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Etudes

Rflexions autour de
la fonction du juge administratif *

Mohammed Amine BENABDALLAH


Professeur lUniversit Mohammed V
Agdal-Rabat

Lhommage un matre de luniversit qui a touch divers domaines du droit rend


extrmement difficile le choix du sujet lui ddier. Le professeur Hassan Ouazzani Chahdi,
en lhonneur duquel le prsent ouvrage est labor par une partie de ses collgues et de
ses disciples, nest pas de ceux qui se sont focaliss sur une seule matire, ce qui aurait
certainement permis chacun dentre eux de sacquitter du devoir particulirement embaum
de plaisir de lui offrir une recherche bien prcise lavenant de son thme de prdilection.
Mais ce nest pas le cas! Peut-on, alors, pour lui tre agrable, en choisir un plutt quun
autre tandis que lui sest intress bien plus dun et en a chri plusieurs ? Du tout! Droit
international, avec tous les prolongements quon lui connat; droit administratif, avec toutes
les tentacules qui le caractrisent; contentieux administratif avec ses diffrentes techniques
procdurales; droits de lhomme, discipline voluant dans la tourmente de la ralisation
des idaux et le poids des contraintes. Que choisir dans les flots dune telle cascade de
disciplines juridiques? On conviendra que lembarras est la mesure de la multitude des
centres dintrts du ddicataire. Ce qui nest pas sans justifier une option quelque peu
hybride, et peut-tre manquant doriginalit, que le signataire de ces lignes, comptant sur
la gnreuse indulgence du rcipiendaire, souhaite conforme un point susceptible de le
retenir. Puisse le thme en rapport avec la fonction du juge administratif et les revirements
jurisprudentiels tre une contribution de bon aloi permettant son auteur dexprimer au sein
dune chorale doctrinale aimablement orchestre par la facult de droit de Casablanca, le
tmoignage dune estime et le gage dune amiti quil lui voue voici bien quelques lustres.

* Cet article a t spcialement crit en aot 2009 pour les mlanges en lhonneur du professeur Hassan Ouazzani Chahdi
dont la publication est incessante. Sa publication dans la REMALD na dautre but que de lui permettre une plus large
diffusion auprs des lecteurs
10 Mohammed Amine Benabdallah

Comme tout autre juge, le juge administratif est dpositaire de la lourde et dlicate
mission de dire le droit. Lourde, pour la raison simple que dans plusieurs cas, et cest ce qui
nous intresse, il est habilit faire parler une lgislation ou une rglementation labore
en dehors de lui et, quelquefois, aprs lcoulement de bien des annes par des lgistes qui
ne souponnaient gure que ce quils avaient tabli allait tre interprt dans un sens plutt
quun autre. La mission est dautant plus lourde de consquences que la parole du juge, par
le jeu des procdures, devient dfinitive et irrvocable; elle simpose toutes les parties.
Or, justement, en droit administratif, le juge est trs souvent confront cette situation o
lauteur de la loi ou du rglement na parl qu demi-mot, conscient que la norme quil a
dicte, tout en tant valable dans le temps, doit ncessairement se prter linterprtation
et, partant, des changements dinterprtation. Les exemples qui le confirment sont fort
nombreux. Il nest qu prendre la notion de pouvoir discrtionnaire, celles dordre public,
dintrt gnral ou dintrt public, dintrt du service, pour sen convaincre. Lorsque le
juge administratif en donne son interprtation, la substituant celle qui avait cours, peut-
on soutenir la suite de Montesquieu, ce grand auteur qui avait prdit dtre plus lu que
compris, que des trois puissances lgislative, excutrice et judiciaire, celle de juger est en
quelque faon nulle?
Sans doute, peut-elle tre nulle lorsque le juge se livre une application simple et sche
des termes dune loi claire dans son expression et ne suscitant aucune hsitation dans sa
lecture. Mais est-ce le cas lorsque la loi en question permet plus dune interprtation?
Lorsque certaines de ses dispositions se contredisent ou, tout simplement et trs frquemment,
lorsque, bon escient, son auteur a recouru des notions lastiques, susceptibles de se
muer selon le temps et le lieu? L est toute la question qui se pose au juge qui devient
investi dune mission o son pouvoir sapparente celui du lgislateur! Ne dit-il pas le
droit en le compltant? Ne lui arrive-t-il pas doprer des revirements jurisprudentiels en
abandonnant une orientation au bnfice dune autre? Cest propos de ces aspects que lon
se propose de rflchir en lhonneur du professeur Hassan Ouazzani Chahdi qui, et nous en
sommes persuad, prouvera, comme il nous a tous et souvent accoutums, un vif plaisir
les discuter et en dbattre!
Prcisment, cet gard, le juge peut soit adopter une certaine logique o en tablissant
une jurisprudence il le fait graduellement par rapport au pass tout en ne perdant pas de vue
que dans son raisonnement, il ne doit pas senfermer pour lavenir si les donnes venaient
changer; soit, et cest ce qui est regrettable, le faire brutalement de manire inexplique, en
revenant sur ce que nagure il avait dcid et sans se soucier de ce qui pourrait se produire
comme sil tranchait dans labsolu. Si, alors, dans la cohrence et la logique quil adopte,
tant les justiciables que les commentateurs nont aucun mal le comprendre et prvoir
ses prochaines dviations, il en est tout autrement dans lincomprhension quil suscite en
donnant limpression que de sa fonction il a une vision toute particulire o, prcisment, la
cohrence et la logique font forcment dfaut.

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-I-
Bien que ni la Constitution, ni la loi ne mentionnent que la jurisprudence est une source
du droit, et cest lune des raisons qui avaient fait dire O. Dupeyroux quelle est une
source abusive du droit (1), il faut bien se rendre lvidence quelle en constitue,
comme on lenseigne en droit administratif, une source non crite (2). Dans son pays natal,
o elle a constitu un pouvoir normatif (3), na-t-elle pas t lorigine de la grande majorit
des rgles reprises par le lgislateur (4) pour rgir les relations entre ladministration et
ses usagers? Sans doute quau Maroc cela na pas toujours t le cas dans la mesure o
lvolution de la matire de droit administratif nest pas passe par les phases et les pripties
quelle a connues en France partir de la cration du Conseil dEtat en 1806, mais il nen
reste pas moins que dans bien des cas, lorsque la loi le permet par son silence ou par ses
concepts plus ou moins vasifs, il revient au juge ddicter la rgle qui tant quelle na pas
t expressment carte par le lgislateur, simpose en tant que rgle de droit. Cest dans
ce sens que la fonction officielle de juge se transforme pour loccasion en une fonction
officieuse de jurislateur tant il est vrai que pour le cas auquel la rgle sapplique, celle-ci est
dsormais la norme nouvelle qui fait foi et dont le non-respect constitue une inexcution de
dcision de justice.
Compte tenu alors des consquences qui peuvent dcouler de lexercice de cette fonction
de jurislateur, il savre hautement impratif que le juge ne lexerce quavec parcimonie
et grande prudence en sorte quelle ninterfre pas avec celle des autorits lgislatives et
rglementaires. Et, surtout, veiller ce que sa dcision sinscrive dans une perspective
jurisprudentielle bien prcise afin que la jurisprudence ldification de laquelle il contribue
soit tisse de cohrence et de logique.
Quoi de plus fascinant en droit quune jurisprudence tisse de cohrence et de logique!
Le suivi dont elle fait lobjet nest pas seulement instructif; il permet dentrevoir toute
volution future. Son commentateur, mme non convaincu de lissue de la dcision, adhre au
raisonnement du juge, le comprend avec toutes les nuances quil recle, explore ses diffrents
coins et recoins et saisit avec aisance les points sur lesquels il a certaines rserves.
En jurisprudence franaise, les illustrations sont trs nombreuses o le juge avant doprer
un revirement par rapport au pass, annonce, dans une premire tape, son intention de le
faire en recourant la technique de larrt de rejet consistant dicter la nouvelle rgle
loccasion de laffaire qui lui est soumise tout en prservant le principe de non-rtroactivit
devant rgir toute activit normative. Pour cela, tout en proclamant le nouveau principe, il
constate que dans le cas despce il nest pas applicable.

(1) O. Dupeyroux, La jurisprudence, source abusive du droit, Mlanges Maury, 1960, T. II, p. 349.
(2) J. Hardy, Le statut doctrinal de la jurisprudence en droit administratif franais, R.D.P. 1990, p. 453.
(3) J. Roche, Rflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence, A.J.D.A., 1962, p. 532.
(4) G.Vedel, Le droit administratif, peut-il tre indfiniment jurisprudentiel, E.D.C.E. 1979-1980, n 31, p. 31.

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Cest ainsi, par exemple, que pour la premire fois le Conseil dEtat avait admis le
principe selon lequel ladministration ne peut lgalement infliger un fonctionnaire quune
sanction disciplinaire proportionne la gravit de la faute quil a commise (5), alors que
dans sa jurisprudence antrieure (6), il considrait que cela relevait du pouvoir discrtionnaire
de ladministration quil sinterdisait de contrler (7). Seulement, dans le cas litigieux sur
lequel il stait prononc, il avait relev que ladministration navait commis aucun excs
de pouvoir, ce qui navait naturellement aucune consquence sur laffaire dont lissue fut
tout fait identique celle quelle aurait pu avoir sil lui avait appliqu la jurisprudence du
pass (8).
Cest galement par la mme technique quil a opr lune des plus importantes volutions
jurisprudentielles faisant prvaloir les conventions internationales dans lordre juridique
franais sur les lois qui leur sont postrieures tout en rejetant le recours du requrant (9).
En jurisprudence marocaine, on peut relever le recours cette technique par le juge aussi
bien du tribunal administratif statuant en premier ressort que de la Cour suprme statuant en
appel. En effet, concernant le mme domaine de la sanction disciplinaire, les deux juges ont
fait un mme usage de larrt de rejet.
Ainsi, pour sa part, le Tribunal administratif de Rabat avait innov par rapport la
jurisprudence antrieure (10) considrant que lautorit disciplinaire dispose dun pouvoir
absolu pour apprcier le degr de gravit de la sanction prendre lencontre du requrant,
sans contrle possible de la Cour suprme (11). Dans son jugement du 23 mars 1995,
Boulil, il dcida de rompre avec cette orientation en faisant galement application de la
technique du contrle de lexcs dapprciation inspire de la jurisprudence gyptienne(12)
et qui nest pas sans rappeler celle de lerreur manifeste dapprciation introduite en France
en 1953 (13).
Dans le mme sens, contrairement sa jurisprudence antrieure (14) mais tout en
dboutant le requrant, la Cour suprme avait admis dans un arrt que lon peut considrer de

(5) C.E. 9 juin 1978, Lebon, Leb. p. 245, R.D.P. 1979, p. 227, note J.-M. Auby.
(6) C.E. 15 fvrier 1963, Leray, Leb. p. 57; C.E. 10 janvier 1969, Melero, Leb. p. 24.
(7) B. Genevois, concl. sur C.E. 9 juin 1978, Lebon, A.J.D.A. 1978, p. 573.
(8) En fait cest tout lavantage de cette technique qui permet de dgager une nouvelle rgle propos dun cas donn,
mais de ne lappliquer que plus tard. Pour la subtilit de son application, spcialement en matire disciplinaire, voir la
jurisprudence contenue dans la note prcite de J.-M. Auby.
(9) C.E. 20 octobre 1989, Nicolo, G.A.J.A. Dalloz, 2001, p. 715.
(10) C.S.A. 26 mai 1962, Eddange, R. p. 87; C.S.A. 15 juillet 1963, Tadili, RACAM, 1964, p. 204.
(11) C.S.A. 6 juin 1975, Hadraoui.
(12) M.A. Benabdallah, Le contrle de lexcs dapprciation dans le droit disciplinaire de la fonction publique,
REMALD n 12, 1995, p. 78.
(13) C.E. 13 novembre 1953, Denizet, Leb. p. 489, voir K. Kornpbrobst, Lerreur manifeste, Dalloz, 1965, ch. p. 121.
On rappellera cependant que lerreur manifeste dapprciation ne fut utilise en matire de sanction disciplinaire quen
1975, T.A. Lyon, 10 avril 1975, Dutrieux, Leb. p. 704.
(14) M.A. Benabdallah, La conscration du contrle de ladquation de la sanction la faute commise par le fonctionnaire,
REMALD n 22, 1998, p. 107.

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principe que cest bon droit que ladministration soutient que la sanction de rvocation
tait justifie par les fautes graves commises par lappelant, et que la proportionnalit
existe entre les faits reprochs au requrant et la sanction prise contre lui (15). Par ce
considrant, le contrle de ladquation de la sanction la faute commise est devenu admis.
Et, depuis lors, tant les tribunaux administratifs que la Cour suprme ont fait de cette
orientation une jurisprudence constante.
Pour en revenir ce qui nous intresse en premier chef, on remarquera que ce ne sont
non point les revirements oprs qui sont noter, mais plutt la manire adopte, logique
et cohrente, pour le faire. Sans oprer de changement brutal, par la technique de larrt de
rejet, le juge commence par se situer sous un angle diffrent du prcdent en prvenant que
dornavant il nabandonnerait plus son pouvoir de contrle, mais que, dans le cas qui lui est
soumis, et au vu des donnes dont il dispose, ce pouvoir ne lui permet pas lannulation. En
dautres termes, il dcide qu lavenir, si les donnes sont diffrentes et que les conditions
dont il fait tat sont runies, il annulerait! Le moins que lon puisse dire est que, ce faisant,
il prserve la rgle de la non-rtroactivit de la norme quil dicte. En partant du cas
despce, il profite pour annoncer un nouveau principe qui, en pratique, ne sera applicable
qu lavenir; par son arrt de principe, il adresse un avertissement ladministration. En
somme, lorientation de la jurisprudence est modifie mais sans consquences majeures sur
la situation juridique du requrant et de ladministration devant tre rgis par les normes de
la jurisprudence en cours dont ils avaient connaissance avant de venir devant le juge.
Curieusement, la cohrence et la logique, toutes deux ncessaires la comprhension
du droit, discipline, somme toute, inclassable parmi les sciences exactes, font quelquefois
dfaut dans largumentation du juge qui se cre une sphre propre de raisonnement pour le
moins partiellement en marge de lunivers juridique.

- II -
De crainte que lon se mprenne sur la teneur des propos qui vont suivre, il semble
ncessaire den prciser les termes et le terrain sur lequel on entend sengager avant dattirer
lattention sur ce qui apparat comme anomalie difficile classer au sein de lactif de la
fonction du juge administratif.
Un droit dont la jurisprudence constitue la sve nourricire est incontestablement un droit
o les variations danalyse peuvent tre aussi nombreuses que les juges qui sy livrent. Un
mme litige soumis diffrentes juridictions dun mme ordre ne saurait connatre une issue
unique, ou, tout au moins, ne saurait faire lobjet dune mme approche dans son traitement.
Sans doute peut-il tre lobjet de la mme solution dannulation ou de rejet, mais il nest
pas vident que le raisonnement qui y est suivi soit le mme. Il sagit ici de lexercice dune

(15) C.S.A. 9 novembre 1995, Ajdah, REMALD n 20-21, 1997, p. 106, rubrique en langue arabe, note Antari.

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libert de pense inhrente tout magistrat agissant en son me et conscience. Dailleurs, le


risque qui en dcoule est largement amorti par la procdure ouvrant une possibilit dappel
voire de cassation devant une juridiction suprieure. Les deux ou, selon le cas, les trois
degrs de juridiction garantissent une protection contre toute erreur ou tout abus susceptibles
de sabattre du fait de lexercice de la fonction judiciaire par une juridiction unique statuant
en premier et dernier ressort. Mais, malgr toutes ces prcautions, il nempche que dans
certains cas, cest justement en ce tout dernier ressort que lobscurit sinstalle.
Que lon ne prenne pas ce constat comme une critique malveillante, mais nous croyons
devoir soutenir que mme au niveau le plus lev des juridictions, et prcisment ce
niveau-l, une dcision doit invariablement se caractriser par la cohrence du raisonnement
et la logique de son positionnement au sein de la jurisprudence. Toute dcision judiciaire
doit saffirmer comme une continuit ou une rupture convaincante dune jurisprudence
prcdente et surtout constituer un relais de la jurisprudence venir. Si de telles conditions
font dfaut, le droit jurisprudentiel qui en est le produit rsiste tout effort de systmatisation
pour savrer un droit constitu ici et l dlots difformes et htrognes; un droit rfractaire
toute tentative de comprhension ou de thorisation.
Dans la jurisprudence marocaine, il existe plusieurs cas de dcisions o le juge a chang
brutalement dorientation sans explication aucune, comme on peut relever aussi des cas o
les solutions apportes semblent en totale rupture avec la loi ou savrent compltement
surralistes. Bien que nous aurions souhait naxer la rflexion que sur des arrts de la Cour
suprme, il ne serait pas inutile de prsenter quelques perles de tribunaux administratifs.
Quon en juge!
On sait que la comptence des tribunaux administratifs, tout comme celle de toute autre
juridiction, nest fixe que par la loi et que naturellement elle ne peut pas sexercer en dehors
du texte qui la rgit. Cest lmentaire! Les tudiants de licence lapprennent leur premier
cours de contentieux administratif si ce nest celui de lintroduction ltude du droit. Il
nest nullement dit dans la loi instituant les tribunaux administratifs que ladministration peut
sadresser au juge administratif pour obtenir son droit contre un particulier. Pourtant, dans
un jugement du 24 aot 1999, le Tribunal administratif de Casablanca a donn suite une
requte en rfr du ministre de lAgriculture contre un fonctionnaire qui refusait dvacuer
le logement de fonction quil avait continu doccuper aprs sa mise la retraite(16). Non
seulement le Tribunal sest estim comptent sans la moindre explication comme si sa
comptence coulait de source, mais il condamna le fonctionnaire quitter les lieux sous
peine dune astreinte de soixante dirhams pour chaque jour de retard dans lexcution du
jugement. Lhistoire ne dit pas si le fonctionnaire avait fait appel, mais toujours est-il que

(16) T.A., Casablanca, 24 aot 1999, Ministre de lAgriculture c/ Mimoun At Al Majdoub, REMALD n37, 2001,
rubrique en langue arabe, p. 163.

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mme annul, cest un jugement qui restera grav dans le marbre comme bizarrerie du
contentieux administratif(17)!
Une toute autre bizarrerie vient sajouter la prcdente! Cette fois-ci en matire
de motivation des dcisions administratives o le mme tribunal, propos de donnes
identiques, a eu deux attitudes contradictoires en lespace de quatre mois dintervalle.
Dans un jugement rendu le 29 dcembre 2004 (18), le Tribunal administratif de
Casablanca a considr que lacte de ladministration ne devait pas tre motiv en
considrant quil relevait du pouvoir discrtionnaire de celle-ci et quil nentrait pas dans la
catgorie des actes numrs dans larticle 2 de la loi relative la motivation des dcisions
administratives. Il sagissait dun employ de loffice de la formation professionnelle et de la
promotion du travailaux fonctions duquel ladministration avait mis fin en tant que directeur
dadministration centrale pour lui confier une fonction au sein de linspection gnrale du
mme office. A juste titre (19), le Tribunal a conclu au rejet de la demande dannulation.
Quatre mois plus tard, le mme Tribunal, prsid de surcrot par le mme prsident (20) a
autrement raisonn.
Le prsident du conseil rgional de la rgion Chaouia Ourdigha avait dmis de ses
fonctions le secrtaire gnral de la rgion. Son acte est attaqu. Le Tribunal administratif de
Casablanca lannule du fait, dit-il, quil na pas t motiv et que, compte tenu de labsence
de ncessit et de circonstances exceptionnelles, son diction tait illgale! Pourtant, et
sans entrer dans les dtails de laffaire et il est difficile de ne pas le faire, on mentionnera
quaux termes de larticle 51 de la loi n 47-96 relative lorganisation des rgions, la
nomination du secrtaire gnral de la rgion relve du prsident du conseil rgional qui
tout comme il nomme, peut dmettre (21). Ce nest pas un fonctionnaire quil a rvoqu
de son emploi ou contre lequel il a pris une sanction disciplinaire, mais tout simplement un
responsable auquel il avait confi une fonction laquelle il a mis fin pour la confier un
autre. Exactement la situation de employ de loffice de la formation professionnelle et de la
promotion du travailqui de directeur dadministration centrale est devenu par dcision non
motive charg dune fonction au sein de linspection de linspection gnrale!

(17) Nous ne sommes pas du tout contre le fait que ladministration sen remette au juge pour rcuprer le logement
de fonction, bien au contraire, (M. Rousset et M.A. Benabdallah, De linviolabilit du domicile et de la voie de fait au
yeux de la Cour suprme, REMALD n 35, 2000, p. 147), mais nous pensons que cela devait se faire devant le juge de
premire instance et non devant le juge administratif qui, tort, sest estim comptent!
(18) T.A., Casablanca, 29 dcembre 2004, Chtabi, REMALD n 62-63, 2005, rubrique en langue arabe, p. 217 et
REMALD n 65, 2005, rubrique en langue franaise, p. 155.
(19) M.A. Benabdallah, Le pouvoir discrtionnaire de nomination et lobligation de motivation des dcisions
administratives, REMALD n 65, 2005, p. 149.
(20) T.A., Casablanca, 21 mars 2005, El Khadir c/ Prsident de la rgion Chaouia Ourdigha, REMALD n 64, 2005,
rubrique en langue arabe, p. 208.
(21) Le secrtaire gnral et les chargs de mission et dtudes sont nomms par dcision du prsident du conseil
rgional vise par le gouverneur du chef-lieu de la rgion. Quatrime alina de larticle 51 de la loi n 47-96 relative
lorganisation des rgions.

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Avouons que ce sont-l des exemples danomalies jurisprudentielles qui compliquent


la comprhension et le saisissement dun quelconque fil directeur, outre quils rendent
difficile lenseignement du droit administratif! Encore plus difficile savre-t-elle suivre
et thoriser lorsque, quelquefois, la Cour suprme nopre plus des revirements mais des
va-et-vient jurisprudentiels!
Ainsi, dans un arrt, svrement critiqu (22) du 19 juin 1997, Ministre de lIntrieur
c/ Bizakarne (23), la Cour suprme avait subitement rompu avec une jurisprudence,
constante jusqualors, posant le principe selon lequel le recours pour excs de pouvoir en
annulation ne peut tre exclu en labsence dune volont clairement manifeste (24). Elle
avait curieusement considr que larticle 12 du dahir du 27 avril 1919 organisant la tutelle
administrative des collectivits indignes et rglementant la gestion et lalination des biens
collectifs (25) disposant que les dcisions du conseil de tutelle ne sont pas motives et
ne sont susceptibles daucun recours excluait le recours pour excs de pouvoir qui ne
fut institu quen 1957. En dautres termes, elle avait estim, revenant ainsi sur sa propre
jurisprudence, que le lgislateur de 1919 pouvait prophtiser et valablement exclure par
anticipation un recours qui nallait tre possible que trente huit annes plus tard! Surprenante,
la dcision parut totalement obsolte et ce nest que par un arrt du 7 juin 2006 (26) que la
Cour suprme se rattrapa en adoptant de nouveau sa jurisprudence antrieure.
Autre exemple de revirement inexpliqu, celui relatif lastreinte contre ladministration
pour inexcution des dcisions de justice.
Pour mettre fin au problme de linexcution des dcisions de justice, ou au moins en rduire
ltendue, certains tribunaux avaient rsolu de condamner ladministration sous astreinte. En
ce sens, le Tribunal administratif de Rabat (27) avait vu son jugement confirm par la Cour
suprme saisi en appel par lagent judiciaire du Royaume (28). Elle avait en effet considr
que ctait bon droit que le Tribunal administratif de Rabat avait fait application de larticle
448 du code de procdure civile prvoyant lastreinte comme moyen dobliger le poursuivi
accomplir son obligation et que cela avait t fait en application de larticle7 de la loi instituant
les tribunaux administratifs. Mais, moins de deux ans plus tard, alors que tout le monde pensait

(22) M. Antari, Le recours pour excs de pouvoir, une garantie dans un Etat de droit, REMALD n 27,1999, p. 99;
M. Rousset, Note sur larrt de la Cour suprme du 19 juin 1997, ministre de lIntrieur c/ Bizakarne Ahmed excluant
certains actes administratif du recours pour excs de pouvoir, REMALD n 28, 1999, p. 121; M.A. Benabdallah, Sur une
rgression jurisprudentielle: lexclusion de certains actes administratifs du recours pour excs de pouvoir, REMALD
n 28, 1999, p. 125.
(23) C.S.A.19 juin 1997, Ministre de lIntrieur c/ Bizakarne, REMALD n 28, 1999, rubrique en langue franaise,
p. 132.
(24) C.S.A., 18 fvrier 1963, William Wall, R. p. 126.
(25) Bulletin officiel n 340 du 28 avril 1919, p. 377.
(26) C.S.A. 7 juin 2006, Agent judiciaire du Royaume c/ At Mouli, REMALD n 71, 2006, p. 143, note M. Rousset et
M.A. Benabdallah, p. 139.
(27) T.A., Rabat, 6 mars 1997, Hritiers El Achiri, REMALD n 20-21, 1998, p. 246.
(28) C.S.A. 25 septembre 1997, Agent judiciaire du Royaume c/ Hritiers El Achiri, REMALD n 23, rubrique en langue
arabe, p. 139.

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Rflexions autour de la fonction du juge administratif 17

que la haute juridiction avait accompli un pas de gant, voil que, sur une espce de saute
dhumeur, elle commet le pire infanticide en revenant sur sa propre jurisprudence.
Saisie en appel dun jugement prononant une astreinte contre la personne du prsident de
conseil communal refusant de se soumettre une dcision de justice (29), elle ne se contente
pas de statuer sur lastreinte personnelle, mais va au-del. Elle se rtracte en statuant comme
si elle navait jamais admis auparavant la procdure de lastreinte contre ladministration.
Attendu que si la commune rurale dont lacte rvoquant le requrant a t annul, sest
refuse lexcution du jugement cit en dpit du fait que lintress ait pris des mesures
procdurales tendant lobliger excuter, il nest pas possible de lobliger excuter
par la voie de lastreinte tant que la juridiction administrative sest borne annuler son
acte en le considrant entach dexcs de pouvoir; il reste lintress le droit de recourir
la justice administrative, et aprs prsentation du procs verbal constatant le refus
dexcution, de demander rparation du prjudice rsultant du comportement relatif aux
activits des personnes de droit public susceptibles de prjudicier aux intrts privs(30).
Cest le retour la case dpart!
Fortement critique (31), cette position ntait pas sans constituer une flagrante
rgression par rapport aux avances des tribunaux administratifs et de la Cour suprme
elle-mme. Cest ce qui dcida celle-ci revoir sa position en considrant larrt Commune
rurale de Tounfit c/Attaoui comme une malheureuse parenthse dans son volution
jurisprudentielle. Par deux arrts de lanne 2005 (32), elle revint sa jurisprudence
El Achiri laquelle tout le monde avait chaleureusement applaudi.
Voil un ensemble dillustrations o la fonction du juge administratif napparat plus
comme une fonction emprunte de cohrence et de logique mais donne plutt lieu une
production jurisprudentielle de cas identiques en tant que litiges, mais diffremment rsolus,
au point que toute systmatisation devient extrmement compliqu.

- III -
Il serait compltement dplac de finir sur un tableau si morose alors que sa prsentation
navait dautre but que de sen servir comme lment de rflexion sur une des fonctions

(29) T.A., Mekns, Ordonnance de rfr, 3 avril 1998, Attaoui, REMALD n 27, 1999, rubrique en langue franaise,
p. 116.
(30) C.S.A., 11 mars 1999, Commune rurale de Tounfit c/ Attaoui, REMALD n 31, 2000, rubrique en langue franaise,
p. 135.
(31) M. Rousset et M. A. Benabdallah, Du privilge de ladministration de ne pas respecter lautorit de la chose juge,
Note sous C.S.A., 11 mars 1999, Commune rurale de Tounfit c/ Mohammed Attaoui REMALD n 31, 2000, p. 127;
M. Antari, La censure de lastreinte titre personnel par la Chambre administrative: Serait-ce la fin dun espoir? Note
sous C.S.A 11 mars 1999, Commune rurale de Tounfit c/ Mohammed Attaoui, REMALD n 31, 2000, p. 137.
(32) C.S.A., 25 mai 2005, Hritiers Zineb Mansour et C.S.A., 9 novembre 2005, Commune rurale dIsly, REMALD
n 72-73, 2007, rubrique en langue franaise, p. 166.

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18 Mohammed Amine Benabdallah

vitales au sein de lEtat de droit. Dire le droit est une fonction plus dlicate que celle de
llaborer dans la mesure o si dans son laboration, le lgiste peut ne pas imaginer toutes
les situations possibles, le juge administratif, quant lui, comme tout autre juge statuant
en application du code de procdure civile, doit obligatoirement leur trouver solution
lorsquelles lui sont soumises lors dun litige (33). Cest une fonction qui se distingue des
autres, lgislative ou rglementaire; elle est lultime recours contre un comportement ou un
fait de ladministration en marge du droit. Les rgles qui sont le produit de la jurisprudence
font partie intgrante du droit positif.
Cependant, qui dit un droit dont lvolution dpend en grande partie de la jurisprudence,
doit de toute vidence admettre que les juges qui en sont les acteurs puissent y contribuer
avec une certaine libert de pense et dexpression. Sans cela, ils ne seraient que des agents
chargs de reproduire ce qui a t tabli par leurs prdcesseurs sans aucun pouvoir de
cration ou dinterprtation; et lon serait alors dans un systme de pure duplication des
solutions du pass. Or, justement, ce pouvoir relve dune fonction qui ncessite la rigidit
autant que la souplesse, la prudence autant que la hardiesse et le conservatisme autant
que la rnovation. En bref, des antinomies, ou dautres comprenant des lments aussi
contradictoires, o le juge dans un mouvement pendulaire incessant doit marquer son choix
qui ne peut tre convaincant que sil se fonde sur une argumentation rigoureuse sinscrivant
dans le prolongement et lesprit de la jurisprudence en cours ou sen cartant pour lui
substituer une autre plus juste et plus approprie ses yeux. Sinon, sans cette argumentation
faite de raison et prolongement dune certaine orientation jurisprudentielle, on tomberait
dans la fcheuse situation o le juge ne se contente plus dappliquer ou dinterprter le texte,
mais impose sans retenue ni rationalit des solutions nouvelles, pure vision de son esprit.
Cest pourquoi, dans les deux situations dadoption ou dabandon de lorientation en
cours, la jurisprudence doit se caractriser par la cohrence et la logique dans un cadre
en conformit avec les principes de lEtat de droit tant il est vrai quune affaire qui donne
lieu un litige ne sanalyse pas seulement comme un cas despce car, en fait, la solution
quelle engendre, tout en tant une issue un litige, ne constitue pas moins une norme
dsormais susceptible de sappliquer toute situation analogue; do le pouvoir normatif
de la jurisprudence (34). Dailleurs, cest loccasion de cas tout fait anodins que des
principes gnraux du droit ont vu le jour pour sriger en normes jurisprudentielles. Ainsi
en fut-il, notamment du principe des droits de la dfense (35), du principe de lautorit de la
chose juge (36) du principe de la non-rtroactivit des actes administratifs (37), du principe

(33) Article 2 du Code de procdure civile Le tribunal ne peut se dispenser de juger ou de rendre une dcision; toute
affaire porte devant une juridiction doit donner lieu un jugement.
(34) M. Waline, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, Mlanges G. Scelle, 1950, T. II, p. 613; B. Pacteau, La
jurisprudence, une chance du droit administratif? R.A., n spcial 6, 1999, p. 70.
(35) C.S.A., 9 juillet 1959, Ahmed Ben Youssef, R. p. 62.
(36) C.S.A., 9 juillet 1959, Guerra, R. p. 58.
(37) C.S.A., 28 mai 1959, Mohammed Darchrif, R. p. 50.

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Rflexions autour de la fonction du juge administratif 19

selon lequel tout acte administratif est susceptible de recours pour excs de pouvoir(38).
Comme cest propos de cas despce que des revirements ont t effectus. Ainsi en fut-
il, par exemple, du contrle du pouvoir discrtionnaire de ladministration en matire de
mutation des fonctionnaires (39) ou en matire de sanction disciplinaire (40). Il y a donc une
ncessit imprieuse pour le juge de ne formuler le dispositif de sa dcision que sur la base
dune motivation bien articule afin que la norme quil introduit dans le droit positif soit
comprise aussi bien par les spcialistes de la discipline que par le commun des justiciables.
Naturellement, cette ncessit se fait plus grande lorsquune juridiction estime devoir
apporter une modification une jurisprudence constante compte tenu des spcificits du
cas qui lui est soumis; surtout lorsquil sagit de remettre en cause un principe dict par
une juridiction suprieure. A cet gard, il y a quelque gne relever quun tribunal rende un
jugement (41) comme si la Cour suprme navait jamais dit mot sur la question, alors que
dans la jurisprudence de la haute juridiction il y a un arrt de principe en la matire (42).
Il nest certainement pas condamnable quun tribunal se dmarque dune juridiction
suprieure, mais tout juriste est en droit dattendre quil le fasse dans les rgles de lart; en
dautres termes, en mettant en relief quil est bien au courant du vcu jurisprudentiel, et quil
entend le remettre en cause, mais tout en dveloppant les raisons sur lesquelles il se fonde et
celles qui se rattachent au cas qui lui est soumis. Sans quoi, il suivrait une voie qui, au sens
propre comme au sens figur, ignorerait une jurisprudence quil est cens connatre comme
lun de ses instruments de travail. Cest une condition incontournable de tout progrs dans
quelque domaine que ce soit et de toute volution emprunte de cohrence et de logique !

Aot 2009

(38) C.S.A., 18 fvrier 1963, William Wall, R. p. 126.


(39) C.S.A., 18 mars 1994, Kasri, REMALD n 9, 1994, p. 67. Dans larrt du 30 juillet 1998, Agent judiciaire du
Royaume c/ Zahra Mouhtaraf, REMALD n 37, 2001, rubrique en langue franaise, p. 167, la Cour suprme avait non
seulement admis le contrle en matire de mutation, mais galement le sursis excution, ce qui constitue un progrs
spectaculaire au regard de la jurisprudence antrieure. A ce sujet, voir M.A. Benabdallah, Le sursis excution en
matire de mutation des fonctionnaires, REMALD n 37, 2001, p. 163.
(40) C.S.A., 9 novembre 1995, Ajdah, REMALD n 20-21, 1997, p. 106, rubrique en langue arabe, note Antari.
(41) T.A., Marrakech, 19 juin 2002, Benouakrim, REMALD n 47, 2002, rubrique en langue franaise, p. 117; voir la
note M.A. Benabdallah, Dune rparation de voie de fait ignorant un arrt de la Cour suprme, REMALD n 47, 2002,
p. 111.
(42) C.S.A., 19 septembre 1996, Inous, REMALD n 22, 1998, rubrique en langue franaise, p. 125; voir la note M.A.
Benabdallah, Linapplication des article 79 et 80 du D.O.C. en matire de voie de fait, REMALD n 22, 1998, p. 117.

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