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DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS

POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE


DOS DIREITOS SOCIAIS

DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS POLTICAS


PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 77 | p. 131 | Out / 2011 | DTR\2011\5071
Emerson Affonso da Costa Moura
Especialista em Direito da Administrao Pblica pela Universidade Federal Fluminense. Advogado.

rea do Direito: Constitucional


Resumo: A definio de parmetros para o controle judicial que permitam alcanar a efetividade dos
direitos sociais sem que importe na judicializao das questes polticas ou resulte na
inaplicabilidade das normas constitucionais o tema em debate a partir da perspectiva do grau de
exigibilidade dos direitos sociais, dos eventuais limites no controle das polticas pblicas e da
necessria sujeio a standards da atuao do Poder Judicirio. Investiga-se em que medida, a
interferncia judicial capaz de garantir a tutela dos bens e interesses sociais, conduzindo a
legitimidade e racionalidade das decises judicial mediante o respeito ao espao legtimo
democrtico e ao campo do controle social adequado para o debate sobre a convenincia da deciso
poltica.

Palavras-chave: Direitos sociais - Polticas pblicas - Controle jurdico - Exigibilidade - Eficcia.


Abstract: The definition of judicial review standards that's allows to rich the power of social rights
without matter in the judicionality political questions or result in the inapplicably of constitutional
clauses, is the theme in debate from to perspective of the degree of social rights liability, the eventual
limits of public policy control and the necessary subjection of the Judiciary action. Investigate in how
measure, the judicial interference are able to guarantee the protection of social assets and interest,
conducting to the legitimacy and rationality of judicial decisions through the respect to legitimate
democratic space and the camp of social control adequate to the debate of convenience of political
decision.

Keywords: Social rights - Public policy - Judicial review - Liability - Power.


Sumrio: 1.CONSIDERAES INICIAIS - 2.EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS -
3.POLTICAS PBLICAS E CONTROLE - 4.PARMETROS AO CONTROLE JUDICIAL -
5.CONCLUSO - 6.BIBLIOGRAFIA
1. CONSIDERAES INICIAIS

As sociedades contemporneas so marcadas pelos grandes avanos da cincia e da tecnologia. A


manipulao da engenharia gentica, o crescente emprego da nanotecnologia e a ampliao dos
espaos digitais na rede informacional so exemplos dos efeitos da expanso do conhecimento, das
tcnicas e da comunicao na ps-modernidade.

Na era da globalizao, em que o mundo se torna acessvel com apenas um clique do mouse, o
homem ainda permanece distante pelos muros erguidos pela indiferena. A misria, o desemprego e
a violncia, retratos tristes da desigualdade social, correspondem a desafios inadiveis para os
poderes pblicos e a sociedade organizada. 1

Neste contexto, o constitucionalismo como instrumento que ordena e conforma a realidade


poltico-social, tm exercido um papel importante na proteo e promoo dos direitos fundamentais,
em especial, com a atribuio da posio de centralidade na ordem jurdica, os novos paradigmas da
interpretao e a ampliao da jurisdio constitucional. 2

Por efeito, observou-se uma expressiva judicializao da vida social e poltica, com ascenso
poltico-institucional das cortes constitucionais que passam a decidir em ltimo grau questes que
caberiam deliberao pblica, na busca pela efetividade destas normas que veiculam os direitos
fundamentais. 3

Se por um lado essa atuao do Poder Judicirio resulta na garantia de preservao dos valores e
interesses primordiais da sociedade, por outro encontra limites na necessria proteo ao processo
democrtico e a estabilidade institucional na resoluo dos conflitos entre os poderes pblicos e os
cidados.

Em um Estado Democrtico de Direito a Constituio no pode ocupar todo espao jurdico

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inviabilizando a expresso da soberania popular ou impondo um projeto social s prximas


geraes. 4 To pouco, em um cenrio de pluralismo social e de complexidade da vida, a
interpretao constitucional restringe-se a um processo judicial e a corte constitucional. 5

O sistema de separao de poderes, com o epicentro em uma Constituio formal, atribui em razo
da especializao funcional e independncia orgnica ao Poder Legislativo e Executivo funes cujo
exerccio, que ocorre de forma preponderante e sem interferncia, correspondem em ltimo grau
realizao das normas constitucionais.

Cabem, portanto, aos poderes pblicos na concretizao dos preceitos fundamentais, observadas as
possibilidades das regras e princpios constitucionais e limitados aos seus respectivos campos de
conformao ou discricionariedade, decidirem sobre as questes polticas definindo quais so
capazes de atender as necessidades do grupo social. 6

O Poder Judicirio na sua funo contramajoritria exerce o controle dos atos polticos restrito
proteo dos princpios e regras constitucionais em face do interesse da maioria, reconduzindo
sempre que possvel sua argumentao razo prtica de forma a garantir a legitimidade e a
racionalidade de suas decises.

No sistema representativo o campo adequado para o debate sobre a convenincia da deciso


poltica o controle social atravs de mecanismos que variam desde a mobilizao da sociedade
civil na fiscalizao da gesto pblica at a responsabilizao poltica atravs de eleies
competitivas. 7

Isto no importa em ignorar as deficincias do processo poltico majoritrio e o dficit democrtico


das instncias representativas. A reduo do processo democrtico ao processo eletivo, a perniciosa
influncia econmica e o crescente desinteresse pela participao poltica ampliam o fenmeno de
distanciamento entre representante e representado. 8

Diante da evidente tenso entre democracia e constitucionalismo torna-se necessria a definio de


parmetros do controle judicial que permitam alcanar a efetividade dos direitos sociais sem que
importe no exerccio de preferncias polticas 9 ou resulte na inaplicabilidade das normas
constitucionais. 10

Sob este prisma, busca o presente trabalho auxiliar na construo de uma justa medida entre
ativismo e autoconteno judicial, delimitando critrios que garantam a promoo dos bens e
interesse sociais pelo Poder Judicirio, porm, impeam a subtrao da tomada de deciso das
arenas democrticas e o esvaziamento do controle poltico-social.

De incio, aborda-se a questo da exigibilidade dos direitos sociais, sob as suas variadas
perspectivas, de modo a delimitar o ncleo a ser garantido pela tutela judicial, na busca pela
efetividade do preceito constitucional que seja passvel de minimizar a eventual problemtica da
legitimidade e contribuir na preservao dos valores democrticos.

A seguir a anlise concentra-se na definio do objeto de controle pelo Poder Judicirio, com foco na
investigao dos momentos adequados, modalidades cabveis e limites internos da avaliao das
polticas pblicas, tendo em vista, os campos delimitados pela especializao funcional e o espao
de deliberao participativa.

Por fim, apresentadas as premissas necessrias ao debate, o exame compreende a definio dos
parmetros que se sujeita a atividade cognitiva do juiz na proteo dos direitos sociais, de modo a
evitar os perigos da judicializao excessiva das questes polticas, como o impacto global no
oramento e o decisionismo judicial.
2. EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Uma das mudanas de paradigma que marcam o constitucionalismo contemporneo o


reconhecimento da fora normativa da Constituio. 11 A concepo da lei fundamental como
documento poltico que veicula um convite atuao dos poderes pblicos substituda pela
atribuio do status de norma jurdica que impe limites e deveres de atuao para o Estado. 12

Na nossa experincia constitucional antes restrita a Constituies garantistas que tutelavam as

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liberdades formais como repositrios de promessas vagas 13 o fenmeno ocorre com a promulgao
de uma Constituio dirigente voltada promoo social 14 e pela crescente preocupao doutrinria
com a aplicabilidade direta e imediata de seus preceitos. 15

Interrompe-se, portanto, o ciclo inicial de baixa normatividade das disposies que veiculavam os
direitos fundamentais, em especial, das normas que declaravam os direitos sociais, antes remetidas
esfera programtica de meras linhas diretoras aos poderes pblicos e, tidas como dotadas de
eficcia limitada. 16

Os direitos sociais enquanto veiculado por normas constitucionais gozam de exequibilidade plena,
permitindo sejam os bens e interesses que tutelam exigveis perante o Estado. 17 Resta, entretanto,
delimitar o contedo que integra as prestaes passveis de ser pleiteadas pelo jurisdicionado.

Neste giro, h novo deslocamento do eixo da questo, que antes gravitava em torno da aptido para
a produo dos efeitos jurdicos passa a orbitar sobre quais efeitos jurdicos podem ser produzidos,
de forma a identificar as posies jurdicas que seus titulares esto investidos e, portanto, quais
prestaes podem ser exigidas dos poderes pblicos.

A investigao transpe-se do plano da eficcia para a efetividade com o objetivo de viabilizar a sua
fora operativa no mundo dos fatos. Isto impe a definio da natureza das normas constitucionais
que consagram os direitos sociais, e assim, delimitar a sua exigibilidade, o que no se apresenta de
modo unssono na doutrina.

Inicialmente, sob o influxo do socialismo cientfico e do constitucionalismo social erige a tese do


primado dos direitos sociais. 18 O monoplio dos direitos de liberdade considerados eminentemente
burgueses rompido incorporando a lei fundamental algumas das exigncias sociais, econmicas e
culturais do proletariado em ascenso. 19

Os direitos sociais so tidos jusfundamentais e superiores em relao aos postulados liberais. 20 Sua
aplicabilidade independe de intermediao legislativa, permitindo de plano a definio de direitos a
prestaes originrias, 21 sendo orientada pela atribuio da mxima eficcia possvel s suas
normas definidoras. 22

No obstante, o recuo do socialismo como organizao poltico-econmica e o colapso Estado de


Bem-Estar Social retiram a fora desta matriz terica. A insuficincia dos recursos, a m prestao
dos servios pelo ente estatal e a falta de legitimidade da teoria dentre outras demonstraram a
inviabilidade da mxima eficcia e prevalncia apriorstica dos direitos sociais.

Ascende com o declnio do Estado Providncia e tendo por fundamento as declaraes e pactos
internacionais, a tese da indivisibilidade dos direitos humanos. 23 Segundo a construo, os direitos
sociais se identificam como uma segunda gerao ou ciclo dos direitos fundamentais, porm, sua
exigibilidade se sujeita a certos parmetros.

Com alicerce no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 24 esta doutrina
distingue os direitos civis e polticos dotados de autoaplicabilidade e, portanto, assegurados de forma
imediata pelo Estado, dos direitos sociais que se sujeitam a realizao progressiva pelos poderes
pblicos at o mximo dos recursos disponveis.25

Isto decorria da impossibilidade de aplicabilidade integral dos direitos sociais em um curto perodo de
tempo, diante de sua demanda por recursos econmicos em um contexto de escassez e escolhas
dramticas, que imporiam a adoo de medidas econmicas e tcnicas, isoladas ou em conjunto
pelo Estado em cooperao internacional de forma graduada.

Neste ponto, a tese sustentada encontra alguns impasses, em especial, a restrio da eficcia dos
direitos sociais, vistos como fundamentais, intermediao do poderes pblicos. 26 Admitir que, por
exemplo, a promoo da medicina de urgncia se condicione a agenda de governo retornar ao
perodo de pouca virtualidade jurdica dos direitos sociais. 27

Em razo disto, recorrente a criao de balizas pelos juristas, que buscam definir uma posio
entre os extremos apresentados a exigibilidade imediata de todos direitos sociais e a dependncia
para sua concretizao dos poderes constitudos capaz de delimitar um ncleo mnimo exigvel de
prestaes positivas dos direitos sociais.

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Certa perspectiva, parte da premissa de que as normas constitucionais conformam de modo distinto
os postulados que orientam a ordem econmica e social. Enquanto algumas disposies possuem a
estrutura lgico-normativa de regras definindo direitos outras ordenam interesses com um carter
prospectivo. 28

As normas programticas indicam os fins sociais almejados, atravs de proposies diretivas


imediatamente observveis e projees de comportamento de efetivao progressiva inserto no
universo das possibilidades do Estado e da Sociedade. Embora no gerem direitos a prestaes
para os seus titulares, produzem consequncias desde o incio de sua vigncia. 29

Em outra vertente, as normas constitucionais definidoras de direito veiculam bens e interesses


sociais conceitualmente qualificveis como direitos subjetivos, que so pronta e diretamente
exigveis dos poderes pblicos. Estas regras, todavia, produziriam efeitos de ordens variadas
investindo os jurisdicionados em posies jurdicas diferentes.

Dadas normas permitiriam que situaes fossem prontamente desfrutveis dependentes apenas da
absteno pelos os poderes pblicos. Outras ensejariam a prtica de determinadas prestaes
positivas pelo Estado. Por fim, certas contemplariam interesses que dependeriam da edio de
norma infraconstitucional integradora. 30

Note, porm, que todos os direitos para alcanar a sua efetividade dependem da prtica de
prestaes positivas e negativas pelos poderes pblicos. Este dever estatal na concretizao dos
direitos sociais pode ser disposto em nveis de obrigaes estatais, identificadas desde o dever de
respeitar e proteger, at assegurar e promover o acesso aos bens sociais. 31

Outra tese busca a afirmao dos direitos sociais atravs da redefinio de sua jusfundamentalidade.
32
Com esteio em algumas teorias do direito e da filosofia poltica, 33 os direitos sociais seriam
fundamentais apenas quanto o seu ncleo essencial, ou seja, as condies mnimas indispensveis
para uma existncia humana digna. 34

Por consequncia, na realizao dos direitos sociais so definidas duas medidas que confluem para
o equilbrio entre liberdade e justia, resultantes da impossibilidade de se promover os bens e
interesses sociais em toda sua extenso e a necessidade de garantir a sua efetividade ao menos em
profundidade na sua dimenso mnima. 35

Um vetor refere-se ao dever de maximizao pelo Estado do contedo dos direitos sociais que
integra o mnimo existencial, impondo a sua realizao na dimenso mxima atravs da promoo
de prestaes negativas e positivas, insuscetveis de restries pelos poderes pblicos e plenamente
garantidos pela jurisdio. 36

Outro diz respeito ao dever de otimizao no que excede este conjunto bsico realizvel tambm por
polticas pblicas, mas exigveis originariamente por via do exerccio da cidadania reivindicatria, e
de forma subsidiria pelo Poder Judicirio, observada as reservas de distintas ordens a que esto
sujeitos.

De tal sorte que, possvel extrair do universo de prestaes capazes de promover os bens e
interesses de cada direito social, aquelas conexas a preservao da liberdade, exigveis
independente de reserva oramentria ou intermediao do legislador e outras ligadas justia
social dependentes de uma otimizao progressiva e dos recursos disponveis. 37

Em sentido semelhante, parte da doutrina prope a ampliao da fundamentalidade material dos


direitos sociais, de forma a compreender no somente as condies mnimas para uma existncia
humana digna, mas tambm as condies necessrias para que cada indivduo possa exercer
substancialmente a autonomia pblica e privada. 38

Tendo em vista, a construo de um modelo cooperativo no contexto democrtico, os direitos sociais


fundamentais englobariam tambm a igualdade de meios para agir, de forma a garantir a igual
possibilidade de realizao de um projeto de vida adequado e de participao do processo de
formao da vontade coletiva. 39

Observa-se, portanto, uma tendncia progressiva iniciada com a superao do carter programtico
dos direitos sociais e o reconhecimento de sua dimenso subjetiva, da delimitao de sua

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exigibilidade perante o Poder Judicirio, de forma a permitir a sua concretizao no mundo dos fatos,
dentro dos limites e possibilidades da Constituio.

Neste sentido, as ltimas teorias, tidas de forma correlata, viabilizam um ponto ideal entre a inegvel
impossibilidade de se declarar a jusfundamentalidade de todas as regras que veiculam bens e
interesses sociais e a indiscutvel inviabilidade de tornar-se exigvel todas as prestaes decorrentes
dos direitos sociais. 40- 41

Adstringir a anlise da aplicabilidade dos direitos sociais delimitao do seu ncleo essencial
permite dotar de exigibilidade direta e imediata suas normas apenas quanto a um contedo que se
identifique com as condies mnimas para uma existncia humana digna e pressupostos iniciais
para a participao democrtica.42

Naquilo que exorbitar este microcosmo, os direitos sociais possuem exigibilidade mediata
condicionada sua concretizao intermediao pelos poderes pblicos, atravs das escolhas
dramticas realizadas, nos limites de sua esfera de conformao ou discricionariedade, em um
contexto de multiplicidade de atribuies e escassez de recursos econmicos.

Garante-se, portanto, por esta via, a promoo dos bens e interesses sociais em vista a legitimidade
democrtica, preservando um ncleo essencial que corresponde s condies para o exerccio da
cidadania e o espao dos poderes pblicos na otimizao progressiva destes direitos, em uma
proposta eficaz na tenso entre constitucionalismo e democracia.

Em qualquer destas hipteses, o Poder Judicirio exerce o papel de controle da atuao dos
poderes pblicos na garantia da concretizao dos direitos sociais, mediante a observncia em
menor ou maior grau de parmetros previamente definidos. Incumbe antes de analis-los determinar
o contedo de apreciao na tutela judicial, objeto de estudo a seguir.
3. POLTICAS PBLICAS E CONTROLE

A concretizao dos direitos sociais reclama em um maior grau a realizao de sua dimenso
positiva, mediante adjudicaes de prestaes pelo Estado de natureza participativa, normativa, e
em especial, material, com a criao e colocao disposio de seus titulares os bens materiais e
imateriais necessrios a fruio dos bens e interesses sociais tutelados. 43

Isto ocorre atravs da articulao pelos poderes pblicos de programas de ao governamental que
coordenam os meios colocados disposio, harmonizando as atividades estatais e privadas, para a
realizao destes objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. 44

As polticas pblicas, portanto, compreendem alm da prestao imediata de servios pblicos pelo
Estado, a atuao normativa, reguladora e de fomento que combinadas de forma eficiente conduz os
esforos da esfera pblica e privada, na consecuo dos fins almejados pela Constituio e a
sociedade. 45

De certo modo, h uma complexidade na apreenso do tema, pois a exteriorizao dos programas
governamentais no se apresenta com um padro uniforme facilmente apreensvel pelo sistema
jurdico. Se por um lado, h uma visvel proximidade com os planos ou processo, as polticas
pblicas antes englobam do que resumem os atos que as conformam. 46

Aprioristicamente restringem-se a funo poltica do Governo por se tratarem de atos decisrios que
implicam na fixao de metas, diretrizes ou planos governamentais. Todavia, conforme insertas no
quadro dinmico de ao estatal, informadas por elementos de expertise e dependentes da estrutura
burocrtica, alam a esfera da funo administrativa. 47

Por conseguinte, a Administrao Pblica exerce um papel relevante na elaborao, execuo e


implementao das polticas pblicas, permitindo na sua coordenao com os poderes orgnicos e a
articulao dos elementos complexos do sistema estrutura, recursos e pessoas um maior grau de
efetividade da ao governamental. 48

No obstante, impossvel ignorar os dados trazidos pela realidade. Sob um ngulo so crescentes
os nveis de coordenao, tecnicidade e participao na ao administrativa, na busca pela maior
racionalidade s organizaes polticas, imprimindo legitimidade e eficincia na gesto pblica. 49

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Por outro, o cenrio ainda marcado por estrutura deficitria, desperdcio de recursos, desvios de
verbas e ineficincia dos agentes estatais, que resultam na precariedade dos servios prestados na
promoo dos direitos sociais 50 e tornam constante a necessidade da definio dos momentos,
limites e critrios de controle de polticas pblicas. 51

Sob este foco, superada a tese que considerava o Poder Judicirio sem competncia para exercer
o controle sobre as questes polticas, pois os programas de ao governamental se identificariam
como atos de governo, reservadas suas responsabilidades seara democrtica do controle
jurdico-social. 52

A Constituio consagra um conjunto de valores e objetivos que traduzem um compromisso com a


transformao social e no permite que os poderes constitudos disponham livremente dos referidos
bens, gerando o esvaziamento da eficcia de suas normas a ttulo de exerccio da democracia. 53

No Estado Democrtico de Direito, marcado pelo o deslocamento da Constituio para o epicentro


da ordem jurdica, com a expanso da jurisdio e a reelaborao da interpretao constitucional,
cabe ao Poder Judicirio o papel de proteo dos direitos fundamentais que permite a invalidao de
qualquer ato advindo do processo poltico majoritrio. 54

Em outro giro, inadmite-se a possibilidade de um controle judicial ilimitado, que permita ao juiz sob o
manto da realizao dos valores e bens constitucionais, promover o exerccio de preferncias
polticas atravs de programas pblicos, em desconsiderao a falta de legitimidade, a ntida
limitao tcnica e as distores que pode gerar no sistema globalmente considerado. 55

Embora a Constituio veicule as opes fundamentais da sociedade no deve ser utilizada como
instrumento de modelagem de todos os espaos sociais, ignorando a rea livre de conformao
utilizada pelos agentes polticos para conduzir com a participao dos atores sociais as deliberaes
pblicas na busca pela soluo das demandas contemporneas. 56

Desconsiderado os extremos, procede a doutrina na delimitao de um mbito passvel de controle


judicial sobre as polticas pblicas, com a definio de eixos analticos que se aproximam com
aqueles inseridos no debate norte americano da definio dos atos sujeitos a ingerncia do Poder
Judicirio na chamada political questions doctrine.57

Um dos feixes compreende que o controle judicial deve se restringir proteo do processo
democrtico mediante a garantia de acesso e participao efetiva do indivduo na deliberao que
precede a formulao das polticas pblicas, consagrando a conquista dos canais comunicativos, em
um ambiente propcio ao exerccio da cidadania. 58

Neste sentido, a ingerncia do Poder Judicial em qualquer fase dos programas de ao


governamental representa a transposio do ambiente adequado resoluo dos conflitos
poltico-sociais, gerando uma cultura paternalista e dependente do Estado e um desestmulo
interao do indivduo nas questes pblicas.

inegvel, em certa medida, a pertinncia das questes trazidas a lume. O controle social a seara
originria para a fiscalizao da ao pblica e atri buio de responsabilidade aos agentes polticos,
mediante a participao do indivduo na definio dos objetivos globais almejados pela sociedade.

No obstante, uma gesto pblica comunicativa pressupe o preenchimento de condies mnimas


necessrias para participao dos atores sociais 59 e o dilogo pelas instituies com a sociedade
quanto deciso e execuo das polticas pblicas, 60 algo que ainda corresponde a um idealismo
terico diante das vicissitudes expostas do nosso sistema democrtico. 61

Os demais feixes convergem em torno da admissibilidade do controle das polticas pblicas, que
viabilizaria a reconstruo do sistema dos valores democrticos, como via de acesso transversa s
instncias do poder, ao permitir a insero dos setores excludos do grupo social garantido o
funcionamento adequado da participao popular.

Neste particular, a interferncia do Poder Judicial na esfera de ao governamental com a imposio


das decises valorativas essenciais da sociedade aos poderes constitudos importaria em
reconduo do sistema de deliberao democrtica s condies materiais indispensveis para seu
exerccio. 62

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Uma dessas vertentes, considerando que o planejamento e a execuo dos programas de governo
caberiam as superiores instncias dos poderes orgnicos e o amplo alcance de seu espectro de
atuao, formula a tese de que a interveno deveria ser realizada no mbito do controle de
constitucionalidade difuso.

Por conseguinte, delineia a impossibilidade do controle jurdico de uma poltica pblica ser realizada
de forma incidental em um processo, com a soluo de um conflito entre atores em particular por um
juiz singular, impondo a necessidade de ampliao dos sujeitos em litgio e da competncia
adstringir-se ao rgo de cpula do Poder Judicirio. 63

Apesar da pertinncia da discusso da necessidade de mecanismos de adequao do controle


judicial a aspectos da macrojustia, a tese distancia-se do cerne da questo uma vez que no busca
definir o ncleo das polticas pblicas que podem ser objeto de tutela pelo Poder Judicirio.

Em sentido contrrio, as demais teorias buscam delimitar os contedos sindicveis perante o Poder
Judicirio por meio da desarticulao do programa de ao governamental em fases distintas
planejamento, execuo e avaliao de forma a abranger os momentos prvio, simultneo e
posterior passveis de controle.

O planejamento compreende o processo que resulta na escolha racional e coletiva de metas e


prioridades, com a identificao do interesse pblico a ser realizado de forma a imprimir no gasto
pblico a direo geral da poltica adotada e a satisfao das necessidades sociais. 64

Tem contedo, portanto, essencialmente poltico exteriorizado na deciso do agente que define os
fins da ao pblica, a partir da dialtica resultante dos pressupostos tcnicos e materiais
apresentados pelo seu gabinete, o grupo social e da burocracia, trazendo eficincia e legitimidade ao
mbito da gesto pblica. 65

Por esta razo, dada teoria compreende que o controle judicial no pode incidir sobre a formulao
das polticas pblicas de forma a definir o seu contedo. O espao decisrio para implementao de
qualquer programa de governo, estaria circunscrito a seara do jogo poltico diante da especializao
funcional e a reserva de administrao veiculada pela Constituio.

De tal sorte, que a interferncia do Poder Judicirio, ocorreria apenas para preservar o consenso
obtido na deliberao pblica, e, por conseguinte, a legitimidade dos atos polticos, quando os
programas governamentais inicialmente propostos no fossem efetivados pelo governo. 66

Diametralmente oposta, uma tese sustenta a possibilidade da ingerncia judicial, com o controle das
escolhas de metas e de prioridades dos planos governamentais, exteriorizados no mbito do
oramento e da execuo oramentria, como pressuposto para avaliao a posterior dos resultados
esperados. 67

Tem por fundamento, a existncia de fins esperados e exigveis das polticas pblicas, exteriorizado
nos bens e interesses veiculados pela Constituio, inclusive, com as prioridades estabelecidas e a
definio de matrias e dispndio de recursos pblicos, que vinculam os poderes pblicos
construindo no espao da deliberao poltica limites objetivos inviolveis. 68

Na busca pelo equilbrio a questo envolve a definio do contedo essencial do ato poltico, de
forma a extrair, em que medida a tomada de deciso no planejamento das polticas pblicas se
sujeita a deliberao decorrente do princpio majoritrio ou previamente realizada nos preceitos
constitucionais.

necessrio distinguir, portanto, em um vrtice a direo poltica da sociedade, que compreende os


fins socialmente almejados consagrados na lei fundamental, e no outro a direo da poltica que
abrange a atividade de concretizao destes objetivos, realizada com exclusividade nos domnios da
ao governamental. 69

Por efeito, observa-se na formulao das polticas pblicas um ncleo intangvel pela deliberao
pblica majoritria, que corresponde aos objetivos e fins coincidentes com a diretiva poltica da
Constituio, vinculando os poderes pblicos durante o processo de planejamento e ensejando na
sua violao o controle judicial. 70

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Verifica-se, ainda, um ncleo fundamental da atividade poltica, que representa como sero
alcanadas as diretrizes constitucionais, 71 atribudo ao governo em tomada de deciso conjunta com
a sociedade, no sujeito a interveno imediata pelo Poder Judicirio, mas passvel de controle pelos
mecanismos poltico-sociais. 72

Sob a gide de tal entendimento, o Poder Judicirio atua na formulao das polticas pblicas no
exame de adequao dos valores, metas e objetivos almejados do plano de ao a tela de bens e
interesses veiculados pela Constituio, inclusive, com a observncia dos meios de consecuo e
dispndio de recursos mnimos quando estipulados. 73

Isto envolve a interveno sobre o instrumento financeiro-formal de planejamento do governo,


atravs da correo do oramento pblico para o exerccio subsequente, viabilizando a alocao dos
recursos necessrios para o atendimento dos preceitos constitucionais, em cotejo s normas de
direito oramentrio. 74

A execuo das polticas pblicas a alocao de estrutura, recursos e pessoas da burocracia,


voltada concretizao dos bens e interesses socialmente almejados, de acordo com as metas e
prioridades previamente estabelecidas, em adequao aos planos e direo da ao governamental
e a realizao dos preceitos constitucionais.

Sobressai a atuao da Administrao Pblica, no complexo de operaes realizadas que


coordenam os diversos vetores aos resultados esperados, reservando-se aos centros de comando
estatais a funo de monitoramento do processo, dimensionando a execuo s dificuldades
operacionais e polticas surgidas perante a realidade subjacente. 75

Neste tocante, parte da doutrina com assento na impossibilidade de avaliao do planejamento das
polticas pblicas, impe que o controle judicial apenas ocorrer quando houver previso abstrata na
Constituio ou na lei e o Poder Executivo no a implemente ou a realize parcialmente em violao
isonomia. 76

Em qualquer das hipteses, caberia ao titular da ao indicar a fonte de financiamento para a


implantao ou extenso do programa de governo almejado, com observncia da lei oramentria
anual. De tal sorte, restaria preservado o equilbrio entre os poderes pblicos, bem como, garantidos
os limites jurdico-financeiros da gesto pblica. 77

Em sentido diverso, tendo por horizonte a existncia de resultados objetivamente esperados pelos
programas de ao governamental, certa tese edifica ao lado das prioridades e vinculao de
receitas criadas pela Constituio, parmetros de prioridades na execuo e alocao de recursos
pelo poder pblico. 78

Distingue, portanto, hipteses em que o controle restringe-se avaliao da alocao de recursos


insertos nas reservas constitucionais e casos onde a anlise da execuo das verbas pblicas s
polticas adstringe-se a vinculariedade aos direitos fundamentais a partir da escala fundada nos
standards criados pela doutrina. 79

Atm-se a questo ao exame do espao de discricionariedade dos poderes pblicos na execuo


das polticas pblicas. De incio, ressalta-se a inexistncia de liberdade absoluta neste domnio
diante das limitaes advindas de um Estado Democrtico de Direito, 80 bem como, a verificao de
um maior espectro do controle nesta fase dos programas governamentais. 81

A discricionariedade enquanto a formulao de juzos de oportunidades traduz-se pela eleio pelo


agente pblico entre indiferentes jurdicos dentro da esfera de atribuio concedida pela norma
jurdica. Isto no representa intangibilidade do mrito administrativo, to pouco, a dispensabilidade
do espao de escolha necessria ao dinamismo da atividade administrativa.

Cabe ao Poder Judicirio a correo da discricionariedade, apurando a sua conformidade com o


Direito, a racionalidade do discurso que a legitima, o atendimento ao cdigo dos valores dominantes
e a proporcionalidade na correlao lgica entre motivos, meios e fins, de forma a preservar a
escolha do meio menos gravoso e proporcional aos fins a serem alcanados. 82

Neste giro, a implementao das polticas pblicas insere-se em um quadro de limitaes formado
pelos objetivos e fins socialmente almejados e previamente definidos pela Constituio, e pelos

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DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS
POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

planos e programas polticos formulados no nvel de direo governamental extrados do contexto de


deliberao pblica.

De onde se infirma que o Poder Judicirio afere na execuo das polticas pblicas, a adequao
dos juzos discricionrios formulados na alocao de estrutura, recursos e pessoas ordem
jurdico-constitucional e a deciso poltica, ou seja, a estrita observncia aos direitos, programas e
verbas ordenados pela Constituio 83 ou advindos do processo democrtico. 84

Isto compreende a fiscalizao sobre a execuo oramentria, de forma a mensurar o nvel de


concretizao das polticas pblicas constantes na lei anual com a verificao da destinao dos
recursos previamente planejados na gesto econmica e financeira, e sendo o caso, ordenando a
abertura de crditos suplementares ou especiais pelos poderes pblicos. 85

Por fim, a avaliao das polticas pblicas envolve a correlao causal entre o programa promovido e
o resultado alcanado, de forma a extrair os efeitos e impactos na promoo dos direitos sociais,
identificando as aes eficientes ou promovendo o desenho de alternativas que permitam alcanar
os fins socialmente desejados.

Originariamente cabe aos rgos governamentais a anlise dos resultados, como forma de garantir
maior transparncia na gesto pblica e viabilizar com o acesso as informaes o processo de
controle poltico-social. Todavia, observa-se, o deslocamento da avaliao para o Poder Judicirio,
que garantindo os direitos violados auxilia a preencher as falhas do sistema. 86

Neste aspecto, dada tese prope que a anlise pelo Poder Judicirio do cumprimento das metas e
objetivos previamente fixados, auxilia na racionalizao da gesto das polticas pblicas,
incrementando o grau de responsabilidade poltica e fomentando o debate pblico na arena social. 87

Tendo por pressuposto, a existncia de um dever de prestao de contas e publicidade pelos


poderes pblicos, bem como, a exigncia de eficincia na gesto pblica, entende que a tutela
judicial busca fornecer informaes que representam subsdios ao controle social e permitem a
anlise da eficincia mnima alcanada com os recursos empregados. 88

Concentra-se outra parcela da doutrina, na avaliao do programa governamental pelo Poder


Judicirio, adstrita preservao da isonomia, com o escopo de incluir os titulares dos direitos
sociais eventualmente excludos de sua abrangncia na adjudicao das prestaes positivas
correspondentes.

Neste sentido, buscaria o controle judicial a correo dos destinatrios das polticas pblicas,
inserindo-os quando devido no conjunto de opes formuladas no espao de conformidade ou
discricionariedade sobre a matria pelos poderes constitudos, sendo vedado o Poder Judicirio
imiscuir e dilatar o contedo previamente definido. 89

Verifica-se, todavia, que possvel extrair das polticas pblicas enquanto planos de ao voltados
proteo e promoo dos bens e interesses socialmente almejados e previstos na Constituio, 90
um complexo de resultados objetivamente esperados aferveis mediante a anlise das prestaes
positivas colocadas a disposio da sociedade.

Embora, sujeite-se a um indefectvel espao de atuao pelos poderes pblicos, na definio dos
meios e formas de realizao dos preceitos constitucionais, isto no importa em intangibilidade do
controle do seu contedo, uma vez que cabe a tutela judicial proceder ao exame de adequao com
os fins estipulados na Constituio.

Disto resulta que o Poder Judicirio na avaliao das polticas pblicas no se limita a anlise do
universo de destinatrios, garantindo a incluso de titulares de direito que preencham as condies
para a fruio das polticas pblicas, mas abrange o campo do seu contedo na verificao da
preservao do ncleo essencial dos direitos sociais. 91

Isto envolve a adjudicao das prestaes positivas necessrias, mediante a utilizao dos recursos
pblicos disponveis, ou diante do esgotamento das dotaes oramentrias, atravs da
determinao da abertura de crditos suplementares ou da sua correo no exerccio financeiro
subsequente. 92

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DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS
POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

Conclui-se, portanto, que o Poder Judicirio exerce o papel de controle sobre atuao dos poderes
pblicos na concretizao dos direitos sociais, intervindo sobre as fases de planejamento, execuo
e avaliao das polticas pblicas, porm, buscando preservar os espaos de deciso poltica e o
uso racional dos instrumentos jurdico-financeiros do Estado. 93

Volve-se a questo, na definio de parmetros que permitam assegurar a legitimidade e


racionalidade do controle jurdico, na proteo dos direitos sociais e preservao dos valores
democrticos, garantindo a mediao do conflito sociedade e poderes pblicos e a estabilidade
institucional. Este objeto de anlise a seguir.
4. PARMETROS AO CONTROLE JUDICIAL

Outra transformao que marca o constitucionalismo contemporneo a posio de centralidade


assumida pelos direitos fundamentais, que instituem uma ordem objetiva de valores e irradiam sua
fora normativa por todo o sistema jurdico, condicionando a interpretao das normas e institutos e
vinculando a atuao dos poderes pblicos. 94

Neste contexto, com a expanso da jurisdio constitucional, o Poder Judicirio assume um novo
papel na promoo dos direitos fundamentais, que aliado ao acrscimo da demanda por justia e a
recuperao de suas garantias institucionais, resulta na sua ascenso poltico-institucional e na
expressiva judicializao das questes polticas e sociais. 95

Embora represente um grande potencial na concretizao dos direitos sociais, 96 com a invalidao
de atos que violem os preceitos constitucionais e a imposio de atuao pelos poderes pblicos 97
impossvel desconsiderar a existncia dos excessos, 98 bem como, o risco da consolidao de uma
hegemonia judicial ou o perigo do exerccio de preferncias polticas.

Por esta razo, a doutrina atenta de forma unssona a necessidade da criao de parmetros
objetivos ao controle judicial, delineando um marco limite entre constitucionalismo e democracia no
que se refere a polticas pblicas. 99 Deste modo, buscamos contribuir com a definio de alguns
parmetros a partir das principais crticas formuladas.

Inicialmente, cumpre distinguir quanto aplicabilidade dos direitos sociais um contedo fundamental
plena e imediatamente exigvel perante o Poder Judicial, e outro que compreende o seu campo
exorbitante, sujeito concretizao pelos poderes pblicos, dentro do seu espao de conformao
ou discricionariedade, passvel de limitada interveno judicial. 100

Como visto, garante-se com este entendimento, a promoo dos direitos sociais com a preservao
de uma matriz que corresponde s condies essenciais para a vida e o exerccio da cidadania e o
espao dos poderes pblicos na otimizao progressiva destes direitos, em uma proposta eficaz na
tenso entre constitucionalismo e democracia.

Neste ponto, o ncleo essencial dos direitos sociais enquanto identificados com as condies
mnimas para existncia humana digna e pressupostos iniciais para a participao democrtica,
corresponde a pressuposto para o funcionamento adequado do sistema jurdico-democrtico e
constitui, portanto, matriz irredutvel e indisponvel para os poderes pblicos.

Por esta razo, o controle pelo Poder Judicirio no que se refere ao ncleo essencial dos direitos
sociais no se sujeita a obstculos de ordem democrtica ou institucional. 101- 102 Na preservao do
contedo mnimo que erradica do princpio da dignidade da pessoa humana os direitos sociais
apenas sujeitam-se aos limites intransponveis a qualquer direito. 103- 104

Todavia, no que se refere parcela excedente, o controle judicial dos direitos sociais observa uma
srie de restries, construdas com o intuito de preservar o espao de deciso atribudo aos demais
poderes pblicos, a partir das crticas irradiadas dos feixes financeiro, econmico, tcnico,
administrativo e processual.105

Refere-se a crtica financeira, s limitaes de ordem jurdico-financeira exteriorizadas nas normas


que dispem sobre o oramento pblico. Aos poderes pblicos cabe no mbito da criao e
execuo oramentria, determinar as prioridades e a destinao dos recursos pblicos na gesto
econmica e financeira do Estado. 106

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DOS DIREITOS SOCIAIS

Deste modo, inexistindo previso oramentria, no caberia ao Poder Judicirio ordenar a alocao
ou sequestro de verbas necessrias a realizao da prestao, ignorando as escolhas difceis
realizadas em um contexto de escassez de recurso e de multiplicidade de demandas, em violao as
competncias atribudas pela Constituio. 107

Observe, entretanto, que as normas definidoras dos direitos sociais, vinculam os poderes
constitudos em diferentes graus ou medidas, de forma que, embora no seja possvel determinar
como ocorrer a realizao dos bens e interesses sociais, no torna a margem de livre deciso dos
poderes pblicos ilimitada, quanto opo de efetiv-los. 108

Condicionar a realizao dos bens e interesses sociais deciso poltica oramentria importaria em
ignorar a eficcia vinculativa de suas normas definidoras, submetendo a fora normativa da
Constituio deciso dos poderes constitudos permitindo que frustrem a efetividade de seus
preceitos com a no alocao dos recursos necessrios a sua fruio. 109

Na busca do equacionamento entre estes legtimos vetores o economicamente vivel e o


socialmente almejado a concretizao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio subsume-se ao
parmetro da reserva do possvel, expresso na necessidade da prestao ser razoavelmente exigvel
perante a possibilidade social.110- 111

Coaduna com o imperativo de estabelecimento de distintos momentos, graus e modos de efetivao


dos bens e interesses sociais pelos poderes pblicos, diante da necessidade de promoo de outros
direitos fundamentais insertos nas disponibilidades de recursos financeiros do Estado. 112

Isto no importa, na banalizao da escassez dos recursos pblicos, reconduzindo a equivocada


concepo de que os direitos sociais apenas vinculam os poderes pblicos diante das possibilidades
econmicas. 113 Mesmo diante das restries de recursos financeiros, subsiste o dever de realizao
progressiva do conjunto de prestaes indispensveis a sua fruio. 114

Ademais, insere-se a temtica na dimenso do Estado-Oramentrio, que conduz a necessidade da


gesto dos recursos estatais, voltada realizao dos preceitos constitucionais no equilbrio entre
despesas e receitas pblicas. Assim, a alegada indisponibilidade financeira 115 demonstra violao
aos direitos sociais e as normas de planejamento e execuo oramentria. 116

Alude a crtica econmica, aos impactos da atuao pblica na maximizao do bem estar social.
Aos poderes pblicos compete a projeo econmica das demandas sociais, com a avaliao do
binmio custo-benefcio e a previso dos investimentos e medidas necessrias garantia da maior
extenso possvel dos bens e interesses almejados.

Desta maneira, a concesso pelo Poder Judicirio, de certas prestaes para a fruio dos direitos
sociais, ignorando a anlise macroeconmica promovidas no mbito dos planos e direo da ao
governamental, reduz os efeitos da gesto pblica no oferecimento eficiente dos bens sociais atravs
de polticas pblicas adequadas. 117

Cumpre, porm, no ignorar as contradies dos planos de ao governamentais, que no raro


elegem polticas pblicas, pouco condizentes com as demandas da sociedade. Nestas condies o
controle judicial importa na composio do dficit de legitimidade das opes polticas com a
preservao dos bens e interesses sociais pela adjudicao das prestaes necessrias. 118

Embora, sujeite-se a concretizao dos direito sociais a questes relativas realidade subjacente, 119
no cabe ao Poder Judicirio proceder com uma anlise pragmtica e utilitarista, condicionando a
realizao dos bens e interesses sociais ao impacto econmico, ignorando a centralidade que ocupam
na ordem jurdica e o seu eixo nodal na Dignidade da Pessoa Humana. 120

possvel encontrar um ponto ideal entre as vertentes apresentadas o economicamente eficaz e o


socialmente necessrio na submisso do controle judicial reserva da concordncia prtica,
exteriorizado na escolha dentro do universo de opes, da prestao apta a produzir os melhores
efeitos prticos na tutela do bem ou interesse social.

Converge com o imperativo de aperfeioamento da promoo dos direitos sociais, mediante a


adjudicao pelo Poder Judicirio dentre as prestaes eficazes daquelas obrigaes com menor
custo possvel, adequando s consideraes atinentes a ordem econmica e reconduzindo

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racionalizao da deciso judicial e da disponibilizao do errio pblico. 121

Reporta-se a crtica tcnica, aos conhecimentos de ordem tcnico-cientfica necessrios ordenao


das polticas pblicas. Dispe a Administrao Pblica de um conjunto de informaes referentes a
demandas, mtodos e recursos hbeis a imprimir uma gesto profissional na persecuo do
interesse pblico. 122

Por esta razo, a ingerncia do Poder Judicirio ao delimitar a prestao adequada fruio dos
bens e interesses sociais, ignorando os bices relativos ao seu dficit de conhecimento de acesso
s informaes e capacidade para manipulao dos dados resulta em uma inaptido tcnica para a
anlise dos elementos complexos do sistema e tomada de deciso eficiente. 123

Verifique, entretanto, que impossvel ignorar que variadas questes no envolvem maior grau de
complexidade tcnica, 124 alm de que a prpria linha demarcatria entre tcnica e poltica
composta de uma rea cinzenta e movedia, que impossibilita definir com exatido as fronteiras de
atuao de cada esfera. 125

Ademais, admitir que o Poder Judicirio no seja dotado de conhecimentos especficos nas reas de
atuao, no inviabiliza a superao deste obstculo com a utilizao de recursos como a percia
promovida por indivduos e instituies imparciais com reconhecida capacidade tcnica para o
acesso, interpretao e exposio dos dados cientficos. 126

Vislumbra-se, assim, a possibilidade de fixar no controle dos direitos sociais a partir dos prismas
analisados dficit de conhecimentos tcnicos e os limites das questes cientficas o parmetro da
reserva da expertise explicitado na deferncia do Poder Judicirio aos juzos tcnicos formulados, na
medida da complexidade do tema e da capacidade institucional.

Decorre da necessria prioridade deciso advinda da competncia tcnico-operacional dos rgos


especializados da burocracia, em razo da especializao funcional,127 bem como, da confiabilidade
da avaliao dos fatores exgenos a partir dos atores, mtodos e subsdios envolvidos na ao
estatal que permitem a Administrao Pblica a viso global sobre o tema. 128

Diz respeito a crtica administrativa, a articulao dos recursos disponveis voltada ao atendimento
do interesse pblico. Cabe aos poderes pblicos a organizao da estrutura, bens e pessoas
colocados disposio, de forma a imprimir na gesto pblica, de acordo com a direo geral da
poltica, a otimizao na promoo dos direitos sociais.

Neste ponto, quando o Poder Judicirio promove a adjudicao de prestaes relativas fruio dos
bens e interesses sociais, ignorando a racionalizao dos fatores limitados na satisfao das
mltiplas demandas, desencadeia distores no sistema globalmente considerado que inviabilizam a
eficincia da atuao estatal. 129

No obstante, seja responsvel a Administrao Pblica pelo desenho institucional das polticas
pblicas, mediante o emprego de conhecimento, recursos e atividade nas decises operacionais
voltadas a satisfao dos direitos sociais incontestvel que a realizao destes interesses
subjetivamente abstratos impe a observncia deles individualmente delimitados. 130

Infere-se, portanto, que o controle judicial quando promove a realizao dos bens e interesses
sociais no mbito das demandas individuais, em menor medida, atua na proteo e promoo dos
direitos sociais da coletividade, diante da necessria correlao lgica entre a macrojustia e a
microjustia.131

Neste sentido, possvel delimitar o equilbrio entre organizao na burocracia e tutela individual
dos direitos sociais atravs do parmetro da reserva do impacto institucional exteriorizado na
avaliao pelo Poder Judicirio das implicaes promovidas pela concesso das medidas na gesto
pblica, mediante a utilizao dos mecanismos de dilogo institucional.

Alinha-se, com a necessria regularidade operacional que deve ser dotada a gesto pblica, bem
como, a complexidade de elementos exgenos impassveis de ser aferido pelo Poder Judicirio na
tutela judicial que influem na concretizao dos direitos sociais e impem o dilogo permanente entre
os poderes pblicos e os atores envolvidos na questo. 132

Por fim, atm-se a crtica processual, dinmica dos instrumentos jurdico--processuais na soluo

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de conflitos sociais. Ocupa a centralidade do sistema processual a resoluo das questes bilaterais
da justia comutativa, mediante tratamento atomizado do conflito e limitao a participao de atores
imediatamente envolvidos.133

Deste modo, no cabe ao Poder Judicirio promover a concretizao dos direitos sociais no mbito
das aes individuais, por se tratar o processo de campo inadequado com restritos atores envolvidos
para interferir sobre as polticas pblicas, 134 violando sua atuao a isonomia ao privilegiar apenas
os titulares que tiveram acesso qualificado justia. 135

Observe, contudo, que a inexistncia de garantias processuais adequadas para a promoo dos
bens e interesse sociais, no impede a adaptao dos instrumentos jurdicos disponveis pelo Poder
Judicirio no exerccio de um ativismo necessrio, para garantir a efetividade das normas
constitucionais. 136

Verifica-se, ainda, que a inadmissvel desigualdade no acesso tutela judicial, antes de se erigir
como argumento para negativa de proteo dos direitos sociais aos titulares que a obtiveram,
representa reflexo importante para a construo de mecanismos que ampliem e facilitem o acesso
ordem jurdica justa. 137

Prope-se na harmonia entre os planos abordados inadequao das aes individuais, acesso das
classes superiores e tutela dos direitos sociais com a criao do parmetro da reserva da ao
coletiva vista na necessidade do processo coletivo para o exame das polticas pblicas e a reserva
da necessidade, exposta na exigncia da prestao e sua impossibilidade de custeio.

Alcana, respectivamente, a necessria maximizao de atores envolvidos no controle judicial do


planejamento e execuo das polticas pblicas, 138 bem como, tende a evitar em um contexto de
escassez de recursos e escolhas trgicas, a recorrente depredao da renda pblica por titulares
que podem adjudicar as prestaes em sua esfera de autonomia privada. 139
5. CONCLUSO

Em sociedades pluralistas, a ordem constitucional tende a refletir sob as convergncias e


divergncias das foras polticas e sociais uma carta compromissria que veicula sob o manto de um
pluralismo ideolgico, aparentes conflitos entre interesses inicialmente tidos como inconciliveis. 140

Nosso constitucionalismo representa o paradigma da tenso entre o influxo ideolgico liberal


exteriorizado na persecuo do progresso econmico e busca pela insero no sistema de negcios
globais e social materializado na exigncia de superao das desigualdades sociais atravs da
redistribuio de rendas e adjudicao de bens e servios.

Neste tocante, embora notvel os avanos na ordem econmico-financeira, com ndices crescentes
de receitas, investimentos e exportao promovida nas ltimas gestes pblicas, 141 to pouco se
ignora o evidente atraso social, exteriorizado no retrato triste da misria, pobreza e violncia dos
grandes bolses nos centros urbanos. 142

A partir deste dualismo, sobressai a preeminncia do constitucionalismo enquanto instrumento que


ordena e conforma a realidade poltico-social auxiliando na promoo dos direitos fundamentais, e o
papel do Poder Judicirio que atravs do controle exercido sob as polticas pblicas garante a
concretizao dos bens e interesses sociais.

No obstante, a sua atuao contramajoritria encontra limites na preservao dos demais valores e
bens tutelados pela Constituio, como a necessria proteo ao processo democrtico e a
estabilidade institucional na resoluo dos conflitos entre os poderes pblicos e os cidados.

O presente trabalho buscou auxiliar na edificao de parmetros no controle judicial, de forma a


garantir a promoo dos direitos sociais pelo Poder Judicirio, porm, preservada a tomada de
deciso nas arenas democrticas, contribuindo com o fomento ao controle poltico-social.

Inicialmente, a anlise limitou-se a questo da exigibilidade dos direitos sociais, sob as distintas
perspectivas, de forma definir o ncleo a ser garantindo pela tutela judicial, preservando a efetividade
das normas constitucionais veiculadoras dos bens e interesse sociais e contribuir na proteo dos
valores democrticos.

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DOS DIREITOS SOCIAIS

Neste sentido, observou-se considerados os limites e possibilidade inerentes as prprias normas


constitucionais, a impossibilidade de se declarar a jusfundamentalidade de todas as regras que
veiculam bens e interesses sociais, bem como, a indiscutvel inviabilidade de tornar-se exigvel todas
as prestaes decorrentes dos direitos sociais.

Construiu-se, portanto, um ncleo essencial dos direitos sociais, identificado com as condies
mnimas para uma existncia humana digna e os pressupostos iniciais para a participao
democrtica, dotado de exigibilidade direta e imediata e no sujeito a nenhuma limitao de ordem
democrtica ou institucional.

Naquilo que exorbitasse este microcosmo, os direitos sociais possuem exigibilidade mediata
condicionada sua concretizao intermediao pelos poderes pblicos, atravs das escolhas
realizadas, nos limites de sua esfera de conformao ou discricionariedade, sujeito o controle judicial
a parmetros previamente estipulados.

A seguir o estudo concentrou-se na investigao do objeto de controle pelo Poder Judicirio com a
definio das possibilidades e limites no que tange as polticas pblicas tendo em vista, o campo de
deciso poltica do governo no espao da deliberao participativa e da atuao discricionria pela
Administrao Pblica inserida na especializao funcional.

Observou-se que as polticas pblicas, enquanto programas de ao governamental coordenados


satisfao de bens e interesses socialmente almejados, que no podem ser dispostos livremente
pelos poderes pblicos, sujeitam-se em suas fases planejamento, execuo e avaliao ao
controle realizado pelo Poder Judicirio.

No planejamento enquanto processo que resulta na escolha racional e coletiva de metas e


prioridades da poltica pblica, distinguiu-se um ncleo intangvel que corresponde a diretiva poltica
da Constituio objetivos e fins sujeito a interferncia pela tutela judicial e um ncleo fundamental
da atividade poltica como alcan-los restrito ao controle social.

J na execuo tida como a alocao de estrutura, recursos e pessoas, pela burocracia nas polticas
pblicas, verificou-se que o Poder Judicirio exerce a adequao dos juzos discricionrios
formulados observncia dos direitos, programas e verbas ordenados pela Constituio ou advindos
do processo democrtico.

Na avaliao que envolve a correlao causal entre o programa promovido e o resultado alcanado
de forma a extrair os efeitos da poltica pblica, o controle judicial volve-se anlise dos
destinatrios, garantindo a incluso de titulares de direito que preencham as condies e do
contedo verificando a preservao do ncleo essencial dos direitos sociais.

Em qualquer uma das fases, isto envolver a interferncia sobre o instrumento financeiro de
planejamento e execuo do governo, atravs da correo do oramento pblico para o exerccio
subsequente ou a ordenao da abertura de crditos suplementares ou especiais pelos poderes
pblicos, em cotejo s normas de direito oramentrio.

Por fim, o exame compreendeu a definio dos parmetros que se sujeita a atividade cognitiva do
juiz na proteo dos direitos sociais de modo a evitar os perigos da judicializao excessiva das
questes polticas, como o risco da consolidao de uma hegemonia judicial ou o perigo do exerccio
de preferncias polticas.

Como visto, o ncleo essencial dos direitos sociais, corresponde a pressuposto para o
funcionamento adequado do sistema jurdico-democrtico, constitui uma matriz irredutvel e
indisponvel para os poderes pblicos no se sujeitando a obstculos de ordem democrtica ou
institucional, mas apenas aos limites intransponveis a qualquer direito.

Todavia, o controle judicial dos direitos sociais da parcela excedentes a esta matriz, observa uma
srie de restries, construdas com o intuito de preservar o espao de deciso atribudo aos demais
poderes pblicos, a partir das crticas irradiadas dos feixes financeiro, econmico, tcnico,
administrativo e processual.

Assim, refere-se a crtica financeira, a atribuio aos poderes pblicos no mbito da criao e
execuo oramentria, determinar as prioridades e a destinao dos recursos pblicos na gesto

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econmica e financeira do Estado, impondo a sujeio do controle judicial ao parmetro da reserva


do possvel.

Expressa a necessidade de ser a prestao razoavelmente exigvel perante a possibilidade social,


afervel a partir de anlise de um binmio r azoabilidade da prestao exigida e universalizao da
deciso de forma a permitir a promoo de outros direitos fundamentais insertos nas
disponibilidades de recursos financeiros do Estado.

Aponta a crtica econmica, competncia dos poderes pblicos para realizar a projeo econmica
das demandas, avaliando o binmio custo-benefcio, os investimentos e as medidas necessrias, de
onde se extrai a reserva da concordncia prtica, que impe a escolha dentro do universo de
prestao aquela apta a produzir os melhores efeitos prticos.

Corresponde adjudicao pelo Poder Judicirio dentre as prestaes eficazes daquelas obrigaes
com menor custo possvel, garantindo o aperfeioamento da promoo dos direitos sociais e a
racionalizao da deciso judicial, na medida que se adequa s consideraes atinentes a ordem
econmica e a disponibilizao do errio pblico.

Aborda a crtica tcnica, o conjunto de informaes referentes a demandas, mtodos e recursos que
possui a Administrao Pblica, hbeis a imprimir a necessria gesto profissional na persecuo do
interesse pblico, que torna necessrio a reserva da expertise explicitado na deferncia do Poder
Judicirio aos juzos tcnicos formulados.

Corresponde na atribuio de prioridade, na medida da complexidade do tema e da capacidade


institucional deciso advinda da competncia tcnico--operacional dos rgos especializados da
burocracia, em razo da especializao funcional e da confiabilidade dos recursos que possui para
avaliao dos fatores exgenos e permite uma viso global do tema.

Delineia a crtica administrativa, a organizao da estrutura, bens e pessoas colocados disposio


pelos poderes pblicos, na otimizao na promoo dos direitos sociais que determina o parmetro
da reserva do impacto institucional exteriorizado na avaliao pelo Poder Judicirio das implicaes
promovidas pela concesso das medidas na gesto pblica.

Significa a necessidade de dilogo permanente entre os poderes pblicos e os atores envolvidos na


questo, diante da complexidade de elementos exgenos impassveis de ser aferido pelo Poder
Judicirio na tutela judicial que influem na concretizao dos direitos sociais e a necessria
regularidade operacional que deve ser dotada a gesto pblica.

Indica a crtica processual, a inexistncia de instrumentos processuais adequados a anlise da


questo relativa justia distributiva que envolve os direitos sociais, bem como, a desigualdade no
acesso tutela judicial, que promove violao a isonomia, impondo a criao do parmetro da
reserva da ao coletiva e da reserva da necessidade.

Importa, respectivamente, na exigncia de ao coletiva para a o controle judicial do planejamento e


execuo das polticas pblicas e a demonstrao da necessidade da prestao e a sua
impossibilidade de custeio, de forma a permitir a maximizao de atores envolvidos e evitar a
recorrente depredao da renda pblica por quem pode adjudicar as prestaes.

Auxilia-se, portanto, na construo da justa medida entre ativismo e autoconteno judicial, atravs
de uma srie de parmetros que permite a atuao do Poder Judicial na tutela dos bens e interesses
sociais, conduzindo a legitimidade e racionalidade das decises mediante o respeito ao espao
legtimo democrtico.

Reitera-se, porm, que embora erija a importncia da interferncia judicial diante das deficincias do
processo majoritrio e o dficit das instncias representativa, o controle poltico-social o campo
adequado para o debate sobre a convenincia da deciso poltica e atribuio da responsabilidade,
sendo necessria a criao de mecanismos ao seu fomento.
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1 Observa-se crescente preocupao entre os organismos internacionais, bem como, juristas e


economistas sobre a questo da pobreza absoluta e o direito as condies mnimas de existncia
humana digna. Consulte-se por todos: Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, em especial p. 14-25.

2 Note, porm, que assim como se ultrapassou uma concepo de um direito constitucional que se
limita a reproduzir a realidade subjacente, tambm no parece acertado um otimismo juridicizante,
com a fico de que a norma pode tudo, sendo possvel salvar o mundo com papel e tinta. Barroso,
Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p.
42-46.

3 Como ilustraes tm-se as decises do STF quanto aos limites de investigao das Comisses
Parlamentares, a fidelidade partidria, a Reforma da Previdncia e a Reforma do Judicirio. Quanto
aos direitos fundamentais tm-se a interrupo da gestao de fetos inviveis, as pesquisas com
clulas-troncos embrionrias e as polticas pblicas de distribuio de medicamentos.

4 Ao contrrio, o direito constitucional deve atuar no aprimoramento do processo democrtico,


permitindo que os cidados decidam os valores e bens jurdicos a serem alcanados pelo grupo
social em um contexto de livre circulao de ideias e de informaes. Sobre a democracia nesta
vertente: Souza Neto, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao
democrtica. In: Sarmento, Daniel (org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 79-112.

5 A atual interpretao constitucional marcada pela participao de novos atores em um crculo


que antecede o processo judicial, onde os poderes pblicos, os cidados, bem como, as foras
pblicas que participam do processo social so, potencialmente, intrpretes da Constituio. Vide:
Hrbele, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Ed., 2002.

6 Isto no importa, todavia, na intangibilidade do contedo do ato do Poder Pblico. O princpio da


razoabilidade tem sido utilizado para aferir adequao de sentido entre os motivos, os meios e os
fins empregados, permitindo a invalidao dos atos tidos inadequados, desnecessrios ou
excessivos em relao aos valores vigentes da sociedade. Sobre o tema consulte: Oliveira, Fbio
Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.

7 Sobre as tcnicas de participao formais e informais da sociedade na atividade estatal e a sua


atuao como instrumentos de legitimao do poder do Estado consulte-se por todos: Moreira Neto,
Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. Vide tambm:

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POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

Justino de Oliveira, Gustavo Henrique. Participao administrativa. In: Osrio, Fbio Medina; Souto,
Marcos Juruena Villela. Direito administrativo Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo
Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 401-428.

8 O controle pelo Poder Judicirio surge, portanto, mais como um paliativo para manter sob controle
os sintomas, do que um remdio propriamente dito, capaz de atuar nas causas do problema.
Barcellos, Ana Paula de. Controle social, informao e Estado Federal: A interpretao das
competncias poltico-administrativas comuns. In: Souza Neto, Cludio Pereira; Sarmento, Daniel;
Binenbojm, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 627.

9 No pode o Poder Judicirio, portanto, atuar como poder constituinte permanente, moldando a
Constituio de acordo com as suas preferncias polticas, sem a devida legitimidade e
responsabilidade poltica em evidente violao ao princpio majoritrio. Sarmento, Daniel. A proteo
judicial dos direitos sociais. In: ; Souza Neto, Cludio Pereira de (orgs.). Direitos sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

10 To pouco, sob a gide da separao dos Poderes possvel deslegitimar a proteo dos direitos
sociais pelo Poder Judicirio. Pode se discutir o grau dessa interferncia nos poderes pblicos, mas
as crticas apenas ganham consistncias quando operadas com outros elementos. Souza Neto,
Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: ; Sarmento,
Daniel (orgs.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 521.

11 Uma das obras percussoras sobre o tema A fora normativa da Constituio de Konrad Hesse
extrada a partir de sua aula inaugural na ctedra da Universidade de Freiburg. Segundo o autor, a
norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas to pouco se limita ao
reflexo das condies fticas. Sua essncia reside na pretenso de eficcia, ou seja, de sua
concretizao na realidade imprimin-do-lhe ordem e conformao. Hesse, Konrad. A fora normativa
da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1991. p. 14-15.

12 Sobre as transformaes do direito constitucional contemporneo, consulte-se por todos: Barroso,


Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. In: Souza Neto, Cludio Pereira de; Sarmento, Daniel (orgs.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 203-250. Para uma anlise crtica vide: Sarmento, Daniel. O
neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. In: (org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 113-146.

13 No incomum a existncia formal de Constituies que invocam o que no est presente,


afirmam o que no verdade e prometem o que no ser cumprido. Como, e.g., tem-se a
Constituio de 1969 que garantia os direitos integridade fsica e a vida, com as prises ilegais, a
tortura e o desaparecimento de pessoas na ditadura. Barroso, Lus Roberto. O direito constitucional e
a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 61.

14 Embora a Constituio de 1988 seja o resultado de foras polticas antagnicas que participaram
da constituinte, materializando uma constante tenso entre a ideologia liberal e a perspectiva social,
denota-se um grande avano na disciplina dos direitos sociais em relao s Constituies
anteriores. Para uma viso geral sobre a evoluo histrica, vide: Torres, Marcelo Nbrega da
Cmara. Direitos sociais. Braslia: Senado Federal, 1987.

15 Isto ocorreu, em especial, atravs da doutrina brasileira da efetividade, um movimento


jurdico-acadmico que procurou elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional
e superar dentre outras questes a insinceridade normativa que vigia no pas. Consulte-se por todos:
Barroso, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit.

16 A aplicabilidade restrita das normas de natureza programtica decorreria da fluidez de suas


disposies e da inexistncia de instrumentos jurdico-processuais capazes de garantir sua
concretizao.

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Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 564-565.
Compreendendo que as relaes econmico-sociais so disciplinadas apenas por normas
programticas, vide: Silva, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008. Cap. IV, em especial p. 140-142.

17 As normas constitucionais tenham carter imediato ou prospectivo como regras de conduta


emanadas do Estado so dotadas de eficcia jurdica. Assim, incidem e regem as situaes de vida
produzindo os seus efeitos prprios, e, diante da sua inobservncia espontnea deflagram
mecanismos de aplicao coativa. Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio.
6. ed. Rio de Janeiro: saraiva, 2006. p. 248 e 274.

18 Dentre os adeptos dessa tese: Hrbele, Peter. Die Verfassung des Pluralismus. Knigstein:
Athenum, 1980, p 181. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador. Coimbra: Coimbra Ed., 1982. p 371. Bonavides, Paulo. Ob. cit., p. 565. Barroso, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., p. 106. So paradigmas desta
criao terica a Constituio de Weimar, a Constituio Argelina de 1976 e a Constituio da extinta
Unio Sovitica de 1977.

19 A incorporao pelas antigas Constituies destes imperativos resultantes da nova dimenso da


sociedade trouxe luz a fragilidade das cartas liberais. A inexistncia de ferramentas tericas para
interpretar e caracterizar os novos institutos gerou um novo ciclo de queda do grau de jurisdio das
Constituies e o retorno programaticidade, em nova tentativa de minimizar o avano social. Sobre
o tema vide: Bonavides, Paulo. Ob. cit., cap. 7, em especial p. 225-237.

20 Nesta linha de raciocnio, os direitos naturais com epicentro na propriedade e o Estado so


garantia da sobrepujana e instrumento de dominao mediata da classe burguesa, em detrimento
do proletariado, o que importa na necessidade da redimensionalizao dos direitos do
homem-indivduo, com a adeso ou substituio pelos direitos do homem-total, ou seja, aqueles no
plano econmico, social e cultural. Sobre o tema vide: Pasukanis, Eugeny Bronislanovich. A teoria
geral do direito e o marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. Cap. IV e V, em especial p. 88-89 e
114-115 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed.
Coimbra: Almedina, 2002. p. 379-380.

21 Reconhecida a existncia de uma dimenso subjetiva dos direitos sociais possvel extrair a
existncia de direitos originrios a prestaes, com a imposio constitucional de um dever do
Estado de criar os pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efetivos destes direitos e a
faculdade do cidado de exigir de forma imediata essas prestaes. Canotilho, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional cit., cap. V, em especial p. 467-469.

22 Toda norma constitucional dotada de eficcia jurdica e deve ser interpretada e aplicada em
busca da sua mxima efetividade. Assim, entre as exegeses alternativas e plausveis o intrprete
deve prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional evitando solues que se
refugiem no argumento da no autoaplicabilidade da norma ou permita a omisso do legislador.
Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio cit., p. 272 e 374.

23 Dentre os adeptos desta tese: Bobbio, Noberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004. p. 5-6. Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998. t. IV. p
86-87. Piosevan, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. atual. So
Paulo: Max Limonad, 1997. p 193-200. Mello, Celso D. de Albuquerque. O 2. do artigo 5. da
Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) . In: Torres, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 7.

24 O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais com adeso de mais de 120
Estados-Partes atribu aos indivduos um catlogo extenso de direitos de segunda gerao e impe
deveres de atuao para os Estados, que implicaro em uma obrigao no plano internacional,
diante da sistemtica da international accountability. Consulte o teor completo no site da Internet:
[www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm]. Acesso em: 14.10.2009.

25 Art. 2., 1., do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Embora a partir desta

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POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

concepo extrada do Pacto as normas veiculadoras dos direitos sociais tenham natureza
essencialmente programtica, segundo a autora, isto no impede a sua exigibilidade perante o Poder
Judicirio e no desvincula os demais poderes pblicos de sua sria e responsvel observncia.
Piovesan, Flvia. Ob. cit., p. 195 e 198-199.

26 Dentre outros impasses tem-se: a banalizao da temtica dos direitos da liberdade sem
fortalecimento dos direitos da justia; a considerao de que apenas os direitos sociais demandam
custos econmicos para a sua realizao; o fundamento na ideia de justia social que postula a
distribuio de riqueza social entre classes, mas no leva adjudicao de parcelas dessa riqueza a
indivduo concreto dentre outros. Torres, Ricardo Lobo. Ob. cit., p. 52-53.

27 Ademais importaria na violao dos direitos individuais e polticos, cujo exerccio pressupe a
garantia mnima do bem-estar, que envolve a realizao de condies econmicas e sociais bsicas.
Condicionar, por exemplo, a promoo da educao bsica fundamental discricionariedade
administrativa e conformao legislativa seria permitir que uma gerao dependesse, em ltimo grau,
da vontade dos poderes pblicos para poder exercer substancialmente a liberdade de expresso ou
o direito ao voto.

28 Desta forma inexistira um modo de normatizao uniforme na consagrao dos direitos sociais
pela Constituio, derivada da opo do Constituinte pela disposio em uma estrutura jurdica
heterognea, gerando normas com distintos graus de exigibilidade. Sobre o tema vide: Barroso, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., cap. V e Interpretao e
aplicao da Constituio cit., p. 246-275. Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 4. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 275-350.

29 Objetivamente produziriam por efeitos desde o incio de sua vigncia: revogam os atos
normativos anteriores incompatveis; vinculam o legislador sua realizao; informam a
interpretao e aplicao da lei pelo Poder Judicirio; e, condicionam a atuao da Administrao
Pblica. Barroso, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., p. 156.

30 o que ocorre, segundo o autor, respectivamente com: o direito de greve (art. 9. da CF/1988 (
LGL 1988\3 ) ), que depende da absteno do Estado de reprimir e punir o exerccio pelos seus
titulares; o direito proteo da sade (art. 196 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) que requerer a definio
de polticas sociais e econmicas voltadas a sua realizao; e o direito proteo em face da
automao na forma da lei (art. 7., XXVII, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) que depende da
regulamentao pelo legislador ordinrio.

31 Em sntese, corresponderia a obrigao do Estado de: respeitar o acesso do indivduo aos bens
sociais; proteger o seu exerccio perante terceiros; assistir o titular quando este no puder por si s
exerc-lo; e promover as condies para que os titulares do direito tenham acesso aos bens.
Abramovich, Victor; Courtis, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales.
In: Sarlet, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 139-141.

32 No tem o presente trabalho, por objetivo, se aprofundar sobre a questo da jusfundamentalidade


dos direitos sociais, ainda no pacfica na doutrina brasileira. Busca apenas apresentar essa
vertente, que traz um novo desenho da essencialidade s discusses da exigibilidade dos direitos
sociais. Como principal adepto desta tese, vide: Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo
existencial cit., cap. II, em especial p. 53-81.

33 Na construo dos princpios bsicos de justia, por John Rawls, o tratamento desigualitrio com
a proteo do mnimo social surge como forma de garantir a imparcial igualdade de oportunidade. Na
teoria do direito de Jrgen Habermas, encontra-se no direito garantia das condies de vida como
um dos cinco status dos direitos fundamentais. Na obra moralista de Van Parijs, na influncia das
ideias do princpio da diferena e da maximizao do mnimo, que fundamentam seu liberalismo
solidarista. Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial cit., p 54-62. Vide, ainda, as
perspectivas de Rawls, Walzer e Alexy vide: Barcellos, Ana Paula de. O mnimo existencial e
algumas fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: Torres, Ricardo Lobo
(org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro, Renovar, 2002. p. 23-42.

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DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS
POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

34 Este direito que coincide em parte com o ncleo duro dos direitos sociais possui designaes
distintas nas vrias ordens jurdicas. A doutrina alem refere-se ao mnimo existencial
Existenzminimum. A jurisprudncia norte-americana titula como proteo mnima minimal protection.
A legislao brasileira prefere adotar a expresso, mnimos sociais, acolhida pela Lei 8.742/1993.

35 Embora parea insuficiente, a expanso das prestaes positivas de direitos sociais apenas a um
ncleo mnimo, torna-se relevante em um pas, onde segundo dados do Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (Ipea/2004) 11,3% da populao, ou seja, quase 19,8 milhes de pessoas so
indigentes e 30,3% da populao, ou seja, 52,5 milhes de pessoas vivem em condies de
pobreza. Vide: [www.ipea.gov.br/sites/000/2/ livros/radar2006/02_renda.pdf]. Acesso em: 25.09.2009.

36 Enquanto o mnimo existencial corresponde ao ltimo contedo essencial dos direitos individuais
e sociais, um ncleo irredutvel e indisponvel, insuscetvel de ponderao e restries pelo
legislador. Porm, todos os direitos possuem limites intransponveis. Estas restries a que se
sujeitam os direitos sociais em sua jusfundamentalidade sero abordadas no tpico pertinente a
controle judicial.

37 o que ocorreria, por exemplo, com a educao fundamental e a medicina preventiva e de


urgncia que correspondendo respectivamente ao ncleo essencial do direito educao e sade,
poderiam ser exigidas pelos indivduos que precisem perante o Poder Judicirio sem restries. J o
ensino superior e o mdio e a medicina curativa exorbitariam este contedo, razo pelo qual,
dependeriam da progressiva realizao pelos poderes pblicos. Torres, Ricardo Lobo. O direito ao
mnimo existencial cit., p. 54, 130, 255 e 267.

38 Embora na tese, os direitos sociais mesmo quando tocados pela jusfundamentalidade sujeitam-se
a parmetros processuais e materiais na concretizao pelo Poder Judicirio. Neste sentido: Souza
Neto, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 535-538.

39 Embora se aproximem ambas as propostas, na apreciao dos direitos sociais em espcie, como
o direito de educao, emergem as distines. A exigibilidade plena e imediata adstrita as condies
mnimas indispensveis envolveria apenas a educao fundamental. Porm, negar a educao ao
adolescente que no pode custear os estudos no atribuir a todos as oportunidades equivalentes,
inviabilizando que este possa realizar a maior parte dos projetos de vida existente, tais como,
escolher livremente a sua profisso ou decidir cursar uma faculdade que depende do ensino mdio.
Souza Neto, Cludio Pereira de. Deliberao pblica cit., p. 99-100.

40 o que ocorre com o art. 193 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ao estabelecer que a Ordem Social tem
como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia social, veiculando os bens
e interesses supra como princpios e diretivas de atuao para os poderes pblicos e no direitos
que investem os seus titulares com um poder de ao. Neste sentido, tambm: Barroso, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., p. 118-119. Sobre as
possibilidades de conformao jurdica dos direitos sociais, vide: Canotilho, Jos Joaquim Gomes.
Direito constitucional cit., p. 464-466.

41 Assim, por exemplo, o direito moradia no investe todos no poder de exigir prontamente acesso
a habitao pelo Estado. Dentre o universo de prestaes, como a habitao para as pessoas de
classe mdia, apenas algumas so exigveis, enquanto necessrias para garantir as condies
essenciais para uma existncia humana digna, como a garantia de moradia aos indigentes e s
pessoas que no tem teto. Neste sentido: Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial cit.,
p. 268-269. Sobre o tema vide: Sarlet, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na
Constituio, algumas anotaes a respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. In: Mello,
Celso de Albuquerque; Torres, Ricardo Lobo (dir.). Arquivos de direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. n. 4, p. 137-191.

42 Como ilustrao, no que tange ao direito de educao, so prestaes passveis de exigibilidade


perante o Poder Judicirio, aquelas referentes educao fundamental e o ensino mdio, essenciais
como condies iniciais para o exerccio das liberdades, em especial, de ao, expresso e de
associao, permitindo que o indivduo possa buscar um projeto razovel para a sua vida e seja
capaz de participar da deliberao sobre os bens e interesses almejados para a vida em sociedade.

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POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

43 Frascati, Jacqueline Sophie P.G. Fora jurdica dos direitos sociais, econmicos e culturais. RDCI
63/85. So Paulo: Ed. RT, abr. 2008. Isto no importa desconhecer que a concretizao dos direitos
sociais tambm depende da sua realizao na dimenso negativa ou que possuem uma eficcia em
relao aos particulares, impondo restries aos direitos e liberdades ou determinando o
cumprimento de dadas prestaes como ocorre com as contribuies sociais. Miranda, Jorge.
Manual de direito constitucional cit., p. 341-342.

44 Neste ponto, h uma interpenetrao da esfera poltica na cincia jurdica, resultante da crescente
preocupao dos juristas com a realizao dos direitos sociais, ampliando a comunicao entre
estes dois subsistemas sociais: as cincias polticas e o direito. Sobre as consequncias e as
possveis vantagens e riscos desta correlao, vide por todos: Bucci, Maria Paula Dallari. Direito
administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. Cap. IV, em especial p. 241-244.

45 Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de
Direito do Estado, ano 1, n. 3, p. 18 e 22. Predomina em sua natureza, a interveno cogente do
Estado na realizao dos bens e valores sociais, razo pelo qual, no englobam os programas
realizados em associao com a sociedade civil, atravs de mecanismos e instrumentos
institucionais ou no. Neste sentido: Leal, Rogrio Gesta. Os princpios fundamentais do direito
administrativo brasileiro. So Leopoldo: Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito da
Universidade do Vale do Rio Sinos, 2000. p. 223.

46 As polticas pblicas, portanto, distinguem-se das categorias das normas e atos jurdicos, embora
compreenda esses elementos. Sob este foco, aproxima-se do conceito de atividade, enquanto
conjunto organizado dessas normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. A
discusso da natureza das polticas pblicas para o direito encontra-se em: Bucci, Maria Paula
Dallari. Ob. cit.

47 Neste sentido, corresponde ao que se chama de funo administrativa de ordenamento social,


disciplinando as relaes jurdicas voltadas realizao concreta, direta e imediata das normas
constitucionais em vista a realizao do bem-estar social. Bucci, Maria Paula Dallari. Ob cit., p. 249.
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 489-491.

48 Bucci, Maria Paula Dallari. Ob cit., p. 249. Neste sentido, as polticas pblicas coordenadas por
agentes com a participao democrtica e respeito s redes sociais, garantindo os arranjos
institucionais adequados e a deliberao popular nas decises, viabilizam o desenvolvimento da
sociedade. Sobre o tema, vide: Schmidt, Joo Pedro. Capital social e polticas pblicas. In: Leal,
Rogerio Gesta; Araujo, Luiz Ernane Boresso de. Direitos sociais e polticas pblicas: desafios
contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. t. II, em especial p. 446-456.

49 Sobre essas mudanas paradigmticas que marcam a transio do direito administrativo na


ps-modernidade, consulte-se em especial: Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito
administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Cap. I, II e IV da primeira parte e Baptista,
Patrcia. Transformaes de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Cap. I e IV da
segunda parte.

50 Isto resta demonstrado na pesquisa que aponta que os recursos destinados rea social dos trs
nveis federativos em todas as regies do pas em 1995 eram trs vezes maiores que o volume de
recursos necessrios para a erradicao da pobreza no Brasil. Barros, Ricardo Paes; Henriques,
Ricardo; Mendona, Rosane. A estabilidade inaceitvel: desigualdade e pobreza no Brasil. Rio de
Janeiro: Ipea, 2001. p. 723.

51 Realizar o controle judicial das polticas pblicas no importa em garantir que esses programas de
ao alcanaram a sua finalidade, todavia, a interveno de mais um protagonista no processo de
deciso poltica, maximiza a sua possibilidade e amplia o direito de participao da comunidade,
inclusive, com a proteo das minorias. Appio, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no
Brasil. Curitiba: Juru, 2008. p 135.

52 Os atos de governo so aqueles exercidos pelos rgos de direo do Poder Executivo e

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Legislativo com finalidade de imprimir gesto pblica, os fins dos Estados, as opes de polticas
pblicas e oramentrias e a direo geral da poltica estatal. Segundo seus adeptos, seus
exerccios no lesam direito do indivduo, razo pelo qual no se sujeitariam a controle jurdico.
Neste sentido: Morais, Blanco de. Justia constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. t. I, p. 529 e
Barbosa, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003. p. 118.

53 Isto por que a ideia de democracia no se limita ao governo da maioria, porm, compreende
outros princpios e o respeito aos direitos da minoria. Assim, enquanto o processo poltico majoritrio
se move por interesses, a lgica democrtica se inspira em valores, restando ao Poder Judicirio
preservar diante da soberania popular e governo da maioria, a limitao do poder e os direitos
fundamentais. Barroso, Lus Roberto. Curso de direito constitucional cit., p. 382-391.

54 Neste sentido, embora os atos polticos resultem do exerccio da funo governamental no


formam uma categoria jurdica autnoma destituda de controle judicial. Assim, mesmo dotados de
um grau de criatividade e liberdade, sujeitam-se a limites previamente estabelecidos na Constituio,
na proteo dos bens j alcanados e na persecuo dos fins almejados pela sociedade. Sobre o
tema, vide: Palu, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: Ed. RT,
2004. Cap. VI, em especial p. 150-171. Queiroz, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de
Direito O problema do controle jurdico do poder. Coimbra: Almedina, 1990, em especial p. 127.

55 Torna-se claro tais aspectos, na hiptese em que o juiz diante da precariedade dos hospitais
pblicos municipais ao revs de ordenar seja fornecido o atendimento mdico-hospitalar, ainda que
em instituies privadas de sade, determina a construo de uma unidade no local,
desconsiderando, dentre outros, a carncia de outras regies, inclusive, em situaes mais graves,
que no foram beneficiadas por no ter exercido o direito de acesso justia e a necessidade da
observao dos demais preceitos constitucionais, como a exigncia de previso oramentria.

56 As deliberaes pblicas enquanto conduzidas pelo governo, no respectivo espao de


conformao, permite que as decises polticas brotem voluntariamente do espao social.
Figueiredo, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no Brasil: uma viso
geral. Interesse Pblico. ano 9. n. 44. p. 65-66.

57 Em breve sntese, possvel definir ao menos trs vertentes sobre os limites da interveno
judicial na ao governamental: segundo uma concepo toda e qualquer questo pode ser
analisada pelo Poder Judicirio, pois a Constituio no outorgou nenhuma funo com
exclusividade aos poderes; outra considera que a interveno judicial apenas ocorrer quando
necessria preservao de um princpio constitucional; por fim, uma concepo vislumbra que no
controle devem ser tidos aspectos como a dificuldade de acesso a informaes tcnicas,
uniformizao das decises e outras polticas de governo. Vide: Tribe, Laurence H. American
constitutional law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc, 1998.

58 Assim, no compete ao Judicirio definir a forma como o indivduo deve decidir quanto s
atividades necessrias para a sociedade, mas apenas garantir que possa decidir em um ambiente de
deliberao. Sobre esta corrente, vide: Werneck Viana, Luiz; CARVALHO, Maria Alice Rezende;
Melo, Manoel Palcios Cunha; Burgos, Marcelo Beummam. A judicializao da poltica e das
relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 24.

59 Como visto, no item anterior, a existncia de um contexto aberto, livre e igualitrio, onde cada
cidado possa ter a possibilidade de participar e igual capacidade de influenciar e persuadir na
deliberao pblica depende no apenas de garantias polticas, como eleies livres ou sufrgio
universal, mas de condies que permitam uma existncia digna e o efetivo exerccio da cidadania.

60 Ainda h uma concepo fragmentada e exclusiva do espao pblico, com a Administrao


Pblica por um lado gerenciando o contedo das demandas sociais, de forma paternalista e fechada,
como a nica capaz de demarcar prioridades e polticas sociais e a sociedade civil com grande
apatia poltica, ignorando a necessidade de mobilizao e sua capacidade de influenciar nas
questes polticas. Sobre o tema vide: Leal, Rogrio Gesta. Os pressupostos epistemolgicos e
filosficos das polticas pblicas no Estado Democrtico de Direito. In:______; Araujo, Luiz Ernani
Boresso. Direitossociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2003. p. 831 e 837.

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61 Observa-se uma crise do controle social, com amplo desinteresse das pessoas pelo debate
pblico. Isto decorre de uma srie de questes, que vo desde a restrio de tempo e dificuldade de
acesso de informao at a percepo de que sua participao no ser capaz de influenciar a ao
poltica. Por efeito, a gesto das polticas pblicas tem sido marcada pela corrupo, ineficincia e
clientelismo. Cf. por todos, vide: Barcellos, Ana Paula de. Papis do direito constitucional no fomento
do controle social democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Revista de Direito
do Estado 12/82-84.

62 Os juzes atuam como protagonistas da transformao social, tutelando os princpios


democrticos, mas protegendo os bens e interesses fundamentais da sociedade, de violaes
advindas de processos majoritrios de deliberao. Neste sentido, vide: Dworkin, Ronald. Uma
questo de princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 25-32.

63 Neste sentido, vide: Comparato, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas. RT 737/19-22. Afirma, portanto, o autor uma reforma constitucional de forma a
permitir a instaurao de processo objetivo sobre a questo de polticas pblicas, com a ampliao
dos legitimados ativos para abranger quaisquer organizaes no governamentais reconhecidas de
interesse pblicos e a definio de legitimado passivo o Chefe do Poder Executivo, uma vez, que a
deciso final sobre o tema reconduziria a ele.

64 Sobre a experincia brasileira de planejamento e as estratgias definidas para equacionar as


dificuldades apresentadas, vide: Coelho Neto, Milton. A transparncia e o controle social como
paradigmas para a gesto pblica no estado moderno. In: Figueiredo, Carlos Maurcio de; Nbrega,
Marcos. Administrao pblica: direito administrativo, financeiro e gesto pblica: prtica, inovaes
e polmicas. So Paulo: Ed. RT, 2002. p. 311-323.

65 A elaborao das polticas pblicas insere-se na chamada procedimentalizao das relaes


entre os poderes pblicos, de modo que, se por um lado, sobressai o poder de iniciativa do governo,
por outro, modifica-se a concepo da Administrao Pblica como instrumento de execuo,
exercendo influncia com o conhecimento de seus rgos e pessoal na prpria definio da ao
poltica a ser implementada. Bucci, Maria Paula Dallari. Ob. cit., p. 264-269.

66 Embora negue a possibilidade do Poder Judicirio determinar a implementao de programas


pblicas, essa vertente reconhece a necessidade de adaptar os instrumentos processuais existentes
democracia participativa, como forma de superao do dficit de legitimidade, decorrente das crise
das instncias de representao da sociedade. Neste sentido, vide: Appio, Eduardo. Ob. cit., p.
157-167.

67 No sendo as metas e prioridades estabelecidas pelos poderes pblicos e exteriorizadas nos


instrumento financeiro necessrio oramento no possvel verificar o cumprimento dos
resultados esperado e necessrio das polticas pblicas no que se refere promoo dos direitos
sociais. Neste sentido, vide: Barcellos, Ana Paula. Constitucionalizao das polticas pblicas cit.,
p. 36-38.

68 H casos em que a Constituio consagra de forma explcita os fins esperados, como ocorre com
a educao fundamental. Todavia, nas demais hipteses, a definio pelo Juiz dever considerar
buscar equilbrio entre a lei fundamental e o espao democrtico, considerando as dificuldades
relativas legitimidade e as possveis distores das relaes entre micro e macrojustia. Barcellos,
Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e polticas pblicas. Revista de Direito
Administrativo 240/98-103 e Constitucionalizao das polticas pblicas cit., p. 37.

69 Parte-se da distino proposta pela doutrina alem das linhas de direo polticas veiculadas pelo
poder constituinte Verfassungsrichtlinien daquelas indicadas pelos poderes constitudos no exerccio
da funo ordinria e contingente de governo Richtlinienkompetenz. Sobre o tema, vide: Queiroz,
Cristina M. M. Ob. cit., p. 147.

70 Assim, hipoteticamente, no pode dado ente federativo deixar de oferecer medicina preventiva e
de urgncia ou educao bsica de ensino fundamental e mdio, alocando estrutura, recurso e
pessoas em segurana pblica, ainda que com apoio popular. Neste caso, como h ilicitude pela

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violao de preceitos constitucionais, o juiz pode determinar o oferecimento de servio populao


na preservao dos bens e valores essenciais a prpria democracia.

71 No exemplo anterior, embora o Poder Judicirio deva ordenar a fixao da meta no oramento e
sua incluso no plano oramentrio, em respeito aos preceitos constitucionais, no cabe determinar
como os recursos sero utilizados, ordenando a construo de uma escola ou matrcula em
instituies privadas. Isto porque no se trata de ilicitude, mas de convenincia do ato, importando
qualquer ingerncia invaso ao ncleo do ato poltico, em evidente falta de legitimidade e
conhecimento tcnico-operacional, permitindo o exerccio de preferncias polticas pelo juiz.

72 Neste ponto, a tese aqui apresentada, aproxima-se da distino proposta entre questes
sensveis e insensveis eleio proposta pela doutrina americana. Segundo este entendimento h
questes notadamente polticas que se sujeitam a vontade da maioria e questes de princpios
insensveis ao princpio majoritrio sujeitas ao controle judicial. Sobre o tema, vide: Dworkin, Ronald.
Ob. cit., p. 129 e 224.

73 Neste sentido o Poder Judicirio garante no apenas a promoo dos valores constitucionais,
mas se torna um canal de veiculao das reivindicaes polticas, auxiliando na crise do controle
social e transformando-se em um poderoso instrumento de formao de polticas pblicas. Sobre o
tema, vide: Lopes, Jos Reinaldo de Lima. Judicirio, democracia e polticas pblicas. Revista de
Informao Legislativa 122/260.

74 A implementao das polticas pblicas enquanto voltadas a realizao dos direitos sociais,
demandam custos, razo pelo qual, a atuao sobre o planejamento adequando-o a promoo dos
bens e interesses protegidos pela Constituio depende da ingerncia sobre o oramento
subsequente com a previso de despesa necessria. Neste sentido, vide: Krell, Andreas J. Controle
judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: Sarlet, Ingo
Wolfgang (org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 57. Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio cit., p. 144 e Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas cit.,
p. 38-40.

75 Isto se insere no fenmeno de procedimentalizao das relaes entre os poderes pblicos, onde
na execuo das polticas pblicas sobressai junto ao poder de iniciativa do governo, o poder de
influncia da Administrao Pblica sobre a ao governamental, viabilizando os fins almejados com
o conjunto de elementos com o conhecimento e a tcnica dos seus rgos, a disponibilidade de
agentes e os recursos financeiros. Sobre o tema, vide: Bucci, Maria Paula Dallari. Ob. cit., p. 268.

76 Os programas governamentais sem esteio em norma constitucional ou infraconstitucional, na


realizao de deveres sociais genricos estariam adstritos convenincia poltica, prevalecendo
execuo daqueles que o governo considere mais adequados ao seu programa de ao. No
existindo polticas, no caberia ao Poder Judicirio atender as demandas individuais, por se tratar em
violao ao princpio da isonomia.

77 Ordenada pela Constituio com fonte de financiamento delimitada, cabe ao Poder Judicirio
determinar o uso de recursos previsto em rubrica especial destinada s despesas emergenciais.
Determinada, todavia, pela lei, a implementao do programa sujeitaria-se aos limites da Lei
Oramentria Anual. Neste sentido, vide: Appio, Eduardo. Ob. cit., p. 168 e ss.

78 Assim, por exemplo, possvel definir que os gastos com publicidade governamental no possam
ser superiores aos investimentos com sade ou educao, considerada a escassez de recursos e a
carncia de certas reas. Esta questo discutida na ao de improbidade administrativa ajuizada
pelo Ministrio Pblico em face das autoridades municipais de Campos do Goytacazes, em razo da
organizao de mais de 150 eventos musicais ao longo de dois anos, em razo do superfaturamento
das contrataes e da irrazoabilidade diante da deficincia de diversos servios pblicos.

79 Em qualquer caso, pode ser realizado o controle determinado a responsabilizao pessoal dos
administradores pelo descumprimento dos parmetros e o investimen to obrigatrio dos recursos
alocados em outras rubricas. Neste sentido: Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalizao das
polticas pblicas cit., p. 38-40. Pode haver, todavia, dificuldade na obteno do destino real dos

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recursos pblicos, diante do volume e complexidade de informaes sobre a ao estatal, bem


como, a utilizao de meios inadequados, falta de relevncia e intelegibilidade e momentos. Sobre o
tema, vide: Barcellos, Ana Paula de. Papis do direito constitucional no fomento cit., p. 86-105.

80 O Estado Democrtico de Direito tem por eixo central a subordinao do poder a uma
Constituio rgida que passa ocupar o vrtice do sistema jurdico, impondo aos poderes constitudos
limites formais e materiais sua atuao, exteriorizados na compatibilidade de forma e contedo que
devem guardar seus atos com as normas constitucionais. Assim, a conformao de agir autorizada
pela lei aos agentes administrativos, inclusive, nos seus vetores convenincia e oportunidade,
encontram-se sujeitas ao exame externo dos seus limites jurdicos.

81 Como visto, o controle sobre o planejamento das polticas pblicas incide sobre os atos polticos
oriundos da ao governamental, razo pelo qual a sua avaliao restrita, de forma a preservar o
campo de deciso do governo quanto forma de realiz-lo. Todavia, o controle da execuo das
polticas pblicas infere-se sobre os atos administrativos advindos da atividade da Administrao
Pblica, permitindo avaliao ampla, que conserve apenas o espao de convenincia e oportunidade
dentro dos objetivos definidos pela Constituio e do planejamento resultado da deliberao pblica.
Tambm, neste sentido: Palu, Oswaldo Luiz. Ob. cit., p. 209.

82 Adota-se a concepo da discricionariedade como atribuio pela norma jurdica de hiptese


onde no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca. H, todavia, controvrsia na doutrina.
Sobre o tema, vide: Cunha, Rubem Drio Peregrino. A juridicizao da discricionariedade
administrativa. Salvador: Vercia, 2005, em especial p. 155-172.

83 Assim, por exemplo, pode o Poder Judicirio avaliar se na execuo das polticas pblicas
referentes sade, por dado ente federativo, foi observada a alocao dos percentuais mnimos
estipulados pela Constituio na forma do art. 198, 2., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) bem como, se
os demais vetores esto sendo coordenados de forma a garantir a universalidade dos programas
medicina preventiva, curativa e de emergncia e a gratuidade das prestaes, conforme se extrai
do art. 196 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) e art. 43 da Lei 6.080/1990.

84 No determinando a Constituio a natureza dos programas e os recursos mnimos a serem


vinculados, caber aos poderes constitudos defini-los dentro de sua esfera de conformao na
promoo dos direitos sociais, sujeitos, porm, ao controle judicial a partir dos parmetros definidos.
Assim, por exemplo, pode o Poder Judicirio avaliar se na execuo das polticas pblicas referentes
publicidade, h conformidade com o Direito, encontra racionalidade no discurso ou h atendimento
ao cdigo dos valores dominantes, em vincular verbas maiores s propagandas dos projetos do
governo realizados nos meios de comunicao do que no atendimento mdico-hospitalar.

85 A sindicalizao das contas pblicas corresponde a instrumento que visa proteger a regularidade
dos procedimentos praticados pelos administradores na gesto dos recursos pblicos. Todavia, no
se restringe ao acompanhamento da execuo oramentria, mas o julgamento das contas dos
responsveis independente do momento do exerccio. Sobre o tema, vide: Mileski, Helio Saul. O
controle da gesto pblica. So Paulo: Ed. RT, 2003, em especial cap. VI.

86 No Brasil onde o debate poltico pela sociedade restringe-se ao perodo de eleies, com a
existncia de poucas organizaes de deliberao que atuem como mecanismos de cobrana da
gesto pblica, bem como, inexiste uma cultura de autoconfiana do cidado, compreendido como
capaz de exigir os seus direitos perante o Estado, a fiscalizao dos resultados obtidos pelas
polticas pblicas quase nula, cabendo ao Poder Judicirio, por via reflexa, promover atravs de
demandas individuais os bens socialmente almejados, em papel inadequado e perigoso. Sobre os
mecanismos de controle social no Brasil, vide: Silva, Francisco Carlos da Cruz. Controle social:
reformando a administrao para a sociedade in: perspectivas para o controle social e a
transparncia da Administrao Pblica. Braslia: Tribunal de Contas da Unio/Instituto Serzedello
Corra, 2002, em especial p. 51-56.

87 Surge, porm, a dificuldade diante da ausncia de metas concretas pelo Poder Pblico. Isto
porque o plano de governo apresenta-se, por vezes, como pea retrica de propaganda poltica, e os
planos plurianuais e as leis oramentrias quase sempre descrevem metas e fins genricos e
dissociados de parmetros objetivos, inviabilizando o controle de seu eventual cumprimento. Neste

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POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

sentido: Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas cit., p. 40-43.

88 Note, porm, que o dever de informao pelos poderes pblicos no se restringe aos resultados
obtidos, mas alcana tambm na veiculao peridica e inteligvel de dados sobre os recursos
investidos (inputs), os servios planejados ( outputs) e os objetivos pretendidos ( outcome) atravs
de meios de publicidade aptos a alcanar a populao. Sobre o tema, vide: Barcellos, Ana Paula de.
Papis do direito constitucional no fomento cit., em especial p. 91-103.

89 Assim, por exemplo, no caberia ordenar em um programa de distribuio gratuita de


medicamentos, o fornecimento de substncia que no conste na lista formulada pelo rgo
competente. Neste sentido: Barroso, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista
de Direito Social 34/29 e 42.

90 Em sentido amplo, a criao pelo governo de planos, diretrizes e programas de ao interventivos


na sociedade, tem por finalidade garantir a igualdade real de oportunidades pelos cidados atravs
da promoo da diminuio das desigualdades socioeconmicas e garantia das condies materiais
de uma existncia digna para todos. ppio, Eduardo. Ob. cit., p. 136.

91 De tal sorte, no exemplo anterior, no se veda o fornecimento de qualquer substncia que no


conste na lista de medicamentos formulados pelo rgo competente. Qualquer droga fundamental
para a preservao do ncleo essencial do direito sade e a vida, como um remdio para uma
doena rara degenerativa presente ou no na lista dever ser fornecida, exceto quando houver a
existncia na lista de similar com eficcia idntica comprovada.

92 Em qualquer hiptese, todavia, parece equivocada o sequestro de recursos pblico, com o


pagamento da despesa pblica sem prvia autorizao oramentria. Embora inexistam, como no
modelo norte-americano, instrumentos que permitam a adjudicao de prestaes positivas
diretamente pelo Poder Judicirio, as solues apresentadas parecem respeitar as regras atinentes
ao oramento na busca da realizao dos direitos sociais, preservando a unidade da Constituio
enquanto sistema de normas. Sobre os problemas no tema, vide: Torres, Ricardo Lobo. O direito ao
mnimo existencial cit., p. 95-103.

93 O STF j se manifestou neste sentido no julgamento da ADPF 45/DF: No obstante a formulao


e a execuo das polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se
revela absoluta, neste domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precendetemente j enfatizado e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. STF, ADPF 45/DF, j. 29.04.2004, despacho do Ministro-relator
Celso de Mello.

94 Este fenmeno conhecido como constitucionalizao do direito, impe ao Poder Legislativo e a


Administrao Pblica limites liberdade de conformao e discricionariedade na concretizao dos
direitos fundamentais e deveres na realizao destes direitos e dos programas constitucionais. Sobre
o tema, vide: Barroso, Lus Roberto. Curso de direito constitucional cit., cap. V, em especial p.
351-352.

95 Contribuiu, ainda, a previso de inmeros princpios e do grande elenco de direitos veiculados


pela Constituio, bem como, o papel desempenhado pela doutrina na nova interpretao
constitucional, em especial, com o constitucionalismo brasileiro da efetividade. Sobre estes aspectos
consulte: Sarmento, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil cit., p. 123-132.

96 importante, todavia, considerarmos os limites das normas constitucionais, evitando falsa

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DO CONTROLE JURDICO AO CONTROLE SOCIAL DAS
POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS

concepo de que apenas com o Direito ser possvel alcanar a superao da pobreza,
desigualdade e falta de democracia. A fico de que a norma pode tudo e a ambio de salvar o
mundo com papel e tinta, podem conduzir a um direito constitucional desprendido da vida real.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima. Judicirio, democracia, polticas pblicas cit., p. 260. Barroso, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional cit., p. 45.

97 Como ilustrao, tivemos a deciso proferida pelo Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro
que ordenou diante do quadro de epidemia de dengue na regio e da precariedade do atendimento
nos hospitais pblicos, que o Municpio pagasse o tratamento mdico-hospitalar em instituies
privadas para aqueles que no conseguissem na rede pblica. Processo 2004.001.035455-0, 10.
Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital, juiz Ricardo Couto de Castro, DJ 15.03.2005.

98 Como exemplo, podemos citar as aes que versam sobre tratamentos mdicos exorbitantes no
exterior, medicamentos no essenciais como Viagras, alm de prteses, aparelhos de audio,
ultrassom, prteses, tratamentos psicolgicos de adolescentes carentes, transplantes de medula,
marca-passos e afins. Sobre o Tema, vide: Hoffman, Florian F.; Bentes, Fernando R. N. M. A
litigncia judicial dos direitos sociais no Brasil: uma abordagem emprica. In: Sarmento, Daniel;
Souza Neto, Cludio Pereira (orgs.). Direitos sociais fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 391-400.

99 Em certa medida, parece existir certa homogeneidade quantos as balizas criadas pela doutrina.
Sobre o tema, vide: Barroso, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao escessiva cit., p.
36-43. Barcellos, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e polticas pblicas cit.,
p. 93-103. Sarmento, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais cit., p. 569-585. Souza Neto,
Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros cit., p. 534-546.

100 No mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos, ao se referir ao mnimo existencial considera a
distino entre um ncleo essencial que deve ser reconhecida eficcia jurdica positiva e para alm
deste ncleo onde se desenvolvem outras modalidades de eficcia jurdica na preservao do
espao da poltica e das deliberaes majoritrias. Barcellos, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. Cap. VII, em especial p. 248.

101 O STF j se manifestou neste sentido em diversas oportunidades, como nas aes que
versavam sobre a distribuio de medicamento para portadores do vrus HIV e do atendimento em
creche para crianas de at seis anos de idade, considerando irrelevante na proteo do contedo
essencial dos direitos sociais, eventual alegao sobre necessidade de avaliao discricionria ou
impedimentos de ordem financeira. STF, AgRg no RE 273.834-4/RS, 2. T., rel. Min. Celso de Mello,
DJU 02.02.2001 e RE 436.996/SP, 2. T., j. 22.11.2005, rel. Min. Celso de Mello.

102 No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres, compreende que o contedo essencial dos direitos
sociais, enquanto identificvel com o mnimo existencial, no se sujeita, ao mbito da esfera de
discricionariedade ou conformao dos poderes pblicos ou a reserva do possvel, sendo
plenamente garantido pela Jurisdio independente das reservas oramentrias. Torres, Ricardo
Lobo. O direito ao mnimo existencial cit., p. 80, 95, 105 e 54. Neste sentido, vide tambm: Miranda,
Jorge. Manual de direito constitucional cit., p. 349. Gouva, Marcos Maselli. O controle judicial das
omisses administrativas: novas perspectivas de implantao dos direitos prestacionais. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 401.

103 Isto decorre do contraste de que se em circunstncias normais esse ncleo essencial possui
uma proteo absoluta, no importa seja uma tutela ilimitada diante da necessidade de delimit-lo
em relao ao direito dos outros. Admite-se, portanto, a sujeio apenas as restries absolutas
comum a quaisquer direito, impostas pela exigncia social, com o intuito de eliminar suas
contradies e evitar a sua destruio. Sobre o tema, vide: Arendt, Hannah. A condio humana. Rio
de Janeiro: Forense Universitria/Edusp, 1981, em especial p. 246.

104 Considerar, por exemplo, que o fornecimento de educao fundamental ou a promoo de


sade de emergncia se sujeitam a discricionariedade ou conformao dos poderes pblicos
definindo se devem ser colocados ou no a disposio da sociedade ou a reserva do possvel e as
limitaes financeiras permitindo que o Poder Pblico disponha livremente da maior parte do

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DOS DIREITOS SOCIAIS

oramento com publicidade e alegue insuficincia econmica para realizar essas prestaes
essenciais seria violar as prprias regras do jogo democrtico, uma vez que, para participar da
deliberao pblica necessria ao cidado a fruio mnima dos direitos fundamentais.

105 Adota-se a sistematizao das crticas institucionais em feixes proposta por Cludio Pereira de
Souza Neto, tambm, encontrada na obra de Lus Roberto Barroso, porm, com anlises e, por
vezes, concluses distintas. Consulte: Souza Neto, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos
sociais cit., p. 525-534. Barroso, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva
cit., p. 30-36.

106 Isto envolve alm de promover as prestaes relativas aos direitos sociais, fixar a receita
tributria e patrimonial, determinar a redistribuio de rendas, bem, como promover o
desenvolvimento econmico e equilibrar a econmica, atravs do equilbrio entre as receitas,
despesas e investimentos nos planos anuais ou pluranuais. Sobre o oramento, vide: Torres, Ricardo
Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Cap. VIII, em
especial p. 172.

107 Caberia ao Poder Legislativo a atribuio de definir as prioridades dentre as mltiplas demandas
existentes em um contexto de carncia de recursos pblicos, em razo da legitimidade e
responsabilidade advinda do processo majoritrio, bem como do melhor conhecimento das receitas
disponveis e das necessidades sociais. Neste sentido: Torres, Silvia Faber. Direitos sociais
prestacionais, reserva do possvel e ponderao: breves consideraes e crticas. In: Sarmento,
Daniel; Galdino, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo
Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 783-785.

108 Decorre, ainda, dos prprios objetivos do Estado Democrtico de Direito que a consecuo da
justia social enquanto a distribuio redistribuio dos bens existentes, realizado atravs de
Polticas Pblicas, que impe um projeto emancipatrio real e concreto para transformao da
realidade e deveres de atuao para os poderes pblicos na persecuo de tais finalidades. Frascati,
Jacqueline Sophie P. G. Ob. cit., p. 102-105.

109 Este entendimento se conduz a compreenso que inexiste campo de escolha livre nas escolhas
oramentrias, no necessariamente significa que o Poder Judicirio deve ignorar a existncia de
previso oramentria na realizao dos direitos sociais. As alocaes oramentrias no
correspondem limites insuperveis ao controle judicial, porm, devem ser tidas no processo cognitivo
pelo juiz. Neste sentido: Sarmento, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais cit., p. 573-574.

110 A construo deve-se ao Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que na ao que


versava sobre estudantes habilitados no vestibular para a Faculdade de Medicina, no classificado
diante do nmero de vagas da instituio, previu que o direito sujeitava-se a fixao da razoabilidade
da pretenso, de forma que seria incompatvel que os recursos pblicos limitadamente disponveis
beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo outros interesses da coletividade.
BVerfGE 33: 303-333. No Brasil, o STF tem entendido do mesmo modo: A realizao dos direitos
econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da
Carta Poltica. STF, ADPF 45/ DF, j. 29.04.2004, despacho do Ministro-relator Celso de Mello.

111 Divide-se o entendimento de Daniel Sarmento ao considerar que na reserva do possvel


compreende o binmio a razoabilidade da prestao exigida e a universalizao da deciso. Assim,
por exemplo, cabe ao juiz em uma ao que se postule um tratamento mdico no exterior, no se o
custo suportvel pelo Errio, mas se razovel proporcionar este tratamento mdico aqueles em
situaes idnticas e diante da sociedade. Sarment, Daniel. A proteo judicial dos direitos
sociais cit., p. 572.

112 Neste sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos no seu art. XXII estipula que a
efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais deve considerar a organizao e os
recursos disponveis no Estado. Consulte o teor completo no site da Internet:

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[www.un.org/en/documents/udhr/index.shtml]. Acesso em: 21.10.2009.

113 vlido ressaltar, que a excessiva importncia atribuda ao discurso de escassez de recursos
pblicos tem resultado na postergao da realizao de muitos direitos sociais, com a
vulnerabilidade de amplos setores da sociedade, mediante acomodao dos poderes pblicos.
Consulte a anlise do tema em: Lima Junior, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econmicos,
sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 101.

114 Como visto, os poderes pblicos esto vinculados a escolher os meios que tornem efetivo o
contedo mnimo dos direitos sociais aos indivduos que precisem. Ultrapassado, porm, este ncleo
bsico adstringe-se a promoo dos bens e interesses sociais reserva do possvel, dentro do
espao de conformao e discricionariedade dos poderes pblicos, analisado dentre outros fatores, a
disponibilidade financeira.

115 De fato, a questo no tem por objeto central a indisponibilidade financeira, pois uma vez que a
captao de recursos pblicos realizada de forma permanente pelo Estado, h permanente
possibilidade de garantia dos direitos sociais, seja atravs da abertura de crditos suplementares ou
da previso no exerccio financeiro seguinte. O que frusta a realizao dos direitos sociais a opo
poltica de no alocar verbas destinada s prestaes relativas aquele direito, sendo o argumento da
exaustao oramentria utilizado para encobrir as escolhas trgicas, que excluram a tutela de
determinado direito. Sobre o tema, vide: Galdino, Flvio. O custo dos direitos. In: Torres, Ricardo
Lobo. Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 212-215.

116 Neste sentido, no cabe, portanto, o Estado utilizar de sua prpria torpeza para furtar-se da
obrigao de efetivar o direito social. Ao contrrio, a alegao da insuficincia de recursos para a
efetivao destes direitos, deve ser demonstrada por meio da indicao do planejamento, dotao
oramentria e aplicao dos recursos que torne invivel a realizao do ncleo no essencial. Vaz,
Anderson Rosa. A clusula da reserva do financeiramente possvel como instrumento de efetivao
planejada dos direitos humanos, econmicos, sociais e culturais. R DCI 66/27 e 36.

117 Seria possvel identificar no ambiente correto uma infinidade de medidas mais adequadas
promoo do direito social do que aquela proposta por seu titular. Assim, por exemplo, talvez entre
oferecer medicamentos (medicina curativa), fosse interessante o Estado oferecer poltica de sade
voltada a campanhas, vacinao e exames (medicina preventiva) Neste sentido: Gouva, Marcos
Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. RF 370/180.

118 Como ocorre com o custeio de obras faranicas, propaganda nas mdias ou shows de msica
que demandam altos investimentos e demonstram em uma sociedade com deficincia na prestao
de servios pblicos, menor importncia que a distribuio de medicamentos ou a construo de
creches.
Razo pela qual, investindo o poder pblico nas polticas sociais o controle judicial tende a ser mais
flexvel, reforando a legitimidade de suas opes. Sendo preterido, todavia, impe um controle
reforado na composio do dficit de suas decises. Neste sentido: Souza Neto, Cludio Pereira. A
justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 532-533.

119 A efetivao dos direitos sociais, em certa medida, subordina-se a realidade circundante, atravs
da observncia de fatores de ordem econmica, organizacionais e financeiras que impossibilitam a
sua realizao integral e imediata e devem ser tido em considerao no controle promovido pelo
Poder Judicirio. Exclui-se, disto o contedo essencial destes direitos que devem ser sempre
garantidos. Neste sentido vide: Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional cit., p. 348-350.

120 . Embora a anlise da dimenso econmica produza contribuio no aperfeioamento da


concretizao dos direitos sociais, no pode ser exercida de forma central. No cabe, por exemplo,
que no seja oferecido tratamento mdico-hospitalar a doentes de certa patologia curvel, sobre a
alegao de que seria mais economicamente vivel alocar as verbas na preveno da doena.
Assenta-se a ordem jurdica na Dignidade da Pessoa Humana, que pode em menor grau ser extrada
da premissa kantiana de que toda pessoa humana um fim em si mesmo, no devendo ser jamais
transformada em um meio para a realizao de metas coletivas. Sobre o tema: Barcellos, Ana Paula
de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio

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POLTICAS PBLICAS: PARMETROS EFETIVIDADE
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de Janeiro: Renovar, 2002.

121 . No se confunde com a reserva do possvel, pois se a questo naquele parmetro voltava-se
para a razoabilidade da prestao exigida, como, por exemplo, uma cirurgia mdica no exterior, na
reserva da concordncia prtica incide sobre a avaliao do melhor resultado diante das
possibilidades econmicas, ou seja, sendo possvel naquele caso, o tratamento por outra tcnica
cirrgica no Brasil ou por medicamento, igualmente eficazes, ou seja, com resultados quase
idnticos, aquela que possua o menor custo. Neste sentido, tambm: Barroso, Lus Roberto. Da falta
de efetividade judicializao excessiva cit., p. 41. Souza Neto, Cludio Pereira de. A
justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 533 e 542.

122 . Insere-se, portanto, no contexto de transio da Administrao Pblica Burocrtica Gerencial,


marcada pela autonomia, com a especializao e flexibilidade de seus entes e rgos e
profissionalizao com a adoo de tcnicas e mtodos voltados a emprego eficiente das estruturas,
recursos e pessoas na gesto pblica. Sobre o tema, confira: Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Ob.
cit., p. 22-25.

123 . As decises referentes s polticas pblicas envolvem uma viso em conjunto dos aspectos
tcnico-cientficos, econmicos, polticos e afins, atravs dos diversos atores envolvidos, de forma a
garantir que os recursos disponveis sejam aplicados nas demandas sociais, gerando a promoo
dos bens e servios necessrios a satisfaz-las. O processo judicial, por outro lado, tende a produzir
uma viso do tnel, uma vez que os elementos importantes para a deciso no participam do
cenrio, restrito anlise do objeto da demanda e as partes diretamente envolvidas. Sobre o tema,
vide: Sarmento, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais cit., p. 580-583.

124 . Se, por um lado, a avaliao da droga adequada em uma ao de fornecimento de


medicamento, demanda conhecimentos tcnicos especficos, por outro a verificao se o ensino
fundamental est sendo prestado, diante da inexistncia de professores de determinadas disciplinas,
no envolve imediatamente pelo Poder Judicirio, juzos a partir de conhecimento restritos sobre a
matria. Disto decorre que em muitos casos o controle judicial no envolve primariamente questes
polticas ou tcnicas. Neste sentido: Abramovich, Victor; Courtis, Christian. Ob. cit., p. 159-161.

125 . H uma impossibilidade de determinar matrias tcnicas integralmente asspticas a juzos


polticos e escolhas polticas que prescindam de consideraes de natureza tcnicas. Sobre o tema,
mas com anlise referente regulao: Binenbojm, Gustavo; Cyrino, Andr Rodrigues. Entre poltica
e expertise: a repartio de competncia entre o governo e a Anatel na Lei Geral de
Telecomunicaes. Revista Brasileira de Direito Pblico 21/127-154.

126 . Isto coaduna com as prprias restries das questes cientficas na definio do tema. A
deliberao no processo judicial por diversos atores, trazendo mltiplas informaes e concepes
sobre o tema, traz maior legitimidade deciso judicial do que quando baseada em aspectos
meramente tcnicos, incapazes de justific-la publicamente. Neste sentido: Souza Neto, Cludio
Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 530.

127 Compreende o princpio da separao dos poderes uma vertente tcnico-operacional na


atribuio das funes entre os poderes orgnicos, que traduz em uma organizao construda a
partir de rgos tcnicos, com estruturas, recursos e pessoas qualificados a solues nos campos
macropolticos superiores ao Poder Judicirio, que no dispe de iguais subsdios. Gouva. Marcos
Maselli de. O controle judicial cit., p. 22-23.

128 . Note, porm, que a prioridade no absoluta, de forma a proteger qualquer deciso realizada
no mbito do Poder Pblico, sob a presuno de melhor avaliao conjuntural ou conhecimento
cientfico. Pode ser objeto de dialtica a definio se, por exemplo, o medicamento adotado para
aquela doena o mais adequado diante da evoluo nas pesquisas atuais a partir dos dados
fornecidos pela outra parte. Porm, na dvida cabe ao Poder Judicirio adotar a medida estipulada
pelos poderes pblicos apenas determinando a prestao quando comprovado que o medicamento
concedido em relao ao outro, possui eficcia de cura ou sobrevida do paciente que justifique
diante reservas do possvel e da concordncia prtica, ou seja, da razoabilidade da pretenso e do
custo dentre as demais opes eficazes, a concesso ao seu titular.

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129 . Isto decorre da viso restrita do Poder Judicirio, que ignora o gerenciamento de recursos
limitados que busca equacionar as demandas ilimitadas da sociedade, bem como, os impactos que a
sua deciso pode gerar em um contexto de escassez de recursos e escolhas trgicas, promovendo
uma desorganizao na gesto pela Administrao Pblica, que passa a se dedicar ao atendimento
das demandas individuais ao invs dos programas coletivos. Barroso, Lus Roberto. Da falta de
efetividade judicializao excessiva cit., p. 33.

130 . Seria considerar, por exemplo, que a poltica pblica de fornecimento gratuito de medicamentos
de dado ente federativo atua na promoo ao direito sade, quando encontramos titulares que se
encontram em condies idnticas de fruir tais bens, no adjudicam as relativas prestaes pelo
poder pblico. A promoo coletiva dos bens sociais depende da sua realizao individualmente
considerada.

131 . No possvel vislumbrar o conceito de macrojustia como etreo, desvinculado da realidade e


das pessoas concretamente consideradas. Sendo determinados bens considerados essenciais
existncia humana digna, a atribuio destes aos seus titulares em mtiplas microjustias, formaram
necessariamente um dos contedos obrigatrios de macrojustia. Neste sentido: Barcellos, Ana
Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas cit., p. 46.

132 . Pode-se dizer que decorre da chamada accountability horizontal, ou seja, o dever de
justificativa e dilogo mtuo entre os poderes pblicos quanto as suas decises, reconduzindo a sua
legitimidade e racionabilidade. Como, por exemplo, a deciso que leva a retirada de paciente em
estado grave em leito de hospital para seja internado paciente em estado menos grave, em razo da
limitao do atendimento mdico-hospitalar na regio, que poderia ser sanada com a interlocuo
entre os poderes. Souza Neto, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 529 e
546.

133 . Observa-se, portanto, o carter nitidamente privatista do sistema, de forma que os instrumentos
processuais de garantia foram criados precipuamente para a proteo dos direitos individuais e
demonstram-se inadequados para a proteo efetiva dos direitos sociais, que envolve questes de
justia distributiva de natureza multibilateral. Sarmento, Daniel. A proteo judicial dos direitos
sociais cit., p. 580-581.

134 . Aponta a doutrina, como dificuldades para tutela dos direitos sociais pelos instrumentos
processuais vigentes: a questo da legitimidade ativa e a inexistncia de mecanismos de
participao adequada para os titulares; a exigncia de uma ampla dilao probatria sobre a
matria, que encontra limites em algumas aes como mandado de segurana; e a inexistncia de
mecanismos suficientes para garantir a execuo das sentenas que condenam o Estado. Sobre o
tema: Abramovich, Victor; Courtis, Christian. Ob. cit., p. 161-163.

135 . Os dados empricos demonstram existir uma correlao necessria entre renda, nveis de
educao e litigiosidade, de forma que as aes que pleiteiam as prestaes relativas fruio de
direitos sociais, so em sua maioria proposta por quem conhece os seus direitos e podem arcar com
os custos de um processo judicial. Vide a anlise do tema na obra: Hoffman, Florian F.; Bentes,
Fernando R. N. M. Ob. cit., p. 383-389.

136 . Coaduna com o processo de transmigrao da tutela jurdica de uma atmosfera individualista
para um ambiente onde predominam interesses metaindividuais resultados da progressiva
acentuao das exigncias sociais que demanda a adaptao das medidas processuais vigentes e
um aporte de contribuio criativa para a elaborao de tcnicas e institutos aptos a apreenderem as
relaes supra-individuais. Barroso, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas cit., p. 140-141.

137 . Isto impe a ampliao do acesso Justia mediante investimentos nas instituies
representativas como a Defensoria Pblica e o fomento advocacia representativa da sociedade civil
organizada mas tambm a uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz. Souza Neto,
Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais cit., p. 534.

138 . Alm de ampliar a legitimidade da interferncia do Poder Judicirio, a maior participao de


atores no processo judicial favorece a isonomia, evitando que a distribuio de bens e interesse

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sociais dentro da sociedade, seja realizada em demandas individuais a partir de interesses prprios.
No que se trata, todavia, da avaliao das polticas pblicas, no se sujeita apenas a ao coletiva,
uma vez que o controle judicial nesses casos tende a correo das eventuais desigualdades na
promoo dos direitos sociais, como, por exemplo, com a ausncia de vaga na escola pblica para
dada criana da regio. No mesmo sentido: Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalizao das
polticas pblicas cit., p. 51.

139 . Ocorre quando cooptada pelas elites, que transfere a discusso das polticas pblicas dos
respectivos poderes, para o Poder Judicirio onde dispe de melhor acesso e influncia, de forma a
garantir o desenho almejado. Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial cit., p. 134-135.
Note, porm, que a avaliao do binmio, necessidade-possibilidade, deve ocorrer em caso concreto
de forma a evitar distores desnecessrias. Assim, por exemplo, a adjudicao de um tratamento
mdico necessrio para uma pessoa de classe mdica que comprovadamente no pode arc-lo
pode ser vivel, enquanto, que o fornecimento de um medicamento suplementar a uma pessoa de
classe pobre pode no ser.

140 . Cabe na interpretao constitucional, haja um sopesamento dos influxos ideolgicos de forma a
preservar a harmonia entre as foras, prestigiando as opes fundamentais do constituinte e a
unidade das foras. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio.
7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 218-219.

141 . Observa-se um incomparvel crescimento no produto interno bruto do Brasil iniciado na dcada
de 90 que o inseriu entre as maiores economias mundiais. Sobre os dados econmicos, consulte:
[www.ipea.gov.br/pub/bccj/bc_71u.pdf]. Acesso em: 23.11.2009.

142 . Por outro lado, o Brasil tem ndices muito atrasados, comparado com as outras economias
como renda per capita por habitante, expectativa de vida e ndice de desenvolvimento humano.
Sobre a avaliao dos ndices sociais, consulte: [http://hdrstats. undp.org/en/indicators/103106.html].
Acesso em: 23.11.2009.

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