Ações Coletivas e o Controle de Políticas Públicas - ARENHART

Revista Eletrnica do Ministrio Pblico Federal
As aes coletivas e o controle das

polticas pblicas pelo poder judicirio
Srgio Cruz Arenhart*
1. A disseminao das tutelas coletivas

No h dvida de que as demandas coletivas tm, paulatinamente, ganhado espao no
cenrio judicirio nacional. Em que pesem alguns percalos apresentados tanto pela
jurisprudncia como por inovaes legislativas recentes que buscam diminuir a eficcia, o
cabimento ou a utilizao das aes coletivas, so frequentes, na atualidade, as aes que
questionam interesses que afetam toda a coletividade
A ampliao no uso das demandas coletivas para a proteo de interesses frente ao
Poder Pblico torna-se, ento, mecanismo de participao da sociedade na administrao da
coisa pblica. Nesse passo, as demandas coletivas acabam assumindo o papel de verdadeiro
instrumento de democracia participativa, servindo para extravasar as diversas orientaes
populares sobre os rumos a serem adotados pelo governo nacional. 1 Por outro lado, servindo a
este papel, esta classe de ao apresenta-se como elemento de realizao de direitos
fundamentais (convertendo-se em si em direito fundamental). Como assinala J. J. Gomes
Canotilho, o cidado, ao disfrutar de instrumentos jurdico-processuais possibilitadores de uma
influncia directa no exerccio das decises dos poderes pblicos que afectam ou podem afectar
os seus direitos, garante a si mesmo um espao de real liberdade e de efectiva
autodeterminao no desenvolvimento da sua personalidade.2
inquestionvel o poder que estas aes civis pblicas tm para determinar alteraes
em condutas daqueles que, eventualmente, so postos no polo passivo desta espcie de
demanda. Nos Estados Unidos, relata-se que o volume de aes coletivas causou, em vrias
empresas, a determinao de alterar sua poltica financeira e de emprego, ocasionando, por
vezes, efeitos positivos nas decises sobre as polticas de produo. 3 Alis, mesmo natural que
assim seja, j que estas aes discutem um litgio em seu plano total, visando raiz da questo,
o que torna a deciso da resultante uma verdadeira alterao na conduo da empresa.
Quando estas demandas dirigem-se contra o Poder Pblico, semelhante situao ocorre.
Diante do mbito da eficcia das decises aqui proferidas, haver corriqueiramente tendncia a
*
Procurador da Repblica, ex-juiz federal, mestre e doutor em Direito, professor da UFPR.
1
V., a respeito, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 5a ed., So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 86 e ss.
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio e dfice procedimental in Estudos sobre direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, 73.
3
Cf. HENSLER, Deborah R. et alli. Class action dilemmas pursuing public goals for private gain. Santa
Monica: RAND, 2000, p. 119.
Ano I Nmero 1 2009 pgina 1 de 20

alterar de modo substancial uma poltica governamental ou implantar decises administrativas

at ento no adotadas. Obviamente, no campo financeiro, tambm estas decises produziro
reflexos sensveis. Afinal, certo que a determinao judicial, impondo ao Estado a adoo de
certa postura (especialmente quando a determinao for de alguma atitude comissiva),
importar novos custos, novo gerenciamento de recursos e alterao nas prioridades
governamentais. Em tais casos, as decises polticas recebero um componente a mais: os
limites impostos pela deciso judicial ou as indicaes de agir por ela determinados.
Em tudo isso se v a mo do juiz a participar, de forma mais efetiva, da gesto da coisa
pblica, influindo diretamente na adoo e realizao de polticas pblicas. Esta influncia, com
efeito, j sentida na prtica, sendo constantes aes civis pblicas que visam implementao
de certos direitos constitucionais ou que objetivam impedir o Estado de realizar algo de seu
interesse. Determinaes obrigando o Estado a fornecer determinada medicao, a conceder
crditos privilegiados a certas pessoas, a outorgar benefcios a certas camadas da populao
constituem regra no Judicirio nacional, bem como medidas tendentes a proibir o Poder Pblico
de licitar certo objeto, de usar recursos para determinados fins etc.
A grande questo a ser enfrentada diz com os limites a estas possibilidades. At que
medida pode o juiz interferir em uma poltica pblica, sobrepondo sua deciso (judicial) quelas
outras (polticas) ditadas por representantes do Executivo e do Legislativo. Qual o limite para
que uma deciso fundada em critrios objetivos (legais), mais ou menos precisos, possa afastar
as convenincias polticas daqueles que (ao menos em princpio) foram eleitos para decidir os
rumos do Estado brasileiro?
Precisamente este o objetivo deste trabalho: buscar alguns critrios para a atuao
judicial em aes coletivas, enfrentando os principais obstculos tradicionalmente postos ao
ativismo judicial nesse campo.
2. O papel poltico do juiz e a aplicao da Constituio

A fim de enfrentar a questo posta, um pressuposto merece ser ponderado: o juiz,
atualmente, no mais visto como simples aplicador do direito. Seu papel, na atualidade, foi
alterado de mera boca da lei, como queria o liberalismo clssico, para verdadeiro agente
poltico, que interfere diretamente nas polticas pblicas. Este papel se faz sentir em todas as
oportunidades em que o magistrado levado a julgar. No h dvida de que um juiz, que deve
decidir sobre a outorga ou no de certo benefcio previdencirio a algum, interfere, mesmo que
de forma mnima, em uma poltica pblica. Sua deciso importar a alocao de mais recursos, a
alterao de certos procedimentos (para atender ao caso concreto), alm de representar um
paradigma para outras pessoas e situao equivalente.
Se assim ocorre no plano individual, com muito maior nfase este papel sentido em

aes coletivas. No h dvida de que as aes coletivas trabalham, costumeiramente, com

interesses relevantes defendidos por ambos os plos da relao processual. De fato, qualquer
litgio coletivo envolver um interesse relevante (normalmente de nvel constitucional)
reclamado pelo autor, em detrimento de outro interesse tambm relevante (e tambm de
hierarquia constitucional) invocada como defesa pelo ru. Com efeito, a proteo do meio
ambiente dificilmente se far a no ser com restrio ao direito ao desenvolvimento regional
supostamente protegido pelo ru; a proteo da sade pblica, no raro, implicar a leso ao
patrimnio pblico (ou particular, quando este for ru na demanda; a tutela do consumidor,
comumente, esbarrar na alegao de violao liberdade de empresa.
, portanto, natural ao coletiva colocar a discusso a respeito de dois ou mais
interesses relevantes, em condio oposta no processo. Diante disso, o juiz normalmente
colocado a interferir em um destes interesses, a fim de beneficiar o outro, o que implica, muitas
vezes, um papel poltico do magistrado na eleio do interesse mais relevante e que
merecer, no caso, proteo. A eleio destas prioridades de relevncia, no mais das vezes,
dotar o magistrado de elevada carga de escolha pessoal, firmada em critrios subjetivos, algo a
que os juzes no esto ainda habituados, pois algo que no se verifica de regra em aes
individuais.4
Deveras, no atuar o Direito em aes coletivas, o magistrado frequentemente levado a
no apenas aplicar o direito ao fato (como se isso fosse possvel), mas a conceber, em
realidade, uma opo poltica, a propsito do bem jurdico ou do interesse social merece maior
proteo pelo Estado e, assim, qual o outro interesse que dever ser limitado para que aquele
possa ser tutelado.5 A fluidez dos conceitos que se liga proteo coletiva e aos instrumentos a
ela ligados, como a noo de proporcionalidade, de interesse publico e de bem comum
outorga, em ltima anlise, ao magistrado um poder semelhante quele desempenhado pelos
representantes polticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as questes a
ele sujeitas. 6
O aprendizado desta nova forma de pensar para o magistrado exige que ele tome
sempre em considerao duas questes fundamentais: de um lado a ateno constante aos
princpios fundamentais do Direito (somados aos seus critrios hermenuticos e sua forma de
4
V. a propsito, ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 177 e ss.
5
A funo criativa, envolvida na atividade jurisdicional j reconhecida h muito, no havendo a qualquer
novidade. V., a respeito, KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
124/125.
6
Como acentua MIGUEL REALE, no resta dvida que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos
para a qual foi criada uma nova ao, a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n 7.347, de 24-07-85,
pe in esse uma nova categoria de julgamento, no qual consideraes de natureza sociolgica, ecolgica,
tica e poltica no podem ser abstradas, importando, ao contrrio, um juzo concreto de valor, atravs do
qual se faz o balanceamento entre o que exige a sociedade e aquilo que salvaguardado
constitucionalmente aos indivduos e suas entidades associativas (REALE, Miguel. O judicirio a servio da
sociedade in Ajuris, n 62. Porto Alegre: Ajuris, novembro/1994, p. 196).

incidncia); de outro a redobrada sensibilidade com a realidade social.7 Realmente, a presena

constante, nas aes coletivas, do conflito entre interesses coletivos relevantes (ou entre
interesse coletivo e interesse individual relevantes) impe que o magistrado, na soluo da
questo, se paute sempre por critrios que apliquem ao caso concreto os princpios
constitucionais, colocando em foco antes da soluo do litgio a discusso a respeito da
interpretao e aplicao da Constituio da Repblica. O choque determinado entre os
interesses em jogo importar ponderar, no caso concreto, o valor especfico a ser dado a estes
interesses, bem como a extenso da leso que se impor ao interesse sacrificado e o
correspondente privilgio a ser oferecido ao outro valor. De fato, no ser cega a aplicao do
direito no caso concreto, j que neste campo, sempre a proteo de um interesse redundar na
violao de outro (tambm importante) e, assim, a tutela daquele somente ser legtima at
certo limite, pois a partir deste a violao do outro importar sacrifcio no admitido
constitucionalmente. Nesse passo, assumir ainda relevncia para dirimir o conflito de
interesses coletivos a ponderao de interesses e a consequente aplicao do princpio da
proporcionalidade. 8 Com efeito, a proteo judicial deve sempre envolver a anlise de meios,
fins e motivos, observando-se se, no caso concreto, diante dos motivos apresentados, os meios
so aptos (e, mais do que isto, so os mais adequados) a atingir os fins propostos.9
O princpio da proporcionalidade, no particular, representa talvez a mais importante
ferramenta de atuao do juiz. Sua aplicao ser uma constante na atuao judicial em
processos coletivos e, no particular, trs aspectos merecem ser considerados: a
proporcionalidade em sentido estrito, a adequao e a exigibilidade. preciso sempre
considerar a finalidade dos dispositivos legais em conflito (que tutelam bens jurdicos
determinados); tais fins podem ser logrados por distintos meios, sendo sempre de se optar pelo
meio mais adequado situao especfica. Na avaliao desta adequao, entra tambm o
critrio da exigibilidade, no sentido de que tal meio represente o menor sacrifcio possvel ao
outro interesse, que ser subjugado. Por fim, dever ser avaliada a proporcionalidade em
sentido estrito, de forma a apresentar o resultado mais vantajoso, ou seja aquele que obtm o
melhor resultado em relao a um interesse, com o menor sacrifcio aos demais interesses
envolvidos no conflito.10
7
Nesse sentido, v. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento.
2a ed., 2a tiragem. So Paulo: RT, 2003, p. 751.
8
Sobre este princpio, v., entre outros, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 5a ed., Coimbra:
Almedina, 1991, p. 386 e ss.; BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4a ed., So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 213 e ss.; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle
de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, passim;
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, passim. A propsito da aplicao do princpio da proporcionalidade no campo do
processo, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p.
165/221.
9
Cf. BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da constituio, ob. cit., p. 221.
10
V., por todos, GUERRA F, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito in Direito

Logicamente, toda essa considerao impe a adequada interpretao do texto

constitucional pelo magistrado. Esta interpretao, como parece ser evidente, no se assenta
em critrios aleatrios do juiz, mas devem fixar-se em slidos elementos hermenuticos. Neste
passo, h que se considerar a lio de JORGE MIRANDA11, que enumera trs diretrizes bsicas
para guiar o intrprete na anlise e interpretao do texto constitucional. Inicialmente, salienta
o autor que a interpretao constitucional deve ser objetivista e evolutiva, visando a possibilitar
a coerncia e a subsistncia do ordenamento jurdico. Com este ponto inicial, pretende o autor
que a interpretao constitucional tome por essncia a constatao de que a Constituio um
todo, unitrio e harmnico.12 Especificamente no que interessa soluo do conflito de
interesses de que aqui se trata, considera o autor que a superao da contradio de
princpios impe que se aja, nuns casos, mediante a reduo proporcionada do respectivo
alcance e mbito e da cedncia de parte a parte e, noutros casos, mediante a preferncia ou a
prioridade, na efectivao, de certos princpios frente aos restantes nuns casos, pois, atravs
de coordenao noutros atravs de subordinao (assim, como j se disse, o princpio
democrtico, porque princpio de legitimidade da Constituio portuguesa, h-de presidir
concretizao dos demais princpios e, como se ver, o respeito dos direitos, liberdades e
garantias h-de ser o quadro de efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais). E pode
ter de se solicitar, como critrio final (mesmo sem aceitar todas as premissas do puro mtodo
valorativo) a ponderao dos valores inerentes aos princpios que devero prevalecer.13
Por derradeiro, acrescenta o estudioso que a hermenutica constitucional deve
assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais so verdadeiras normas
jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma
interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de
ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir,
ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao.14
Em todo este papel interpretativo do magistrado se nota alta dose de critrios poltico-
valorativos. Embora se tente esconder esta imposio sob o manto de argumentos retricos, no
h dvida de que h de se exigir do magistrado papel valorativo semelhante quele esperado dos
representantes polticos da sociedade. A ao civil pblica , nesse passo, instrumento de
constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Org. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra
Filho. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 270/271.
11
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo II, 2 ed., Coimbra Editora, 1988, p. 228/229.
12
O apelo ao elemento sistemtico consiste aqui em procurar as recprocas implicaes de preceitos e
princpios em que aqueles fins se traduzem, em situ-los e defini-los na sua inter-relacionao e em tentar,
assim, chegar a uma idnea sntese globalizante, credvel e dotada de energia normativa (MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional, ob. cit., p. 228).
13
Id. Ibidem, p. 228.
14
Ainda, sobre o conflito de princpios constitucionais, veja-se a obra de KARL ENGISH, Introduo ao
pensamento jurdico (6 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 318 e ss.), concluindo que o exame
deste problema passa pela anlise casustica da situao concreta e dos princpios envolvidos.

exerccio da democracia participativa direta,15 e o juiz, ao julg-la, exerce ntida funo

poltica, ao lado da jurdica. Neste papel, porm, deve o magistrado buscar formular estas
opes polticas no segundo suas prprias opinies ou convices, mas sim de acordo com
aquilo que o ordenamento jurdico nacional demandaria em termos de escalonamento de
prioridades.16 A partir desses critrios, no h sentido em o magistrado sentir-se desempenhando
papel que no lhe compete.
Valendo-se, o mais possvel, de critrios objetivos pautados nas determinaes
constitucionais a respeito no estar o juiz usurpando a atribuio de qualquer representante
de outra Funo do Estado; no estar agindo como legislador, j que sua preocupao no a
de criar a poltica pblica, mas apenas a de exprimir a vontade da lei (do Direito) em relao
conduo dela pelo Estado; tambm no se estar colocando no papel de agente do Executivo,
especialmente porque sua funo se limitar a indicar a direo a ser trilhada pelo Estado, sem
considerar o modus operandi da medida. Por outro lado, no importar que o magistrado no
goze como os membros do Legislativo e do Executivo da legitimidade pelo voto para efetivar
estas escolhas polticas. que, embora sua legitimao no decorra do voto popular, ela advm
do processo em que a deciso formada. Porque a deciso judicial nasce do contraditrio entre
os interessados e assenta-se na possibilidade de dilogo anterior entre os que, possivelmente,
sero atingidos pela atuao jurisdicional, seu contedo deve gozar da mesma legitimao a que
faz jus o ato poltico emanado do Legislativo ou do Executivo.17
Em razo disso tudo, desde que pautado por critrios seguros aportados da lei e fincado
na premissa de que no deve chamar para si a opo discricionria da administrao pblica,
poder sempre o magistrado julgar, sem nenhuma infringncia ao princpio da separao dos
Poderes.18
Por outro lado, claro e com as consideraes que adiante se far a respeito do tema
no compete ao juiz, sob a suposio de controlar a poltica governamental, avocar a
competncia discricionria dos demais Poderes, para decidir da convenincia e oportunidade
para a soluo tima aplicvel ao caso. Exorbitar o magistrado suas funes, por outras
palavras, sempre que, sem fundamento jurdico que demonstre que a opo legislativa ou da
15
Cf. BURLE F, Jos Emmanuel. Ao civil pblica. Instrumento de educao democrtica, in Ao civil
pblica. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 363/364; GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemtica dos
interesses difusos, ob. cit., p. 36.
16
Cf. ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva, ob. cit., p. 181.
17
Como pondera Owen Fiss, a especial idoneidade do Judicirio e, consequentemente, sua legitimidade,
dependem da adeso a essas duas qualidades do processo judicial dilogo e independncia e no da
concordncia do povo com decises particulares ou de sua capacidade para indicar ou remover indivduos
que ocupam cargos pblicos (FISS, Owen. Um novo processo civil. Trad. Daniel Porto Godinho da Silva e
Melina de Medeiros Rs. So Paulo: RT, 2004, p. 115).
18
Nesse sentido, e de forma muito mais aprofundada, v. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica
como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, in Ao civil pblica. Coord. Edis
Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 737 e ss. Contra, v. FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil pblica e separao
dos poderes do estado, in Ao civil pblica. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 697/705.

administrao pblica no a melhor para o caso, anul-la para ordenar a adoo de outra
poltica. Mas, tirante essa hiptese, sempre cumprir ao Judicirio perscrutir o ato
administrativo, para examinar sua legalidade (em toda sua extenso, inclusive no que respeita
moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficincia, realizao do bem comum
etc.).
A par do domnio das tcnicas de interpretao constitucional e de aplicao do direito
com base na Constituio da Repblica, a nova forma de pensar que se exige do magistrado
exige, sempre, a atenta viso da realidade e a sensvel percepo do interesse social que o caso
demanda. frequente notar que decises so tomadas, em aberta injustia, mas sob o
argumento de que nada mais poderia ser feito, pois injusta a lei, e no a deciso judicial. Em
realidade, na grande maioria dos casos, esta deciso se mostra ainda mais perniciosa, j que
acoberta a injustia sob a proteo da lei, muitas vezes mal interpretada ou mal aplicada.
Eventualmente, possvel mesmo encontrar decises em que a realidade foi completamente
descurada porque no se teve a sensibilidade de antever a necessidade social de certa deciso,
ou, o que pior, os resultados catastrficos de certa soluo judicial para a populao. Nestes
casos, como bvio, a interveno judicial assume sua mais desastrosa face. A desateno
realidade, muitas vezes, tornar jurdica situao que no o seria, e justa uma realidade injusta.
Pense-se, por exemplo, que a deciso judicial que impor certa prtica (a exemplo de alocao
de dinheiro pblico para certo fim) poder, se no bem ponderada, retirar condies e recursos
para outra finalidade (no deduzida no processo) to ou mais importante. A determinao
judicial de prioridade para algum realizar um transplante em detrimento dos demais
pacientes que aguardam o mesmo procedimento implicar, eventualmente, se no refletida
aprofundadamente, o sacrifcio vida de outra pessoa (que poderia estar em estado mais grave,
mas, por uma razo ou outra, no requereu a proteo judicial).
Identicamente, o manejo adequado do direito material no suficiente para a correta
atuao dos direitos coletivos. preciso tambm dominar a tcnica processual.19 V-se, ainda
hoje, vrias decises judiciais que prestam verdadeiro desservio tutela coletiva, quer
impondo restries a ela inexistentes (na ordem jurdica), quer vedando as aes coletivas para
certa finalidade a exemplo de decises que entendem que as aes civis coletivas somente
se prestam para impor obrigao de ressarcimento20 - quer ainda transformando as aes
coletivas em aes individuais em que se formaria um litisconsrcio ativo (como se fez com o
art. 2o, e seu pargrafo nico, da Lei n. 9.494/97). Em todas estas limitaes se observa ntido
conservadorismo e clara vinculao tica individual do processo. Ao que parece, alguns
magistrados ainda no notaram que as aes coletivas envolvem outra forma de pensar o
19
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, ob. cit., p. 87.
20
V., a respeito, ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva, ob. cit., p. 161/172.

processo, e que as estruturas concebidas para as aes individuais nem sempre se aplicam ao
processo coletivo. Nesse momento, cabe referir a lio de Barbosa Moreira, que pondera que
quando porventura nos parea que a soluo tcnica de um problema elimina ou reduz a
efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de ns mesmos. bem possvel que
estejamos confundindo com os limites da tcnica os da nossa prpria capacidade de domin-la e
de explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupao com a efetividade deveria levar-nos
amide a lamentar menos as exigncias, reais ou supostas, imputadas tcnica do que a escassa
habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados nossa disposio.21
Impe-se, enfim, que o magistrado se mostre consciente de seu papel, no meio social.
necessrio que o juiz no se veja apenas como um burocrata, responsvel pela aplicao fria da
lei ao caso concreto, mas perceba sua funo de agente social, capaz de alterar a realidade. 22 A
interpretao judicial do direito deve ser, nesse passo, feita tanto retrospectivamente como
prospectivamente, isto , como medida do que j ocorreu e ficou provado, e o imperativo de
justia que, a partir da sentena, deve valer no futuro. a razo pela qual, hoje em dia, s
serve sociedade o magistrado que exerce criteriosamente suas atividades luz das fontes e dos
modelos do Direito, prolatando uma deciso que entrelace, com certeza e segurana, o passado
ao futuro, a justia pedida e a justia outorgada. Tanto como o prprio Direito, o Judicirio pode
e deve ser concebido como constans ac perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.23
3. A tripartio dos poderes e o juiz como legislador positivo

A par dessa nova mentalidade, exigida do magistrado, a adequada tutela coletiva em
relao ao Poder Pblico impe revisar a noo clssica da tripartio dos poderes do Estado,
bem como o dogma concebido pela jurisprudncia nacional de impedir-se ao Judicirio agir
como legislador positivo, ou seja, criando determinaes concretas, de modo a suprir a
omisso legislativa.
Sabe-se que frequente o argumento contrrio ao controle judicial das polticas
pblicas de que o Poder Judicirio, ao investigar tais atividades das demais funes do Estado
(Legislativo e Executivo), estaria intrometendo-se indevidamente em atividades destes outros
Poderes, violando a separao dos poderes, imposta pela Constituio da Repblica.24 Na
jurisprudncia, tambm, no so raros os casos em que o Judicirio se nega a atuar em
21
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Efetividade do processo e tcnica processual in Temas de direito
processual, 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 28.
22
A imagem do juiz como um simples servidor, responsvel por atividade praticamente mecnica frequente
na anlise dos pases da Common Law a respeito dos magistrados do direito continental europeu (a respeito
dessa considerao, v. MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. 2 ed., 4 reimpr..
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp. 76/77).
23
REALE, Miguel. O judicirio a servio da sociedade, ob. cit., p. 198.
24
Defendendo este argumento, manifesta-se Paulo Salvador Frontini (Ao civil pblica e separao dos
poderes do estado. Ao civil pblica Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. dis Milar. So Paulo: RT, 2001, p.
668 e ss.)

determinados casos, precisamente por invocar esta separao de funes e a consequente

proibio em atuar na condio de legislador positivo como limite sua ao.25 H, mesmo,
smula do Supremo Tribunal Federal espelhando esse entendimento (Smula n. 339: no cabe
ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores
pblicos sob fundamento de isonomia).
Sem sombra de dvida, a limitao em questo representa severa condicionante
atuao jurisdicional no trato de polticas pblicas. Ao se aplicar desavisadamente esta
orientao, jamais poder o Poder Judicirio impor prestao positiva ao Estado j que,
sempre, haver intromisso em atividade do Executivo (ou, at mesmo, do Legislativo), servindo
o magistrado como legislador positivo.
Na realidade, a questo posta revela iderio j vencido h muito tempo. Considerar a
idia de separao de poderes como imposio de rgida diviso de atribuies entre o
Judicirio, o Executivo e o Legislativo algo que no tem mais pertinncia em nenhum pas do
mundo (a includo o Brasil). Na verdade, o argumento, atualmente, assume antes carter
retrico do que concreto, j que diversas so as situaes reais que desmentem a aplicao
dessa teoria rgida no sistema nacional.
Com efeito, a aplicao da teoria da separao de poderes implicaria a aceitao da
idia de que a legislao somente atribuda ao Legislativo, de que a administrao somente
compete ao Executivo e de que a aplicao do direito ao caso concreto (por terceiro imparcial)
providncia exclusivamente reservada ao Judicirio. Ora, as medidas provisrias, a autonomia
administrativa do Legislativo e do Judicirio (arts. 51, IV, 52, XIII e 99, da CR) e as sentenas
normativas da Justia do Trabalho, respectivamente, so demonstrao do equvoco dessa
premissa. Alis, admitida de forma irrestrita a separao de poderes, sequer seria admitido o
controle jurisdicional do Estado (mesmo que sob a suposio de violao da legalidade). De fato,
como diz Riccardo Guastini, no modelo de separao de poderes, os juzes no podem controlar
a legalidade dos atos do executivo, nem anular ou priv-los de eficcia (o controle da legalidade
sobre atos da administrao atribudo aos rgos internos da prpria Administrao). Ao
contrrio, no modelo do balanceamento de poderes, os atos do executivo so sujeitos a controle
jurisdicional de legalidade, e os atos administrativos ilegais podem ser anulados (ou, ao menos,
desaplicados) pelo juiz.26
Ora, evidente que todos estes excessos no tm cabimento no direito brasileiro. ,
tambm, bvio, portanto, que o sistema adotado no Brasil no o da separao de poderes,
mas sim o do balanceamento dos poderes.27 Ou seja, o direito nacional no concebe a vedao
25
V.g., STF, 2a Turma. RE 358.315/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU 19.09.2003; STF, 2a Turma. AgR-RE
322.348/SC. Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.12.2002; STF, 2 a Turma. AgR-AI 273.561/SP. Rel. Min. Celso de
Mello. DJU 04.10.2002.
26
GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001, p. 26.
27
O Supremo Tribunal Federal, alis, j se pronunciou neste sentido, afirmando a vigncia no direito nacional

de o Judicirio controlar atividades de outros poderes seja negando fora a estas atividades
(controle negativo), seja impondo condutas (controle positivo). Ao contrrio, no Brasil, o
Judicirio tem sim a prerrogativa de interferir na atividade do Executivo e do Legislativo, para
controlar a atuao destes na sua conformidade com o Direito a includos os princpios e
diretrizes constitucionais.28
Dessa forma, sempre que a atividade dos outros poderes se mostre ilegal ou contrria
s diretrizes principiolgicas da Lei Maior, impe-se a atuao do Poder Judicirio, coibindo esta
ilegalidade e apontando o caminho correto da atividade do Estado, seja vedando certa conduta,
seja ainda impondo-a, quando verificada a omisso. Note-se, com efeito, que essa prtica
corriqueira no cotidiano forense. Inmeras so as aes (mesmo apresentadas perante os
tribunais superiores) em que se pretende prestao positiva do Estado ou, ao menos o controle
de sua atividade. Normalmente, sequer se atenta que tais demandas desconsideram a idia de
separao dos poderes (e mesmo a consectria proibio da atuao do magistrado como
legislador positivo). Apenas em determinadas questes em que a convenincia poltica
aponta para soluo em que convenha no interferir na atuao estatal que se invoca as
teorias acima descritas, totalmente superadas pela histria, como bice para a atuao
jurisdicional.
Por outro lado, essa interveno nos demais poderes que , na atualidade, uma
constante vem paulatinamente assumindo contornos em que se torna difcil diferenar a
atividade jurisdicional da funo legiferante. A noo de que a lei ato abstrato e genrico,
do princpio do balanceamento dos poderes. Nesse sentido:

I. Ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representao por inconstitucionalidade
estadual (CF, art. 125, 2). A eventual reproduo ou imitao, na Constituio do Estado-membro, de
princpio ou regras constitucionais federais no impede a argio imediata perante o Supremo Tribunal da
incompatibilidade direta da lei local com a Constituio da Repblica; ao contrrio, a propositura aqui da
ao direta que bloqueia o curso simultneo no Tribunal de Justia de representao lastreada no
desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais: precedentes.
II. Separao e independncia dos Poderes: pesos e contrapesos: imperatividade, no ponto, do modelo
federal. 1. Sem embargo de diversidade de modelos concretos, o princpio da diviso dos poderes, no
Estado de Direito, tem sido sempre concebido como instrumento da recproca limitao deles em favor
das liberdades clssicas: da constituir em trao marcante de todas as suas formulaes positivas os
"pesos e contrapesos" adotados. 2. A fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo um
dos contrapesos da Constituio Federal separao e independncia dos Poderes: cuida-se, porm, de
interferncia que s a Constituio da Repblica pode legitimar. 3. Do relevo primacial dos "pesos e
contrapesos" no paradigma de diviso dos poderes, segue-se que norma infraconstitucional - a includa,
em relao Federal, a constituio dos Estados-membros -, no dado criar novas interferncias de um
Poder na rbita de outro que no derive explcita ou implicitamente de regra ou princpio da Lei
Fundamental da Repblica. 4. O poder de fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo
outorgado aos rgos coletivos de cada cmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assemblia
Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, claro, quando atuem em
representao (ou presentao) de sua Casa ou comisso.
III. Interpretao conforme a Constituio: tcnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite
de sua utilizao no raio das possibilidades hermenuticas de extrair do texto uma significao normativa
harmnica com a Constituio. (STF, Pleno. Adin 3046/SP. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJU 28.05.04, p.
492) - grifamos.
28
V., a respeito, PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: RT, 2004, p. 112
e ss.

enquanto a deciso judicial concreta e especfica, vem cedendo, a cada momento, realidade
em que sentenas assumem, tambm, carter genrico e abstrato. 29 A atuao do Judicirio
frente s demandas coletivas a maior prova disso. O carter geral da deciso judicial, a
condenao genrica preconizada pela lei (art. 95, da Lei n. 8.078/90) e a indeterminao dos
sujeitos a serem atingidos pela sentena so prova de que este ato se assemelha em muito lei.
Em consequncia disso, como pondera Rodolfo Mancuso, essa gradativa expanso da eficcia
das decises judiciais se amolda, pois, atenuao do rgido esquema de separao entre os
poderes, medida que mais e mais as decises judiciais tendem a se libertar do confinamento
nos autos em que foram proferidas para projetar reflexos ao exterior, em face de outros
jurisdicionados, e principalmente perante os demais Poderes do Estado, numa fora coercitiva
mais ou menos ampla, que sob esse aspecto vai aproximando os produtos legislativo e
judicirio.30
Disso tudo ressalta, mais uma vez, a necessidade de conscientizao aos magistrados do
papel poltico por eles desempenhado, bem como a imposio de se revisar os pressupostos e
dogmas em que opera o Judicirio nacional. Obstculos como os acima apontados so, antes,
mero argumento (de fundamento inexistente) para evitar o julgamento, do que propriamente
limitao funo jurisdicional. Limitaes aparentes como esta so convenientemente
empregadas em certas situaes como impedimento atuao judicial e afastadas em outras,
o que certamente no se pode admitir. No se est, aqui, frente a efetiva fronteira na atuao
jurisdicional, sendo imperioso repensar este problema especfico.
4. Controle de discricionariedade
corrente falar-se na impossibilidade de o Poder Judicirio controlar o mrito do ato
administrativo, dizendo-se com isso que no compete ao magistrado apreciar a convenincia e
oportunidade daquela espcie de ato.
Realmente, existe e deve existir, pela precisa maneira distinta de legitimao da
funo exercida pela funo administrativa e pela funo jurisdicional do Estado limite para o
controle do ato pblico pelo Judicirio. No conveniente (nem tocaria funo reservada ao
Poder Judicirio) que o magistrado se substitua ao administrador, regendo a forma pela qual o
Estado deve ser gerido. No foi para desempenhar este papel que o juiz foi galgado a esta
posio, nem se espera deste agente a compreenso da lgica que preside a atividade
desenvolvida pelo Poder Executivo. H, portanto, sem dvida, uma poro do ato administrativo
insindicvel pelo magistrado, dentro do qual, realmente, no h legtima interferncia judicial.
29
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. Ao civil pblica Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. dis Milar. So Paulo:
RT, 2001, p.742/743.
30
Idem, ibidem, p. 743.

No passado, aludiu-se havendo referncia expressa nas Constituies de 1934 e de

1937 a esta figura aos chamados atos polticos, que seriam insuscetveis de controle pelo Poder
Judicirio. Tais seriam os atos que, por sua conotao primordialmente poltica, estariam afetos
exclusivamente aos critrios poltico, de governo, o que suprimiria do Poder Judicirio a
possibilidade de seu controle. A categoria (e especialmente a consequncia decorrente), porm,
foi objeto de crtica geral pela doutrina, que salientava a artificialidade da criao e,
especialmente, da decorrente insindicabilidade destes atos pelos magistrados. A propsito,
contundentes foram as palavras de Rui Barbosa que, ao contrapor a questo poltica questo
jurdica, concluiu que contraposto a este se estende, com divisas claras e sensveis, o terreno
da justia, assinalado exatamente pela caracterstica oposta de que questes de sua alada, em
vez de obedecerem apreciao de convenincias, mais ou menos gerais, entendem com a
aplicao do direito legal aos casos particulares, de ordem individual ou coletiva. Onde quer que
surja um problema jurdico desta natureza, embora no seja estreme de elementos polticos,
desde que exclusivamente poltico no , tem de receber a soluo legal do poder constitudo
para dar efeito s garantias constitucionais e com elas valer a toda individualidade, natural ou
moral, lesada no seu direito.31
Com efeito, supor que o ato poltico por representar, em seu mago, deciso de cunho
poltico a respeito de certa questo no pode submeter-se ao crivo judicial desconsiderar que
mesmo nesta eleio poltica de opes, pode o administrador agir de forma ilegal, violando o
pressuposto mais essencial de seu agir. Neste caso, obviamente, ainda que poltico, o ato passa a
ser ilegtimo, no havendo razo para excluir seu exame pelo rgo jurisdicional.32
O mesmo raciocnio valer, obviamente, para o ato administrativo discricionrio. Como
se sabe, o ato discricionrio aquele em que h poro do ato entregue ao juzo de
convenincia e oportunidade do administrador. Mais precisamente, na clara lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello, atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao
pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de
convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da
expedio deles.33 Logicamente, no se deve ver discricionariedade em qualquer ato
administrativo cuja disciplina legal esteja permeada de tratamento por conceitos vagos. O
chamado mrito administrativo no se confunde com a interpretao a ser dada a
determinado conceito fluido (em si s), nem se estende para abranger qualquer aspecto do ato
31
Obras completas de Rui Barbosa. Vol. 37. Tomo 5, Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1983, p.
114.
32
Neste sentido, v., entre outros, BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito
administrativo. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 417; FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos
administrativos pelo poder judicirio. 5a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 164/165; MEDAUAR, Odete.
Controle da administrao pblica. So Paulo: RT, 1993, p. 176.
33
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17a ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p.
394.

administrativo. De fato, como demonstra a doutrina, equivocada a noo que v a legalidade

vinculada apenas ao aspecto formal e de competncia do ato administrativo;34 em verdade, o
campo da legalidade vai bem alm, abrangendo todos os elementos do ato administrativo, ao
menos em sua relao com preceitos especficos de lei ou com princpios constitucionais.
A presena desta margem de liberdade legal,35 obviamente, implica aceitar que a
escolha da opo cabe ao administrador, no havendo espao para a sobreposio desta escolha
por outra, do mesmo porte, realizada pelo magistrado. Da, todavia, a imaginar-se que o ato
administrativo (dito discricionrio) no pode ser apreciado pelo Poder Judicirio, vai uma grande
distncia. Na realidade, embora se deva reconhecer limite para a atividade judicial no exame do
ato discricionrio, isto no implica dizer que haver liberdade para o agir do administrador, que
poder adotar a soluo que melhor lhe convenha.36
De fato, o espao de discricionariedade dado pela lei ao administrador apenas pode ser
visto como espao para, diante do caso concreto, eleger ele a soluo mais adequada. Se a
discricionariedade tem o papel de amoldar a exigncia da lei realidade do caso concreto,
evidente que sua existncia somente se justifica na medida em que o administrador possa,
diante das circunstncias concretas, adotar a soluo mais perfeita e correta para a realizao
da inteno da lei. Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, assim, a discricionariedade
existe, por definio, nica e to-somente para proporcionar em cada caso a escolha da
providncia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela
lei aplicanda. No se trata, portanto, de uma liberdade para a Administrao decidir a seu
talante, mas para decidir-se de modo que torne possvel o alcance perfeito do desiderato
normativo.37
Deste modo, falar em discricionariedade no significa entregar uma margem, irrestrita e
insindicvel, de liberdade plena ao administrador, que pode utilizar dela como desejar.38 Na
34
Cf. REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 91 e
ss.; MEDAUAR, Odete. Ob. cit., p. 171 e ss.
35
Como afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da
norma legal, e pode ser definida como: A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de
que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto,
segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal
(ob. cit., p. 396).
36
Como salienta Juarez Freitas, so os atos discricionrios, sob certo aspecto, aqueles que mais
rigorosamente, no exerccio do controle jurisdicional, deveriam ser controlados, no para tolher o
administrador, muito menos para usurpar a sua correta funo, mas para, dentro dos limites razoveis, coibir
a impunidade de manifestos desvios de poder (FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 133).
37
Ob. cit., p. 400. No mesmo sentido, v. FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 134.
38
Como precisamente ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, a questo est em saber onde comea o
poder para a prtica de atos discricionrios e onde termina, porque esta uma questo jurdica e no de
simples apreciao administrativa, j que fora dos limites permitidos o ato praticado adquire flagrante
ilicitude (Atos administrativos. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 113). E conclui o administrativista, dizendo que
no melhor entender, figurada a relao entre causa e finalidade, o abuso da potestade discricionria
equivale a uma extralimitao, devendo a Administrao, para que o ato seja lcito, respeitar as limitaes
externas diante da finalidade e as internas que se impem no regime de competncia (ob. loc. cit.).

verdade, a lei no outorga este poder ao administrador para que este adote a providncia que
entender adequada segundo seus interesses, seus critrios ou suas preferncias. Ao contrrio,
este espao de manobra entregue no exclusivo interesse pblico, para permitir que, diante
do caso concreto, o administrador possa adotar a melhor providncia possvel.
Sendo assim, fica claro que, quando a opo do administrador for, claramente, ruim,
diante do caso concreto, por se distanciar, evidentemente, daquelas possveis opes
melhores que a hiptese especfica recomendaria, cabvel ser o controle judicial da
medida.39 O mesmo se dir se a Administrao Pblica, a pretexto de fazer valer sua
discricionariedade, agir em confronto com normas regulamentares previamente fixadas40 ou, a
fortiori, contra os princpios constitucionais que regem o seu agir (a exemplo da moralidade, da
impessoalidade e da eficincia),41 ou ainda em abuso de direito.42
5. Reserva do possvel
Outro obstculo comumente apontado para inibir o Poder Judicirio de controlar
polticas pblicas a chamada reserva de cofres pblicos ou reserva do possvel (Vorbehalt
des Mglichen). O bice posto, em especial, no concernente a aes positivas do Estado, como
39
Esta esfera de deciso legtima compreende apenas e to-somente o campo dentro do qual ningum poder
dizer com indisputvel objetividade qual a providncia tima, pois mais de uma seria igualmente
defensvel. Fora da no h discrio (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Ob. cit., p. 400).
40
A propsito, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que, embora legal determinada punio disciplinar,
poderia ela ser examinada pelo Judicirio quando violasse normas de edital da prpria Administrao
Pblica:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAO PBLICA PARA EXPLORAO DO SERVIO DE TRANSPORTE
PBLICO ALTERNATIVO DO DISTRITO FEDERAL. MOTORISTA AUXILIAR. AUSNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO
COM A ADMINISTRAO. PUNIO DISCIPLINAR. INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM O DISTRITO
FEDERAL AFASTADA PARA GARANTIR A PARTICIPAO EM OUTROS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS DO MESMO
GNERO. ATUAO LEGTIMA DO PODER JUDICIRIO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(...) omissis
2. Recurso especial interposto pelo Distrito Federal alegando afronta aos artigos 3 e 41 da Lei 8666 sob o
fundamento de que o acrdo invadiu o mrito administrativo, anulando punio que obedeceu aos
princpios constitucionais da ampla defesa, contraditrio e da vinculao ao Edital pela Administrao
Pblica.
3. Merece desprovimento a irresignao recursal em face de que o acrdo realmente no poderia ter
anulado a clusula editalcia, como afirma o recorrente, j que a mesma no estava eivada de vcio. Na
verdade, a Administrao diversamente do que diz, que no cumpriu a norma do edital, desrespeitando,
destarte, o princpio da legalidade ao qual encontra-se adstrita, e nesse patamar, no se apresenta invasora
a atuao do Judicirio. Tampouco, prospera a tese de invaso do mrito administrativo pelo acrdo
reclamado. O administrador, sob o plio da discricionariedade, proferiu deciso punitiva disciplinar que,
mesmo legal, afigura-se despida de legitimidade. In casu, o acrdo fez valer a norma do edital. Vale
salientar, ainda, que mrito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integrao administrativa.
Com observncia do limite do legal e o limite do legtimo, o ato tem mrito. Caso contrrio, no tem mrito
e deixa de ser discricionrio para ser arbitrrio e, assim, sujeito ao controle judicial.
(...) omissis (STJ, 1a Turma. REsp n.647.417/DF. Rel. Min. Jos Delgado. DJU 21.02.2005, p. 114).
41
Embora, neste caso, sequer se possa falar em discricionariedade, j que se est diante de atividade
vinculada (aos princpios), como bem alerta Daniele Coutinho Talamini (Revogao do ato administrativo.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 74/76).
42
A respeito do abuso de direito como causa de invalidao do ato administrativo pelo Poder Judicirio, ainda
quando se trate de ato discricionrio, v. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Ob. cit., p. 426 e ss.; FRANCO
SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Ob. cit., p. 110. V., tb., nesse sentido, o voto de Seabra Fagundes, em
acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, em 1948 (RDA 14/52).

limitador atuao do rgo estatal.

Como se afirma, no h maneira para impor-se ao Poder Pblico a obrigao de atuar
em determinado sentido, porque pode haver restries de ordem material e, especialmente,
oramentrias que impeam este agir. Considerando que o oramento limitado e que cabe ao
poder discricionrio do Estado a escolha da prioridade dos investimentos no poderia o Poder
Judicirio substituir-se aos legtimos administradores, para ditar a forma como o dinheiro
pblico deve ser prioritariamente gasto. Desse modo, os direitos (todos eles) estariam
condicionados, em sua realizao pelo Poder Pblico, s capacidades financeiras do Estado, o
que tornaria esta realizao insindicvel pelo Poder Judicirio.43
A idia da reserva do possvel surge com Peter Hberle, na dcada de 70, tendo sido
acolhida pela Corte Constitucional alem. sempre lembrada, no particular, a deciso do caso
numerus clausus, a respeito do direito de acesso s vagas em universidades alems (numerus-
clausus Entscheidung, BverfGE n. 33, 303 (333)), em que aquele tribunal considerou que as
prestaes que o cidado pode exigir do Estado esto condicionadas aos limites do razovel.44
Desde ento, entende a Corte Constitucional Federal alem que os direitos sociais de prestao
positiva somente so exigveis do Estado segundo os limites da possibilidade, ou seja, daquilo
que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, correspondente, ao menos,
ao direito mnimo de existncia evidente concreo do princpio da dignidade da pessoa
humana.45
A reserva do possvel, inquestionavelmente, constitui limite atuao judicial. De fato,
pouco resolve o magistrado impor ao Estado determinada prestao ftica, quando este puder
escudar-se com a afirmativa de carecer de recursos materiais para cumprir a determinao
judicial. Estar-se-ia diante de deciso fadada frustrao, j que no seria realizada, nem se
podendo cogitar de tcnicas para impor a prestao.
Por outro lado, tambm no se pode esquecer a situao em que, ao cumprir a deciso
do magistrado de realizar certa prestao ftica estar o Estado deixando a descoberto outros
interesses identicamente relevantes (ou, s vezes, mais importantes ainda). Tal o que ocorre,
por exemplo, quando o magistrado impe ao Estado a determinao de realizar em certa pessoa
43
V. a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica
actual dos direitos economicos, sociais e culturais in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra:
Coimbra, 2004, p. 107 e ss.
44
Para alm disso, colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que,
desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou
jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o
poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites
do razovel (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 282/283).
45
Cf. KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos na base dos direitos fundamentais sociais. A
constituio concretizada construindo pontes entre o pblico e o privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 41

uma cirurgia urgente (desrespeitando a fila existente para aquele tipo de procedimento
mdico). Logicamente, a determinao, se cumprida, acarretar prejuzo para outros tantos
interesses idnticos, que sero preteridos em prol daquele vindicado judicialmente.46
No obstante tais consideraes, embora se reconhea a importncia da clusula de
reserva do possvel como limitador atuao jurisdicional na implementao de polticas
pblicas, deve-se notar que este elemento no pode ser considerado como obstculo absoluto.
Realmente, embora o Poder Judicirio no tenha a autoridade de impor ao Estado determinada
prestao quando este no disponha dos meios materiais para a consecuo daquela conduta,
da no resulta a insindicabilidade geral dos atos de governo, sob o simples argumento da
ausncia de disponibilidade financeira para tanto.
Assim deve ser porque, conquanto os limites oramentrios possam constituir elemento
de preocupao na imposio de polticas pblicas ao Estado, tais polticas, muitas vezes,
realizam garantias fundamentais, a cuja concretizao se comprometeu o prprio Estado em seu
estatuto constitucional. Diante disso, considerando que tais polticas muitas vezes revelam a
efetivao de garantias previstas na Constituio da Repblica, como direitos fundamentais, a
falta de disponibilidade de caixa ou, o que mais usual, o uso dos recursos pblicos para outro
fim no pode tornar letra morta a determinao constitucional, nem permite anular a
vinculatividade dos preceitos consagradores de direitos fundamentais para o Poder Pblico (seja
ele o Executivo, seja o Legislativo, seja mesmo o Judicirio).47
Na realidade, impende lembrar que os direitos fundamentais admitem concreo
gradual, de forma que podem ser implementados paulatinamente, segundo as possibilidades de
cada Estado. Esta implementao gradual, todavia, no pode autorizar que, sob o pretexto da
indisponibilidade financeira do Estado, possa este furtar-se de realizar o mnimo cabvel, dentro
da exigncia razovel que suas condies autorizariam. Com efeito, como demonstra Canotilho,
a gradualidade est associada, por vezes, ditadura dos cofres vazios entendendo-se que ela
significa a realizao dos direitos sociais em conformidade com o equilbrio econmico-
financeiro do Estado. Se esta idia de processo gradualstico-concretizador dificilmente pode ser
contestado, j assim no acontece com a sugesto avanada por alguns autores sobre a
completa discricionariedade do legislador oramental quanto actuao socialmente
densificadora do Estado. A tese da insindicabilidade das concretizaes legislativas ou da
criao de direitos derivados a prestao pelo legislador assenta no postulado de que as
polticas de realizao de direitos sociais assentam em critrios exclusivos de oportunidade
tcnico-financeira.48
46
A respeito, v. MORO, Srgio Fernando. Por uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas
constitucionais. www.cjf.gov.br/revista/numero10/artigo13.htm, acessado em 5 de abril de 2005.
47
V., a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica
actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, ob. cit., p. 109.
48

Na realidade, o limite do possvel constitui uma barreira concreta para a realizao de

prestaes pelo Estado. Quando, porm, estas prestaes assumem carter constitucional de
direitos fundamentais (de cunho social) elas, porque admitem implementao gradual, podem
ser satisfeitas em vrios nveis.
Mais que isso, por se tratarem de direitos fundamentais, representam opes
vinculativas do constituinte para o legislador infra-constitucional. Desse modo, estes interesses
somente podem ser restritos ainda que por conta da reserva do possvel na medida em que
esta restrio atende a outro interesse tambm fundamental. Trata-se, em essncia, da
aplicao da ponderao de princpios.49 De toda forma, e tambm por conta da aplicao desse
critrio, sempre ser necessrio preservar o ncleo essencial dos direitos fundamentais em
questo, j que isso constitui uma das premissas da proporcionalidade. Assim, mesmo diante da
reserva do possvel, jamais ser admissvel que o Estado abandone simplesmente um
interesse fundamental. Sempre ser exigvel ainda diante da reserva do possvel a
preservao de um mnimo vital (direito fundamental mnimo),50 correspondente ao mnimo
razoavelmente exigvel para a satisfao de uma vida digna.
Com efeito, ainda que se considere que mesmo estes direitos mnimos possuem reflexo
financeiro para o Estado (especialmente quando so muitos os que exigem a sua satisfao), isto
no suficiente para negar existncia (e fora vinculante) para tais direitos fundamentais. 51 Se
estes postulados foram fixados pelo constituinte, como garantias fundamentais, o critrio
financeiro do Estado deve assumir importncia secundria, sob pena de fazer v a inteno jus-
fundamental. No fosse assim, como explica Alexy, em tempos de crise econmica seria
perfeitamente justificvel o aniquilamento de direitos fundamentais, justamente sob o
pressuposto de que os interesses financeiros do Estado deveriam ser postos em primeiro lugar, o
que, obviamente, no verdade.52
Sempre, pois, ser possvel o controle judicial das polticas pblicas mesmo diante da
reserva do possvel quando se tratar de garantir direitos fundamentais mnimos. Idntica
posio se pode exigir do Poder Judicirio, toda evidncia, quando o argumento da reserva do
possvel no encontrar respaldo concreto, ou seja, quando o Estado dele se valha apenas para
deixar de garantir interesse relevante. Verificada a ausncia de qualquer limitao financeira,
ou a aplicao de recursos pblicos em finalidade evidentemente menos importante do que
aquela a ser protegida, cumpre afastar o limite ora estudado, sendo imponvel a prestao para
o Estado.
Por derradeiro, importa lembrar que a tese acima defendida j foi explicitamente
49
Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 3a ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 494.
50
51
52

aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao decidir a Argio de Descumprimento de Preceito

Fundamental n. 45-9/DF (DJU 04.05.04, p. 12),53 ainda que em deciso monocrtica, o relator,
Ministro Celso de Mello, ponderou que, muito embora no caiba ao Poder Judicirio a
implementao regular de polticas pblicas, excepcionalmente este papel lhe conferido se e
quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Existindo este papel do Poder
Judicirio, prossegue o Ministro, h que se considerar, na determinao da implementao da
poltica pblica, a reserva do possvel, mas apenas na estrita medida em que esta reserva se
mostre, efetivamente, existente. Ainda que reconhea a necessria vinculao da
implementao dos direitos sociais aos limites financeiros do Estado, ressalta a deciso que isto
no implica a liberdade plena do Estado em, a seu talante, concretizar ou no a norma
garantidora do direito fundamental. A reserva do possvel no poder, portanto, ser invocada
sem qualquer critrio, somente com o intuito de exonerar o Poder Pblico de cumprir com sua
funo constitucional de implementar os direitos fundamentais. Como ressalta o Min. Celso de
Mello, No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies
materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do
possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.
Diante de todos estes argumentos, conclui a deciso no sentido de que no obstante a
formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles
que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que
53
A ementa da deciso vem assim posta: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM
TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E
CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM
TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,
DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL".
VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS
LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Embora a deciso final tenha
sido no sentido de considerar prejudicado o pedido diante da implementao da poltica por lei posterior
o teor da deciso merece referncia, diante de sua sintonia perfeita com a tese defendida no texto.

no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de

atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou
procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos
sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia
digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-
jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o
acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Precisamente esta a idia que rege a aplicao do princpio em questo. No obstante
possa ele configurar elemento de limitao atividade jurisdicional, este limite no absoluto,
cabendo ao Poder Judicirio no apenas investigar a razoabilidade da indisponibilidade
financeira alegada pelo Poder Pblico, como ainda apurar se for o caso a outra destinao
dada ao recurso pblico, bem assim a garantia do mnimo essencial pelo Estado.
Logicamente, est-se aqui diante de conceitos vagos, a serem preenchidos diante do
caso concreto. Todavia, tais elementos ao certo podero servir de norte na atuao judicial do
controle de polticas pblicas, no tendo cabimento, enfim, invocar a clusula da reserva do
possvel como elemento que inviabilize, por completo, a investigao judicial das prticas
pblicas.
6. Concluso
Em concluso, cumpre considerar que o controle de polticas pblicas pelo Poder
Judicirio no deve ser tido como uma exceo, mas antes como uma regra. Diante da
concepo do sistema dos freios e contrapesos acolhida pelo direito nacional no h dvida
de que o controle dos demais poderes do Estado somente pode ser realizado, em ltima
instncia, pelo Poder Judicirio.
Por outro lado, o Judicirio no se pode justamente porque ele representa o ltimo
campo de proteo contra os abusos eventualmente cometidos pelos outros poderes furtar a
exercer este papel. Ainda que existam limites para a sua atuao e para o seu controle, a
existncia destas barreiras no infirmam, mas antes confirmam, a necessidade de atuao desta
funo pelos rgos jurisdicionais. De todo modo, a existncia destes limites no pode autorizar
sua simples alegao, como obstculo interveno judicial. A efetiva existncia do limite em
questo deve ser cuidadosamente verificado pelo Poder Judicirio e devidamente ponderado, a
fim de evitar vcuos no domnio pblico, em que certas condutas permanecem simplesmente
livres de controle, pelo simples fato de uma invocada ilegitimidade na interveno jurisdicional.

Recorde-se, mais uma vez, que as limitaes atuao jurisdicional devem ser,
estritamente, aquelas mnimas necessrias ao desempenho adequado das demais funes do
Estado. Afinal, diretriz constitucional (art. 5o, inc. XXXV, da CR) a sindicabilidade de qualquer
situao seja ela decorrente de atividade pblica ou privada que ocasione ou possa ocasionar
leso a interesse. Esta possibilidade em investigar as atividades pblicas com o mnimo de
restrio possvel , enfim, apresenta ntido interesse mesmo para os fins do Estado, j que no
se pode conceber que este ente venha a descumprir com as leis (e com a Constituio) que lhe
serve de fundamento. Como lembrou Hobbes, enquanto s vezes eles dizem que o rei
obrigado no s a fazer com que suas leis sejam observadas mas tambm a observ-las ele
prprio, acho que o rei fazer com que elas sejam observadas o mesmo que observ-las ele
prprio.54
A observncia pelo Estado da lei e, ento, o controle desta observncia pelo prprio
Estado a nica garantia da legitimidade dessa instituio. Por seu turno, as demandas
coletivas representam talvez o mecanismo mais moderno de democracia participativa e, assim,
de controle social daquela observncia, o que as eleva categoria de instrumento fundamental
na manuteno do Estado Democrtico de Direito.
O papel crucial outorgado ao Judicirio, por estes mecanismos, pois, merece ser
adequadamente apreciado, no podendo ele demitir-se de to relevante funo.
54
HOBBES, Thomas. Dilogo entre um filsofo e um jurista. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So
Paulo: Landy, 2001, p. 44.

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Revista Eletrnica do Ministrio Pblico Federal

As aes coletivas e o controle das

1. A disseminao das tutelas coletivas

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alterar de modo substancial uma poltica governamental ou implantar decises administrativas

2. O papel poltico do juiz e a aplicao da Constituio

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aes coletivas. No h dvida de que as aes coletivas trabalham, costumeiramente, com

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incidncia); de outro a redobrada sensibilidade com a realidade social.7 Realmente, a presena

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Logicamente, toda essa considerao impe a adequada interpretao do texto

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exerccio da democracia participativa direta,15 e o juiz, ao julg-la, exerce ntida funo

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3. A tripartio dos poderes e o juiz como legislador positivo

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determinados casos, precisamente por invocar esta separao de funes e a consequente

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do princpio do balanceamento dos poderes. Nesse sentido:

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No passado, aludiu-se havendo referncia expressa nas Constituies de 1934 e de

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administrativo. De fato, como demonstra a doutrina, equivocada a noo que v a legalidade

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limitador atuao do rgo estatal.

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Na realidade, o limite do possvel constitui uma barreira concreta para a realizao de

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aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao decidir a Argio de Descumprimento de Preceito

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no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de

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