendi
del Estado e ingresa al rgimen de proteccin.
 6.3 ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

La aprobacin en el Paraguay del Cdigo de la Niez y la Adolescencia supuso un

cambio de paradigma en nuestro pas, consecuencia de la transformacin del sistema
jurdico que experiment el Paraguay, especialmente en el mbito penal, que lgicamente
afect al campo de la Niez y de la Adolescencia, puesto que se lleg a adoptar la Doctrina
de la Proteccin Integral en sustitucin de la Doctrina de la Situacin Irregular, lo que implic
una modificacin en forma de concebir al joven menor de edad, partiendo de la base que se
trata de un sujeto de derechos, con derechos y responsabilidades.

Se consideran adolescentes en conflicto con la ley aquellos quienes han cometido una
infraccin que la norma castiga con una sancin penal.

Es conveniente sealar que la Ley 2169/03 establece tres momentos evolutivos

diferentes:

Nio: toda persona humana desde la concepcin hasta los trece aos de edad.

Adolescente: toda persona humana desde los catorce aos hasta los diecisiete aos de
edad.

Mayor de edad: toda persona humana desde los dieciocho aos de edad.

Las diferentes edades del sujeto establecen distintos grados de vinculacin con la
justicia penal y sus consecuencias. As el legislador ha establecido que la responsabilidad
penal se adquiere con la adolescencia 36, etapa cuyo comienzo se sita a los 14 aos de
edad y su fin a los 17 aos.

Las personas que no hayan alcanzado la edad de los 14 aos de edad (nios) son
consideradas no slo como inimputables sino absolutamente irresponsables, de modo que
cuando se les atribuye la comisin de un hecho punible slo corresponde aplicar las
medidas de proteccin y apoyo.

Con esta finalidad, el Ministerio Fiscal deber informar y remitir a la Consejera Municipal
por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI), del municipio en que se cometi el
hecho, a fin de tomar intervencin y promover las medidas de proteccin adecuadas a las
circunstancias del mismo.

El ingreso al sistema penal de adulto es a partir de los 18 aos de edad y las personas
estn sometidas a las normas sustantivas y procesal penal comn.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia no regula la clasificacin de los hechos

antijurdicos, hace remisin general al respecto a la disposicin del Cdigo Penal. Por ende
para determinar la calidad de crimen o delito de un hecho antijurdico realizado por un
adolescente, se aplica lo dispuesto en el Cdigo Penal. Esta norma considera:

36 Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Artculo 192. Las disposiciones de este libro se aplicarn cuando un adolescente
cometa una infraccin que la legislacin ordinaria castigue con una sancin penal. Para la aplicacin de este Cdigo, la
condicin de adolescente debe darse al tiempo de la realizacin del hecho, conforme a lo dispuesto en el Artculo 10 del
Cdigo Penal.Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Artculo 194. 2 Prrafo. Un adolescente es penalmente
responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho
realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento
 Delitos: los hechos punibles cuya sancin legal sea pena privativa de libertad de hasta 5
aos, o multa.

Crmenes: los hechos punibles cuya sancin legal sea pena privativa de libertad mayor
de 5 aos.

6.3.1. COMPROBACIN DE LA EDAD

Dispone el artculo 236:

Si en el transcurso del procedimiento se comprobase que la

persona a quien se le atribuye un hecho punible es mayor de
dieciocho aos al momento de su comisin, el Juzgado Penal de la
Adolescencia se declarar incompetente y remitir los autos al
Juzgado Penal que corresponda. Si fuese menor de catorce aos,
cesar el procedimiento y deber informarse inmediatamente a la
Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente
(CODENI) del municipio en que reside el nio, para su
intervencin.

La claridad de este precepto no presenta dudas sobre la competencia del Juez penal
de la adolescencia: la condicin de adolescente de la persona al tiempo de la realizacin del
hecho punible.

Es decir, el sujeto comprendido entre los 14 a 17 aos de edad, pues el ingreso al

sistema penal comn es a partir de los 18 aos de edad.

El menor de 14 aos de edad, no es punible. Se le considera inimputable,

excluyndose toda posibilidad de aplicrseles sancin penal, aunque no de medidas de
proteccin y apoyo; por ende si se abri un proceso, advertido que se trata de un nio,
cesar el procedimiento para intervenir inmediatamente la CODENI.

6.3.2. PRRROGA ESPECIAL DE COMPETENCIA

Si la persona a quien se le imputa un hecho punible realizado

durante la adolescencia, fuera procesada despus de haber cumplido
dieciocho aos de edad, pero antes de alcanzar los veinte aos de
edad, se prorrogar la competencia del Juzgado Penal de la
Adolescencia hasta completar el proceso, siempre que no hubiera
prescripto la accin correspondiente. En el caso previsto en el prrafo
anterior, si el imputado tuviese veinte aos de edad o ms, la
competencia corresponder al fuero penal comn, sindole aplicables
las disposiciones penales generales, salvo en lo relativo a la duracin
 de la pena, que se regir por lo establecido en este Cdigo (Art.
237).

7. REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, acorde con los principios de la Convencin,

establece un sistema especializado de responsabilidad penal, ya que introduce una clara
diferencia de tratamiento para los adolescentes que han infringido la ley penal frente a los
adultos, para lo cual dispone la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Penal y Procesal
Penal al adolescente infractor, slo cuando la normativa especfica no dispone algo distinto,
crendose as la jurisdiccin especializada.

El LIBRO V del Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley 1680/01), regula las

infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes y se halla dividido en cuatro Ttulos
subdivididos a su vez en Captulos: Ttulo I De las Disposiciones Generales; Ttulo II De las
Sanciones; Ttulo III Del procedimiento en la Jurisdiccin Penal de la Adolescencia; IV
Disposiciones Transitorias y vigencia.

Por cuestiones metodolgicas, abordaremos el estudio especfico del TITULO I, el cual

contempla disposiciones relativas a los sujetos (destinatarios de sus normas); a su objeto
(infracciones sancionadas por la ley penal ordinaria); aplicacin de las disposiciones
generales de este Cdigo cuando no se disponga algo distinto; carcter supletorio del
Cdigo Penal y Procesal Penal; de la calidad de crimen o delito conforme a la ley penal y
en especial los presupuestos de Responsabilidad Penal del Adolescente.

As como tambin, lo atinente al Equipo Asesor (rgano auxiliar de la justicia penal

juvenil) previsto en el art. 165 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que como veremos
ms delante de fundamental trascendencia para decretar la responsabilidad penal al
adolescente.

7.1. EDAD

Los destinatarios del Ttulo V, del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, son los
adolescentes, segn lo seala el art. 192. La calidad de adolescente, no se haya definido en
el Cdigo, sino que se establece en una ley complementaria, 1702/01, que prescribe en el
art. 1, inc b) ADOLESCENTE: Toda persona humana desde los 14 hasta los 17 aos y su
modificatoria la ley 2169/03, que establece la mayora de edad a los 18 aos.

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, dispone:

Para los efectos de la presente Convencin, se entender por nio

todo ser humano menor de 18 aos, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad
 El art. 21 del Cdigo Penal establece:

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. Est exenta de

responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce aos
de edad.

As delimitadas las categoras quedan definitivamente fuera del mbito de aplicacin, de

este libro, por expresa disposicin de la ley, los nios.

La condicin de adolescente debe darse al tiempo de la realizacin del hecho conforme

con el artculo 10 del Cdigo Penal. Este establece que el hecho se tendr por realizado en
el momento en que el autor o participe haya ejecutado la accin, o en caso de omisin, en el
que hubiera debido ejecutar la accin. A estos efectos el momento de la produccin del
resultado no ser tomado en consideracin.

La franja de edad comprendida entre los 14 hasta 17 aos demanda de los afectados
reconocer los hechos y asumir la responsabilidad frente a ellos y en este sentido la mejor
garanta es el derecho penal.

7.2. OBJETO

Los hechos punibles cometidos por los adolescentes y tipificados como infracciones
penales en la legislacin penal ordinaria constituyen el objeto. Como infracciones penales se
entienden los delitos y los crmenes, determinndose esta calidad conforme al art. 13 del
Cdigo Penal.

7.3. CARCTER SUPLETORIO DEL CODIGO PENAL Y PROCESAL PENAL

La normativa especfica, Ley 1680/01, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, dispone en

el art. 193 que:

El Cdigo Penal y Procesal Penal tendrn carcter supletorio.

Las disposiciones generales se aplicarn slo cuando este Cdigo no
disponga algo distinto.

En igual sentido el art. 231 establece:

El procesamiento de un adolescente por la realizacin de un

hecho punible ser regido por disposiciones del Cdigo Procesal
Penal, en cuanto este Cdigo no disponga algo distinto.

El art. 12 del Cdigo Penal, precepta respecto a la aplicacin de esta normativa a los
menores lo siguiente:
 Este Cdigo se aplicar a los hechos realizados por menores,
salvo que la legislacin sobre menores infractores disponga algo
distinto.

El art. 322 del citado cuerpo legal, estatuye tambin en ese sentido que:

Hasta que una ley especial no disponga algo distinto, se

considerar como circunstancia atenuante de la responsabilidad
criminal el que el autor tenga entre catorce y diez y ocho aos.

Habindose promulgado posteriormente al Cdigo Penal y Procesal penal, la ley

especial, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, N 1680/01, esta ltima, tiene preeminencia
de aplicacin por lo que no queda duda alguna que las disposiciones generales contenidas
en la legislacin penal (fondo y forma), por ende resultan de aplicacin supletoria.

La previsin legal de la normativa especfica, respecto al carcter supletorio garantiza

que el adolescente imputado por la comisin de un hecho punible no sea tratado como
adulto, reafirmando la identidad del fuero penal de la adolescencia.

7.4. RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE PRESUPUESTOS DEL

CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA.

En el abordaje de esta temtica se centraliza, el anlisis y elaboracin del presente

trabajo, cuya finalidad consiste bsicamente en: a) Fijar cuales son los presupuestos de
Responsabilidad Penal del Adolescente establecidos en el C.N.A., y; b) Advertir las
dificultades detectadas para la determinacin de la misma.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, dispone en el art. 194 que:

La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de

la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psquico
incompleto y dems causas de irreprochabilidad, previstas en el art. 23 y
concordantes del Cdigo Penal.
Un adolescente es penalmente responsable slo cuando al realizar el
hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la
antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a
ese conocimiento. Con el fin de prestar la proteccin y el apoyo
necesarios a un adolescente que en atencin al prrafo anterior no sea
penalmente responsable, el Juez podr ordenar medidas previstas en el
art. 34 de este Cdigo

Surge de la norma transcripta que el adolescente es penalmente responsable solo si al

momento de cometer el hecho punible tiene la madurez sicosocial suficiente para conocer la
antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.
 En consecuencia, para poder determinar la responsabilidad penal del adolescente es
necesario que concurran 2 presupuestos: edad (14 a 17 aos) y madurez sicosocial
(capacidad de conocer y determinarse conforme a ese conocimiento).

En cuanto al primer requisito, el art. 427 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal (de aplicacin
supletoria), determina que la edad del adolescente se comprobar con el certificado de
nacimiento, pero a falta de ste, el juez resolver en base a un dictamen pericial.

Respecto, a la madurez sicosocial requerida para la acreditacin de responsabilidad, esta

necesidad se halla sustentada en el prembulo de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, Ley 57/90, que seala:

el nio por su falta de madurez fsica y mental, requiere de

proteccin especial..

Asimismo, se robustece con el principio de la autonoma progresiva, que deviene de la

doctrina de la proteccin integral, en virtud de la cual se considera a los nios personas en
desarrollo, por lo que va adquiriendo responsabilidad por sus actos conforme a esa
evolucin.

La madurez sicosocial es una construccin para analizar la

situacin del adolescente como sujeto en proceso de desarrollo
en forma integral, tanto su desarrollo biolgico como
psicolgico pero dentro de su contexto social (Barboza,
Lourdes y Martnez, Teresa. Obra. El nuevo paradigma de los
Derechos del Nio. p.189)

Pero la madurez sicosocial implica adems, la capacidad de conocer la antijuridicidad del

hecho realizado y determinarse conforme a ese conocimiento. Consecuentemente la
Responsabilidad Penal depende de la madurez sicosocial del adolescente al momento de la
realizacin del hecho.

Siendo el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, una norma especial, a los efectos de

definir el hecho punible debemos recurrir a la legislacin penal ordinaria quien marca las
pautas en la regulacin de las conductas humanas.

El Derecho penal paraguayo, al igual que el espaol, es un Derecho penal de acto: slo la
conducta humana traducida en actos externos puede ser calificada de hecho punible y
motivar una reaccin penal.

De toda la gama de comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la norma

selecciona una parte que valora negativamente conminndolas a una sancin.
 Es pues, la conducta humana el punto de partida de toda reaccin jurdico penal y el
objeto a los que se agregan determinados elementos (tipicidad, antijuridicidad y
reprochabilidad), que convierten esa conducta en punible.

El art. 14 del Cdigo Penal, define:

a) hecho punible: un hecho antijurdico que sea reprochable y rena en su

caso los dems presupuestos de la punibilidad;
b) tipo legal (tipicidad): modelo de conducta con que se describe un hecho
penalmente sancionado a los efectos de su tipificacin;
c) hecho antijurdico (antijuridicidad): la conducta que cumpla con los
presupuestos del tipo legal y no est amparada por una causa de justificacin;
d) reprochabilidad: reprobacin basada en la capacidad del autor de conocer
la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese
conocimiento.

La reprochabilidad se basa en que el autor de la infraccin penal, del hecho tpico y

antijurdico, tenga las facultades psquicas y fsicas mnimas requeridas para poder ser
motivado en sus actos por los mandatos normativos.

Al conjunto de estas facultades mnimas requeridas para considerar a un sujeto

reprochable por haber hecho al tpico y antijurdico, se le llama imputabilidad o ms
modernamente, capacidad de reprochabilidad.

Quien carece de esta capacidad, ya sea por no tener la madurez suficiente, o sufrir de
trastornos mentales, no puede ser responsable penalmente por sus actos, por ms que
sean tpicos y antijurdicos. La exigencia de imputabilidad o capacidad de reprochabilidad, es
considerada como una limitacin de la responsabilidad penal.

Es pues, la capacidad para motivarse por los mandatos normativos (conocer las normas
de convivencia y regir sus actos de acuerdo con dichas normas; complejo proceso de
interaccin y comunicacin que en la Psicologa moderna se llama motivacin-Muoz
Conde, Francisco y Gonzlez Macchi, Jos I. Obra Introduccin a la Teora General del
Hecho Punible, p. 154)), lo que constituye la esencia de ese elemento de la reprochabilidad
que llamamos imputabilidad.

En la medida en que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez,
por defectos psquicos de cualquier origen o por trastornos transitorios, no podr hablarse de
reprochabilidad. (Esta concepcin de la capacidad de reprochabilidad, que incluye tambin,
factores socioculturales, ha sido propiciante de las disposiciones contenidas en el Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, Ley 1680/01. Idem obra citada, p.154).

El nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia, conjuntamente con el sistema penal y

procesal penal, establecen un sistema especfico de responsabilidad penal para los
adolescentes (14 a 17 aos) que combina razones de carcter psicopedaggico con criterios
de imputabilidad y de prevencin especial de finalidad predominantemente educativa.

Por ello, la legislacin especial (Cdigo de la Niez y la Adolescencia) modific el sistema

de sanciones estableciendo la aplicacin de medidas socioeducativas en lugar de las penas
del Cdigo Penal.

En lo referente a la tipicidad y la antijuridicidad de una conducta el Cdigo de la Niez y

la Adolescencia no introduce ninguna novedad, pero s lo hace en cuanto a la
reprochabilidad, puesto que la capacidad de motivarse segn la norma violada, esta debe
ser demostrada en cada caso en particular, puesto que no ocurre igual que con el adulto, en
virtud del cual se parte implcitamente de la existencia de la capacidad hasta que se
demuestre lo contrario conforme al art. 22 y 23 del Cdigo Penal.

Sin embargo en la justicia penal juvenil, el art. 194, establece que dicha capacidad sea
demostrada mediante un examen sicosocial que en cada caso exige la colaboracin de un
equipo tcnico multidisciplinario, expertos en psicologa, psiquiatra, etc.

De ah el tratamiento diferenciado que le da la justicia penal al adolescente infractor,

otorgndole una responsabilidad penal condicionada, puesto que no basta solo con tener
la edad mnima de imputabilidad (14 aos) sino que debe establecerse un juicio o veredicto
de reprochabilidad (madurez) en forma individual.

Esto consiste pues, en el examen o estudio sicosocial que debe realizar el equipo asesor
como ya lo sealramos lneas precedentes.

PETER ALBRECHT, al comentar la legislacin alemana, en este sentido muy parecida a

la Paraguaya, expresa lo sigte.

El menor es considerado por la ley slo capaz penal condicionado, esto

es, se le asignar responsabilidad por un hecho si al tiempo del hecho
segn su desarrollo moral y espiritual estaba suficientemente maduro
para comprender lo injusto del hecho y actuar conforme a esa
comprensin. La ley exige que todas estas caractersticas tienen que ser
constatadas positivamente por el Juez, antes que se afirme la
responsabilidad del menor. Esto presupone una comprobacin detallada
e individual. En caso de duda hay que admitir la falta de responsabilidad
a favor del menor. Si el juez niega la existencia de los presupuestos de
madurez jurdico penal, entonces puede rechazar la apertura del
procedimiento. Si la fiscala parte ya en el procedimiento de averiguacin
de que la madurez jurdico penal del inculpado no est dada, tiene que
suspender el procedimiento.

Justamente en el examen de reprochabilidad o madurez jurdico penal condicionada, es

donde se plantean una serie de dificultades, que pondremos de manifiesto a fin de
reflexionar y buscar futuras soluciones a los problemas detectados, que a nuestro criterio
son: Este examen es de carcter obligatorio? A quien corresponde realizar o impulsar tal
estudio, a la defensa o al ente acusador, el Ministerio Pblico? En su caso puede el Juez
como principal observador de las garantas procesales, solicitar dicho estudio? El equipo
asesor de quien debe depender?

Por razones de seguridad jurdica, el legislador ha optado por marcar un lmite exacto,
dejando fuera de responsabilidad penal a los nios menores de 14 aos, con lo que se
puede decir que ste es el lmite mnimo de edad a partir del cual se puede comenzar a
exigir responsabilidad penal. La inimputabilidad por minora de edad se establece, pues,
hasta los 14 aos.

A partir de los 14 hasta los 17 aos, el adolescente es imputable, pero su responsabilidad

penal se exigir conforme al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (C.N.A.), en virtude del
cual el adolescente es penalmente responsable solo si al momento de cometer el hecho
antijurdico tiene la madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho
realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.

Consecuentemente, podemos afirmar que para responsabilizarlo penalmente a un

adolescente, se debe determinar prima facie su madurez sicosocial al momento de realizar
el hecho. El estudio sobre la madurez sicosocial, se lleva a cabo por un equipo tcnico
multidisciplinario, compuesto por siclogos, psiquiatras, trabajadores sociales, quienes
deben proporcionar la informacin necesaria al Juez para que ste evale si el adolescente
tiene la condicin suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho y comportarse
conforme a ese conocimiento.

Entre los diversos actores que integran la nueva justicia penal juvenil se encuentran los
equipos tcnicos inter o multidisciplinarios, cuya presencia est prevista en todos los
momentos en los que a lo largo de las actuaciones haya de adoptarse una decisin
relacionada con el adolescente, para informar respecto a su situacin personal, familiar,
social o formativa.

Las nuevas legislaciones de conformidad a las normas internacionales ordenan, que

entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil, se encuentren los
equipos tcnicos multidisciplinarios.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, atendiendo a la nueva doctrina de la proteccin

integral ha incorporado a los auxiliares especializados. El art. 165, prev al equipo asesor o
multidisciplinario, que acta como auxiliar de la justicia penal adolescente.

La jurista Mary Beloff, en su comentario sobre Los Equipos Multidisciplinarios en las

Norma Internacionales sobre los Derecho del Nio, afirma que las normas internacionales,
ordenan que entre los diferentes actores que intervienen en la nueva justicia penal juvenil, se
encuentre los equipos tcnicos inter o multidisciplinarios.
 Menciona, entre ellas a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la
Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), a la Convencin sobre los
Derechos del Nio, a las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores
Privados de Libertad y a las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la
Delincuencia Juvenil.

Al efecto, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la

Justicia de Menores (Reglas de Beijing), establece en el art.16 punto 1) Informe sobre
Investigaciones Sociales: para facilitar la adopcin de una decisin justa por parte de la
autoridad competente, y a menos que se trate de un delito leve antes que esa autoridad dicte
una resolucin definitiva se efectuar una investigacin completa sobre el medio social y las
condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en que se
hubiere cometido el delito.

Segn Beloff, de estas Reglas, se desprenden dos caractersticas que hacen a la funcin
y al rol de los equipos multidisciplinarios de la justicia juvenil:

a) que deben existir equipos multidisciplinarios en la justicia juvenil que

brinden al juez informacin necesaria acerca de las circunstancias personales
del adolescente que le permita llegar a una decisin justa y;

b) que se debe realizar una investigacin exhaustiva (informes sociales o

informes previos a la sentencia) constituyen una ayuda indispensable en la
mayora de los procesos incoados a menores delincuentes. La autoridad
competente debe estar informada de los antecedentes sociales y familiares
del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese
fin, en algunos mbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o
a personal especializado que dependen de los tribunales. As la Regla exige
que haya servicios sociales adecuados que preparen informes especializados
basados en investigaciones de carcter social.

El art. 427 del C.P.P. acogi estas recomendaciones, para lo cual impone la
obligatoriedad de la realizacin de un estudio socio-ambiental del adolescente, debiendo ser
realizado este estudio por el equipo asesor, quien brindar un informe pormenorizado del
mismo, a fin de dictar una decisin justa. Esta normativa es complementaria de lo prescripto
en el art. 194 del C.N.A.

8. DE LAS SANCIONES APLICABLES. DEL SISTEMA DE SANCIONES

El adolescente que infringe las normas jurdicas es bsicamente una persona en

desarrollo que no ha tenido tiempo de conocer e interiorizar las leyes penales. Por
encontrarse en una etapa de transicin del mundo de la niez al mundo adulto, necesita una
respuesta claramente diferenciada para lograr su integracin en la sociedad y asumir una
funcin constructiva.
 En esa inteligencia el Cdigo ha establecido un amplio catlogo de sanciones, bajo la
denominacin de medidas, cuya aplicacin por el Juez en cada caso particular debe
ajustarse no solo a la gravedad del hecho punible cometido, sino bajo los principios del
inters superior del adolescente, intervencin mnima, racionalidad y proporcionalidad.

Se establece un criterio flexible para la adopcin de las sanciones, con posibilidad de

dejar sin efectos o sustituirlas anticipadamente por otras menos severas, con control
jurisdiccional de la ejecucin para asegurar los derechos del condenado y el cumplimiento
efectivo de las mismas.

Las medidas previstas son:

1. de vigilancia, mejoramiento y seguridad.

2. de proteccin y apoyo.
3. socioeducativas.
4. correccionales.
5. privativa de libertad

Slo una vez que haya sido determinada la responsabilidad penal del adolescente en un
hecho punible, y nicamente para aquellos hechos punibles que expresamente habiliten la
instancia jurisdiccional, la Convencin de los Derechos del Nio (artculo 40 inc. 4) establece
diversas medidas sancionatorias, aparte de la privacin de la libertad.

Precisamente, hace referencia: al cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el

asesoramiento, la libertad vigilada, la colacin en hogares de guarda y los programas de
enseanza y de formacin profesional, de modo de asegurar el bienestar de los
adolescentes.

Este catlogo es complementado por las Reglas de Beijing (regla 18.1) donde se
establecen medidas resolutorias tales como rdenes de prestacin de servicio a la
comunidad; sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones; rdenes de tratamiento
intermedio u otras formas; rdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y
en actividades anlogas y otras.

Adems, se establece que no se sustraiga al adolescente de la supervisin de sus

padres, a menos que sea estrictamente necesario.

Por su parte, el artculo 8 de las Reglas de Tokio prev las sanciones verbales como la
amonestacin, la represin y la advertencia; penas privativas de derechos o inhabilitaciones;
la confiscacin; la suspensin de la sentencia o la condena diferida; la obligacin de acudir
regularmente a un centro determinado y el arresto domiciliario.

El derecho internacional coincide en que deber demostrarse que las medidas

mencionadas son improcedentes antes de poder aplicar la medida de privacin de la libertad,
precedida por un cuidadoso estudio que tenga en cuenta el principio de proporcionalidad, el
bienestar del adolescente y los derechos de las vctimas.

Las medidas deben estar previstas en la ley y su duracin debe ser determinada por el
magistrado. Debe elegirse la medida adecuada siguiendo el principio de mnima
intervencin y limitando, de este modo, las restricciones que pueda sufrir el adolescente por
accin del sistema penal.

La ejecucin de la sancin no debe operar en desmedro de los derechos humanos del

adolescente ni debe limitar aquellos derechos no restringidos por la medida aplicada.

El adolescente condenado puede recurrir estas medidas y presentar reclamos si su

ejecucin es irregular, ante una autoridad judicial u otra autoridad competente que sea
independiente.

9. SOBRE LA EJECUCIN DE LAS SANCIONES PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 37, incisos a) y c), prohbe
expresamente la aplicacin de penas que sean considerados tortura y tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes.

El anlisis de este estndar no debe realizarse slo a partir de los textos de la

normativa penal, que probablemente no contemplen este tipo de penas en forma explcita,
sino que debe estudiarse en las formas concretas de ejecucin de las penas privativas de la
libertad.

Con respecto a los sistemas de disciplinas aplicables en las instituciones se prohbe

todo trato cruel, inhumano y degradante, definiendo como supuestos a los castigos
corporales, la reclusin en una celda oscura, la pena de aislamiento o en celda solitaria, la
reduccin de alimentos, la restriccin o denegacin del contacto del adolescente con sus
familiares o cualquier medida que ponga en peligro su salud fsica o mental. Se prohben las
sanciones colectivas y la mltiple sancin disciplinaria por el mismo hecho.

Asimismo, es necesario que exista un procedimiento efectivo para denunciar al

responsable del establecimiento ante la autoridad judicial o ante cualquier otra autoridad
competente e independiente para permitir que se investiguen las irregularidades en la
ejecucin de la pena que impliquen situaciones de tortura o de penas inhumanas.

Es necesario asegurar que el adolescente denunciante conozca este derecho que lo

asiste, cuente con la asistencia necesaria para realizar el reclamo y obtenga siempre una
respuesta institucional al mismo.

Igualmente el debido acceso a derechos por parte de los adolescentes implique que
se aseguren instalaciones sanitarias con un nivel adecuado; que puedan poseer efectos
personales; que se les permita el uso de prendas de vestir propias o adecuadas; que la
alimentacin sea suficiente; que se les posibilite el acceso a la enseanza, a la capacitacin
profesional y a un trabajo remunerado y conveniente cuando finalice la ejecucin de la pena.

Tambin se les debe permitir el acceso a actividades recreativas, a medios de

informacin y a los servicios religiosos.

Los funcionarios encargados de los Centros Educativos deben estar capacitados

especialmente para el trabajo con los adolescentes privados de su libertad. Se prohbe de
manera terminante que el personal porte o use armas.
 10. CASO INSTITUTO DE REEDUCACIN DEL MENOR PANCHITO LPEZ

El 20 de mayo de 2002 la Comisin Interamericana present ante la Corte IDH una

demanda contra el Estado del Paraguay en relacin con el Caso Instituto de Reeducacin
del Menor (Instituto Coronel Panchito LpezCaso N 11.666), cuyos hechos refieren a
las [ supuestas ] violaciones a los derechos humanos cometidas en perjuicio de los nios y
adolescentes internos en el Instituto de Reeducacin del Menor Coronel Panchito Lpez
entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio del 2001, as como de aquellos que fueron
posteriormente derivados a penitenciarias para adultos y, en su caso, sus familiares,
personas a quienes se refiere la demanda, que desencaden con el incendio y la muerte de
12 internos, numerosos heridos desatendidos.

La Comisin argument que este Instituto represent el mantenimiento de un sistema

de detencin contrario a todos los estndares internacionales respecto de la privacin de
libertad de adolescentes, debido a las condiciones inadecuadas bajo las cuales estaban
recluidos stos: superpoblacin, hacinamiento, insalubridad, falta de infraestructura
adecuada y nmero insuficiente de guardia crceles no capacitados adecuadamente.

La Comisin consider que esos hechos violan los artculos 5 (Derecho a la Integridad
Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantas Judiciales), 25 (Proteccin
Judicial) y 19 (Derechos del Nio) de la Convencin Americana, en relacin con artculo 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) de la misma. Asimismo, la Comisin consider que el
Estado viol el artculo 4 (Derecho a la Vida), en conexin con el artculo 1.1., ambos de la
Convencin, respecto de los adolescentes ELVIO EPIFANO ACOSTA OCAMPO, MARCOS
ANTONIO GIMNEZ, DIEGO WALTER PREZ, JUAN ALCIDES ROMN BARRIOS,
ANTONIO DAMIN ESCOBAR MORINIGO, CARLOS RAL DE LA CRUZ y BENITO
AUGUSTO ADORNO. Asimismo, la Comisin solicit que se ordenen determinadas
reparaciones, costos y gastos

El 15 de octubre del 2002 los representantes de las presuntas vctimas y sus

familiares presentaron su escrito de solicitudes y argumentos, en el cual alegaron, adems
de los artculos citados por la Comisin, la violacin del artculo 26 (Desarrollo Progresivo) de
la Convencin Americana, por parte del Estado del Paraguay. Las representantes tambin
solicitaron a la Corte que ordenara al Estado la adopcin de determinadas medidas de
reparacin y que reintegrara las costas y gastos.

El 13 de diciembre de 2002 el Estado present su escrito de excepciones

preliminares, contestacin a la demanda y de observaciones al escrito de solicitudes y
argumentos. Las tres excepciones preliminares interpuestas son: 1) defecto legal en la
presentacin de la demanda; 2) falta de reclamacin previa, con relacin al artculo 26 de la
Convencin; y 3) la existencia de dos demandas, una en sede interna y otra ante un tribunal
internacional, con los mismos sujeto, objeto y causa.

El 18 de febrero de 2003 las representantes de las presuntas vctimas y sus familiares

present sus alegatos sobre las excepciones preliminares y sus observaciones al escrito de
solicitudes, argumentos y pruebas.
 El 21 de febrero de 2003 las representantes de las presuntas vctimas y sus familiares
presentaron sus alegatos sobre las excepciones preliminares y sus observaciones al escrito
de solicitudes, argumentos y pruebas.

El 21 de febrero de 2003 la Comisin presento sus alegatos sobre las excepciones

preliminares y sus observaciones al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas.

Los das 3,4 y 5 de mayo de 2004 la Corte IDH celebr una audiencia pblica en la
que escuch a los testigos y peritos ofrecidos por la Comisin IDH y por las representantes
de las presuntas vctimas, as como los alegatos finales orales de la Comisin, las
representantes y el Estado del Paraguay sobre las excepciones preliminares y eventuales
fondo, reparaciones, y costas en el presente caso. En dicha audiencia, el Estado desisti de
la excepcin preliminar concerniente a la Litis pendencia.

En setiembre de 2004, la Corte IDH rechaz las excepciones presentadas y conden

al Paraguay por la violacin de los derechos a la suma de 3.659.000 dlares americanos por
la indemnizacin a las vctimas, muertos y heridos; 5.000 dlares a la Fundacin Tekojoja y
12.000 dlares a CEJIL por la reposicin de gastos de la demanda.

11. ESTADSTICAS DE ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD

 CAPTULO CUARTO

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

 1. GENERALIDADES

El objetivo o principio general de la justicia juvenil est asociado a que nos encontramos
ante un derecho penal especial para adolescentes infractores que, desde el punto de vista
del funcionamiento prctico de la justicia de adultos y de adolescentes, se tiene que
manifestar en un tratamiento diferenciado de los casos por parte de ambos sistemas.

Es decir, tiene un objetivo trasversal: la diferenciacin del sistema penal de adultos.

Como se ve, la razn de ser de la produccin de esta obra, radica fundamentalmente en

despertar el inters sobre estas cuestiones simples, a saber:

1. La existencia de un nuevo orden normativo, el cual demanda a nuestro entender que

la comunidad jurdica en particular los jueces y juezas, agentes del ministerio
pblico responda tanto a los retos que el cambio de paradigma implica, como a las
expectativas de la Comunidad Internacional en materia de Justicia Penal de
adolescentes teniendo en cuenta el particular enfoque de Justicia Restaurativa que el
derecho interno adopta como propsito fundamentalmente del sistema.
2. La necesidad de conocer y analizar las caractersticas de un sistema que para todos
resulta novedoso pues establece responsabilidad penal para los adolescentes
infractores de la ley penal; le otorga las mismas garantas consagradas para los
adultos pero le da, frente al adulto, un tratamiento distinto e impone el enfoque de
Justicia Restaurativa como principio para resolver el conflicto que deriva del delito.
3. Las mltiples dificultades hermenuticas y aplicativas del modelo restaurativo,
atendiendo que, primero, el cambio ha operado de manera puede decirse
repentina; segundo, por formacin profesional y cultura jurdica del pas, siempre se
haba entendido que los menores de 18 aos de edad estaban al margen del derecho
penal y que hablar de responsabilidad en este campo implica solamente la utilizacin
del castigo como retribucin y medio disuasivo para combatir el delito.
4. La variada gama de criterios judiciales que con la entrada del nuevo Cdigo de la
Niez y la Adolescenciahan surgido, muchos de los cuales no se avienen con la
teleologa del sistema, ms el gran abanico de inquietudes y problemas prcticos que
se han puesto de manifiesto en los mltiples encuentros acadmicos en donde se
tratan este instituto.

Seguidamente desarrollaremos brevemente, los antecedentes histricos relacionados

acerca de la legislacin en esta materia y su evolucin hasta la sancin de la actual
legislacin que regula la responsabilidad penal de los adolescentes infractores.

2. ANTECEDENTES HISTRICOS
 Histricamente la Repblica del Paraguay, en materia de derechos relacionados con la
Niez y la Adolescencia, ha transitado dos momentos radicalmente opuestos.

En la primera con la Ley N 903/81 - Cdigo del menor, el estado, asume la figura tutelar
sobre los derechos de los nios, suscribindose dentro de la Doctrina de la Situacin
Irregular, expresando lo sgte:

Los nios y adolescentes no son sujetos de derechos sino objetos de

proteccin, cuidado y castigo-represin por parte del Estado, a partir de
la concepcin de nio abandonado-delincuente- sujeto de control, por
parte de los rganos de contacto socio-jurdico con la infancia

La idea principal de esta corriente doctrinaria se asienta en la tesis de la correccin de

los desviados sociales, mediante el control estadual ejercido a travs de la familia, la escuela
y los juzgados de menores, en una suerte de represin solapada del estado de miseria y
abandono de aquellos. Esta lnea de intervencin estatal en materia jurisdiccional se plasma
en la figura de un Juez que deba actuar como un buen padre, imponiendo reglas para la re-
conduccin del nio de acuerdo a pautas sociales definidas y determinadas como correctas
por el mismo.

Dentro de esta etapa, el derecho penal del adolescente no es atendido de modo

particular, ya que la Doctrina de la Situacin Irregular se concentra ms bien en los derechos
de naturaleza tutelar, los adolescentes que eran objetos de un proceso penal, bajo las
mismas reglas que las impuestas a los adultos, dentro de un sistema penal de corte
inquisitivo con escasas garantas a favor del reo, con lo cual la suerte de aquellos, era
bastante penosa, ya que incluso eran tratados de un modo inferior y bajo la indiferencia
jurisdiccional por su calidad de menores considerados desviados o inadaptados sociales.

Al respecto menciona el Dr. Eugenio R Zaffaroni que

respecto de los nios y adolescentes el poder punitivo muestra sus

mayores contradicciones, su ineficacia preventiva, su inhumanidad, su
violencia, su corrupcin; todo surge con meridiana claridad y, por ende,
ha optado por encubrirse bajo el manto tutelar y ser all ms autoritario
que respecto de los adultos. El proceso de rejuridizacin comenz en
los aos sesenta, con el famoso caso Gault en los Estados Unidos (un
nio que haca llamadas para proferir expresiones soeces contra su
vecina fue internado hasta los veintin aos)resuelto en 1967 por la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en la que se resalta
que bajo la argumentacin de proteger a los jvenes, la justicia juvenil
haba llegado a una intervencin ms fuerte que la propia justicia penal
de adultos, con lo cual se produjo un escepticismo a las ideas
rehabilitadoras que haba tenido una especial acogida en el Derecho
Penal Adolescente y culmin en las ltimas dcadas del siglo pasado
 con la Convencin Internacional de los Derechos del Nio; las Reglas
Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil
( Reglas de Beijing); las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para
jvenes privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas
para la administracin de la justicia juvenil ( Directrices de Riad). Con
todo este arsenal, los nios y adolescentes entraron nuevamente a ser
personas, cuyas garantas debe respetar cualquier ejercicio de poder
punitivo. La idea central de este apartado normativo es que ningn nio
pueda estar en peor situacin penal ni procesal que un adulto que
hubiese realizado la misma conducta delictiva. Es muy elemental, pero
cost un siglo lograrlo. La primera ley continental en este marco fue el
Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil de 1990 37

Esta tendencia mundial surge luego de la Segunda Guerra Mundial y que se instala en
numerosos Estados del Mundo, reviste a pesar de la referida contradiccin, gran
importancia, en razn que sita normativa y doctrinariamente a la Infancia como un mundo
que existe y que precisa de un contexto jurdico-poltico que permita el impulso de
legislaciones positivas dentro de los pases miembros de las Naciones Unidas.

El segundo momento, surge a nivel internacional cuando cambia la percepcin

jurdico-socio-poltico de la infancia y se orienta hacia una nueva corriente doctrinal cual es la
Doctrina de la proteccin integral, la que en nuestro pas fue incorporada a travs de la Ley
N 1680/01 Cdigo de la Niez y de la Adolescencia incorporndose con l, a nuestro
sistema positivo, los mandatos de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
instrumento que plasma la doctrina sealada.

Con la anticipada suscripcin de Paraguay a la convencin con la Ley 57/90 se

reconoce una serie de garantas procesales y principios sustantivos que se deben respetar al
momento de juzgar a un adolescente dentro de la franja etaria de los 14 hasta los 18 aos, a
quien por la condicin de minoridad, se le otorga un trato diferenciado dentro de una
concepcin de doble garanta sin que esto implique desconocer su responsabilidad penal.

En materia de Derechos de la Infancia y la Adolescencia el salto es cualitativo y

cuantitativo porque introduce una nueva concepcin doctrinaria denominada, de la
Proteccin Integral por la que fundamentalmente se reconoce al nio, nia y adolescente
como sujeto pleno de derechos, por tanto agentes activos y participativos del Estado de
Derecho, sustentado sobre la base del reconocimiento de los principios del inters superior
del nio; de la autonoma progresiva; de la no discriminacin; de la proteccin efectiva; de la
participacin; entre otros.

A partir de esta nueva Doctrina, los nios, nias y adolescentes son reconocidos como
sujetos beneficiarios de los mismos derechos humanos que el de los adultos, adems de
otros de caractersticas especiales, en atencin a la condicin de sujetos en desarrollo.

37 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1 edic, Ed. Ediar. Buenos Aires, 2005, p. 144.
 Con este avance de significativa importancia, en materia de reconocimiento
internacional a una poblacin desplazada y desconceptualizada por tiempos inmemoriales,
se da tambin a nivel local un movimiento jurdico-social, que inicia el proceso de
reconocimiento interno de normas que pudieran plasmar la corriente doctrinaria iniciada por
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

El Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, presenta dos partes; por un lado la

cuestin llamada Tutelar o de proteccin con un enfoque hacia la corriente actual; es decir
Proteccionista integral y, el otro relacionado con los adolescentes en conflicto con la ley
penal enmarcado dentro de la misma tendencia doctrinaria.

La breve resea histrica nos permite realizar el anlisis, del tema de investigacin
relacionado con los principios, derechos y garantas, as como las obligaciones, contenidos
en nuestro sistema positivo nacional plasmados en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia,
especficamente en el Libro V, que es el apartado destinado a la Infractores de la ley penal y
su correlacin actual con las tendencias en dicha materia a nivel internacional.

2. LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

Se ha mencionado aqu que la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio

implica el compromiso de brindar a los nios y adolescentes proteccin integral, y es
justamente sta la que hace referencia a un conjunto de instrumentos jurdicos
internacionales que constituyen su marco referencial, a saber:

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la

Justicia Juvenil (Reglas de Beijing),
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los Jvenes Privados de
Libertad,
Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia
Juvenil (Directrices de Riad),
Convenio 138 y la Recomendacin146 de la Organizacin Internacional
del Trabajo,
Carta de la UNESCO sobre la Educacin para Todos.

Propugna el principio de Inters superior del nio como nico orientador en las
decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las cuales son sometidas a la
decisin de las autoridades competentes adopta una nueva forma de denominar a los
sujetos protegidos con la expresin nio/a y adolescente, buscando proteger al conjunto de
la categora llamada nio/a, y no slo a aquellos sectores ms vulnerables, a los que se
identificaba con la expresin menor, siempre objetos de compasin o represin.

Con esta normativa ser sujeto de derechos implica, para los nios y adolescentes, el
reconocimiento de su condicin humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad y de
sus necesidades especficas. Estos nios/as y adolescentes adquieren el derecho a tener
voz, a ser escuchados, y su opinin debe ser tenida en cuenta en todo lo que se relaciona
con sus vidas, conforme con su evolucin psicosocial.

La observacin General Nro. 10 del comit de los Derechos del Nio de la ONU sobre los
derechos del nio en la justicia de menores adoptado en Ginebra en el ao 2007 ha
sealado la importancia de que estos reciban, un trato acorde con el sentido de dignidad y el
valor del nio, que se prohba y se prevenga toda forma de violencia en el trato del
adolescente en conflicto con la justicia ; un trato que fortalezca su respeto por los derechos
humanos y las libertades de terceros, un trato en el que se tenga en cuenta su edad y se
fomente su reintegracin para desempearse constructivamente en la sociedad.

3. PRINCIPIOS RECTORES

3.1 PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN

Durante el siglo XIX se ha insistido en la necesidad de otorgar un trato diferenciado y de

reducir la intervencin estatal en el mbito de adolescentes infractores, posicin en la que
coinciden plenamente los doctrinarios especializados en este mbito.

El garantismo penal como teora desarrollada por Luigi Ferrajoli 38 en su obra da cuenta
que un sistema penal, basado en el principio de mnima intervencin, no puede ponerse en
funcionamiento cuando existen mnimas infracciones que en general se relacionan con
conflictos de convivencia o vecinales y no con serias afectaciones a bienes jurdicos
protegidos. Estos conflictos deben ser resueltos a nivel comunitario o en otro mbito, fuera
de la lgica del castigo y de la lgica penal.

Este principio se materializa con los diversos mecanismos de desjudicializacin previstos

en la legislacin para satisfacer suficientemente las finalidades de prevencin especial y
general, encontrndose entre ellos el instituto de la remisin, pues se sostiene que las
mayores trasgresiones a los derechos del adolescente se realizan por el aparato estatal a
travs de las instituciones administrativas y judiciales.

As el Derecho Penal Mnimo en la justicia penal juvenil se revela como resultado del
cambio de paradigma, se estimulan las salidas alternativas del proceso ordinario que
concluye usualmente con una sentencia, por otras instituciones procesales como la
conciliacin, la remisin que se suma al de criterio de oportunidad, la suspensin condicional
del proceso, la suspensin a prueba de la ejecucin de la condena, pudiendo inclusive el
juez suspender, revocar y sustituir una medida por otra segn la personalidad y la evolucin
de la educacin en el marco del principio de reformabilidad y flexibilidad que rige.

3.2. PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

38 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Ed. Trotta, Madrid, 1995.

 Uno de los principios bsicos establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio y
recogido en el Cdigo de la Niez y la adolescencia, es el principio de inters superior del
nio. El Comit de los Derechos del Nio lo ha considerado como principio rector - gua de
La Convencin que no puede dejarse de lado al momento de tomarse una decisin o medida
que afecte al nio o al adolescente.

La doctrina lo considera un principio indeterminado y sujeto a variadas interpretaciones,

ya sea de orden jurdico como psicosocial, que histricamente ha funcionado como un
cheque en blanco que permite obrar con discrecionalidad ya sea en el plano judicial, en el
orden administrativo, sea el cuerpo tcnico de psiclogos, etc.

Si bien lo expuesto no deja de ser cierto, no lo es menos la circunstancia de que lo

esencial radica en la acertada valoracin que del mismo haga.

Este principio tiene su origen en los principios bsicos contenidos en la Declaracin de

Ginebra (1924) que sirvi de fundamento a la Declaracin de los Derechos del Nio
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Luego de aprobarse la Convencin sobre los Derechos del Nio, este represento un hito
importantsimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurdicas y en las
estrategias de accin relacionadas con la niez y la adolescencia, aprobada en nuestro pas
por Ley 57/90 con rango constitucional a partir de 1992, con jerarqua superior a las leyes
(art. 137). La ratificacin de la Convencin implica el compromiso vinculante de brindar a los
nios y adolescentes proteccin integral.

En tal sentido en la Resolucin N 699/2004 de la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos se ha expresado:

el inters superior del nio consagrado como norma fundamental

por la convencin internacional sobre los Derechos del Nio, tiene su
origen en la doctrina Universal de los Derechos Humanos, y como tal,
es un principio garantista de estos derechos ; que los nios, nias y
adolescentes como personas humanas en desarrollo, tienen iguales
derechos que todas las dems personas y por consiguiente, es preciso
regular los conflictos jurdicos de derecho recurriendo a la ponderacin
de los derechos en conflicto , y en este sentido , siempre habr que
adoptarse aquella medida que le asegure al mximo la satisfaccin de
los derechos que sea posible y su menor restriccin y riesgo...

Con certeza vemos que todas las legislaciones americanas reconocen a principio de
inters superior del Nio ya sea como una garanta, como un principio de interpretacin o
aplicacin, o como instrumento tcnico a la hora de toma de decisin, lo cierto es que a partir
de la vigencia de la Convencin de los Derechos del Nio; el inters superior del nio ha
dejado de ser un objeto social deseable -realizado por una autoridad progresista o
benevolente- para pasar a ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad.
 Un principio rector de toda norma, en virtud del cual en cualquier decisin relacionada
con la niez y adolescencia se considerar principalmente aquello que aporte mayor
beneficio a sus intereses. Para determinar el inters superior del nio se respetarn sus
vnculos familiares, su educacin y su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Se
atender adems la opinin del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, as como
su condicin de persona en desarrollo. Llegando as, entonces, a contribuir al cambio
paradigmtico del status de nio/a y adolescente como sujetos de derechos segn lo
establece la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

Sujeto a la comprensin y extensin propias de cada sociedad y momento histrico,

de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al nio, nia o joven, maana se puede
pensar que lo perjudica. Estimacin que en caso de conflicto debe dirimirse a travs de la
valoracin libre de cualquier influencia ideolgica, presin social y sentido paternalista
/autoritario. Es que los principios, entendidos como de pleno contenido valorativo, ms que
aplicarse en un procedimiento cognitivo -como en el caso de las reglas- se pesan y se
valoran en su contenido y significado axiolgico y cuando entran en colisin se balancean y
confrontan en el caso concreto.

En su captulo La normatividad del derecho Aarnio39 expresa formulaciones

caracterizando que los principios son mandatos de optimizacin que exigen sopesar y
balancear por parte del decisor. As el principio del inters superior del nio permite resolver
conflictos de derechos recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. No
dejando margen de duda de interpretacin que siempre ser en un inters superior en
cuanto al goce y satisfaccin de los derechos de los nios y jvenes.

Funciones que cumple el inters superior del nio en el marco de la Convencin y

dems leyes: Sealan los autores diversas funciones, unas de carcter interpretativo, otras
como principio jurdico garantista, como criterio a tener en cuenta al momento de la
intervencin institucional, o como prioridad en la concrecin de polticas pblicas.

3.3. PRINCIPIO PEDAGGICO

Es un elemento esencial dentro de la justicia penal adolescente cuyo fin es la

reinsercin gradual y progresiva a la sociedad, este principio se sostiene que el adolescente,
aun cuando infringi una ley penal, es una semilla que puede fructificar en nuestra sociedad,
xxx La respuesta estatal ante los delitos cometidos por adolescente debe ser atenuada
Sobre el punto es oportuno sealar lo mencionado por la Dra. Mary Beloff, en su obra;
Adolescentes y Responsabilidad Penal, cuando menciona:

Para los adolescentes, la dimensin pedaggica del rito penal es

precisamente el reto que propone el sistema de responsabilidad penal
juvenil. El reto est en el proceso. La dimensin pedaggica es
central. Sin rito del proceso, sin instancia simblica para administrar el
39 Citado en Muoz Conde, Francisco Garca Arn, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998.
 conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quin le caus
dolor y cunto, pero para que tambin entienda cules son las reglas
de la comunidad a la que pertenece.[] 40.

El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 inc 3 b) de la

Convencin Internacional cuando prescribe:

(...) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas

para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales,
respetando plenamente los derechos humanos y las garantas
legales.

Surge tambin de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la

delincuencia juvenil (Directrices de Riadh), en particular en la Directriz 554, en la 6: 6. ()
Slo en ltimo extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social.

EDUCACION En tal sentido el art. 20 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia dice:

el nio y el adolescente tienen derecho a una educacin que les

garantice el desarrollo armnico e integral de su persona y que les
prepare para el ejercicio de la ciudadana

La criminologa ha constatado que cuanto mayor sea el tiempo en que el nio/a o

adolescente se aleje de la escuela y la familia es mayor el porcentaje en la posibilidad de
una conducta desviada por parte de los mismos, afirmndose tambin de que existe una
correlacin directa entre la inequidad en la distribucin del ingreso y el delito, que se
manifiestan en materia de criminalidad como consecuencia social grave.

Este aspecto es de gran importancia pues los conflictos jurdicos causados por los
adolescentes infractores, no solo causan heridas en la victima, sino en la comunidad y sobre
todo en el infractor.

3.4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La individualizacin de una decisin jurisdiccional como respuesta estatal a hechos

punibles cometidos por adolescente debe enmarcarse en los principios sustantivos y
formales con estricta observancia de las garantas

Siguiendo con la normativa establecida en la regla 17.1 de Beijing con relacin a la

respuesta estatal se seala:

40 BELOFF, Mary. Algunas Confusiones en Torno a las Consecuencias Jurdicas de la Conducta Transgresora de la Ley
Penal en los Nuevos Sistemas de Justicia Penal, en EMILIO, Garca Mndez (comp.) Adolescentes y Responsabilidad
Penal. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 51
 La respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada no solo a
las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las
circunstancias y necesidades del menor , as como a las necesidades
de la sociedad

3.5. PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIN

La especialidad es un requisito indispensable en la jurisdiccin penal adolescente, en

razn a la categora de personas cuyas conductas pretende, juzgar con el objetivo de
reencauzarlo, por ello el adolescente en conflicto con la ley tiene derecho a una justicia
penal especializada desde la fase de la investigacin en la que debe intervenir agentes
policiales especializados, as como dicha especialidad debe conformarse con Agentes
fiscales penales adolescentes asignados exclusivamente a causas que involucren a
adolescentes en conflicto de la ley penal, tal como se da en el caso de defensores penales
adolescente y jueces penales de garantas especializados, siendo materia pendiente la
creacin de un Tribunal de sentencia penal adolescente, con lo cual se dara plena vigencia
a un proceso especial cuya finalidad es socioeducativa.

El mbito penal adolescente requiere de profesionales especializados

multidisciplinarios con una cultura jurdica acorde a los principios de la doctrina de la
proteccin integral.

El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 prrafos 3 de la Convencin

Internacional cuando prescribe:

Los Estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para promover
el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
aplicables especficamente a los nios que sean considerados, acusados o
declarados culpables de infringir las leyes.

Sobre el punto las Reglas16.1 de Beijing indican:

para facilitar la adopcin de una decisin justa () antes de que esa

autoridad dicte una resolucin definitiva se realizara una investigacin
completa sobre el medio social y las condiciones en que desarrolla su vida
y sobre las circunstancias en que se hubiera cometido el delito.

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil

(Directrices de Riad), en particular en la Directriz 58:

Deber capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer

cumplir la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a
las necesidades especiales de los jvenes; ese personal deber estar al
corriente de los programas y posibilidades de remisin a otros servicios,
 y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los
jvenes al sistema de justicia penal.

Nuestro ordenamiento jurdico interno en su Art. 225 dispone:

Los jueces, fiscales y defensores pblicos que intervienen en

procedimientos contra adolescentes deben reunir los requisitos generales
para el cargo. Adems debe tener experiencia y capacidades especiales
en materia de proteccin integral, educacin y derechos humanos,
especialmente de las personas privadas de libertad.

En la realidad paraguaya se dificulta el cumplimiento de este principio ya que solo en

la capital se cuenta con un equipo verdaderamente multidisciplinarios, del cual se carece en
otros lugares del pas, as mismo conforme lo establece el cdigo de la niez y la
adolescencia que habla de una polica especializada hasta la fecha no se cuenta, con ello,
el punto se agrava cuando tampoco se cuenta con un Ministerio pblico especializado en el
derecho penal adolescente, siendo hasta ahora una cuenta pendiente as como la falta de
un tribunal penal adolescente que pueda juzgar en los casos eventuales de juicio oral y
pblico.

Histricamente la vulnerabilidad del adolescente fue uno de los argumentos para

sustraerlos de la Justicia penal ordinaria al momento de juzgarlos, as como la concesin de
un plus garantas atentas a su condicin y con la visin pedaggica.

No obstante su especialidad el derecho penal juvenil est basado en las mismas

garantas que el derecho penal de adultos y la imposicin de la decisin jurisdiccional
igualmente requiere la comprobacin de cada uno de los elementos de la teora del delito: la
tipicidad, antijurididad, culpabilidad y punibilidad.

3.6. PRINCIPIO RESTAURATIVO

Este principio tambin resulta compatible con las finalidades del modelo de
responsabilidad penal para adolescentes que establece la Convencin de la Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio, ya que este enfoque da a las victimas la oportunidad
de obtener reparacin, sentirse ms seguros; permite al infractor comprender las causas y
los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, tambin posibilita a
las comunidades comprender las causas profundas de la accin delictiva de los
adolescentes, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia

2. SISTEMA NACIONAL DE PROTECION INTEGRAL

2.1. INTERVENCIN ANTE EL DELITO

 La violacin de la norma jurdica por un adolescente no solo afecta a la vctima, sino a
la comunidad toda, que en tal sentido debe estar interesado en participar e involucrarse en la
bsqueda de soluciones al conflicto o delito cometido por el adolescente

Luego de ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio e incorporar a travs de
este instrumento legal principios y criterios actuales al tratamiento de las cuestiones que
afectan a la minoridad, nuestro ordenamiento jurdico tambin se ha adecuado al nuevo
enfoque a las infracciones a la ley penal cometida por el adolescente, abandona la
tradicional forma de intervencin y predomina la reduccin de la intervencin judicial,
recurriendo a la aplicacin de polticas sociales de proteccin, educacin con intervencin
de la familia y otros organismos que permitan al adolescente superar las dificultades
conductuales por la atraviesa, buscndose una funcin constructiva para el mismo en la
sociedad, siendo este el verdadero sentido y espritu de la Convencin.

Esta proteccin Integral del cual se habla incluye en primer lugar la desjudicializacin
de los problemas sociales de la infancia. A partir de la concepcin del nio/a y adolescente
como sujetos de derechos, los problemas sociales que los afecten debern ser abordados
con polticas y acciones sociales, evitando de este modo la dinmica de responder con
acciones judiciales a los problemas sociales derivados de la salud, educacin y pobreza,
entre otros. En los casos de adolescentes infractores se ha dicho que la formula estatal es la
mnima intervencin penal y mxima oferta de ayuda y proteccin

Sin lugar a dudas la tutela y la efectividad de este derecho especial requieren un

sistema de proteccin integral, asumido por los organismos liderados por la Secretaria de la
Niez y la Adolescencia buscando una verdadera proteccin integral que excluya la funcin
tutelar jurisdiccional

An falta por hacer en nuestro pas ya que las instituciones dependientes del estado y
otras organizaciones no gubernamentales centran sus fuerzas en trmites burocrticos, sin
dar una solucin efectiva a la problemtica del adolescente infractor cuya situacin cada da
ms se acrecienta sin que se pueda lograr la reinsercin de estos jvenes

Implementar con eficacia las polticas sociales elaboradas y supervisadas por

organismos como la secretaria de la Niez y la Adolescencia, involucrando a la familia de los
jvenes, adems del entorno ayudara a conseguir el fin propuesto, en ese sentido la
educacin y la preparacin del joven para el campo laboral constituyen herramientas
bsicas.

Se ha dicho que la delincuencia juvenil en su mayora es consecuencia de la

exclusin social que sufren y que aprendieron a delinquir como parte de su supervivencia

3. CONTROL SOCIAL NO PUNITIVO

3.1. Formas
 Todo sistema penal, es una manifestacin del control social que se caracteriza por ser
punitivo (sistema penal estricto) o no punitivo (instituciones asistenciales).

En cualquier caso, su carcter punitivo depende de la imposicin material de una

cuota de dolor o privacin que no responde realmente a los fines declarados como
rehabilitacin y resocializacin .el carcter punitivo en el rea penal adolescente claramente
el carcter punitivo del sistema penal, se observa con la prdida del espacio social y
tambin una pena, aunque el discurso sea asistencial, educativo

Eugenio Zaffaroni41 en su obra sistemas penales y derechos humanos en Amrica

latina, ha expuesto la existencia de un claro divorcio entre los objetivos definidos a nivel
normativo e institucional y los procedimientos aplicados, es decir entre el discurso y accin;
ideologa y prctica, alejndose cada vez ms la materializacin del fin preventivo de los
sistemas penales en el mbito penal adolescente, en algunos casos, la existencia de un
modelo bsicamente retributivo sancionador se ha enraizado porque solo actuamos como
aplicadores de una ley sancionadora ms que rehabilitadora permitindonos afirma que no
se ha abandonado del todo la doctrina de la situacin irregular.

Nuestra legislacin especial otorga al adolescente deberes y responsabilidades en

todos los mbitos donde se desenvuelve. En este sentido se considera responsable al
adolescente en la realizacin de conductas contrarias a la ley de cuya consecuencia el
adolescente es pasible de un control social penal manifestado en una responsabilidad
especial legalmente reconocida, siendo la caracterstica de la poltica criminal establecida
para estos destinatarios la consideracin de su proceso de formacin y desarrollo cuyo
objetivo es desarrollar polticas preventivas y de control social con la participacin activa de
la familia y la comunidad

4. APLICACIN DEL ARTCULO 207 DEL CDIGO DE LA NIEZ Y LA

ADOLESCENCIA. ANALISIS Y DISCUSIN

4.1. LA EQUIDAD EN SU APLICACIN

Luego de que la practica en la aplicacin del nuevo cdigo de la Niez y la Adolescencia

nos ha demostrado los problemas por los que se atraviesa al aplicar el Art. 207 por los
operadores del Sistema Penal, siendo especficamente la falta de equidad con la cual se
aplica el mismo, es necesario la creacin de un criterio unnime por el cual se rijan los
operadores de justicia para la aplicacin del artculo en cuestin.

La finalidad de los operadores de la ley de menores debera ser la de velar por el inters
superior del menor adolescente y los principios generales y garantas constitucionales.

El Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, presenta dos partes, por un lado la cuestin

llamada Tutelar o de proteccin con un enfoque hacia la corriente actual; es decir,

41 Zaffaroni, ob. cit. p. 68.

Proteccionista integral y, el otro relacionado con los adolescentes en conflicto con la ley
penal enmarcado dentro de la misma tendencia doctrinaria.

Artculo 207.- DE LA DURACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE

LIBERTAD. La medida privativa de libertad tendr una duracin
mnima de seis meses y mxima de cuatro aos. En caso de un
hecho calificado como crimen por el Derecho Penal comn, la
duracin mxima de la medida ser de ocho aos. A los efectos de
la medicin de la medida, no sern aplicables los marcos penales
previstos en las disposiciones del Derecho Penal comn. La
duracin de la medida ser fijada en atencin a la finalidad de una
internacin educativa en favor del condenado

Este artculo tiene por finalidad la aplicacin del principio de resocializacin, y el

del inters superior del nio, sin perder de vista lo establecido por el Art 21 de la Constitucin
Nacional que reza:

... -Del objeto de las penas. Las penas privativas de libertad

tendrn por objeto la readaptacin de los condenados y la
proteccin de la sociedad. Quedan proscriptas la pena de
confiscacin de bienes y la de destierro.... Pero nos encontramos
en con el problema de la equidad en la proporcionalidad de la
aplicacin de pena ya que hoy en da la medicin de las penas a
ser aplicadas por los delitos y crmenes realizados por menores
algunos los Jueces realizan a ojo la medicin sin aplicarse el
principio de proporcionalidad.

Ejemplo:

Hubo casos en los cuales un joven de 15 aos fue condenado a ocho aos (el cual es
el mximo segn el Art. 207 del CNA) por realizar de un hecho calificado por el Tribunal
como de Homicidio Doloso de conformidad al Art. 105 inc. 2 num. 1. del C.P. en
concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal, el cual considero que fue acertado; pero
en otro caso en el cual un joven de 16 aos fue condenado a ochos aos (el cual es el
mximo segn el Art. 207 del CNA) por realizar un hecho calificado por el tribunal como
Robo Agravado de conformidad al Art. 167 inc. 1 num. 1 del C.P. en concordancia con el art.
29 del mismo cuerpo legal.

Dndose segn el ejemplo el cual es la prctica de todos los das una prdida de la
aplicacin de la equidad y proporcionalidad en la aplicacin de la pena.

Justicia distributiva; es decir, la basada en la igualdad o

proporcionalidad. / Moderacin en la paliacin de la ley,
atemperando segn el criterio de justicia el rigor de la letra. /
 Principios generales que deben guiar la facultad discrecional del
juez.42

3.2. Principio de Legalidad

Los bienes jurdicos aparecen descriptos en un tipo que surge de la existencia de la norma y
nos indican la relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Aqu tenemos otro
elemento anterior al bien jurdico y de centralidad esencial para su determinacin: el
principio de legalidad, nullum crime, nulla poena sine lege. As mismo se ha generado serias
crticas a este artculo ya que dicen:

Que se haya completamente fuera del marco del principio de legalidad el cual reza:

...Artculo 1.- Principio de legalidad. Nadie ser sancionado con una

pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la
conducta y la sancin aplicable se hallen expresa y estrictamente
descritos en una ley vigente con anterioridad a la accin u omisin
que motive la sancin.

Argumentando que en este artculo se deja al arbitrio del Juzgador la aplicacin a ojo de
la pena mxima en los hechos punibles ya que los mismos no se encuentran establecidos
expresa y estrictamente como se encuentra en el Cdigo Penal.

...La Ley penal tienen una funcin decisiva en la garanta de la

libertad. Esta expresin suele expresarse en la mxima nullum crimen
nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una
pena del derecho penal. La jerarqua constitucional de este precepto
es hoy en da indiscutida. No solo rige respecto de las sanciones
propiamente penales, sino de toda sancin (inclusive las
administrativas y disciplinarias) que pueden aplicarse por una lesin
del ordenamiento jurdico... 43.

En un sistema que program la aplicacin de la pena sobre la base de criterios que exceden la
estricta legalidad (la ley es condicionada al cumplimiento de todas las garantas para lograr su
valides) y jurisdiccionalidad (el juicio requiere todo el conjunto de garantas formales y
sustanciales),el concepto de bien jurdico provoca una fisura necesaria a un modelo que se
asent en perseguir al nio/adolescente a partir de determinadas caractersticas
(peligrosidad ,temibilidad) o reacciones sociales frente al delito(alarma pblica, inseguridad).

42 EQUIDAD: Definicin; Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Manual Osorio 28 Edicin.

43 As mismo podemos sealar lo escrito por el Dr. Enrique Bacigalupo en su libro Manual de Derecho Penal
Parte General 2, p. 223.
 La aplicacin del principio de lesividad penetra all donde el sistema es fuertemente
autoritario e inquisitorial, e intenta poner coto a la intervencin punitiva.

Por ello, la imprecisin conceptual en el terreno de la niez y la adolescencia habilito las

peores formas de castigo. El lenguaje cobra un papel fundamental en la ley penal y debe
orientarse sobre cuatro puntos: certeza (lex certa), irretroactividad (lex praevia) ley escrita (lex
scripta) y prohibicin de analoga (lex stricta).

3.3. Principio de proporcionalidad

Es el marco de minimalizacin de la intervencin, de acotamiento de las medidas de

internacin y su correspondencia, de diversificacin de las medidas a adoptar, que el principio
de proporcionalidad aparece como elemento central para el anlisis y la evaluacin de los
sistemas penales juveniles.

Estas medidas comportan una restriccin de determinados derechos y

teniendo como tutela jurdica la realizacin culpable de una figura delictiva
son sanciones negativas, aunque su finalidad sea la de reeducar.44

Ya desde la ilustracin y la revolucin francesa se ha reclamado que:

la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y manifiestamente

necesarias (artculo 8 de la declaracin de los derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1879).

En cuanto a la esencia del principio de proporcionalidad, debe considerarse

adecuadamente el equilibrio entre conducta previamente descripta como disvaliosa por el
orden jurdico y respuesta punitiva del Estado.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio, plasma en los principios de

proteccin de los bienes jurdicos y de intervencin mnima despliegan sus efectos
fundamentalmente en la seleccin de la zona penal, es decir de la clase de conductas que han
de configurarse como hecho punible.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en la

puesta en relacin de esas conductas con las consecuencias jurdicas de las mismas, las
penas o medidas, por lo que puede hablarse en este mbito de un principio de
proporcionalidad de las penas (y las medidas en el mbito penal de la adolescencia), que a su
vez se proyecta, primero en fijacin legislativa de las mismas, en la conminacin legal
abstracta y, dentro de ella y de cada hecho punible, en su determinacin concreta por el Juez
al aplicar la ley. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve ste en valoraciones y
comparaciones, es decir en una ponderacin.

44 Alessandro Baratta. La niez y la Adolescencia en conflicto con la Ley penal. El Salvador. M. Justicia. 1995,
p. 55
 La determinacin de las sanciones constituye una de las actividades encargadas a las
instituciones decisoras; est afectada por lo que hemos llamado textura abierta y, como
consecuencia, conforma un mbito de ejercicio de los poderes discrecionales que, como tales,
deben ser intersubjetivamente controlables como requisito bsico de las instituciones de un
Estado constitucional de derecho.

Al igual que en el caso de las directivas para la fundamentacin de las interpretaciones

que guen la decisin, los materiales normativos formulan directivas para la determinacin de
las sanciones, que persiguen el cumplimiento del requisito de publicidad de los criterios de las
instituciones del Estado.

El cumplimiento de esas directivas debe ser controlado en la argumentacin que

fundamenta la imposicin de una sancin.

La gestin argumental del decisor debe satisfacer las directivas previstas en cuanto al
contenido de la sentencia a estas exigencias especificas relativas a la determinacin de la
pena se suma la exigibilidad al decisor de una ponderacin explicita de la medida
seleccionada a la luz del principio de proporcionalidad.

3. REFLEXIONES SOBRE LA APLICACIN DE LA PENA A ADOLESCENTES

INFRACTORES

Durante dcadas los sistemas de administracin de justicia institucionalizaron y

condenaron a nios sin respetar el principio de legalidad, y sin que se lesionaran bienes
jurdicos.

Formaban parte de la autoridad y competencia de los magistrados aquellas acciones

que la ley no prohiba y aun las que la ley expresamente permita, pero con el argumento de
proteger derechos decida por encima de la voluntad de los nios y los adolescentes.

Los efectos fueron devastadores: separaciones familiares, institucionalizaciones

tempranas, sin tiempo, cosificacin del nio, etc.

El esfuerzo hermenutico por lo tanto es doble: desarrollar el concepto tal como se

pens para los adultos y volcarlo a la infancia para recoger lo que es propio del derecho de la
niez.

La regulacin en nuestro derecho del concepto de bien jurdico debe articularse con
otros elementos centrales de la teora del delito y enfocarse a la necesidad de trasladar el
concepto al derecho de nios y adolescentes con un anclaje en concebirlo como un sujeto
igual en derechos y garantas pero diferente del adulto.

Haciendo un somero anlisis de uno de los artculos del nuevo ordenamiento del nuevo
ordenamiento jurdico- el Cdigo de la Niez y la Adolescencia; art. 207, hemos podido
observar que el camino para la aplicacin de la reforma es larga, pero con inters y dedicacin
en la eficacia de su practicidad lograremos la aplicacin uniforme y equitativa del Cdigo de la
Niez y de la Adolescencia.
 Una vez completa esta etapa de transicin de la reforma (CNA) podramos afirmar que
el anhelo de los constituyentes de 1992, expresado bajo la invocacin de Dios y el
reconocimiento de la dignidad humana, de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia,
reafirmando los principios de la democracia republicana, representativa, participativa y
pluralista, constituyen un bella realidad en nuestro pas.

Es imprescindible centrar la atencin en el inters superior del nio y redefinir los roles
de los que participan del proceso penal juvenil conforme los criterios que surgen de la
Convencin de los Derechos del Nio, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de las Reglas de Beijing, de
las Directrices de Riad y del resto de las normas internacionales que fijan los estndares
mnimos de garantas en materia de niez y adolescencia.

La lesin de bienes jurdicos requiere una agresin y una afectacin de los mismos, si
no existe ese presupuesto mnimo indispensable no tiene razn de ser la intervencin penal.
Por tanto la ponderacin de los bienes jurdicos fundamentales es central para desarrollar un
sistema garantista. Es necesario pensar la cuestin penal juvenil desde un marco que no
pueden ser el de los adultos y el derecho penal de adultos.

Por ello deben replantearse cuestiones claves para la aplicacin de la pena, por
ejemplo que modalidad se adopta para tipificar conductas. No puede seguir pensndose un
derecho delegado al de adultos. Deber revisarse que consideracin tendr con las etapas
del delito, las formas de participacin y la apreciacin del dolo y la culpa.

El inters superior del nio no slo debe orientar sino limitar el poder punitivo estatal y
el conjunto de las polticas pblicas enfocadas hacia los nios y adolescentes; es decir, la
edad del joven slo puede constituir un factor de aseguramiento reforzado del goce de sus
derechos y jams de exclusin de su goce actual y efectivo. El criterio fundamental que debe
definir la extensin de las penas, es inters superior del nio, nia y adolescente, se deben
considerar todas las disposiciones judiciales y administrativas, las sanciones y las medidas
aplicables a los adolescentes que infrinjan la ley penal.
 CAPTULO QUINTO
JURISDICCION PENAL ADOLESCENTE
 1. JUSTICIA RESTAURATIVA

El actual sistema de responsabilidad penal para Adolescentes consagrado en el

Cdigo de la Niez y la Adolescencia, comparado con el sistema anterior (Ley 903/81), es un
sistema de justicia especial o de responsabilidad en cuanto que, por una parte, desde el
punto de vista sustancial, lo medular es la responsabilidad penal y las correspondientes
consecuencias jurdicas aplicables al o la adolescentes que comete un hecho punible.

En lo que concierte a la justicia penal de adolescentes el consenso es que no debe

limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que la remisin posibilidad de
acudir a mecanismos alternativosse convierta en un instrumento importante. 45

El carcter y la finalidad de la Justicia Restaurativa es la PEDAGGICA Y FORMATIVA, es

decir, no solo lo busca de manera formal o mecnica como el medio necesario para llegar a
la sentencia en la que se hace la declaracin ritual de responsabilidad penal, sino como la
oportunidad indicada para hacer recapacitar al adolescente sobre la conveniencia de alejarse
del medio que lo llev a la comisin del hecho punible; ensearle la importancia del sistema
de valores necesarios para la coexistencia pacfica.

2. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA PENAL JUVENIL

En este penltimo captulo en donde desarrollamos la justicia especializada, es dable

sealar que el objetivo o principio general de la justicia juvenil est asociado a que nos
encontramos ante un derecho penal especial para adolescentes que, desde el punto de vista
del funcionamiento prctico de la justicia de adultos y de adolescentes, se tiene que
manifestar en un tratamiento diferenciado de los casos por parte de ambos sistemas.

Alcanzar esta diferenciacin o especialidad es un objetivo transversal que marcar en

buena medida la direccin de sentido de los otros objetivos identificados como centrales,
pues implica que quienes tienen el poder de tomar decisiones dentro de la justicia juvenil
efectivamente lo ejercen considerando las diferencias de quienes sern afectados por ellas.

3. OBJETIVO TRASVERSAL: DIFERENCIACIN DEL SISTEMA PENAL DE

ADULTOS

La justicia penal juvenil debe operar privilegiando el no contacto del adolescente

con ella misma y, de no ser posible, poniendo rpido trmino al proceso penal con alguna
medida alternativa al proceso penal que enfrenta.

45 Reglas de Beijing. R. 11. 2

 Como ya se tuvo oportunidad de mencionar, el fundamento particular de este objetivo
trasversal es evitar o mitigar los efectos desocializadores producidos al relacionar a un joven
con el sistema penal, sin perjuicio de servir tambin a la descongestin de la administracin
de justicia.

4. PRINCIPIOS DE ESPECIALIZACIN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL PARA

ADOLESCENTES

La Convencin sobre los Derechos del Nio define como nio a toda persona menor
de 18 aos de edad, y compromete a los Estados Partes a promover el dictado de leyes y
procedimientos especiales para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes.

Queda configurado de este modo un lmite decisivo para regular dos sistemas penales
netamente diferenciados: el Sistema Penal para Adolescentes destinado a los
adolescentes infractores y presuntos infractores hasta los 18 aos de edad y el Sistema
Penal General establecido para los infractores mayores de 18 aos.

A partir de esta diferenciacin, las normas internacionales de derechos humanos

establecen que el Sistema de Justicia Penal que intervenga en los hechos punibles
cometidos por personas que no cumplieron los 18 aos de edad, debe ser ESPECIALIZADO.

El concepto de especializacin a nuestro entender implica:

a) que los rganos judiciales (jueces, fiscales, defensores pblicos) se encuentran

capacitados y tengan competencia especfica para actuar cuando los hechos
punibles son cometidos por adolescentes;
b) que los procedimientos se adapten a las necesidades de los adolescentes,
previendo incluso estndares ms exigentes en comparacin con los vigentes
para las personas adultas;
c) que las autoridades administrativas de aplicacin del sistema y los
establecimientos de ejecucin de las penas sean especiales, es decir,
diferenciados de los destinados a la poblacin mayores de 18 aos;
d) que las sanciones penales y las medidas alternativas al proceso penal sean
diferentes del rgimen general.

En otros trminos, esto significa a nuestro entender que mediante la Comisin de los
Derechos del Nio los Estados se han obligado a establecer un rgimen jurdico y una serie
de instituciones que acten especficamente en la investigacin y sancin de los hechos
punibles cometidos por los adolescentes.

Asimismo, requiere que los funcionarios integrantes de estos rganos estn

especialmente capacitados en cuestiones relativas a los derechos de los nios y
adolescentes.
 5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En las disposiciones internacionales tambin se establece que la justicia penal para

adolescentes slo debe actuar cuando exista la sospecha de que un adolescente cometi un
hecho punible.

En el artculo 40 de las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio

se reconoce expresamente el principio de legalidad, por el cual no puede ser iniciado un
proceso penal ni condenarse a un adolescente por haber realizado un acto que no se
encuentre prohibido en la ley.

La finalidad de este principio consiste en evitar que el adolescente sea sancionado por
hechos que no constituyen hechos punibles.

De modo complementario, en las Directrices de RIAD se establece que ningn acto

que no constituya un hecho punible o que no sea sancionable cuando lo comete un adulto
pueda considerarse hecho punible o ser punible cuando lo realiza un adolescente.

6. GARANTAS SUSTANCIALES DE LA JUSTICIA PENAL PARA

ADOLESCENTES

Las disposiciones internacionales y la Constitucin Nacional regulan este aspecto

estableciendo que los adolescentes deben contar con iguales garantas penales que los
adultos: se exige que el hecho atribuido tenga cierto grado de lesividad; que sea imputable
subjetivamente al autor, a ttulo de dolo o de culpa; y que el infractor haya tenido la
posibilidad efectiva de conocer la criminalidad del acto y dirigir su conducta para evitar la
comisin del hecho punible.

7. NORMAS INTERNAS QUE LA REGULAN

Este apartado normativo contiene la base y los lmites a la intervencin jurisdiccional

ante la produccin de una conducta ilcita por un adolescente y tipificada como tal por la
norma de fondo.

Al respecto, la norma especial establece en el art. 193 que:

Las disposiciones generales se aplicarn solo cuando este Cdigo no

disponga algo distinto. El Cdigo Penal y el Procesal penal tendrn
carcter supletorio

Por otra parte en cuanto al procedimiento en la jurisdiccin penal de la adolescencia

dispone en el art. 231 que:
 El procesamiento de un adolescente por la realizacin de un hecho
punible ser regido por las disposiciones del Cdigo Procesal Penal, en
cuanto este Cdigo no disponga algo distinto.

Esta ltima disposicin ratifica el principio general expresado, es decir el Cdigo de la

Niez y la Adolescencia tendr preeminencia sobre la norma de fondo y de forma penal.

Rige plenamente lo dispuesto en el TTULO IV del Cdigo procesal penal

especficamente lo dispuesto en el Art. 427. REGLAS ESPECIALES. En la investigacin y
juzgamiento de los hechos punibles en los cuales se seale como autor o partcipe a una
persona que haya cumplido los catorce aos y hasta los veinte aos de edad inclusive, se
proceder con arreglo a la Constitucin, al Derecho Internacional vigente y a las normas
ordinarias de este cdigo, y regirn en especial, las establecidas a continuacin.

1) Objeto del proceso y la investigacin. El proceso al adolescente tiene por

objeto verificar la existencia de una accin u omisin considerada como
delito o crimen segn la ley penal ordinaria, determinar quin es su autor
o partcipe, y ordenar la aplicacin de las medidas que corresponda;
2) Comprobacin de la edad. La edad del adolescente se comprobar con el
certificado de nacimiento, pero a falta de ste, el juez penal juvenil,
resolver en base al dictamen pericial, efectuado por un mdico forense
acreditado o por dos mdicos en ejercicio de su profesin. En la pericia
deber intervenir adems, un psiclogo forense, quien agregar sus
conclusiones en el dictamen. El dictamen deber realizarse y remitirse en
un plazo que no exceder de setenta y dos horas despus de notificada la
resolucin que la ordene;
3) Declaracin del adolescente. Se garantizar la entrevista del adolescente
con su abogado previa a la audiencia. La declaracin del adolescente se
efectuar ante el juzgado y deber recibirse en presencia del defensor
pblico o particular si lo tuviere, pudiendo intervenir el fiscal competente.
Ningn adolescente ser sujeto de interrogatorio por autoridades
policiales sobre su participacin en los hechos investigados. El
incumplimiento de esta disposicin implica la nulidad de lo actuado;
4) Rgimen de libertad. El adolescente slo podr ser privado
preventivamente de su libertad cuando fuere sorprendido en flagrancia o
por orden judicial escrita;
5) Resolucin inmediata sobre la libertad. Cuando el adolescente estuviera
detenido por flagrancia y fuere puesto a disposicin del juez, ste
resolver inmediatamente sobre su libertad; u ordenar la aplicacin de
alguna medida provisional si fuera procedente, sin perjuicio de que el
ministerio pblico contine la investigacin;
6) Medida provisional. El juez con base en las diligencias de investigacin y
previa declaracin del adolescente, resolver si procede aplicarle una
medida en forma provisional;
7) rganos intervinientes. Los rganos jurisdiccionales, fiscales y de la
defensa pblica intervinientes en este procedimiento, sern aquellos que
tengan la competencia y jurisdiccin correspondiente; y se integrarn
 conforme a las reglas que ste cdigo establece para los rganos
creados.

8. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA

ADOLESCENTES

Empecemos por decir que el actual Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes Infractores consagrado en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, comparado
con el sistema anterior (Ley 903/81 Cdigo del Menor), constituye un sistema de justicia
especial o de responsabilidad en cuanto que, por una parte, desde el punto de vista
sustancial, lo medular es la responsabilidad penal y las correspondientes consecuencias
jurdicassancionesaplicables al o la adolescente que comete un hecho punible y, de otro,
la especialidad est determinada por la condicin de nio y la edad del sujeto pasivo de la
accin penal.

Comparado con el sistema penal formal tradicional, caracterizado por el enfoque

retributivo en el cual lo importante es el castigo como medio disuasivo para evitar la
delincuencia juvenil, por una parte, est guiado por el principio de subsidiaridad en virtud del
cual se consagran mecanismos alternativos al ejercicio de la accin penal para solucionar los
mltiples problemas que emanan de la comisin del delito y, de otra, adopta el modelo o
enfoque de Justicia Restaurativa en el cual se reorienta la intervencin penal
fundamentalmente a la TOMA DE CONCIENCAI DEL ADOLESCENTE sobre las
consecuencias de sus actos y la necesidad de que las afronte; cobra capital importancia la
reparacin a la vctima y su recuperacin o sanacin de las heridas que produce el hecho
punible; es de suma trascendencia volver las cosas al estado anterior; lograr la reconciliacin
entre adolescente y vctima, lo mismo que la reintegracin tanto de aqul como de sta al
seno de la sociedad para que se puedan seguir desenvolviendo en condiciones bsicas de
convivencia.

La Corte Suprema de Justicia aprob los Principios y Compromisos de Justicia

Juvenil Restaurativa, que forman parte de la Declaracin de Lima sobre Justicia Juvenil
Restaurativa del ao 2009.

Dicho texto, expresa que:

.a. Concepto de Justicia Restaurativa:

La justicia juvenil restaurativa es una manera de tratar con nios y

adolescentes en conflicto con la ley, que tiene la finalidad de reparar el dao
individual, social y en las relaciones causado por el delito cometido. Este objetivo
requiere un proceso en el que el agresor juvenil, la vctima y, de ser el caso, otros
individuos y miembros de la comunidad, participen juntos activamente para
resolver los problemas que se originan del delito. No existe un slo modelo para la
prctica de este enfoque de justicia restaurativa.

La experiencia en distintos pases indica que la justicia juvenil restaurativa se

prctica aplicando la mediacin, conferencias en grupo familiar, crculos de
sentencia y otros enfoques culturales especficos.
 Cuando sea posible deben instaurarse polticas para introducir la justicia
juvenil restaurativa y aprovechar las prcticas tradicionales inofensivas ya
existentes para el tratamiento de nios en conflicto con la ley.

El resultado de este proceso incluye respuestas y programas tales como la

reparacin, restitucin y el servicio comunitario, orientados a satisfacer las
necesidades individuales y colectivas y las responsabilidades de las partes y a
lograr la reintegracin de la vctima y el agresor.

La justicia juvenil restaurativa no debe limitarse solamente a delitos menores

o a agresores primarios. La experiencia muestra que la justicia juvenil
restaurativa, tambin puede jugar un papel importante en el abordaje de delitos
graves. Por ejemplo, en diversos conflictos armados los nios son utilizados
como nios soldados y obligados a cometer delitos indescriptibles especialmente
contra los miembros de sus propias familias, sus vecinos y sus comunidades. La
justicia restaurativa es, con frecuencia, la nica forma de generar la reconciliacin
entre las vctimas y los agresores por igual en una sociedad castigada por la
guerra en la que las vctimas de las agresiones sufren al igual que los nios
agresores, quienes son forzados a cometer las agresiones. Sin dicha
reconciliacin, la reintegracin de los nios soldados a sus comunidades no ser
posible, en perjuicio en muchos casos del nio que fue excluido as como de la
comunidad que es privada de su fuerza laboral, y con la amenaza de un
comportamiento criminal por parte del nio excluido.

Asimismo, es importante no limitar la prctica restaurativa a casos aislados

en justicia juvenil, sino ms bien desarrollar e implementar una poltica de
prcticas restaurativas proactivas, como por ejemplo, en las escuelas.

b. El rol del enfoque restaurativo en la justicia juvenil

La justicia restaurativa es una forma de atender a los nios(as) y

adolescentes que estn en conflicto con la ley que contribuye a la reintegracin
del nio(a) a la sociedad y lo(a) apoya a asumir un rol constructivo dentro de la
sociedad. Toma seriamente la responsabilidad del nio(a) y al hacerlo, permite
fortalecer el respeto y entendimiento del nio(a) respecto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los dems, en especial de la vctima y
otros miembros afectados de la comunidad. La justicia restaurativa es un enfoque
que promueve el sentido de dignidad y valor del nio(a).

La justicia restaurativa debe aplicarse en todas las etapas del proceso de

justicia juvenil, ya sea como una medida alternativa o como una medida adicional.
A nivel policial, una de las opciones debe ser la remisin de los nios a un
proceso de justicia restaurativa. La polica debe estar perfectamente capacitada e
instruida con respecto al empleo de esta opcin y cuando sea apropiado debe
prestar especial atencin al posible abuso de sta u otras formas de remisin. Si
el caso debe ser denunciado ante el fiscal, ste debe considerar, antes de llevar a
cabo cualquier otra accin, la posibilidad de un proceso de justicia restaurativa
como una forma de resolver el caso sin recurrir a un proceso judicial. Antes de
hacer uso del arresto policial o de la detencin preventiva, se deben emplear
medidas alternativas, incluido el uso de la justicia restaurativa, para evitar esta
privacin de la libertad.

Cuando el caso ha sido llevado al juzgado, el juez de menores debe, en la

medida de lo posible, explorar e iniciar un proceso de justicia restaurativa como
una alternativa a otras posibles sanciones o medidas. Finalmente, y sobre la base
de las experiencias en algunos pases, la justicia restaurativa puede y debe
emplearse cuando sea posible, como parte del tratamiento de los jvenes que se
encuentran en instituciones de justicia juvenil. En otras palabras, la justicia
restaurativa debe ser parte integrante del sistema de justicia juvenil, es decir en
cumplimiento con las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio y
normas internacionales relacionadas; la justicia restaurativa debe presentarse
como una opcin para todas las personas que se han visto afectadas por el delito,
incluidas la vctimas directas/sus familias y los agresores/sus familias. En este
sentido, es importante incluir programas de prevencin efectivos, con especial
atencin y respaldando el rol de los padres y las comunidades, en la poltica
nacional sobre justicia juvenil. Los estados deberan considerar la creacin de un
organismo nacional, con la misin de coordinar y supervisar la implementacin de
la justicia juvenil, incluidos los programas de justicia restaurativa.

Como parte de la introduccin de los programas de justicia juvenil

restaurativa, es sumamente importante que el pblico en general, los
profesionales que trabajan con o a favor de nios en conflicto con la ley y los
polticos, reciban informacin mediante campaas de sensibilizacin
organizadas por el Estado, con el apoyo de las ONGs cuando sea conveniente,
no como eventos aislados, sino a ser replicados en intervalos regulares. Esta
defensa de la informacin debe, entre otros aspectos, dar a conocer los
beneficios de la justicia restaurativa como un enfoque centrado en la vctima.
Los medios de comunicacin deben participar en estas campaas centrando su
atencin no solamente en el importante rol de la radio local sino tambin en la
creciente importancia de las nuevas herramientas de comunicaciones, tales como
la Internet y los telfonos celulares.

c. Las reglas para el uso de la justicia restaurativa

El uso de la justicia restaurativa debe regirse por los principios bsicos sobre
el uso de programas de justicia restaurativa en materia penal, tal como se estipula
en la Resolucin 2002/12 del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de
las Naciones Unidas (ECOSOC), tales como:

La justicia juvenil restaurativa debe emplearse solamente cuando exista

evidencia suficiente para acusar al menor agresor, y cuando se cuente con el
consentimiento libre y voluntario de la vctima y del agresor. Se debe permitir que
el agresor y la vctima puedan retirar dicho consentimiento en cualquier momento
durante el proceso de justicia restaurativa. Se debe llegar a acuerdos en forma
voluntaria y stos deben contener nicamente obligaciones razonables y
proporcionales. Ni la vctima ni el agresor juvenil deben ser coaccionados ni
inducidos por medios injustos a participar en el proceso restaurativo ni a aceptar
los resultados restaurativos. Deben tomarse en consideracin las discrepancias
que conducen a desequilibrios en el poder, as como las diferencias culturales
entre las partes.

La vctima y el agresor menor de edad, con sujecin a la ley nacional, deben

tener el derecho de recibir asesora legal, y el agresor menor de edad junto con la
vctima menor de edad deben tener el derecho de recibir asistencia por parte de
su padre o tutor.

La vctima y el agresor menor de edad deben estar completamente

informados de sus derechos, la naturaleza del proceso restaurativo y las posibles
consecuencias de su decisin.

El resultado del proceso debe tener el mismo estatus que cualquier otra
decisin judicial o sentencia, y debe evitar la instruccin con respecto a los
mismos hechos.

DISPONER la suscripcin de las recomendaciones sealadas en el texto de

la Declaracin de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa que sealan como
Recomendaciones para las acciones:

1. Tomar las medidas necesarias para la integracin de procesos

restaurativos como una posibilidad para atender a los nios en conflicto con la ley
en todas las etapas de la administracin de la justicia juvenil.

2. Reconocer al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil para su

asistencia tcnica en apoyo a los gobiernos en sus esfuerzos por desarrollar e
implementar el enfoque de justicia juvenil restaurativa, remitindose a la
Resolucin 2009/26 del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las
Naciones Unidas (ECOSOC) que alienta a los Estados miembros de las Naciones
Unidas a proporcionar a este Grupo Interinstitucional los recursos necesarios y a
cooperar ntegramente con est.

3. Reconocer a la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el

Delito (UNODC), como seguimiento a su Manual sobre Programas de Justicia
Restaurativa, para promover el uso de enfoques sobre justicia restaurativa frente
a delitos cometidos por nios y asistir a los Estados en sus esfuerzos al respecto
cuando sea apropiado.

4. Reconocer al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en

su rol de apoyo y asistencia tcnica a los Estados para desarrollar e implementar
programas de justicia juvenil restaurativa, brindando, en particular, capacitacin a
todos los actores que participan en el campo de la justicia juvenil.

5. Reconocer la responsabilidad que como Estados Miembro de la

Convencin de los Derechos del Nio a adoptar, como parte de su poltica
nacional integral sobre justicia juvenil, las medidas necesarias para incluir
programas de justicia restaurativa como parte integrante de la administracin de
justicia juvenil, teniendo en cuenta las observaciones, sugerencias y normas
arriba indicadas bajo los puntos a c de la Declaracin de Lima sobre la Justicia
Juvenil Restaurativa, e instamos al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil,
a la UNICEF y la UNODC a brindar asistencia tcnica respecto a este tema.
Estas medidas deben incluir campaas de sensibilizacin, con la participacin de
los medios de comunicacin locales y nacionales, que brinden informacin al
pblico acerca de la naturaleza y los beneficios de una poltica de justicia juvenil
restaurativa y la promocin de la participacin de los padres y la comunidad, para
las vctimas, el agresor y la comunidad.

6. Reconocer que en el proceso de introduccin de la justicia juvenil

restaurativa, se establecern proyectos piloto aunados a una minuciosa
evaluacin, y que sobre la base del resultado de dichos proyectos, se decidir la
introduccin de la justicia juvenil restaurativa a nivel de todo el pas y qu medidas
legislativas son necesarias para brindar una base slida para una prctica
sostenible de la justicia juvenil restaurativa como la principal caracterstica de su
sistema de justicia juvenil, a la vez que garantice el respeto absoluto de los
derechos humanos y las salvaguardas legales de conformidad con los principios
bsicos adoptados por el ECOSOC.

7. Reconocer la especial atencin a los nios, nias y adolescentes

vulnerables tales como nios de la calle e indgenas, teniendo en cuenta su
realidad diaria especfica, sus problemas y necesidades, as como a los nios,
nias y adolescentes que forman parte de pandillas o grupos armados.

8. Reconocer la obligacin de desarrollar e implementar una capacitacin

adecuada y continua dirigida a todos los actores clave de la administracin de
justicia juvenil, prestando especial atencin al cambio del enfoque legal
convencional y establecer y/o respaldar los servicios necesarios que permitan
implementar programas de justicia juvenil restaurativa utilizando las redes de
trabajo existentes en la medida de lo posible. Dichos servicios deben contemplar
un enfoque interdisciplinario, creando, por ejemplo, equipos multidisciplinarios,
para la aplicacin de la justicia juvenil restaurativa entre otros, con la finalidad de
atender tambin las necesidades emocionales tanto de la vctima como el agresor
juvenil.

9.- Asimismo, de establecer o fortalecer la obtencin sistemtica de

informacin sobre la naturaleza de las situaciones de conflicto con la Ley Penal
Adolescente y las respuestas antes stas, con el fin de informar sobre sus
polticas al respecto, con vistas a adaptarlas segn sea necesario, y a que lleven
a cabo o apoyen la investigacin sobre la naturaleza y el impacto de las diversas
respuestas ante la delincuencia juvenil.

10. Reconocer la importancia de respaldar el desarrollo y la implementacin

de proyectos regionales sobre justicia juvenil restaurativa en las diferentes partes
del mundo.-
 DISPONER el funcionamiento de un Programa Piloto de Justicia
Restaurativa Penal Adolescente: un marco de justicia especializada al servicio de
la comunidad que se desempear circunscripto a esta Acordada en la Direccin
de Derechos Humanos bajo supervisin de su Ministra responsable Prof. Dra.
Alicia Pucheta de Correa.

INTEGRAR Comisin de Aplicacin de la Matriz de Indicadores de un Juicio

Justo con un representante y suplente de las siguientes dependencias: Direccin
de Derechos Humanos; Direccin General de Recursos Humanos; Secretara de
Gnero; Sistema de Facilitadores Judiciales; Direccin de Comunicaciones;
Direccin de Planificacin y Desarrollo; Direccin de Estadsticas Judiciales;
Direccin de Tecnologa de la Informacin y las Comunicaciones; que deber
operar bajo un Plan Operativo a ser aprobado por el Consejo de
Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia.

9. EL MODELO ACTUAL DE RESPONSABILIDAD

Hace muy poco tiempopudimos dejar atrs casi un siglo de patronato en polticas de
infancia y comenzamos a constituir una nueva institucionalidad: UN SISTEMA DE
PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES.

Con mucho esfuerzo y conviccin, hemos edificado un Estado reparador de

desigualdades sociales, en un permanente trabajo de inclusin, creando oportunidades para
el acceso igualitario a la educacin, a la salud, la vivienda, promoviendo el progreso social
en el esfuerzo y el trabajo de todas y todas, de cada uno de los paraguayos y paraguayas.

El actual sistema de responsabilidad penal contenido en nuestra legislacin especial,

se reitera, es un sistema de justicia especial moderado atendiendo a que, por una parte, es
un instrumento jurdico cuyo objeto es la responsabilidad penal y las consecuencias de la
misma naturaleza digamos que es el aspecto sustantivo aplicables a sujetos de derecho
mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad autores o partcipes de una conducta
que de ser cometida por un adulto se considera hecho punible en el sistema penal ordinario
y, de otro, esas consecuencias jurdicas son de naturaleza y finalidad distintas a las del
sistema penal de adultos.

En contraposicin con el anterior, es un sistema de responsabilidad y se caracteriza

porque:

1. En el aspecto sustantivo, es dependiente de presupuestos porque la hiptesis de

violacin son nicamente las que define la ley penal ordinaria principios de
legalidad del hecho punible y, por ende, la dogmtica que lo rige elementos
del hecho punible, autora, participacin, tentativa, modalidades subjetivas (dolo,
culpa), etc. es la misma del Cdigo Penal. Empero, respecto de las
consecuencias, es autnomo pues las SANCIONES son las que consagran y
definen el CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA, y por ello, los
institutos que rigen su determinacin no son ni pueden ser, idnticos a los
establecidos en relacin con la pena en el sistema de adultos.
 Desde el punto de vista adjetivo, es relativamente dependiente por cuanto
determina normas especiales que rigen el trmite y remite las normas de
procedimiento ordinario bajo una clusula de salvaguarda ineludible que les da
carcter especial: Este Cdigo establece y regula los derechos, garantas y
deberes del nio y de adolescente, conforme lo dispuesto en la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, los instrumentos
internacionales sobre la proteccin de los derechos humanos aprobados y
ratificados por el Paraguay, y las leyes. (Art. 1 de la Ley 1680/2001).

2. Esta construido sobre la premisa jurdico poltica de la titularidad activa de

derechos; su ejercicio responsable por parte de los o las adolescentes y la
necesidad de tratamiento diferenciado, respecto del sistema de adultos,
conforme con la doctrina de la proteccin integral de sus derechos. Elimina, por
lo tanto, las categoras de situacin irregular, peligro y riesgo como
fundamento de la intervencin penal. El fundamento de la responsabilidad penal
es de naturaleza normativa responde por ser titular activo de derechos y
obligacionesy el bienestar del adolescente es pilar de la poltica criminal del
Estado pero enfocado en la persona como sujeto de derechos y obligaciones.
3. El destinatario es el nio, especficamente el adolescente mayor de 14 y menor
de 18 aos que infringe la ley penal.
4. Tiene como eje trasversal el principio del inters superior del adolescente que
exige tener en cuenta sus derechos como lo son: su derecho a la rehabilitacin;
a la resocializacin, que en trminos restaurativos no es otra cosa que la
reintegracin social y su proteccin, por ello para determinar la responsabilidad
penal e imponerle la sancin se debe considerar no solamente la naturaleza y
gravedad del hecho punible sino, igualmente, su edad, sus condiciones
personales, familiares y sociales y que ese inters superior del adolescente
prevalece sobre el inters de la sociedad a sancionar al infractor de la ley penal,
tal como lo consagra el artculo 54 in fine de la Constitucin Nacional, que
consagra que LOS DERECHOS DEL NIO, EN CASO DE CONFLICTO,
TIENEN CARCTER PREVALECIENTE.
5. Se rige por los principios de especialidad y tratamiento diferenciado; por ende,
por una parte, el procedimiento penal se cie a los principios, institutos y normas
especiales; lo aplican jueces especializados con los auxiliares tambin
especializados y las autoridades administrativas (CODENI) y, de otro, las
sanciones aplicables al o la adolescente no son las consagradas para los
mayores en el sistema penal ordinario.

10. PERFIL DEL MAGISTRADO EN LO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

A diferencia del sistema penal de adultos, o del fuero ordinario, en el cual el

magistrado es esencialmente un rbitro, conforme surge del texto del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia, es adems, un pedagogo, un formador que tiene el deber funcional, como
director del proceso, de garantizar la justicia restaurativa; por ende, se le exige poseer no
slo el conocimiento y la capacitacin especial que el sistema impone; sino tambin las
manifestaciones comportamentales y actitudinales que determinan el xito de la justicia
restaurativa en trminos pragmticos o aplicativos, entre ellas:

1. Superar la mentalidad propia del sistema tutelar y tener en cuenta que el

adolescente como titular activo de derechos tiene el deber jurdico de asumir
las consecuencias legales de sus actos, entre ellas, la reparacin a la vctima.
2. Idear estrategias que convoquen al adolescente a la reflexin y aplicarlas con
la conviccin de que lo ms importante desde el punto de criminolgico, poltico
y social es la solucin del conflicto que deriva del delito por la va restaurativa y
no con la produccin de una sentencia de contenido netamente formal.
3. Conciencia de que el adolescente, por carecer del grado de desarrollo y
madurez que ha logrado el adulto; por tratarse de un sujeto en progreso desde
el punto de vista cognoscitivo y psicosocial y, por lo mismo, tener posibilidades
de rehabilitacin, requiere de la oportunidad para redirigir su conducta y
reintegrarse a la sociedad pues el ser humano puede aprender de sus propios
errores y, por ello, el adolescente infractor de la ley penal puede aprender de su
propia experiencia y cambiar.
4. Fundamentacin en la toma de decisiones con argumentos slidos razonables
y suficientes para demostrar el acierto de la misma; superar el miedo a
equivocarse; resistir a la presin social y/o de los medios de comunicacin y
evitar ser criticado, puesto que con las resoluciones judiciales se construye da
a da precisamente por parte de los jueces especializados.
5. Comprender que la problemtica de un adolescente no es igual a la de toro y
que no todos tienen idnticos conflictos personales, familiares, escolares, etc.,
razn por la cual el tratamiento sancionatorio no puede obedecer a parmetros
rgidos, frases de cajn, etc.

11. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL

NIO

El origen del concepto de la Justicia Restaurativa como principio regulador del Cdigo
de la Niez y la Adolescencia se halla en la Regla 11 de Beijing que obliga al Estado
Paraguayo a examinar la posibilidad de resolver los conflictos penales de los adolescentes
sin recurrir a las autoridades judiciales y procurar facilitar a la comunidad programas de
supervisin y orientacin temporales, restitucin y comprensin a las vctimas.

Estas obligaciones derivadas del aludido instrumento de Naciones Unidas determina

que en la legislacin interna:

Se prevean opciones sustitutorias viables del procedimiento ante la justicia

de menores en la forma de una remisin basada en la comunidad. Se
recomiendan especialmente programas que entraan la avenencia mediante
la indemnizacin de la vctima y los que procuran evitar futuras trasgresiones
de la ley gracias a la supervisin y orientacin temporales.

Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarn el

carcter adecuado de la remisin, an cuando se hayan cometido delitos
 ms graves (por ejemplo, el primer delito, el hecho de que se haya cometido
bajo la presin de los compaeros del menor, etc.). 46

Punto obligado de partida para la elaboracin del concepto de la JUSTICIA

RESTAURATIVA son los siguientes principios:

1. TRATAMIENTO DIFERENCIADO: El o la Adolescente, salvo en materia de

garantas procesales, no puede drsele tratamiento de adulto. El adolescente es
distinto al adulto y por ello frente a la comisin de un hecho punible, debe
tratrsele acorde a su condicin de persona en desarrollo y carente de condicin
de adulto.
2. ESPECIALIDAD: El tratamiento del adolescente infractor, atendiendo que carece
de mayora de edad, demanda normas sustantivas, procedimientos, autoridades
judiciales y sanciones especiales, distintas del sistema penal ordinario.
3. INTERS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE: Las decisiones judiciales en
materia de responsabilidad penal del adolescente deben consultar ante todo el
inters superior del nio.
4. SUBSIDIARIDADJUSTICIA ALTERNATIVA. El ejercicio de la accin penal, no
debe ser la regla para enfrentar el fenmeno de la delincuencia de adolescentes;
las soluciones por va no judicial formal demuestran ser ms eficaces.
5. PARTICIPACIN ACTIVA. En el proceso penal de adolescentes, se hace
indispensable la participacin activa del adolescente y de sus padres para que
procure la solucin de los problemas del delito cometido por l mismo.
6. INDIVIDUALIZACIN. Atendiendo a que un adolescente no es igual a otro; a
que su problemtica es distinta a la de los dems, el tratamiento debe consultar
sus especficas y concretas necesidades de toda ndole.
7. DISCRECIONALIDADFLEXIBILIDAD DEL SISTEMA. Por tratarse de una
persona en formacin, permanente cambio y posibilidad de reorientacin de su
conducta, el juez o la jueza dispone de la discrecionalidad amplia para acceder
en la solucin individual.
8. REINTEGRACIN SOCIAL. El objetivo fundamental de la justicia penal de
adolescente es lograr que el infractor pueda seguirse desenvolviendo como
ciudadano valioso para la sociedad y en ese sentido debe orientrsele.

12. LA RESTAURACIN ES PRIORIDAD DEL SISTEMA PENAL JUVENIL

El proceso penal seguido a los adolescentes infractores no apunta solamente a

declarar la reprochabilidad penal, imponer la pena al o a la adolescente que ha cometido un
hecho punible y a declarar que la vctima tiene derecho a ser indemnizado tal como
acontece en el sistema retributivo de adultospues esto no satisface la idea de justicia en
trminos materiales.

La realidad indica que ello no permite subsanar las relaciones destruidas con el delito
ni soluciona totalmente los mltiples problemas que ste plantea, toda vez que la pena y la
declaracin formal de responsabilidad civil no llevan que la vctima en concreto se recupere
de los efectos nocivos del dao que el victimario le ha ocasionado ni satisface la necesidad
de la sociedad derivada del dao poltico que se le causa.

46 Reglas de Beijin. R. 11.4

 Por lo mismo, no le facilita al adolescente seguirse desenvolviendo como persona
importante en el desarrollo colectivo; no le permite a vctima y victimario restablecer el
vnculo de relacin social perturbado y evitar otra situacin de conflicto dado que la calidad
de vctima y de victimario lleva implcita la connotacin de enemigoni le procura a la
sociedad la imposibilidad de contar con l o la adolescente como elemento valioso para la
creacin de cultura, progreso y civilizacin y mucho menos prevenir, en general, la aparicin
de nuevas conductas delictivas.

A nuestro entender, el sistema de responsabilidad penal para Adolescentes enfoca su

atencin en el dao que ocasiona el hecho punible del adolescente; en la obligacin de
repararlo de manera sustancial y en la necesidad de sanar las secuelas que el mismo
produce en la vctima, el victimario y la sociedad, razn por la cual:

12.1 EL CARCTER Y FINALIDAD PEDAGGICA Y FORMATIVA DEL PROCESO

OBLIGA A:

a) Este no se realice simplemente de manera formal y mecnica como el

medio necesario para llegar a la sentencia definitiva en la que se hace la
declaracin ritual de la responsabilidad penal, sino como la oportunidad
indicada para hacer recapacitar al adolescente sobre la conveniencia de
alejarse del medio que lo llev a cometer el hecho punible; ensearle la
importancia del sistema de valores necesarios para la coexistencia pacfica.
Esto impone, por una parte, que la audiencia cualquiera que sea
(indagatoria, testifical, preliminar, juicio oral y pblico)se conciba como el
escenario apropiado en el cual la persona que la dirige propicie las
condiciones para que l o la adolescente infractor o infractora reflexione
sobre la trascendencia daina de su conducta, la necesidad de reparar a la
vctima y a la sociedad y, de otro, que l o la adolescente est presente
como protagonista de una relacin implcita enseanzaaprendizaje
pues, conforme nuestra legislacin, el magistrado de la jurisdiccin
especializada en lo penal de la Adolescencia, no slo el rbitro encargado
de definir si le asiste razn a la Fiscala en su peticin de condena o al
defensor en su solicitud de absolucin sino, adems, un pedagogo, en el
sentido de que su deber funcional es ver al adolescente como la persona
que requiere formacin y lo trate como tal, no simplemente como el
destinatario de la sancin penal.
b) Las medidas socioeducativas sean concebidas como medio adecuado para
lograr la reflexin y la formacin en valores del adolescente infractor de la
ley penal.

12.2 DEBIDO AL CARCTER Y FINALIDAD DIFERENCIADA, RESPECTO DEL

SISTEMA DE ADULTOS:

a) El proceso, aunque est regulado por las mismas normas del sistema penal
ordinario, es diferente a ste porque se rige por principios especiales y tiene
autoridades e institutos que les son excluidos.
 b) Las condiciones de imposicin de las medidas socioeducativas son
diferentes.
c) Las sanciones salvo la privacin de libertad prevista para delitos graves
tienen naturaleza jurdica y finalidad diferente a la que persigue el sistema
penal ordinario.

12.3 PRIVILEGIO DE LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Si es declarada la responsabilidad penal de un adolescente, como regla general se

deben aplicar sanciones que no institucionalicen en centros cerrados a los jvenes, pues,
como sabemos la privacin de libertad siempre ha de ser una reaccin de carcter
excepcional.

Aun cuando la finalidad preventivoespecial positiva es ampliamente reconocida

como la tarea principal de la justicia juvenil, ello no obsta a que sea uno de sus aspectos
ms debatidos y polmicos, tanto por el contenido que ha de asignrsele y los lmites que
debe respetar, como por sus implicancias para la praxis del sistema. Ms all de esta
importante discusin, cuyos alcances exceden el propsito de este estudio, la ley se propone
alcanzar tal objetivo y requiere ser evaluado.
 CAPTULO SEXTO

DESJUDICIALIZACIN DE LOS CASOS DE MENORES DE EDAD EN ESTADO DE

ABANDONO Y DE PELIGRO
 1. INTRODUCCIN

Corresponde recordar que la tradicin jurdica anterior a la aprobacin de la Convencin

sobre los Derechos del Nio, la legislacin referente a la infancia estuvo impregnado por un
modelo de intervencin tutelar inspirado en la Doctrina de la Situacin Irregular.

Estas leyes se caracterizaban por judicializar y en muchos casos penalizar situaciones de

pobreza, falta de recursos materiales o cuando el nio es vctima de la negligencia familiar o
el descuido social, etiquetando como categora de abandono, riesgo, peligro moral o material
y situacin irregular. Estas caractersticas se observan en los artculos 221 y 222 del Cdigo
del Menor, Ley 903/81, hoy derogado.

Art. 221: Se considera en estado de abandono material o moral a los

menores, en los siguientes casos: a) cuando no tengan hogar, carezcan
de vigilancia, vivan de mendicidad o de la caridad pblica; b) cuando se
hallen al cuidado de padres o guardadores bajo cualquier ttulo, que sean
ebrios consuetudinarios, drogadictos, o mentalmente incapaces o de
conducta inmoral, que lo indujeran a la mendicidad u otra forma de vida
reida con la moral y las buenas costumbres, o atentar contra el orden
pblico; c) cuando no reciban o se les impida recibir la educacin escolar
correspondiente a su edad, o ellos mismos voluntariamente faltaren a la
asistencia y a los deberes escolares; y d) las menores que hallndose
grvidas estn privadas de la atencin adecuada.

Art. 222: Se presume en estado de peligro a los menores de veinte

aos que: a) manifiesten tendencias a delinquir; b) en forma habitual u
ocasional trafiquen o consuman sustancias estupefacientes o drogas
peligrosas; c) habitualmente ingieran bebidas alcohlicas; d) se dediquen
a la prostitucin u obtengan de ella beneficio en cualquier forma; e) los
que habitualmente compren o vendan libros, revistas, estampas u otros
objetos pornogrficos; f) tengan otros vicios o desarreglo de conducta; g)
sean habitualmente vctimas de maltratos fsicos morales o mentales, o
que siendo deficientes fsicos mentales carezcan de la atencin especial
adecuada a su estado; h) cuando se dediquen a ocupaciones contrarias a
la moral o las buenas costumbres o que sean peligrosas para su vida o
integridad fsica e; i) muestren inclinacin a otros tipos de conductas
peligrosas.

Se confundan en la figura del Juez la funcin jurisdiccional y la funcin

asistencialista. Bajo el eufemismo de las llamadas acciones tutelares se judicializaban la falta
de atencin a las necesidades del nio, la carencia de representante (abandono material o
moral), la autora o participacin en un delito (estado de peligro o riesgo), aplicndose
medidas que implicaban restricciones o violaciones de muchos de los derechos del nio.
 Este modelo, que conform la Doctrina de la Situacin Irregular, invirti la
definicin del problema que atravesaba una importante franja de la niez y la adolescencia.
Estos eran diagnosticados y calificados en situacin de abandono y de peligro, en vez de
identificar la irregularidad en la falta de acceso a derechos constitucionales, principalmente
salud, recreacin, educacin y convivencia familiar en condiciones de igualdad con otros
nios47.

Con la Convencin se altera radicalmente el modelo tutelar paternalista de la Doctrina

de la Situacin Irregular, por el modelo garantista de los derechos del nio que prioriza la
necesidad de adoptar medidas para resolver los problemas sin recurrir a procedimientos
judiciales, o sea buscar respuesta fuera del mbito judicial, siempre que sea conveniente 48.
Cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda,
corresponde resolver con programas sociales establecidos por las polticas pblicas, para
brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, en miras al fortalecimiento de los
vnculos del grupo familiar responsable del cuidado del nio.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia recoge los aspectos relevantes de la

Convencin en cuanto establece que la prevencin y proteccin a las violaciones de los
derechos del nio es una responsabilidad conjunta de la familia, sociedad civil y del Estado.
Propone la separacin del abordaje de los problemas que afectan a la niez de acuerdo a la
naturaleza de los derechos vulnerados.

As, cuando los conflictos tienen sus orgenes en situaciones de pobreza, estado de
abandono, de peligro como simples inconductas del nio o adolescente, los casos de
exclusin y marginalidad entre otros, deben ser abordados con polticas pblicas y acciones
sociales bsicas en educacin, salud, recreacin, etc., reservando las intervenciones
judiciales a los conflictos de naturaleza jurdica como son las acciones de filiacin, rgimen
de convivencia y relacionamiento, adopcin, etc.

No se debe confundir la tarea jurisdiccional con funciones pblicas de carcter social y

asistencial. En otras palabras, el Juez no debe convertirse en trabajador social, judicializando
los problemas sociales. A lo que el Cdigo lo convoca es el de ser garante para la solucin
de cuestiones de naturaleza jurdica.

As, DESJUDICIALIZA las situaciones de estado de abandono y de peligro de los

nios y adolescentes, pasando al acervo de las competencias del Sistema Nacional de
Proteccin y Promocin integral a la Niez y la Adolescencia, y DESCENTRALIZA como
estrategia los servicios de atencin a fin de garantizar mayor autonoma, agilidad y eficiencia
de los mismos.
47 Fugaretta Juan C. Polticas Pblicas II Congreso de la Asociacin Internacional (MERCOSUR) de Jueces
de la Infancia y Juventud. Recife. Brasil. Junio 2001.

48 Convencin sobre los Derechos del Nio. Art.40.3.b Siempre que sea apropiado, la conveniencia de tratar a esos
nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las salvaguardias
jurdicas.
 La DESJUDICIALIZACION de las situaciones de abandono material o moral, peligro o
riesgo en que se encuentran el nio y adolescente se percibe claramente al disponer el
Cdigo de la Niez y la Adolescencia en el art.249 cuanto sigue:

Al entrar en vigencia la presente ley, los Tribunales y la Corte

Suprema de Justicia, segn el caso, debern revisar de oficio la
totalidad de los procesos a su cargo, de acuerdo a las reglas
siguientes: a) Los procesos instruidos o resueltos, de menores en
estado de abandono material o moral, peligro o riesgo y dems
actuaciones relacionados con dichos estados o cualquier otro hecho
no regulado como delito o crimen, debern ser remitidos dentro de
un plazo que no exceda de treinta das a la Secretara Nacional de la
Niez y la Adolescencia....

Esto significa que al entrar en vigencia dicha norma el 1 de diciembre de 2001, la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los Tribunales y Juzgados deben remitir dentro
del plazo que no exceda treinta (30) das a la Secretara Nacional de la Niez, todos los
expedientes que en virtud de la Doctrina de la Situacin Irregular se ventilaban en los
estrados judiciales.

Otros ejemplos claros de la DESJUDICIALIZACION tenemos en el:

Artculo 32: Se prohbe la venta o suministro al nio o adolescente de:

a) armas, municiones y explosivos; b) bebidas alcohlicas, tabaco y
otros productos cuyos componentes puedan causar dependencia fsica o
psquica aun cuando sea por utilizacin indebida; c) fuegos de
estampido o de artificio; d) revistas y materiales pornogrficos; e) video
juegos clasificados como nocivos para su desarrollo integral; y, f)
internet libre o no filtrado. Este deber estar protegido por mecanismos
de seguridad cuyo control estar a cargo de la Consejera Municipal por
los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI).

Artculo 33: Queda prohibido el ingreso de nios o adolescentes a

casas de juego. Queda prohibida la exhibicin en locales habilitados
para nios o adolescentes de videos que inciten a cometer actos
tipificados como hechos punibles en el Cdigo Penal. La Consejera
Municipal por los Derechos del Nio, Nio y Adolescente (CODENI)
deber establecer un sistema de clasificacin de los locales afectados
por este Art. y ejercer sobre los mismos el control respectivo a dicho
efecto.

En el fuero penal de la adolescencia la acentuacin en resolver las infracciones a la ley

penal con medidas DESJUDICIALIZADORAS son las siguientes:
 1) LA CONCILIACION: Es un medio de control social que separa al adolescente
infractor del sistema judicial.
2) LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA: Que consiste en la
interrupcin o cesacin del proceso.
3) LA REMISIN: Significa evitar recurrir a los tribunales y, por consiguiente, el
contacto con el sistema judicial en los casos del adolescente que haya
cometido delitos (art.234 Cdigo de la Niez y la Adolescencia; 40. 3.b de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; Reglas de Beijing La
posibilidad de cancelar el procedimiento es para todas las etapas procesales
(Art. 242 C.N.A.).
4) EXCLUSIN DE LOS NIOS DEL SISTEMA PENAL: Se trata de la
automtica derivacin de los nios que cometen delitos o crmenes al sistema
de proteccin (CODENI), dado que stos no tienen responsabilidad penal y en
consecuencia fuera de la reaccin estatal coactiva.

En el fuero penal de la adolescencia, el Cdigo prev mecanismos de salida anticipada

del proceso (desjudicializacin) como la conciliacin, remisin, suspensin condicional de la
medida entre otros.

En conclusin, desjudicializar significa la adopcin de medidas encaminadas a tratar a los

nios sin recurrir a procedimientos judiciales. Dicho de otra forma significa reducir al mximo
la utilizacin del sistema justicia para resolver las cuestiones referente a la niez, dando
participacin para el efecto a otros grupos tales como la familia, la comunidad, la escuela,
etc.

La descentralizacin de los servicios de atencin a la infancia tiene que ver con que cada
comunidad, a travs de su gobierno local (Municipalidad) debe organizar y administrar en
forma autnoma (sin intervencin del gobierno central) los servicios dirigidos a la infancia
tales como educacin, salud, recreacin, ayuda social y otros referidos a polticas penal
adolescente.

La descentralizacin de las respuestas sociales a las necesidades de los nios y familias,

deben ser soporte esencial de los procesos de cambio hacia una cultura de promocin y
proteccin de derechos.

Para la DESJUDICIALIZACION y DESCENTRALIZACIN el Cdigo estructura dos

sistemas:

1) El Sistema Nacional de proteccin y promocin integral a la Niez y la Adolescencia.

2) El Sistema de la Justicia especializada de la Niez y la Adolescencia.

2 . IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD
 Segn el diccionario de Ciencias penales de Rogelio Moreno Rodrguez, imputabilidad,
es la condicin que debe reunir un sujeto para que responda por su accin. En otras
palabras es la capacidad de un sujeto para conocer el acto y dirigir sus acciones.
Este concepto comporta la existencia de madurez y salud mental por un lado, y libre
determinacin por otro.

Entendemos que la imputabilidad es la capacidad de entender la licitud de la propia

conducta y de conducirse conforme a ese entendimiento.

Mir Puig49 seala que la imputabilidad requiere dos elementos: capacidad de

comprender lo injusto del hecho y la capacidad de dirigir la actuacin conforme a dicho
entendimiento.

Falta el primero, cuando la persona se halla en una situacin mental que no le permite
percatarse suficientemente de que el acto que realiza se halla prohibido por la ley. Falta el
segundo cuando la persona es incapaz de autodeterminarse y autodefinirse con arreglo a la
comprensin del carcter ilcito del hecho. Si no concurre el primer elemento relativo a la
comprensin del injusto, tampoco concurrir el segundo. Pero por el contrario, puede existir
la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol.

La imputabilidad en cuanto a capacidad del culpabilidad precisa, como presupuesto

esencial, la existencia de una determinada madurez, en tanto su inexistencia determina la
inimputabilidad y por consiguiente la irresponsabilidad penal.

En nuestra legislacin, el nio a quien se atribuye la comisin de un delito, est exento

de responsabilidad penal, al no revestir calidad de imputable, escapa al ius puniendi del
Estado e ingresa al rgimen de proteccin.

3. ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY.

Se consideran adolescentes en conflicto con la ley aquellos quienes han cometido una
infraccin que la norma castiga con una sancin penal.

Es conveniente sealar que la Ley 2169/03 establece tres momentos evolutivos

diferentes:

Nio: toda persona humana desde la concepcin hasta los trece aos de edad.
Adolescente: toda persona humana desde los catorce aos hasta los diecisiete aos
de edad.
Mayor de edad: toda persona humana desde los dieciocho aos de edad.
Las diferentes edades del sujeto establecen distintos grados de vinculacin con la justicia
penal y sus consecuencias. As el legislador ha establecido que la responsabilidad penal se

49 Mir Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel. Barcelona,
1994. p. 125.
adquiere con la adolescencia 50, etapa cuyo comienzo se sita a los 14 aos de edad y su fin
a los 17 aos.

Las personas que no hayan alcanzado la edad de los 14 aos de edad (nios) son
consideradas no slo como inimputables sino absolutamente irresponsables, de modo que
cuando se les atribuye la comisin de un hecho punible slo corresponde aplicar las
siguientes medidas de proteccin y apoyo:
a) la advertencia al padre, a la madre, al tutor o responsable;
b) la orientacin al nio o adolescente y a su grupo familiar;
c) el acompaamiento temporario al nio o adolescente y a su grupo
familiar;
d) la incorporacin del nio en un establecimiento de educacin escolar
bsica y la obligacin de asistencia;
e) el tratamiento mdico y psicolgico;
f) en caso de emergencia, la provisin material para el sostenimiento del
nio o adolescente;
g) el abrigo;
h) la ubicacin del nio o adolescente en una familia sustituta;
i) la ubicacin del nio o adolescente en un hogar.

Con esta finalidad, el Ministerio Fiscal deber informar y remitir a la Consejera

Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI), del municipio en que se
cometi el hecho, a fin de tomar intervencin y promover las medidas de proteccin
adecuadas a las circunstancias del mismo.
El ingreso al sistema penal de adulto es a partir de los 18 aos de edad y las personas estn
sometidas a las normas sustantivas y procesal penal comn.

4. COMPROBACIN DE LA EDAD

Dispone el artculo 236:

Si en el transcurso del procedimiento se comprobase que la persona a

quien se le atribuye un hecho punible es mayor de dieciocho aos al
momento de su comisin, el Juzgado Penal de la Adolescencia se
declarar incompetente y remitir los autos al Juzgado Penal que
corresponda. Si fuese menor de catorce aos, cesar el procedimiento y
deber informarse inmediatamente a la Consejera Municipal por los
Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI) del municipio en que
reside el nio, para su intervencin.

50 Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Artculo 192. Las disposiciones de este libro se aplicarn cuando un adolescente
cometa una infraccin que la legislacin ordinaria castigue con una sancin penal. Para la aplicacin de este Cdigo, la
condicin de adolescente debe darse al tiempo de la realizacin del hecho, conforme a lo dispuesto en el Artculo 10 del
Cdigo Penal.Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Artculo 194. 2 Prrafo. Un adolescente es penalmente
responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho
realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento
 La claridad de este precepto no presenta dudas sobre la competencia del Juez
penal de la adolescencia: la condicin de adolescente de la persona al tiempo de la
realizacin del hecho punible. Es decir, el sujeto comprendido entre los 14 a 17 aos de
edad, pues el ingreso al sistema penal comn es a partir de los 18 aos de edad.

El menor de 14 aos de edad, no es punible. Se le considera inimputable,

excluyndose toda posibilidad de aplicrseles sancin penal, aunque no de medidas de
proteccin y apoyo; por ende si se abri un proceso, advertido que se trata de un nio,
cesar el procedimiento para intervenir inmediatamente la CODENI.

5. PRRROGA ESPECIAL DE COMPETENCIA

Si la persona a quien se le imputa un hecho punible realizado durante la

adolescencia, fuera procesada despus de haber cumplido dieciocho aos
de edad, pero antes de alcanzar los veinte aos de edad, se prorrogar la
competencia del Juzgado Penal de la Adolescencia hasta completar el
proceso, siempre que no hubiera prescripto la accin correspondiente. En
el caso previsto en el prrafo anterior, si el imputado tuviese veinte aos de
edad o ms, la competencia corresponder al fuero penal comn, sindole
aplicables las disposiciones penales generales, salvo en lo relativo a la
duracin de la pena, que se regir por lo establecido en este Cdigo
(Art. 237).

En sntesis:

1. Si la persona realiz el hecho punible durante la adolescencia y es

procesada luego de cumplir los 18 aos de edad pero antes de alcanzar los
20 aos. Es competencia del juez penal de la adolescencia, hasta
completar el proceso.
2. Si la persona realiz el hecho punible durante la adolescencia y es
procesada luego de cumplir los 20 aos de edad o ms. La competencia es
del Juez penal ordinario.

6. DE LA REMISIN DE ANTECEDENTES A LA DEFENSORA.

El Juzgado Penal de la Adolescencia ante el cual se tramita un

proceso sobre un hecho punible cometido por un adolescente, a
solicitud del fiscal interviniente, cuando considere que el padre, la
madre, tutores o responsables del adolescente hayan incurrido en
una de las causales legales de privacin o suspensin de la patria
potestad o remocin de la guarda, remitir los antecedentes al
Defensor de la Niez y la Adolescencia de la jurisdiccin, para que
promueva el correspondiente juicio. (Art. 238)
 7. DE LOS AUXILIARES ESPECIALIZADOS

Entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil se encuentran
indiscutiblemente los equipos tcnicos inter o multidisciplinarios. No son partes del proceso,
pero participan de forma activa en el procedimiento, cuya presencia esta prevista en todos
los momentos en los que a lo largo de las actuaciones haya de adoptarse un decisin
relacionada con el adolescente, para informar respecto de los extremos propios de su
competencia que no son otros que los relacionados con el adolescente y su situacin
personal, familiar, social o formativa.

Las nuevas legislaciones de conformidad a las normas internacionales, ordenan que,

entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil, se encuentren los
equipos tcnicos multidisciplinarios.
El CNA atendiendo a la nueva doctrina de la proteccin integral ha incorporado a los
auxiliares especializados. Sin embargo estos no se encuentran previstos en el Libro V De
las Infracciones a la Ley Penal, sino dentro de la Jurisdiccin Especializada del fuero de la
Ninez y de la Adolescencia del Libro IV.

El artculo 165 establece:

Del equipo asesor de la justicia: Los auxiliares especializados sern

profesionales: mdicos, pedagogos, psiclogos, socilogos y
trabajadores sociales, entre otros, que conformaran un equipo
multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la Niez y la
Adolescencia

Sus atribuciones se hallan fijadas por el artculo 116 que dice:

Sern atribuciones de los auxiliares especializados:

a) emitir los informes escritos o verbales que le requiera el tribunal, el
Juez o el defensor;
b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas por el Juez,
emitiendo el dictamen tcnico para la evaluacin correspondiente, as
como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y,
c) las dems que seale este Cdigo.

Es importante destacar que en el fuero penal de la adolescencia deben existir equipos

auxiliares especializados que brinden al Juez la informacin necesaria acerca de las
circunstancias personales del adolescente que le permita llegar a una decisin justa.

Al respecto las Reglas de Beijing dispone:

Para facilitar la adopcin de una decisin justa por parte de la

autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes
 de que esa autoridad dicte una resolucin definitiva se efectuar una
investigacin completa sobre el medio social y las condiciones en que
se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en que se
hubiere cometido el delito. (Regla 16)

El comentario de esta norma seala que los informes preparados sobre la base de
investigaciones de carcter social (informes sociales o informes previos a la sentencia),
constituyen una ayuda indispensable en la mayora de los procesos incoados a menores
delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los antecedentes sociales y
familiares del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese fin, en
algunos mbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o a personal
especializado que dependen de los tribunales o de las juntas.

Los auxiliares especializados sern profesionales: mdicos,

pedagogos, siclogos, socilogos y trabajadores sociales, entre
otros, que conformarn un equipo multidisciplinario con la finalidad
de asesorar a la justicia de la Niez y la Adolescencia (Art. 165)

8. MEDIDAS ALTERNATIVAS JUDICIALES

La discusin sobre que se debe hacer con los adolescentes a quienes se atribuye la
comisin de un hecho punible o declarados responsables de la comisin de hechos punibles,
est siempre latente. Cualquiera sea la perspectiva con la que se aborde social esta materia,
psicolgica o poltica no se puede prescindir del marco normativo obligatorio, que regula la
actividad estatal, de- terminada por normas internacionales.

Se ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial especializado

que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la
resocializacin evitando que el menor desve su proceso de adaptacin y trunque su
desarrollo fsico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna.

Estos objetivos deben perseguirse, evitando en lo posible, la privacin de la libertad del

infractor.

En ese sentido la Convencin sobre los Derechos del Nio expresa que la detencin se
utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y por ms breve plazo posible (artculo 37. b)
estando obligado los rganos jurisdiccionales adoptar medidas alternativas a la prisin tales
como:
el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el
asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin familiar, los programas
de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades
alternativas a la internacin en instituciones, asegurndose de que los
nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
 guarde proporcin tanto con las circunstancias como con el delito
(Art. 40.4).

Las Reglas de Beijing, por su parte, disponen que el objetivo de la justicia de menores
ser
el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los
menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del delito (Regla 5. 1).

Adems de esclarecer los objetivos precisos que deben perseguirse con la reclusin
del menor en centros de internamientos, sugiere diferentes opciones para el tratamiento de
los adolescentes infractores, al establecer:

Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el

confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad
competente podr adoptar una amplia diversidad de medidas.

Entre estas, citamos a continuacin las que pueden aplicarse simultneamente:

a) rdenes en materia de atencin, orientacin y supervisin;

b) Libertad vigilada;
c) rdenes de prestacin de servicios a la comunidad;
d) Sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones;
e) rdenes de tratamiento intermedio;
f) rdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en
actividades anlogas; y
g) rdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros
establecimientos educativos; (Reglas 18. 1).

En sintona con las normas internacionales mencionadas, el Cdigo de la niez y la

adolescencia ha tenido especial cuidado en la regulacin de una pluralidad de medidas
flexibles, a fin de que el juez pueda determinar su aplicacin a los adolescentes en cuanto
sean infractores a la ley penal, dejando la aplicacin de la privacin de libertad como ltimo
recurso.

Entre las medidas referidas se encuentran:

Internacin en:
Hospital siquitrico
Establecimiento de desintoxicacin
Art. 198: Medidas de vigilancia, mejoramiento seguridad
Cancelacin de la licencia
Medidas de acompaamiento temporal al adolescente y a su grupo
Proteccin familiar y apoyo
 La ubicacin del adolescente en un hogar
Residir en determinados lugares
Vivir con una determinada familia. o en un determinado hogar
Aceptar un determinado lugar de formacin o de trabajo
Realizar determinados trabajos

Art. 202: Socioeducativas: Someterse al apoyo y a la supervisin de una determinada

persona asistir a programas educativos y de entrenamiento social reparar, dentro de un plazo
determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daos causados por el hecho punible
tratar de reconciliarse con la vctima evitar la compaa de determinadas personas
abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad
asistir a cursos de conduccin someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del
tutor, en su caso, a un tratamiento mdico social por un especialista o un programa de
desintoxicacin amonestacin.

Art. 204: Medidas Correccionales

Obligaciones
Reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los
daos causados por el hecho punible.
Pedir personalmente disculpas a la vctima.
Realizar determinados trabajos.
Prestar servicios a la comunidad.
Pagar una cantidad de dinero a una entidad de beneficencia.

Art. 205
Medida Privativa de Libertad.
Regmenes cerrados. Art. 215
Regmenes semiabiertos. Art. 215. Art. 206

Es de sealar que estas medidas tienen finalidad educativa, de reintegracin social,

anclada en una concepcin proteccionista que dimana de la Convencin sobre los Derechos
del Nio. En otras palabras: educar para un comportamiento responsable a fin de lograr la
insercin social del adolescente infractor.

9. HUMANIDAD Y DIGNIDAD

El tratamiento del adolescente al que se le imputa la comisin de un ilcito penal ha

experimentado una evolucin considerable.

Esta evolucin vino caracterizada por el principio de humanidad y respeto a la dignidad,

enunciado en numerosos instrumentos jurdicos nacionales e internacionales al prohibir las
penas crueles, inhumanas o degradantes y de cualquier sancin que desconozca la dignidad
de las personas. Es decir, que ignore al adolescente como persona en formacin.
 CAPTULO SPTIMO
ANALISIS DE LA LEGISLACIN COMPARADA
 1. ARGENTINA

En el actual sistema penal de menores, en la Repblica Argentina, consideran a los

adolescentes infractores de la ley penal, los menores de 18 aos, les son aplicados medidas
dispuestas por un decreto del ao 1980 51. En dicha norma se establece un sistema de tutela,
el cual se caracteriza por el otorgamiento al Juez de un gran poder discrecional al respecto
de los menores infractores, paradigma este de la poca en que fue sancionado el decreto.
Es necesario destacar que segn esta normativa, luego de haberse corroborado la
responsabilidad penal de un adolescente sobre un hecho investigado, el Juez se encuentra
autorizado para ya sea liberarlo, para aplicar una pena mnima, e inclusive y lo ms llamativo
es que incluso cuando el menor no se encuentre vinculado con el hecho investigado, este
puede disponer definitivamente de l, bajo la hiptesis de que el menor se encuentre en un
estado de abandono y de peligro material o moral. Segn lo anterior, el decreto establece
que un menor de 16 aos no ser penado, pero sin embargo, aplica figuras como el riesgo
moral, que otorga facultades al Juez para poder recluir al menor, cuestin esta muy discutida
en el mbito jurdico argentino. Se admite que en ciertas jurisdicciones donde no existan los
Juzgados de Garantas del Joven intervengan los Juzgados de Garantas de adultos.

Cuando el delito es cometido por adultos y jvenes, las provincias han adoptado
diferentes soluciones. En algunos casos interviene slo la justicia especializada (Ciudad de
Buenos Aires) o la Justicia ordinaria aplicando la responsabilidad juvenil y la Justicia
especializada, debe resolver la imposicin de sanciones (Mendoza). En otros casos, la etapa
de investigacin es conjunta y se realiza un juicio oral a los adultos y uno a los jvenes
(Buenos Aires) o el trmite es independiente desde el comienzo (Neuqun)

En la Argentina existe an contradicciones muy notorias en cuanto a las medidas

penales a los adolescentes infractores, es as que menores inimputables 52 se encuentran
recluidos, en franca violacin al debido proceso, por una decisin arbitraria de algn juez,
que tiene la facultad de restituirlo a su hogar, desde luego si pertenece a la clase
medianamente pudiente, o como el caso abordado aqu, considerar al menor en peligro
material, teniendo la excusa perfecta para una condena fundamentada en la pobreza.

El rgimen que rige a la minoridad infractora en Argentina establece sanciones

aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, referidas en forma especfica a la
privacin de libertad, pero de ninguna manera tienen en cuenta los plazos de dicha
aplicacin, ni su relacin con el tipo de delito que hayan cometido.

51 Ley 22278 de 1980

52 No es punible el menor que no haya cumplido diecisis aos de edad. Tampoco lo es el que no haya
cumplido dieciocho aos, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad
que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin. Art. 1 Ley 22278.
 En cuanto a la especialidad en el tratamiento de los nios/as y adolescentes en el
sistema argentino, desde una reforma hecha en el ao 1992 a travs de la Ley 23.984, son
creados los primeros Juzgados de Menores en la Ciudad de Buenos Aires, a su vez, la Ley
24.050 se constituyen los Tribunales Orales del Menor, estadios jurdicos que buscan
garantizar el principio de legalidad de los adolescentes infractores, buscando el respeto al
debido proceso.

Puede observarse que, el principio de proporcionalidad en dicha Ley, atraviesa los

primeros artculos en tanto se resguarda el mbito familiar y comunitario como contexto de
crecimiento y socializacin de nios y adolescentes, se deja expresamente sentado a
quienes involucra esta ley y las garantas sustantivas se constituyen en ideas rectoras del
proyecto.
 2. BRASIL
En Brasil en el ao 1990 es sustituido el Cdigo de Menores del ao 1979, que como en
general en Amrica Latina, se basaba en la doctrina de la situacin irregular, dicho Cdigo
qued derogado por el Estatuto del Nio y el Adolescente, Ley 8.069/90. Dicho Estatuto fue
el fruto de la necesidad de crear una justicia especializada y cuyo objetivo es juzgar las
infracciones cometidas por los adolescentes entre doce y dieciocho aos.

Debido a la mayor capacidad de discernimiento de los adolescentes, pues en esta

edad (12 a 18 aos) ya saben distinguir lo que est bien y de lo que est mal delante de la
ley, al igual de las medidas protectoras cuando cometen algn acto infracional son
sancionadas a travs de medidas socioeducativas.

Las medidas socio-educativas pueden ser subdivididas en privativas de libertad o no

privativas de libertad. Las no privativas de la libertad son las enumeradas en los incisos I al
IV del art. 112 de la Ley 8.069/90 que son, la advertencia, obligacin de reparar el dao,
prestacin de servicio a la comunidad, y libertad asistida, pues en estos casos no hay
necesidad de reclusin del adolescente, y pueden ser cumplidas con un auxilio directo de la
sociedad.

Ya las privativas de libertad como el propio nombre lo dice, son aquellas donde el
adolescente deja de vivir con su familia y pasa a vivir en un centro de reeducacin y estn
previstas en los incisos V y VI del Art. 112 de la Ley 8.069/90, que son la insercin en
rgimen de semilibertad y la internacin en establecimiento educacional que son las que ms
le asemejan al derecho penal, pues el rgimen de semilibertad puede servir como progresin
de la medida de internacin. De acuerdo al art. 121 de la misma ley estipula el periodo
mximo de internacin no exceder los tres aos. Cumplido ese plazo todo adolescente
deber ser liberado, colocando en rgimen de semilibertad o de libertad asistida.

En comparacin con el reo adulto, primario y de buen antecedentes, para que el

mismo permanezca tres aos recluido en una penitenciaria, tendra que haber sido
condenado a una pena de dieciocho aos, cumpliendo solamente la sexta parte, de acuerdo
a la determinacin de la pena.

En efecto se verifica una discrepancia muy grande pues, muchas veces un adolescente
es condenado por robo agravado y queda recluido en una Unidad Educacional por ms de
dos aos, en cuanto que un condenado en la esfera penal comn por el mismo crimen, en
las mismas circunstancias personales, por regla, no excede a 6 aos y por tanto, puede
iniciar el cumplimiento de la pena directamente en rgimen semilibertad.

En el peor de la hiptesis, es condenado en rgimen cerrado, cumplir un ao (1/6 de la

pena Instituto de la Determinacin de la pena), contrariamente al adolescente, que amargar
cerca de dos aos en rgimen totalmente cerrado tan degradante, odioso y violento en
cuanto al rgimen prisional comn.
 3. CHILE

En la legislacin chilena, el proceso de adecuacin a la Convencin sobre los Derechos

del Nio, si bien no fue la nica razn para modificar el sistema penal y tutelar de los
menores de edad, s fue el factor preponderante, tanto durante el proyecto, como en su
discusin en el parlamento para la aprobacin de la ley 20.084 de responsabilidad penal del
adolescente.

Esta normativa relativamente nueva en el sistema chileno, enmarca un proceso integral

de reforma de proteccin de la niez y la adolescencia, en donde el ordenamiento jurdico
chileno al respecto, se puso en armona con la normativas internacionales, especialmente
en lo relativo a la Convencin de los Derechos del Nio, abandonando as un anticuado
sistema tutelar de responsabilidad penal, improcedente y violador de todas las garantas de
la niez y la adolescencia. Con esto Chile ha logrado incorporarse a la tendencia
generalizada de la regin quienes ya haban implementado procesos de reforma en este
mbito tan delicado del derecho.

Esta ley, se convirti en pieza fundamental de un derecho penal especial de adolescentes

en donde otorga a estos las garantas penal y procesales comunes a todas las personas,
pero gozando de mayores garantas y derechos. Esta proteccin especial se fundamenta en
la aplicacin de principios de igualdad y proteccin, que al igual a nuestro sistema se fija la
situacin jurdica y social del adolescente, en su calidad de persona y teniendo en cuenta su
proceso de desarrollo, razn por lo cual lo hacen merecedor de una mayor proteccin
jurdica. Es as que, en caso de declararse judicialmente la responsabilidad penal, se les
aplican sanciones privativas o no privativas de libertad especialmente previstas para los
jvenes, las que siempre podrn revisarse y modificarse durante su fase de ejecucin.

La Ley 20.084, se caracteriza por incorporar una serie de medidas especiales destinadas
a confrontar el fenmeno de la delincuencia juvenil de una manera adecuada, con el fin de
satisfacer lo establecido en el Prrafo 5to. del Ttulo I, sus artculos 20 al 26.

En donde el artculo 20 establece cuanto sigue: Finalidad de las sanciones y otras

consecuencias. Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto
hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan,
de tal manera que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y
orientada a la plena integracin social.

La pauta fundamental para la determinacin de la pena en esta se encuentra en el

artculo 21: "se entender que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la
inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente".
Que a nuestro entender no busca otra cosa sino que hacer efectiva las garantas previstas
en la Convencin de los Derechos del Nio, que gua a una pena cuantitativamente inferior
que a los adultos.

En cuanto a la determinacin de la pena, la doctrina chilena est de acuerdo en que se

deben adoptar decisiones encuadradas en los derechos y garantas consagradas en la
Constitucin, la ley y los dems instrumentos internacionales ratificados por Chile. En forma
especial al Convencin de los Derechos del Nio que en su artculo 40.4 consagra la
garanta de proporcionalidad de la pena, el cual es incompatible con el Cdigo Penal
Chileno.

Es as, que el artculo 22 de la Ley en estudio, establece un lmite de extensin que

resulte de la aplicacin de la misma, pues cuando ella exceda de los mximos sealados por
el artculo 18 para la privacin de libertad que es de cinco aos, para los menores de 16
aos y 10 aos de pena para quienes superen los 16 aos de edad.

En consecuencia, y aunque no existan circunstancias atenuantes de

responsabilidad criminal que permitan rebajar la pena en un grado, dicha
rebaja debe operar de pleno derecho por la sola circunstancia de la edad
del menor. La aplicacin de este lmite mximo, ha generado otro problema
interpretativo, a propsito de los supuestos de concursos materiales de
delitos, pues no existe claridad en orden a si debe entenderse como un
lmite mximo de la pena total correspondiente al concurso, o bien como un
mero lmite singular a cada pena individualmente considerada. A nuestro
juicio, la primera es la solucin correcta. Ello se ve, adems, apoyado por
un argumento de texto: el artculo 22 de la LRPA, regla que impone como
extensin mxima para la sancin los plazos del artculo. 18, se aplica
despus de que se aplicaron -por disposicin del inciso 2 del mismo
artculo 21 las reglas sobre los concursos de delitos (incluidas en el prrafo
4, Ttulo III, del Libro I del Cdigo Penal); as, los concursos se resuelven
primero (artculo 21, inciso 2), y despus, sobre ese resultado, se impone el
lmite mximo a la privacin de libertad (artculo 22), que por lo dems es
expresin de una garanta fundamental de la CDN prevista en su artculo
37, letra b)53

Podemos observar, que en Chile, con la Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente,
se ha renovado el sistema de responsabilidad de los adolescentes infractores de la ley, el
cual se establece un cuadro de sanciones especiales expresamente individualizadas. A

53 CERDA, Mnica y CERDA, Rodrigo, Sistema de responsabilidad penal para adolescentes, Santiago:
Librotecnia, 2006, p. 86.
pesar de que carezca de autonoma, puesto que muchos de sus aspectos se remiten al
Cdigo Penal para adultos, entrega al juzgador un mayor abanico de opciones para la toma
de decisin que para los adultos, especialmente en cuanto a la sancin a aplicar, el juzgador
debe tener en cuenta las garantas, constitucionales, los instrumentos internacionales y el
inters superior de los adolescentes.

5. URUGUAY

El Cdigo de la Niez y Adolescencia de Uruguay, al igual que la mayora de las

legislaciones de Amrica Latina, plasta los principios que derivan de los instrumentos
internacionales, entre los ms importantes a los efectos de este trabajo el principio del
intereses superior del nio, el principio de legalidad penal; el principio de diversificacin de
medidas; el principio de proporcionalidad; el debido proceso, entre otros.

Al igual que en Chile, en Uruguay, basado en el principio de legalidad, existe aunque

bastante limitada, una remisin al Cdigo Penal, ya que las conductas delictivas y culposas
sern penadas solamente cuando se establezca fehacientemente la capacidad cognitiva del
adolescente sobre las posibles consecuencias que acarrearan su actuar 54.

La legislacin uruguaya, plantea en su artculo 89 55 la internacin en un centro

especializado y en su artculo 90 56 del rgimen de semilibertad, establecida como una
excepcin al internamiento para casos muy puntuales

En el nuevo cdigo se plantea como hiptesis la internacin en centro especializado

(artculo 89). El artculo 90 (rgimen de semilibertad) establece como excepcin a la regla del
internamiento nicamente para casos muy puntuales permiso para visitar a su familia o para
realizacin de actividades externas, pero siempre desde el encierro. En suma, no est
planteado como una medida autnoma y previa sino como flexibilizacin desde el
internamiento.

54 Art. 69, inc. 2 Cdigo de la Niez y Adolescencia: Las acciones u omisiones culposas consumadas,
cometidas en calidad de autor, coautor, tipificadas por el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, cuando el
Juez rena los elementos de conviccin suficientes, fundados exclusivamente en el desarrollo de la personalidad
psicosocial del infractor; avalado por un equipo tcnico, que permita concluir que el adolescente dispona la
capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar.

55 El rgimen de privacin de libertad consiste en recluir al adolescente en un establecimiento que asegure su

permanencia en el recinto, sin menoscabo de los derechos consagrados en este Cdigo, las normas
constitucionales, legales e instrumentos internacionales.

56 El rgimen de semilibertad consiste en disponer que el adolescente, cuya privacin de libertad ha sido
dispuesta en establecimientos, goce de permiso para visitar a su familia o para la realizacin de actividades
externas, de ocho horas de duracin, en su beneficio personal, controladas por la autoridad donde se encuentra
internado.
 Al igual que nuestra legislacin y la chilena, la normativa uruguaya, sostiene que la
privacin de la libertad es un ltimo recurso al debe acudir el juzgador. Es en este punto que
nos gustara manifestar que la tres legislaciones estudiadas hasta aqu introducen conceptos
que se cien al modelo tutelar57, el cual se contrapone al modelo de la proteccin integral, el
cual se encuentra en vigencia en la mayora de las normativas regionales.

La normativa uruguaya establece el principio educativo de las sanciones para obtener el

criterio que limite las medidas que se deban disponer partiendo desde luego del principio del
inters superior del nio y adolescente.

En cuanto al principio de proporcionalidad, la Ley 17.823 en su artculo 79, segundo

prrafo establece cuanto sigue:

La medida ser seleccionada por el Juez, siguiendo los criterios de

proporcionalidad e idoneidad para lograr tales objetivos.

Al contrario de la ley chilena, que establece pautas para la imposicin de medidas, el

sistema uruguayo no cuenta con determinaciones concretas para medir la pena del
adolescente infractor, dejando al libre arbitrio del juez que segn el artculo 4 de este mismo
cuerpo legal, se deben ceir a lo establecido en la Constitucin Nacional, en la Convencin
de los Derechos del Nio y en los dems instrumentos legales al respecto.

Es as que por va interpretativa resultan de recibo todos los instrumentos

internacionales de los cuales Uruguay es parte. Pero es ms, el artculo
73 plasma una explcita remisin a la parte general del CP: El Juez
deber examinar cada uno de los elementos constitutivos de la
responsabilidad, de las circunstancias que eximan de la aplicacin de
medidas o que aminoren el grado de las infracciones y el concurso de
infracciones e infracto- 45. A esto se pueden sumar los artculos 81-84
que implcitamente refieren a lo mismo. 50 res, tomando en cuenta los
preceptos de la parte general del Cdigo Penal, de la ley 16.707 de 12 de
julio de 1995, la condicin de adolescentes y los presupuestos de
perseguibilidad de la accin.

Esta norma de reenvo se refiere en forma implcita al grado de injusto y

al grado de culpabilidad, 46 parmetros clave en la dosimetra de la
sancin para toda respuesta punitiva en trminos de proporcionalidad. 58

57 Las medidas privativas de libertad slo se aplicarn a los adolescentes declarados por sentencia ejecutoriada,
responsables de infraccin, que a juicio del Juez justifique las mismas.Tambin podrn aplicarse a los adolescentes que,
habiendo sido declarados por sentencia ejecutoriada responsables de una infraccin, incumplen las medidas adoptadas por
el Juez.

58 Pesce, Eduardo. Aproximacin al estudio de la culpabilidad en el derecho penal juvenil, en: Revista de
Ciencias Penales, Montevideo, 1998, p. 362.
 Teniendo en cuenta todo esto, podemos colegir que Uruguay al igual que nuestro pas,
cuenta con un marco normativo amplio en cuanto a la responsabilidad penal del adolescente,
pero tanto nuestro pas, como el uruguayo, no cuenta con las pautas para la determinacin y
medicin de la pena aplicable a cada caso, segn lo establecido por el principio de
proporcionalidad (tener en cuenta el grado de dao; el grado de culpabilidad; y las
circunstancias especiales del adolescente).
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