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Deciso jurdica e mudana social.

Para uma sociologia da


deciso jurdica1

Artur Stamford da Silva*

INTRODUO
cionar direito e m udana social pende ao realismo de o direito ser instru
ento de ordem , protetor dos interesses da dasse dom inante, como em Oscar
Correas1ao questionar porque o direito assim e no de outro jeito. Ou pende para
a utopia de o direito ser um instrum ento de m udana social, quando ento lhe cabe
proteger os interesses da sociedade, inclusive em detrim ento do poder estatal,
espcie das lies de N orberto Bobbio2.

Convencidos que produzim os violncia, corrupo, bem como que a pobreza no


para de aumentar, mesmo havendo tentativas de erradicar a pobreza como o Progra
ma das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), arriscamos propor como
alternativa ao paradoxo da ordem sodal justa (estabelecer norm as sociais flexveis,
como explica H erbert H art ao tratar das desvantagens em estabelecer normas para a
vida em sociedade5) a circularidade, em lugar da causalidade. No por isso estamos
p ro p o n d o o fim da epistem ologia linear causal, apenas entendem os que essa
epistemologia nos estagna teoricamente, ao no nos deixar alternativa se no o jogue
te da filiao: pertencer a esse ou quele grupo de pesquisadores. Com o se a escolha
entre ser capitalista ou com unista, positivista ou jusnaturalista, indutivista ou
dedutivista resolvesse o fosso entre a vida em sociedade e a explicao sociolgica.

Nossa alternativa resistir aos encantos da lgica causal, busca pela origem, a
pretenso de afirm ar algo como verdadeiro porque revelao dos fticos. Para isso,
corremos da epistemologia causal e recorremos epistemologia da circularidade.
Assim, ao realizamos pesquisa, no prom ovem os filosofia, no nos ocupamos em

C o n f l u n o a s - R e v is t a I n t e r d is c ip u n a r de S o c io l o g ia e D ir e it o , V ol. 11, n d 1 ,2 0 1 0 - pp. 2 1 a. 150.

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rtfiur atanuord aa >va

angariar seguidores para resolver o problem a da pobreza, da violncia. Simples


mente concordamos que a pergunta o que ? no tem mais lugar e a substitumos
pela pergunta: como possvel a sociedade se causar tantos problemas?4. Est a,
pois, revelado o m arco terico, nosso ponto de partida. Evidente, quem no aceita
o construtivism o, p ortanto a circularidade, com o epistemologia, no tem com o
entender as inform aes aqui dadas-a-conhecer. que desde este pressuposto
epistemolgico, entendem os que o direito funciona, ao m esm o tem po, como ins
trum ento de controle e com o prom otor de m udana social.

Nossas pesquisas tm se ocupado em observar a relao direito e sociedade desde a


tom ada da deciso jurdica. No para afirm ar de que lado est o direito - do lado
do poder, da m anuteno do status quo, ou do lado dos revolucionrios, da m udan
a social - , mas para observar a convivncia entre direito e m udana social. Assim,
estruturalismo, funcionalismo (vertentes da teoria dos sistemas), nem a teoria do
conflito ou da m udana social explicam essa convivncia. Porm, p artir da ideia
que sociedade um sistema que estabelece sentido, que comunicao a clula da
sociedade, perm ite um a sada das explicaes lim itadas e insuficientes daquelas ten
tativas de explicao da vida em sociedade.

Para isso pesquisamos decises de tribunais brasileiros que envolvem temticas que
consideramos prprias de mudana social, como a relativizao da coisa julgada, a
questo da terra (propriedade, MST), homoafetividade, igualdade, direito sade
desde a concesso de medicamentos, pesquisa com clula tronco, crime de bagatela etc..

No nos ocupam os em defender um a filosofia sobre a relao direito e m udana


social, nem de advogar que o direito deve ser dessa e no daquela forma. Realiza
mos pesquisa, por isso entendemos que fazemos sociologia, para observar como se
comunicam o direito da sociedade e as m udanas sociais.

Com isso, debater se o direito instrum ento de poder ou instrum ento de m udana
social ganha lugar, no como dicotomia paradoxal, mas como form a de dois lados,
o lado do pertence e o do no pertence, o lado interno e o externo, a produo e a
mutao. que form a no um a coisa em si, um a configurao (Gestalten) mais
ou menos bela, form a limite, marcas de um a diferenciao que obriga a escla
recer o lado que se assinala de que lado est. O outro lado do limite da form a vem
dado sim ultaneam ente. Cada lado da form a , portanto, o outro lado do outro
lado. N enhum dos lados da forma algo em si mesmo. Se atualiza s porque se
assinala essa lado e no o outro. Neste sentido, form a autorreferncia aberta no
tem po (desdobrada)5.

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Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

Com o advertncia, no sou linguista, portanto no fao anlise de discurso, nem


lingustica textual, nem qualquer das formas de pesquisa lingustica, como anlise
de argum entao, de retrica ou de contedo6. As pesquisas, to pouco, tm por
objetivo solucionar o paradoxo do norm ativista (a necessidade de se estabelecer
norm as m utantes para que se possa m anter a esperana de haver deciso justa desde
a aplicao de regras pr-estabelecidas). To pouco nos ocupam os em lanar novos
refres vida em sociedade ( topois, provrbios etc.), nem mesmo nos propom os a
fazer um manifesto contra o direito que serve para m anuteno do poder e no
para a m udana da sociedade. Por mais que investigar a relao direito e sociedade
desde a tom ada de deciso jurdica term ine envolvendo essas questes.

Como toda pesquisa, partim os de pontos. Um dos nossos que

a funo da metodologia no consiste unicamente em assegurar uma descri


o correta (no errnea) da realidade. Mais sim, trata-se de formas refina
das de produo e tratamento das informaes internas ao sistema. Quero
dizer: os mtodos permitem investigao cientfica surpreender-se a si mes
ma. Para isso, ele se volta imprescindvel ao contnuo imediato de realidade e
conhecimento do qual provem a sociedade. Que na discusso sociolgica
domina a confrontao entre mtodos quantitativos e qualitativos algo que
est mais para nos distrair dos verdadeiros problemas7.

Para no nos distrairm os no debate metodolgico de m todo indutivo ou deduti


vo, pesquisa quantitativa ou qualitativa, adotam os a m etodologia circular.

O utro ponto de partida que procuram os evitar transform ar pesquisa, cincia, em


religio. No nos ocupamos em defender as ideias de um ou outro autor, todavia
no deixamos de fazer uso de teorias, o que no implica nos tornarm os seguidores,
adeptos ou defensores de tericos, nem de teorias.

Com isso, esperamos no causar espanto ao usarmos Luhm ann para tratar de m u
dana social. O fazemos simplesmente porque Luhm ann daqueles autores muito
citado, mas m uito raram ente lido, estudado e pesquisado. Assim porque, ao to
m ar com o desafio oferecer um a alternativa ontologia linear causai, Luhm ann
reco rre m eto d o lo g ia circular, e co n sid eram o s que isso aju d a a en te n d e r as
consequncias dessa m etodologia para a observao do direito da sociedade.

Uma form a de evitar as tpicas crticas a Luhm ann, optam os pela expresso Teoria
dos Sistemas de Sentido, em lugar de teoria dos sistemas autopoiticos, ainda que
damos s duas expresses a mesma significncia.

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Ainda m etodologicam ente, acatam os a proposta de no nos ocuparm os com a
pergunta o que ?, mas sim como a pergunta como possvel. Assim porque
reconhecemos no h como responder o que justia se no filosoficamente, mas
sociologicamente o que podem os responder como determ inada form a de justia
possvel. Essa m udana de rum o metodolgico nos possibilita observar como
possvel o Brasil viver o direito que vive, ainda que no tenham os um a resposta
para o que direito.

As pesquisas at ento realizadas tm nos levado a observar que a deciso jurdica


um a operao do direito da sociedade (sistema de sentido jurdica da sociedade).
Como sistema de sentido, ao mesmo tem po em que cada deciso fixa sentido, ela
mesm a prom ove m udana no sentido. Significa, direito m em ria da sociedade ou
mesmo tem po em que ele m udana social. Num a frase de efeito: num a sociedade
de corruptos, no h com o cobrar ou esperar que o direito seja honesto.

Direito como sistema de sentido que , reflete a sociedade que o produz.

1. METODOLOGIA CIRCULAR CONSTRUTIVISMO, CIBERNTICA E COMUNICAO


Uma vez aceita a ideia do quanto naturalm ente nos levamos diante aos parado
xos, no temos dificuldade reconhecer que quando debatemos sobre justia chega
mos ao paradoxo de a justia ser substantiva (deciso justa aquela que tem deter
m inado contedo, como na racionalidade essencialista) o u procedim ental (deci
so justa aquela que respeita os procedim entos, independente do resultado, como
na racionalidade procedim entalista). No caso de a questo ser qual o nosso lugar
na vida em sociedade, esbarram os no paradoxo de sermos vtim a do sistema ou
atores, responsveis pelo sistema. Cientificamente, tendem os ao paradoxo de se
cincia teoria ou prtica, se o m todo indutivo ou dedutivo. M antendo o m ote,
os juristas tendem a se lanar ao paradoxo do ser ou dever ser, ocupados em distin
guir a norm a jurdica da norm a m oral, da religiosa, da norm a social.

O que estamos cham ando ateno que nos lanamos problem as sem soluo, por
isso paradoxos, assim como nos perm itim os falar em liberdade vigiada, guerra pela
paz, interpretao errada. N o caso da deciso jurdica, insistimos em explicaes
causais como: o juiz no conhece a legislao; um juiz inexperiente; um absurdo
um juiz ter um a interpretao to errada da lei; o juiz um corrupto etc..

Ainda que no tem os com o sair dessa m ania de nos levar aos paradoxos, a
m etodologia circular se apresenta com o alternativa, pois ao nos vermos perante

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Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

paradoxos, no nos resta escolher qual de seus lados nos agrada, a qual deles prefe
rim os nos filiar, como se assim pudssemos excluir o outro lado. Para a metodologia
circular, os paradoxos do aparncia de haver lados opostos, como se a questo
pudesse ser resolvida um a vez identificado o comeo e o fim. A circularidade est
justam ente na dispensa de uma busca po r identificar o gnese, a origem, a causa.
Parte-se de que o crculo no tem comeo nem fim. Essa m etodologia a que nos
afasta da ideia que a mecnica de Isaac Newton ( 1642-1727) foi superada pela teoria
da relatividade de Einstein (1879-1955) e esta ltim a, pela fsica quntica {Werner
Karl Heisenberg (1901-1976) e Erwin Schrdinger (1887-1961)}8. Com o se houves
se evoluo cientfica linear. Acontece que, o que a mecnica de Newton explicava,
ela ainda explica. Apenas a relatividade consegue explicar fenmenos fsicos que a
mecnica de New ton no suficiente para explicar. O que temos a convivncia
entre esses aportes tericos, no a excluso de uma teoria por outra. Enfim, m udan
as de viso cientfica no implicam necessria e unicam ente superao dentre teo
rias9, mas sim m udana dos alcances explicativos.

Essas ideias no implicam apelar para o extremo oposto, para o vale tudo! No
porque no sabemos o que a verdade que no podemos responder como possvel
algo ser verdadeiro. Essa insistncia em se apegar a respostas simplistas ao que
propom os afastam ento. Adm itir que no h verdade pr-fabricada, verdade im u
tvel no implica necessariamente que no haja verdade. No porque no h um
conceito preciso de justia que estamos proibidos e im pedidos de pesquisar sobre
justia. Transportar o debate da essncia ao limite no nos leva necessariamente ao
m undo sem sada dos naturais paradoxos. Assim porque princpio e fim so
desprovidos de significao em sistemas dotados de circuitos de retroalimentao10.
Mais, assim porque

pensar em funo de tais sistemas (sistemas circulares) fora-nos a se afastar


da noo que, por exemplo, o evento a ocorre primeiro e o evento b deter
minado pela ocorrncia de a, visto que, pela mesma lgica defeituosa, poder-
se-ia afirmar que o evento b precede a, dependendo de onde escolhssemos,
arbitratiamtnte, romper a continuidade do crculo11.

A questo justam ente que no h interrupo, ruptura. N em um caso de revolu


o um lanam ento ao vazio, a um a situao sem parm etros, um vale tudo. At
o vale tudo tem regras.

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Aplicando a m etodologia circular, vejamos a seguinte sequncia de informaes:
conhecer observar;
observar fazer distino;
distinguir explicar;
explicar refutao da experincia, pois explicar uma operao distinta da
experincia que se quer explicar, ou seja, a explicao est na linguagem;
linguagem conhecer12.
Observe que comeamos e term inam os com a palavra conhecer

Dessa sequncia localizamos um a das ideias-chave da autopoiesis comunicacional:


observar distinguir. A m etodologia circular a base do construtivism o, para o
qual no h incio nem fim, a origem, nem o trm ino. Mais, com unicar no trans
m itir inform ao.

que a metodologia circular v a comunicao no como um processo de transm is


so de informaes, mas sim como um processo de constante produo de inform a
o. Com isso, no h emissor e receptor de mensagens, mas sim interlocutores,
copartcipes em comunicao. Assim, ainda que m antida a term inologia emissor e
receptor, este ltim o autor da comunicao tanto quanto o emissor. Para m elhor
explicar essa opo metodolgica, vejamos os seguintes princpios da pragm tica
da comunicao e o relacionaremos aos da teoria dos sistemas de sentido:

a) impossvel no com unicar13, comunicao a clula da sociedade14;

b) no vemos o que no vemos15, tudo o que dito, dito por algum16, obser
var significa simplesmente: distinguir e assinalar17;

c) impossvel separar estabilidade de m udana, pois estas so diferentes ordens de


retroalim entao18, os sistemas que operam no m dium do sentido se reprodu
zem re a liz a n d o p e rm a n e n te m e n te a d istin o a u to re fe rr n c ia /
heterorreferncia19.

Na letra a), a proposta ciberntica20, integrante da frase observar distinguir, trata


da retroalim entao (comunicao de retorno); term o central do construtivismo,
pois retroalim entao "um m todo para controlar um sistema reintroduzindo-
lhe os resultados de seu desempenho no passado. A retroalim entao envolve, ao
mesmo tem po, estabilidade e m udana na com unicao, no sistema de sentido.
No h causalidade, como no culturalismo que considera que o passado justifica o
futuro. O desem penho do passado contribui para compreenso do que se vai co
nhecer, porm essa contribuio no resulta controle do como se dar o futuro; do

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j . .... v t w i v ^ > u w u US.WOHI/ | U i i U l i a

como um a inform ao ser entendida. Uma inform ao recebida pode gerar com
preenso (retroalim entao positiva) ou no (retroalim entao negativa).

G regory B ateso n , u m d o s in te g ra n te s da M a c y C o n fe ren c e , cham a de


retroalim entao negativa quando a informao gera estabilidade e no energia na
comnicao, ou seja, quando no h recepo novedosa; j na retroalimentao
positiva a informao gera amplificao de energia dentro do sistema de com unica
o, quando a recepo prom ove m udana21.

Essa m esm a diferenciao encontram os na pragm tica da comunicao paradoxal,


com Paul Watzlawick, um dos integrantes da Escola de Paio Alto junto com Gregory
Bateson, pois quando presentes na interao hum ana, no im porta tanto que o
contedo (informao) carea de significao quanto que a relao (ordem ) no
possa ser evitada nem claramente entendida21.

Assim, quando vivenciamos situaes insustentveis, no ficamos estagnados a ela,


no nos perm itim os um vazio. Antes, samos do paradoxo da insustentabilidade
saltando para situaes sustentveis. No fosse assim, a comunicao seria imposs
vel e, no, improvvel. Acontece que, ao m esm o tem po em que impossvel no
comunicar, improvvel que a comunicao seja entendida. Com isso, localizamos
no construtivism o alternativa ao paradoxos do herm etism o e do gnosticismo, vale
dizer sndrom e do segredo13.

Com isso, chegamos nas frases da letra b). Sendo cincia a interpretao da vida em
sociedade, no faz sentido o pesquisador se im por como limite a busca por revelar
a verdade secreta, a origem , a fonte dos smbolos sociais. No caso dos juristas,
norm alm ente lim itados ideia que texto texto escrito, insiste-se na relao sujei
to/objeto ou na interao sujeito/sujeito para, com isso, exigir do leitor que des
vende os segredos dos textos. Acontece que texto no se reduz a um produto codifi
cado po r um emissor (autor) a ser decodificado pelo receptor (leitor), com o se
texto fosse uma entidade fsica portadora da verdade nele coisifcada. Mais, sequer
sentido um dado, ou o pr (algo predeterm inado, pressuposto, preestabelecido,
que est l pr-dado)24. Enquanto nos m anterm os nessa viso de lingustica, pouco
se poder fazer para um a explicao do direito, bem com o da deciso jurdica.

O mesmo se diga dos socilogos que ainda consideram teoria dos sistemas um a
proposta de coisificao da sociedade, seja porque pensam sistema com o fato soci
al, como um a entidade fsica, um algo no m undo. Com o se sistema fosse um a enti
dade fsica que est l controlando e estabelecendo a verdade do social. Para estes

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casos, lem bram os que sistema sistema de sentido, produto das operaes que
usam o m dium sentido e no uma qualidade do m undo atribuda a um a criao,
fundao ou origem25. Acatada a ideia de que o sistema sociedade no se caracte
riza por um a essncia (wesen), m uito m enos po r um a determ inada m oral [...],
mas unicam ente pela operao que produz e reproduz a sociedade26, admite-se a
teoria da sociedade com o com unicao, p o rta n to , d-se lugar autopoiesis
com unicacional.

Do construtivism o com o aporte epistemolgico, Luhm ann recorre distino ope


rao/causalidade, sobre a qual escreve: as operaes controlam e variam apenas
um a parte das causas que so necessrias para a reproduo do sistema [...], as
designaes causais sempre supem a assistncia especfica de um observador27.

Por fim, letra c), h o no dito na frase: observar distinguir. Iniciemos com a frase:
comunicao a m enor unidade possvel de um sistema social28. Relacionando
essa s ideias da ciberntica e da pragmtica da comunicao, sugerimos que, da
frase observar distinguir, podem os entender comunicao como distino m -
dium lforma, como operao que produz nos sistemas sociais essa distino29, ou
seja, justam ente porque nos comunicamos temos que sociedade um sistema que
estabelece sentido30, do que resulta o sentido ser o m eio que d lugar form a de
sociedade s comunicaes. Assim porque a comunicao que aceita ou rejeita a
proposta de sentido de um a comunicao outra comunicao, que pode realizar
os esclarecim entos ou p artir para outros assuntos. Justam ente por isso se d a
autopoiesis comunicativa, pois um a comunicao no pode conter j em si mesma
sua aceitao31. Portanto, comunicar forma expectativas que fixam distines (se
leo) ao mesmo tem po em que gera um futuro indeterm inado (variao). Trata-se
do paradoxo do sentido, ou seja, o que m uda perm anece, o que no implica que a
variao (o indeterm inado) ocorra aleatria e arbitrariam ente, mas, sim de m a
neira altamente seletiva32, do que conclumos que sentido no existe fora do siste
ma, nem fora da vida em sociedade, nem fora da comunicao.

Agora sim, podem os sugerir o abandono da ideia de sistema como se fosse um a


organizao social identificvel fisicamente e, com isso, evitarmos pensar o direito
como Legislativo ou Judicirio ou Estado ou Sociedade Civil Organizada. que
Luhm ann distingue interao, sociedade e organizao. E nquanto interao a
espcie de sistema social que se d quando os presentes se percebem m utuam ente,
neste caso no se alcana complexidade quanto s possibilidades internas, nem nas

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Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

suas relaes com o entorno; sociedade, por ser o sistema social formado por todas
as comunicaes possveis, ele prprio estabelece os limites comunicao possvel
e significava. A sociedade um sistema autopoitico, ou seja, um sistema que cria
os elementos que o constituem , neste caso, as comunicaes. Por fim, organizao
so sistemas sociais caracterizados pela capacidade de estabelecer critrios de
pertinncia, pertencer a um a organizao cum prir as condies estabelecidas pela
organizao33.

Sendo assim, tom ar a comunicao como clula da sociedade envolve acatar a ideia
de sociedade como sistema que opera no m dium sentido estabelecendo form a ao
que se comunica.

2. DA DISTINO SISTEMA/ENTORNO AO TERMO SENTIDO


A frase sociedade como sistema que opera no m dium sentido estabelecendo forma
ao que se comunica nos reporta ao uso que Luhm ann faz dos conceitos m em ory
funtion, re-entrye condensao seletiva.

Como observar distinguir, a distino no se d autom aticam ente, nem est l,


preestabelecida. Q uem distingue um observador. Com isso estamos cham ando
ateno a que sistema no um a entidade fsica, nem mesmo um construto social
mental, nem um a simbologia linguisticamente estabelecida. Aceitar a informao
que na vida em sociedade ns nos comunicam os (portanto, impossvel no com u
nicar), implica tam bm aceitar que h comunicaes que, num determ inado per
odo da vida em sociedade, vo ganhando m aior im portncia, essa m aior identida
de comunicativa que torna determ inada comunicao complexa o suficiente ao
ponto de ela ganhar form a de sistema de sentido.

Ao adquirir form a sistmica, cada assuntos adquire certa identidade e, portanto,


distingue-se de outros. Sendo o sistema social um sistema de sentido, medida em
que seguimos nos com unicando vamos estabelecendo forma a tantos sistemas de
sentido quantas estruturas so estabelecidas desde a vida em sociedade. Assim, di
reito, economia, poltica, arte, educao, cincia so sistemas de sentido, portanto,
sistemas de comunicaes sociais. Mas no toda comunicao d forma a um siste
m a da sociedade, mas apenas aqueles que adquirem complexidade sistmica.

Por exemplo, a form a do direito, como sistema de sentido, no depende de um algo


externo ao direito, assim como no depende exclusivamente da produo normativa
do poder Legislativo, nem exclusivamente da produo decisria do poder Judici

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rio, nem exclusivamente da sociedade, nem exclusivamente de um tirano, um dita
dor. O sistema da sociedade, ou seja, o sistema de sentido que a sociedade quem
estabelece sentido a algo. N o caso, o sistema jurdico, o direito da sociedade, p ro
duz autonom am ente o sentido de direito de determ inada sociedade. Essa autono
mia no se confunde nem implica isolamento. Mais, quem estabelece se um debate,
uma comunicao integra o sistema do direito da sociedade no um a pessoa, nem
um a entidade metafsica, nem um a organizao social. a com unicao que com u
nica que estamos tratando de um debate jurdico, do sistema do direito.

Com isso, nenhum tem a especfico de um sistema social. O aborto no exclusivi


dade do direito, antes, conform e se d-a-conhecer a informao sobre aborto, que
se dar form a poltica, religiosa, cientfica, econmica ou jurdica comunicao
que se est tendo sobre aborto. p o r observao que distinguimos esses sistemas,
no po r eles serem um a entidade social.

Vejamos, ento, o term o form a. Luhm ann escreve que form a no se confunde com
contedo, nem com o term o contexto:

uma forma pode residir em que algo distinto de tudo o mais, como tam
bm que algo distinto de seu contexto, mas tambm que um valor distinto
do seu contravalor - com excluso de terceiras possibilidades. Cada vez que
o conceito de forma assinala um dos lados de uma distino sobre o pressu
posto de que h outro lado simultaneamente definido, d-se tambm uma
superforma, ou seja, a forma que distingue a forma de qualquer outra coisa54.

dessa ideia de form a que Luhm ann explora a distino sistem a/entorno. No nos
esqueamos que toda forma tem dois lados. Lembrar a ideia de retroalim entao.

Essa concepo, adicionada ao construtivismo nos leva a considerar que o includo


num determinado conceito no implica excluso dos tantos outros algo que ficam
m om entaneam ente afastados. Leia-se afastado no eliminado. Justamente porque
afastado temporalmente, esses outros tantos algo integram o determinado conceito,
pois esse afastamento que d forma ao conceito. Mais, o afastado reclama sua passa
gem integrao do algo (do conceito). Com isso, um determinado conceito vive o
constante processo de aumento de sua complexidade, da sua capacidade de incluir
mais respostas s vivncias, s comunicaes. Porm, ao mesmo em que um conceito
aumenta sua complexidade, ele no pode deixar de prom over distino. Caso isso
venha a ocorrer, este conceito se torna to amplo que deixa de servir como conceito.

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Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

Como todo paradoxo, o paradoxo do sentido tam bm s se resolve saltando a um a


outra distino, ou seja, desparadoxizando-o. Esse salto s possvel se se parte da
teoria da diferena, pois esta quem possibilita, da distino sistem a/entorno, o
desenvolvimento de explicaes desde a teoria dos sistemas35. que:

formas so limites, como marcas de uma diferena que obriga a esclarecer o


lado que se assinala quando se diz encontrar num determinado lado - desde
o qual h que comear para proceder com novas operaes. O outro lado do
limite da forma vem dado simultaneamente. Cada lado da forma portanto
o outro lado do outro lado. Nenhum lado algo em si mesmo. Se atualiza s
pelo fato de que se assinala esse lado e no o outro. Neste sentido a forma
autorrefernda desdobrada (aberta) ou, com maior preciso, autorrefernda
aberta no tempo. H que se partir sempre do lado assinalado e se se faz
necessrio tempo para uma operao posterior: tanto para permanecer no
lado designado como para atravessar o limite que constitui a forma [...] a
forma mais precisamente a distino mesma enquanto que premia ao assi
nalar (e portanto observar) um lado ou o outro e, por essa razo, no pode,
ela mesma (muito distinto ao termo hegeliano conceito) realizar sua prpria
unidade. A unidade da forma o terceiro excludo que no pode ser observa
do enquanto se observa com a ajuda da forma. Tambm no conceito de
forma est pressuposto que ambas as partes se determinam remitindo-se
uma outra. No entanto, isto no deve ser tomado como postulado de
reconciliao dos opostos, mas sim como postulado da disdnquibilidade da
distino36.

Agora sim, podem os tratar da distino sistem a/entorno.

Ao mesmo tem po em que sistema se distingue de seu entorno, o entorno integra o


sistema, pois com o form a de dois lados, sistema tem lado interno e externo e, am
bos, so integrantes do sistema, form am o sistema. Quem distingue o lado interno
do lado externo o observador observando seu observar. o que tem os com a
teoria dos sistemas com o um a teoria da distino sistem a/entorno37.

Entender essa ideia requer entender um outro paradoxo, o paradoxo do distinguir.


Com o unidade operativa que distingue e assinala, o sentido um a form a que
contm a si mesma, ou seja, a distino entre distinguir e assinalar. Uma form a
um a distino que volta a reaparecer em si mesm a com o o distinguido. De uma
situao assim s se pode sair dando um salto, desparadoxizando, ocultando o
paradoxo com outra distino38.

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N o incio desse ponto 2, escrevemos que Luhm ann faz dos conceitos m em ory funtion,
re-entry e condensao seletiva. So esses os term os que perm item Luhm ann escre
ver que sociedade um sistema que opera no m dium sentido estabelecendo form a
ao que se comunica.

Viver em sociedade viver em comunicao, portanto firm ando e m udando senti


do. Escolha qualquer palavra. Ela perm anece sendo usada, o term o no m udou,
m as m udou seu sentido.

porque vivemos em sociedade, em comunicao, que estabelecemos sentido e,


no por isso, o sentido de algo deixa de se m odificar com o tem po. A est o desafio
a que Luhm ann se prope enfrentar e o faz partindo a figura terica da autopoiesis',
pois o sentido se produz na tram a das operaes que sempre pressupe sentido [...]
sentido um produto das operaes que o usam, no um a qualidade do m undo
devida a um a criao, fundao ou origem. No h ento idealidade separada do
viver e do com unicar39, mais, a m em ria no nos leva ao verdadeiro, mas sim
constri estruturas de uso m om entneo, a qual conserva as condies m nim as
para poderm os selecionar o que constitui o sentido de algo e o que no constitui.
Com isso, reduzim os as possibilidades de enlace entre os lados do sentido de algo.
Para explicar isso, Luhm ann trata da teoria dos sistemas que form am sentido, como
no sistema social e no psquico, m as no no biolgico.

Luhmann distingue trs tipos de sistema: sistemas vivos; sistemas psquicos; e sistemas
sociais, O prim eiro contm limites materiais, de m aneira que a relao entre as clulas
e seu entorno se d po r espcies. 0$ limites dos outros dois sistemas so formas de dois
lados. Eles realizam suas operaes em form a de operao-de-observao, as quais s
podem se dar no interior desses sistemas, pois s no interior que d a distino
autorreferncia de heterorreferncia40, ou seja, a distino entre o que encontra refe
rncia sistmica e, por isso, valorado com interno ao sistema e, o que no encontra
referncia, portanto, valorado como rudo, como externo ao sistema.

Acontece que a relao do sistema com o seu entorno operacionalmente incalcu


lvel, mas no p o r causa do entorno e, sim, do prprio sistema.

que ao m esm o tem po em que o sistema contm um a m em ria (m em ory function)


que o perm ite recorrer s operaes passadas (decises anteriorm ente j tom adas),
ele se confronta com um futuro indeterm invel para ele m esm o. Essa questo
abordada desde o conceito m atem tico de re-entry, extrada de George Spencer

132
Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

Brown na obra Law o f fo rm para quem a indicao e a distino esto indis


soluvelm ente entrelaadas: quando qualquer indicao feita, qualquer m arca,
cria-se um a distino autom aticam ente entre esses dois estados: o m arcado e o que
no marcado41. Nas palavras de Luhmann: "todas as form as de sentido tm um
lado oposto que inclui o que, no m om ento de ser utilizada, se exclui42 e, por conce
ber que assim que produzim os sentido, Luhm ann escreve: isso exige a condensao
seletiva e, ao mesmo tem po, a generalizao, a qual corrobora que aquilo que se
distingue do outro pode ser designado como o m esm o43.

Assim, sentido um a forma de operao histrica que, s com a sua utilizao


que se enlaa o surgim ento contingente e a indeterm inao de aplicaes futuras44,
principalm ente porque "as identidades de sentido (objetos empricos, smbolos,
signos, nm eros, frases ...) s podem ser produzidas recursivamente45.

3. TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO: A AUTOPOIESIS COMUNICACIONAL


Antes de desenvolver a proposta de explicar a vida em sociedade desde a concepo
de que a comunicao a clula da sociedade e, portanto, que o sistema social opera
p o r meio do sentido, tentarem os desmistificar o term o autopoiesis.

Q uando algum nos dirige a palavra, autom aticam ente processamos o dito recor
rendo a nossa m em ria. Acionados os conceitos que temos, buscamos um sentido
ao que ouvimos. Isso implica que para entenderm os o sentido de algo, processamos
o sentido que esse algo faz para ns. Essa capacidade de processar comunicao
desde comunicao, de produzir sentido desde sentido, o que Luhm ann chama de
autopoiesis, term o frenquentem ente entendido superficialm ente, escreve o pr
prio autor.

Autopoiesis a capacidade de um sistema produzir, desde si mesmo (fechamento


operacional) com petncia para lidar com seu entorno. Desta assertiva resulta a
ideia de que o direito se isola da sociedade, bem como da poltica e da economia,
por isso o direito ignora as m udanas sociais e o Judicirio funciona como a orga
nizao criadora do direito totalm ente independente do contexto social. Tudo isso
verdade para quem se satisfaz com o ouvir dizer, pois bastaria folhear as prim eiras
pginas do livro A sociedade da sociedade para identificar os limites desses pre
conceitos, que, como todo preconceito, limitado.

N um a frase, autopoiesis a produo de indeterm inao interna no sistema46.

133
Artur Stamtord da Silva

Antes que surjam as norm ais complicaes da leitura dessa frase, sugerimos ao
leitor que tente evitar concluir que sistema autopoitico implica ser o sistema sufi
ciente a, em e para si mesmo.

Para entender autopoiesis, lembremos que comunicao a clula da sociedade,


bem com o do construtivism o. Relacionando construtivism o, autopoiesis e com uni
cao, com o j vimos que Luhm ann adota a ciberntica - teoria da comunicao
em rede - para falar em sistema, chegamos ideia que, para corrigir o conceito
popular de comunicao, como afirma Luhm ann, preciso conceber comunicao
como um a unidade com posta p o r trs elementos: informao (Information), d-la -
a-conhecer (M itteilung) e entend-la (Verstehen)47. O detalhe que esses trs ele
m entos esto enlaados de m aneira circular (construtivista), inclusive porque s
por comunicao que se pode com unicar48, da a comunicao ser autopoitica;
ela gera, po r si mesma, o entender que ela necessita para operar por comunicao.

A tendncia questionar: mas ... quando com unicam os no nos referimos a algo, a
u m a coisa, a um aco n tecim ento? N o, a co m u n icao s p o d e fu n c io n a r
autorreferencialmente49, acontece que o conceito de sistema remete ao conceito
de entorno e, justam ente po r isso, sistema no se isola nem lgica nem analitica
m ente50. Antes, o que ocorre que sendo sistema, sistema de sentido, ele opera no
m dium sentido para poder realizar a distino autorreferncia e heterorreferncia,
p e rm itin d o que a cada in fo rm ao d a d a -a -c o n h e c e r o sistem a atualize sua
autorreferncia51.

Assim porque, repetim os:o sentido um a form a de operao histrica e> s a sua
utilizao enlaa o surgim ento contingente e a indeterm inao de aplicaes futu
ras. Toda indeterm inao tem que fazer uso do m d iu m sentido e toda inscrio
nele tem como nico fundam ento sua prpria fatiddade recursivamente assegura
da52 e, portanto, os sistemas da sociedade encontraram no m dium do sentido a
form a de fazer justia s operaes do sistema por ele estar aberto a novas determ i
naes. Da que estes sistemas s reconhecem com o operaes prprias aquelas
comunicaes que selecionam formas de sentido"53.

Para entender isso basta saber que a unidade dos acontecimentos comunicativos
no podem ser derivadas objetiva, subjetiva, nem socialmente. Justam ente por isso,
a comunicao cria para si o m dium do sentido no qual incessantemente se estabe
lece se a comunicao seguinte busca seu problem a na informao ou no ato de d-
la- a conhecer ou no entend-la54.

134
Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

Voltamos epistemologia circular. No cabe coisificar {onto = ser) a comunicao,


principalm ente porque a sociedade no tem um a essncia55. Talvez esse seja o m ai
or desafio para entender Luhmann: quebrar a insistncia em localizar um pr-dado,
com o se c o m u n ic a r fosse tra n s fe r n c ia de s e n tid o , com o se a te o ria da
representatividade lingustica ainda explicasse a linguagem, a comunicao, a vida
em sociedade.

Agora sim, podem os avanar na exposio da teoria da autopoiesis comunicacional


partindo para as consequncias de tom ar a comunicao como clula da sociedade.
Para no se dizer que eu criei um Luhmann, m anterei m inha exposio lim itada
reproduo de mais de suas frases:

a) um sistema de comunicao s se m antm no m om ento em que est operando56


- trata-se da tem poralidade da comunicao, portanto do paradoxo do sentido:
o que m u d a perm anece57, ou ainda, a dupla exigncia de continuidade e
descontinuidade58, pois improvvel a comunicao controlar o que ocorre no
instante do ato de entend-la, isso tem lugar porque o sistema acum ula expe
rincias, condensando m ediante repetio, as impresses ocasionais, do que re
su lta um a m em ria operativa in d ep en d en te do e n to rn o (sociedade com o
autoobservao policontextual)59. Tudo isso ocorre enlaando a distino fun
dam ental de (autorreferncia/heterorreferncia) qualquer outra distino apro
priada;

b) o lim ite desse sistema se produz e reproduz em cada um a das comunicaes na


m edida em que a comunicao se determ ina a si m esm a como comunicao
dentro do em aranhado das prprias operaes do sistema e que, ao fazer dessa
m aneira, no incorpora nenhum com ponente fsico, qumico, neurolgico40 -
trata-se da recursividade, ou seja, de os sistemas comunicativos produzirem suas
operaes recorrendo e antecipando outras operaes do prprio sistema, o
que envolve a auto-observao contnua do sistema;

c) o limite do sistema no outra coisa que a m aneira e a concreo de suas operaes


~ que individualizam o sistema. a forma do sistema cujo outro lado, com isso, se
torna entorno, por isso que ao utilizar o m dium de sentido para a determinao
de suas operaes o sistema de sentido se torna capaz de se referir desde si mesmo
seletivamente a outras operaes dentro do horizonte que lhe apresentam ao
m undo confluindo simultaneamente - trata-se da dupla contingncia.

135
Por fim, autopoiesis a aceitao de que toda explicao deve partir das operaes
especficas reproduzidas no sistema ao ponto de constituir o sistema. que autopoiesis
no produo da forma do sistema, mas resultado da diferenciao sistem a/am bi
ente. Dessa diferenciao, h o paradoxo de que, ao se desacoplar do entorno, no
sistema surgem espaos de liberdade internos, os quais perm item a produo de
indeterm inao interna n o sistema.

4. PESQUISAS REALIZADAS
A anlise dos dados coletados foram realizadas desde a teoria dos sistemas de senti
do de Niklas Luhm ann, da qual reproduzim os as seguintes assertivas: sistem a
comunicao; com unicao envolve trs com ponentes (inform ao; d-la-a-co-
nhecer; entend-la) voltados a produzir sentido aos problem as da sociedade; senti
do a operao que d form a ao program a do sistema; program a so as regras de
deciso61, as quais determ inam que aspectos e em que ocasies o sistema teria que
processar conhecim ento52; o sistema deve garantir um a consistncia suficiente de
suas operaes63; a identidade do sistema jurdico significa que as estruturas que se
reproduzem por operaes do sistema m esm o64, o qual fechado operacionalmente,
porm cognitivamente aberto; o fecham ento operacional do sistema jurdico na
sociedade se realiza unicam ente no nvel de observao de segunda ordem e s atra
vs de um esquema que pode ser m anejado exclusivamente neste nvel65; a autono
mia do sistema jurdico sua unidade operativa66, aquela unidade de fechamento
autopoitico67, ou seja, as histrias das prprias decises jurdicas o que prom ove
a unidade do d ireito com o to talidade de operaes e estruturas ; a a b ertu ra
cognitiva depende do fechamento norm ativo, o que s se processa internam ente no
sistema de form a a gerar expectativas norm ativas e cognitivas6*; o sistema contm
situaes limites e casos norm ais70. Num a frase: o sistema jurdico a comunicao
coordenada pelo cdigo lcito/ilcito71.

Passemos apresentao das pesquisas at ento realizadas.

Antes, volto a afirm ar que nossas pesquisas no so anlises de jurisprudncia, nem


m esm o anlise de discurso jurdico, sequer nos ocupam os em identificar qual o
conceito de videoconferncia desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal quando
julgava que a Lei Estadual n 11.819, de So Paulo, no era inconstitucional e que
conceito passou a ter para declarar sua inconstitucionalidade. Nosso objetivo
observar as m udanas de sentido do direito desde julgados de tribunais, o que nos

136
Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

perm ite pesquisar a relao da deciso jurdica coin m udanas sociais, por isso,
observamos as decises e suas datas, o que nos perm ite localizar as m udanas de
viso, a constante m udana decisria, o processo de estabilizao: de expectativas
das decises judiciais, bem com o a dupla contingncia entre direito e sociedade nas
tom adas de decises judiciais.

Uma das pesquisas envolveu o uso do term o igualdade em textos jurdicos. Identi
ficamos o term o igualdade doze (12) vezes no texto C onstitucional72 e o term o
igual, 34 vezes, nesse mesmo texto. J no Cdigo Civil localizamos seis (6) vezes a
palavra igualdade, alm de outras passagens relacionadas igualdade, ainda que
no havendo exatamente o term o igualdade, como nos casos das frases como: toda
pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil; Art. 1.567. A direo da socie
dade m atrim onial ser exercida, em colaborao, pelo m arido e pela mulher, sem
pre no interesse do casal e dos filhos. Nos Cdigos de Processo Civil e de Processo
Penal a palavra igualdade est explicitada duas vezes. Por fim, no site do Supremo
Tribunal Federal (STF), a busca po r decises que contenham o term o igualdade
resultou na localizao de 674 decises. Q uando lim itam os a pesquisa ao perodo
de 2007 a 2008, chegamos a um a am ostra de 36 decises. Essa identificao quanti
tativa foi realizada apenas para observar que a palavra igualdade est mais presente
no texto constitucional que no cdigo civil e penal.

Uma das temticas decisrias envolvendo igualdade a admissibilidade de se pagar


m enos de salrio m nim o aos praas (jovens prestadores de servio militar). Loca
lizamos doze (12) decises sobre a questo. No RE (Recurso Especial) n 570.177, a
deciso tom ada aos 30 de abril de 2008, foi debatido se o que fazem os praas um
servio m ilitar o u um m nus pblico, bem como se os praas podem ser equipara
dos a um militar. Aqui a igualdade estava entre ser praa e ser militar, diferena que
resulta decidir que u m praa, por no ser um limitar, no tem direito sequer a um
salrio m n im o c o n stitu c io n al. Os M inistros do STF co n clu ram que no
inconstitucional o pagam ento de menos de um salrio m nim o ao praa, pois se
trata de m nus pblico e no de servio militar. Observamos que o recurso ques
to militar levou deciso que cabe aos militares a deciso final quanto ao paga
m ento do salrio m nim o ao praa, j que os militares tm regras especficas sobre
o assunto. Curioso perceber que, um a vez o praa no sendo militar, no tem direi
to ao salrio m nim o, todavia cabe aos militares decidir essa questo. Observamos
tam bm que o STF cria institutos jurdicos. No caso, foi criado o salrio submnimo.

137
1
Voltam os a lem brar: nossas pesquisas no esto preocupadas em desenvolver
valorao quanto justia da deciso, mas sim observar com o o Judicirio tem se
com unicado com a sociedade. O utra preocupao deixar aos leitores observaes
distintas das que realizamos. Na questo da igualdade dos praas, verificamos que
igualdade de tratam ento salarial altervel quando se trata de militar. Curioso
que a constituio no adm ite salrio m enor que o m nim o, e os praas podem
receber m enos que um salrio m nim o. Fosse a questo de discursar se praa no
trabalho, m as servio m ilitar m as adm itir que trabalho e ainda assim no
reconhecer igualdade .. fica a observao da concepo de igualdade, a viso de
sociedade do STF.

O utro caso foi a igualdade de sexo. A questo se vivo tem direito a receber penso
do INSS, devido ao falecimento da esposa. Os debates transcorreram sobre se ho
m em igual m ulher para efeito de penso (INSS). Na deciso do Recurso Extraor
dinrio n 204.193, julgado aos 30 de maio de 2001, o STF criou, outra vez, um
instituto jurdico: o Principio da Presuno de Dependncia da Viva. Com esse
princpio, baseado na ideia de que o hom em sempre foi, em regra, o provedor da
famlia, po rtan to , a viva tem direito penso, j o vivo no. Observam os a
presena da expresso me satisfaz Parece que a vida do vivo (sua condio soci
al) perde lugar nessa construo semntica, os M inistros se ocupam em tratar de
terminologias de textos constitucionais, de fatores econmicos e formais do proces
so. A form a com o o STF tem se comunicado com a sociedade aparece com m aior
clareza no final dessa deciso, com as frases:

O Senhor Ministro Seplveda Pertence (Relator) - o Supremo faz o que pode.


O Senhor Ministro Carlos Velloso - Ministro Marco Aurlio, se permite,
acho que no estou exagerando, Deus somente se convenceu de que era Deus,
quando fez o molde da primeira mulher.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - A fala o nosso poeta.
A Sra. Ministra Crmen Lcia - Mas ns achamos timo um mundo que
tenha tambm os homens para nos agradar. Sem eles no teria a menor graa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - Um mundo plural sempre melhor.
Essas passagens nos levam observao que no nenhum absurdo questionar a
viso de sociedade do STF. Sendo o STF o tribunal m xim o do Judicirio brasileiro,
ele responsvel pela funo social do Judicirio. Q uando num caso concreto que
um cidado tem negada a penso diante da m orte de sua esposa e l na deciso as

138
Deciso jurdica e mudana socia!. Para uma sociologia da deciso jurdica

frases acima, a que consideraes sobre o STF esse cidado pode chegar? Interessan
te quando lem bram os que o STF reconhece que a sociedade m udou para conside
rar que no tem os mais m eninas de 12 anos, mas m oas e, assim, autorizar o
estupro presum ido na sociedade brasileira, inclusive criando a Teoria da Aparn
cia Todavia, no caso de penso, o STF no reconhece qualquer m udana social na
estrutura familiar e parte do pressuposto que o hom em alimenta a mulher, mas a
m ulher no alim enta o hom em . Mais, at as m ulheres do STF gozam do pleito
considerando que im portante a diferena e a existncia de hom ens para lhes agra
dar, mesmo assim, no so capazes de reconhecer a necessidade de sobrevivncia de
ura idoso que est pleiteando, h anos, receber um a penso msera do INSS devido
m orte de sua esposa. No produzirem os mais reflexes sobre o assunto para no
tolher a criatividade do leitor.

Alm das pesquisas que desenvolvemos, os demais pesquisadores que fazem o Moinho
Jurdico (M ostrurio de Observao Social do Direito) tambm observam a produ
o de sentido jurdico, bem como a comunicao entre o Judicirio e a sociedade.

No caso da pesquisa sobre homoafetividade, desenvolvida por H enrique Carvalho


durante o curso de graduao em direito da Universidade Federal de Pernam buco
(UFPE), o pesquisador, sob nossa orientao, utilizou como parm etro para busca
de decises no site do STJ e no site do STF o term o hom osS No site do STJ a busca
resultou na am ostra de setenta e quatro (74) decises, das quais treze (13) tomadas
pelo Pleno do Tribunal e sessenta e um a (61) decises m onocrticas (ou seja, tom a
da por apenas um M inistro do STJ); doze (12) decises do STF, sendo duas (2) do
Tribunal e dez (10) m onocrticas (porque tom ada p o r apenas um M inistro do
STF). Como critrio para seleo das decises foi aplicado a temtica: pedidos de
reconhecim ento da relao. A aplicao desse critrio resultou na totalidade de trs
decises do STF e 51 do STJ. Os debates versaram sobre o reconhecim ento da rela
o hom oafetiva com o entidade familiar, esse reconhecim ento indispensvel para
o pleito ao direito de receber penso do INSS (Instituto Nacional de Segurana
Social), bem com o no direito de sucesso, direito de ser dependente no plano de
sade. As observaes se ocuparam de verificar o processo de reconhecim ento e
negao da relao hom oafetiva como entidade capaz de gerar direitos. Foi obser
vado que em 2002 h decises do STJ reconhecendo a unio homoafetiva como
entidade familiar; em 2004 foram tom adas decises que no reconheciam essa rela
o como entidade familiar, bem como. Neste m esm o ano, houve decises reco-

139
nhecendo. At hoje convivem decises reconhecendo e decises negando o reconhe
cimento da unio de pessoas do mesmo sexo como unio familiar.

Nossa pesquisa est voltada a dem onstrar que o direito no est pr-estabelecido
na legislao, como queriam os formalistas, nem na jurisprudncia, como queriam
os realistas. O convvio entre decises opostas, bem com o a presena dessa tem tica
no judicirio um exemplo que o direito no se aparta da sociedade, da poltica, da
economia, antes o direito est plena e completam ente imbricado com a sociedade.
Nos anos de 2006 e 2007 as decises foram favorveis ao reconhecim ento. Localiza
mos, num a busca recente, um a deciso de 2008 do STJ, Recurso Especial (RE n
820.475), trata-se de Ao D edaratria de Unio Homoafetiva. A deciso tom ada
pelo STJ foi favorvel ao reconhecim ento da hom oafetivdade como entidade fami
liar, os argum entos utilizados foram que no h im pedim ento legal para tal reco
nhecim ento um a vez que no h lacuna porque no h, no ordenam ento jurdico
brasileiro, proibio expressa famlia constituda p o r pessoas do m esm o sexo. A
Constituio Federai estabelece que famlia a unio entre hom em e mulher, p o
rm, segundo o ST), esse texto no veda expressamente outras formas de famlia.
Aqui foi criado o Princpio da Afetividade. Cham a ateno a presena de discursos
no legislativos nessa decises judiciais, o que nos leva leitura que a viso de
m undo dos julgadores no se lim ita aos dados textuais da legislao, nem juris
prudncia. A comunicao entre Judicirio e sociedade mais estreita que muitos
crticos gostariam para suas teorias. O problem a, quem sabe, est justam ente na
decepo ao reconhecer que essa ligao no como se deseja, mas como se vivncia.
Escrevo isso por observar que a teoria crtica, tal como tradicionalmente concebida,
parece ter se perdido em seu sonho dogmtico por seguir o mesmo caminho da viso
jurdica dogmatstica ortodoxa, aquela que deposita num pr (pr-estabelecido,
predeterminado, previsto, pr-dado) o fundam ento da deciso, do conhecimento.

O apego causalidade resultou na insuficincia de sua explicao social. Quero


dizer, acusar o Judicirio dos males da sociedade, acusar o Judicirio de no conse
guir p ro m o v e r m u d an a social localizando sua atu ao com o e x tritam en te
dogmtica no se justifica m ediante os dados que tem os coletado. O Judicirio no
ignora a sociedade, antes ele a reflete. As dificuldades e limites para adm itir que a
hom oafetividade um a entidade familiar no um a questo de querer, de bom
senso, de razoabilidade. Alterar um a cultura, as bases de um a viso de m undo,
requer mais que boa vontade, requer comunicao, requer alterao da produo

140
Dedso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

de sentido da sociedade quanto temtica. Alm de tem po, depende de vrios fato
res no m unipulveis, nem m eram ente controlveis po r um interlocutor, ou um
grupo de interlocutores. A comunicao, nos moldes de nosso marco terico, dis
tino entre informao, d-la-a-conhecer e entend-la, no uma questo m era
m ente tem poral, nem de boa vontade, um processo social que contm elementos e
caractersticas indeterm inadas, da se falar em im probabilidade da comunicao,
quando a garantia que um a informao ir gerar entendim ento quase nula. Mais,
entendim ento, na concepo luhm anniana no tem qualquer relao com acordo,
com hegemonia, com consenso. Entendim ento o reconhecim ento que algo foi
comunicado. Concordar o u discordar com o que foi inform ado no um a questo
de controle do que se diz, da inteno do enunciador, m as um a relao interna do
prprio sistema de sentido, da comunicao mesma.

No caso da pesquisa de m estrado realizada p o r Sunya Almeida sobre a produo


de sentido jurdico de flexibilizao da coisa julgada, tam bm sob nossa orienta
o, desde o m arco terico de Gregory Bateson, a pesquisadora coletou vinte e
quatro (24) decises judiciais, sendo: sete (07) do STJ; seis (06) do Tribunal de
Justia do D istrito Federal; trs (03) do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul;
dois (02) do Tribunal de Justia de Santa Catarina; dois (02) do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro; quatro (04) do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Os casos
tratavam de penso alim entcia pagas p o r pais aos filhos. Acontece que, com o
surgimento do exame de DNA, uma vez constatada a no paternidade, esses pais
im petraram ao judicial requerendo reviso da deciso condenatria. A prim eira
deciso disponvel no site do STJ data de 1993, trata-se do Recurso Especial (R.Esp.)
n 29.330-7. Neste caso, o ST) decidiu que se o hom em se nega a se submeter ao
exame de DNA, d-se a presuno de verdade do alegado pela me quanto pater
nidade, do que resulta deciso condenatria ao pagam ento de alimentos ao filho.
Em 1996, na deciso do R.Esp. n 97.148, o STJ usou com o discurso que: a falibili
dade hum ana no pode justificar o desprezo pela afirmao cientfica. A indepen
dncia do juiz e a liberdade de apreciao da prova exigem que os motivos que
apoiaram a deciso sejam compatveis com a realidade dos autos processuais, sen
do impossvel desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para isso [...]
M odernam ente, a cincia tornou accessvel meios prprios, com elevado grau de
confiabilidade, para a busca da verdade real, com o que o art. 145 do CPC est
violado quando tais meios so desprezados com sucedneo em compreenso equi
vocada da prova cientfica Adiante, na argum entao sobre a im portncia da

141
ni lui juiHuoru aa ojiva

cientificidade, os M inistros recorreram ao discurso sociolgico da necessria adap


tao do direito sociedade e, no R. Esp. n 194-866-RS, em 1999 o STJ julga proce
dente o pedido e rev deciso transitada em julgado, ou seja, flexibiliza a coisa
julgada. D urante os anos de 2000 a 2002 houve decises que flexibilizaram a coisa
julgada e outras que no. Em 2003 passou a ser mais com um julgados aceitando a
flexibilizao, porm , em 2007 foram localizadas duas decises que voltaram a ne
gar a possibilidade de flexibilizao da coisa julgada, os discursos se pautaram por
argum entos de seguridade jurdica, verdade real e dignidade da pessoa hum ana. Os
julgados que aceitam a flexibilizao da coisa julgada se pautam por discursos que
exploram term os como justia, garantias da cincia com o exame do DNA, evolu
o social. N um julgado de 2009 (R.Esp. no. 932692) encontram os como debate a
scio-afetividade, neste casq, o julgamento considerou que se o reconhecim ento da
paternidade foi espontneo, no cabe futuram ente o pai alegar no s-lo, mesmo
havendo exame de DNA provando que o a u to r da ao realm ente no o pai
biolgico. Neste caso, se argum entou que isso seria o m esm o que adotar e depois
no querer m ais ser considerado pai do adotado. Estes casos dem onstram que a
relao direito e m udana social envolve tem po, mas principalm ente um processo
constante de aceitao e rejeio, ou seja, fixao de sentido e sua alterao.

5. OBSERVAES DE AINDA
As observaes, ainda que parciais, a que chegamos nos leva a afirmar que a com u
nicao entre o direito e os demais sistemas da sociedade (econom ia, poltica, reli
gio, cincia) envolve um m nim o de estatuto com um m nim o de ambivalncia73 e
que todos os sistemas participam sim ultaneam ente com um saber e um no-saber7^,
o que perm ite a seleo de expectativas, como o reconhecim ento de oportunidades
de informao.

O sistema jurdico, portanto, contm capacidade de auto-referncia para oferecer


respostas s m udanas sociais, pois opera as informaes provenientes de seu am bi
ente (aquelas que lhe so dadas-a-conhecer desde outros sistemas da sociedade)
autopoieticam ente, ou seja, recorrendo aos program as prprios do sistema jurdi
co, sem po r isso ignorar, ser isolado, das provocaes (rudos) do seu entorno.

Se assim, na sociedade em que a produo de sentido do seu direito tem po r form a


o lobby seja na form a de compra-e-venda de sentena (econom ia), seja na form a da
amizade ou familiar (politicagem), alm de influncias outras, apenas significa que

142
Deciso jurdica e mudana social. Pata uma sociologia da deciso jurdica

esta sociedade tem po r expectativa jurdica (clculo de re-entry) a influncia desses


fatores na produo de sentido do direito.

O problem a est no em entender isso, m as sim em debater se isso implica na


inexistncia de direito em sociedade com o a brasileira, o que significaria que pode
haver sociedade que no vive com unicao jurdica. Isso nos parece impossvel.
Quem sabe o problem a est na adaptao do sistema jurdico ao seu entorno. Nessa
hiptese, o problem a se volta ao limite que o sistema do direito da sociedade se
estabelece. Se as expectativas que o direito vivncia desde suas com unicaes
(acoplam ento estrutural) com a economia e a poltica chega ao ponto de prevale
cer os cdigos econmicos e polticos em detrim ento do cdigo jurdico, isso pode
significar que o grau de dependncia m aior que a capacidade de comunicao, o
que no justifica se poder falar em corrupo sistmica. Ora, se a expectativa do
brasileiro que o direito no reage s influncias econmicas e/ou polticas, signifi
ca que o direito brasileiro comunica essa dependncia, ou seja, o acomplam ento
estrutural do direito da sociedade brasileira cora a poltica e a economia produz
por expectativa que os interesses econmicos e polticos influenciam a deciso ju r
dica. Isso no elimina a leitura autopoitica do direito brasileiro, apenas registra
que seus limites esto intim am ente ligados aos interesses econmicos e polticos.

Num a frase: em que sociedade isso diferente? Agora, se a questo , porque no


Brasil o direito mais dependente da econom ia e da poltica que em outro pases,
um a resposta porque a sociedade brasileira ainda no diferencia direito de econo
m ia e poltica. Agora, se o debate desejar que os direitos fundam entais dos brasi
leiros, a exemplo da alimentao, m oradia e educao sejam respeitados, isso no
um a questo exclusiva do sistema jurdico, antes justam ente um a questo do
acoplamento estrutural direito, economia e poltica. N um a frase: num a sociedade
de corruptos, no se pode esperar um direito honesto. A superao do jeitinho, das
alternativas que o brasileiro costum a utilizar para sobreviver no se resolve exclu
sivamente pelo direito.

NOTAS:
* Doutor em Direito pela UFPE. Professor adjunto do Centro de Cincias Jurdicas (graduao e ps-
graduado) da UFPE. Coordenador do Moinho Jurdico (Mostrurio de Observao social do
Direito). Pesquisador pelo CNPq. artur@stamford.pro.br.
1. O presente trabalho tem o apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico - Brasil. Aproveito para agradecer aos amigos Cludio Souto e Dario Rodriguez Mansilla
pelas palavras de apoio justo no momento de minha vida em que desejei jamais ter sido docente e

143
pesquisador. Agradeo a todos que fazem o Moinho Jurdico, sem os quais ele no existiria: Andr
Barreto, Breno Valadares, Chiara Ramos, Denis Maciel, lohn Heinz, Rodolfo Lopes, Henrique Carvalho
e Sunya Almeida.

2. CORREAS, Oscar. Crtica da ideologia jurdica: ensaio scio-semiolgico. Porto Alegre: SAFE,
1995.
3. BOBBIO, Norberto, Teoria generale dei diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 166-169; 176.
4. HART, Herbert. The concept o f law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 141. It is a feature of the
human predicament (and so of legislative one) that we labour under two connected handicaps
whenever we seek to regulate, unambiguously and in advance, some sphere of conduct by means of
genera! standards to be used without further official direction on particular occasions.
5. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarratc e Dario Rodriguez
Mansilla, Mexico: Universidad Iberoamerkana, 2007, p. 22. O ttulo original : Die Gesellschaft
der Gesellschaft, publicado em 1997, ano da morte de Luhmann.
6. Idem, p. 41.

7. Sobre o assunto, ver BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa com texto,
imagem e som. Petrpolis: Vozes, 2004. Para anlise de contedo ver p. 189-217; para anlise
argumentativa, p. 218-243; para anlise da conversao e da fida, p. 271 -292; para anlise retrica, p.
293-318.
8. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate e Dario Rodriguez
Mansilla, Mxico: Universidad Iberoamericana, 2007, p. 22. O ttulo original : Die Gesellschaft
der Gesellschaft,publicado em 1997, ano da morte de Luhmann.
9. Trata-se de um experimento mental proposto por este autor para explicar que um gato colocado numa
caixa fechada, aps ser lanado gs venenoso nessa caixa, est vivo e morto ao mesmo tempo, at que
algum abra a caixa. Esse experimento levou Schrdinger a cunhar o termo Verschrnkung (entrelaa
mento).
10. FREIRE JR Olival. Popper, probabilidade e mecnica quntica. In: Episteme, Porto Alegre, GIFHCB,
n. 18, p. 103-127, jan./jun. 2004.
11. A retroalimentao, tanto a positiva (quando no h demanda de energia para o sistema reconhecer
e processar algo dentro de seus limites) quanto a negativa (quando no sistema h gastos de energia
para reconhecer e processar algo que est fora dos padres de funcionamento do sistema), est em
que "parte do produto de um sistema reintroduzida no sistema como informao sobre o produto
resultante (WATZLAWICK, Paul, BEAVN, Janet H. y JACKSON, Don D.. Pragmtica da comu
nicao humana. Um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. So Paulo: Cultrix,
2008, p. 27).
12. WATZLAWICK, Paul, BEAVIN, Janet H. y JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao huma
na. Um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. So Paulo: Cultrix, 2008, p. 40-41.
Ainda sobre circularidade, ver: WATZLAWICK, Paul y CEBERIO, Marcelo. La construccin dei
universo, Barcelona: Herder, 1998. WATZLAWICK, Paul et al.. La realidad inventada. ^Cmo
sabemos lo que creemos saber?, Barcelona: Gedisa, 1998
13. MATURANA, Humberto. Cognio, Cincia e Vida Cotidiana, Trad. Cristina Magro yVictor Paredes,
Belo Horizonte: UFMG, 2001, p. 27-42.
14. WATZLAWICK, Paul, BEAVIN, Janet H. y JACKSON, Don D.. Pragmtica da comunicao h umana.Um
estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. So Paulo: Cultrix, 2008, p. 67.

144
Deciso jurdica e mudan a social. Para uma sociologia da deciso jurdica

15. LUHMANN, Niklas. La sociedad dela sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 10.
16. MATH RANA, Humberto e VARELA, Francisco. A rvore do conhecimento. As bases biolgicas da
compreenso humana (trad. Humberto Marioti e Lia Diskin). So Paulo: Palas Atena, 2001, p. 25.
17. Idem, p. 32.
18. LUHMANN, Niklas. La sociedad dela sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 48.
19. CEBERIO, Marcelo e WATZLAWICK, Paul. La constmccin del universo, Barcelona: Herder, 1998, p.
51.
20. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 54.
21. Ciberntica foi o termo que Wiener cunhou para se referir metodologia circular para explicar
sistemas biolgicos e sociais (CEBERIO, Marcelo e WATZLAWICK, Paul. La construcdn dei universo,
Barcelona: Herder, 1998, p. 47). '
22. Idem, p. 51.
23. WATZLAWICK, Paul, BEAV1N, Janet H. y JACKSON, Don D.. Pragmtica da comunicao humana.
Um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. So Paulo: Cultrix, 2008, p. 197.
24. ECO, Umberto. Interpretao e superinterpretao. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 39-43.
Tambm sobre o tema ver: MARCONDES FILHO, Ciro. O escavadorde silncio. Formas de construir
e de desconstruir sentidos na comunicao. Nova teoria da comunicao II. So Paulo: Paulus,
2004, bem como, DASCAL, Marcelo. Interpretao e compreenso. So Leopoldo: UNISINOS,
2006.
25. DUCROT, O. El decir y lo dicho. Barcelona: Paids, 1986; FAIRCLOUGH, Norman. Discurso e
mudana social. Braslia: Universidade de Braslia, 2001; FARACO, Carlos Alberto. Linguagem e
dilogo: as idias lingsticas do Crculo de Bakhtin. Curitiba: Criar Edies, 2003, p. 60; KOCH,
Ingdore G. Villaa. A construo dos sentidos no discurso: uma abordagem sociocognitiva. In:
Investigaes, Recife, EdUFPE, v. 18, n. 2, jul., p. 9-38,2005; Sinh, Chris. Culture, Language and
the Emergence of Subjectivity. In: Culture Sc Psychology, London/ Thousand Oaks/ CA and New
Delhi, SAGE, Vol. 6, no. 2, p. 197-207, 2000.
26. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 28.
27. Idem, p. 48.
28. Idem, p. 96.
29. Idem, p. 58.
30. Idem, p. 39.
31. Idem, p. 32.
32. Idem, p. 59.
33. Idem, p. 40.

145
34. RODRGUEZ, Daro. Organizaciones para la m odem izacin. Mxico: Universidad IberoAmericana,
2004, p. 11; RODRGUEZ, Daro & OPAZO, Maria Pilar. Comunicaciones dela organizacin. Santiago
de Chile; PUC-Chile, 2007. Ver tambm: LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad, Trad.
Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad Ibcroamericana, 2007, p. 655-672.
35. Idem, p. 42.
36. Idem, p. 43.
37. Idem, p. 42.
38. Idem, p. 39.
39. Idem, p. 38.
40. Idem, p. 27.
41. Idem, p. 28.
42. No original: the realization that indication and distinction are inextricably entwined: when any
indication is made, any mark, it automatically creates a distinction between two states: that which
is marked and that which is not". MARKS-TARLOW, Terry; Robertson, Robin & Combs, Allan.
Varela and the Vroboros: the psychological significance o f reentry. Disponvel em: http://74.125.47.132/
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2009.
43. LUHMANN, Nildas. La sociedad de la sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mexico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 25.
44. Idem, p. 29.
45. Idem, p. 30.
46. Idem, p. 30.
47. Idem, p. 46.
48. Idem, p. 49-51.
49. Idem, p, 68.
50. Idem, p. 47.
51. Idem, p. 47.
52. Idem, p. 33.
53. Idem, p. 30.
54. Idem, p. 46.
55. Idem, p. 50.
56. Idem, p. 64.
57. Idem, p. 49.
58. Idem, p. 40.
59. Idem, p. 51-52.

146
Deciso jurdica e mudana social. Para uma sociologia da deciso jurdica

60. Idem, p. 62-63.


61. Idem, p. 53.
62. Idem, p. 145; 379.
63. Idem, p. 149.
64. Idem, p. 134.
65. Idem, p. 123.
66. Idem, p. 127.
67. Idem, p. 118.
68. Idem, p. 127.
69. Idem, p. 130.
70. Idem, p. 136; 141.
71. Idem, p. 138.
72. Idem, p. 138.
73. Ver texto da Constituio Brasileira: Prembulo; art. 3, III; art. 4o, V; art. 5, Caput; art. 7, XXXIV;
art. 37, XXI; art. 43, 2, art. 165, 7; art. 170, VII; art. 206; art. 227,, 3o, IV.
74. Sobre a questo lemos em Kristeva que o duplo carter da linguagem: simagmtico (realizando-se
na extenso, na presena e pela metonmia) e sistemtico (rcalizando-se na associao, na ausncia
e pela m etfora)... Assim, o dralogismo bakhtiniano designa a escritura simultaneamente como
subjetividade e como comunicatividade, ou melhor, como intertextualidade; face a esse diafogismo,
a noo de pessoa-sujeito da escritura comea a se esfumar para ceder lugar a uma outra, a da
ambivalncia da escritura (KRISTEVA, lulia. Introduo semantse. So Paulo: Perspectiva, 2005,
p. 75), bem como que determinando o estatuto da palavra como unidade minimal do texto,
Bakhtin apreende a escritura ao nvel mais profundo, alm da frase e das figuras retricas. A noo
de estatuto acrescenta imagem do texto, como corpus de tomo, aquela de um texto feito de
relaes, no qual as palavras funcionam como quanta" (KRISTEVA, Julia. Introduo semanlise.
So Paulo: Perspectiva, 2005, p. 93-94). O mesmo consta em Luhmann quando escreve que Salvo
imprecises mnimas (por exemplo quando se duvida si a conduta percebida se pensou expressamente
como ato de dar-a-conhecer) os limites do sistema da sociedade esto traados de maneira
completamente clara e inequvoca pelo modo de operao do comunicar. As ambivalncias seguem
sendo possveis e se cultivam (por exemplo, nas formas paradoxais da retrica, do humor ou da
ironia), porm se consideram maneiras de expresso sujeitas a questionamentos (LUHMANN,
Niklas. La sociedad dela sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad Iberoamericana,
2007, p. 113).
75. LUHMANN, Niklas. La sociedad de Ja sociedad, Trad. Javier Torres Nafarrate, Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 49.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
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RESUMO
A relao direito e m udana social vive m itos que vo desde a busca pela origem do
direito na sociedade at a identificao da funo social do direito. Pensar esses
tem as desde a causalidade nos leva ao paradoxo do controle, com o a liberdade
vigiada. Desligados dessas preocupaes mitolgicas, pesquisamos a relao direi
to e sociedade desde a tom ada de deciso jurdica com o objetivo de observar a
convivncia direito e m udana social. Uma vez definido o corpus da pesquisa, os
dados coletados so sistematizados e analisados desde a Pragmtica da com unica
o, com Paul Watzlawick, o dialogismo, com Mikhail Bakhtin, e a teoria dos siste
mas de sentido, com Niklas Luhm ann. Sendo nosso objeto a produo de sentido
do direito desde a tom ada de deciso de tribunais, objetivamos dem onstrar que a
produo e m udana de sentido dos institutos jurdicos no resultam do arbtrio
nem da discricionaredade, pois direito, com o form a de comunicao da socieda
de, age e reage com autonom ia funcional. Os dados so coletados em sites de Tribu
nais Brasileiros. As temticas j investigadas foram: igualdade; videoconferncia;
flexibilizao da coisa julgada; hom oafetividade. O resultado, ainda que parcial
das pesquisas nos perm item observar que o direito no im une s m udanas soci
ais > pois a deciso judicial ao mesmo tem po em que estabelece sentido, promove
m udanas no direito da sociedade.

149
Artur Stamford da Silva

Palavras-chave: deciso jurdica, sistema de sentido, sociologia do direito, Luhm ann.

ABSTRACT

Law and social change was myths, like a search for the origin the law in society, and
the identification o f the social function of the law. To think those themes from the
causality, take us to paradoxes, like a paradox of the control, type watched freedom.
Turned off o f those mythological concerns, we researched the relationship right
and society from the socket o f juridical decision w ith the objective o f observing the
coexistence of the right w ith the social change. Once defined the corpus o f the
research, the collected data are systematized and analyzed from the Pragmatic of
the com m unication, with Paul Watzlawick, the dialogismo, with Mikhail Bakhtin,
and the theory of systems m eaning, w ith Niklas Luhm ann. Being our object the
production o f sense o f the right from the socket o f decision of tribunals, we aim ed at
to dem onstrate that the production and change of sense o f the legal institutes dont
result of the will nor o f the discretionality, because law, as form o f com m unication
of the society, it acts and it reacts with functional autonomy. The data are collected
in sites o f Brazilian Tribunals. The them es already investigated were: equality;
videoconference; judicial estoppel in trial about paternal power; hom ossexual
(homoaffective). The partially result o f the researches allow to us observe that the
right is not im m une to the social changes, because the judicial decision at the same
tim e in that it establishes sense, it prom otes changes in the social law systems.

Keyword: legal decision, systems o f m eaning, sociology o f law, Luhmann.

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