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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

TRATADOS Y LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

2. 1. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Distinguimos la fuente formal (ley o tratado) y la fuente material (factor que


impulsa la creacin del mismo).

La fuente normal es la ley o el tratado, mientras que la fuente natural seria la


opinin pblica o el concepto de justicia natural.

FUENTES:

Conforme al artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son:

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las


controversias que le sean sometidas deber aplicar:

a) Las convenciones internacionales sean generales o particulares, que


establecen reglas expresamente reconocidas por Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente


aceptada como derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor


competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un


litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convienen.

En esta enumeracin no estn considerados los actos unilaterales de los Estados


ni las decisiones y resoluciones de los organismos internacionales. Si bien el
artculo 38 no supone una jerarqua, debemos distinguir entre fuentes principales
(tratados, la costumbre y principios generales del derecho) y las dems a las
auxiliares.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Cronolgicamente, la costumbre fue la primera fuente del Derecho Internacional y
constituy prcticamente la totalidad de las normas de esta disciplina jurdica en
sus inicios. En la actualidad a pesar de la multiplicidad de tratados y tendencia
que existe a codificar el derecho internacional, la costumbre como fuente de
derecho no ha sido desplazada.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el mencionado artculo 38,


define la costumbre internacional como la prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho.

Ampliando esta definicin podemos afirmar que es la prctica comn y ms o


menos general que los Estados realizan entre s, ante una situacin dada, con la
conviccin de estar actuando conforme a derecho.

Condiciones de existencia de la costumbre:

Son dos, uno material y otro psicolgico. El primero, constituido por la prctica
ms o menos general y constante de los Estados, y el segundo por la opinio juris:

a) El elemento material:

La prctica ms o menos general y constante supone que sta se realice en dos


dimensiones; en el espacio y en el tiempo.

En el espacio: No requiere de la unanimidad de parte de los Estados de


comportarse de la misma manera ante una situacin dada. Basta que una
mayora representativa as lo haga. Puede darse el caso que dentro de la
comunidad internacional exista una regin en la cual se aplique un derecho
consuetudinario no extensivo a las otras regiones (vase la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia de fecha 20 de noviembre 1950, caso de asilo de Vctor
Ral Haya de la Torre), o que el derecho se aplique nicamente a dos Estados, en
cuyo caso estamos hablando de una costumbre bilateral (sentencia de la Corte
Internacional del 12 de abril de 1960, sobre derecho de trnsito en territorio de la
India)

En el tiempo: No se precisa de una prctica inmemorial o sea aquella de cuyo


inicio ya no se tiene memoria para que se forme la costumbre, an en cortos
periodos de tiempo una costumbre puede ser aceptada como tal.
b) El elemento psicolgico:

Es el elemento subjetivo por el cual los estados al actuar de determinada manera


ante una situacin dada, lo hacen con la conviccin de estar cumpliendo con una
obligacin jurdica, conviccin que el derecho conoce como opinio juris sive
necessitatis

La Formacin de la Costumbre: Teniendo en consideracin las condiciones de


existencia de la costumbre, han existido reglas que inicialmente fueron de mera
cortesa, como la exencin de impuesto a los diplomticos, que posteriormente se
han convertido en una norma obligatoria de Derecho Internacional.

Contribuyen a la formacin de la costumbre una serie de hechos relacionados con


la vida internacional entre los que podemos mencionar los actos unilaterales de
los Estados, la jurisprudencia internacional, la jurisprudencia nacional, las
resoluciones de los organismos internacionales y la prctica de los Estados en
sus relaciones internacionales expresada en sus documentos oficiales para citar
los medios ms importantes.

Cabe sealar, en las ltimas dcadas, la extensin mediante actos unilaterales


que han hecho distintos Estados sobre su dominio martimo hasta una distancia
de 200 millas marinas a partir de sus costas. Estos actos plasmados en la
Convencin sobre el Derecho del Mar, recogen lo que en realidad exista en el
derecho consuetudinario que es el derecho que tienen los Estados costeros a
explotar sus riquezas naturales en su mar adyacente ms all de las 3 millas que
antes se consider.

Los fallos judiciales internacionales, si bien slo comprometen a las partes, y a


diferencia del derecho interno, no sientan jurisprudencia, no por eso dejan de
marcar una efectiva pauta y rara vez se abandonar esta ruta en la evolucin del
derecho internacional, contribuyendo as a formar el derecho consuetudinario.

LOS TRATADOS

1.- Tratados: Es la primera fuente mencionada en el artculo 38 del Estatuto de la


Corte Internacional de Justicia. Si bien su enumeracin en primer orden no le
otorga jerarqua sobre la costumbre internacional, pone en evidencia la
importancia cada vez ms creciente del Tratado como fuente del derecho
internacional.

La Carta de las Naciones Unidas le asign especial importancia cuando en su


parta pre ambular dice: Crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanados de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.

El Tratado en s no es ms que un acuerdo entre Estados u organizaciones


internacionales que expresa fundamentalmente el Pacta Sunt Servando, que no
es otra cosa que la obligacin de cumplir un compromiso.

2.- CLASES:

Tratados bilaterales:

Aquellos que estn celebrados entre dos Estados o un Estado y una organizacin
Internacional o entre dos organizaciones internacionales.

Tratados multilaterales:

Aquellos celebrados entre varios Estados, ejm. Carta de las Naciones Unidas,
Carta de la Organizacin de Estados Americanos, Tratado de Asistencia
Recproca de Ro de Janeiro, el Pacto de la OTAN, etc.

La Convencin de Viena de 1969 los define as: Se entiende por tratado un


acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional ya conste en un instrumento nico o dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin particular

De acuerdo a esta definicin, es un acuerdo internacional, lo que equivale a decir


que es la expresin de la voluntad de dos o ms Estados, que exige la formalidad
de ser hecho por escrito excluyndose los pactos verbales que estn regidos por
el Derecho Internacional; o sea que la materia que regula se encuentre dentro de
la esfera de esta disciplina jurdica. Un acuerdo celebrado entre dos Estados para
la adquisicin de un inmueble destinado a la sede diplomtica de uno de estos
Estados no constituye un tratado, aun cuando rena las dems condiciones
exigidas para esta definicin, ya que dicha adquisicin ser regida por el derecho
interno del Estado en cuyo territorio se encuentra dicho inmueble. Comprende los
distintos nombres que han recibido los acuerdos internacionales como: Convenio,
Protocolo, Concordato, Modus Vivendi, Pactos, Cartas, Estatutos, etc.

3.- CONCLUSIN DE LOS TRATADOS

Art. 1 al 25 de la Convencin de Viena

Coloquialmente concluir significa terminar, finalizar. En Derecho Internacional,


concluir es darle inicio. El uso del trmino concluir se debe a que el tratado
constituye la culminacin de un proceso de negociacin, suscripcin y ratificacin,
que es cuando efectivamente se concluye y se da vigencia al tratado.

La parte segunda de la Convencin de Viena se refiere a la celebracin o entrada


en vigor de los tratados y en ella se estudia la capacidad, la adopcin del texto, el
consentimiento, las reservas y su entrada en vigor.

3.1 CAPACIDAD:

El art. 6 de la Convencin establece que todo Estado tiene capacidad para


celebrar tratados. No parece excluir este dispositivo el hecho de que algunos
Estados puedan concluir cierto tipo de tratados, especialmente los culturales, ejm.
Repblica de Ginebra (Cantn de la Confederacin Helvtica) y Francia.

3.2. PLENOS PODERES:

Regulados por los arts. 7 y 8 de la Convencin, exigen para la adopcin o


autenticacin del texto de un tratado la presentacin de plenos poderes a menos
que la practica haga deducir su representatividad. Se excluye de su presentacin
a los Jefes de Estado, de Gobierno, al Canciller y al Embajador cuando negocia
con el Estado ante el cual est acreditado. Igualmente considera la posibilidad de
confirmar acuerdos negociados sin previa autorizacin (art. 8).

3.3. NEGOCIACIN:

Es el proceso por el cual dos Estados o una pluralidad de Estados entablan


conversaciones con el objeto de llegar a un acuerdo internacional que se expresa
a travs de la adopcin de un texto. No siempre termina con la suscripcin. Puede
darse que una vez suscrito, los trminos se modifiquen antes de que este obligue
las partes, es decir, cuando se realiza el canje de ratificaciones.

3.4 ADOPCIN DEL TEXTO:

Aqu son dos los casos que se pueden presentar: el de los tratados bilaterales y el
de los multilaterales. En los primeros deber contar con el consentimiento de los
dos Estados, mientras que en el segundo, el texto del tratado se adoptar por la
mayora de dos tercios de los Estados participantes a menos que por igual
mayora se haya decidido aplicar reglas diferentes.

3.5. CONSENTIMIENTO:

El consentimiento de un tratado se expresa a travs de una serie de etapas o


formas.

Regularmente se inicia con la negociacin, prosigue con la suscripcin y finaliza


con el canje de ratificaciones. Es factible que un Estado que no haya intervenido
en la negociacin o no lo haya suscrito dentro del plazo abierto a la firma, pueda
formar parte del tratado mediante la adhesin segn el art. 15 de la Convencin
de Viena. La adhesin tiene los mismos efectos que la ratificacin, en la medida
en que a travs de este procedimiento el Estado se convierte en Parte del
Tratado.

3.6.- LA SUSCRIPCIN:

Una vez adoptado el texto del acuerdo, el consentimiento preliminar de los


Estados se expresa a travs de la firma del tratado a que se ha llegado. Es un
consentimiento preliminar, pues salvo los casos de los llamados acuerdos
simplificados y siempre que la Constitucin del Estado Parte lo permita, el
consentimiento del Estado se dar a travs de la ratificacin. En los Estados
Unidos por ejemplo hay un claro distingo entre el Treaty y el agreement; el
primero requiere la aprobacin del Senado mientras el segundo entra a regir con
la sola suscripcin por parte del Ejecutivo.

3.7.- LA RATIFICACIN:
Es el ltimo proceso en la conclusin de un tratado. Por lo general las
disposiciones interna de los pases obligan a que la Asamblea Legislativa apruebe
los tratados y slo despus de esta aprobacin el Ejecutivo pueda ratificarlo.
Posteriormente se procede al canje de ratificaciones, si el tratado es suscrito entre
dos Estados, o al depsito del instrumento de ratificacin, si se trata de un tratado
multilateral donde un Estado o un Organismo Internacional pueden ser
depositarios.

3.8. RESERVAS:

La reserva es un acto de Estado manifestado en relacin a la suscripcin de un


tratado que tiene por objeto, restringir, ampliar, modificar, aclarar, interpretar o
eliminar una clusula del tratado. Pueden ser formuladas al momento de firmar,
ratificar, aceptar, adherirse o aprobar un tratado siempre que las mismas no se
encuentren prohibidas por el mismo tratado o cuando est expresamente
permitido o en todo caso cuando no sea incompatible con su objeto y fin.