DPC0317 - Direito Processual Civil III:

provas - Yarshell
Aula 1 02.08
Metodologia do semestre

1. Temas: prova, sentena e coisa julgada.

2. Bibliografia: h inmeras fontes, com destaque para o manual do

Prof. Dinamarco ("instituies..."). O livro clssico de provas o do
Prof. Moacir Amaral dos Santos.

Ideias gerais sobre prova: funo, elementos concentuais,

paradigmas, entre outros

O NCPC permite estabelece no somente a produo de provas

durante o processo, mas tambm, eventualmente e para estimular
meios alterativos de soluo de controvrsias, formas particulares
voltadas especiamente a esta produo.

1. Conceitos de prova, na viso moderna, prxima do modelo de

common law -
a) Elemento que demonstra um fato, em situao de
controvrsia;
b) Obstculo, um nus que deve ser superado;
c) Experimentao, podendo ter como destinatrias as prprias
partes, as quais, a partir dela, assumiro determinada posio, com
base, assim, nas projees de risco por ela determinadas;

1.1. A viso clssica de prova a restringe produo, no curso do

processo, com a finalidade de soluo da controvrsia pelo juiz.

2. Fonte de prova: dado material ou fsico sobre o qual incidem os

meios de prova. a base sobre as quais, assim, ser possvel a
extrao dos fatos. Uma pessoa, por exemplo, fonte de prova
testemunhal, podendo, enquanto tal, ser protegida como o caso,
tambm, de depoimentos pessoais e percias, de mesma fonte.

3. Meio de prova: instrumento a partir do qual se extrai da fonte a

informao.

4. Prova como um conceito tradicionalmente ligado a processo, por

ser produzida em seu interior.
a) Distino entre atividade probatria e investigao, presente
em especial no processo penal: o ltimo no se pauta por uma srie
de postulados (ampla defesa, contraditrio), por buscar a eficincia,
de forma que seus resultados no so idneos condenao. Por sua
vez, as provas o so, j que so pautadas de acordo com aqueles
postulados, em juzo.
A.1 Na mdia, as notcias frequentes fruto de investigao
mostram-se como uma ameaa imparcialidade do juiz, num
momento em que no se foi ao menos respeitado o devido processo
legal e a produo em juzo.
b) Conveno das partes pode ser em etapa probatria.

5. A prova est ligada ao conceito de verdade. Qual o papel por esta

desempenhado no processo? O que importa a verdade que emerge
dos autos; a verdade dos fatos, a real, no pode ser o escopo do
processo. O juiz trabalha com presunes, com base no que
ordinariamente acontece, com nus... Se no se pode saber o que
aconteceu, preciso, ainda assim, resolver a controvrsia, com base
nas verdades formalizadas no curso do processo. a pacificao
social o grande objetivo processual.

Razes constitucionais da prova

1. O direito prova constitucional, sendo derivado do devido

processo legal e do contraditrio.
a) Se a prova voltada ao conhecimento do juiz, se ele j est
convencido, pode ele indeferir a produo de uma nova prova? E se o
processo for segunda instncia, o juiz de primeira continua sendo o
destinatrio da prova?

Aula 2 09.08
Breve retomada de conceitos

1. O NCPC introduziu, nos arts. 190 e 191, a autonomia da vontade,

materializada, por exemplo, na lei da arbitragem jurisdio no-
estatal, em que as partes podem convencionar em matria
processual.
a) A prova como campo propcio para conveno das partes, j
que permitida a escolha do perito, por exemplo, de forma a produzi-
las fora do processo.
A.1 O NCPC permite que algumas oitivas sejam realizadas
nos escritrios, o que pode ser perigoso, j que as perguntas s
testemunhas no passam pelo crivo do juiz, podendo ser invasivas. O
recurso, inspirado no CP, tem como base que o questionamento, pelo
juiz, pode revelar ou induzir um posicionamento prvio, de forma que
o processo adquiriria carter inquisitrio (quem acusa no pode
julgar).

2. Escopos da jurisdio -
 a) Viso clssica/jurdica: concretizao da justia, na vontade do
juiz.
A.1 A prova est a servio do escopo jurdico.
b) Viso social: pacificao, no sentido de superao de
controvrsias.

2.1. Quanto mais se busca a agilidade dos processos, maior a

margem dada a injustias. Nesse sentido, observa-se uma prioridade
dada ao escopo social do processo, numa busca de resoluo de
controvrsias que, ento, possibilita erros. Chega-se ao ponto de falar
em relativizao da coisa julgada, numa demonstrao das injustias
nos casos concretos.
a) Prof. Dinamarco: pacificao com justia.

3. Prova vs. verdade: dicotomia clssica, que divide os processos

penal e civil. Foi-se o tempo em que aquele se referia a direitos
indisponveis, enquanto estes a relaes simples de propriedade.
a) O juiz no busca a verdade, mas sim os fatos que justifiquem
determinado tratamento ao caso concreto, com base em uma srie
de presunes.
A.1 Presuno: assuno com base naquilo que acontece
com maior frequncia.
b) Distino entre as verdades formal e material.

3.1. Poderes de instruo do juiz vs. nus das partes. Na ausncia de

concluses, o juiz questiona quem seria prejudicado pela falta de
elementos processuais que a possibilitassem

Razes constitucionais da prova - continuao

Bases de anlise

Nossa Constituio no prev, de forma explcita, um direito prova.

Apesar disso, ele amplamente reconhecido pela doutrina, sendo
extrado do ordenamento. A seguir, alguns dispositivos e princpios
que o substanciam.

1. Direito de ao, na forma do art. 5, XXXV. Tal artigo confere a

prerrogativa de ir ao Judicirio exigir a tutela jurisdicional, obtendo
uma resposta do Estado.
a) Direito de ao em forma sinttica poder de provocar a
tutela jurisidicional de nada adianta sem o direito de prova das
alegaes. Isso porque de nada adianta invocar tal direito sem poder
sustent-lo; o encargo probatrio deve tornar vivel a tutela.
b) Conceito analtico de ao: o direito de ao como somatria
de todas os posicionamentos jurdicos do autor.
c) O direito de ao s se concretiza se h o duplo grau de
jurisdio.
2. Cincia bilateral dos atos e termos do processo, com possibilidade
de reao: princpio do contraditrio. A oportunidade de interferir no
convencimento do juiz se concretiza na prova, que sustenta parcela
importante de legitimidade processual. Observada no art. 5, LV.
a) Na possibilidade de reao, assim, cabe a ideia de prova,
como uma de suas prerrogativas.

3. Direito prova indissocivel do devido processo legal, conforme

observado no art. 5, LIV.
a) Subverso da presuno de inocncia, com a
espetacularizao dos processos; passa-se a acreditar que todos so
culpados at que se prove contrrio.

Questo terminolgica

1. Para a imensa maioria da doutrina, direito prova o de se

demonstrar aquilo dos fatos controvertidos alegados em juzo,
descendendo da ao nos termos acima mencionados. , assim,
instrumental, tendo o processo, como objetivo, o atendimento ao
pleito. A prova, portanto, no objeto do processo, sendo eventual
para a satisfao das demandas do autor.

2. O Prof. Yarshell, por sua vez, defende o termo "direito prova"

como "direito de provar", no sentido de uma ao probatria
autnoma, realizada no pedido, ao juiz, de que se possa produzir ou
obter provas. Nesse caso, o objeto do processo a prova, como em
medidas de exibio de documentos, em que no se busca a
declarao de direitos.

Desdobramentos das razes no direito material

O juiz o destinatrio da prova, no sentido de que, com base nela,

adjudicar a deciso. No entanto, conforme levantado na ltima aula,
essa ideia incompleta, por ter efeitos colaterais, como o
indeferimento de novas provas por convencimento do juiz ou
encaminhamento do processo segunda instncia. Como a prova,
enraizada constitucionalmente, se concretiza no direito material, sem
se resumir ao convencimento do juiz?

1. O direito prova no assegura que as testemunhas promovam

toda e qualquer prova, assim como o indeferimento de provas no
pode sobrepor-se ao curso do processo em nome da celeridade ou da
dita "economia processual". A circunstncia do juiz ser o destinatrio
da prova, por si s, no autoriza a limitao da realizao de novas
provas.
a) A prpria parte, ao realizar perguntas para as testemunhas,
realiza um desdobramento do seu direito de ao.

2. Nos casos concretos, se o juiz indeferir a prova, dificilmente o

advogado conseguir dar questo sobre a prova um tratamento
constitucional. Apesar de suas razes, as provas so reguladas em
legislao especfica. A identificao do fundamento constitucional da
prova , assim, um parmetro para o legislador ordinrio, limitando as
normas a respeito.

3. As razes representam limites, tambm, s prprias partes e sua

esfera de atuao.

Natureza jurdica das normas

As provas so regra de direito processual ou material?

1. Fontes normativas do direito probatrio so, para alm da CF, o

CPC e o CC. No caso de conlfito entre normas no mesmo patamar,
temos os j conhecidos critrios de revogao de norma anterior por
posterior, bem como a derrogao do geral pelo especial.
a) Regra de isolamento: lei processual se aplica imediatamente
aos processos pendentes, preservados os atos j praticados. "Tempo
rege o ato".

2. As provas esto inseridas na interseco do direito processual e

material, ligadas, assim forma do negcio jurdico e solenidade do
ato em questo.

3. No parece que h prevalncia entre o campo material ou

processual.

Aula 3 16.08
Objeto da prova

1. Em regra, uma alegao de fato, podendo ser, em carter

excepcional, um direito. Na forma do art. 376 do NCPC, excludo da
prova o direito federal, sendo cabvel exigncia do direito estadual,
municipal, consuetudinrio e estrangeiro.
a) Ao direito estrangeiro cabe maior relevncia, convendo
separar o direito processual do material. No direito processual, nesses
casos e em matria de conveno das partes, talvez algum at
pudesse, num devaneio, eleger a aplicao do direito estrangeiro; o
direito material estrangeiro, porm, se impe de forma mais certeira,
como em casamentos.

2. Fatos controvertidos, pertinentes e relevantes so objeto de prova.

O interesse processual pauta a prtica dos atos processuais em geral,
projetando-se em uma srie de desdobramentos.
a) Objeto da controvrsia: alegaes das partes;
b) Relevncia est em fatos no-incuos.
2.1. Art. 374 do NCPC: prova em sensu contrario. No dependem de
prova -
a) Fatos notrios, que so pblicos, dotados de ampla
publicidade e incontroversos. Deve ser possvel atestar a notoriedade
em todas as instncias de julgamento, por se tratar de um dado
relativo as excees aqui so o STJ e o STF, que no julgam
questes de fato, partindo das premissas factuais do acrdo. Vale
observar, ainda, que o fato notrio no se confunde com as mximas
de experincia, disciplinadas na forma do art. 375. Estas so regras,
dotadas de abstrao e generalizada, enquanto aquele pontual e
concreto.
b) Fatos confessados, que consistem no reconhecimento do fato
desfavorvel. O instituto est presente em diversos dispositivos do
Cdigo, como na revelia, que implica confisso ficta. Pode ser
expressa ou tcita, o que tem relevncia, j que na tcita/ficta h
presuno de veracidade.
c) Fatos incontroversos, que, alegados por uma parte, no
podem ser impugnados pela adversria. Como os anteriores, no se
operam em matria de direitos indisponveis.
d) Fatos em favor dos quais milita uma presuno. Aqui, parte-se
de um fato conhecido para outro que se deseja conhecer. Exemplo a
coliso de A na traseira de B, buscando-se apreender de quem a
culpa pelo acidente, e assim por diante. A ideia de presuno est
baseada tambm na experincia comum, para alm das absolutas e
relativas. Aquele em favor de quem milita a presuno est
dispensado de prova-la, portanto.

3. Presuno interfere no nus probatrio.

Aula 4 - 30.08
Recapitulao - Objeto da prova

1. A determinao do fato um atributo que acompanha um nus

que anterior ao da prova o nus da alegao, expresso na causa
de pedir da petio inicial. Aqui, ainda, este necessrio para o
rompimento da inrcia da jurisdio.
a) Os fatos que integram a causa de pedir podem ser alterados
at a citao do ru; depois desta, somente com sua concordncia.
Em dado momento, no se podem mais alterar os fatos, dada a
necessidade de estabilizao da demanda.

2. preciso ateno viso clssica da prova (causas de sua

produo, como foi feita etc), sem prejuzo finalidade ltima do
processo, a da adjudicao da causa.
nus da prova

1. A prova pode ser vista sob o ngulo do nus, relativo s partes e

que aparece depois do nus de alegao. Paralelamente a esse nus
h o poder do juiz, de modo que no processo a prova resultante ou
do requerimento da parte ou do exerccio do poder de instruo do
juiz.

2. Definio: o nus um encargo, um dever consigo mesmo,

ressaltando o aspecto da posio assumida pelo exerccio ou no da
faculdade.

3. Perspectiva subjetiva: as partes, da mesma forma que tm o nus

de alegar, tm o de provar.
a) O ru deve provar um fato que seja incompatvel com o
alegado.

4. Viso esttica: a lei estabelece quem tem o nus, bem como os

interessados em seu exerccio.

5. Viso dinmica: o nus da prova cabe quele a quem a lei atribuir.

O ru alega fatos modificativos (entre outros). Essa previso esttica
tem excees, traadas a partir da hipossuficincia do autor. Aqui,
parte-se do que usual pro que pode no ser, no se restringindo ao
que est previsto em lei.
a) Peculiaridades;
b) Excessiva dificuldade do encargo;
c) Possibilidade de inverso do nus da prova presente no CDC
(art. 6).

6. Aspecto objetivo/nus objetivo da prova: Yarshell considera uma

contradio em termos, dado que o nus constitui uma posio
subjetiva da parte. Em verdade, esse aspecto faz referncia regra
de distribuio de nus da prova como regra de julgamento, j que,
sob o ngulo do juiz, no importa quem produziu a prova, mas sim
que ela tenha sido levada ao processo de forma lcita.
a) No produzindo a prova o efeito desejado, o juiz no pode
deixar de julgar. As consequncias vo se voltar quele que no
cumpriu o nus.

7. Contraprova (um termo pouco utilizado) est situada no campo das

provas, enquanto fatos distintivos, impeditivos e modificativos esto
situados no plano da alegao. Sobre um mesmo fato controvertido,
possvel que ambas as partes forneam provas.

8. As partes tm o nus da prova, que pode ser visto dos planos

objetivo e subjetivo. Vigora paralelamente ao nus o poder instrutrio
do juiz, de deferir ou indeferir aquilo que foi requerido,
fundamentadamente; alm disso, tem o poder de determinar as
provas de ofcio. H, contudo, dois modos de ver esse poder:
a) Corrente ampliativa: juiz tem amplos poderes instrutrios, que
devem ser exercitados sempre que possvel. Dominante na doutrina
brasileira;
b) Corrente restritiva: juiz deve agir de forma supletiva s partes,
exercendo os poderes de instruo de forma subsidiria, no as
substituindo. Dominante na jurisprudncia.

Aula 5 - 13.09
Iniciativa probatria por parte do juiz

A doutrina majoritria defende que o juiz tem amplos poderes,

podendo determinar a prova na busca da verdade. A outra corrente,
da qual o Prof. Yarshell adepto, defende que, quando o juiz, diante
da inrcia da parte interessada, toma a iniciativa de produzir a prova,
incorre no risco de violar a isonomia, j que a produo probatria
um nus das partes.

Alm disso, h o risco de violao, tambm, da imparcialidade nessa

violao do encargo probatrio, j que o juiz demonstraria certa
inclinao parte que se manteve inerte, por procurar respald-la na
produo de uma prova. Em verdade, a atividade probatria no
deixa de ser um elemento da acusao; na medida em que o juiz
intervm em sua produo, corre o srio risco de tomar parte na
posio de acusador, deixando seu posto imparcial que o de
julgador.

A doutrina que defende amplos poderes ao juiz argumenta que este

no tem controle sobre a produo probatria, bem como quem ela
favorecer. Nessa linha, talvez fosse parcial o juiz que, diante da
dvida, se mantivesse inerte. Yarshell, em oposio, defende que, se
verdade em termos que o juiz no sabe quem a prova vai
favorecer, ele sabe, quando determina a prova, a quem a falta da
prova desfavorecer! Segundo esse raciocnio, sabe o juiz que, se
julgar sem a prova que no foi produzida por uma das partes, o
resultado no vai lhe agradar.

Essa discusso doutrinria subsiste; no entanto, a partir do momento

em que se permite a distribuio dinmica da prova, em que o juiz
pode decidir quem ir produzi-la, se constatada a hipossuficincia de
uma das partes, o debate perde fora prtica.

A indisponibilidade do direito relativiza o nus processual.

Momentos da prova
Observaes preliminares

Os momentos variam de acordo com o meio de prova, no se

comportando da mesma forma para cada modalidade probatria.
Alm disso, h dificuldade na distino entre admisso e valorao.
Quando no se admite uma prova, ela tem valor zero.

A seguir, em ordem, os quatro momentos principais da prova.

Proposio

O autor prope a prova na petio inicial, enquanto o ru o faz na

contestao. A proposio da prova tem como momento
complementar a rplica, em que autor e ru fazem requerimentos
especficos. Yarshell aponta, ainda, que no cabe protesto em provas.

O art. 348 do NCPC um dispositivo que disciplina uma situao em

que, apesar da revelia, no se impem seus efeitos. Com isso, o nus
da prova no invertido, permanecendo com o autor.

Em algumas provas, h mais de um momento de proposio, como

o caso da testemunhal, em que primeiro se requere e, depois, se
arrolam as testemunhas.

Admisso

O momento de admisso depende do meio probatrio. Com exceo

da documental, o NCPC reserva a audincia de organizao e
saneamento, na forma do art. 347, como tal momento. Trata-se de
uma audincia complexa, com algumas possibilidades de moldes.
Sem essa audincia, ou a prova era documental, ou se tratava de
uma questo somente de direito.

Produo

Tambm com exceo prova documental, o palco ideal de produo

probatria a audincia. A prova oral ali se produz, e a pericial ali
pode ser complementada (j que produzida fora). Yarshell lamenta o
pouco valor atribudo prova oral, em detrimento da produo
pericial, que escrita e externa. Muitas manifestaes relevantes so
perdidas por esse desprestgio. Quanto mais em audincia puder se
produzir, maior o proveito da oralidade, em oposio atual realidade
muito pautada nas provas escritas, por vezes menos relevantes e
longas de forma desnecessria.