JORNADA ACADEMICA Lunes 4/5/15: NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACION, DERECHOS PERSONALISIMOS,

FUNCION PREVENTIVA, INTERNET Y MEDIOS DE
COMUNICACION.

Por Manuel Larrondo

Abogado. Docente UNLP. Director Instituto de Derecho de la
Comunicacin

El Lunes 4 de Mayo de 2015 se llev a cabo

en el Colegio de Abogados de La Plata una nueva Jornada organizada
por el Instituto de Derecho de la Comunicacin relacionada con la
entrada en vigencia partir del 1/8/2015 del Nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin y, en particular, la incidencia de la regulacin
de los derechos personalsimos con el derecho humano a recibir,
investigar y difundir informacin. A ello debemos agregar un tema de
suma relevancia: la funcin preventiva establecida en el nuevo Cdigo.
Como solemos llevar a cabo todos los aos,
este evento acadmico se inspira con motivo de que el 3 de Mayo es el
Da Mundial de la Libertad de Expresin en base a la iniciativa de la
Conferencia General de la UNESCO para recordar la Declaracin de
Windhoek, Namibia (frica) para el "Fomento de una Prensa Africana
Independiente y Pluralista (decisin 48/432 de la Asamblea Gral. de
la ONU). Todos los 3 de Mayo de cada ao se fij como fecha de
celebracin del Da Mundial de la libertad de expresin.

El eje temtico esta vez gir en torno a los

siguientes interrogantes disparadores del debate:

1) Cmo regula el nuevo Cdigo Civil y

Comercial la proteccin a los derechos
personalsimos (intimidad, honor,
imagen)?
2) En lo que respecta a la prensa, qu
tipo de responsabilidades ulteriores se
regulan por la eventual vulneracin de
esos derechos en la difusin de
informacin?
3) La tutela judicial preventiva sera una
solucin para evitar el dao al derecho
personalsimo?

Como expositores y disertantes invitados se

cont con la presencia del Dr Javier Blanco, Abogado UNLP, Docente
en la Ctedra II de la asignatura Derecho Civil II, en la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N.L.P., Especialista en Derecho
Civil UNLP. Tambin estuvo presente el Dr. Julio Csar Rivera (h)
Abogado (UCA), Master in Laws (Harvard Law School). Doctor en
Derecho (UBA). Profesor de la Universidad de San Andrs y Profesor
Global Adjunto de la Universidad de Nueva York. Autor de dos libros y
diversos artculos sobre cuestiones de libertad de expresin. Y ha
actuado como experto en libertad de expresin ante la Corte
Interamericana.
A continuacin se detallar el marco terico,
doctrinario y jurisprudencial sobre el que los expositores brindaron
sus comentarios y opinin.

I.- Dignidad de la persona. Contenido.

A partir del 1/8/2015 comenz a regir en la Repblica Argentina el

nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sancionado por el
Congreso Federal en ejercicio de sus funciones, tal como lo prev el
art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional (Ley 26.994).
La Comisin redactora de dicho cuerpo legal estuvo integrada por los
doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton
de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los
objetivos y plazos sealados por el decreto presidencial 191/2011.
Una de las principales innovaciones en el Cdigo Civil y Comercial
consiste precisamente en reconocer a la dignidad humana como
basamento de todos los derechos de la personalidad (arts. 51, 52).
El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por
reconocer su existencia, su autonoma y su individualidad. Por tal
motivo se la considera inviolable.
El concepto de dignidad surge luego de la Segunda Guerra Mundial y
es receptado en importantes documentos internacionales tales como
la declaracin Universal de los derechos humanos (1948): la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrnseca (...) de todos los miembros de la familia humana
(...) La fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la
persona humana; el Pacto Internacional de derechos Civiles y
Polticos (1966): que conforme a los principios enunciados en la Carta
de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo
tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana...; el Pacto Internacional de derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (1966): La educacin debe orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad; la Convencin Americana sobre derechos humanos (1969):
Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.

Al respecto, el Dr. Javier Blanco expres que nuestro cdigo civil, al

igual que la mayora de los cdigos civiles del siglo diecinueve, que
tuvieron como inspiracin fundamentalmente en el cdigo civil
francs de 1.804, no contenan una regulacin completa, sistemtica e
integral de los derechos personalsimos.
Posteriormente el Dr Blanco mencion que en el pas se fue am-
pliando la cuestin sobre estos derechos y que se sancionaron
diversas leyes tales como, la ley 11.723 de propiedad intelectual que
regula en el artculo 31 el derecho a la imagen. Agreg que en este
ltimo perodo se han sancionado leyes vinculadas a la identidad
personal, identidad sexual de las personas y todas cuestiones
vinculadas a la no discriminacin de las personas.
Siguiendo con su explicacin, el Dr. Blanco hizo referencia a que a
partir del artculo 51 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, en primer
lugar se destaca en l la importancia de la indivisibilidad de la
persona y la dignidad del hombre. Para emparentar un poco la
cuestin o tema de los derechos personalsimos con la responsabilidad
civil y el resarcimiento de los daos que se pueden ocasionar. Es que
en la lesin del derecho le corresponde a una persona reparar,
indemnizar a la persona que ha sufrido ese perjuicio. Este hecho
lesivo puede provenir, entre otras cuestiones, del ejercicio del derecho
de informar o derechos vinculados a la libertad de expresin del cual
gozamos todas las personas afirm.

Es as entonces que luego de la evolucin legislativa internacional,

nuestro orden jurdico reconoce a la dignidad como la fuente, el
fundamento y el sustrato en el que se asientan y de la que derivan
todos los derechos humanos. En ella justamente se basa la idea contra
la aplicacin de la pena de muerte o la tortura as como tambin para
conceder al ser ms criminal la oportunidad y el derecho a la
rehabilitacin.
Teniendo en cuenta este concepto matriz, a partir de all se desprende
que los derechos personalsimos o de la personalidad como la imagen,
intimidad y honor pertenecen a la persona por su sola condicin
humana.
Se tratan de derechos que no poseen un valor en dinero en s mismos,
son innatos, necesarios, irrenunciables o relativamente indisponibles
(ej, participantes del famoso programa de TV Gran Hermano que
autorizan la difusin de su imagen y acciones por un tiempo y para un
fin especfico), que acompaan a la persona a travs de su existencia y
que algunos consideran que merecen proteccin jurdica absoluta,
mientras que otros en su mayora- consideran que ello depende si
confrontan con un hecho de inters pblico que tiene preeminencia
social.
En este sentido, la inviolabilidad de la persona, consagrada en el art.
51 y 52 del CCyC se relacionan con el art. 17 CCyC que establece el
principio de no comercialidad del cuerpo humano y sus partes,
negndoles todo valor econmico, pudiendo tener solo un valor
afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social... (Caramelo,
Picasso y Herrera, 2015).
II.- Derecho a la Imagen. Concepto. Requisitos legales.
Incidencia del art 31 de la ley 11.723.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, comencemos por
analizar en detalle en que consiste el derecho a la imagen que se
encuentra contemplado en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin en el art. 53 que transcribimos para una mejor comprensin:
Artculo 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es
necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos pblicos;
b) que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y
se tomen las
precauciones suficientes para evitar un dao innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de
inters general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus
herederos o el designado por el causante en una disposicin de ltima
voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) aos desde la muerte, la
reproduccin no ofensiva es libre.
La imagen ha tenido una evolucin de notable importancia estos
ltimos tiempos, empezando por el invento de la fotografa y el
grabado en el siglo XIX hasta llegar a los modernos equipos tcnicos
audiovisuales de la actualidad que logran un efecto multiplicador de
difusin a travs de las redes sociales y los equipos de telefona mvil.
Este fenmeno ha puesto de relieve la importancia del derecho a la
imagen ya que debe contemplar y proteger sobre todo a la persona
considerada en s misma, a sus atributos fsicos y morales, a su voz y a
todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma
(Escobar de la Serna, 1988). Como regla general, para reproducir
y difundir la imagen de una persona es preciso contar con su
autorizacin previa.
A) Excepciones al consentimiento previo. Anlisis.
1) Que la persona participe en actos pblicos
El art. 53 del Cdigo Civil y Comercial apunta en su primer inciso una
excepcin a la regla de requerir el previo consentimiento de la
persona fotografiada: que la persona participe en actos
pblicos.
Entendemos que esta frase peca de cierta vaguedad por cuanto
participar en actos pblicos puede implicar diversas formas y
modalidades. Cul es la definicin de actos pblicos segn el
Cdigo Civil y Comercial? No se brindan precisiones en dicho artculo.
Por eso no resulta claro si dentro de este concepto deben entenderse a
aquellos actos de concurrencia masiva de personas tales como un
recital en un estadio o a un partido de ftbol o a una manifestacin (ej.
marcha de protesta) en la va pblica, espectculos que tengan lugar
por ej en plazas, asistencia a un acto poltico en la va pblica o bien a
mbitos tal vez ms acotados como por ejemplo un teatro, muestra,
evento deportivo, etc.
Es sabido que "la reproduccin de imgenes tomadas en lugares
pblicos, como pueden ser las obtenidas en manifestaciones
populares, revista militar, cortejos fnebres, actos polticos,
acontecimientos deportivos, etc., en principio se halla justificada, en
razn que la figura retratada puede pasar a ser un elemento ms del
acontecimiento pblico que se quiere dar a conocer por medio de la
reproduccin. Pero es necesario que, de la composicin de la
fotografa, resulte claro que el propsito principal de ella ha
sido el acontecimiento pblico, y no la utilizacin de la imagen
o la identificacin de la persona que es ajena al inters pblico.
De modo tal que la excepcin se halla justificada siempre que la
publicacin de la imagen guarde relacin con las
circunstancias fcticas de ocasin, tiempo y lugar en que se
realizaron" (CNCiv Sala C, 2008 y Pizarro 1995).
En ese sentido, es importante destacar que los hechos que tienen
lugar en actos pblicos no siempre implicar que por esa sola
circunstancia se considere libre la difusin de la imagen de un
individuo sin su consentimiento previo.
Como ejemplo de ello se desprende lo resuelto en el caso "Medina de
Bruschi c. Ed. Indita SA y otro" (CNCiv Sala A, 1987). La reclamante
era fisicoculturista y fue fotografiada escasa de ropa en un evento
pblico mientras haca una exhibicin de su cuerpo. Dicha fotografa
fue publicada en la revista "Mundo ertico", circunstancia que no fue
consentida ni autorizada por la Sra. Medina. Es ms, el texto que
acompaaba a la foto rezaba as: "...entre esos msculos y tendones
estn aquellos que participan de una excelente actividad sexual".
La sentencia destac que hubo una intromisin arbitraria a la
intimidad y al mismo tiempo se vulner la imagen de la actora en
razn de haberse difundido sin su consentimiento no obstante que la
imagen se obtuvo libremente. Justamente porque era imprescindible
contar con el consentimiento de la interesada para su posterior
exhibicin y divulgacin pblica en un medio distinto a los que
la accionante haba prestado consentimiento (s lo haba hecho
para medios deportivos).
De all entonces que, dependiendo del caso que se trate, al
interpretarse el inciso a) del art. 53 la imagen de una persona
que participa en actos pblicos puede ser difundida SIN
CONSENTIMIENTO PREVIO siempre y cuando dicha imagen se
relacione y vincule en el medio de difusin estrictamente con
ese mismo hecho pblico. De modo de dejar en claro que la
publicacin de la imagen de una persona que particip en un acto
pblico no implica que necesariamente haya renunciado a su derecho
de disponer su imagen.
Insistimos. La imagen obtenida de una persona que particip en
un acto pblico no puede ni debe ser utilizada para difundirse
en el contexto de otro evento o ilustracin de un hecho de
relevancia pblica o privada distinto al original, a menos que se
cuente con el consentimiento expreso del fotografiado.
La fotografa no solo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a
informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en
s misma un importante contenido y valor expresivo, comunicativo e
informativo; de hecho, en algunos casos, las imgenes pueden
comunicar o informar con igual o mayor impacto que la palabra
escrita. Por ello, su proteccin cobra importancia en tiempos donde
los medios de comunicacin audiovisual predominan. Sin embargo,
por esa misma razn y por el contenido de informacin personal e
ntima que pueden tener las imgenes, su potencial para afectar tanto
la vida privada como la propia imagen de una persona es muy alto y
merece que su proteccin est garantizada.
2) Que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario,
y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un dao innecesario
Esta excepcin prcticamente se explica por s misma. En efecto,
cuando la difusin de la imagen implique un inters pblico, esto es,
para beneficio de la sociedad desde un punto de vista cientfico,
cultural o educacional desde luego prevalecer este ltimo por sobre
el derecho individual de la persona. Algunos ejemplos podran ser las
imgenes de personas que se difunden en los libros o estudios
acadmicos de medicina, de los asistentes a espectculos deportivos,
manifestaciones o protestas en la va pblica, etc.
La nica observacin que podemos hacer es la relacionada a la ltima
frase en tanto se indica que debe evitarse la generacin de un dao
innecesario. Esto nos lleva a preguntarnos: Acaso podra llegar a
configurarse un dao necesario al fotografiado que sirva como
justificacin a fin de no aplicar una sancin econmica al que difunde
su imagen? Por lo pronto no encontramos una respuesta a esa
pregunta ni a la categora de dao innecesario en contraposicin a
que pudiera tener lugar un dao necesario.

3) Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre

acontecimientos de inters general.

Por su parte, el inc. c) del art. 53 prev esta excepcin al

requerimiento de consentimiento de la persona.
En primer trmino destacamos que la frase acontecimientos de
inters general peca tambin de cierta ambigedad. En efecto, al
no estar definido cual es el concepto de acontecimiento de inters
general, su interpretacin es amplsima lo cual, por lo pronto, no
permite que quien ejerza libremente su derecho de difundir
informacin sepa de antemano cual sera el mbito preciso de la
difusin de la imagen. El fin de saberlo sera concreto: publicar y
difundir sin temor a ser demandado y condenado judicialmente a
indemnizar en dinero a otro por ocasionarle daos.
En efecto, creemos que al referirse a inters general tratndose de
un concepto jurdico indeterminado debera interpretarse que se
trata de aqul consistente en un inters especial, un inters moral y
socialmente relevante y dotado por tanto de prioridad
normativa.
Es decir, consideramos que este concepto consiste en la misin de una
organizacin poltica en defender el inters general de la comunidad
humana subyacente a dicha organizacin poltica. Ello hace que se
diferencie claramente del denominado inters de cierto pblico por
el cual solo se enuncia el inters, el deseo, morbo o la curiosidad
compartidos por un nmero ms o menos significativo de personas,
cuya cualidad moral no variar por mucho que aumente el nmero de
individuos.
Es oportuno que citemos un caso concreto para ejemplificar lo
importante que es brindar precisiones a la interpretacin del concepto
de inters general.
Nos referimos al leading case "Ponzetti de Balbn c/Ed Atlntida
(Revista GENTE)"(CSJN, 1984) en el cual la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin determin que exceda el marco de
legitimidad la publicacin de la fotografa del Dr Ricardo Balbn
(dirigente radical, candidato a Presidente de la Nacin) agonizando en
la sala de terapia intensiva de una clnica en la ciudad de La Plata,
toda vez que la misma fue tomada subrepticiamente por un fotgrafo
disfrazado de enfermero a la vspera de su muerte. La publicacin de
la fotografa de Balbn gener sentimientos de rechazo y de ofensa a la
sensibilidad de sus familiares (esposa e hijos) lo cual impuls que
iniciaran una demanda judicial por haberse vulnerado su derecho a la
intimidad.
Vale aclarar un detalle relevante: el Dr. Balbn fue fotografiado
mientras estaba vivo, aunque inconsciente por su estado de salud. Sin
embargo, quienes iniciaron la demanda judicial fueron su esposa e
hijos pero reclamando por la vulneracin del derecho a la intimidad de
ellos y NO por el Dr Balbn quien falleci a los pocos das de la
publicacin de la fotografa en la revista GENTE. Ergo, no pudo
reclamar la violacin de SU derecho a la intimidad.
Para justificar la difusin de la foto, Editorial Atlntida argument el
inters que generaba en la opinin pblica conocer el estado de salud
del Dr. Balbn. Contra tal manifestacin la sentencia de la Corte
Suprema sostuvo que el derecho a la intimidad "protege jurdicamente
un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos,
hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin
econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio individuo
y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro
real potencial para la intimidad(CSJN, 1984).
En definitiva, el hecho de que la noticia revistiera ciertamente
atractivo periodstico, no justificaba en lo ms mnimo exhibir a la
opinin pblica la imagen del Dr. Balbn agonizando sin que al menos
se hubiera dado la posibilidad a sus familiares de prestar conformidad
o no con su publicacin masiva.
A pesar de este precedente jurisprudencial, cierta prctica
periodstica contina incurriendo en los mismos abusos. El diario
"Crnica" en su tapa del 10/02/12 public la foto de la fallecida actriz
y periodista Jazmn de Grazia. Dicha fotografa muestra el cuerpo de la
actriz en su bao, recostada sobre el piso, apenas cubierto con un
pao. La noticia de la muerte de la Srta De Grazia repercuti en la
opinin pblica por resultar una persona conocida en el ambiente
artstico televisivo.
Si bien el hecho guarda cierta proximidad al concepto indeterminado
de inters general, no justificaba en absoluto su publicacin en un
ejercicio regular del derecho a informar previsto en el art. 14 de la
Constitucin Nacional y art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Sin ir ms lejos, das despus se inform a travs de la prensa que los
Tribunales haban ordenado a los buscadores de Internet (Google por
ej) que bloqueen las direcciones web que difundan las imgenes de la
joven poco despus de morir. (Diario Pgina 12, 2012)
De esta manera, si bien la frase acontecimiento de inters general
se trata de un concepto jurdico indeterminado, consideramos que, a
fin de intentar acercarse a una interpretacin compatible con el
derecho humano a difundir informacin, resultara prudente acudir
a las conclusiones a las que han arribado nuestros Tribunales y
desde luego la Corte Interamericana de DDHH en miras a
precisar ciertos lineamientos en relacin al concepto de
inters general. De esta manera se brindaran certezas en
relacin a si resulta o no obligatorio requerir el previo
consentimiento de la persona que es fotografiada para difundir
su imagen.
Finalmente, debemos sealar que, a pesar de lo dispuesto por el art.
53 del Cdigo Civil el mismo no deroga al art. 31 de la ley 11.723 que
tambin protege al derecho al a imagen. En efecto, se contempla el
principio general diciendo que el retrato fotogrfico de una persona
no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento. Agrega
luego que ello subsiste a la muerte, transmitindose al cnyuge e hijos
o descendientes directos de estos o en su defecto al padre o la madre
el derecho a prestar el consentimiento a que alude la ley. Cuando no
se cumpla ninguno de estos requisitos, recin all va a poder
disponerse libremente de la imagen de un individuo. Por supuesto
rigen las mismas excepciones de obtener el consentimiento para los
casos en los que prevalezca un inters cientfico o pblico en la
difusin de la imagen.

III.- DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. CONCEPTO.

REQUISITOS. LIBERTAD DE EXPRESIN.
Comenzaremos por citar textualmente los artculos 1770 y 1771 que
protegen el derecho a la intimidad y al honor respectivamente:

Artculo 1770.- Proteccin de la vida privada. El que

arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos,
difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar
una indemnizacin que debe fijar el juez, de acuerdo con las
circunstancias. Adems, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si
esta medida es procedente para una adecuada reparacin.
Artculo 1771.- Acusacin calumniosa. En los daos causados por
una acusacin calumniosa slo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daos derivados de la
falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tena
razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado
(Cdigo Civil y Comercial, 2015).
Ambos artculos reglamentan la proteccin que merecen dos derechos
personalsimos: Intimidad y Honor cuya base constitucional se
encuentra respaldada en los arts 19 de la Constitucin Nacional y art.
11 del Pacto de S.Jos de C.Rica.
Al derecho a la intimidad Cifuentes lo define como el derecho
personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras turbaciones a su vida privada, el cual est limitado por las
necesidades sociales y los intereses pblicos" (Cifuentes, ED 57).
El derecho al Honor comprende dos aspectos: objetivo consistente
en la reputacin de una persona por cmo es valorada por la sociedad;
y subjetivo, es decir, su autoestima, que crece o disminuye
lgicamente en la medida que lo haga tambin el aspecto objetivo.
Respecto a la previsin del art. 1770, advertimos que su redaccin es
prcticamente idntica al ex art. 1071 bis del Cdigo Civil de Velz
Sarsfield.
Por su parte, el art. 1771 modifica los trminos del ex art. 1089 del
anterior Cdigo exigiendo que quien reclame una indemnizacin por
afectacin a su honor, debe probar que el acusado actu con dolo o
culpa grave, es decir, con una evidente intencin de daar o bien con
una llamativa desatencin.
1) Derecho al Honor.
Comencemos por analizar los alcances jurdicos que prev en
particular el art. 1771. En ese sentido, apuntaremos estrictamente a
destacar que la proteccin jurdica prevista por este artculo debe
diferenciar, por un lado, a si los eventuales afectados son funcionarios
o personajes pblicos o particulares involucrados en hechos de inters
pblico, de aquellas otras que resultan ser particulares ajenos a
cualquier asunto de inters general.
De all que, en nuestra opinin, consideramos que al momento de
realizar una interpretacin y aplicacin integral de este artculo a un
caso concreto, debe necesariamente tenerse en cuenta la modificacin
introducida por la ley 26.551 al Cdigo Penal en los artculos 109 y
110 sobre calumnias e injurias, por cuanto en ambos se exime de
sancin a las expresiones vinculadas con asuntos de inters pblico.
Para justificar nuestra posicin resultar apropiado resaltar que no se
trata de asimilar las previsiones jurdicas de ambos cuerpos
normativos (Cdigo Penal y Cdigo Civil y Comercial) pero lo que s
remarcamos es que en la aplicacin del art. 1771 - no resulta
inconstitucional la diferenciacin que eventualmente se realice entre
una persona annima y un funcionario o personaje pblico o particular
involucrado en un hecho de inters pblico en la proteccin que
merece en su derecho al honor frente al derecho humano a informar.
Por empezar, si nos remitimos a la Declaracin de Principios de
libertad de expresin del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, observaremos que el Principio N11 prev que: Los
funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de
la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a
funcionarios pblicos generalmente conocidas como "leyes de
desacato" atentan contra la libertad de expresin y el derecho a la
informacin(OEA, Relatora de libertad de expresin).
Qu quiere significar este principio? Que el ejercicio del
derecho humano a informar u opinar no debe encontrar
impedimento legal alguno que en cierta manera coarte la
difusin de informacin u opinin de relevante inters pblico
cuando lgicamente se encuentre vinculada a una persona que
desempea una funcin pblica o un hecho que sea de
relevancia pblica. La previsin legal penal y civil no deberan
ser dismiles en ese aspecto, so pena de incurrir en una
contradiccin que podra afectar el derecho humano a la libre
expresin (art 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica).
Si bien podra interpretarse que el principio reseado se referira a la
indebida aplicacin de sanciones penales a la expresin de
informacin u opinin sobre funcionarios pblicos, consideramos que
ello sera un anlisis un tanto acotado del tema.
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un
individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo
violado, sino tambin el derecho de todos a "recibir" informaciones e
ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13
tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto
las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento
y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno
(Opinin Consultiva N5/85).
Prosigue la Corte Interamericana diciendo que en su dimensin
individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento
terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al
mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama
que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de
difundir informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", est
subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de
la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las
posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma
medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. De all la
importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y al status de
quienes se dediquen profesionalmente a ella.(OC N5/85)
Por su parte, en su dimensin social la libertad de expresin es un
medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la
comunicacin masiva entre los seres
humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el
derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el
ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la
opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia.(OC N5/85).
Sabido es que la censura bajo cualquier modalidad ya sea previa,
posterior, directa, indirecta, pblica, privada se encuentra prohibida
por nuestra Constitucin Nacional (art.14) y por la Convencin
Americana de DDHH (art. 13), previndose que quien hubiera abusado
de la libertad de expresin debe responder ulteriormente.
En ese caso, la Corte Interamericana ha sostenido en varios de sus
fallos que para que tal responsabilidad pueda establecerse
vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios
requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente
establecidas,
b) La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para
asegurar los mencionados fines.

De all entonces que es la ley la que debe establecer las restricciones

a la libertad de informacin y solamente para lograr fines que la
propia Convencin seala. Por tratarse de restricciones a la libre
expresin, lgicamente la definicin legal debe ser expresa y taxativa.
Continuando con la cita de las palabras de la Corte Interamericana de
DDHH (OC 5/85), para delimitar las responsabilidades posteriores es
preciso que la ley que las reglamenta sea precisa y clara.
Nuestra posicin apunta a destacar que en situaciones donde se
encuentra involucrado el inters pblico, la proteccin del derecho al
honor del funcionario pblico, personaje pblico o particular vinculado
con un asunto de inters pblico debe necesariamente ceder frente al
ejercicio de la libre expresin consistente en crtica, opinin o
informacin vinculada a esa clase de hechos.
El mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una
sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de
circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms
amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su
conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico
primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el
debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse.
Consideramos entonces que en lo que respecta a la reglamentacin
civil del derecho a la honra, las expresiones concernientes a la
idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico o a
los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus
labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie
el debate democrtico. (Corte Interamericana de DDHH, casos
Herrera Ulloa, prr. 128, 2004; Caso Ricardo Canese, 2004; prr. 98
de la sentencia de Kimel vs. Argentina 2008).
No debe mal interpretarse ni entenderse que nuestra postura sugiera
negar la proteccin absoluta de los derechos a la honra y a la
intimidad de los funcionarios pblicos, personajes pblicos o
particulares involucrados en asuntos de inters pblico.
Lo que s se intenta expresar es que - teniendo en cuenta los
fundamentos impartidos por la Corte Interamericana de DDHH en el
caso Kimel que dieron origen a la reforma de los arts. 109 y 110 del
Cdigo Penal- si un funcionario pblico o personaje pblico o
particular inmerso en hechos de relevancia pblica denuncia una
afectacin a su derecho al honor por una informacin u opinin
expresada por otro, debera interpretarse y aplicarse el artculo 1771
del Cdigo Civil y Comercial en conjunto con la regla reseada en el
Principio Nro 11 dando as preeminencia al ejercicio del derecho
humano de difundir informacin conforme lo prev el art. 13 del Pacto
de S.Jos de C. Rica.
La Corte Interamericana ha sealado en sus sentencias que en una
sociedad democrtica los funcionarios pblicos estn ms expuestos al
escrutinio y la crtica del pblico. Este diferente umbral de proteccin
se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio
ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada
para insertarse en la esfera del debate pblico. Aclara el Tribunal
Supremo Interamericano que este umbral no se asienta en la
calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades
que realiza.
De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones
vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico.
Tales son las demandas del
pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor
circulacin de
informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico.
En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se
protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la
opinin pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o
inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la
poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa -ergo, cualquier
ser humano- debe y puede informar u opinar ampliamente sobre
cuestiones de inters pblico que afectan bienes sociales.
2) Derecho a la intimidad.
Tal como surge de la letra del art. 1770 del Cdigo Civil y Comercial,
la intromisin en la esfera de la intimidad de un individuo (creencias
polticas y/o religiosas, familia, amistades, salud, comunicaciones,
relaciones sexuales, etc) ha de ser arbitraria para que pueda
considerarse ilegtima.
Esa arbitrariedad implica que la accin de entrometimiento ha sido
realizada sin derecho, es decir, sin permiso, contraria a la justicia, a la
razn o decidida slo por capricho, consistiendo en un ejercicio
abusivo de un derecho.
De todas formas, al igual que lo expuesto anteriormente, cuando el
hecho sobre el que se informa se relaciona con el inters pblico, pues
entonces la referida proteccin a la intimidad en principio debera
ceder frente al derecho colectivo de la sociedad a recibir informacin.
Comentaremos ms adelante un caso puntual.
3) Doctrinas de la Real Malicia y Campillay.
En relacin a la explicacin anterior, lamentamos que en el Cdigo
Civil y Comercial se haya omitido incorporar expresamente los
lineamientos que surgen de las reconocidas doctrinas Campillay
(CSJN, 1986)) y Real Malicia (caso Patit c. La Nacin CSJN
24/6/2008).
Comenzando por la previsin de la doctrina de la Real Malicia, la
misma es aplicable a funcionarios pblicos, figuras pblicas y simples
particulares siempre que estn relacionados con temas institucionales
o de relevante y legtimo inters pblico, y que las expresiones
consideradas agraviantes hacia su persona - adems de ser
inexactas- se relacionen con la participacin de aquellos en estos
temas.
En tales supuestos, la responsabilidad de quien ejerci la libertad de
expresin de modo agraviante est condicionada a que el afectado
acredite la prueba de la inexactitud o falsedad, adems de probar que
el emisor obr con dolo directo por conocer esa inexactitud o con
"reckless disregard": estado de conciencia en el emisor que le
aseguraba la falsedad, o seria presuncin de falsedad, sobre los
hechos a informar sin antes corroborar su presuncin subjetiva,
cuando estn a su alcance los elementos a tal fin. En otras palabras,
para que prospere su reclamo, el agraviado u ofendido debe probar en
juicio que el emisor de la informacin lo hizo a sabiendas de su
falsedad y con el propsito de ocasionarle un dao.
De all que sostenemos que la difusin de informacin tildada de
inexacta (falsa =dolo) o errnea (culpa) sobre hechos de inters
pblico que pudiera afectar el honor de un funcionario pblico,
personaje pblico o particular involucrado en un asunto de inters
pblico, slo podra dar lugar a una reparacin econmica a favor del
afectado siempre y cuando acredite en juicio la falsedad y el dolo o
culpa grave o despreocupacin temeraria del emisor. Destacamos que
se indica difusin de informacin y no de opiniones sobre
funcionarios pblicos, personajes pblicos o particulares involucrados
en hechos de relevancia pblica. Las opiniones, al ser juicios de valor
subjetivos, lgicamente quedan eximidas de sancin y de ser
consideradas antijurdicas. Sin embargo, hay excepciones a esta regla
(CSJN, caso Canicoba Corral, 2013).
Por su parte, en relacin a la Doctrina Campillay, entendemos que
debera haberse incluido en el artculo 1771 diciendo que la difusin
de informacin que fuera expresada en trminos potenciales o
conjeturales no debera ser considerada ilcita ni dar lugar a
reparacin econmica alguna a favor del denunciante. A tal mencin
debera agregarse que tampoco sera procedente un reclamo
indemnizatorio cuando la informacin difundida omita identificar a
la persona involucrada (ya sea con nombre y apellido, apodo,
caractersticas fsicas, etc) o bien cuando se atribuya
expresamente el origen de la informacin a una fuente
identificada.
Si bien ambas doctrinas reconocidas en precedentes jurisprudenciales
no han sido previstas expresamente en el Cdigo Civil y Comercial,
ello no quita que igualmente puedan invocarse como defensa en una
instancia judicial. Sin embargo, la dificultad procesal que genera su
ausencia normativa es que, al no ser doctrinas de aplicacin
obligatoria para los diversos Tribunales inferiores de nuestro pas,
quien sea condenado en 1ra y 2da instancia deber necesariamente
acudir hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para hacer
valer la aplicacin de cualquiera de dichas doctrinas.
Al respecto, el Dr Julio Csar Rivera (h) se refiri diciendo que
cuando la Corte (Suprema de Justicia de la Nacin) recept la
doctrina de la Real Malicia, debi haber declarado inconstitucional el
artculo 1109 del ex Cdigo Civil porque no podra aplicar la Real
Malicia.
Agreg que, en su opinin, los casos que lleguen a la Corte por
libertad de expresin van a ser tratados por la Jurisprudencia de la
Corte y no por el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Cuando la Corte cita
a Campillay y justifica la doctrina de la Real Malicia, fundamenta que
la mera ofensa no justifica resarcimiento. En 10 aos la Corte jams
cita al Cdigo Civil en los casos de calumnias e injurias. Usa el
Tratado Internacional de la OEA, cita a la Corte Interamericana, cita
el plan europeo de Derechos Humanos, cita la Corte Norteamericana,
pero no cita al Cdigo Civil.
Su crtica apunt a que el nuevo Cdigo Civil y Comercial debi haber
receptado ambas doctrinas. La razn de ello, segn expres, es que
as se tendera a uniformar la jurisprudencia.

Agreg que algunos Tribunales del norte del pas sostienen en sus
fallos que por ms que la Doctrina Campillay regule estos casos, en
ese Tribunal esta doctrina no se recepciona. Si hubiera estado
prevista en el Nuevo Cdigo no podran decir lo mismo, tienen que
aplicarlo.
Refirindose a las consecuencias de esta omisin, record el caso
Arriola sobre tenencias de estupefacientes. En ese momento, sostuvo
que el diario Clarn titulo en tapa La Corte derogo la tenencia de
estupefacientes. Aclaracin, la Corte no deroga nada. El nico que
puede derogar es el Poder Legislativo. La Corte lo nico que hizo fue
no aplicar esa norma en un caso concreto. Ahora bien, a que vengo
con esto, puede venir un juez de primera instancia de Quemuquemu y
considerar que la norma no es inconstitucional, entonces se deber
litigar hasta la Corte. La Corte puede crear Campillay y Real Malicia
por Jurisprudencia, pero a ello no garantiza que el Juez de 1 instancia
la termine aplicando al caso que se trate.

IV.- LA INDEMNIZACION JUDICIAL DEBE SER EQUITATIVA.

Si bien el art. 1771 no lo dice expresamente, se infiere que ante la
prueba del dao, relacin causal, antijuridicidad y factor de
atribucin, corresponder indemnizar a la vctima que ha visto
lesionado su derecho al honor. Por su parte, el art. 1770 s lo prev en
forma expresa autorizando al Juez a fijar una indemnizacin a quien se
le vulnere su derecho a la intimidad.
Creemos necesario realizar una breve mencin al respecto, sobre todo
teniendo presente si se encontrara involucrado un hecho de inters
pblico.
Desde luego no es viable imaginar que fuera posible consagrar el
derecho a daar a otro bajo ningn punto de vista. Sin embargo,
creemos que en el supuesto caso que debieran fijarse indemnizaciones
a favor de una persona a causa de manifestaciones pblicas referidas
a asuntos de inters pblico, el Juez debera valorar la importancia de
la circulacin de ideas, informacin, etc a travs de los medios
masivos de comunicacin y el derecho del afectado por dichas
expresiones. Ello as por cuanto el temor a que se aplique una sancin
civil (econmica) desproporcionada puede ser a todas luces tan o ms
intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresin
que una sancin penal.
Advirtase que la libre circulacin de informacin de inters pblico
correra el serio riesgo verse impedida por temor a que se aplique al
medio o al periodista la obligacin de indemnizar sumas millonarias
por generarse autocensura del informante (periodista o no), en tanto
la eventual sancin econmica tiene la potencialidad de comprometer
la vida personal y familiar de quien denuncia o publica informacin
sobre un funcionario pblico (Corte Interamericana de DDHH cfr.
Caso Tristn Donoso Vs. Panam, 2009).
Deviene oportuno ejemplificar con un caso apuntado en el Informe
anual 2011 elaborado por la Relatora de la Libertad de expresin de
la Comisin Interamericana de DDHH.
All se puntualiz que en Ecuador, el 21 de marzo de 2011 el
Presidente Rafael Correa present una demanda penal ante el Juzgado
15 de lo Penal de Guayas por el delito de injuria calumniosa y no
calumniosa grave, en contra de la compaa annima El Universo,
empresa editora del diario, contra los directivos Carlos Nicols Prez
Lapentti, Carlos Eduardo Prez Barriga y Csar Enrique Prez
Barriga, as como en contra del editor de la seccin de opinin del
diario El Universo, Emilio Palacio.
El gobernante pidi al tribunal condenar a los cuatro acusados a tres
aos de prisin y a pagar una indemnizacin de US $50 millones de
dlares, as como una indemnizacin complementaria de US$ 30
millones de dlares a cargo de la empresa propietaria del peridico.
Cabe recordar que la demanda se origin en una columna del editor
Sr. Emilio Palacio, publicada el 6 de febrero de 2011, titulada No a
las mentiras. Dicha columna de opinin sugera al presidente Correa,
a quien llam El Dictador, que para perdonar a quienes participaron
en el levantamiento del 30 de septiembre de 2010, sera ms
conveniente decretar una amnista y no indulto pues, aleg, el
gobernante cometi tantos errores y las pruebas para demostrar un
intento de golpe de Estado se debilitaron tanto, que es mejor declarar
un olvido jurdico y no un perdn unilateral.
El presidente Correa manifest especial molestia por la sugerencia de
Palacio de que un indulto permitira en el futuro a otro gobernante
enjuiciarlo por presuntamente haber cometido un crimen de lesa
humanidad al ordenar un ataque armado contra el hospital donde
permaneci retenido, alusin que el mandatario calific como
calumniosa, contraria a la verdad y atentatoria de su honra (diario El
Universo. 6 de febrero de 2011, NO a las mentiras).
El 20 de julio de 2011 fue emitida la sentencia de primera instancia
por un juez provisorio en Ecuador, en contra del peridico El Universo,
tres miembros de su junta directiva y el periodista Emilio Palacio.
La sentencia condena a los directivos del diario y al periodista a tres
aos de prisin por el delito de injurias calumniosas contra una
autoridad y a pagar un total de US $40 millones de dlares de
indemnizacin en beneficio del Presidente Rafael Correa, desglosados
en US$ 30 millones de dlares de forma solidaria a cargo de los
individuos condenados y US $10 millones de dlares a cargo de la
empresa propietaria del medio de comunicacin. Adems, los
condenados debern pagar dos millones de dlares estadounidenses
en honorarios profesionales a los abogados del Presidente.
Ms all de que la prensa informara luego que el Presidente Correa
concedi un perdn a los directivos y a la aplicacin de la millonaria
sancin pecuniaria (Diario El Universal, 28/2/2012) es evidente que el
antecedente de Ecuador es un llamado de atencin para que los
Jueces, al aplicar e interpretar nuestra legislacin civil, contemplen la
posibilidad de que el debate pblico no sea conminado a desaparecer
en caso de que se hicieran lugar a reclamos indemnizatorios
desmesurados que sin duda alguna pondran en jaque la supervivencia
del derecho a la crtica u opinin de cualquier persona a travs de
cualquier medio de difusin.
Sin ir ms lejos, bastar con tener presente la sentencia dictada por la
Corte Interamericana de DDHH el 29/11/11 en los autos EDITORIAL
PERFIL SA c. Argentina a travs de la cual dicho Tribunal hizo lugar
a la demanda que entablaran los Sres. Jorge Fontevecchia y Hctor
DAmico -en su calidad de director editorial de Editorial PERFIL S.A. y
director editorial de la revista semanal Noticias, respectivamente
contra la Nacin Argentina.
En concreto, la sentencia entendi que la Justicia Nacional (sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del ao 2001) haba
vulnerado el derecho a la libre expresin de la Editorial que se
encuentra protegido por el art. 13 de la Convencin Americana de
DDHH. Ello as en tanto se haba condenado a dicha Editorial a
indemnizar al ex Presidente de la Nacin Carlos Sal Menem con el
equivalente a US$ 60,000 por haberse supuestamente atentado contra
su derecho a la intimidad cuando, en realidad, el hecho informado se
vinculaba con cuestiones de inters pblico.
Los hechos sobre los que inform la Revista se vincularon al trato,
vnculo y sobre todo aportes econmicos que realiz el ex Presidente a
su hijo Carlos Nair en la dcada de los 90. El hecho noticioso
radicaba adems en que el ex Presidente, en ese momento, no haba
reconocido legalmente a Carlos Nair como hijo propio. La Revista
haba publicado tambin fotografas del ex Presidente con el menor en
la Casa Rosada e informado acerca de los lujosos regalos y aportes en
dinero que haca el ex Presidente a la madre de Carlos Nair, quien a
su vez era legisladora por la Provincia de Formosa y haba mantenido
una relacin amorosa con el ex Presidente cuando estuvo preso en esa
Provincia durante la ltima dictadura militar en los 70. Fruto de esa
relacin, naci Carlos Nair.
En definitiva, el precedente de este ltimo caso es una muestra cabal
de que el inters pblico de la informacin aportes econmicos,
transportes, etc que haca el ex Presidente a una legisladora y a un
menor que en ese momento no haba sido reconocido como su hijo-
prevaleca por sobre la pretendida proteccin a la intimidad que exiga
el ex Presidente.
Si bien la Corte Interamericana de DDHH le dio la razn a la Editorial
PERFIL 10 aos despus de haber sido condenada por la Justicia
Nacional, ello no impidi a que en su momento ao 2002- la Editorial
debiera pagarle al ex Presidente la indemnizacin equivalente a US$
60.000.
Por eso, y para concluir, hacemos hincapi en que al momento de
interpretar y aplicar los arts. 1770 y 1771 del Cdigo Civil y Comercial
a un caso determinado, el Juez necesariamente deber armonizar tal
tarea con los principios, tratados, resoluciones y precedentes de la
Corte Interamericana de DDHH a fin de no dejar de tener presente la
prevalencia del derecho colectivo a recibir informacin de inters
pblico.
VI.- COROLARIO. Breve reflexin sobre la Funcin Preventiva
en el Cdigo Civil y Comercial.
Para finalizar, debemos referirnos en particular a la funcin preventiva
de la responsabilidad civil que se desarrolla entre los artculos 1.710 a
1.713 del Cdigo Civil y Comercial.
En ese sentido, debemos tener en cuenta que la responsabilidad civil
es el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a
otro a reparar el perjuicio ofreciendo a la vctima una compensacin
que, en general, es econmica (Mosset Iturraspe, 1999)
La responsabilidad civil en nuestra legislacin tiene 3 funciones: 1) La
funcin preventiva, que tiene la finalidad de impedir el dao antes de
que suceda y 2) La funcin resarcitoria, que tiene lugar una vez que
sucede el hecho y cuya finalidad est dirigida a crear una situacin
idntica o equivalente a la que exista antes de ocurrido el mismo; y 3)
La funcin punitiva, cuya finalidad es la imposicin de una pena
disuasiva, ejemplificadora, a los fines de evitar que la conducta que
provoc el dao sea repetida en un futuro por su autor o por un
tercero. Esta funcin tiene lugar, en general, en situaciones derivadas
de relaciones de consumo (ley 24240 ej, sanciones econmicas a
Empresas por comercializar productos o prestar servicios defectuosos
en el mercado).
En lo que refiere a la funcin preventiva, el art 1710 indica lo
siguiente:
Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b)
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
dao del cual un tercero sera responsable; tiene derecho a que ste
le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dao, si ya se
produjo.
Por su parte, el art 1.712 autoriza a iniciar o promover la accin
preventiva a quienes acreditan un inters razonable en la prevencin
del dao. Este concepto jurdico indeterminado debiera ser
interpretado, ante la duda, del modo en que mejor favorezca la tutela
del bien colectivo que se trate.
Cundo procede la accin preventiva? La respuesta la brinda el art.
1711: cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la
produccin de un dao.
La accin judicial preventiva tiene por finalidad no solo proteger los
derechos individuales (ej, intimidad, honor e imagen), sino tambin los
derechos de incidencia colectiva (ej, medio ambiente),
transformndose en una herramienta indispensable para proteger los
bienes que pertenecen a la comunidad.
La esencia y el principio rector de estas funciones se unifica en un
concepto: NO DAAR A OTRO, y se traduce en una clausula general
susceptible de aplicarse a todos los supuestos de daos resarcibles.
No daar supone obviamente, "reparar el dao causado" -como ya
dijimos- pero sobre todo "no causar daos", es decir, evitar que se
produzcan.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 13 del Pacto de San Jos de
Costa Rica establece con claridad la prohibicin de censura previa en
el ejercicio del derecho a expresarse libremente previendo eventuales
responsabilidades posteriores por haber afectado derechos de otro
qu ocurrira si una persona inicia una accin judicial preventiva
argumentando que en una red social o en un medio de prensa se est
por publicar o ya est publicada una informacin o imagen que
afecta/r sus derechos personalsimos? Sera compatible con la
previsin del art 13 del Pacto de SJCR que un Juez impida previa o
posteriormente la publicacin o bien disponga que se retire o bloquee
la difusin de la informacin, opinin, imagen etc en una red social o
medio de prensa?
Desde luego creemos que en principio tal resolucin sera
inconstitucional porque, como se dijera, la regla primaria que deriva
del art. 14 de la Constitucin Nacional y del art. 13 del Pacto de SJCR
es: primero se publica y luego se afronta la eventual responsabilidad
por los daos que el afectado denuncie haber padecido. El control o
restriccin previa, directa, indirecta, pblica o privada lgicamente
estn prohibidos.
Deviene oportuno citar un caso judicial concreto que explicar la
vigencia de esta premisa general.
Un persona denunci judicialmente que en la va pblica se haban
arrojado panfletos de procedencia annima en las cercanas de su
domicilio con su fotografa, y contenan el siguiente texto: "R.M.S.
AbusadorVidenteProfesor de Msica Masajista MapucheCineastaBajo
estos ttulos este sujeto ABUSA DE CHICAS JVENES en su domicilio
mientras su mujer no est. Cuidemos a nuestras chicas BASTA DE
ABUSOS! Si tens datos, o sabs algo: ..... Facebook: r.m.s.
ABUSADOR DENUNCIA ABIERTA. Este sujeto est suelto y la prxima
podra ser tu hija, novia o tu hermana. Ayudanos a difundir este
mensaje, juntos podemos decirle no al abuso" (CNCiv, Sala I, 2015)
Ante estas publicaciones -que calific de injuriantes- el reclamante
inici una accin preventiva nicamente contra FACEBOOK
solicitando al Juez que: 1) ordene el bloqueo y/o cierre definitivo de la
cuenta existente en esa red bajo el nombre "R.M.S.Denuncia abierta";
2) que se abstenga de seguir difundiendo, publicando o exponiendo su
imagen en la pgina www.facebook.com en una cuenta distinta a la de
su titularidad; 3) abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces,
blogs, foros, sitios de fans o cualquier otro espacio en el que se injurie,
ofenda, agreda, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, la
honra, la imagen la intimidad y/o la integridad de su persona
provenientes de un particular y dirigidas a una persona determinada
ya que, argument, no puede aqul prevalerse de la libertad de
expresin como "una suerte de licencia para agraviar", sino que debe
cesar en la afectacin de sus derechos personalsimos.
La Justicia rechaz su reclamo.
En primer trmino destac que los casos como el que se plantea
involucran dos intereses esenciales que necesariamente se deben
ponderar: por un lado, el derecho de la sociedad a estar informada y a
expresar todo tipo de opiniones e ideas a travs de un medio de gran
difusin como Internet con sus efectos positivos y negativos; y por el
otro, los derechos (personalsimos o a la propiedad) de las personas
fsicas o jurdicas que puedan resultar afectados por el uso que se
haga del referido medio, de acuerdo con las concretas circunstancias
de cada caso(CNCiv, Sala I, 2015).
A ello agreg que la accin judicial estaba nicamente dirigida a la
red social (intermediario que provee la plataforma de la pgina) y que
el reclamante no demostr fehacientemente que hubiera una
imposibilidad material de identificar a la persona fsica a la que se
atribuye la publicacin del panfleto en la pgina web referida. As
ponder que la bsqueda de informacin a travs de Internet est
comprendida dentro de la garanta constitucional que ampara la
libertad de expresin.
La sentencia concluye diciendo que la pretensin de imponer a la
demandada (FACEBOOK) un control preventivo y discrecional hacia el
futuro sobre la circulacin de contenidos que eventualmente pudieran
afectar los derechos de la actoraimplica una restriccin general y
para el futuro, que podra comprometer la bsqueda, recepcin y
difusin de informacin e ideas, derecho garantizado por la
Constitucin Nacional y por la ley 26.032 B.O. 17605 y es
incompatible con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la causa "Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. s/ daos y
perjuicios", R. 522. XLIX. del 281014" (cfr. considerandos 24 a 28 del
voto de la mayora).
La mencin de este ltimo caso (Rodrguez c. Google) es trascendental
ya que sent jurisprudencia en tanto la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin concluy que los buscadores de Internet son meros
intermediarios y NO autores o responsables del contenido que arrojan
sus bsquedas. En ese sentido, los compar a las bibliotecas a las que
no podra responsabilizarse civilmente por el contenido de los libros
que se encuentren en sus repisas.
Lgicamente la tecnologa avanza a paso agigantados y las
costumbres humanas se amoldan a ella y tal vez sta interpretacin
jurdica cambie. Por lo pronto, en la actualidad la funcin preventiva
regulada por el art. 1710 del Cdigo Civil y Comercial debe aplicarse e
interpretarse en cada caso con mucha cautela, sobre todo si en el
hecho est involucrado del derecho colectivo a recibir, investigar y
difundir informacin. La razn es simple y concreta: la difusin de
ideas, opiniones e informacin debe ser libre, sin restriccin alguna y
menos an de intentos de justificar un control previo, por ejemplo,
invocando razones de seguridad o derechos particulares. El da de
maana podra ser otro el motivo y, en ese caso, estara en juego la
libertad de expresin ya que dependera del gobernante o empresa
que ejerza cierto poder sobre el colectivo social.
Para concluir, Basterra (2012) refiere los principios rectores que
pueden ser utilizados para determinar si hay responsabilidad civil en
la difusin del pensamiento:
1) Que el perjuicio que ocasione su ejercicio sea manifiesto,
arbitrario, grave y serio. No sera asimilable la presuncin del
dao;
2) En caso de duda, la solucin debe ser favorable a la libertad de
informacin (in dubio pro libertate);
3) Las restricciones a la libertad de expresin no deben
proyectarse sobre la forma vehemente, provocativa o desafiante
en que se expresan las ideas;
4) Debe distinguirse entre las cuestiones de inters pblico
institucional, de funcionarios pblicos sobre su trabajo o cuando
estn involucrados particulares en asuntos de inters pblico de
aquellas cuestiones de inters privado (chismes del espectculo
por ej). En ese sentido, podra configurarse la responsabilidad
civil del emisor si quien reclama prueba en juicio que la
informacin inexacta difundida lo es con malicia, dolo o
despreocupacin temeraria por saberse de ante mano que lo que
se expresa es falso.
------------------
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 perjuicios", R. 522. XLIX. del 281014" (cfr. considerandos
24 a 28 del voto de la mayora

- Informe ANUAL DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS 2011 Volumen II, pg. 77.
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuale
s/2012%2003%2021%20Informe%20Anual%20RELE
%202011%20impresion.pdf

- Corte Interamericana de DDHH. Opinin Consultiva Nro

5/85
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf

- Canicoba Corral, Rodolfo Arstides c/ Acevedo, Sergio

Edgardo y otros s/ daos y perjuicios. CSJN, 14/8/13.
http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-
federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-canicoba-
corral-rodolfo-aristides-acevedo-sergio-edgardo-
otros-danos-perjuicios-fa13000116-2013-08-
14/123456789-611-0003-1ots-eupmocsollaf?

- Corte Interamericana de DDHH, Sentencia Tristn

Donoso vs. Panam, 27/01/2009, nota 35, prr. 129
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_
esp.pdf

- Corte Interamericana de DDHH, sentencia Fontevecchia

vs. Argentina, 29/11/2011
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_23
8_esp.pdf

- Camara Civil y Comercial Federal Sala I C.

3545/2015/CA1 "S. R. M. c/ Facebook Argentina SRL s/
medida autosatisfactiva 20/10/15

PRENSA
- UN FALLO PROHIBE A GOOGLE DIFUNDIR FOTOS DE
LA MUERTE DE DE GRAZIA. Orden de desgooglear a
Jazmn. 4/9/2012
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-202568-
2012-09-04.html).

- Diario El Universo. 6 de febrero de 2011. NO a las

mentiras. Disponible en:
 http://www.eluniverso.com/2011/02/06/1/1363/mentiras.ht
ml

- Diario El Universal, 28/2/2012.

http://www.eluniversal.com/internacional/120228/corte-
deja-sin-efecto-acatamiento-de-sentencia-para-diario-el-
universo

LEGISLACION
- Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Ley 26994
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do
?id=235975

- OEA, Declaracin de Principios de libertad de expresin

http://www.oas.org/ES/CIDH/EXPRESION/showarticle.asp?
artID=26&lID=2

ncia de las Comunicaciones.1

1
https://necessaryandproportionate.org/principles