DERECHO GENTICO EN PER

El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno a

Per. Desde hace ms de una dcada se realizan tcnicas de reproduccin
humana asistida y, actualmente, se cuenta con medios tcnicos para
efectuar pruebas de identificacin mediante el ADN, terapias gnicas,
localizacin de genes y crio-conservacin de embriones, adems de existir
bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. A
pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule
el desarrollo de la gentica y su influencia en las relaciones sociales.
Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal (proyectos de ley)
en el poder legislativo que demuestre la preocupacin integral sobre este
tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un derecho gentico en la
doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurdica,
coherente y madura sobre este tema, restando solo la elaboracin legal
para proteger al ser humano de los avances biocientficos de la ciencia
gentica.

Seccin I. Base legal del derecho gentico en Per

En derecho comparado, el derecho gentico tiene una regulacin

variada, es decir, su normativizacin es diversa y difiere de acuerdo con el
lugar en el cual se aplica. Indiscutiblemente, el carcter variable y el
desarrollo vertiginoso de los avances biocientficos ha determinado de
acuerdo con cada pas una poltica legislativa especial que va desde la
regulacin jurdica especfica, es decir, taxativa normndose cada
avance, cada nuevo descubrimiento hasta la regulacin jurdica general,
aquella sustentada en principios rectores pautas o bases que canalizan
dicha materia.
As tenemos que en el derecho gentico comparado existen cinco
grandes sectores en lo que a la poltica legislativa se refiere:
1. Legislacin especial: en este grupo se encuentran aquellos pases que
tienen leyes especiales que regulan esta materia como Alemania, Austria,
Dinamarca, Espaa, Holanda, Inglaterra, Noruega, Suecia.
2. Legislacin general, en este sector se encuentran aquellos pases que
establecen pautas generales en las principales normas del Estado como es
la Constitucin (Argentina Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe,
Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa,
Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia,
 Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia,
Portugal, Qubec (proyecto de Constitucin), Rusia, Sudfrica, Suiza
(Confederacin Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela,
Zimbabwe), Cdigo Civil (Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Francia,
Grecia, Hungra, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza,
Inglaterra, antigua Yugoslavia, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Kosovo,
Macedonia, Montenegro, Serbia, Eslovenia y Qubec, Voivodina), Cdigo
Penal (Espaa, Brasil, Colombia), Ley General de Salud (Francia,
Noruega), Cdigo de los Nios y Adolescentes (Per).
3. Organismos e instituciones estatales multidisciplinarios, en especial los
comits de biotica que se encargan de establecer poltica en las
investigaciones cientficas, proponiendo la reglamentacin de los avances
biocientficos. De acuerdo con su creacin y estructura, sus ordenanzas o
directivas, pueden tener un carcter imperativo o ser meramente
referenciales. Esto viene funcionando bastante bien en Italia.
4. Directrices o recomendaciones de tipo mdico-tico emitidas por
asociaciones de profesionales mdicos, en este caso son las instituciones
particulares, las ONG, los comits de tica y deontologa de los colegios
profesionales o los comits de biotica de los centros de salud los que se
encargan de establecer las normas de aplicacin sobre la materia. Tal es el
caso de Irlanda.
5. Por decisin judicial, algunos pases carentes de legislacin han
determinado que la permisibilidad de los procesos procreticos y de
manipulacin o experimentacin gensica sean aprobados por el juez, tal
es el caso de Argentina, Brasil y tambin Italia.
La falta de un ordenamiento jurdico especializado que regule a
cabalidad la influencia de la gentica en el ser humano ocasiona una
desproteccin no solo en la persona, sino tambin en la familia, en la
sociedad y, en trminos reales, en la humanidad en general. El vaco legal
tiene que ser cubierto con la mayor brevedad posible, a fin de canalizar
adecuadamente los procedimientos y tcnicas genticas que se vienen
realizando actualmente en nuestro medio, para evitar abusos o mala
praxis. Algunas normas legales en Per contienen uno que otro artculo
que hacen referencia tangencial al tema en anlisis.

150. EL CDIGO CIVIL

Este cuerpo legal trata el tema del derecho gentico y se refiere a la
indagacin biolgica de la paternidad de la siguiente manera:
A) Derecho de familia
 La ley 27.048 (6 enero 1999) modifica diversos artculos del Cdigo
Civil sobre la declaracin de paternidad y maternidad. El texto es el
siguiente:
Artculo 1.Admisibilidad de la prueba biolgica, gentica u otras.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de
maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y
373 del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 2.Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363,
402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
"Artculo 363.El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo:
"1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientes al de la celebracin del matrimonio.
"2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de
los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
"3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado
en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
"4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
"5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no
existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza".
Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
"1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
"2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de
la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
"3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen
vida de tales.
"4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin.
"5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en
poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste
de manera indubitable.
 "6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a
alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo
apercibimiento por segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, corres-pondindole los derechos
contemplados en el artculo 415.
"Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo
de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
"El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza".
Artculo 413.En los procesos sobre declaracin de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u
otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte
demandante en el caso del artculo 402, inciso 4, cuando fueren varios los
autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada
solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a
los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a
alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta
a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen
a someterse a alguna de las pruebas.
"Artculo 415.Fuera de los casos del artculo 402, el hijo
extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin
alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si
el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia
por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin
de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuesto en este artculo".
Artculo 3.Consecuencia de la aplicacin de la prueba. En los
casos contemplados en los artculos 373 y 402 del Cdigo Civil cuando se
declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de
la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin
de la misma a la parte interesada.
Artculo 4.Mecanismos para el acceso de las personas a la
prueba de ADN. El Estado determinar los mecanismos necesarios para
 facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto
el demandante deber acogerse a los alcances del auxilio judicial
establecido en los artculos 179 a 187 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 5.Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala
fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba
de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado deber
pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez.
Artculo 6.Norma derogatoria. Derganse los artculos 403 y 416
del Cdigo Civil.
a) Principios. El rgimen de la filiacin del Cdigo Civil peruano ha sido
modificado por la ley 27.048, permitiendo la aplicacin de las pruebas
biolgicas, genticas u otras de validez cientfica para las acciones de
filiacin tanto de impugnacin (arts. 363 y 371) como de reclamacin
(arts. 371 y 402). As mismo, permite al demandado, en una accin de hijo
alimentista (art. 415), solicitar la prueba gentica para negar el contenido
de la pretensin. Ampla el contenido del artculo 413, permitiendo la
aplicacin de la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza en los procesos de declaracin de la
paternidad o maternidad extramatrimonial.
b) Caractersticas de la modificacin. Esta ley de biopaternidad incorpora en
el sistema de presunciones la efectividad de las biopruebas,
desconocindose el principio, vigente en el derecho comparado, de que las
pruebas biolgicas sean aplicadas cuando existe un elemento social que las
sustente (principio de prueba). Permite la utilizacin de las biopruebas en
todo tipo de accin de filiacin. Sin embargo, no considera que en la
accin de declaracin de maternidad extramatrimonial (art. 409) se pueda
hacer uso de ellas, lo que no es bice para su aplicacin, siguiendo un
criterio de interpretacin amplio.
El juez puede desestimar las presunciones (arts. 363 y 402) cuando se
haya demostrado biolgicamente que el demandado no es el padre. En
caso de que el presunto padre se niegue a la prctica de la prueba, en un
proceso de declaracin de paternidad extramatrimonial, el juez evaluar
las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado,
declarando su paternidad o al hijo como alimentista. El inconveniente de
esta solucin frente a la negativa es que sigue mantenindose la
incertidumbre al permitirse la posibilidad de que el juez declare al hijo
como alimentista. Adems, no se refiere a la regulacin de la negativa de
la madre o el hijo en esta accin. En este sentido, la ley debe haber
considerado una norma general para la regulacin de la negativa al
sometimiento de la prueba, tomando en cuenta las diversas acciones de
 filiacin existentes, pronuncindose sobre los efectos de la negativa del
padre, de la madre, del hijo o de terceros, segn corresponda.
Esta modificacin permite un accionar casi libre de una paternidad, y
por ello se ha considerado que quien de mala fe inicia un proceso de
filiacin valindose de pruebas genticas, debe reparar el dao moral y
econmico ocasionado al demandado con el pago de una indemnizacin
que ser fijada por el juez.
c) Consideraciones para tener en cuenta. En el razonamiento judicial
para
determinar el vnculo filial se considerar: a) que la filiacin, la
maternidad y
la familia son derechos sociales de los que emanan la proteccin de la
persona
y la familia; b) la unidad de la filiacin; c) la promocin constitucional o
por
va de tratados internacionales de la investigacin paternal; d) el derecho a
la
identidad; e) el derecho a la investigacin de la paternidad; f) el derecho a
co-
nocer el propio origen biolgico, y g) la legalidad de las pruebas
biogenticas.
Existen dos cuestiones elementales en materia de filiacin: el hecho
biolgico de la procreacin y el acto jurdico de su prueba.
Las biopruebas de paternidad tienen carcter pericial por ser
realizadas por terceros con conocimientos cientficos, solvencia moral y
ajenos al litigio y porque esclarecen al juzgador su razonamiento sobre
puntos tcnicos. As mismo, son extraordinarias, es decir, deben
practicarse solo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo un
convencimiento pleno y directo acerca de la relacin paterno-filial
reclamada. Ser esencial recurrir a ellas en aquellos supuestos en los que
exista prueba preliminar o suficiente para admitir la demanda, pero ser
insuficiente por s sola para promover una accin de filiacin.
La amplitud de la frase utilizada por la ley: es admisible la prueba
biolgica, gentica u otras de validez cientfica debe aplicarse con
fundamento en el criterio de las denominadas pruebas estadsticas, es
decir, de aquellas aceptadas por la comunidad jurdica como mtodos
confiables en la determinacin de la paternidad.
La admisibilidad de las pruebas biolgicas exige un principio de
prueba (una motivacin, un sustento), a fin de vincular el principio de
veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y
estabilidad (que sub-yace en el proceso). Esto servir para evitar demandas
aventuradas.
 Las biopericias sern evaluadas con un criterio mixto, mediante el
cual el juez considera la validez cientfica como corroboradora de las
dems pruebas actuadas en las acciones de filiacin.
La negativa a someterse a la prctica de la prueba de paternidad
puede ser justificada o injustificada.
La negativa podr ser justificada cuando existan causas cualificadas
que legitimen dicha conducta. Aunque discutibles, citamos como
ejemplos: razones de salud (fsica o psquica), motivos religiosos (testigos
de Jehov) o biolgica (ser infrtil), cuando se demuestre su imposibilidad
fsica (estar de viaje) de cohabitacin carnal, error en la identidad del
demandado (hermanos gemelos o casos de homonimia).
La negativa implicar una valoracin jurdica de aproximacin al
fallo cuando sea seria, injustificada, manifestada personalmente por el
interesado, obstruccionista y reveladora de un expreso propsito de no
comparecer para someterse a las pruebas biolgicas.
La negativa puede darse ante varios supuestos que deben ser
apreciados por el juez al momento de resolver. Estos casos pueden ser:
cuando el nico elemento de juicio es la negativa, cuando existen otros
elementos de prueba o cuando existen elementos probatorios que
demuestran fehacientemente la ausencia de nexo biolgico.
La negativa ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de
quien se resiste, ya sea como un determinante de paternidad, desestimando
la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto
comprobar.
En caso de que la paternidad sea declarada como consecuencia del
apercibimiento surgido por la negativa a la realizacin de la prueba, este
actuar implicara una afectacin mayor en los intereses personales y
valores morales del solicitante, y entonces existira motivo suficiente para
solicitar una reparacin econmica adicional por el dao moral
ocasionado.
Se acepta la exhumacin del cadver en las acciones de filiacin;
prevalece el derecho a la identidad frente al derecho a la intimidad y al
honor.
La aplicacin de pruebas biogenticas no viola los derechos
fundamentales (libertad, objecin de conciencia, dignidad, intimidad,
integridad, igualdad, honor, a no declarar contra s mismo y a la tutela
judicial efectiva). Nadie puede refugiarse en la ley ni en sus derechos para
negarse a someterse a la prctica de una prueba, mxime si est de por
medio un derecho superior como es el de la identidad.
Los presuntos abuelos, hermanos, tos, primos pueden aportar
elementos biolgicos bsicos para sentenciar correctamente una
paternidad. As, en determinados casos (desaparicin, ausencia,
investigacin post mortem, aparicin de caracteres genticos ex novo,
existencia de genes silentes) es necesaria su participacin para afianzar la
transmisibilidad hereditaria de los caracteres biolgicos en estudio.
Estas pruebas biolgicas, adems de servir para todas las acciones de
filiacin, son de utilidad. Veamos, para el padre en casos de anulacin de
reconocimiento, para probar el adulterio, contra la accin de hijo
alimentista, para acreditar la exceptioplurium concubentium. Para la
madre: en los casos de maternidad sustituida o dubitada, violacin, como
dispensa del plazo de viudedad. Para el hijo: para aclarar la pluralidad de
reconocimientos. Contra terceros y en otros casos especiales: en reclamos
de herencia, para determinar el vnculo filial de nios abandonados, fetos
abortados o personas desaparecidas, para establecer el nexo biolgico
producto de la biotecnologa de la reproduccin y en la determinacin de
la condicin de abuelo (a).
d) Conclusin. Las pruebas de paternidad implican un estudio
profundo de la relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario
entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como
actualmente la biogentica colabora en afianzar y establecer su cabal
ejercicio. No vasta legalizar las bio-pruebas, ms importante es estudiarlas
y que la jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos.

B) Derechos reales

Adquisicin de propiedad. Accesin

Artculo 946.El propietario de animal hembra adquiere la cra,
salvo pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta
que estn en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.
En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos
reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra
adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor, si obra de
buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe.
Este es el caso de la llamada accesin natural o animal. Es curioso,
pero el Cdigo Civil peruano de 1984 prest especial atencin a las
tcnicas de procreacin de animales y descuid la del ser humano. La
pregunta salta a primera vista, qu pas con los humanos?, puede el
Cdigo de 1984, que tiene una inspiracin personalista y humanista a
diferencia del Cdigo de 1936 que era de corte patrimonialista, haber
olvidado legislar o prever algo tan importante en la vida de relacin del
hombre? Indiscutiblemente que no.
El ponente del libro de derecho de las personas, el maestro CARLOS
FERNNDEZ SESSAREGO, al comentar el artculo 6 del Cdigo Civil refera
al respecto: "... la importancia de un amplio y profundo estudio y debate
sobre la temtica de la inseminacin y fecundacin artificial a la luz de las
instancias ticas y sociales a fin de abordar, con lucidez y ponderacin, su
cabal y oportuna nor-matividad cuando lo exija nuestra realidad social" 1.
Como est dicho, en el momento en que se elabor el Cdigo Civil
peruano de 1984 era innecesario regular algo tan tcnico y especial, que en
dicho momento se presentaba como inaplicable en nuestra realidad. A
pesar de ello, y de acuerdo con el avance de esta ciencia, local y
mundialmente, el Cdigo Civil ha sido objeto de reformulacin en muchas
de sus normas, pero de todas estas modificaciones producidas ninguna se
refiere al avance de la gentica y sus consecuencias en el derecho privado.

151. CDIGO PENAL (DECR.-LEG. 635)

A) Inseminacin no consentida

Artculo 120.El aborto ser reprimido con pena privativa de la

libertad no mayor de 3 meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados cuando menos policialmente.
El anterior Cdigo Penal de 1924 no prevea esta situacin. En el
Cdigo Penal vigente (desde 1991) se atena la pena para el delito de
aborto en este caso, siempre que se den necesariamente dos supuestos
(elementos constitutivos): 1)

1
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, 8a ed.,
Lima, Grijlley, 2001, pg. 65, y en Exposicin de motivos y comentarios al
libro primero del Cdigo Civil peruano, Derecho de las personas, en
Cdigo Civil IV-Exposicin de motivos y comentarios, Lima, Delia
Revoredo de Debakey, compiladora, 1985, pgs. 71 y 72. que la
inseminacin artificial no haya sido consentida y 2) que esta haya ocurrido
fuera del matrimonio. Este inciso debe ser ms amplio, pues excluye la
posibilidad de reducir la pena para el aborto cuando el embarazo sea
consecuencia de una inseminacin artificial no consentida dentro del
matrimonio, en todo caso esta propuesta debera ser tomada en cuenta por
nuestros legisladores para una posterior modificacin del texto en este
inciso.
B) Clonacin
Sigue siendo urgente y necesaria la tipificacin de los denominados
delitos biogenticos (o por manipulacin gentica), aunque ya mediante la
 ley 27.636 (DOEP, 16 enero 2002) se incorpora al Cdigo Penal en el
ttulo XIV-A, Delitos contra la humanidad, el captulo V, Manipulacin
gentica, en los siguientes trminos:
"Artculo 324.Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de
manipulacin gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8".
Antes de la promulgacin de esta ley, en el caso de darse una
situacin de manipulacin gentica, la responsabilidad de quien la
realizaba repercuta nicamente en el mbito civil y adm,inistrativo. Con
la ley 27.636 se tipifica la clonacin como un delito sancionable con pena
privativa de la libertad, dejando de ser un mero ilcito civil, lo que no
significa que solo se pretenda prohibir o restringir la clonacin, sino ms
bien dar salidas acordes al avance cientfico actual sobre la base del
respeto a la vida humana.
La estructura del tipo penal consta de los siguientes elementos:
Bien jurdico protegido. Es la identidad e irrepetibilidad del ser humano y
el principio de seleccin biolgica y heterogeneidad de la humanidad. En
forma directa se protegen los derechos del ser humano en general
(embrin, persona y cadver), pues se prescriben estas formas de
manipulacin gentica, e indirectamente de la humanidad a efectos de que
la misma no se perjudique por estas tcnicas.
Sujeto activo. Cualquier persona, no limitndonos a sealar como tales a
los profesionales de la salud.
Sujeto pasivo. El ser humano y la humanidad.
Objeto material. Segn el tipo de tcnica usada lo constituirn los vulos,
las clulas somticas, embriones, personas o cadveres sobre los que se
desarrollen las tcnicas de duplicacin gentica.
Conducta tpica. La aplicacin o tentativa de uso de cualquier
procedimiento de manipulacin gentica con el fin de crear seres humanos
idnticos. No cabe la comisin por omisin.
Culpabilidad. Se requiere dolo. No se castiga la forma imprudente de la
comisin del tipo.
Ausencia de antijuridicidad. No hay ninguna causa que justifique los
procesos de duplicacin gentica. As, la clonacin de embriones para
criocon-servarlos como reserva de rganos, as como la clonacin de
individuos nacidos para dar lugar a un embrin que desarrolle rganos que
sean usados posteriormente por el individuo originario, no suponen
estados de necesidad justificante.
Situaciones concursales. Cabe la posibilidad de que se den situaciones
concursales (de orden real) con posteriores actuaciones no teraputicas
sobre los embriones posimplantarios o con transferencia de embriones sin
consentimiento. As mismo, podra darse el concurso (de orden ideal) con
algunas lesiones realizadas a la mujer, si las actuaciones en el embrin son
in utero.
C) Lesin al concebido
Mediante la ley 27.716 (DOEP, 8 mayo 2002) se tipific el delito de
lesiones al feto en los trminos siguientes:
"Artculo 124 A.El que causa dao en el cuerpo o en la salud del
concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un
ao ni mayor de tres".
El anlisis de la tipologa lo hacemos en el 165. Debe tomarse en
cuenta que al tratarse el trmino lesiones su concepcin es muy amplia as
que estaran consideradas todas las tcnicas de experimentacin y
manipulacin tanto gensica como de procreacin.

152. LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL2 (DECR.-LEG. 823)

Artculo 28.No sern patentables:

(...).
d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo
humano y sobre la identidad gentica del mismo.
Esta norma prohbe expresamente la posibilidad de que se puedan
patentar los descubrimientos generados a partir de la investigacin
gentica sobre el cuerpo humano. Si bien en nuestro pas no se ha
pretendido patentar ningn organismo vivo, sean animales o plantas
modificados genticamente, creemos que esta situacin debe ser prevista,
pues este inciso protege solamente al ser humano.
2
Como antecedente tiene la ley general de propiedad industrial
(decr.-leg. 26.017) que mencionaba:
Artculo 29.Son patentables todas las invenciones, salvo las
siguientes:
(...).
c) las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo
humano y sobre la identidad gentica del mismo.
(...).
 Esto evitara que las denominadas bioempresas pretendan patentar
otras formas de vida orgnica, como se hizo con las bacterias del suelo del
monte Kilimanjaro o con el rbol indio Neem 3, y tengan el monopolio de
los beneficios que estos organismos puedan generar.

153. CDIGO DE LOS NIOS Y DE LOS ADOLESCENTES (DECR.-LEG.

27.337)

Artculo 1.A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente

tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin.
El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de
experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y
desarrollo fsico o mental.
Con este artculo, el Cdigo de los nios y de los adolescentes
vigente, as como el anterior4, se presenta como el primero en nuestro
medio en prohibir la manipulacin gentica de manera taxativa y expresa,
siguiendo la orientacin in extenso de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, debiendo considerar que su inspiracin la tenemos en la
Propuesta de la Asociacin Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto
de Convencin del Nio5.
Del anlisis del referido artculo apreciamos que es estricto en lo
referente a la proteccin del concebido de las experimentaciones contrarias
a la integridad y desarrollo fsico o mental del ser humano, no
estableciendo lmite alguno a la prctica de aquellas intervenciones
tcnicas cuyos fines sean teraputicos.
El lmite est en la realizacin de aquellos procedimientos genticos
que, en vez de ser aplicados en beneficio del ser humano, sirven
fundamentalmente para definir o fomentar el desarrollo de las tcnicas
biomdicas sin considerar la violacin y atentado contra la unidad
psicosomtica cometida contra el sujeto de derecho.
si bien este artculo prohbe las manipulaciones genticas, deja abierta
la posibilidad de someter al concebido a un diagnstico o terapia gentica
(sea

3
CLARA MOSQUERA VSQUEZ, Derecho y genoma humano, Lima, Edit.
San Marcos, 1997, pg. 87.
4
El antiguo Cdigo de los nios y adolescentes, decreto legislativo
26.102 (29 diciembre 1992), consagraba igual redaccin.
5
Como bien refiere JORGE VALENCIACOROMINAS (Derechos humanos del
nio, Lima, Instituto de Derechos Humanos, 1990, pgs. 114 y 115) en el
marco de las sugerencias y recomendaciones presentadas al proyecto de
Convencin del Nio, la Asociacin Mundial de Amigos de la Infancia
hizo llegar en 1989 un informe a la Comisin de derechos Humanos
mostrando su preocupacin por el silencio que guardaba el proyecto de la
Convencin respecto a la situacin del concebido. La Asociacin propuso
que el proyecto ampare en sus disposiciones la proteccin del concebido,
puesto que los adelantos cientficos referidos a la gentica vienen
contrariando la dignidad del ser humano. preconceptiva, preimplantatoria
o prenatal), lo cual es positivo, pues as se podr evitar que un concebido,
al que se le ha detectado una enfermedad gentica, sufra de esta,
sometindolo a un tratamiento preventivo.
Lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de
aplicacin legal estricta, es que solo sera aplicable al nio (desde la
concepcin hasta los 12 aos) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los
18 aos), no as a los adultos, pues estos se encuentran fuera de su mbito
de aplicacin legal.

154. LEY GENERAL DE SALUD6 (LEY 26.842)

Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento
de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin
asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres
biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos
a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
Este artculo reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad
y el derecho a la procreacin.
Es importante sealar que no es condicin indispensable para recurrir
a las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (Teras) el haber seguido
sin xito un tratamiento de fertilidad, sino que se puede llegar a ellas
directamente. Pero, siendo las Teras procesos supletorios de la infertilidad,
la ley debera exigir de-

6
Antecedentes prelegislativos:
Proyecto de ley 2263 de 1996-CR. Ley general de salud
Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento
de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin
asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres
biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos
a la procreacin.
Proyecto de ley 1640 de 1996-CR. Proyecto de Cdigo de
Salud

Captulo IV

De la reproduccin asistida

Artculo 19.Toda persona tiene derecho, si lo solicitara y aceptara

expresamente, a recuperar su funcin reproductiva mediante tcnicas de
reproduccin asistida, las cuales solo pueden practicarse cuando hay
evidencia mdica de su necesidad y de acuerdo con la norma de salud.
Las tcnicas utilizadas para recuperar esta funcin deben ser
conocidas previamente por la persona.
mostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los
medios de la procreacin asistida.
Este artculo permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida,
pero prohibe la maternidad subrogada, la cesin de tero, as como los
procesos de ovodonacin al sealar que la condicin de madre gentica
debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas tcnicas, que
es la madre biolgica.
El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para
la validez de las Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redaccin
podemos intuir que se estara limitando la tcnicas de reproduccin en
mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de
pareja no de persona.
Se prohibe, tambin, la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, en otras palabras, se impide la experimentacin
y la fecundacin inter especies que consiste en fecundar vulos de
mamferos con gametos humanos o viceversa. As mismo, se prohbe crear
seres humanos en serie (clonacin).
Las prohibiciones indicadas carecen de una sancin expresa, siendo
considerados solo ilcitos civiles, no son delitos al carecer de tipificacin
en el Cdigo Penal.
Artculo 28.La investigacin experimental con personas debe
ceirse a la investigacin especial sobre la materia y a los postulados
ticos contenidos en la declaracin de Helsinki y sucesivas declaraciones
que actualicen los referidos postulados.
 Como indicamos en una reciente publicacin7, la Declaracin de
Helsinki fue redactada por la Asociacin Mdica Mundial en Nuremberg
con fundamento en unos protocolos, a fin de regular la investigacin en
seres humanos. Estos protocolos fueron revisados en Helsinki y en Tokio,
y promulgados en 1964 con la denominacin sealada; posteriormente, en
1975, fueron modificados.
Los principios en que se inspira son los siguientes:
Proteccin integral del ser humano.
Primaca de la vida frente a los cambios tecnolgicos.
Utilizacin de la experimentacin para beneficio del hombre.
La medicina como ciencia con fines teraputicos.

155. BlODIVERSIDAD Y BIOTECNOLOGA

A) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento
sostenible de la diversidad biolgica (ley 26.839) Ttulo
VII: De la investigacin cientfica y la tecnologa
Artculo 26.Se declara de prioridad e inters nacional
la investigacin cientfica sobre:
7
Derecho y manipulacin gentica, 1a ed., Lima, Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, octubre, 1996, pgs. 42 y 44.
(...)
c) Conocimiento, conservacin y aplicacin industrial y medicinal de
los recursos genticos mediante biotecnologa tradicional y moderna.
(... )
Ttulo VIII: De los recursos genticos
Artculo 27.Los derechos otorgados sobre recursos biolgicos no
otorgan derechos sobre los recursos genticos contenidos en los mismos.
Artculo 28.El estado es parte y participa en el procedimiento de
acceso a los recursos genticos.
Artculo 29.Mediante norma legal expresa, se establece el
procedimiento de acceso a los recursos genticos o sus productos
derivados. Podrn establecerse limitaciones parciales o totales a dicho
acceso, en los casos siguientes:
a) Endemismo, rareza o peligro de extincin de las especies,
variedades o razas;
b) Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o funcin
de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso;
c) Efectos adversos de la actividad de acceso sobre la salud humana o
 sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos;
d) Impactos ambientales indeseables o difcilmente controlables de las
actividades de acceso, sobre las especies y los ecosistemas;
e) Peligro de erosin gentica ocasionado por actividades de acceso;
f) Regulaciones sobre bioseguridad; o,
g) Recursos genticos o reas geogrficas calificados como estratgicos.
Artculo 30.La investigacin, desarrollo, produccin, liberacin,
introduccin y transporte en todo el territorio nacional de organismos
genticamente modificados, deben contar con mecanismos de seguridad
destinados a evitar los daos al ambiente y la salud humana.
Esta ley busca concretamente la conservacin y aprovechamiento
soste-nible de la diversidad biolgica, es decir, promover el uso y
beneficio que se pueda obtener de la biodiversidad. Esta ley es
fundamental en nuestro medio, puesto que Per es un pas rico en
microclimas, flora, fauna y especies en general, que a la vez que son
utilizadas por el hombre tambin deben ser protegidas por l.
Tngase en cuenta que no restringe el uso de la biotecnologa sobre
los recursos genticos; por el contrario, lo que busca es un uso adecuado
de acuerdo con normas de beneficio recproco: para el hombre y para el
medio ambiente.
B) Ley de prevencin de riesgos derivados del uso de la biotecnologa
(ley 27.104)
Esta ley tiene por objeto concreto normar la seguridad de la
biotecnologa. Adems, tiene como finalidades especficas las siguientes:
Proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica.
Promover la seguridad en la investigacin y desarrollo de la biotecnologa
en sus aplicaciones para la produccin y prestacin de servicios.
Regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y
la liberacin de los Organismos Voluntariamente Modificados (OVM).
Regular el intercambio y la comercializacin, dentro del pas y con el resto
del mundo, de OVM, facilitando la transferencia tecnolgica internacional
en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por el pas.
Entre las actividades incluidas en la ley tenemos que se establecen las
normas generales aplicables a las actividades de investigacin,
produccin, introduccin, manipulacin, transporte, almacenamiento,
conservacin, intercambio, comercializacin, uso confinado y liberacin
con OVM, bajo condiciones controladas. Sin embargo, la ley excluye las
actividades relacionadas con el genoma humano, todo tipo de vacunas
aplicadas a seres humanos, los organismos cuya modificacin gentica se
obtenga mediante tcnicas convencionales y tradicionales como la
fertilizacin in vitro, conjugacin, transduccin, transformacin o
cualquier otro proceso natural; induccin poliploide, mutagnesis,
formacin y utilizacin de clulas somticas de hibridoma animal; siempre
y cuando no implique la manipulacin de molculas de cido
desoxirribonuclei-co (ADN) recombinante o la utilizacin de OVM como
organismos vectores, receptores o parentales.
Esta ley se sustenta de manera esencial en el denominado principio
precautorio, mediante el cual el Estado, a travs de sus organismos
competentes, evala los efectos negativos en la salud humana, el ambiente
y la diversidad biolgica, que ocasione la liberacin intencionada de un
OVM y, de existir amenazas, ser desautorizada su liberacin y uso,
siempre que dicha medida sea tcnicamente justificable y no constituya
obstculo tcnico o restriccin encubierta al comercio.
Especial atencin se presta con aquellos OVM cuya utilizacin haya
sido observada o rechazada por las autoridades competentes en otro pas,
de manera tal que no ser admitido en el pas; la solicitud ser denegada de
pleno derecho y prohibida su utilizacin dentro del territorio nacional.
Tampoco debern admitirse aquellos OVM que no hayan sido probados en
otro pas y que, por tanto, exista un eventual riesgo en su uso.
Como regla bsica se determina como prohibicin el empleo de OVM
en armas biolgicas, en prcticas nocivas al ambiente y a la salud humana.
La ley, a la vez que previene el riesgo en el uso de la biotecnologa no
es ajena a su uso correcto; por el contrario, la fomenta. En este orden de
ideas establece que la persona natural o jurdica, nacional o extranjera, que
pretenda introducir algn OVM al territorio nacional para la realizacin de
cualquiera de las actividades previstas en la ley, deber presentar
previamente su solicitud ante el rgano sectorial competente. As mismo,
se fija el procedimiento el que puede estar sustentado en el principio de
confidencialidad, siempre que se demuestre que pudiera ser materia de uso
desleal, para lo cual acompaar la justificacin correspondiente y un
resumen no confidencial que formar parte del expediente pblico.
Los aspectos materia de confidencialidad permanecern en
expediente reservado bajo custodia del rgano sectorial competente y no
podrn ser divulgados salvo mandato judicial que disponga lo contrario.
La excepcionalidad a la confidencialidad est dada cuando el trmite
pueda afectar la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica.

156. DISPOSICIONES GENRICAS

A) Decreto legislativo 682 (DOEP, 20 octubre 1991)

 Las medidas de libre comercio previstas en los decretos legislativos
653 y 668, no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a
preservar el patrimonio gentico nativo y mejorado de cultivos y de la
flora y fauna silvestres explotadas.
B) Denominacin del caballo peruano de paso. Ley 27.203 (DOEP,
24 noviembre 1999)
Se establece que la Asociacin Nacional de Criadores y Propietarios
de Caballos Peruanos de Paso es la encargada del "Registro de Reserva de
Raza" del caballo peruano de paso, velando por la preservacin de su
material gentico (art. 5). Este dispositivo es de sumo inters, pues
cautela la pureza de estos especmenes equinos y determina la proteccin
directa de su estirpe gentica.

Seccin II. Documentos preliminares para el desarrollo legislativo del

derecho gentico

157. BASES PARA UNA LEGISLACIN SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN

HUMANA ASISTIDA

En septiembre de 1991, el Centro de Investigacin Jurdica de la

Facultad de derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, bajo
la direccin del maestro CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO y con la
colaboracin de los profesores argentinos GUSTAVO BOSSERT, SANTOS
CIFUENTES y EDUARDO ZANNONI, elabor catorce bases para una
legislacin sobre tcnicas de reproduccin humana asis- tida8.

8
Vase Cuadernos de Derecho 1, Revista del Centro de Investigacin
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
1992, pg. 60.
As mismo, el 2 de diciembre de 1993, presentamos diecisis bases de
derecho gentico9 y las pusimos a disposicin de la comisin revisora del
Cdigo Civil de 1984.
Debe sealarse que la Comisin de Constitucin y de Reglamento del
Congreso Constituyente Democrtico, aprob un artculo que protega al
concebido de la influencia de la gentica aplicada, que refera lo siguiente:
"Artculo 7.El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege
de todo experimento o manipulacin gentica contrarios a su integridad o
desarrollo10".
 Este texto, sin embargo, no fue considerado en los proyectos ni en la
Constitucin aprobada por referndum de 31 de octubre de 1993. As,
nuestra novsima Constitucin, perdi la oportunidad de legislar sobre el
importante tema de la influencia de la gentica en las relaciones sociales.

158. PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS DEL CDIGO CIVIL DE 1984 A)

Estudio y revisin del Cdigo Civil

Dentro de un amplio y ambicioso proyecto acadmico, el Centro de

Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, trabaj incesantemente desde 1991 (ocho
comisiones) en un proyecto destinado a la revisin del Cdigo Civil, con el
propsito de concordar un Anteproyecto de Ley de Enmiendas que
contenga las principales modificaciones a fin de corregir visibles errores y
llenar los vacos apreciados durante los 10 aos de vigencia de este cuerpo
legal.
El trabajo final fue presentado como un Proyecto de Ley de
Enmiendas del Cdigo Civil de 1984 al Congreso Constituyente
Democrtico (CCD) con fecha 4 de enero de 1995 y publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 7 de enero de 1995.
La Comisin de Derecho de las Personas, respecto al tema de la
gentica, consider pertinente incorporar como normas legales los
principios que inspiran el derecho gentico, procedindose a reformular el
artculo 5 del Cdigo Civil11.
a) Propuestas de modificacin al libro de derechos de las personas.
Las propuestas planteadas por el Centro de investigacin de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, para introducir
dentro del

9
VARSI ROSPIGLIOSI, "Bases de derecho gentico", en Diario Oficial
El Peruano, Derecho civil, sec. B, Lima, 11 agosto 1994, pg. 2.
10
Diario Oficial El Peruano, sec. D, Lima, 7 marzo 1993, pg. 2.
11
Vase Cuadernos de Derecho, nm. 4, Lima, Universidad de Lima,
1994, pgs. 96 a
Cdigo Civil el avance de la gentica en el derecho de las personas, se
proyecta como una innovacin sin precedentes en la legislacin
comparada.
Las propuestas y los principios que inspiran la reformulacin son los
siguientes:
 Texto 1:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
humana. Se prohiben las prcticas eugensicas tendentes a la seleccin de
genes, sexo o de caracteres fsicos o raciales de seres humanos.
Ninguna modificacin puede producirse al genoma o a las clulas
humanas de una persona con la finalidad de alterar su genotipo, salvo en el
comprobado caso de eliminar o disminuir taras o enfermedades graves.
Igualmente, estn prohibidas la cesin, manipulacin o destruccin de
embriones y fetos humanos, o de sus clulas, tejidos y rganos.
Establece como principios: 1) la proteccin a la integridad de la
especie humana; 2) el lmite a la eugenesia mdica; 3) la proteccin al
genoma humano, y 4) la prohibicin de la cesin, manipulacin o
destruccin de embriones y sus productos.
Artculo 5 bis.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y
productos del mismo no pueden ser objeto de derechos patrimoniales. Los
rganos, tejidos, clulas, genomas y productos del cuerpo humano no
pueden ser, en cuanto tales, objeto de patente.
Establece como principio que el cuerpo humano es un bien
indisponible.
Artculo 5 ter.Est prohibida la fecundacin de vulos humanos
con fines distintos a la procreacin o contrarios a la dignidad del ser
humano. Los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de otro,
son nulos.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida son reguladas por la ley
de la materia.
Establece como principios: 1) Prohibicin a la manipulacin gentica
en la etapa de la fecundacin; 2) protege y reconoce la procreacin y
gestacin como un hecho jurdico, natural y biolgico, y 3) la procreacin
asistida es permitida mediante una norma de remisin.
b) Propuestas de modificacin al libro de Derechos de familia. En lo
referente a la aplicacin de la gentica en el campo del derecho de familia
su influencia muestra especial inters en la determinacin de la paternidad.
En tal sentido, y tomando como base el principio de paternidad
biolgica, se considera necesario reestructurar todo el rgimen de la
sociedad paterno-filial (matrimonial y extramatrimonial) sustentndolo en
un rgimen de determinacin abierto, en el que prime la verdad exacta y
real (la gentica), dejando de lado el rgimen cerrado sustentado en
supuestos irreales o falsos (las presunciones) en los que prima la voluntad
del padre y no la sangre, como por naturaleza debe ser.
Los principales artculos propuestos referentes al campo de la
gentica y su influencia en el derecho de familia son:
 Artculo 385.En los procesos de filiacin se admitir toda clase de
pruebas, incluso las biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn
ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
Fundamento. Sin duda este artculo subsana la deficiente y
anacrnica redaccin del artculo 413 del Cdigo Civil vigente, que refiere
la aplicacin de la prueba negativa de los grupos sanguneos, que es nica
y exclusivamente aplicable para los juicios de la declaracin de la
paternidad o maternidad extramatrimonial, limitando su utilizacin en los
procesos de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad
matrimonial.
La propuesta se orienta dentro de la sistemtica de la investigacin de
paternidad irrestricta o rgimen abierto, el que toma como base
fundamental el vnculo biolgico o de sangre en una relacin paterno-
filial, dejando de lado el vnculo social que ha creado tantos problemas y
ha limitado el accionar.
El artculo propuesto admite, en los procesos de filiacin, toda clase
de pruebas. Dentro de estas deben considerarse a las biolgicas (grupos
sanguneos, huellas dactilares, odontograma, el examen radiolgico de la
columna vertebral, protenas sricas, polimorfismos cromosmicos), as
como la prueba de marcadores genticos (perfil de ADN).
Se ha querido dar nfasis a la investigacin biolgica de la paternidad
con la inclusin de la prueba de los marcadores genticos, que tiene
aplicacin judicial en otros pases y que sirve para determinar
positivamente la paternidad. Las pruebas biolgicas hasta el momento son
exactas nicamente para excluir, mas no para definir exactamente una
relacin paterno-filial.
Como novedad y considerada la importancia de estos procedimientos
y de las pruebas que se pueden realizar, se otorga la facultad al juez para
decretarlas, esto de conformidad con el artculo 194 de nuestro Cdigo
Procesal Civil.
Artculo 386.La negativa al sometimiento a la prueba del nexo
biolgico ser apreciado por el juez de acuerdo con la calidad de quien se
resiste, ya sea como un indicio determinante de paternidad, desestimando
la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto
comprobar.
Fundamento. La propuesta presenta un sentido estrictamente
procesal, pero se consider importante incorporarla al Cdigo Sustantivo
en el sentido de la especialidad de las pruebas a que se refiere y a los
efectos determinantes que esta produce.
La negativa o resistencia al sometimiento de la prueba del vnculo
biolgico, debe ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de
quien se resiste, la que determinar el surgimiento de un indicio o
presuncin. Normas similares las encontramos en los Cdigos Cviles de
Espaa, Venezuela, Colombia y en la ley de banco de datos genticos de
Argentina.
La jurisprudencia, en el derecho comparado presenta varios casos en
los que la negativa al sometimiento del examen biolgico ha derivado en
un fallo que establece la paternidad del requerido a la prueba.
B) Comisin de reforma del Cdigo Civil del Congreso Constituyente
Democrtico
El Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil, presentado por el
Centro de Investigacin, fue revisado por una comisin nombrada
especialmente para ello12, que acord en la sesin de 22 de febrero de 1995
la reestructuracin de la propuesta de enmiendas referente al artculo 5,
quedando su redaccin de la siguiente manera:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
humana. Los caracteres genticos del ser humano no deben ser alterados,
ni modificado el genoma humano o las clulas de una persona, salvo el
caso cientficamente comprobado de que tenga por finalidad eliminar o
disminuir taras o enfermedades graves. Igualmente, no podrn ser cedidos,
manipulados o destruidos los embriones o fetos humanos, sus clulas,
tejidos u rganos.
La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la
procreacin.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por
cuenta de otro. El parto determina la maternidad.
Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una
ley especial.
As mismo, el artculo 6, qued con la siguiente redaccin:
Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los
productos del mismo, as como el genoma humano, no son objeto de
derechos patrimoniales ni son patentables.
La intencin que inspir esta modificacin fue sintetizar en un solo
artculo las pautas generales del derecho gentico, tomando en
consideracin que el Cdigo Civil debe regular los avances cientficos de
manera genrica, dejando a una ley especial la regulacin detallada de los
mismos.
Debe considerarse que el artculo 5 detalla clara y especficamente la
proteccin integral del ser humano, amparando y defendiendo la
proteccin de sus caracteres genticos, as como de su genoma.
C) Comisin especial encargada de elaborar el anteproyecto de ley de
reforma del Cdigo Civil
 Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo
Civil aprob el texto final, de la siguiente manera:
12
Esta Comisin estuvo conformada por Carlos Torres y Torres Lara
(presidente), Carlos Fernndez Sessarego (asesor cientfico), Csar
Fernndez Arce, Roger Cceres Velsquez, Ricardo Marcenaro Fers,
Fernando Vidal Ramrez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Alonso
Morales Acosta (secretario).
Artculo 1.La vida humana comienza con la concepcin. (...)
Artculo 2.El ser humano es persona natural desde su
nacimiento.
Estos dos artculos han permitido una ordenacin lgica de la
secuencia biolgica de la vida. As mismo, son meras declaraciones de
principios.
Con fecha 3 de febrero de 199713 se reestructura la Comisin
encargada de elaborar un anteproyecto de Cdigo Civil, acordndose en
sesin del 7 de abril de 1997 la modificacin y actualizacin del artculo
5, quedando de la siguiente manera:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
humana. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la
clonacin, la seleccin de sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los
seres humanos.
Los caracteres genticos, el genoma humano y las clulas de un ser
humano pueden ser alterados o modificados solo en casos cientficamente
comprobados que tengan por finalidad eliminar o disminuir enfermedades
graves.
Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos no
podrn ser cedidos, manipulados o destruidos.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta
de otro. El parto determina la maternidad.
Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una
ley especial.
La principal diferencia con el texto anterior consiste en que, como
consecuencia de las recientes experimentaciones genticas de clonacin, se
discuti la posibilidad de dictar una ley especial14 que regule la prohibicin
de estas tcnicas y, dado que en el Cdigo se estaba contemplando un
dispositivo general, se consider adecuado referir expresamente la
prohibicin de la clonacin, a fin de llenar el vaco legal existente sobre
esta forma tan aberrante de manipulacin gentica.
El artculo 6 mantuvo su redaccin.
 Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo
Civil aprob ligeras modificaciones al texto final, que qued redactado de
la siguiente manera:

13
Diario Oficial El Peruano, sec. A, 3 febrero 1997, pg. 10. Esta
comisin est confor-
mada por Jorge Muiz Ziches (presidente), Carlos Fernndez Sessarego,
Max Arias Schreiber Pezet, Augusto Ferrero Costa, Fernando de
Trazegnies Granda, Guillermo
Lohmann Luca de Tena, Ricardo Marcenaro Fers, Jorge Avendao Valdz,
Manuel de la
Puente y Lavalle, Carlos Crdenas Quirs, Luis Delgado Aparicio, Jorge
del Castillo Glvez, Fernando Vidal Ramrez.
14
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica solicit a la
Direccin Univer-
sitaria de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima, la
colaboracin de profesores especialistas en la materia, siendo propuestos
(el 26 marzo 1997) el autor y el profesor Lizardo Taboada Crdova para
realizar el aporte personal y profesional en el proyecto de ley sobre
clonacin.
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
humana. El genoma no podr ser modificado salvo que tenga por finalidad
prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn prohibidas las
manipulaciones genticas, incluyendo [sic] la clonacin, la seleccin de
genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos.
Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial.
Artculo 5A.Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u
rganos no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos. Est permitida
la disposicin para trasplantes de rganos y tejidos.
La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la
procreacin.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por
cuenta de otro. El parto determina la maternidad.
Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial.
Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los
productos del mismo, as como el genoma no son objeto de derechos
patrimoniales ni son patentables.
 D) Proyecto de reforma ampliado de filiacin1

Seccin tercera. Sociedad paterno-filial

TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 361.La filiacin se determina por naturaleza o de manera

formal. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. La formal surge de la adopcin o por tcnicas de
reproduccin humana asistida, estas ltimas se determinarn por ley
especial.
En este artculo se establecen las fuentes de la filiacin, esto es, la
fijada por la naturaleza o biolgica, y la formal o determinada mediante un
procedimiento especial, siendo el caso comn la adopcin. Sin embargo,
es importante reconocer que las relaciones filiales surgidas de las tcnicas
de reproduccin asistida requieren un sustento legal, razn por la que son
incorporadas dentro de la generalidad del trmino formal.
No podemos equiparar la filiacin surgida de una adopcin con la
filiacin producto de las variadas tcnicas de reproduccin, pues si bien en
ambas prima la voluntad para crearla, en el segundo caso debemos ser
conscientes de que los

Siguiendo el criterio tradicional de que la filiacin se da por

naturaleza o por adopcin, estaramos planteando que las tcnicas se
resolvern acudiendo al "expediente tcnico de adopcin". Tal solucin
implicara la prdida o perjuicio del secreto deseado por quienes acuden a
esta forma especial de reproduccin, pues implicara desvelar la paternidad
biolgica. Adopcin es sinnimo de publicidad; mientras que tcnicas de
reproduccin humana, sinnimo de reserva.

1 Presentado a la subcomisin de familia de la comisin encargada de

elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil peruano.
Vase al respecto el trabajo de ????????, Filiacin, derecho y gentica.
Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica, Universidad Mayor
de San Marcos, Escuela de Posgrado, junio 1998, pgs. 345 a 371.
elementos biogenticos pueden ser sustituidos unos por otros (cesin de
gametos, vulos o teros), escapando as del concepto de la filiacin por
naturaleza. Ms an, en las tcnicas prima la reserva y secreto de la
identidad de los cedentes.
 En este sentido, debe dejarse a una ley especial la regulacin de esta
materia, siguiendo quizs un procedimiento paralelo a la adopcin (sui
generis), pues es un nuevo tipo de filiacin formal (una tercera categora
entre la adoptiva y la natural, a la cual llamaramos no natural, contra
natura o asistida). Con mayor razn si, de acuerdo con la nueva corriente
del derecho gentico, se establece que el procedimiento de fecundacin
debe ponerse en conocimiento del juez en lo civil, explicando la situacin
propia y especial de cada caso, de manera tal que se autorice el tratamiento
correspondiente, previa opinin del ministerio pblico.
Creemos importante mencionar algunos casos que vienen ocurriendo
en esta materia: a) impugnacin del marido que consinti la fecundacin
del material gentico de su mujer con semen de tercero; b) negativa de la
madre al establecimiento de la filiacin matrimonial; c) fecundacin post
morten, y d) fecundacin en mujer sola.
Este dispositivo sirve de pauta para introducir el sistema abierto de
determinacin de la paternidad, eliminando el sistema cerrado basado en
supuestos, indicios y presunciones. Mantiene la clasificacin de la filiacin
de acuerdo con el origen de la misma, resguardndose el principio de la
igualdad de la filiacin entre padre-madre e hijos (status filii).

TTULO III
DETERMINACIN DE LA FILIACIN FORMAL

Captulo I De la
reproduccin asistida

Artculo 389.La filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin

asistida ser considerada, segn sea el caso, matrimonial o
extramatrimonial.
Es necesario fijar como pauta legal que, dada la relacin familiar en
la que se produce la procreacin, se establecer el tipo de filiacin
correspondiente, matrimonial o extramatrimonial: ser matrimonial si la
tcnica se produce dentro de una unin conyugal, y, extrarnatrirnonial si
quienes recurren a las tcnicas no se encuentran casados legalmente.
Considero este precepto necesario a fin de asimilar los efectos de la
concepcin natural con la asistida.
Artculo 390.En la procreacin asistida con material gentico de
cedente no se podr indagar la relacin parental.
 La identidad gentica solo podr ser revelada por necesidad
teraputica a las autoridades mdicas pertinentes y en ningn caso
implicar determinacin legal de la filiacin.
El tema de la privacidad de quienes ceden el material gentico para
que una pareja lo utilice y pueda cumplir con su deseo de tener
descendencia es, de por s, complejo.
Indiscutiblemente, estamos frente a un caso en el que se deja de lado
la paternidad biolgica y se prefiere la social, pero esto es una excepcin a
la regla general.
La indicacin est orientada a que el cedente no puede asumir un
compromiso con la prole que, no obstante ser en parte biolgicamente
suya, ha sido trada al mundo por otras personas por medio de las tcnicas
de reproduccin. El carcter altruista y humanitario de la cesin de
material gentico implica un desprendimiento de las obligaciones
naturales.
Solo con fines de proteger el derecho a la vida, integridad o salud de
la madre o del hijo que naci de tcnicas de reproduccin asistida, se
permitir conocer su origen biolgico, el mismo que no podr ser revelado
directamente a la persona, sino a las autoridades mdicas, quienes le darn
el uso adecuado para realizar el diagnstico o terapia correspondiente.
Artculo 391.No se puede determinar ni impugnar la filiacin por
haber surgido esta de una procreacin asistida.
Se presume que el marido consinti la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida en su mujer, salvo prueba en contrario. En este caso
puede impugnar su paternidad.
La filiacin como relacin jurdica familiar genera efectos especficos
y directos entre el progenitor y la progenie, independientemente de la
forma de procreacin a la que se ha recurrido. De all que resulte
inadecuado referir la posibilidad de impetrar accin de filiacin por el
hecho de haber sido esta derivada de tcnicas de reproduccin asistida.
Ninguna relacin existe aqu entre la forma y el fondo.
Lo que interesa al derecho para generar efectos filiales es el producto
de la relacin intersexual, independientemente del estilo recurrido.
Siguiendo con la lnea de promocin del matrimonio y de integridad
de la familia, se considera una presuncin {inris tantum) a efectos de
vincular por ley la filiacin del hijo de una mujer que recurre a la
procreacin asistida con su marido, dejando la posibilidad (por dems
indispensable) de poder desconocerla por motivos justificados.
Artculo 392.El consentimiento de la reproduccin asistida en la
relacin extramatrimonial debe constar en instrumento pblico e implicar
un reconocimiento.
 Para el caso de filiacin extramatrimonial derivada de la reproduccin
asistida y mediando el consentimiento en la utilizacin de material
gentico con la correspondiente manifestacin de voluntad en un
documento, se aplica la teora de los actos propios, de tal manera que se
consolide un reconocimiento directo de aquella persona que consinti
expresamente la tcnica en determinada mujer, protegiendo el derecho de
la prole.
Artculo 393.Los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta
de otro son nulos. La maternidad se determinar por el parto.
Con este principio se establece la proteccin y el reconocimiento a la
procreacin y gestacin como hechos jurdicos, naturales y biolgicos en
los que la voluntad del hombre no puede influir, ni crear, con base en ellos,
relaciones jurdicas. De existir, son sancionadas con nulidad.
Artculo 394.La determinacin de la paternidad post mortem solo
generar efectos si a la fecha del fallecimiento el material gentico del
difunto padre o el embrin procreado han sido transferidos a la mujer.
Con la finalidad de reconocer casos especiales de personas que al
borde de una enfermedad grave o terminal decidan la extraccin de su
material gentico con fines de tener descendencia antes de su
fallecimiento, es que se atribuye una paternidad por ley, siempre que se
haya producido la inseminacin, fecundacin o transferencia del embrin
en una fecha coetnea con la muerte del difunto padre.

159. PROPUESTA PARA CONSTITUCIONALIZAR LOS PRINCIPIOS

BIOTICOS

Hoy ms que nunca el ser humano ve amenazada su existencia por el

desarrollo desmesurado de las tcnicas biomdicas. Esto merece una
reflexin profunda y una respuesta idnea del derecho al que le urge
regular, desde el mismo mbito constitucional la biotica, reconociendo el
respeto de las personas, la beneficencia y la justicia que representan los
principios conservadores de la biotica. Para ello debe repensar las normas
plasmadas en su Constitucin tomando en cuenta los documentos
internacionales que se han venido aprobando, entre ellos la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos26, la Declaracin de Helsinki17,

2 Es producto de la Reunin Internacional sobre "El derecho ante el

Proyecto Genoma Humano", Fundacin Banco Bilbao, Vizcaya, celebrada
en mayo de 1993. Tiene la virtud de haber sido el primer texto
internacional que aborda de forma global y especfica los diversos
aspectos relacionados con el genoma humano.
 16
Asamblea General de Naciones Unidas, 10 diciembre 1948.
17
Asociacin Mdica Mundial. Principios ticos para las
investigaciones mdicas en seres humanos. Adoptada por la 18a
Asamblea Mdica Mundial, Helsinki,
Finlandia, junio 1964 y enmendada por la 29a Asamblea Mdica Mundial,
Tokio, Japn, octubre 1975. 35a Asambleala Declaracin de Bilbao1, la
Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos3, el Convenio de los Derechos Humanos y la Bio-medicina 3, la
Declaracin Biotica de Gijn4, la Carta de derechos en Gentica5,
Declaracin Ibero-Latinoamericana sobre Derecho, Biotica y Genoma
Humano 6 , as como el derecho comparado en general y el nacional en
particular, a efectos de dejar sentada su posicin en su norma fundamental.

3 Aprobada por la Unesco, Conferencia General 29, Pars,

11noviembre 1997, vigente desde el 4 de abril de 1997. Respecto de este
documento internacional es importante sealar que si bien no tiene un
carcter vinculante es la base jurdica internacional en la que deben
sustentarse todos los Estados a efectos de adecuar su legislacin nacional a
los bioprincipios enunciados por la Unesco. 3 Aprobado por el Comit de
Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996. Se le
conoce tambin como: Convenio de Asturias, Convenio de Oviedo,
Convenio de Biotica para la medicina o Convenio de biotica. Este
documento s tiene fuerza vinculante y debe ser cumplido por los pases
firmantes. A pesar de que Per no es parte del Consejo de Europa, el art.
34 (Estados no miembros) determina que "1. Una vez entrado en vigor el
presente Convenio, el Comit de Ministros del Consejo de Europa podr
invitar a adherirse al presente Convenio, previa consulta a las Partes, a
cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa mediante una
decisin adoptada por la mayora prevista en el art. 20, prr. d), del
Estatuto del Consejo de Europa, y por unanimidad de los votos de los
representantes de los Estados Contratantes que tengan derecho a estar
representados en el Consejo de Ministros".
4 I Congreso Mundial de Biotica, Gijn, Espaa, 20-24 junio 2000.
5 Emitido por el "Council for Responsible Genetics" (Consejo para
una Gentica Responsable), publicado en Bulletin of Medical Ethics,
number 158, may 2000, pg. 7.
6 Declaracin de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en
1998 y en Santiago en 2001.
 Los derechos de la persona representan la columna vertebral de toda
Constitucin, pues permiten la vida de relacin. En este sentido, si en la
actualidad la biotecnologa es una de las principales fuentes de vulneracin
de los derechos y de la vida propiamente dicha, es lgico que la Carta
Magna se encargue de su regulacin, independientemente de que otras
normas especiales traten la materia, como es el caso del Cdigo Civil, la
ley de salud u otras ms concretas.
A) Biotica y derecho constitucional
Determinar la importancia de que un texto constitucional regle los
principios de orden biotico tiene variadas vertientes: podemos apreciar
que los especialistas en biotica son propensos a aplaudir esta inclusin;
otros prefieren mantener en la especialidad normativa los aspectos de la
biotecnologa. Algunos autores no muestran una posicin clara sobre el
Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983. 41a Asamblea Mdica
Mundial, Hong Kong, septiembre 1989. 48a Asamblea General, Somerset
West, Sudfrica, octubre 1996 y la 52a Asamblea General, Edimburgo,
Escocia, octubre 2000. tema, y esto es lgico, por la poca difusin o
importancia que se le da actualmente a la biotica. Planteemos dos
criterios, uno a favor y otro en contra.

a) A favor. GENIVAL VELOSO DE "FRANCA24 nos refiere que " muito

auspicioso que na futura Constituico do Per sejam inseriudos
dispositivos voltados aos principios bioticos onde fiquem patentes
aproteco diante de "todo experimento gentico ou tecnolgico, o
dereito identidade gentica, a proteco do patrimonio germinal e
gentico como respeito dignidade da pessoa humana e dafamilia,
aconfidencialidade de seus dados genticos e que o patrimonio gentico
s venha a ser revelado com o consentimento livre e esclarecido do
investigado. Enfim, que todo progresso que se venha obter atravs do
estudo do genoma humano seja sempre em favor de cada homem e de cada
mulher, e no conjunto dos teresses da coletividade".
ADELIO MISSERONI25 menciona que "resulta absolutamente
innecesario que me refiera a la importancia de elevar a rango
constitucional ciertos principios bioticos [...] La fuerza que el debate
sobre estos temas est adquiriendo es, a todas luces, evidente. Con este
proyecto, Per no hace ms que confirmar su rica tradicin jurdica". As
mismo, JOS GERALDO DE FREITASDRUMOND26, quien dice que "es un
avance temtico de las Cartas Mayores que buscan garantizar los derechos
a la integridad del patrimonio gentico de los pueblos".
 ROBERTO ANDORNO27 indica, "Considero fundamental que ciertos
principios orientadores de las denominadas cuestiones de "biotica" (que,
ms all de la ambigedad de la palabra, no pertenecen solo al mbito
tico, sino tambin al jurdico) adquieran rango constitucional. No hay que
olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores bsicos de la
existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la
libertad de toda predeterminacin por parte de terceros. Los poderes
inditos que la tecnologa nos confiere sobre nuestros semejantes, y sobre
el futuro mismo de la especie, exigen ineludiblemente una respuesta
jurdica del ms alto nivel, es decir, de rango constitucional, para proteger
la dignidad humana. Cabe sealar que, hasta el momento, suiza es el nico
pas en el mundo que ha introducido en su Constitucin algu-

24
Autor de Direito Mdico, 7a ed., So Paulo, Fundo Editorial BYK, 2001.
25
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la
Universidad Catlica de Valparaso. Master of Business Administration
por la Universidad Luigi
Bocconi de Miln (Italia). Consultor del Programa Regional de Biotica de
la Organizacin Panamericana de la
Salud/Organizacin Mundial de la Salud.
26
Presidente de la Sociedad Brasilea de Derecho Mdico y rector de la
Universidad
Estatal de Montes Claros, Minas Gerais, Brasil.
27
Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires (1991) y de
Pars XII (1994). Profesor de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires
(1995-1998).
Miembro del Comit Internacional de Biotica de la Unesco. Desde 2000:
investigador en el Departamento de tica
Mdica de la Universidad de Gottingen (Alemania). nas reglas
orientadoras del desarrollo biomdico. Si Per logra realizar algo
semejante, ello constituir sin duda un gran orgullo para toda
Latinoamrica".
ALFONSO ATELA28 nos propone que para forjar una Constitucin
moderna y duradera, digna de un Estado democrtico del siglo XXI, "en
primer lugar debis pensar qu modelo de sociedad queris y, a partir de
ah, dotar a vuestra Constitucin de tres requisitos fundamentales en
materia de biotica:
"a. otorgar rango constitucional a los principios bioticos ms
importante. Todo aquello que sea un principio bsico, fundamental,
conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que
previamente hemos pensado, debe ser reflejado en la Constitucin para
que sirva siempre de referente, para que sea el norte hacia el que se dirija
la sociedad y sus tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). De all
[que] los principios bioticos deberan tener rango constitucional.
"b. Disponer sobre ellos una regulacin especial mnima. La
Constitucin ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento
para el desarrollo de una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No
tiene que ser inmutable (all donde se aprecie un fallo habr que
modificarlo), pero es preciso que sea la norma con mayor seguridad
jurdica del Estado. Por ello debe contener una regulacin, por decirlo de
forma grfica, de trazo grueso, meras pinceladas perfilando lo ms
importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cambiar sino a muy
largo plazo. El trazo fino quedara para la normativa de desarrollo
constitucional, pues una regulacin constitucional demasiado extensa es
ms probable que exija modificaciones a medio plazo, y es ms sencillo (y
sobre todo menos inseguro jurdicamente) modificar la ley que la
Constitucin. Este tema debe tenerse muy en claro al momento de
constitucionalizar los principios de la biotica
"c. Establecer el principio de reserva de ley orgnica (o al menos de
ley formal)para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa
biotica no haya de regularse al detalle en la Constitucin y otra muy
distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. Tambin aqu en
el punto medio est la virtud, y a medio camino de las dos opciones est
que, una vez otorgado rango constitucional a lo bsico y primordial, el
desarrollo de aquello que tanta importancia tiene se reserve a norma cuya
modificacin ni sea tan dificultosa (y desaconsejable) como la de la
Constitucin, ni se convierta en un mero trozo de barro maleable por cada
gobernante mediante el oportuno (u oportunista) decreto, etc. Hay que
tener en cuenta, adems, que tampoco la ley que desarrolle los principios
constitucionales bsicos ha de ser la ltima norma sobre la mate-
28
Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto, abogado del
Colegio de Mdicos de Vizcaya desde Enero de 1990. Vocal de la
Asociacin Espaola de derecho Sanitario. Vocal de la Sociedad
Iberoamericana de Derecho Mdico (Sideme). Profesor del Master de
Prctica Jurdica de la Universidad de Deusto y del Colegio de Abogados
del Seoro de Vizcaya.
ria, sino que puede, a su vez, disponer ulterior desarrollo reglamentario por
el gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor
importancia".
b) En contra. Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente
antagnico a la inclusin de nomas biotiocas en la Constitucin,
GONZALO FIGUEROA'YEZ29 nos detalla algunas reservas. Al respecto
indica, de manera clara y precisa, que "La Ley Suprema juega funciones
diferentes, segn el pas de que se trate. En aquellos lugares en que la
modificacin de las leyes es un trmite fcil, sujeto a las mayoras polticas
que contingentemente puedan existir en los Parlamentos, o en los casos de
existir legislativos obsecuentes al gobierno, la incorporacin de ciertos
principios en el ordenamiento constitucional conlleva un significado de
inmutabilidad, de permanencia o de fijacin de aquellos principios, que
puede ser de mucha utilidad. En cambio, en aquellos otros pases en que es
el estatuto legislativo el que tiene ciertas caractersticas de inmutabilidad o
permanencia, no tiene sentido 'constitucionalizar' los principios que ya
tuvieron acogida legislativa. Lo mismo puede decirse respecto de la
mutabilidad o inmutabilidad de una cierta jurisprudencia uniforme: si las
sentencias de los tribunales se han inclinado invariablemente en un cierto
sentido, puede incluso ser innecesario trasladar ese criterio al mbito
legislativo. Las consideraciones anteriores nos llevan al punto esencial que
debe responderse al momento de proponer la 'constitucionalizacin' de
alguna norma: Para qu se quiere llevar un cierto principio al mbito
constitucional? Yo he sostenido en mi libro derecho civil de la persona.
Del genoma al nacimiento (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2001, pg. 21), que el tratamiento legislativo del derecho de la persona fue
sacado del derecho privado por consideraciones polticas propias de la
situacin que desemboc en la Revolucin francesa. Frente a los atentados
de las monarquas absolutas contra los derechos bsicos de los ciudadanos,
a las lettres de cachet, a la inseguridad personal y al poder omnmodo de
los reyes, pareca recomendable encontrar un refugio para las personas en
el propio texto constitucional. Como esas consideraciones han cambiado,
nada impide que el tratamiento jurdico extensivo respecto de las personas
vuelva a su lugar de origen y se reincorpore como materia fundamental del
derecho civil. Todo lo anterior lo lleva a uno a preguntarse: Para qu se
desea incorporar en la Constitucin Poltica de Per algunos principios
de biotica? Es que no basta en ese pas el nivel legislativo o el nivel
jurisprudencial? La pregunta tiene especial inters frente a una materia tan
cambiante, tan novedosa, tan innovativa, como son las investigaciones y
descubrimientos biogen-ticos, en que cada da nos encontramos con
sorpresas nunca antes imaginadas, y en que pudiera parecer inconveniente
'fijar' normas, al elevarlas al nivel cons-

29
Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Chile y en la
Universidad Diego Portales. Director del Instituto de Investigaciones
Fernando Fueyo Laneri. Ex embajador de Chile ante la Unesco. titucional.
Las razones anteriores me llevan en la perspectiva que tengo desde
Chile a tomar una actitud suspensiva frente a la proposicin que Ud. ha
hecho al Congreso de Per, para incorporar algunos principios bioticos en
la Constitucin Poltica de esa nacin. Declaro, sin embargo, que no tengo
competencia para opinar sobre esta materia desde la nica perspectiva
vlida y posible, como es la que se tiene desde el propio Per".
Estos dos criterios no hacen ms que determinar la importancia del
tema de la biotica. Queda por definir la posibilidad y necesidad de que el
texto constitucional ampare estos principios.
B) Los principios bioticos en el derecho constitucional comparado
Existe un buen nmero de pases (37)30 que en sus normas
constitucionales traen principios de orden biotico y del derecho gentico
pues parten del concepto de que la biotecnologa debe ser regulada en
primer orden por la Constitucin, "ley de leyes", y ser reglamentada en
normas especiales y tpicas. Actualmente muchas Constituciones estn en
proceso de regular el avance de la biotecnologa, la procretica y
recientemente la genmica. En ellas se cautela de forma efectiva e
inmediata con rango supremo los derechos humanos, al ser humano, al
medio ambiente y a todo lo que implica vida.
Los pases que consideran en sus preceptos constitucionales normas
sobre biotica son: Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe),
Armenia, Bie-lorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa,
Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia,
Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia,
Portugal, Canad (Proyecto de Constitucin de Qubec), Rusia, Sudfrica,
Suiza (Confederacin Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela,
Zimbabwe.
Analizando por continentes tenemos que las Constituciones con datos
de biotica estn dispersadas de la siguiente manera: 1 en Asia, 7 en
Amrica del Sur, 7 en Centroamrica, 2 en Norteamrica, 16 en Europa y 4
en frica.
Del anlisis del derecho constitucional comparado podemos resumir
que el tratamiento de la biotica y el derecho gentico se resumen en los
siguientes principios:
1. Lmite a la aplicacin y utilizacin indebida de material gentico
humano (Ecuador) y Garanta a la identidad gentica frente al desarrollo,
creacin y uso de las tecnologas y en la experimentacin cientfica
(Portugal, Ucrania).
La defensa del ser humano no solo se debe estructurarse en base a su
aspecto corporal externo sino que actualmente las biotcnicas vienen
trabajando con la esencia somtico-gentica del individuo de all que se
considere que al
 30
No pretendemos ser categricos, pero sin duda a la publicacin de
esta investigacin habr otro ms en la lista.
igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN
merecen similar proteccin. Esto nos hace reflexionar que como
consecuencia del desarrollo de la genmica el derecho a la integridad
viene alcanzando su verdadera dimensin, resguardar totalmente a la
persona. Las tcnicas de manipulacin gentica alteran tanto la dignidad
como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir no
solo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que
atentan contra la biodiversidad, seleccin biolgica natural y
heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la
investigacin cientfica es reconocida y promovida, incluso en normas
constitucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre
y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines.
2. No a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de
la
persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia,
Estonia,
Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe Argentina, Polonia,
Su- dfrica, Turqua, Venezuela, Zimbabue).
El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como
consecuencia de la realizacin de actos mdicos. Permite al paciente ser
instruido de la intervencin mdica a aplicrsele con la finalidad de
obtener su autorizacin. Es un derecho reconocido en el derecho mdico
de la mayora de pases e, incluso, al ser una facultad tan inherente a la
persona debera ser parte del Cdigo Civil (Proyecto Unificado de Cdigo
Civil y de Comercio argentino). La garanta al consentimiento informado
del paciente para la realizacin de un anlisis gentico es indispensable,
salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del
propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisin de
la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo
sentido, el derecho a conocer o no la informacin sobre datos genticos
(derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislacin en materia de
la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentacin para la
aplicacin de medicamentos, tratamientos, exploracin o exhibicin con
fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condicin
experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie
previamente su consentimiento escrito. Toda experimentacin debe
sustentarse en los principios de la Declaracin de Helsinki, reconocindose
as el derecho a no ser objeto de experimentacin mdica o cientfica sin
 haber prestado el libre consentimiento, pero dentro de los lmites
establecidos por la leyes.
3. Preservacin de la integridad del patrimonio gentico del pas
(Brasil,
Ecuador) y regulacin de la bioseguridad de
los organismos voluntariamente mo- dificados (Ecuador).
Pases con recursos genticos tan variados y representativos deben
considerar normas para su proteccin, partiendo de un reconocimiento
constitucional de la conservacin y aprovechamiento sostenible de la
diversidad biolgica. Con esta norma general se busca proteger la salud
humana, el ambiente y la diversidad biolgica; promover la seguridad en
la investigacin y desarrollo de la biotecnologa en sus aplicaciones para la
produccin y prestacin de servicios; regular, administrar y controlar los
riesgos derivados del uso confinado y la liberacin de los organismos
voluntariamente modificados.
4. Proteccin especial a la reproduccin humana (Nicaragua, Sudfrica),
control de las nuevas prcticas de reproduccin (Proyecto de Constitucin
de
Qubec) e igualdad de todos los hijos, incluso de los procreados por
asistencia cientfica (Colombia).
La reproduccin es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la
pareja de manera que no puede ser delimitado ni mucho menos violentado
en su esencia. El Estado debe brindar atencin especial en materia de salud
reproductiva, y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en
el tema de la paternidad responsable, sino que va desde la enseanza
escolar pasando por el cuidado de la madre gestante.
La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la
procreacin, debe ser combatida dentro de los cnones propios de cada
pas. Las condiciones de infertilidad no son las mismas en los pases
industrializados que en los pases en vas de desarrollo, ni en los pases
nrdicos, de aquellos vecinos a la lnea ecuatorial. Existe la necesidad de
que cada Estado fije su poltica para legitimar las tcnicas de procreacin,
pues se parte de la premisa de que toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad y, si bien las tcnicas de reproduccin
asistida se han convertido en medios efectivos para tener descendencia, las
mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos
por la ley. Por ningn motivo pueden ser llevadas a cabo de manera
alternativa (antojadiza), sino que nicamente se realizarn con fines
supletorios (suplentes), es decir, comprobada la infertilidad, las tcnicas de
reproduccin se presentan como el ltimo medio para lograr la
descendencia.
 Esto indica una proteccin integral de la persona frente a la
procretica y de aquellas nueva forma de discriminacin, el genosmo, que
puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos
naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta manera,
se estar limitando la utilizacin alternativa o antojadiza de la tcnicas de
procreacin y de todas sus derivaciones biotecnolgicas (crioconservacin,
maternidad subrogada, embriones de paternidad mltiple, etc.). En este
principio subyace la prohibicin de no utilizar tcnicas de fecundacin o
de generacin de vida con fines distintos a la procreacin (clonacin y
otras).
5. Promocin del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa
Rica,
Cuba, Espaa, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panam, Uganda,
Venezuela) y reconocimiento del derecho a la identidad biolgica
(Venezuela) o de origen (Buenos Aires
Argentina).
La ley reconoce el derecho de toda persona a contar jurdicamente
con un padre y una madre. A pesar de que la investigacin del nexo filial
est amparada en normas especiales como el Cdigo Civil y el Cdigo de
los nios y adolescentes (y en algunos pases en el Cdigo de Familia), su
reconocimiento constitucional es imprescindible, pues fortalece el
principio de proteccin de la familia. Sobre este orden de ideas debemos
afirmar adems que filiacin, identidad y paternidad no son conceptos
exclusivos del derecho civil, son tambin de inters del derecho
constitucional, pues por intermedio de ellos se establecen vnculos
jurdicos de proteccin al sujeto de derecho, y en especial a la niez.
Los principios en la investigacin y determinacin de la paternidad
sub-yacen en los siguientes criterios: la filiacin, la maternidad y la familia
son instituciones sociales y por dems naturales, de las que se desprenden
la proteccin de la persona y la familia, la unidad de la filiacin y la
promocin de la investigacin de la paternidad; el derecho a la identidad;
el derecho a la investigacin de la paternidad; el derecho a conocer el
propio origen biolgico y la legalidad de la aplicacin de las pruebas
biogenticas, y es en este sentido como la jurisprudencia ha ido
resolviendo muchos casos antes de la modificacin de nuestro Cdigo
Civil en el que se liberaliz la investigacin de la paternidad. En efecto,
dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se
apartaron de las consideraciones taxativas y esquemticas de la
determinacin de paternidad extramatrimonial del Cdigo Civil y se
cieron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los
derechos fundamentales de las personas y a la proteccin de la niez,
como principio bsico para resolver la pretensin de filiacin
extramatrimonial31.
6. Promocin de la medicina tradicional con sujecin a principios
bioti-cos (Venezuela) y regulacin de la prctica mdica (Washington).
La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de
un reconocimiento constitucional, tomando en cuenta que la ciencia del
curar en Per se remonta a pocas muy primitivas y que ha ido pasando de
generacin en generacin, sin proteccin ni normas que cautelen su
preservacin y diversidad (medicina folclrica, plantas medicinales, hoja
de coca y medicina tropical). Es por ello por lo que la medicina ancestral
como parte de la idiosincrasia y cultura de la proteccin de la salud debe
ser impulsada por el Estado, reconociendo que la cultura y costumbres son
elementos fundamentales en la decisin de la persona para cuidar de su
salud.
No debemos olvidar la regulacin de la medicina en general que es
importante, pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte
de su actividad: es all donde radica la importancia y el reconocimiento
que debe drsele a la praxis mdica. Un aparte especial son los
experimentos de ingeniera gentica que deben controlarse estrictamente y
obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a
informar peridicamente a las auto-
31
VARSI ROSPIGLIOSI, Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones
a la teora de la filiacin biolgica, cap. VI, Lima, coedicin Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Fondo de Cultura
Econmica, 1999.
ridades mdicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La
terapia gentica se ha convertido en un dilema para las autoridades
mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica,
permitir su desarrollo como ltimo recurso vital o liberalizarle
completamente por los xitos logrados.
7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina Buenos Aires,
Santa Cruz, Brasil, Japn, Noruega).
El habitat ha de ser cuidado tambin para que las generaciones
venideras gocen de un mundo genticamente limpio y sean concebidas
libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar solo en el
individuo, sino en la colectividad, no en el homo, sino en el habitat. Es
ms, este esquema de catego-rizacin de la humanidad como un nuevo
sujeto de derecho robustece la teora del concepturus, en el sentido de que
siendo la humanidad un ser jurdico ideal, entre los que se considera a
todos los seres humanos, incluso a las generaciones futuras o venideras,
merece una cautela jurdica constitucional especial. Este principio
reconoce dos documentos trascendentales, la Declaracin Universal de los
derechos Humanos de las generaciones futuras32 y la Declaracin sobre las
responsabilidades de las generaciones actuales sobre las generaciones futu-
ras33.
Pero la precursora en la regulacin constitucional de la biotica es la
Confederacin Helvtica (Suiza), desde 1992. Es ms, su actual
Constitucin de 1999, en tres extensos artculos34, protege al hombre y a su
hbitat contra los abusos

32
Unesco, 145a reunin, Pars, 22 septiembre 1994.
33
Unesco, 29a reunin, Pars, 12 noviembre 1997.
34
Artculo 118.Proteccin de la salud. 1. En el mbito de su
competencia la Confe-
deracin brinda tutela a la salud. 2. Prescribe: a. El derecho a los
alimentos, medicinas, estu-
pefacientes, organismos, sustancias qumicas y objetos o materiales
necesarios para la salud.
b. Lucha contra las enfermedades transmisibles del hombre y del animal. c
La proteccin de la radiacin ionizante. Artculo 119.Medicina
reproductiva e ingeniera gentica en el m- bito humano. 1. Todo ser
humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y
de la
ingeniera gentica.2. La Confederacin prescribe el derecho al patrimonio
germinal y genti-
co humano. En tal mbito prev una tutela a la dignidad humana, la
persona y la familia y se
rige en particular por los siguientes principios: a. Todo tipo de clonacin e
intervencin gen- tica de las clulas germinales y del embrin humano
son inadmisibles. b.
El patrimonio germi-
nal y gentico no humano no puede ser transferido al patrimonio gentico
humano, ni a la in-
versa. c. Las tcnicas de procreacin asistida pueden ser aplicadas solo
para salir problemas de
infertilidad o para evitar la transmisibilidad de enfermedades de mal grave
o hereditarias, no pueden ser utilizadas para predeterminar las
caractersticas del concebido o para fines de in-
vestigacin; la fecundacin de vulos humanos fuera del cuerpo de la
mujer es permitida solo
por las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer
puede permitirse el desarrollo del embrin solo si el ovocito humano es
trasplantado a la mujer inmediatamente. d. La donacin de embrin y toda
otra forma de maternidad sustituta son inadmisibles. e. No se
permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los productos
del embrin. f. El pa- trimonio gentico de una persona puede ser
analizado, registrado o revelado solo con su con-
sentimiento y conforme la prescripcin legal. g. Cada persona tiene acceso
a sus datos genti-en materia de tcnicas de procreacin y manipulacin
gentica con fundamento en los siguientes principios: derecho al uso de la
medicina reproductiva e ingeniera gentica en el mbito humano y
proteccin frente a sus abusos; las tcnicas de procreacin podrn ser
utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la transmisibilidad de
enfermedades; inadmisibilidad de la donacin de embriones y de la
maternidad sustituta; el patrimonio germinal humano y los productos del
embrin no son comerciables; el patrimonio gentico humano puede ser
analizado, registrado o revelado solo con el consentimiento; cada persona
tiene acceso a sus datos genticos; reconocimiento legal del trasplante de
clulas; proteccin del uso de la ingeniera gentica en el mbito no
humano. Si bien estas normas resultan casuistas en exceso debe tomarse en
cuenta la importancia que se da a la biotica y a la aplicacin de la
medicina en esta Constitucin.
Siguiendo esta lnea de constitucionalizacin de la biomedicina, la
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (2000) 7 que
viene a ser un modelo primigenio de la futura Constitucin de Unin
Europea protege de manera especial el derecho a la integridad de la
persona y es as como menciona que en el marco de la medicina y la
biologa se respetarn en particular: el consentimiento libre e informado de
la persona; la prohibicin de las prcticas eugensicas y, en particular, las
que tienen por finalidad la seleccin de las personas; la prohibicin de que
el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro; la
prohibicin de la clonacin reproductora de seres humanos. As mismo, en
el tema de la igualdad, prohbe toda discriminacin y, en particular, la
ejercida por razn de caractersticas genticas, entre otras.

7 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 18 diciembre 2000,

2000/C, 364/01. La Comisin Europea emiti la Carta de derechos
Fundamentales de la Unin Europea en la que se recogen los valores
comunes que sirvan de referencia a los ciudadanos de la Unin. Este
documento es el embrin de una futura Constitucin Europea, pues se trata
de un marco general global de derechos ciudadanos. Es aprobada por el
Consejo Europeo en su reunin de Biarritz de 14 de octubre 2000.
Oficialmente proclamada durante la reunin del Consejo Europeo de Niza
por los presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin
el 7 de diciembre de 2000.
 C) La biotica en el derecho constitucional peruano
En Per, el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como
garantas constitucionales de manera expresa en las Constituciones de

cos. Artculo 119a.Medicina de trasplante. 1. La Confederacin regula la

materia referida a los trasplantes de rganos, tejido y clulas. En dicho
mbito protege la dignidad humana, la personalidad y la salud. 2. Los
criterios particulares para la atribucin de rganos debe ser igual. 3. La
donacin de rganos, tejidos y clulas humanas es gratuito. El comercio de
rganos humanos est prohibido. Artculo 120.Ingeniera gentica en el
mbito no humano. 1. Todo ser humano y su ambiente debe ser protegido
del abuso de la ingeniera gentica. 2. La Confederacin prescribe el
derecho al patrimonio germinal y gentico de los animales, plantas y otros
organismos. En tal medida tiene en cuenta la dignidad de las criaturas, as
como la seguridad del ser humano, de los animales y del
1856ambiente y protege la variedad gentica de las especies animales y ,
1860, 1867,

1920 y 1933. Pero solo con la Constitucin de 1979 y en la vigente, de

1993, se tratan de manera orgnica y detallada los derechos fundamentales
de la persona. Tambin se desarrollan los derechos sociales, de la
seguridad social, de la salud y el bienestar, as como la educacin, la
ciencia y la cultura. En cada uno de estos podemos apreciar ocultos
algunos principios de orden biotico como es la proteccin del derecho a
la vida, a la integridad, proteccin de la madre, el nio, anciano, el
discapacitado, la proteccin del medio ambiente. Sin embargo, el avance,
la definicin terica y la plasmacin de los postulados bio-ticos en
documentos internacionales nos hace reflexionar acerca de la imperante
necesidad de que un texto constitucional trate tan novedosa y actual
materia.
Dentro de esta lnea, hubo una intencin de elevar a carcter
constitucional la proteccin de la vida frente al desarrollo biotecnolgico.
En 1993 la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente
Democrtico aprob un dispositivo (art. 7) cuyo tenor mencionaba que
"El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de todo
experimento o manipulacin gentica contrario a su integridad o
desarrollo"36. Este texto no fue considerado en la Constitucin aprobada
por referndum, perdindose la oportunidad de legislar sobre esta materia.
En los Lineamientos para una Reforma Constitucional presentados
por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional 37 de
2001 no se tomaron en cuenta los principios bioticos que se consideran en
el derecho constitucional comparado. Esto nos lleva a pensar que nuestros
legisladores y expertos en la materia constitucional nacional, preocupados
por otros temas no menos importantes, pero coyunturales en nuestro
medio no llegaron a reflexionar sobre la trascendencia de la
biotecnologa y su repercusin en la vida de los peruanos, ni mucho menos
sintieron la importancia de regular constitu-cionalmente tan elemental
materia.
Preocupados por este tema, y aprovechando la oportunidad actual en
la que se viene revisando y estudiando las perspectivas de una futura
Constitucin, preparamos una propuesta que presentamos a la Comisin de
Constitucin del Congreso de la Repblica (11 de febrero de 2002) bajo la
ponencia denominada "La biotica en las Constituciones del mundo"; en
ella consta el articulado sobre principios bioticos y de derecho gentico
que consideramos deben ser analizados en el proceso de reforma de la
Constitucin. Esta propuesta, preparada por iniciativa y solicitud de
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO (asesor de la Comisin), busca
incorporar en la futura Constitucin peruana normas que regulen la
biotecnologa, la procretica y la genmica en defensa de la vida. Esta
misma propuesta, con algunos ajustes, fue presentada a la Comisin de
Reforma

36
Diario Oficial El Peruano, sec. D., Lima, 7 marzo 1993, pg. 2.
37
Diario Oficial El Peruano, Suplemento especial editado por el
Ministerio de Justicia,
Lima, 26 julio 2001, 24 pgs. de la Constitucin Poltica de Per
nombrada por el Ministerio de Justicia, la que determin, mediante oficio
de 7 de marzo de 2002, remitirla al presidente de la Comisin de
Constitucin del Congreso.
D) Los principios bioticos en la futura Constitucin Poltica de
Per
Los antecedentes del derecho constitucional comparado mencionados
y el momento actual en el que se vienen estudiando los temas de la futura
Carta Magna, justifican la incorporacin de preceptos de orden y corte
biotico. Teniendo en cuenta la estructura de la Constitucin Poltica de
Per de 1993 se proponen las siguientes normas para ser analizadas e
incorporadas en la futura Constitucin peruana.

TTULO ...
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
 Captulo ...
Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, caracterstica gentica, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
A la proteccin frente a todo experimento mdico contrario a su dignidad.
La proteccin del ser humano prevalece sobre el inters de la sociedad y
de la ciencia. Nadie puede ser sometido, sin su consentimiento, a
experimentos mdicos ni cientficos.
A la proteccin de su identidad gentica. El patrimonio germinal y
gentico humano ser protegido de toda forma de intervencin, teniendo
en cuenta la defensa de la dignidad de la persona y la familia.
A la confidencialidad de sus datos genticos. El patrimonio gentico solo
puede ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento
informado de la persona o en virtud de disposicin legal; se reconoce el
libre acceso de la persona a sus datos genticos.
Al acceso a los progresos biotecnolgicos en materia de genoma humano
respetando su dignidad.

Captulo ...
De los derechos sociales y econmicos
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia, promueven el matrimonio y promocionan el derecho a investigar
la paternidad y reconocen a estos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin
son reguladas por la ley.
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la
de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa. Todo experimento mdico o cientfico debe contar con el
consentimiento informado de la persona. La persona incapacitada para
velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental, tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin,
atencin, readaptacin y seguridad.
 La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de
las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico
del pas y para ello fomentar la difusin del principio de respeto de la
dignidad y los derechos humanos.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o
militar. La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de
conciencia.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los
principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin
educativa.
Es deber de los medios de comunicacin social colaborar con el
Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de los
ciudadanos.

Captulo...

Del ambiente y los recursos naturales

El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Se impone el deber

de defender y preservar el medio ambiente ecolgicamente equilibrado
para las generaciones presentes y futuras. As mismo, promover el uso
soste-nible de sus recursos naturales.
... El Estado reconoce la integridad del patrimonio germinal y
gentico de los animales, plantas y otros organismos, protegindolos de
los avances de la biotecnologa.
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad
biolgica y de las reas naturales protegidas. Es tarea esencial del Estado
la preservacin de la integridad del patrimonio germinal y gentico del
pas, la regulacin de la bioseguridad de los organismos voluntariamente
modificados, la fiscalizacin de las entidades dedicadas a la investigacin
y manipulacin de material gentico, el control de la produccin, la
comercializacin y el empleo de tcnicas, mtodos y sustancias que
generen riesgo para la vida y el medio ambiente.
E) Planteamiento de los principios propuestos
 La propuesta est estructurada con fundamento en los siguientes
postulados:
Prohibicin de la discriminacin gentica.
La experimentacin mdica respetar la dignidad humana.
Reconocimiento del derecho al consentimiento informado.
Primaca del derecho a la identidad gentica.
Proteccin del derecho al patrimonio germinal y gentico.
Reconocimiento del derecho a la intimidad gentica.
El derecho de acceso a los progresos genmicos.
Promocin del derecho a la investigacin de la paternidad.
El desarrollo cientfico y tecnolgico se canalizar tomando en
cuenta la dignidad y los derechos humanos.
Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones
futuras.
Preservacin del patrimonio gentico del pas.
Regulacin de los organismos voluntariamente modificados.

Fiscalizacin de los entes dedicados a la investigacin y

manipulacin gentica.
Control de la produccin, comercializacin y empleo de tcnicas y
sustancias riesgosas que representen riesgos para la vida y el medio
ambiente.
Puede decirse que con esta normativa el ser humano est resguardado
in extenso. No desconocemos que con el tiempo van a darse situaciones
ajenas a este contexto normativo, por el propio desarrollo biotecnolgico.
Sin embargo, consideramos que la propuesta es seria y por lo dems
actual, y por ello nos sumamos al pensamiento de B ELLVER CAPELLA,
quien sostiene que "... la ubicacin de los problemas bioticos en sede de
interpretacin constitucional y no de fundamentacin extraconstitucional
resulta ventajosa porque centra el debate en el mbito de lo pblico: aquel
en el que no se rivaliza por la imposicin de una concepcin global del
bien, sino en el que se confrontan visiones del mundo con el objeto de
conseguir el respeto a la dignidad del ser humano y la convivencia pacfica
entre los hombres"38.
En este sentido, hay opiniones favorables como la del bioteticista
espaol FRANCISCO LEN39 quien afirma que la defensa del ser humano
est garantizada

38
VICENTE BELLVER CAPELLA, "Biotica y Constitucin", en
 Cuadernos de Biotica, vol. IX, nm. 35, 3a, Galicia, Espaa, Grupo de
Investigacin en Biotica de Galicia, 1998, pg. 521.
39
Doctor en Filosofa y magister en Biotica, director del grupo de
Biotica de Galicia y de la revista Cuadernos de Biotica, secretario de la
Asociacin Espaola de Biotica. ante la biotecnologa, pues la propuesta
parte de los principios generales sin descender a cuestiones muy concretas,
que merecen un tratamiento distinto, con leyes apropiadas: investigacin
con clulas madre, clonacin teraputica, por ejemplo. Por su parte, el
mdico uruguayo HUGO RODRGUEZ ALMADA40 opina que nuestra
propuesta responde muy bien a las preguntas adecuadas a los desafos de
la humanidad a esta hora y quele parecen un documento de avanzada que
convertira a Per enel primer pas de Amrica latina con un carta
novedosa en esta materia.
F) A manera de conclusin
Una proteccin mxima del ser humano debe ofrecer la nueva
Constitucin Poltica de Per al consagrar los principios de orden biotico.
En efecto, la proteccin de la vida, la salud, la identidad e integridad del
ser humano, de la humanidad, del ambiente y, en general, de todo
organismo natural viviente frente a los avances biotecnolgicos requiere
una regulacin real y efectiva en la que la Constitucin, como la norma
madre, siente los principios rectores, las directrices vinculantes y sean las
normas especiales las que regulen cada caso en particular. Este
pensamiento tiene como sustento el hecho de que "Por la nor-matividad
jurdica y por la legitimidad metajurdica de la Constitucin, la biotica
est vinculada al marco constitucional, y la solucin a los problemas que
se le planteen habr de partir de los principios ah contenidos"41. Esta tarea
le corresponder al derecho gentico y el derecho mdico que estn en el
compromiso de dictar normas adecuadas que propongan en un primer
momento una reforma al Cdigo Civil, al Cdigo de los nios y
adolescentes, a la ley general de salud y al Cdigo Penal, luego de ello,
pensar, quizs, en un Cdigo de gentica pero debemos partir de los
principios madres reconocidos en la Constitucin.
A partir de este anlisis comparativo es urgente fijar los lineamientos
sobre materia biotica en Per, aprovechando la oportunidad para que
nuestra nueva Carta Magna proteja integralmente al ser humano a efectos
de que no sea material de exploracin ni explotacin procreacional ni
gentica. Ello se lograr mediante la legalizacin de los principios
elementales de la biotica en nuestra futura Constitucin.

Seccin III. Proyectos de ley presentados al Congreso de la Repblica

 Luego de promulgado el Cdigo Civil de 1984 se han presentado
varios anteproyectos de ley a fin de incorporar la aplicacin de las pruebas
biolgicas en la investigacin filial, as:

38
Mdico. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho
Mdico (Sideme). Espe-
cialista en historia clnica. Conferencista y consultor en aspectos legales de
historia clnica
39
BELLVER CAPELLA, "Biotica y Constitucin", en loc. cit.

160. SOBRE FILIACIN

A) A la Comisin de Justicia
a) Proyecto de ley 2481 de 1996/CR. Con este proyecto se busca la
modificacin del artculo 413 del Cdigo Civil, en el sentido de que en los
juicios de declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es
admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos y la prueba de
ADN.
Singular importancia merece la mencin a la prueba gentica de
ADN; sin embargo ello no representa una solucin adecuada al problema
concreto de la determinacin de la paternidad extramatrimonial. Es decir,
la taxatividad o denominacin expresa de una prueba es indiferente para
los fines buscados que son, conforme se deduce de la exposicin de
motivos, otorgar medios cientficos para la investigacin filial. Es ms, la
eliminacin de la clusula abierta que considera el Cdigo, u otras
pruebas de validez cientficas, implicara graves inconvenientes en el
sentido de que puedan ser rechazadas judicialmente tcnicas distintas a la
de los grupos sanguneos o de ADN, pues la norma sustantiva no las
permite.
Sobre este ltimo punto es de conocimiento que en el mbito
acadmico (en clase varias veces lo hemos discutido) existe la duda de que
as como est redactado el artculo 413 permitira la aplicacin de una
prueba gentica, tomando en consideracin la amplia admisibilidad de
otras pruebas cientficas. En esta materia existen dos criterios:
De acuerdo con el primero, el presupuesto principal de la admisibilidad de
las pruebas es que estas deben ser negativas (excluyentes o de descarte) 42,
por tanto, utilizables para contradecir una pretensin y,
Para otros, solo es negativa la de los grupos sanguneos (su eficacia as lo
indica) y las otras pruebas cientficas pueden ser tanto de descarte como de
determinacin (previsin del legislador), en tal sentido alegables tanto por
 el demandante como por el demandado. Este segundo criterio es el de
mayor coherencia y viene calando profundo en la decisiones judiciales"43.

42
Voto singular de Castillo de la Rosa, "... Segundo: que, la prueba
pericial sobre el anlisis
de sangre para determinar el ADN y que se precisa en el extranjero, no
puede sujetarse al tr-
mite previsto en los arts. 491 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil, a
ms de que esa prueba
solo puede apreciarse cuando su resultado es negativo, esto es,
demostrativa de que la paterni-
dad atribuda no es posible, mas no puede ser tomada en cuenta, cuando
determina esa posibi-
lidad por muy alto que sea el grado de la misma, por prescripcin expresa
del artculo 413 del Cdigo Civil, primer pargrafo; Exp. 311 de 1997,
Lima, Filiacin extramatrimonial, Re- solucin Suprema.
43
En el Pleno Jurisdiccional (noviembre 1997) realizado en la ciudad
de Ica, 55 magis-
trados especializados en la materia se pronunciaron por consenso sobre la
conveniencia de que
la prueba de ADN sea efectuada en los procesos de filiacin
extramatrimonial, "para dejar clara-
mente establecido el origen del menor, quien tiene el derecho de adquirir y
conocer quines son
b) Proyectos de ley 2588 de 1996 y 2591 de 1996/CR. Estos
proyectos proponen incorporar la prueba de ADN dentro del sistema de
filiacin establecido en nuestro Cdigo Civil, es decir, incorporar esta
prueba biolgica efectiva dentro de un sistema cerrado de paternidad
basado en supuestos sociales.
En este sentido, consultado por la Comisin de Justicia (oficio 598 de
1997CJ/P de 25 marzo 1997) hicimos las siguientes consideraciones (esto,
el 7 abril 1997):
Como bien mencionan ambos proyectos, la prueba de ADN es una prueba
positiva de paternidad. El desarrollo y la prctica de la misma ha aligerado
sus costos y existen prestigiosos institutos que la realizan, incluso con
certificaciones de universidades extranjeras.
Las pruebas positivas de paternidad (HLA, polimorfismos cromosmi-cos
y ADN) son aceptadas por muchos ordenamientos legales, habiendo sido
ampliamente estudiadas por la jurisprudencia y la doctrina comparada.
Como prueba positiva, la regulacin legal del perfil de ADN, modificar
todo nuestro ordenamiento de sociedad paterno filial del Cdigo Civil,
 pues la misma tiene como esencia el fomento de la investigacin biolgica
de la paternidad, situacin que se condice con la poltica legislativa de la
filiacin nacional.
De esta manera, no es dable incorporarla dentro de nuestro sistema cerrado
de presuncin de la filiacin. Es decir, no puede ser simplemente aadida
en las causales existentes de impugnacin de paternidad matrimonial o de
la procedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto trastoca su
esencia, pues la misma no es un caso, hiptesis o supuesto (que plantean
los arts. 363 402 del C. C.), sino un resultado que comprueba un hecho
biosocial.
Atendido el avance de la ciencia, y como metodologa legislativa, no es
conveniente designar la denominacin de la prueba, pues puede
sus padres, tal como lo prev el art. 402 del C. C., en cuanto se refiere a la
prueba de validez cientfica para los juicios de declaracin de la paternidad
o maternidad extramatrimonial" (vase "Estiman necesario contar con
Cdigo de Familia", en Diario Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 2
diciembre 1997, pg. 12).
darse el caso (como sucedi en Argentina, que tipific 4 biopruebas en su
ley de banco de datos genticos)8 que surjan otras ms econmicas o
efectivas (como la que se viene analizando para superar la incertidumbre
en la atribucin de paternidad de los gemelos univitelinos, en la que el
ADN es insuficiente).

8 La ley 23.511, publicada en el Boletn Oficial de 10 julio 1987, cre el Banco Nacional de
Datos Genticos (BNDG) para obtener y almacenar informacin gentica que facilite la
determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin. En su art. 6 establece que, sin
perjuicio de otros estudios que el BNDG pueda disponer, cuando se requiera su intervencin para
conservar datos genticos o determinar o esclarecer una filiacin, practicar los siguientes
exmenes: 1) Investigacin del grupo sanguneo; 2) Investigacin del sistema de his-
tocompatibilidad (HLA-A, B, C y DR); 3) Investigacin de isoenzimas eritrocitarias, y 4)
Investigacin de protenas plasmticas. ZANNONI aclara que la creacin de este banco obedeci,
histricamente, a una coyuntura dolorosa y desgraciada que an proyecta sus secuelas en
nuestros das. Busca ofrecer "a
los familiares de los nios desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio la posibilidad
de obtener los servicios del banco para archivar en l los datos genticos que corresponden a los
padres, abuelos, hermanos, etctera, destinados en su momento a ser utilizados para determinar la
filiacin o pertenencia a la familia de personas cuya identidad pudiera haberse sustituido mediante
procedimientos legales (v. gr., la adopcin... ) como ilcitos (inscripciones de nacimientos como
hijos de terceros)". Vase a EDUARDO ZANNONI, "Identidad personal y pruebas biolgicas", en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 13, derecho privado en la reforma constitucional,
Santa Fe, Edit. Rubinzal y Culzoni, 1997, pg. 165.
 Optemos, dada la facilidad cientfica para determinar biolgicamente la
paternidad, por un sistema abierto de filiacin que permita todo tipo de
pruebas cientficas (sean biolgicas o genticas).
El Proyecto de ley 2588 de 1996/CR, se sustenta en lo siguiente:
Incluir como causa de impugnacin de paternidad (C. C., art. 363) la
prueba fehaciente a travs de un estudio de ADN [de] que el hijo no es
suyo. El tema de la incorporacin de las pruebas biolgicas en los casos de
impugnacin de paternidad ya ha sido resuelto por los sistemas civiles
modernos, pues consideran que las pruebas biolgicas son aplicables, sea
para las acciones de determinacin como de desconocimiento de
paternidad. Sin embargo, nuestra ley, expressis verbis, solo posibilita las
pruebas biolgicas para los casos de filiacin extramatrimonial, lo cual es
un criterio ya superado.
Incluir como supuesto de determinacin de la paternidad extramatrimonial
(C. C., art. 402) cuando se pruebe fehacientemente mediante un estudio de
ADN que el hijo es suyo. Esto permitir iniciar acciones de reclamacin de
paternidad sin contar con ningn precedente social (presuncin), basta que
la madre o el hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba
gentica para que su resultado indique la relacin filial. Esto es peligroso y
adems antitcnico. Peligroso, porque la prueba biolgica debe contar con
un respaldo o justificacin para su aplicacin, y antitcnico, pues una cosa
son los supuestos sociales que, de ser probados, permitirn declarar la
paternidad, y otra los resultados cientficos obtenidos de un anlisis
biogentico. Estas no son presunciones, sino resultados efectivos e
incontrovertibles, que afirman o descartan de manera definitiva una
relacin filial.
Mantiene la prohibicin de investigar la paternidad (C. C., art. 403)
haciendo la salvedad de que la misma no operar cuando la paternidad se
haya demostrado mediante un estudio de ADN.
Entendido est que esta norma se presenta como un rezago del
sistema prohibitivo de investigacin de paternidad. Es decir, nuestro
Cdigo partiendo del supuesto de que haya existido concubinato en la
poca de la concepcin, impide (en 3 casos) indagar la paternidad: por
vida desarreglada de la madre9, relaciones sexuales con otra persona o por
la imposibilidad de acceso carnal. Los dos primeros casos son realmente
discriminadores, pues se refieren indirectamente al caso de los hijos
adulterinos. De acuerdo con los principios constitucionales no existen

9 El Cdigo del Nio de Uruguay establece, en su cap. XIV, De la

investigacin de la paternidad, que (art. 184) el demandado para rechazar
la accin de paternidad no podr excep-cionarse en la mala conducta de la
madre.
 diferencias entre los hijos, razn por la que su investigacin debe
realizarse de manera similar cualquiera que sea la calidad o tipo de hijo.
Establece como agregado un segundo prrafo para el artculo 413 del
Cdigo Civil referido a los efectos de la negativa: "La negativa a
someterse a la prueba ser evaluada por el juez, pudiendo declarar a mrito
de esa negativa, la paternidad. Adicionalmente, dicha negativa genera para
los renuentes obligacin".
Es una consecuencia lgica el hecho de que la resistencia a someterse
a las pruebas biolgicas genere un efecto jurdico que el juez apreciar
segn cada circunstancia especial.
Declara la improcedencia de la accin de hijo alimentista si el demandado
demuestra por medio de una prueba de ADN que no es el padre.
Considerando la posibilidad de indagar biolgicamente la paternidad y no
existiendo esas dudas o vacos que generan las presunciones, la figura
jurdica del hijo alimentista ya no tendra eficacia jurdica.
El Proyecto de ley 2591 de 1996/CR, propone lo siguiente:
Modificar la quinta presuncin del artculo 402 del Cdigo Civil de
manera que se podr declarar la paternidad, "En los casos en que una
mujer libre de impedimento matrimonial haya tenido relaciones con el
presunto padre en la poca de la concepcin, siempre que se demuestre el
vnculo parental entre este y el hijo, a travs de la prueba de anlisis de la
estructura de ADN". Se elimina la tradicional figura de la seduccin con
promesa indubitable de matrimonio en la poca de la concepcin por un
caso ms abierto, las relaciones (se entienden sexuales) con el requerido
en paternidad.
Considera que la negativa implicar la declaracin de paternidad y que los
costos se asumirn por el demandante en caso de ser negativa y por el
demandado de ser positiva.
Hay dos cuestiones de orden procesal: los efectos de la negativa y los
costos de aplicacin de la prueba. Como veremos ms adelante, la negativa
no implicar un estado de paternidad absoluto, sino que puede ser un
indicio que lleve al juzgador a valorar dicha conducta con otros elementos.
Los gastos operativos de la prueba es un tema que puede ser resuelto por el
mismo juez, sin necesidad de contemplarlo en el Cdigo Civil.
La prueba de ADN tiene el carcter procesal de ser plena, excepto si
existiere duda para asignar la paternidad o maternidad de hermanos
gemelos. De acuerdo con nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la
prueba plena o tasada, la valoracin es realizada por el juez de manera
libre y consciente. Claro, la intencin y la idea del proyecto es dejar
establecido que los resultados genticos no merecen mayor anlisis ni
pueden ser controvertidos por el juzgador.
 Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad
(derogar el art. 403 y, consecuentemente, el 416).
c) Proyecto de ley 2708 de 1996/CR. A diferencia de los proyectos
analizados, este propone el establecimiento de un sistema abierto de
investigacin de la paternidad que deja de lado el esquema numerus
clausus o cerrado que considera el Cdigo Civil. El sustento de la
propuesta es que este ltimo sistema implica una forma de discriminacin
y desconoce los avances biocientficos en materia parental.
De manera objetiva, indica un presupuesto nico (que reemplazara a
los considerados en el art. 402) por el cual la paternidad
extramatrimonialpuede ser judicialmente declarada cuando se pruebe que
la relacin sexual dio por resultado el embarazo de la madre y el
posterior nacimiento del hijo (nexo causal biolgico).
La manera cmo probarlo implica, de acuerdo con el amplio criterio
utilizado para determinar el supuesto de hecho propuesto, establecer una
amplitud en la admisibilidad de las pruebas, tanto las procesalmente
vlidas como otros auxilios tcnicos o cientficos que permitan acreditar
la filiacin.
Es una propuesta interesante, pues tiende al establecimiento de un
rgimen biolgico de paternidad no totalmente abierto, sino biosocial, pues
busca la comprobacin de la relacin sexual (coito) con su consecuencia
(procreacin).
Para estos efectos las pruebas biolgicas son muy importantes en la
comprobacin del supuesto alegado, as lo hace entrever, pero, as mismo,
sern insuficientes por s solas para acreditar una paternidad.
Sin embargo, el proyecto se presenta incompleto en el sentido de que
no se pronuncia sobre los efectos de la negativa al sometimiento de las
pruebas biolgicas que en este tipo de sistema paterno-filial son
necesarias. Para estos casos debern crearse apercibimientos especiales de
acuerdo con la calidad de quien se resiste, sea el padre, la madre o el hijo.

B) Dictmenes presentados a la Comisin Ejecutiva del Congreso de la

Repblica
Tanto la Comisin de Justicia como la de la mujer, desarrollo humano
y deporte, estudiaron los proyectos antes indicados y formularon un texto
consolidado en los que sugieren al pleno del Congreso que se proceda a su
debate para la correspondiente aprobacin.
Las propuestas, as como los textos sustitutorios correspondientes,
son analizados a continuacin.
 a) Dictamen de la Comisin de Justicia. La Comisin de Justicia del
Congreso de la Repblica recomend a la Comisin Ejecutiva la
aprobacin46 de los proyectos en referencia con el siguiente texto
sustitutorio:
"Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
"(...)
"6. Cuando se acredite vnculo parental entre el presunto padre y el
presunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u otras de validez
cientfica que ofrezcan igual o mayor certeza.
"Artculo 413.En los casos de declaracin de la paternidad y
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica o gentica u
otras pruebas de validez cientfica.
"Son admisibles estas pruebas a peticin de la parte interesada en los
casos del artculo 402, incisos 4 y 6. Cuando fueren varios los autores
del delito, la paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si
dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems
autores. Si uno se niega a someterse a la prueba ser declarada su
paternidad si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es
solidaria respecto a quienes se nieguen a someterse a la prueba".
As mismo, la propuesta indica la derogacin de los artculos 403 y
416 del Cdigo Civil y establece como fundamento central que "Es
recomendable incorporar en nuestro sistema de filiacin extramatrimonial,
basado en presunciones legales, las pruebas cientficas (biolgicas o
genticas), porque estas no son casos hipotticos, sino que son un
resultado que comprueba un hecho; en este sentido es conveniente
incorporar la prueba del cido desoxirribonuclei-co, sin descartar otras
pruebas biolgicas que tengan igual o mayor certeza".
En cuanto a la derogacin de los artculos 403 y 416 del Cdigo
Civil, se sustenta en que estas normas tienen su razn de ser en un sistema
puro de presunciones que es discriminatorio y violatorio del derecho a la
igualdad ante la ley.
Enumeremos los aspectos positivos del dictamen:
La Comisin ha rescatado la iniciativa general de los proyectos analizados
en el sentido de incorporar las pruebas biolgicas en la determinacin de
la paternidad.
Asume la correcta metodologa legislativa al no designar la denominacin
de la prueba, pues pueden surgir otras ms econmicas o efectivas, o en su
caso presentadas por las partes.
 Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad
derogando el artculo 403 (y consecuentemente el 416). Como se entiende,
esta nor-

46
Cfr. El Congreso, Lima, ao 2, nm. 31, Gaceta de 27 a 4 mayo
1998, pg. 3.
ma es un rezago del sistema prohibitivo de investigacin de la paternidad.
Es decir, nuestro Cdigo, partiendo del supuesto de que haya existido
concubinato en la poca de la concepcin, impide indagar la paternidad: 1)
por vida desarreglada de la madre, 2) relaciones sexuales con otra persona,
y 3) por la imposibilidad de acceso carnal.
Los dos primeros casos son discriminatorios, pues sindican a los hijos
adulterinos entre los que, de acuerdo con los principios legales ya
reconocidos, no pueden existir diferencias. La investigacin de su filiacin
deber realizarse de manera comn. El tercer caso es por dems obvio, el
cual solo deber ser alegado sin necesidad de un reconocimiento expreso
de la ley.
Analicemos el sentir del artculo 403, qu quiere decir objetivamente el
Cdigo con: "... vida notoriamente desarreglada?". Es el caso tpico de una
prostituta a quien se le niega la investigacin de la paternidad del hijo que
tuvo con un cliente y, "... trato carnal con persona distinta del presunto
padre?". Se refiere al caso de aquella mujer que, simultneamente,
mantiene relaciones sexuales con ms de un hombre, sin necesariamente
ser meretriz.
En ambos casos se niega la investigacin de la paternidad. La accin
no podr ser ejercida por la madre, sea por su oficio inmoral o conducta
inapropia-da, de manera tal que su hijo quedar sin padre. Las
consecuencias de la norma son dirigidas contra la descendencia procreada
y por esta va limita su derecho a conocer y determinar su filiacin.
Analicemos, ahora, las consecuencias de la derogatoria:
Primer caso: una prostituta, quien ofreci sus servicios sexuales a
cambio de una suma de dinero, requiere la paternidad a un cliente en
especial conociendo que real y biolgicamente es el padre, pues
motiv adrede dicho estado. El hijo se quedar sin padre, a manera de
sancin, por el oficio de la madre?, la relacin econmica celebrada por
el padre dinero por placer le exime de responsabilidad para con su
real descendencia?
Segundo caso: una mujer, quien comparte su vida sexual con ms de
un varn, concibe de uno de ellos. Socialmente esa paternidad es
indeterminable, pero biolgicamente cuenta con un progenitor. La madre
podr demandar uno a uno hasta dar con el que la fecund. El hijo se
quedar sin padre, a manera de sancin, por la conducta de la madre?, los
 individuos que compartieron sexualmente una mujer estn eximidos de su
responsabilidad paternal?
Para ambos casos la pregunta ser, prima la voluntad procreacional
(ambos quieren el hijo) o la unilateralidad generacional (solo uno quiere el
hijo)?
Estas interrogantes deben ser absueltas para encontrar la ratio de la
modificacin. Para ello debe considerarse que la investigacin de la
paternidad es una facultad inherente del sujeto de derecho cuyo objetivo es
indagar, adecuar y establecer la verdad biolgica con la relacin jurdica
de la filiacin. Como derecho, protege y encauza el inters por hallar sus
orgenes familiares a travs de los medios jurisdiccionales. El hijo no
puede quedarse sin padre, a manera de sancin, ni por el oficio
(prostitucin) o conducta (relaciones sexuales con ms de un hombre) de
la madre. La relacin econmica celebrada dinero por placer no
exime al "cliente" de su responsabilidad como padre con su progenie, as
como que, de ninguna manera, los individuos que compartieron sexual-
mente a una mujer estn eximidos de su responsabilidad paternal.
La investigacin de la filiacin no puede ser limitada y se realiza de
manera comn en beneficio de cualquier sujeto.
Veamos ahora los aspectos negativos del dictamen:
Considera las pruebas biolgicas solo y exclusivamente para la
declaracin de la paternidad extramatrimonial, olvidando (por no decir
desconociendo) que las mismas pueden ser utilizadas, tambin, en la
negacin de la paternidad matrimonial. Esta es una preferencia o
exclusividad que no puede ser aceptada desde una adecuada tcnica
legislativa. Las pruebas biolgicas son aplicables tanto para las acciones
de determinacin (filiacin extramatrimonial) como de desconocimiento
de paternidad (filiacin matrimonial).
Consideramos que no es dable incorporar la prueba biolgica dentro de
nuestro sistema, cerrado y basado en presunciones de filiacin, como un
inciso ms del artculo 402. No puede ser aadida en las causales
existentes de procedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto
trastoca su esencia, pues las biopruebas no son casos, hiptesis o
supuestos, sino un resultado tcnico que comprueba un hecho biosocial.
La propuesta considera que "la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada cuando se acredite vnculo parental entre el
presunto padre y el presunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u
otras de validez cientfica que ofrezcan igual o mayor certeza".
La pregunta que salta a la vista es la siguiente: cmo se llega a este
caso? Hay dos opciones: cuando el juez, de oficio o a solicitud de parte, la
solicita y se acta, o cuando la parte la presenta.
 En ambos casos, como ya ha pasado en la prctica, existe la
posibilidad de que los resultados cientficos puedan ser considerados como
una mera y simple ilustracin cientfica47, pues la estructura sustancial del
artculo 402 se cie a un sistema de presunciones, en este el juez puede
no debe declarar la paternidad, lo que, segn el inciso incorporado y a
los resultados incontrovertibles de la prueba biolgica, debera hacer el
juez.
Esto permitir iniciar acciones de reclamacin de paternidad sin
contar con ningn precedente social (presuncin), basta que la madre o el
hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba gentica para que su
resultado indique la relacin filial. Como lo hicimos al comentar otro
proyecto, reafirmamos que esto es peligroso y adems antitcnico.
Peligroso, porque la prueba biolgica deber contar con una base, un
respaldo o una justificacin para su aplicacin,

47
Solo como referencia, exp. nm. 1351 de 1996, Lima, Violacin, cuarta
sala penal, 1996.
y antitcnico, pues una cosa son los supuestos sociales que, de ser
probados, permitirn declarar la paternidad, y otra los resultados
cientficos obtenidos de un anlisis biogentico.
La Comisin est incorporando la efectividad (la certeza gentica) que
debe ser asumida y fallada de pleno dentro de un sistema de
incertidumbres (la duda social) que debe ser previamente comprobado. El
resultado biogentico no es una presuncin, es una exactitud. No permite
pensar nada acerca de una relacin filial, la afirma o descarta de manera
definitiva.
El texto entra en contradiccin al decir: "Cuando se acredite el vnculo
parental entre el presunto padre y el presunto hijo". Es obvio que si se ha
demostrado la relacin biolgica mediante la prueba de marcadores
genticos, ya no podemos hablar de un supuesto padre y un supuesto hijo.
El resultado gensico no admite una relacin filial etrea, la ha
materializado con el resultado que debe ser reconocido y tomado en cuenta
por el juez al momento de fallar.
Somos de la idea de que el rgimen de filiacin debe ser adecuado a
la realidad biolgica, tomando en cuenta la realidad social. Lo ms
conveniente es modificar ntegramente la seccin de la sociedad paterno-
filial y no asumir el oficio de zapateros remendones con nuestro Cdigo
Civil, ms an tratndose de una institucin clave como es la filiacin.
b) Dictamen de la Comisin de la mujer, desarrollo humano y
deporte. Es un dictamen que consagr las partes ms elementales de los
proyectos presentados a la Comisin de Justicia. Es ms completo que los
anteriores, con todas sus bondades, as como desventajas.
 El texto sustitutorio presenta la siguiente estructura:
Artculo 1.En los casos de negacin de paternidad matrimonial,
impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los
artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil son admisibles la prueba
biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.
Este artculo propone la admisibilidad de las biopruebas en los casos
de las acciones de estado filial matrimonial, en especial las referidas a la
negacin de paternidad, de maternidad y la accin de reclamacin de la
filiacin. Resulta ventajosa su regulacin, pues las pruebas de paternidad
deben ser aplicadas para solucionar cualquier situacin jurdica que se
presente en la que exista duda acerca del origen filiativo.
Para el dictamen merece especial consideracin la incorporacin de
las biopruebas a los casos de negacin de paternidad, pues al ser taxativo
el artculo 363, es necesario delimitar el campo de accin de las pruebas en
el sentido de que las mismas operen como: 1) coadyuvantes a la
comprobacin de los supuestos establecidos por ley o, 2) como un caso
especial en el que la comprobacin pericial de descarte de paternidad sea
una causa para acceder a la accin correspondiente.
Y a esto ltimo se ha inclinado el Dictamen, incorporando la
efectividad (la certeza gentica) dentro de un sistema de incertidumbres (la
duda social). Insistimos, el resultado biogentico no es una presuncin, es
una exactitud y, por tanto, debe ser considerado de manera individual, no
pudiendo coexistir como un supuesto social. De esta manera, se propone la
siguiente redaccin del artculo 363:
"Artculo 363.El esposo que no se crea padre del hijo de su esposa
puede negarlo:
"(...)
"5. Cuando se pruebe a travs de un estudio de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza que no existe
vnculo parental".
La inexactitud de la propuesta estriba en lo siguiente:
En utilizar la palabra esposo(a). El Cdigo Civil emplea los trminos
marido y mujer48 que es lo tcnicamente correcto. No es conveniente
referirnos a esposo o esposa, pues estos, desde el punto de vista jurdico,
son quienes han suscrito el convenio prematrimonial de los esponsales.
Esta es una definicin categrica en el mbito jurdico conforme lo
menciona Escriche, al referir que el trmino esposos corresponde a "El
hombre y la mujer que han contrado esponsales..."49, llamndosele
tambin as, pero en sentido ms comn, a los casados. Al parecer, el
cambio es ms por una cuestin fontica (suena feo decir: ... es mi marido
 o ... es mi mujer) que semntica o tcnica. De proceder lo propuesto,
debern uniformarse estos trminos en todo el Cdigo Civil; lo contrario
implicara una mala poltica y tcnica legislativa.
Incorpora en el sistema de presunciones la efectividad de las biopruebas.
La idea central, reconocida en teora y, tambin por la jurisprudencia, es
que las pruebas biolgicas sean aplicadas cuando existe un elemento social
que las sustente.
Es inadecuado que la ley denomine especficamente la prueba que debe
utilizarse, en este caso "estudio de ADN", pues pueden solicitarse o
descubrirse otras pericias. De ello es consciente el proyecto, al establecer
una clusula amplia que permitir la aplicacin de otras pruebas genticas
o cientficas con igual o mayor grado de certeza de que no existe vnculo
parental (como pruebas negativas).

48
Se refiere exclusivamente al trmino marido en los arts. 361, 362,
364, 367, 368 y 404. Indistintamente utiliza los
trminos marido y mujer en los artculos 24, 234, 243 inc. 3,
315, 342, 345, 350, 366, 370, 396 y 1630.
49
JOAQUN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia,
Pars, Libre- ra de Ch. Bouret, 1884, pg. 646. En el mismo sentido, Real
Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 21a ed., Madrid,
1992, pg. 901.
En todo caso, sera suficiente la referencia siguiente: "cuando se
pruebe cientficamente que no existe vnculo parental".
Adems, propone la ampliacin de las causales de investigacin de la
paternidad consagradas en el artculo 402, que quedara de la siguiente
manera:
Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
(...)
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de un estudio de ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a
alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo
apercibimiento por segunda vez, el juez declarar al hijo como alimentista
respecto del presunto padre, correspondindole los derechos estipulados en
el artculo 415.
Las observaciones son:
Incide en la inadecuada especificacin denominativa de las biopruebas que
se pueden utilizar as como en hacer coincidir, en un mismo artculo, el
 rgimen de presunciones con la indagacin directa de la paternidad
mediante las biopruebas.
Mencin especial merece la negativa del presunto padre a someterse a las
biopruebas, circunstancia que generara, como apercibimiento, la
declaracin del hijo alimentista. Es decir, el establecimiento de una
obligacin alimentaria a cargo de quien se niega (deudor alimentario) con
el hijo (acreedor alimentario) que judicialmente se le est atribuyendo.
Esta generacin de efectos jurdicos a la negativa someterse a la
prueba parental es en demasa incompleta, antitcnica y otorga una
solucin parcial a este problema tan importante, pues no contempla el caso
de si es el hijo o la madre quien se resiste a la prueba.
En estricto sentido jurdico, el hijo alimentista representa, ms que
una institucin del derecho de familia, una carga alimentaria obligacional
para el hombre que, habiendo tenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de la concepcin, no se le puede atribuir una paternidad
por estar fuera de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil.
Qu pasa si es el hijo o la madre quien se resiste? Para dar una
solucin a este problema debe plantearse un criterio ms amplio, debiendo
el juez apreciar la calidad de quien se resiste, tanto en el caso del padre, la
madre o el hijo, ya sea como un indicio determinante de paternidad,
desestimando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene
por objeto comprobar.
De esta manera, los efectos jurdicos que produzca la negativa sern
diferentes o dismiles en relacin con la persona de quien provenga. La
determinacin de hijo alimentista como apercibimiento no tiene
precedentes en el derecho comparado.
En cuanto a la modificacin planteada al artculo 413: Artculo 413.En
los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad
extramatrimonial son admisibles la prueba biolgica, gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Es excesiva la redaccin. Debera referirse que "en los procesos de
filiacin extramatrimonial se admitir toda clase de pruebas, incluso las
biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn ser decretadas de
oficio o a peticin de parte".
Artculo 3.En los casos contemplados en los artculos 373 y 402
del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad como consecuencia de la
aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago
por la realizacin de la misma a la parte interesada.
Esta propuesta est dirigida exclusivamente al declarado padre como
consecuencia del anlisis gentico realizado. El hecho est en que la
bioprueba puede ser solicitada y aplicada para una reclamacin de
maternidad, caso este en que ser, por lgica, la madre declarada quien
asuma el reintegro del pago correspondiente.
Con este criterio, el artculo propuesto debe ser aplicado para todas
las acciones de filiacin, no solo para las dos planteadas en la propuesta.
Artculo 4.El Estado proveer de los mecanismos necesarios para
la realizacin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza a quienes carezcan de recursos
econmicos a travs de la creacin de un fondo rotatorio integrado
principalmente con recursos provenientes de la cooperacin internacional.
La organizacin y funcionamiento de dicho fondo ser reglamentada por el
poder ejecutivo.
Tericamente, lo planteado es bueno, pero debemos esperar que en la
prctica funcione. Una experiencia similar, ms que en la cuestin de
financia-miento, en la de ordenamiento de los datos gensicos, se dio en la
Argentina con la creacin del banco de datos genticos.
Artculo 5.La persona que de mala fe inicia un proceso de
declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as
un dao moral y econmico al demandado deber pagar una
indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez.
A pesar de que el contenido de este artculo recoge el principio de
defensa de los derechos de la persona consagrados en los artculos 17
(accin inhibitoria) y 1969 (teora subjetiva del dao) del Cdigo Civil,
resulta para una buena praxis judicial razonable su consideracin expresa,
pues puede funcionar como una medida disuasiva para acciones filiativas
que carezcan de fundamento.
Artculo 6.Derguense los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil.
La derogacin de los artculos sealados es beneficiosa.
Finalmente, este proyecto fue aprobado como ley 27.048.
161. CLONACIN

Este proyecto de ley 4304 de 1998/CR fue presentado a la Comisin

de reforma de Cdigos.
A) Tipificacin como delito
"Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o
arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres
humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
siete aos ni mayor de 10 aos".
B) Generalidades
 La clonacin es una forma de reproduccin asexuada mediante la cual
se crean individuos genticamente idnticos. Se da en dos tipos: la natural,
producida por el propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la
intervencin tcnica del hombre. Esta ltima puede ser de tres clases: la
autorrepro-duccin, clonar a un ser humano ya existente; la reproduccin
gemelar, engendrar individuos idnticos a partir de un embrin, y la
partenognesis, o estimulacin para el desarrollo del vulo por medios
asistidos.
La naturaleza jurdica de la clonacin (entindase la tcnicamente
realizada) es la de ser un hecho jurdico voluntario e ilcito realizado
mediante manipulacin gentica y, como tal, no representa un medio
adecuado para superar la infertilidad, pues su fin es crear seres iguales
carentes de una individualidad fsica. Esto implica la negacin de su
calificacin jurdica como acto de libre disposicin del cuerpo humano (C.
C., art. 6), que es la facultad de cada persona de hacer con su cuerpo lo
que ms le conviene (ius in se ipsum), carece de solidaridad como valor
humanitario y porque es contrario al orden pblico.
C) mbito legal de la clonacin
El Proyecto de ley de enmiendas del Cdigo Civil de 1984,
presentado al Congreso de la Repblica en 1995 por el Centro de
Investigacin de la Facultad de derecho de la Universidad de Lima,
planteaba la prohibicin general de la manipulacin de tejidos, clulas u
rganos de embriones y fetos humanos, en su artculo 5. En 1996,
presentamos un anteproyecto de ley sobre las tcnicas de reproduccin
asistida y mencionamos, entre las infracciones muy graves por
manipulacin gentica el caso de la clonacin en cualquiera de sus
variantes o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a la obtencin de
seres humanos idnticos (art. 78, lits. l y m), estableciendo la ms severa
sancin sobre su prctica (art. 79 en concordancia con el art. 29 del C. P.).
Por ltimo, en el ao 1997 se redacta un Anteproyecto de ley de reforma
del Cdigo Civil, cuyo artculo 5 prohbe las manipulaciones genticas,
incluida, expresamente, la clonacin.
Algunas normas vigentes referidas al tema son: el Cdigo de los
nios y adolescentes (art. 1) que garantiza la vida del concebido
protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas y la ley general
de salud (art. 7) que se pronuncia sobre la clonacin, prohibindola
expresamente.
En el mbito internacional tenemos: la Declaracin Universal sobre el
genoma humano y los derechos humanos establece que "No deben
permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la
clonacin" (art. 11), lo que implica (Informe explicativo, num. 42) que la
primaca del respeto de los derechos humanos y en especial la dignidad
deben ser respetadas. La referencia expresa a la clonacin se circunscribe
en un contexto de toma de conciencia en el plano internacional (L
Asamblea Mundial de la salud, Ginebra 14 de mayo de 1997, en la que se
afirm "la utilizacin de la clonacin para la replicacin de seres humanos
es ticamente inaceptable"). As mismo, el Protocolo adicional al
Convenio de los derechos humanos y la biomedicina indica que "Se
prohibe cualquier intervencin que tenga por objeto crear un ser humano
genticamente idntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este
artculo, la expresin ser humano 'genticamente idntico' a otro ser
humano significa compartir con otro la misma carga nuclear gentica" (art.
1).
Sin embargo, todas estas son disposiciones de carcter prohibitivo,
que no establecen ninguna sancin penal al respecto.
D) Propsitos del proyecto presentado al Congreso
El proyecto de ley 4304 de 1998-CR (1 diciembre 1998) presentado
al Congreso propone el siguiente texto:
"Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o
arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres
humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
siete aos ni mayor de diez aos".
De su exposicin de motivos se infieren los siguientes propsitos:
Evitar la existencia de un vaco legal frente a los avances de la
ingeniera gentica y su consecuente aplicacin en seres
humanos, ya que esta constituye un acontecimiento de
trascendencia mundial frente al cual nuestro pas no puede verse
ajeno.
Proteger la dignidad del ser humano en cualquiera de sus etapas
de desarrollo, as como todos los dems derechos afectados con
el uso de las tcnicas de manipulacin gentica, cumpliendo la
ley su funcin preventiva y de proteccin de la sociedad y del
Estado, manteniendo al hombre como su fin supremo y no como
instrumento del desarrollo cientfico.
E) Propuestas presentadas para la regulacin de los delitos por
manipulacin gentica
Consideramos necesaria la incorporacin de un nuevo ttulo en
el Cdigo Penal, denominado de los "delitos de manipulacin
gentica", ya que por el principio de la no extensin de las
normas penales por analoga, no es posible asignarles una
 sancin penal a los excesos de la manipulacin gentica si no
estn expresamente tipificados en la ley.
No es conveniente sancionar un solo tipo de manipulacin
gentica. Deben considerarse las diversas conductas, actos o
prcticas biotecnolgicas que pueden realizarse y que daen al
ser humano y a la humanidad.
Si bien la clonacin es la forma de experimentacin negativa
ms perjudicial, pues atenta contra la integridad, identidad y
libertad del ser humano, no es la nica, pues existen otras tantas
prcticas gensicas que se vienen aplicando en nuestro medio
como es el caso de: la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, la alteracin del genotipo mediante la
manipulacin de genes, los procesos de hibridacin y
quimerizacin, crioconservacin y eliminacin de embriones ex
utero, seleccin de sexo y transgnesis con fines eugensicos,
as como la produccin de armas biolgicas mediante la
ingeniera gentica. Estos seran los tipos penales que deben
incorporarse en el Cdigo Penal.
No es tcnico referirse a la clonacin como el nico medio para
crear seres humanos idnticos, y por ello sancionarlo
penalmente, pues pueden surgir otros medios tecnolgicos que
originen seres con la misma identidad biogentica, con lo que
quedara sin finalidad real el tipo penal.
Si bien la prohibicin de crear seres humanos idnticos mediante
tcnicas de manipulacin gentica nos parece absolutamente
justificada, no debemos olvidar que la clonacin posee un
aspecto positivo al ser posible su uso con un fin preventivo,
diagnstico o teraputico, as como tambin con fines
industriales como es la fabricacin de anticuerpos monoclonales
(hibridomas), clulas y tejidos humanos para trasplantes, etc. Es
decir, debemos ser cautos y comprender que lo ilcito e inmoral
en la actualidad puede ser (incluso) la salvacin de la humanidad
en un futuro.
La prohibicin debe estar orientada a la tcnica de clonacin
general (clonacin del hombre) y no a otras formas de clonacin
parcial, pues limitara las investigaciones en la lucha contra las
enfermedades (clonacin para el hombre).

F) Tipificacin y propuesta
Propusimos que el tipo penal que sancione la duplicacin humana
debe ser redactado de la siguiente manera:
 Artculo 1."Aquel que haga uso de cualquier tcnica de
manipulacin gentica con el fin de crear seres humanos idnticos ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de
diez aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8. "La
simple tentativa es pasible de sanciones penales".
G) Conclusin
Casi de manera uniforme y unnime las recomendaciones,
documentos y legislaciones internacionales se alinean por la prohibicin
de los mtodos de duplicacin humana ya que implican un atentado directo
contra la dignidad del hombre y la conservacin de heterogeneidad de la
especie humana. Sin embargo, debemos tender a prohibir y sancionar
penalmente los actos derivados de la manipulacin gentica en sus
diversas formas, tomando en consideracin que: a) los derechos de la
persona requieren de una proteccin especial, atentido el avance de la
ciencia, b) toda tcnica requiere una evaluacin y conformidad de
beneficio para el hombre, c) se prohiba todo tipo de manipulacin gentica
con fines eugensicos y, d) el genoma humano es inviolable.
Luego se present el proyecto de ley 264, el 7 de agosto de 2001, en
el que se propuso lo siguiente:
"Articulo 1.El profesional de la dalud, que abusa de su ciencia o
arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres
humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete
aos ni mayor de diez aos".

162. BANCO DE DATOS GENTICOS

El proyecto de ley 5630 de 99-CR propone la dacin de una "Ley de

base y banco de datos de ADN" con la finalidad de acelerar la
identificacin cienti-fica gracias al perfil gentico de ADN y a que esta
sustancia gentica contiene la informacin precisa para individualizar a las
personas y puede ser procesada y almacenada a efectos de identificar de
manera precisa a las persona mediante una base de datos.
La finalidad de dicha base de datos de ADN es:
Recopilar las muestras biolgicas de las escenas de crmenes.
Producir un perfil de ADN de la evidencia de la escena del crimen.
Convertir el perfil de ADN en un cdigo numrico.
introducir el cdigo numrico en el programa de base de datos de
ADN.
Buscar y encontrar cotejos.
 Si bien el proyecto es de por si interesante y existen precedentes
legislativos en el derecho comparado como en Austria, Alemania,
Australia, Canad, Estados Unidos, Francia y Reino Unido, la
conveniencia y admisibilidad de procesar en bases de dato las huellas
genticas implicaria previamente la cautela de los derechos de las personas
interesadas.
Es decir, debemos previamente dar regulacin juridica que proteja y
cautele en su verdadera dimensin los derechos de las personas frente al
avance de la biotecnologia y, sobre todo, tener presente que un banco de
datos o registro de genes implica esencialmente una disposicin sobre la
informacin en ellos contenidas, de all que se vean afectados derechos
como la intimidad, libertad, igualdad e identidad, los que merecen una
proteccin detallada y previa.
Este proyecto se sustenta en que el ADN de una persona nunca es
igual al de otra, y por tanto, sirve para lograr su identificacin. Adems, la
informacin contenida en el ADN se puede extraer de cualquier clula del
cuerpo humano, lo que determina su fcil acceso.
As en el campo penal (mayor mbito de aplicacin de este proyecto)
una base de datos de ADN podra ayudar a la identificacin de los
procesados con muestras recogidas de la escena del delito, a la
identificacin de los condenados y lograr una mayor celeridad procesal.
Ahora, si bien con este proyecto se conseguiran beneficios para
resolver delitos, tambin se debe tener en cuenta que la informacin
depositada en la base de datos de ADN debe ser manejada respetando los
derechos fundamentales de la persona, y no se debe permitir el acceso a la
informacin por cualquier materia. Quedara, pues, en la decisin
jurisdiccional establecer qu casos cabran dentro del trmino sealado en
el proyecto de "inters general" para permitir el acceso a la informacin
contenida en la base de datos.

163. DISCRIMINACIN

GENTICA A) Texto
El proyecto de ley 248-2000-CR de 23 de agosto de 2000 es el
"Proyecto de ley para proteger el patrimonio gentico humano y sancionar
discriminacin".
Artculo 1.Derecho de proteccin de patrimonio gentico. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de su patrimonio gentico, en
resguardo a su derecho a la intimidad y dignidad personal. El Estado
garantiza este derecho.
 Ninguna persona puede ser objeto de discriminacin fundada en sus
caractersticas genticas.
Artculo 2.Carcter secreto de factores genticos. La informacin
sobre los factores genticos de una persona es considerada informacin
personal, secreta e inviolable. Es prohibida su difusin, salvo que con ello
se ponga en grave peligro la vida de terceros, en cuyo caso procede
transmitir la informacin a la persona expuesta.
Artculo 3.Prohibicin para evaluar factores genticos. Es
prohibido realizar la evaluacin de factores o datos genticos, para la
contratacin de personal, cualquiera que sea la modalidad, o para la
contratacin de seguros mdicos o de vida.
Artculo 4.Carcter voluntario de examen gentico. Ninguna
persona puede ser obligada o sometida, contra su voluntad, a exmenes
para conocer su cdigo gentico. Estos solo pueden realizarse con fines
preventivos y/o teraputicos, previo consentimiento expreso de la persona
implcitamente beneficiada.
Artculo 5.Alteracin o modificacin de caracteres genticos.
Adicinese el artculo 319A al Cdigo Penal, el mismo que queda
redactado con el texto siguiente:
"Artculo 319A.El que altere o modifique los caracteres genticos
de una persona, es sancionado con pena privativa no menor de diez aos ni
mayor de 15; excepto cuando se trata de terapia gentica de clulas
somticas, con autorizacin expresa de la persona intervenida".
Artculo 6.Sancin penal por obligar a exmenes genticos.
Adicinese el artculo 319B al Cdigo Penal, el mismo que queda
redactado con el texto siguiente:
"Artculo 319B.El que obligue o someta sin consentimiento
expreso, a una persona a exmenes para conocer su cdigo gentico, o que
exija se le extienda autorizacin para tener acceso a informacin referida
al cdigo gentico de una persona, es reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de un ao ni mayor de cinco".
Artculo 7.Discriminacin por factores genticos. Adicinese el
artculo 323A, el Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto
siguiente:
"Artculo 323A.El que discrimina a una persona o grupo de
personas por factores genticos, es reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
"Si el agente es funcionario pblico, la pena ser no menor de tres ni
mayor de siete aos, e inhabilitacin por cuatro aos".
 Artculo 8.Modifica delito de violacin de secreto profesional.
Adicinese un prrafo final al artculo 165 del Cdigo Penal, el mismo que
queda redactado con el texto siguiente:
Artculo 165.-
(segundo prrafo).
"Cuando se trata de informacin referida al cdigo gentico de una
persona, la pena es privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor
de cuatro".
Artculo 9.Sancin administrativa. Los actos de discriminacin
por factores genticos cometidos por funcionarios del Estado, son
sancionados con suspensin no menor de tres meses de labores sin goce de
haber, previo procedimiento administrativo; sin perjuicio de las acciones
penales que correspondan.
Artculo 10.Nulo despido por discriminacin gentica. Modifquese el
inciso d) del artculo 29 del decreto legislativo 728, "Ley de Productividad
y Competitividad Laboral", el mismo que queda redactado con el texto
siguiente: "Artculo 29.Es nulo el despido que tenga por motivo: "d) La
discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, o por
factores genticos".
Artculo 11.La discriminacin gentica es acto de hostilidad.
Modifiqese el inciso f) del artculo 30 del decreto legislativo 728, "Ley
de Productividad y Competitividad Laboral", el mismo que queda
redactado con el texto siguiente:
"Artculo 30.Son actos de hostilidad equiparables al despido los
siguientes:
f)Los actos de discriminacin por razn de sexo, razn, religin,
opinin, idioma o por factores genticos".
Artculo 12.Sancin de multa. La persona natural o jurdica que
discrimine por factores genticos en la contratacin de personal o de
seguros, ser sancionada con multa no menor de cinco UIT ni mayor de
10. La multa es impuesta por el Ministerio de Trabajo, si se refiere a
contratacin laboral, o por la Superintendencia de Banca y Seguros, si se
trata de seguros.
Artculo 13.Encrguese al poder ejecutivo la reglamentacin de la
presente ley, en un plazo no mayor de 60 das contados a partir de su
publicacin.
B) Comentario
 Este proyecto busca proteger la informacin gentica contenida en los
genes del organismo de todo ser humano, ya que con ella podemos
identificar, individualizar y descomponer la esencia del hombre.
Sobre la base de dicha informacin se puede atentar contra el derecho
a la igualdad, discriminando a las personas con determinada enfermedad o
a las que estn predispuestas a contraerla. El proyecto propone que la
informacin gentica sea personal, secreta e inviolable; consecuentemente
establece la prohibicin de discriminar a las personas basndose en los
datos genticos de cada una de ellas, para contratar personal o para
contratar seguros mdicos, y establece, que en el campo laboral es nulo el
despido por factores genticos, adems de establecer una multa a la
persona natural o jurdica que lo haga.
Adicionalmente, este proyecto incorpora como delito en el Cdigo
Penal la alteracin o modificacin de los caracteres genticos
(manipulacin gentica), as como obligar a exmenes genticos para
cualquier fin y la discriminacin por factores genticos (genosmo).
Tambin modifica el artculo 165 del Cdigo Penal ampliando el
delito de violacin del secreto profesional, la revelacin de la informacin
del cdigo gentico de una persona, la pena privativa de libertad que
estatuye es no menor de 2 ni mayor de 4 aos. Dicha pena es mayor a la ya
impuesta en el Cdigo para la conducta genrica; es decir, se considerara
como agravante el hecho de que la revelacin sea sobre informacin
referida al cdigo gentico.

164. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

El proyecto de ley 685 de 10 de septiembre de 2001 trata sobre la
fecundacin asistida. En sus considerandos indica que los modernos
descubrimientos tecnolgicos y cientficos en el campo de la biotecnologa
han posibilitado el desarrollo y la utilizacin de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, como una alternativa de solucin a los
problemas de esterilidad e infertilidad de las parejas humanas en edad
reproductiva. Que, la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida en nuestro pas, es una realidad innegable desde hace varios aos.
Sin embargo, todava no tenemos dentro de nuestro derecho positivo una
regulacin legal sobre la materia. Que, la regulacin jurdica de las
tcnicas de reproduccin asistida, as como la experimentacin cientfica
sobre el hombre, merecen una proteccin social y una determinacin legal
inmediata. Los problemas que plantea el desarrollo de la tecnologa al
derecho son intrincados y espinosos porque afectan cuestiones ticas
fundamentales, poniendo de manifiesto y en real peligro la verdadera
naturaleza de la vida humana. Que, una legislacin sobre la materia en
nuestro pas es de suma urgencia, ms an si tenemos en consideracin
que el primer beb probeta peruano naci en el ao 1989. Y las tcnicas se
aplican actualmente en las clnicas de fertilidad sin ningn tipo de
regulacin legal. Que, la legislacin sobre las tcnicas de reproduccin
humana representa en la actualidad un reto para nuestro derecho que debe
partir de la tautologa, que la ciencia est al servicio del hombre y no el
hombre al servicio del desarrollo cientfico.
Trata temas como los de los derechos del concebido, del inicio de la
vida humana, de la proscripcin de la eugenesia, de la aplicacin de los
mtodos de reproduccin humana asistida, de la pareja beneficiaria, del
consentimiento de la pareja beneficiaria para acceder a las tcnicas de
reproduccin humana asistida, de la inseminacin artificial y la
fecundacin extracorprea, de los bancos y cedentes, de la filiacin, de la
maternidad subrogada, de la crioconservacin, del diagnstico y
tratamiento, de la investigacin y experimentacin.

165. LESIONES AL CONCEBIDO

La Comisin de Salud, Poblacin, Familia y Personas con

Discapacidad del Congreso de la Repblica aprob el proyecto de ley 839
de 2001-CR que propone la tipificacin del delito de lesiones del
concebido. De esta manera se incorpora el artculo 124A al Cdigo Penal
(lesiones en el concebido) con el texto siguiente: "El que causa un dao en
la integridad, cuerpo o salud del concebido, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de tres aos ni mayor de ocho aos. Si el
agente actu de forma culposa, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de cuatro aos". Este proyecto se sustenta en que la
tipificacin del delito de aborto nicamente busca la proteccin del
embrin o feto y no de su salud; lo que ha originado vacos o lagunas de
punibilidad para los casos en que se realizan actos culposos, como, por
ejemplo, con la administracin de medicamentos inadecuados en las
farmacias, tales como anticonceptivos que producen como consecuencias
secundarias graves daos en la salud del feto. En consecuencia, resulta
admisible agregar un pargrafo en el artculo 124 del Cdigo Penal que
proteja la integridad y salud del embrin o feto contra lesiones, de suerte
tal que los actos contrarios al concebido sean debidamente reprimidos y no
queden impunes. Finalmente, se aprob la siguiente redaccin: "Artculo
124A. El que por dolo o culpa cause dao en el cuerpo o en la salud del
concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un
ao ni mayor de tres".

Seccin IV. Acercamiento al anteproyecto de ley sobre

tcnicas de reproduccin asistida
 Lo anteriormente expuesto sirvi para determinar la urgente
necesidad de dictar normas especiales que regulen el avance de la gentica
en nuestro medio, siendo conscientes de que la influencia de esta joven
ciencia sobre las relaciones personales es muy variada y amplio su
contenido, por lo que debe comenzarse por regular las tcnicas de
reproduccin humana asistida.
El Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Lima nos encarg la elaboracin de un
anteproyecto de ley sobre fecundacin asistida, investigacin que se llev
a cabo durante el perodo acadmico 1995-1996.

166. TEXTO DEL ANTEPROYECTO DE LEY

TTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Captulo I mbito de

aplicacin

Artculo 1.La presente ley regula los derechos del concebido y la

aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en los casos de
infertilidad humana.
Artculo 2.Estas tcnicas podrn utilizarse para prevenir o tratar
enfermedades, siempre que su utilizacin haya sido mdicamente prescrita
por los centros y servicios autorizados.
Artculo 3. Con las limitaciones que prescribe esta ley, y partiendo
del principio de que la fecundacin tiene como nico fin la procreacin
humana, podr autorizarse la investigacin y experimentacin con
gametos.
TTULO II
DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO

Captulo I Del inicio de la

vida humana
 Artculo 4.La vida humana comienza con la concepcin
(ordinariamente por fecundacin, y extraordinariamente por un proceso
equivalente) dentro o fuera del tero materno.
Artculo 5.Hay fecundacin desde el momento en que el
espermatozoide ingresa al vulo y este cierra sus membranas a fin de
evitar el ingreso de otros. El momento de la concepcin se produce cuando
ya no es posible la poliesper-mia, estando los ncleos de los gametos
reconocindose para la correspondiente fusin o singamia.
Artculo 6.Se entiende por procesos equivalentes a la fecundacin
casos como la gemelacin, clonacin y partenognesis.
Artculo 7.Independientemente de la denominacin que se le d al
producto de la concepcin o a las etapas de desarrollo embriolgico de la
vida humana en formacin, esta merecer la ms amplia proteccin, pues
en su esencia es un sujeto de derecho especial.
captulo II De los derechos
del concebido

Artculo 8.El concebido goza de los siguientes derechos

1 A la vida.
.
2 A conocer su origen biolgico.
.
3 A ser procreado y a nacer dentro de una familia.
.
4 A la individualidad biolgica.
.
5 A la integridad psicosomtica.
.
10. A la dignidad.
11. A la intimidad
Estos derechos tambin le son comunes a las personas naturales. Artculo 9.
La enumeracin precedente es enunciativa y no implica la negacin de otros
derechos y garantas considerados o no en otros cuerpos legales.
esenciales:
Captulo III
 Del derecho a la vida y a nacer

Artculo 10.El derecho a la vida le es consustancial al concebido y

lo protege de todo tipo de atentado directo o indirecto. En tal sentido, la
manipulacin gentica est prohibida.
Una vez transferido, y mientras est vivo, el embrin no podr ser
aspirado, extrado, ni abortado, salvo que se trate de un embarazo ectpico
producto de una deficiencia tcnica debidamente comprobada, y siempre
que est en peligro la vida o integridad de la gestante.
El concebido tiene derecho a nacer. No puede realizarse una
concepcin sin que su fin sea un nacimiento viable, ni retardar o apresurar
el crecimiento de un embrin.

Captulo IV

Del derecho a la igualdad

Artculo 11.El concebido goza de derecho a la igualdad. Se prohbe

cualquier tipo de discriminacin sobre su patrimonio gentico, la forma de
su concepcin, gestacin o nacimiento.

Captulo V

Del derecho a la dignidad

Artculo 12.El concebido merece un trato digno. Como sujeto de

derecho especial no se puede realizar con l ningn tipo de contratacin ni
relacin comercial. Queda prohibida su venta, donacin o permuta.
Las tcnicas de crioconservacin se realizarn tomando en
consideracin que implican la paralizacin de una vida, la que desde su
inicio no puede ser por un tiempo indefinido ni quedar al arbitrio de
terceros.

Captulo VI

De la proscripcin de la eugenesia
 Artculo 13.Queda prohibido realizar cualquier prctica eugensica
sobre embriones humanos vivos. No se permite seleccionar embriones
antes ni despus de ser transferidos al tero gestante. TTULO III

DE LA APLICACIN DE MTODOS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

Captulo I

De la reproduccin humana asistida

Artculo 14.Para esta ley se entender por tcnicas de reproduccin

humana asistida (Teras) aquellas realizadas con asistencia tcnica cuyo fin
es la procreacin prescindiendo del acto coital de la pareja beneficiaria.
Estos mtodos se clasifican en inseminacin artificial (IA) y
fecundacin extracorprea (FEC). Esta ltima, a su vez, presenta variantes
como la transferencia intratubrica de gametos a las trompas de Falopio
(TIG), la transferencia de embriones (TE) y la transferencia intratubrica
de embriones (TIE).
Se prohbe aplicar cualquier otro mtodo de procreacin asistida en
seres humanos que prescinda de la relacin coital de la pareja beneficiaria
y que no est previsto por esta ley.
Artculo 15.Las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen
como finalidad la intervencin tcnica para coadyuvar a la procreacin de
aquella pareja beneficiara que padece esterilidad, patologas o
disfunciones que le impiden realizar la procreacin en forma natural.
Como tal, las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen como fin
suplir la esterilidad y se aplican cuando otras terapias se han descartado
por inadecuadas o ineficaces.

Captulo II De la pareja
beneficiaria

Artculo 16.Se entender por pareja beneficiaria al matrimonio o

unin de hecho que padece esterilidad mdicamente comprobada o ante la
existencia de patologas o disfunciones impiden procrear un hijo en forma
natural.
Artculo 17.Las parejas beneficiaras debern ser capaces, gozar de
buena salud psicofsica y la mujer no haber iniciado la etapa menopusica
al momento de acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
 Artculo 18.Las tcnicas de reproduccin humana asistida solo se
aplicarn cuando haya posibilidades razonables de xito y no supongan
riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
Artculo 19.La mujer receptora de estas tcnicas podr interrumpir
la evolucin de las mismas, siempre que no se haya producido la
concepcin del embrin.
Captulo III

Del consentimiento de la pareja beneficiara para acceder a las

tcnicas de reproduccin humana asistida

Artculo 20.Cuando se solicite el acceso a las tcnicas de

reproduccin humana asistida ser obligacin de los centros y
profesionales intervinientes brindar todos los elementos necesarios para
que la pareja beneficiaria pueda elaborar un consentimiento informado de
acuerdo con su grado de instruccin y de comprensin.
Artculo 21.El consentimiento informado deber surgir de la
comprensin por parte de la pareja beneficiaria de los siguientes puntos:
1. Contenido y alcances de la presente ley.
2. Carcter de la irrevocabilidad del consentimiento otorgado una vez
concebido el embrin.
3. Prohibicin para la mujer de retirarse del centro en que se le aplic la
tcnica, hasta la transferencia del embrin concebido.
4. Prohibicin de desechar el embrin mientras est vivo para efectuar la
transferencia, interrumpir su gestacin, salvo que se trate de un embarazo
ec-tpico.
5. Prohibicin de disponer del embrin concebido para otro destino diferente
de la transferencia en la madre biolgica.
6. Sobre las modalidades de la tcnica recomendada.
7. Sobre los posibles riesgos fsicos y psquicos en el matrimonio y en
el
hijo.
8. Sobre los costos econmicos.
9. Sobre los derechos que asisten al embrin concebido.

10. Quines sern los representantes legales y responsables de los intereses de

ese embrin concebido.
11. Existencia de la posibilidad de la adopcin como institucin legal
alternativa.
Artculo 22.El consentimiento de la pareja beneficiara deber ser
otorgado de manera libre, consciente, expresa y por instrumento pblico
notarial.
El centro sanitario que aplicar la tcnica de reproduccin humana
asistida solicitar copia certificada de dicho documento a fin de que
integre la historia clnica correspondiente.
Artculo 23.El consentimiento otorgado por el matrimonio no
exime de responsabilidad a los centros y profesionales intervinientes en la
aplicacin de la tcnica de reproduccin humana asistida. Captulo IV

De la historia clnica de las parejas beneficiaras

Artculo 24.El centro sanitario deber mantener la historia clnica

de cada pareja beneficiara que solicite el acceso a las tcnicas de
reproduccin humana asistida, debiendo contener:
1. La constancia mdica fehaciente de la imposibilidad de concebir un
hijo por medios naturales.
2. El estado civil.
3. La relacin de todas las tcnicas y mtodos de fertilizacin
practicados con anterioridad y los resultados obtenidos.
4. El consentimiento.
Artculo 25.La historia clnica ser tratada con total y absoluta
reserva, con estricto secreto de la identidad de los cedentes, de la
esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el
origen de los hijos engendrados con su utilizacin.

Captulo V

De la inseminacin artificial y la fecundacin

extracorprea

Artculo 26.La inseminacin artificial es una tcnica mediante la

cual se provoca tcnicamente el encuentro del vulo de una mujer con el
esperma de un hombre.
Artculo 27.La fecundacin extracorprea es una tcnica mediante
la cual se produce la fertilizacin de un vulo femenino, fuera del cuerpo
de la mujer, con el esperma de un hombre.
 Artculo 28.La inseminacin artificial y la fecundacin
extracorprea podrn aplicarse en forma homloga o heterloga, segn el
requerimiento de la pareja beneficiaria.
Artculo 29.La inseminacin y la fecundacin extracorprea
homlo-gas son aquellas que se realizan entre los cnyuges o una pareja
estable que prueba fehacientemente su estado familiar de hecho.
Artculo 30.La inseminacin y fecundacin extracorprea
heterlogas son aquellas que se realizan mediante la intervencin de un
tercero cedente, en favor de los cnyuges o concubinos.

Captulo VI

De los bancos y cedentes

Artculo 31.Se autoriza la creacin de bancos de material gentico
humano que funcionarn en los establecimientos asistenciales.
Artculo 32.Los bancos recibirn el material gentico a ttulo de
cesin. En ningn caso podr ser onerosa, ni tener carcter lucrativo ni
comercial.
Artculo 33.La cesin se formalizar por escrito, con carcter
formal y secreto entre el establecimiento asistencial y el cedente, quien
previamente ser informado de los fines, consecuencias y caractersticas
del acto y de la prctica mdica de las tcnicas de reproduccin humana
asistida.
Artculo 34.El cedente deber ser mayor de edad, encontrarse en
pleno goce de su capacidad de ejercicio y someterse en forma previa a un
examen psi-cofsico de carcter general que acredite que se encuentra libre
de enfermedades infecciosas, hereditarias y/o genticas transmisibles, as
como sus caractersticas fenotpicas.
Si el cedente fuere casado o concubino se requerir del
consentimiento por escrito de su pareja.
Artculo 35.La identidad del cedente solo podr ser revelada por
orden judicial en casos de comprobado peligro para la vida del hijo o del
embrin o para esclarecer un delito.
Artculo 36.En los supuestos del artculo anterior, la revelacin
quedar restringida al mbito mdico-teraputico y/o judicial, no
admitindose la publicidad de la identidad del cedente.
Artculo 37.Cuando fuere necesaria la revelacin de la identidad
del cedente ello no implicar la determinacin legal de filiacin.
Artculo 38.El cedente no podr conocer el destino del material
gentico por l aportado y solo podr revocar su cesin en los casos en
que, por comprobada esterilidad sobrevenida, precisase para s los gametos
cedidos. La revocacin tendr efectos siempre que el material gentico
est disponible.
A la revocacin no proceder la devolucin por el cedente de los
gastos originados al establecimiento receptor.
Artculo 39.La eleccin del cedente es responsabilidad del equipo
mdico que aplica la tcnica de reproduccin humana asistida. Se deber
garantizar que el cedente tiene la misma similitud fenotpica e
inmunolgica y las mximas posibilidades de compatibilidad con la mujer
receptora y su entorno familiar.
Artculo 40.Los centros autorizados y la autoridad de aplicacin de
la presente ley adoptarn las medidas oportunas para evitar que nazcan
ms de tres hijos de un mismo cedente.
Artculo 41.El material gentico sobrante de los cnyuges o
concubinos que recurrieron a las tcnicas de reproduccin humana asistida
puede ser aplicado en beneficio de otras parejas. Para este efecto se
aplicarn las disposiciones precedentes, siempre que se formalice la cesin
de los gametos sobrantes en los trminos previamente expuestos.
Artculo 42.De no formalizarse tal cesin, dicho material gentico
deber ser inutilizado por el propio servicio del centro autorizado en el
ms breve trmino, para asegurar la imposibilidad de su uso en otros fines
que los previstos en esta ley.

Captulo VII
De la
filiacin

Artculo 43.La filiacin de los nacidos con las tcnicas de

reproduccin humana asistida se regular por las leyes vigentes, a salvo de
las especialidades contenidas en este captulo.
Artculo 44.En ningn caso la inscripcin en el registro civil
reflejar datos de los que pueda inferirse el carcter de la reproduccin.
Artculo 45.Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su
consentimiento previa y expresamente a determinada tcnica de
reproduccin humana asistida con contribucin de cedentes, podrn
impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido de dicha tcnica de
fecundacin.
Artculo 46.Aunque la tera haya sido practicada sin el asentimiento
del marido se presumir su paternidad, quedando abierta la accin
contestatoria.
 Artculo 47.Podr determinarse legalmente la filiacin con el
marido fallecido cuando el material reproductor de este se halle en el tero
de la mujer en la fecha de su muerte, o cuando el vulo est fertilizado en
la probeta para luego ser transferido al tero materno, o cuando haya
declarado su autorizacin y reconocimiento mediante escritura pblica.

Captulo VIII

De la maternidad subrogada

Artculo 48.Son nulos los acuerdos por los que se convenga la

maternidad subrogada. Para estos casos la filiacin ser determinada por el
parto. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad
respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.

Captulo IX

De la crioconservacin

Artculo 49.El semen puede crioconservarse en bancos de gametos

autorizados durante un tiempo mximo de cinco aos.
Al vencimiento de dicho plazo, o antes si uno o ambos cnyuges o
concubinos mueren, los gametos sern desechados, dejndose constancia
de ello.
Artculo 50.No se autorizar la crioconservacin de vulos con
fines de tcnicas de reproduccin humana asistida, en tanto no hayan
suficientes garantas sobre la viabilidad de los vulos despus de su
descongelacin.
Artculo 51.Queda prohibida la formacin y/o mantenimiento de
bancos de preembriones o embriones humanos.
Artculo 52.Solo se admitir la crioconservacin de preembriones
humanos en los casos de ausencia o fallecimiento del padre y de la madre.
Artculo 53.En los supuestos previstos en el artculo anterior se
designar judicialmente un curador del preembrin crioconservado, con
arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.
Artculo 54.La disposicin de los preembriones humanos
crioconser-vados se realizar nicamente para un nuevo tratamiento de la
mujer estril a quien pertenecen o para ser adoptados de conformidad con
las disposiciones legales aplicables en la materia.
 Artculo 55.En ningn caso los preembriones crioconservados
sern transmisibles por acto entre vivos, ni mortis causa, ni por herencia,
siendo nulos los actos que contravengan esta disposicin.
Captulo X Del
diagnstico y tratamiento
Artculo 56.Toda intervencin sobre el preembrin tendr fines de
diagnsticos teraputicos o preventivos.
Artculo 57.Toda intervencin ser autorizada si se cumplen los
siguientes requisitos:
a. Que la pareja beneficiara haya sido informada sobre los
procedimientos,
investigaciones, diagnsticos, posibilidades y riesgos de la teraputica
propuesta y la hayan aceptado previamente.
b. Que se trate de enfermedades con un diagnstico muy preciso de
pro-
nstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantas de la mejora o
solu- cin del problema.
c. Si se dispone de una lista de enfermedades en las que la teraputica
es posible con criterios estrictamente
cientficos.
d. Si no se influye sobre los caracteres hereditarios ni se acta con
fines eugensicos.
e. Si se realiza en centros sanitarios autorizados y por equipos
calificados y dotados de los medios
necesarios.

Captulo XI

De la investigacin y experimentacin

Artculo 58.La investigacin bsica o experimental podr ser

realizada a partir de gametos individuales, siempre que est orientada a
perfeccionar las formas de obtencin y maduracin de ovocitos, as como
la crioconservacin de vulos humanos.
Artculo 59.Para poder evaluar la capacidad de fertilizacin de los
espermatozoides humanos se autoriza el test del hamster hasta la fase de
divisin en dos clulas del vulo del hamster fecundado, momento en que
el mismo debe ser destruido.
 Se prohben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales,
salvo que estn expresamente autorizadas por la entidad encargada de
aplicar esta ley, para un proyecto debidamente presentado y autorizado por
la misma y bajo su estricto control.
Artculo 60.Los gametos utilizados en
investigacin o experimentacin no podrn ser utilizados para la
obtencin de preembriones con fines de procreacin.
Artculo 61.La investigacin y experimentacin sobre el
preembrin solo se realizar con fines de diagnsticos teraputicos o
preventivos.
Artculo 62.En los casos de los artculos que anteceden, deber
cumplirse con lo siguiente:
a. Informar a la pareja beneficiara sobre los procedimientos,
investigacio-
nes e intervenciones que se realizarn y sus posibles riesgos y
consecuencias.
b. Que la investigacin, experimentacin y/o intervencin se realice en
el
ms breve lapso posible, y antes de los 14 das contados desde la
fecundacin del vulo.
c. Que se trate de enfermedades de diagnstico muy preciso y que la
te-
raputica que deba aplicarse ofrezca razonables garantas de mejora o
solucin de aquellas.
d. Que no se modifique el patrimonio gentico ni se busque la
seleccin de raza o de
individuos.
e. Que se haya agotado la investigacin o experimentacin en el
modelo animal.
f. Que se realice en establecimientos y por equipos de profesionales
de- bidamente
autorizados.
Artculo 63.No podr realizarse investigacin y/o experimentacin
en embriones humanos con otros fines que los precedentemente expuestos,
aunque se trate de embriones no viables.

Captulo XII

De los centros sanitarios y equipos biomdicos

 Artculo 64.Se consideran centros o servicios sanitarios los
establecimientos habilitados para la realizacin de las tcnicas de
reproduccin humana asistida o sus derivaciones, as como los bancos de
recepcin, conservacin y distribucin de material gentico humano. En
todos los casos estarn sometidos a las leyes especiales de salud pblica y
sometidos al control del Ministerio de Salud.
Artculo 65.Los equipos biomdicos que trabajen en los centros o
servicios sanitarios, a que se refiere al artculo anterior, estarn calificados
para realizar las tcnicas de reproduccin humana asistida, su aplicacin
complementaria y asistencia, y contarn para ello con el equipamiento y
medios necesarios.
Artculo 66.Los centros sanitarios y los equipos biomdicos que
apliquen las tcnicas reguladas en la presente ley, sern solidariamente
responsables por los daos que pudieren ocasionar en la salud fsica y
psquica de los sujetos que accedan a las mismas, y en particular, en la del
concebido.
Artculo 67.Los equipos biomdicos y la direccin de los centros
sanitarios incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan
si violan el secreto de la identidad de los cedentes, si realizan mala
prctica con las tcnicas de reproduccin humana asistida o los materiales
biolgicos correspondientes, o si por omitir la informacin o los estudios
protocolizados se lesionaran los intereses de cedentes o usuarios o se
transmitieran a los descendientes enfermedades congnitas o hereditarias,
evitables con aquella informacin y estudios previos.
Artculo 68.Los equipos biomdicos estn obligados a llevar una
historia clnica con todas las referencias exigibles sobre los cedentes y
usuarios de estas tcnicas, as como los consentimientos firmados para la
realizacin de las mismas y/o para la cesin del material gentico.

Captulo XIII De la

autoridad de aplicacin

Artculo 69.Se crea la Comisin Nacional de Reproduccin

Humana Asistida y Gentica, de carcter permanente, cuya finalidad ser:
a. Controlar el adecuado cumplimiento de las disposiciones de esta
ley.
b. Colaborar en el intercambio, recopilacin y/o actualizacin de
conoci-
mientos cientficos y tcnicos, tanto en el orden nacional como en el inter-
nacional.
 c. Elaborar criterios de funcionamiento de los centros o servicios
donde
se realizan las tcnicas de reproduccin asistida, a fin de facilitar su mejor
uti- lizacin.
d. Considerar y autorizar nuevos proyectos cientficos, diagnsticos,
tera-
puticos, de investigacin y/o experimentacin en los trminos de la
presente ley.
e. Asesorar a la autoridad sanitaria nacional sobre los requisitos
tcnicos
y funcionales de los establecimientos donde se practiquen actividades
regladas
por la presente ley, as como las condiciones de identidad y calidad
cientfica de los equipos interdisciplinarios que las realicen.
f. Colaborar en lo relacionado con los recaudos que deben contener
los le-
gajos, protocolos, historias clnicas de los cedentes, usuarios, as como en
la
formulacin de pautas de control del transporte y utilizacin de los
gametos crioconservados.
Artculo 70.La comisin estar constituida por representantes del
gobierno y de la administracin de salud, representantes de las distintas
sociedades relacionadas con la fertilidad humana y con estas tcnicas, y
por un consejo de amplio espectro social.
Artculo 71.Una vez fijadas por el gobierno las competencias y
funciones de la comisin, esta elaborar su propio reglamento, que deber
ser aprobado por aquel.

Captulo XIV Del

Comit Nacional de tica

Artculo 72.Se crea el Comit Nacional de tica para la

reproduccin humana asistida y la gentica, que se encargar de brindar
asesoramiento a los establecimientos asistenciales y centros o servicios
donde se practiquen actividades comprendidas en la presente ley.
Estar integrado por un representante del Ministerio de Salud, un
representante del Colegio de Mdicos, un representante del Colegio de
Abogados, un representante de la Iglesia catlica y un representante de las
sociedades cientficas vinculadas con tales actividades.
 Artculo 73.El Comit Nacional de tica podr funcionar
administrativamente en forma descentralizada mediante las delegaciones
regionales.
Artculo 74.Ser funcin del comit velar, mediante el
asesoramiento, por la mejor prctica en la aplicacin y realizacin de tales
actividades, as como para que las mismas se adecuen a las debidas pautas
legales, ticas y morales.
Su dictamen ser necesario para la consideracin, por la autoridad de
aplicacin de esta ley, de nuevos proyectos cientficos que deban realizarse
en los establecimientos, centros o servicios donde se lleven a cabo las
actividades comprendidas.

Captulo XV

De las infracciones y sanciones

Artculo 75.Sin perjuicio de las infracciones que se cometan segn

la legislacin actual, la violacin de esta ley dar lugar a infracciones
especiales.
Artculo 76.Se consideran infracciones graves:
a. El incumplimiento de las disposiciones de esta ley y su reglamento.
b. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas por la
pre- sente ley, as como la falta de realizacin de una historia
clnica.
Artculo 77.La comisin de las infracciones expuestas en el
artculo anterior dar lugar al retiro de la autorizacin conferida al
establecimiento asis-tencial o de servicio, as como al personal del mismo,
para la realizacin de las actividades contempladas en esta ley.
Ello, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan aplicarse en
caso de incurrirse en delitos previstos por la legislacin penal. Artculo 78.
Se consideran infracciones muy graves:
a. La violacin de las disposiciones contenidas en los artculos 42, 43 y
52 de esta ley.
b. Fecundar vulos humanos con fines distintos de la procreacin
humana.
c. Obtener preembriones humanos por lavado uterino, cualquiera que
sea el fin perseguido con
ello.
d. Mantener in vitro los vulos fecundados y vivos, ms all del
decimo-
cuarto da siguiente al que fueron fecundados,
e. Mantener vivos los preembriones, con objeto de obtener de ellos
mues- tras
utilizables.
f. Comerciar, bajo la forma que sea, con preembriones o con sus
clulas, as como su importacin o
exportacin.
g. Utilizar industrialmente preembriones o sus clulas.
h. Utilizar preembriones, o sus clulas, con fines cosmticos o similares.
i. Mezclar gametos de distintos usuarios o cedentes para la realizacin
de las tcnicas de reproduccin humana
asistida.
j. Omitir los estudios necesarios para obtener las garantas biolgicas
y de viabilidad de los preembriones o gametos, antes de su implantacin o
utilizacin.
k. Revelar la identidad de los cedentes fuera de los casos
excepcionalmente previstos por la presente ley.
l. Utilizar la clonacin en cualquiera de las variantes, o cualquier otro
tipo de procedimiento, dirigido a la obtencin de seres humanos idnticos
o para la seleccin del sexo o la raza.
m. La partenognesis o estimulacin del desarrollo de un vulo por
medios trmicos, fsicos o qumicos, sin que sea fecundado por un
espermatozoide humano, lo cual dar lugar solamente a descendencia
femenina.
n. La manipulacin gentica con fines no teraputicos o teraputicos
no autorizados.
o. La creacin de preembriones de personas del mismo sexo, con
fines reproductores u otros.
p. La fusin de preembriones entre s o cualquier otro procedimiento
dirigido a producir quimeras.
q. Los procedimientos de intercambio gentico humano, o la
recombinacin con otras especies para la obtencin de hbridos.
r. La investigacin y/o experimentacin con gametos o preembriones,
embriones o fetos humanos, salvo en los casos de expresa
autorizacin en los trminos de la presente ley.
s. La transferencia de gametos o preembriones humanos en el tero
de otra especie animal, o viceversa.
t. La ectognesis o creacin de un ser humano determinado en el
 laboratorio.
u. La creacin de preembriones con esperma de individuos diferentes
para su transferencia al tero.
v. La transferencia al tero, en un mismo momento, de preembriones
originados con vulos de diferentes mujeres.
w. La utilizacin de la ingeniera gentica y otros procedimientos, con
fines militares o de otra ndole, para producir armas biolgicas o
exterminadoras de la especie humana, del tipo que fueren.
x. La utilizacin de la ingeniera gentica y/o de todo otro tipo de
procedimiento, con cualquier fin, que de alguna forma ponga en
peligro la normal subsistencia de la especie humana.
y. Todas las actividades de investigacin que no se ajusten a los
trminos de esta ley, su reglamento y las pautas que fije la autoridad
de aplicacin de la misma.
Artculo 79.La comisin de las infracciones expuestas en el
artculo precedente ocasiona adems la imposicin ms severa de pena
privativa de libertad, contemplada en el artculo 29 del Cdigo Penal, as
como los dems artculos que sean de aplicacin segn el caso.
Artculo 80.Tales sanciones sern aplicadas a todos aquellos que,
como autores, cmplices, partcipes necesarios o no, o encubridores,
hubieren tenido conocimiento de la comisin de las infracciones sin
manifestar expresa disconformidad con ellas, ni formular la respectiva
denuncia al Comit de tica o autoridad de aplicacin de esta ley.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.El gobierno, en el plazo de seis meses, contados a partir de

la promulgacin de la presente ley, establecer:
a. Los requisitos tcnicos y funcionales precisos para la autorizacin y
homologacin de los centros y servicios sanitarios, as como de los
equipos bio-mdicos relacionados con las tcnicas de reproduccin
humana asistiday los bancos de gametos.
b. Los protocolos de informacin de los cedentes y de los usuarios
rela-
cionados con estas tcnicas que deben presentar por los equipos
biomdicos de los centros y servicios sanitarios correspondientes.
c. Los protocolos obligatorios de estudio de los cedentes y los usuarios
re-
lacionados con estas tcnicas, que deben complementar los equipos
biomdicos.
d. La lista de enfermedades genticas o hereditarias que puedan ser
detec-
tadas con el diagnstico prenatal, a efectos de prevencin o teraputica, y
sus-
ceptible de ser modificada a medida que los conocimientos cientficos as
lo exijan.
e. Los requisitos para autorizar con carcter excepcional la
experimenta-
cin con gametos, preembriones o fetos humanos y aquellas autorizaciones
que
al respecto puedan delegarse en la Comisin Nacional de Reproduccin
Asis- tida.
Segunda.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la
promulgacin de la presente ley establecer las normas de transporte de
gametos, pre-embriones o sus clulas si se cumpliera la excepcin, entre el
centro y servicios autorizados y relacionados con estas tcnicas o sus
derivaciones.
Tercera.El gobierno, en el plazo de un ao, contado a partir de la
fecha de promulgacin de esta ley, regular la creacin y organizacin de
un Registro Nacional informatizado de cedentes de gametos con fines de
reproduccin humana, con las garantas precisas de secreto y en forma de
clave. Este registro se regir por las siguientes pautas:
a. El Registro Nacional consignar los hijos nacidos de distintos
ceden-
tes, la identidad de las parejas receptoras, y su localizacin territorial en
cada momento, siempre que sea posible.
b. Si en el Registro Nacional o en los centros o servicios en los que se
rea-
lizaren las tcnicas de reproduccin humana asistida se tuviere
conocimiento
de que han fallecido los correspondientes cedentes, la muestra donada
pasar
a disposicin de los bancos, que la utilizarn en los trminos acordados
con aquellos y conforme a esta ley.
Cuarta.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la
promulgacin de esta ley regular los requisitos de constitucin,
composicin, funciones y atribuciones de la Comisin Nacional de
Reproduccin Asistida y Gentica y del Comit de tica.
 Conclusin

Como se ha considerado, en el medio nacional peruano se carece de

una normatividad que regule el avance de la gentica y su influencia sobre
las relaciones sociales. Si bien existen de manera dispersa e inorgnica
algunos dispositivos legales (llmese artculos) sobre la materia, los
mismos son por dems insuficientes como proteccin al sujeto de derecho.
En este sentido, es de urgente necesidad contar con una biolegislacin
acorde que regule la gentica en beneficio del ser humano. Esto explica
que se haya elaborado un anteproyecto de ley que, sobre la base de
proteccin al embrin y a la persona que recurre a las mismas como
beneficiaria, permita un desarrollo uniforme y cabal sobre principios
humanistas y de garanta de los derechos humanos.
Solo esperamos que este documento sirva de sustento para una
legislacin adecuada en el Per, todo lo dems queda en la conciencia y
voluntad de nuestros legisladores.

BIBLIOGRAFA DEL ANTEPROYECTO

Documentos en general
Proyectos de recomendacin del CAHBI.
Informe Warnock. Gran Bretaa: Imprenta de su Majestad la Reina,
18 de julio de 1984.
Declaracin Universal de los derechos Humanos de las generaciones
futuras. 145a reunin. Pars: Organizacin de la Naciones Unidas para
la Educacin, la Ciencia y la Cultura, Consejo Ejecutivo, 145 EX/41,
22 de septiembre de 1994.
XXI Congreso Internacional del Notariado Latino. Berln, Alemania,
de 28 de mayo a 3 de junio de 1995.

Legislacin

Alemania: proyecto de ley de 1987, proyecto de ley de 1989 y ley 745

de 1990.
Argentina: proyecto de Slavustky-Girn y Arriber, proyectos en el
perodo 1991-1993, proyecto de ley de Alberto A. Natale-Jos M.
Antelo, proyecto de ley de Mara F. Gmez Miranda, proyecto de ley
del Senado y Cmara de Diputados y Proyecto de ley de Carlos F.
Ruckauf-Alberto Iribarne.
 Espaa: informe Palacios (1986) y leyes 35 de 1988 y 42 de 1988.
Francia: proyecto de ley de 1992-1993 y leyes 94-653 y 94-654.
Per: "Bases para una legislacin sobre tcnicas de reproduccin
humana asistida", en Cuadernos de derecho, nm. 1, Lima,
Universidad de Lima, 1992, pg. 60; Proyecto de Ley de Enmiendas
del Cdigo Civil de 1984, en Diario Oficial El Peruano, 7 enero
1995.
RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, MARA DEL ROSARIO: Tcnicas de
reproduccin humana asistida: su trascendencia jurdica en Per, tesis de
bachiller, Lima, Universidad de Lima, 1996.
VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE: "Bases del derecho gentico", en
Diario Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 11 agosto 1994.
"El derecho gentico y las interrelaciones humanas", en Diario
Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 25 enero 1995, pg. 9.
Derecho gentico, Trujillo, Edit. Normas Legales, 1995.