acerca de la ley 26.944 y la responsabilidad...

Marcelo J. Lpez Mesa

Acerca de la ley 26.944

y la responsabilidad
del Estado
Marcelo J. Lpez Mesa

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
1. Nuestra visin de la responsabilidad del Estado

El tema de la responsabilidad del Estado concit nuestra atencin hace

largos aos, desde nuestro paso por la Secretara de Demandas Origina-
rias del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun.

Ya entonces aprecibamos un enfoque excesivamente civilista tal vez

mejor sera llamarlo civilizante e ideolgico de alguna doctrina y de
mucha jurisprudencia que traccionaban la materia de la responsabilidad
estatal hacia fuera de su continente natural, para llevarla al seno del dere-
cho privado, en base a una serie de conjeturas, confusiones, distorsiones
y hasta intereses.

Baste repasar cualquiera de nuestros Cdigos Civiles anotados, puntual-

mente en la anotacin y comentario del art. 1112 o 1113 para comprobar
que el Estado ha sido condenado a indemnizar toda clase y magnitud de
daos, fuera responsable o no, segn parmetros conceptuales aplicables
a otros legitimados pasivos.

Incluso siempre hubo un serio malentendido y hasta algunas extrava-

gancias doctrinales sobre el tema de la responsabilidad del Estado por

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actividad lcita y el requisito de su actuacin antijurdica, que nos hemos

ocupado de analizar en algunos de nuestros libros.(1)

Con motivo de redactar el captulo de responsabilidad del Estado para

nuestro Tratado de la responsabilidad civil, en sus dos ediciones (2004 y
2011), nos ocupamos de hacer la sistematizacin de los presupuestos de la
responsabilidad estatal.(2) Hasta entonces, el tema era abordado muchas
veces de manera emprica y sin verificar, en el caso concreto, cules eran y
si ellos se hallaban reunidos.

No parece un tema menor el de especificar cules son los presupuestos o

requisitos necesarios para que el Estado pueda ser condenado a resarcir.
Es ms: obviando tal faena, en algunos fallos el Estado ha sido condenado
a resarcir daos en supuestos injustificables, siendo convertido en algu-
nos pronunciamientos antes que en un responsable en un asegurador
de todo riesgo y sin cortapisa o defensa alguna. Para peor, el tema no
siempre ha sido motorizado por disputas o ideas exclusiva o meramente
acadmicas. Para no llevar la cuestin demasiado atrs, cabe transcribir
aqu algunos prrafos de la segunda edicin de nuestra obra citada, para
advertir qu pensbamos antes y si ello es consistente con lo que ahora
sostenemos.

Dijimos entonces que la responsabilidad del Estado, en nuestro pas,

constituye un tpico desconcertante que ha sido abordado mayormente
de un modo emprico o pragmtico, que no pretendan hacer a partir de l
grandes elaboraciones. Sin embargo, excepcionalmente, algunos pocos
juristas han levantado construcciones de vala. Es complejo hacer dogma
o racionalismo a partir de una materia que ha sido tratada ad gustum por
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la magistratura argentina y sobre la cual no existe una normativa nacional

que la dote de un rgimen jurdico claro e indiscutible.(3)

Se trata de una materia cuya regulacin fue reservada constitucionalmente

a las provincias, que han consignado en sus constituciones diversas nor-
mas regulatorias. Pueden ponerse como ejemplo las constituciones de
Catamarca de 1966 (arts. 47 y 48); Misiones de 1958 (art. 80); San Juan

(1) Lpez Mesa, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 2013,
p. 285; Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, t. V, La Ley, 2 ed.,
pp. 853/854.
(2) Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., Tratado..., op. cit., pp. 839 a 1168.
(3) Ibid., p. 840.

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(art. 43); Salta (art. 5); Jujuy (art. 10); Crdoba (art. 14); La Rioja (art. 48);
Chaco (art. 72); Ro Negro (art. 55); Formosa (art. 25); Santa Fe (art. 18) y
Tierra del Fuego (art. 188).(4)

Tampoco existe una doctrina conteste, pacfica, que torne previsible el

alcance actual de la responsabilidad del Estado; todo ello conduce a
una gran incertidumbre. Toda la construccin jurdica elaborada en Ar-
gentina en torno a la responsabilidad estatal procede, en el fondo, de
una elaboracin jurisprudencial. En nuestro pas se da una superposicin
compleja: adems de no existir legislacin nacional en materia de res-
ponsabilidad del Estado, no existe un tribunal constitucional, sino que el
control constitucional nacional es difuso y ejercido por todos y cualquier
juez, que coexiste en algunas provincias, con un sistema de control
constitucional especializado en cabeza del Superior Tribunal provincial
que vela por la salvaguarda de las normas de la Constitucin local.(5)
Esta superposicin de caracteres ha hecho de nuestra responsabilidad
del Estado un amasijo incoherente, catico y hasta contradictorio en

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
segmentos, en el que se presentan decisiones jurisprudenciales con-
trapuestas de todo grado y sentido sin que haya decisiones rectoras u
orientadoras en numerosos aspectos de la responsabilidad patrimonial
estatal. Y como en todo proceso pretoriano de formacin de una regla
jurdica, dicho proceso es imprevisible, desprolijo, cambiante, existiendo
varios fundamentos para una misma responsabilidad, pero principalmen-
te, varias medidas o extensiones para ese deber resarcitorio. La jurispru-
dencia resuelve el problema concreto sin tomarse el trabajo de escrutar
las consecuencias mediatas de tal decisin, por lo que no es raro que
se vayan sedimentando soluciones que pudieron ser oportunas o con-
venientes para el caso, pero que posiblemente no se enmarquen ade-
cuadamente en el sistema jurdico integral o creen desarmonas.(6) Pareja
tesitura habamos sostenido en la primera edicin de la obra. Y tambin
hemos tenido en cuenta estos presupuestos de la responsabilidad del
Estado en nuestros votos.(7)

(4) Ibid.
(5) Ibid., pp. 840/841.
(6) Ibid., p. 841.
(7) CApel., Sala A, Trelew, Porello Anbal Alberto c/ Municipalidad de Rawson s/ Daos y per-
juicios, 07/04/2009, CApel., Sala B, Trelew, Paredes, C. D. c/ Provincia del Chubut s/ daos y
perjuicios 13/03/2009, ambos en sistema Eureka.

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2. Una vuelta de tuerca en la materia

Modificado el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial y sancionada
la ley 26.944, se produjo un giro copernicano en la materia al empla-
zarse normativamente la responsabilidad estatal en el seno del Derecho
Pblico, vedndose el recurso a la aplicacin del Derecho Civil, incluso
indirectamente o por analoga.
Ello llev a que muchos doctrinarios de Derecho Civil y varios jueces pu-
sieran el grito en el cielo, en especial, por el cambio en el Anteproyecto,
elevndose de tono, no de altura conceptual, una polmica que hubiera
sido conveniente que se planteara en el terreno correcto y de forma ms
elevada.
Pero no muchas veces ocurren as las cosas en nuestro pas, paraso hist-
rico de la inmediatez y del golpe de efecto, en el que el debate maduro y
constructivo es una rara avis.
Sin embargo, un par de meses despus de entrada en vigencia la ley 26.944,
fuimos convocados por la Suprema Corte bonaerense y su Presidente, Dr.
Daniel F. Soria, a integrar una mesa de dilogo sobre responsabilidad del
Estado, juntamente con los Profesores Juan Carlos Cassagne, Hctor Mai-
ral, Ernesto Marcer y Carlos Balbn, lo que dio lugar a un fructfero intercam-
bio de opiniones entre todos en un marco de respeto y mesura, lo que
hizo que pusiramos por escrito algunas lneas, primero en una publicacin
interna de la Procuracin de la Ciudad de Buenos Aires y ahora, con algu-
nos agregados y precisiones adicionales, aqu.
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3. Algunas ideas para reflexionar serenamente sobre el tema

Con la calma y el desapasionamiento que significa pensar las cuestiones
jurdicas y lgicamente, en lugar de al calor de eventos recientes, y soste-
niendo la misma tesitura desde hace largo tiempo mucho antes de que
el legislador nacional as lo dispusiera, creemos que vale la pena expo-
ner algunas premisas sobre la controvertida ley 26.944 y sobre el tema que
regula para, a partir de ellas, extraer algunas observaciones que creemos
menester no soslayar o perder de vista:
1. Ms all de cualquier opinin o incluso cuestionamiento, la Ley 26.944 de Res-
ponsabilidad del Estado significa un hito en la evolucin del derecho argentino.
2. Que el legislador nacional y provincial haya dejado vacante su lugar en
el marco de la responsabilidad del Estado desde el comienzo de nuestra

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organizacin nacional no significa que as deba ser por siempre, ni que este
abandono de la funcin sea conveniente.
3. Y que la Comisin nombrada por decreto 191/2011 haya repetido y profundi-
zado un esquema civilista de la cuestin, constitucionalmente objetable y de
dudosa funcionalidad si se aprecia panormicamente el sistema de respon-
sabilidad y no sus engranajes sueltos, no significa que esa fuera la solucin
correcta, ni que tal sistema no merezca objeciones.(8)
4. Ya un ao y medio antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Vlez, el 31
de julio de 1869, la CSJN haba dictado un fallo(9) en el que dej sentada la
siguiente doctrina legal:
Las provincias tienen derecho a regirse por sus propias instituciones y con-
servan su soberana en todo lo relativo a los poderes no delegados a la
Nacin.
A ellas corresponde darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de po-
lica, higiene, y todas las conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms
limitacin que las enumeradas en el art. 108 CN.
La justicia nacional es incompetente para juzgar la validez de las leyes pro-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
vinciales, y de los procedimientos de los funcionarios encargados de su
cumplimiento.
Se excepta el caso en que una disposicin constitucional autoriza ex-
presamente el conocimiento, o se trate de una violacin de los preceptos
de la Constitucin Nacional, de las leyes y tratados sancionados por el
Congreso.
5. La entrada en vigencia del Cdigo Civil, la exgesis y el entusiasmo poste-
rior a l, y la ausencia de normativa especfica relativa a la responsabilidad del
Estado, tanto sea por parte del legislador nacional como de las legislaturas
provinciales, gener un proceso progresivo de adopcin judicial de soluciones
creativas para resolver causas concretas, que fueron dando cada vez mayor
alcance a soluciones basadas en textos del Cdigo Civil.
6. Como la magistratura tiene aversin por el vaco normativo, pues debe resolver
toda cuestin que se le plantee (art. 15 del Cdigo de Vlez y art. 3 nuevo
CCC), el Poder Judicial fue llenando la laguna legal con parches interpretati-
vos, que cada vez fueron sedimentando creaciones capa por capa, al punto de
llegar a conjeturar intenciones y mandatos normativos, que lejos haba estado
el legislador de poder contemplar.

(8) Respecto de la crtica del sistema de responsabilidad del CCyC, Lpez Mesa, M., Derecho
de las Obligaciones. Anlisis exegtico del nuevo Cdigo Civil y Comercial, t. 1, Bs. As.,
B. de F., 2015, cap. 1.
(9) CSJN, Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes, 1869, Fallos: 7:373

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7. Textos pensados para otros supuestos, como los arts. 1112 y 1113 del Cdigo
Civil, fueron aplicados al Estado como si hubieran sido redactados para l, di-
rectamente por el Codificador, lo que distaba una enormidad de ser as, dando
lugar a todo tipo de conjeturas y excesos hermenuticos, como llegar a res-
ponsabilizar al Estado por la cada de un jockey en una competencia hpica por
la teora del riesgo creado y obviamente sin aplicar la asuncin del riesgo
o el consentimiento del damnificado a una actividad riesgosa como causales
de exoneracin total o parcial de responsabilidad del Estado.
8. La ideologa de la reparacin est tan encarnada en algunos civilistas que
genera todo tipo de alarmas que el legislador deje su pasividad largamente
centenaria y tome cartas en un asunto que es de su incumbencia y que, a
grandes trazos, se enmarca dentro del mbito que le ha fijado la CSJN en
diversos fallos.
9. Resulta llamativo tanto alboroto y prevencin contra los trminos de una nor-
mativa que no se aparta, en general y salvo un par de excepciones de la
jurisprudencia de la Corte, y que sin duda se corresponde no solo con el referi-
do caso Resoagli sino con su continuidad jurisprudencial el caso Barreto.(10)
10. Baste recordar, para refrescar la memoria de los que han pasado por alto el
dato, que en Barreto la Corte resolvi un caso de responsabilidad extra-
contractual del Estado local por la presunta falta de servicio en que habra
incurrido un rgano de la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo all que al tratarse
de una potestad pblica propia del Estado quien la ejerce, cuando lo estima
conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general,
dicha materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho adminis-
trativo es de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de con-
formidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin
Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios
del derecho privado.
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11. La Corte agreg en Barreto que no obsta a tal conclusin la circunstancia

de que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones con-
tenidas en el Cdigo Civil, pues todos los principios jurdicos entre los que
se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daos ocasiona-
dos, aunque contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo
de ninguna disciplina jurdica y menos an del derecho privado, pues consti-
tuyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aun-
que interpretndolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relacin
jurdica de que se trate. Y que tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de
que, ante la ausencia de normas propias del derecho pblico local se apliquen
subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que ellas pasan a
integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo.

(10) CSJN, Barreto, Alberto Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y
perjuicios, 21/03/2006, Fallos: 329:759.

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12. Estos criterios han sido reiterados y hasta ampliados en otro fallo(11) que tam-
bin pas casi completamente desapercibido para los mismos que gritaban a
voz en cuello contra la ley que en poco difera con lo resuelto all por la Corte.
13. Aunque resulte llamativo, parece que lo que es cuestionable en la ley 26.944 no
lo fuera en la jurisprudencia de la CSJN, lo que es todo un sntoma.
14. An quienes tienen prevenciones contra el legislador que dict la ley 26.944
habrn de reconocer que la intencin que el mismo tuviera al sancionarla no es
necesariamente la que habr de primar en su aplicacin, pues como dijo una
vez ese gran juez que tuvo la Corte Suprema, el maestro Luis M. Boffi Boggero,
una vez sancionadas las normas adquieren vida propia y se independizan del
pensamiento y voluntad de sus autores.(12)
15. Por ende, ni la intencin ni la regulacin de la ley 26.944 son eternas e inmuta-
bles, sino que los trminos de esa norma pueden ser enmendados por un legis-
lador posterior por otra integracin del Congreso Nacional, si se encontra-
ra que alguno de ellos no es equitativo o que produce violaciones de derechos
sustanciales. Y, en el peor de los casos, queda el remedio judicial de eventuales
abusos o excesos a los que la aplicacin prctica de la ley pueda dar lugar.

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
16. De tal modo, debe tomarse la ley 26.944 como un punto de partida en el de-
bate del tema de la responsabilidad estatal y no como la ltima y definitiva
palabra sobre el tpico.
17. Dado ello, quienes tienen visiones radicalmente distintas a la que plasma esta
ley deberan plantear otro proyecto, otra tesitura superadora segn ellos,
mejor a la vigente, de modo de no quedarse solo en la crtica y avanzar en
propuestas constructivas que, a su vez, nos permitan a quienes pensamos dis-
tinto hacer nuestras observaciones y contrapropuestas en pos del mejoramien-
to de la ley que a todos nos rige y, por ende, nos interesa. As se debate en los
pases europeos y as debe ser ac tambin.
18. Asimismo, se aduce desde una posicin cerril o ultramontana, que el he-
cho de dejar en manos de las provincias la regulacin de esta materia va a
provocar una desigualdad de trato de los ciudadanos de las diversas jurisdic-
ciones. Y tambin, que el legislador de cada una de ellas buscar su irrespon-
sabilidad y que la falta de regulacin provocar caos y desorden, etc.
19. Tambin podra argumentarse que la Ley 24.449 de Trnsito debera ser una ley
de fondo y no una norma federal, pues imaginacin desbordada mediante
tambin se podra aducir que alguna legislatura provincial en una medida tan
desatinada como sera declarar la irresponsabilidad del Estado podra decidir

(11) CSJN, Malma Trading S.R.L. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Publ. s/ proceso de conocimiento, 15/04/2014.
(12) Boffi Boggero, Luis Mara, Discurso, en Homenaje a la memoria del Prof. Alfredo
Colmo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1962, p. 16.

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cambiar el sentido de la circulacin de los vehculos, adoptando la manera inglesa,

y causar un magnfico caos vehicular. La irrealidad de un planteo as no difiere de-
masiado de algunos argumentos que se escuchan para impugnar la medida de de-
jar en manos de las provincias la regulacin de su responsabilidad administrativa.

20. No vemos as la cuestin, como federalistas convencidos que somos. Creemos

que los problemas del federalismo se arreglan con ms federalismo, como los
problemas que trae aparejada la democracia se solucionan con ms democra-
cia o no se solucionan.

21. Por otra parte, viviendo en un sistema federal, pretender la paridad absoluta
de todos los ciudadanos del pas implicara negarle a las provincias la potestad
de legislar en las materias no delegadas pues, en su seno, las provincias 14
de ellas al menos son autnomas y conservan todo el poder no delegado a
la Nacin, como preexistentes a ella y fundadoras suyas.

22. Pueden darse diversas situaciones en el futuro: a) las provincias pueden dictar
leyes provinciales compuestas de dos artculos, por ejemplo: Art 1.- Adhi-
rese la Provincia a la Ley Nacional 26.944. Art. 2.-De forma; b) pueden no
dictar ninguna ley y que los jueces deban llenar nuevamente el vaco, lo que
seguramente harn ahora como ya lo hicieron antes de la ley 26.944, sin que
nadie augure cataclismos; y c) las provincias o varias de ellas pueden dictar
normas provinciales que tomen de base lo resuelto por el Congreso Nacional,
pero que mejoren su articulado y perfeccionen la regulacin de esta materia.
Nadie sabe qu nos va a traer el futuro, pero asustar con eso no es debatir
seriamente sobre esta o sobre ninguna temtica.

23. Creemos que solo un profundo sentimiento antifederal, as como una notoria
desconfianza en las instituciones de la democracia, sustentan tal ataque a una
norma que puede ser debatida en sus alcances pero no en su formulacin de
base federal y administrativista, que son coordenadas indiscutibles en las
que se enclava esta cuestin constitucionalmente.
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24. Por otra parte, la solucin a los casos ms palpables de arbitrariedad que se
augura pudiera cometer una provincia que legislase para su irresponsabilidad,
encajara en el punto 4 del precedente Resoagli, y la Corte podra neutralizar
esas normativas provinciales como repugnantes a garantas que consagra la
Constitucin Nacional.

25. Nos parece que abandonar el Cdigo Civil como norma de referencia para re-
gular las reparaciones por daos causados por el Estado, sus agentes o empre-
sas, no constituye un error en s mismo, como tampoco es ab initio equivocado
dejar en manos de las provincias la sancin de sus propios regmenes estatales
de responsabilidad. Por el contrario, creemos que es un paso en la buena senda.

26. Que instrumentalmente pueda estarse de acuerdo o no con determinado

artculo de la ley no significa que intrnsecamente el sendero que esta transita
no sea el correcto.

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 acerca de la ley 26.944 y la responsabilidad...

27. La ley 26.944 no es, en general, desatinada ni tiende a la absoluta irresponsa-

bilidad del Estado. Tiene un par de artculos que son controvertidos, sin duda.
Podra haber quedado redactada ms pulcramente, tambin. Pero, en el peor
de los casos, esas dos o tres normas o se salvan a travs de una interpretacin
inteligente, integradora, creativa de los jueces; o pueden ser declaradas incons-
titucionales por la justicia cuando, en el caso concreto, ellas impidan una solucin
justa; o podrn ser modificadas por legisladores posteriores a los que la dictaron.
28. En cualquier caso, es mejor tener un texto legal vigente que sea especfico y
actualizado a que los jueces espontneamente conjeturen soluciones a partir
de textos largamente centenarios y pensados para supuestos diversos.
29. La ley 26.944 tiene luces y tambin tiene sombras, tiene aciertos y errores. De
los parlamentos provinciales que sancionen normas tenindola en mira y de
los jueces que las apliquen depender que la responsabilidad del Estado se
llene de sombras o goce de mejores das que los que ha tenido hasta aqu,
en los que las soluciones que se le aplicaban eran conjeturales, muchas veces
antojadizas y siempre inseguras.
30. Por otra parte, hay margen para pensar que las legislaturas provinciales pue-
den tomar el texto nacional de base e introducirle mejoras, limar sus imper-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
fecciones y rellenar sus vacos, superando a la ley nacional. Provincias como
Buenos Aires, Crdoba, Neuqun y otras han dictado mejores leyes que la
Nacin y no tiene esta ocasin por qu ser distinta.
31. Claro que cabra esperar de nuestras provincias un texto ms rico que el de la
primera ley provincial que adhiri a la ley nacional 26.944. Nos referimos a la
Ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz, sancionada en Ro Gallegos con fecha
16/10/2014 y de solo cuatro artculos: el primero de adhesin de la provincia
al rgimen nacional, el tercero de invitacin a los municipios a adherir a los
trminos de la ley 3396, el cuarto de forma y solamente el segundo, el nico
conceptual, que establece que El Estado Provincial ser responsable por los
daos ocasionados por los Concesionarios de Servicios Pblicos o Contratistas
del Estado, cuando fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del po-
der de ordenacin, regulacin o control sobre el servicio.
32. Y aun as, pese a lo escueto del rgimen, el mismo avanza sobre una temtica
que el ordenamiento nacional acalla, con lo que al menos un paso ms ha dado.
33. Por supuesto que esperamos muchos ms de nuestras provincias, porque cree-
mos en el federalismo argentino, el que hemos aprendido de nuestro querido
maestro Pedro Jos Fras.
34. El tiempo dir qu solucin prevalece; pero nunca nos han gustado los gures
supuestamente avizores, ni los futurlogos aficionados que anticipan todo gnero
de cataclismos muchas veces para medrar con el continuismo de que nada cambie.

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