A NORMA CONSTITUCIONAL Etimologicamente, norma significa esquadro, rgua, e revela, no campo do
comportamento humano, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido.
Nagib Slaibi Filho
Desembargador do TJ-RJ
Professor da EMERJ e da UNIVERSO
1. Dispositivo ou texto e norma. 1.1. Regras para redao do texto
constitucional. 2. Elementos da norma. 2.1. Princpios e regras ou preceitos. 2.2.
Sistema normativo. 2.3. Conflito de princpios. 2.4. Norma constitucional
inconstitucional? 3. Valor ou objetividade jurdica da norma. 4. Realizao da
Constituio. 5. A Constituio est alm do texto. 6. Promulgao e vigncia.
6.1. Determinao constitucional de obedincia. 7. Eficcia da norma
constitucional na classificao de Jos Afonso da Silva. 8. Tipologia das
normas constitucionais segundo resenha elaborada por Canotilho. 9. Tipologia
das normas constitucionais segundo Lavi. 10. Normas reproduzidas.
1. Dispositivo ou texto e norma
A Constituio no se resume ao seu escrito, sua expresso grfica, sua letra ou
ao conjunto de dispositivos em que se articula.
A Lei, quando a ela o jurista se refere como substantivo prprio, no se esgota no
dispositivo, no texto grfico, no significado, na interpretao meramente literal ou gramatical.
O Direito est muito alm da Lei assim como a Constituio est muito alm do
papel que a expressa.
Dispositivo ou texto o significante ou o enunciado que expressa o comando, de
onde o mesmo extrado, como, por exemplo, o constante no art. 5o, L, ao dispor que s
presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o
perodo de amamentao (de onde se extrai norma de proteo ao lactente e no de proteo
lactante) ou o disposto no art. 121, caput, do Cdigo Penal (matar algum. Pena: de 6 a 20 anos
de recluso) ou o smbolo .
A norma a regra de conduta que se extrai do dispositivo, como, nos mencionados
dispositivos, as normas no matars e no fume.
Inconfundveis os dispositivos constitucionais em relao s normas constitucionais:
aqueles simplesmente indiciam estas, do o roteiro do incio de sua compreenso.
O escrito, ou o dispositivo, no matars, pretende impor uma conduta que considera
essencial para a vida social e para o retorno do homem divindade.
Mas a norma jurdica no se confunde com tal comando, porque de tal enunciado
podem ser extradas as seguintes normas: no mate, salvo em legtima defesa; no mate, salvo
em estado de necessidade; no mate, salvo em caso de guerra; e no mate, salvo se for para
salvar a parturiente.
No se restringe, assim, a norma ao dispositivo; este a expresso grfica, o
significante; aquela o significado, o comando que se extrai do dispositivo.
-1-
nem sempre so, de plano, previsveis, e a regular condutas que se perdem na multido das
pessoas a que se destinam.
Por isso as normas jurdicas vo se compor no s de elementos essenciais, como o
preceito (a descrever hipotticos fato ou relao social) e a sano (a descrio das
conseqncias jurdicas caso incida a situao descrita no preceito), como, tambm, por
elementos acidentais, a restringir ou ampliar a normatividade, quer aqueles de elementos
descritivos, de pronta apreenso objetiva (como, por exemplo, a expresso criana), quer os
elementos sociais (na expresso, por exemplo, honesto) ou elementos jurdicos (por exemplo, a
expresso posse).
1.1. Regras para redao do texto constitucional
O texto constitucional s documento jurdico quanto ao seu resultado: no o
Direito que rege sua origem, mas a Poltica.
Os agentes polticos, na busca de solues conciliatrias, que possam admitir o
consenso necessrio aprovao coletiva, principalmente em uma constituio compromissria,
como a de 5 de outubro, muitas vezes impedem o que se poderia considerar como a boa tcnica
legislativa.
A Nao exigia, depois de quase dois anos de intensos debates pela Assemblia
Nacional Constituinte, a urgente promulgao da Constituio, pelo que no se podia mais
retardar nem os acordos polticos nem a redao do texto a prpria supremacia da Constituio
impediu que a mesma fosse burilada, em sua linguagem, com o mesmo cuidado e tardar, vale
lembrar, com que se escreveu o Cdigo Civil de 1916.
Hsio Fernandes Pinheiro nos ensina:
A tcnica legislativa, tomada em seu sentido lato, envolve todo o processo evolutivo
de elaborao das leis, isto , desde a verificao da necessidade de legislar para um
determinado caso at o momento em que a lei dada ao conhecimento geral.
A tcnica legislativa, pois, envolve em seu conceito no s as fases de iniciativa,
elaborao, discusso, sano, promulgao e publicao da lei, mas tambm se
manifesta em todas as operaes que em qualquer dessas etapas se verificam.
Na segunda fase, v. g., inclui-se a parte chamada de apresentao ou de redao, que
se subdivide em:
a) apresentao formal (redao propriamente dita);
b) apresentao material (disposio do assunto devidamente subdividido ou
agrupado).1
Discutindo sobre a tcnica de elaborao constitucional, Fran Figueiredo diz que
seria at mesmo apropriado falar-se de uma nomografia constitucional. A expresso, de origem
grega, vem de nomos e graphos, ou seja, a arte de redigir leis. E aduz:
Esta nomografia constitucional, ou esta arte de redigir as leis constitucionais, um
trabalho eminentemente tcnico, exigindo conhecimentos doutrinrios e
metodolgicos sobre a construo normativa. A linguagem constitucional distingue-
1
Hsio Fernandes Pinheiro, Tcnica legislativa e as constituies e leis constitucionais do Brasil, Rio de Janeiro,
Liv. Jacinto, 1945, p. 15.
-3-
Como norma expressa a conduta, o seu ncleo a palavra que expressa a ao ou a
omisso, isto , o verbo.
Por exemplo, do disposto no art. 5o, LXXVII, da Constituio (so gratuitas as
aes de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da
cidadania), podemos extrair diversas normas:
a) a ao de habeas corpus sempre gratuita, ainda que o impetrante tenha agido de
absoluta m-f;
b) a ao de habeas data sempre gratuita, ainda que o requerente tenha agido de
absoluta m-f;
c) na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania so gratuitos;
d) se no houver lei impondo os nus do custeio, os atos necessrios ao exerccio da
cidadania so gratuitos.
A norma constitucional pode ser encontrada em um ou mais dispositivos da
Constituio, como, por exemplo, o que est no art. 220, 1o, sobre a liberdade de informao
jornalstica, a se remeter s disposies concernentes aos direitos fundamentais como limites de
extenso da mesma liberdade de informao.
Do disposto no art. 45, 1o (O nmero total de Deputados, bem como a
representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar,
proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s
eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de
setenta Deputados), podemos extrair diversas normas, entre outras:
a) o nmero total de deputados ser estabelecido por lei complementar;
b) a representao por Estado e pelo Distrito Federal atender proporo da
respectiva populao;
c) nenhuma entidade federativa ter menos que oito deputados federais;
d) a maior entidade federativa ter, no mximo, setenta deputados;
e) os ajustes sero feitos no ano anterior s eleies.
Contudo, tal dispositivo, por extenso que seja, no foi suficiente para regular todas as
condutas quanto a este tema especfico, pois dispe o 2o do art. 4o do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias que assegurada a irredutibilidade da atual representao dos
Estados e do Distrito Federal na Cmara dos Deputados, em norma que, alis, no tem carter
transitrio, que perdurasse somente por uma legislatura, pois constitui clusula vedando diminuir
a representao que existia quando a Constituio foi promulgada, em 5 de outubro de 1988.
Assim, os dispositivos constitucionais (artigo, inciso, pargrafo, denominao de
seo ou captulo) exigem leitura que no se limita expresso grfica.
Veja-se, ainda, o dispositivo do caput do art. 227 da Constituio, em que se extraem
diversas normas, todas decorrentes do dever da famlia, da sociedade e do Estado de garantir
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito ao pleno desenvolvimento de sua
personalidade em formao.
Mas as normas constitucionais, como as demais normas jurdicas, esto limitadas por
seu carter de generalidade e abstrao, editadas que foram para regular situaes futuras que
-2-
se da linguagem jurdica, lato sensu, pelo teor poltico que envolve. Os conceitos
constitucionais devem exprimir realidades concretas, integrando um conjunto
simtrico, no lhes podendo faltar conexo de sentido".2
A tcnica de redao da Constituio de 1988 obedeceu orientao do Constituinte
Bernardo Cabral, seu Relator-Geral na Assemblia Nacional Constituinte que, ao apresentar o
Projeto de Constituio "B", para ser apreciado em segundo turno, teve oportunidade de dizer
que se orientou pelas regras regimentais internas e pelas obras de Hsio Fernandes Pinheiro
(Tcnica legislativa) e de Jos Queiroz Campos (A arte de elaborar a lei), alm da sntese que
Jos Afonso da Silva fez no Manual do vereador.3
Disse mais:
(....)
1. O artigo deve enunciar a regra geral sobre um nico assunto.
2. Excees, complementos e pormenores constituem matrias para pargrafos, que
devem manter ntima relao com o assunto do artigo.
3. Em face de sua finalidade, deve-se evitar o emprego, no texto do pargrafo, de
expresses como observado o disposto neste artigo ou no caput deste artigo, no
caso, na forma, na hiptese ou nos termos deste artigo, que s contribuem para
tornar o enunciado mais extenso, sem nada elucidar.
4. Os textos de artigo ou pargrafo que contenham enumeraes ou discriminaes
extensas devem ser desdobrados em incisos (algarismos romanos), e o destes, na
mesma hiptese, em alneas (letras minsculas).
5. O emprego de incisos ou alneas no pode implicar quebra de pensamento, isto ,
descontinuidade do enunciado, cuja introduo , sempre, o texto do caput do artigo
ou pargrafo.
6. Nos agrupamentos de artigos (subsees, sees, captulos e ttulos), h que tomar
o cuidado de pr o artigo no lugar mais adequado, isto , no segmento com que
mantenha maior afinidade.
7. Nos artigos que exijam desdobramentos numerosos, devem-se agrupar, tanto
quanto possvel, os pargrafos, incisos e alneas sobre assuntos correlatos.
8. Disposies transitrias no cabem entre as de carter permanente e vice-versa.
9. Na elaborao do texto de artigo ou de qualquer de seus desdobramentos, evite-se
o emprego de ponto ou ponto-e-vrgula intercalares, pois, quando isso ocorre, ou o
texto est mal redigido, ou consagra enumerao (caso em que o uso de incisos ou
alneas se impe), ou enuncia a regra geral acompanhada de complementos ou
excees (hiptese em que se devem usar pargrafos).
10. A preciso recomendada pela boa tcnica normativa dispensa expresses
exemplificativas.
2
Fran Figueiredo, Metodologia constitucional: tcnicas de elaborao e tcnicas de interpretao, Braslia, Ed.
Itamari, p. 110.
3
Hoje est em vigor a Lei Complementar no 95, de 28 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a redao, a alterao
e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal; o Decreto
presidencial no 2.954, de 29 de janeiro de 1999, estabelece regras para a redao de atos normativos de
competncia dos rgos do Poder Executivo.
-4-
 Observe-se que no foi possvel, na redao final, o cumprimento rigoroso de todas
as regras susomencionadas, como se v, por exemplo, na posio topogrfica do 1o do art. 5o,
que se refere a todo o Ttulo II e no s quele artigo.
2. Elementos da norma
Alm do ncleo da norma, isto , o verbo que expressa a conduta, a norma dispe de
outros elementos, como o destinatrio (a quem se dirige a conduta desejada, como, por exemplo,
no art. 34, caput, ao se referir Unio, ou no art. 227, caput, sobre a famlia, a sociedade e o
Estado, nesta ordem).
Ainda em busca da fora normativa que ensejar a sua eficcia social, no pode a
norma constitucional fugir de conceitos jurdicos indeterminados, que so aqueles que vo
permitir ao sujeito concretizante uma margem maior de atuao na busca do seu sentido
normativo, como, por exemplo, se v no art. 144 da Constituio de 1988, onde constam as
expresses ordem pblica e incolumidade das pessoas e do patrimnio.
Nos conceitos jurdicos indeterminados dilarga-se a discricionariedade do agente
concretizador.
Contudo, no se veja, neste alargamento do poder do agente, qualquer malferimento
segurana que todos aspiram encontrar na aplicao da norma constitucional, embora se tenha
presente no esprito a possvel ocorrncia de teratologias como o desvio ou o abuso de poder.
Na verdade, tais campos discricionrios representam conceitos amortecedores a
permitir, em cada caso, ao sujeito concretizante ultrapassar a contradio existente entre a
generalidade e a abstrao da norma jurdica e a concretizao e individualizao que se esperam
da deciso.
A discricionariedade, extraindo-se a expresso do campo administrativo, o poder
que a ordem jurdica concede ao agente para escolher entre vrias alternativas de conduta,
permitindo-lhe, ainda que o deva fazer motivadamente, que d ao caso concreto a soluo mais
conveniente dentro daquelas alternativas previstas na norma jurdica.
No se confunda a discricionariedade com a arbitrariedade aquela decorre de um
campo de atuao delimitado pela ordem jurdica, esta no se limita e at mesmo afronta a
norma.
Tem o legislador a maior parcela de discricionariedade concedida pela Constituio,
porque somente a ela ele se vincula no seu poder legisferante, enquanto, de regra, o executivo, o
juiz e o administrador submetem-se Constituio e s leis, nessa ordem.
Veja-se, no campo econmico, a ampla margem de atuao deferida ao legislador
pelos conceitos indeterminados contidos na denominada constituio econmica, isto , as
normas constitucionais que regulam, certamente de forma bem ampla, as relaes de produo,
comrcio e consumo.
Por que a Constituio se pretende perene, tanto quanto possa, sabe de seu carter de
generalidade e abstrao e que est jungida a um determinado tempo histrico, ela mesma
concede s suas normas um campo de atuao para os seus agentes de concretizao.
Assim, por exemplo, ela permite ampla discricionariedade na formulao das
polticas econmicas, propiciando ao cidado-eleitor no mais uma limitada opo dilemtica
entre liberalismo e socialismo em suas formas extremadas, mas o poder de escolher, dadas
determinadas situaes histricas, o grau de maior ou menor intervencionismo do Estado na
ordem econmica, permitindo que se alternem governos eleitos, de uma ou outra corrente, sem
-5-
fundamentais (os encontrados no Ttulo I, alis, com esta denominao); a seguir os princpios
gerais, mas especficos, como aqueles referidos no caput do art. 37, a reger a Administrao
Pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), at chegar aos princpios
especiais, regentes de setores mais especficos (como, por exemplo, aqueles referentes
licitao, descritos no art. 37, XXI).
Quanto s regras ou preceitos, so normas que, embora ainda genricas e abstratas,
tm contedo de menor abstrao, como, por exemplo, a norma decorrente do disposto no art.
45, 1, da Constituio de 1988, ao dispor sobre o quantitativo de Deputados Federais para o
maior e para o menor Estado.
No se pense, no entanto, que, embora classificadas pelo grau de generalidade, as
normas constitucionais, quer os princpios, quer as regras ou preceitos, estejam separadas ou
compartimentalizadas, com mbito de normatividade perfeitamente delineado; na verdade,
inseridas que esto no sistema constitucional, integram-se harmonicamente, e buscam, umas e
outras, em relao dialtica, implementar o seu mbito normativo.
2.2. Sistema normativo
A Constituio, quanto aos demais textos legislativos, deles se diferencia pelo carter
de supremacia, mas a eles se iguala porque tambm, como eles, integra um sistema normativo;
neste sentido, retornemos a Canotilho ao afirmar que o sistema jurdico do Estado Democrtico
de Direito um sistema normativo aberto de regras e princpios.
um sistema aberto, porque dinmico e receptivo s influncias externas.
Nesse aspecto, no se deixe de mencionar a viso positivista a limitar o mundo
jurdico ao texto legal, como a muitos parece Kelsen a considerar o sistema normativo como um
sistema piramidal de normas jurdicas positivas.
Outros, entre os quais Luhman, visualizam o sistema normativo como um sistema
circular e contnuo, de criao que no se esgota no momento da edio do texto, em que cada
elemento recebe a sua qualidade normativa de um outro elemento, sem que se possa falar em
idia de prioridade ou de preferncia.
A norma constitucional, elemento de um sistema dinmico, interage com todo o
sistema, dispondo, at mesmo, de uma capacidade de aprendizagem para haurir, a cada
momento, os significados de outras normas que sejam consentneos com a realidade ftica.
um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas do poder
constituinte, referentes aos valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas
jurdicas, a expressar os comandos polticos que conduziram sua elaborao; porque comandos
dotados de politicidade, de tal gnese vai decorrer o seu carter de essencialidade e
mutabilidade.
um sistema de regras (ou preceitos) e princpios, porque as normas do sistema
tanto podem revelar-se atravs de princpios, como sob a forma de regras.
Dos princpios decorrem as regras, estas dotadas de menor generalidade, mas
secundrias aos princpios que fecundaram o seu contedo normativo.
2.3. Conflito de princpios
Constituies democrticas, nascidas de intenso debate e de demorado consenso
entre diferentes ideologias polticas, como a Constituio brasileira de 1988, podem expor em
-7-
que se tornem necessrias mutaes formais da Constituio, atravs de sua reforma por emenda
ou reviso.
2.1. Princpios e regras ou preceitos
As normas podem conduzir a princpios e a regras ou preceitos.
O princpio toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma
ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando
ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam e,
portanto, resumem, potencialmente, o contedo: seja, pois, estas efetivamente postas, seja, ao
contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm...4 os princpios esto
para as normas particulares como o mais est para o menos, como o que anterior e antecedente
est para o posterior e o conseqente.5
J as regras ou preceitos so as normas particulares, dotadas de menor generalidade,
que, no entanto, assim como os princpios, apresentam carter de normatividade, a impor
condutas.
regra ou preceito a norma que se extrai do disposto no art. 226, 6o, in fine, de que
o divrcio direto somente pode se dar aps a comprovada separao de fato por dois anos.
De um mesmo dispositivo, podem-se extrair princpios e regras; v.g., do disposto no
art. 42, 1o, extrai-se o princpio de que o nmero de Deputados Federais em cada entidade
federativa estabelecido proporcionalmente populao, e a regra ou preceito de que o maior
Estado contar, no mximo, com 70 deputados.
No se pense que os princpios, pela baixa densidade normativa, como, v.g., homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta6 (poderia ser de outra?)
Constituio. O princpio tem a sua fora normativa, pois tal fora inerente a todas as normas
constitucionais.
Como espcies de normas, princpios e regras no perdem o seu carter de ato de
poder, e, em se tratando de norma constitucional, da imperatividade decorrente da supremacia
que orna e justifica a existncia da Constituio como ato de vontade do titular da soberania, o
povo.
Dos princpios decorrem as regras, estas dotadas de menor generalidade, mas
secundrias aos princpios que fecundaram o seu contedo normativo.
Os princpios tm alto grau de generalidade, as regras grau relativamente menor de
generalidade.7
De acordo com o grau de generalidade, classificam-se as normas em princpios e
regras; e aqueles podem oferecer diferentes patamares, a comear pelos princpios estruturantes
(no dizer de Canotilho) tambm denominados, na Constituio de 1988, como princpios
4
Crisafulli, Vezio, La costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952, p. 15.
5
Crisafulli, Vezio, op. cit., p. 96.
6
Veja-se a criticvel redao do dispositivo, ao se referir a "esta Constituio". Por acaso, poderia se referir a outra
Constituio?
7
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 72, apud Paulo Bonavides, Curso de direito
constitucional, 6 ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 1996, p. 249.
-6-
seus dispositivos normas que se mostram conflitantes nos valores tutelados, o que se nota pelos
princpios que albergam justamente tais valores.
Oua-se a voz de Canotilho:
O fato de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que
podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre
os restantes princpios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituio
como uma ordem ou sistema de ordenao totalmente fechado e harmonizante
significaria esquecer, desde logo, que ela , muitas vezes, o resultado de um
compromisso entre vrios actores sociais, transportadores de idias, aspiraes e
interesses substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios. O
consenso fundamental quanto a princpios e normas positivo-constitucionalmente
plasmados no pode apagar, como bvio, o pluralismo e o antagonismo de idias
subjacentes ao pacto fundador.
A pretenso de validade absoluta de certos princpios com sacrifcio de outros
originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis, com a conseqente
destruio da tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o
reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e
a necessidade de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, a uma
lgica do tudo ou nada. Assim, por exemplo, se o princpio democrtico obtm
concretizao atravs do princpio maioritrio, isso no significa desprezo da
proteo das minorias; se o princpio democrtico, na sua dimenso econmica,
exige interveno conformadora do Estado atravs de desapropriaes e
nacionalizaes, isso no significa que se posterguem os requisitos de segurana
inerentes ao princpio do Estado de direito (princpio da legalidade, princpio da justa
indenizao, princpio de acesso aos tribunais para discutir a medida de interveno
etc.).
....
A densificao dos princpios constitucionais no resulta apenas de sua articulao
com outros princpios ou normas constitucionais de maior densidade de
concretizao. Longe disso: o processo de concretizao constitucional assenta, em
larga medida, nas densificaes dos princpios e regras constitucionais feitas pelo
legislador (concretizao legislativa) e pelos rgos de aplicao do direito a
problemas concretos, designadamente os tribunais (concretizao judicial). Qualquer
que seja a indeterminabilidade dos princpios jurdicos, isso no significa que eles
sejam impredictveis. Os princpios no permitem opes livres aos rgos ou
agentes concretizadores da constituio (impredictibilidade dos princpios);
permitem, sim, projees ou irradiaes normativas com um certo grau de
discricionariedade (indeterminabilidade), mas sempre limitadas pela juridicidade
objetiva dos princpios. Como Dworkin, o o direito e desde logo, o direito
constitucional descobre-se, mas no se inventa.
No mesmo diapaso, os preciosos ensinamentos de Clmerson Merlin Clve:
A Constituio contm um registro de aprendizagem,8 por isso que se comunica
continuamente com a realidade histrica. A baixa densidade normativa da
8
O "registro de aprendizagem" ou a "capacidade de aprendizagem" segundo Canotilho significam a disponibilidade
das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da
verdade e da justia.
-8-
 Constituio e a alta abstrao de seus comandos constituem meios adequados para
garantir a constante evoluo de seu significado e o ajustamento de seu sentido s
exigncias da realidade sem a necessidade de se convocar a todo o instante a
manifestao do poder constituinte derivado. A abertura da Constituio permite o
que a doutrina vem chamando de mutao constitucional o evoluir permanente do
sentido da ordem constitucional para o efeito de acompanhar a histria e o seu
progresso. A fora normativa da Constituio implica, pois, a construo de uma via
de duas mos: a Constituio conforma a realidade, mas ao mesmo tempo , de certo
modo, tambm por ela (pela realidade) conformada. Cumpre concordar com Hesse
a Constituio a) determina os princpios diretores segundo os quais se deve formar
a unidade poltica e prosseguir a atividade estatal; b) regula o processo de soluo de
conflitos dentro da comunidade; c) ordena a organizao e o processo de formao
da unidade poltica e da atuao estatal; e d) cria os fundamentos e normativiza os
princpios da ordem jurdica global.
...
A doutrina vem procurando definir a Constituio como um sistema aberto de
princpios e preceitos (Canotilho). Os princpios, ningum desconhece, possuem
caractersticas que os diferenciam das regras ou preceitos. Dispem de maior grau de
abstrao e, portanto, menor grau de densidade normativa, e bem por isso sintetizam,
fundamentam e estruturam o sistema constitucional. Alm disso, condensam as
idias estruturais do sistema, razo pela qual, em geral, os preceitos constituem
desdobramentos de idias-snteses engessadas nas disposies principiolgicas. Os
princpios, mesmo que implcitos, e inclusive aqueles enunciados no prembulo,
dispem de uma funcionalidade. Ou seja, prestam-se para alguma coisa. So, pois,
funcionais. Eles cimentam a unidade da Constituio, indicam o contedo do direito
de dado tempo e lugar e, por isso, fixam standards de justia, prestando-se como
mecanismos auxiliares no processo de interpretao e integrao da Constituio e
do direito infraconstitucional. Mais do que isso, experimentam uma eficcia mnima,
ou seja, se no podem sofrer aplicao direta e imediata, exigindo no mais das vezes
(no o caso dos princpios-garantia) integrao normativa decorrente da atuao do
legislador, pelo menos cumprem eficcia derrogatria da legislao anterior e
impeditiva de legislao posterior, desde que incompatveis com seus postulados.
Alis, tambm as normas programticas atuam, pelo menos, essas ltimas funes.
Da por que elas operam, no mnimo, uma eficcia negativa, paralisando os efeitos
de toda e qualquer norma jurdica contrria a seus princpios (Canotilho).
2.4. Norma constitucional inconstitucional?
A questo pode ser enfocada sob variados aspectos.
Quanto distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado,
este manifesta-se atravs de emenda (art. 60, 4) ou do ato decorrente da reviso (ADCT, art.
3), em decorrncia se admitindo a eventual inconstitucionalidade da emenda constitucional em
face da constituio originria. O Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente tal
distino, em sesso plenria de 15 de setembro de 1993, ao proclamar a inconstitucionalidade
-9-
a baixa densidade do voto paulista, assim a malferir o princpio geral constante do art. 14, caput,
de que o voto igual para todos, o que repristina o princpio ianque one man one vote.
Com trs votos que acolhiam a ADIn, a maioria, liderada pelo Ministro Moreira
Alves, no conheceu da ao, pois o disposto no art. 102, I, a, da Constituio somente admite
ADIn que contraponha a Constituio originria com atos derivados, mas no ao que tenha por
objeto contrastar princpios constantes da prpria Constituio originria.
3. Valor ou objetividade jurdica da norma
A norma tem o seu fundamento, a sua razo de ser, a sua objetividade jurdica.
A norma no fumar funda-se na proteo da sade; a norma que regula a
representao dos Estados e do Distrito Federal pelos deputados federais funda-se no equilbrio
imprescindvel ao regime federativo.
Toda a norma tem a sua objetividade jurdica ou valor por ela tutelado, ainda que o
dispositivo no o expresse diretamente. Por exemplo, do disposto no art. 5o, II, a expressar o
princpio da liberdade jurdica (ou da legalitariedade, na expresso de Pontes de Miranda), o
valor protegido o do liberalismo filosfico.
Fundamentam-se os princpios em valores, as regras ou preceitos, em validade.
Eventual conflito de princpios resolve-se no plano axiolgico, dos valores que
intentam preservar; eventual conflito de regras resolve-se pelo critrio de sua validade jurdica,
ou de aptido para produzir os efeitos pretendidos.
Inocorre, no entanto, conflito entre princpio e regra ou preceito, porque aquele
inspira esta, que dele decorre.
Se aparentemente contraditrio o preceito em face do princpio, h que se buscar a
interpretao que permita a prevalncia do valor que ensejou o princpio.
Da por que a grande transformao operada neste sculo pela Cincia Poltica, da
qual o Direito Constitucional um dos ramos: os valores postos em nvel constitucional ganham
ascendncia sobre a validade das regras especficas.
Acompanha-se, nesse passo, a transformao do Poder Pblico, que passa do antigo
princpio da legalidade (art. 37, caput) para o princpio da legitimidade (art. 70, caput); no basta
a garantia de ingresso em Juzo (art. 5o, XXXV), exige-se a garantia do processo justo, que
muitos extraem do disposto no art. 5o, LVI hoje no basta o critrio objetivo da legalidade para
justificar os atos do Poder, exigem todos a legitimidade de sua atuao.
O Estado legal no suficiente necessrio que se fundamente na Justia.
insuficiente a legalidade para justificar os atos do poder, cujo exerccio, porque
intenta a alterao de condutas humanas, nem sempre isento de certo grau de violncia.
No basta a legalidade como adequao objetiva do ato norma para justificar a
interveno do Poder na esfera individual; preciso muito mais, porque somente se pode admitir
a interferncia do Poder se ele se apresenta revestido de legitimidade o sentimento de
valorao social de sua utilidade e necessidade.
- 11 -
de dispositivos da Emenda Constitucional n 3/93, que instituiu o recolhimento do IPMF no
mesmo exerccio fiscal.9
Na viso filosfica do Direito Natural, entendendo que haveria inconstitucionalidade
da prpria constituio originria quando atentasse contra os princpios ditos naturais, quais
sejam aqueles que decorreriam da prpria natureza das coisas.10
Finalmente, na perspectiva do Direito Positivo, citemos o Professor de Heidelberg,
Otto Bachof,11 em trabalho da dcada de 50, que extrai do prprio texto constitucional uma
gradao de valores que, se descumpridos em normas de menor densidade, vulnerariam o
sistema constitucional.12
Veja-se excerto da obra de Otto Bachof sobre o tema, destacando-se que o prprio
ttulo da obra indica que o mesmo no adotou posio que desde logo afirmasse a possibilidade
terica de conflitos entre os valores postos pela prpria constituio originria:
Pe-se, alm disso, a questo de saber se tambm uma norma originariamente
contida no documento constitucional (e emitida eficazmente, sob o ponto de vista
formal), uma norma criada, portanto, no por fora da limitada faculdade de reviso
do poder constitudo, mas da ampla competncia do poder constituinte, pode ser
materialmente inconstitucional.
Esta questo pode parecer, primeira vista, paradoxal, pois, na verdade, uma lei
constitucional no pode, manifestamente, violar-se a si mesmo. Contudo, poderia
suceder que uma norma constitucional de significado secundrio, nomeadamente
uma norma s formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material
fundamental da Constituio: o facto que por constitucionalistas to ilustres como
Kruger e Giese foi defendida a opinio de que, no caso de semelhante contradio, a
norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e invlida.
O tema foi submetido cognio do Supremo Tribunal Federal atravs de ao direta
de inconstitucionalidade proposta pelo ento Governador Alceu Collares, do Rio Grande do Sul,
acoimando norma decorrente do disposto no art. 45, 1o, a conceder ao Estado de So Paulo 70
deputados federais, a despeito de sua populao contar com mais de 33 milhes de pessoas e o
eleitorado, mais de 21 milhes, enquanto Estados menores, com pouco mais de 400 mil
habitantes e 250 mil eleitores, dispem de oito vagas na Cmara dos Deputados, o que indicaria
9
"O Congresso Nacional, no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo
reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio que, a par de restries de
ordem circunstancial, inibitrias do poder reformador (CF, art. 60, 1o), identificou, em nosso sistema
constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio parlamentar. As limitaes
materiais explcitas, definidas no 4o do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder
de reforma conferido ao Poder Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A
irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e
mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta, de inconstitucionalidade" (ADIn 466, Pleno, maioria, Celso de Mello,
julgada em 03/04/91).
10
Nesse sentido, Juarez Freitas, A substancial inconstitucionalidade da lei injusta, Petrpolis, Ed. Vozes, 1989.
11
Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, traduo por Jos Manuel M. Cardoso da Costa, Ed.
Atlntica, [19--].
12
Os autores europeus, inclusive Canotilho e Jorge Miranda, repudiam tal posicionamento, como reporta Paulo
Bonavides, A Constituio aberta - temas polticos e constitucionais da atualidade, Belo Horizonte, Ed. Del Rey,
1993, pp. 281-310, em parecer sobre a ao direta de inconstitucionalidade.
- 10 -
4. Realizao da Constituio
insuficiente a Constituio escrita ou textual, posta como consolidao de
dispositivos pelo poder constituinte, para que tenha validade e eficcia no seu papel de regular as
relaes polticas e sociais, impondo aos agentes a conduta exigida pela norma.
A Constituio existe, mas s vlida e eficaz se realizada realizar a Constituio
, assim, o atuar dos agentes pblicos, dos entes sociais e dos indivduos, ainda que isoladamente
considerados, na transformao da realidade ftica de acordo com os comandos decorrentes de
seus dispositivos.
Mas, para isso, necessrio interpretar a Constituio, atribuindo significado aos
smbolos lingsticos contidos nos dispositivos.
Essa a razo por que a concretizao da Constituio constitui um processo em que
diversas fases se apresentam de modo gradual: conhecer a norma constitucional que decorre no
s da interpretao literal ou gramatical do dispositivo, mas da interpretao sistemtica e
valorativa dos princpios, de forma a atualizar o seu significado originrio; apreender a norma
constitucional em toda a sua abrangncia; e, da norma apreendida, constituir a norma de deciso,
esta sim que impor o comando especfico para resolver o caso concreto.
Concretiza-se a norma constitucional por esse processo de densificao dos
comandos contidos nos princpios e nas regras constitucionais, preenchendo, complementando e
precisando o espao normativo.
A normatividade o efeito global da norma em determinado processo de
concretizao, pressupondo a realizao da norma constitucional por sua aplicao e
concretizao aos problemas que carecem de deciso; o mbito de regulao da norma expressa
a globalidade dos casos eventualmente regulados por uma norma; e o mbito de proteo o
campo de proteo jurdica aos bens, valores e interesses intentados pela norma.
Sujeito concretizante o agente do processo de concretizao da Constituio, a
desenvolver mtodo de concretizao que, a partir do texto da norma emitida pelo poder
constituinte, elabora a norma de deciso que decorre, primariamente, dos princpios
fundamentais, gerais e especiais, e das regras ou preceitos; a seguir, em nvel poltico-legislativo,
a complementar, pela norma infraconstitucional, os comandos da Carta Magna, e, por ltimo, em
nvel decisrio, pelos Poderes Executivo e Judicirio, e pela Administrao Pblica, na resoluo
dos casos concretos com que se defrontam.
5. A Constituio est alm do texto
Somente o atavismo cultural ainda permite que alguns poucos continuem a confundir
a Constituio com o documento ou o papel que a expressa. Estes ainda a percebem como texto
sagrado, de origem divina e imune cincia humana, cuja legitimidade no decorre da sua
utilidade social, mas do poder intangvel do qual teria emanado.
Esquecem que o documento a expresso grfica do pensamento, e no entendem
que ali se tentou exprimir as esperanas, os projetos de vida, os sonhos, as tarefas do Poder e da
sociedade, atravs de smbolos grficos que no perdero nunca o seu carter de expresso do
pensamento do criador humano.
A Constituio no se restringe ao documento, mas expressa a declarao de vontade
dos que a fazem, projetando no mundo exterior o esprito do seu criador.
- 12 -
 Tambm a Constituio brasileira de 1988 no se limita ao seu simbolismo grfico,
pois , transcendendo o documento que a contm, a manifestao da vontade democrtica do
poder constituinte.
At ento, na Histria Poltica brasileira, tomava-se a Constituio como instrumento
da vontade de pessoas singulares (como o nosso D. Pedro I, em 1824, a outorgar a Constituio
do Imprio, gesto que repetiu em 1826, como Pedro IV, de Portugal), de grupos oligrquicos
(como a Constituio da primeira Repblica, a expressar a vontade daqueles que derrubaram o
Imprio sem que estivessem, na realidade, imbudos do esprito republicano que alardeavam
como motivo determinante da queda do Imprio) ou de frustradas ideologias (como a
Constituio de 1937, outorgada por Getlio Vargas, em rplica Constituio totalitria que o
Marechal Pilsudski dera Polnia em 1935).
Nenhuma Constituio brasileira ousou tanto quanto a Constituio de 1988.
O seu lento processo constituinte permitiu que graficamente expressasse as
contradies da sociedade diferenciada que a fez e para quem se destina.
A participao dos mais diversos segmentos sociais, a percorrer, mesmo
tumultuadamente, os longos caminhos que conduzem a Braslia e a pressionar os representantes
constituintes, teve o condo de infirmar o cerne elitista que caracterizou as precedentes Cartas,
embora no pudesse, desde logo, oferecer solues prontas para os problemas que, ainda antes da
Independncia, afligem a sociedade, e que, na verdade, se e quando solvidos, sero substitudos
por outros de diverso patamar mas da mesma gravidade.
As contradies da Constituio, antes de conduzir perda de sua legitimidade, na
verdade propiciam os instrumentos necessrios para a sua aceitao social e para a sua
perenidade, como expresso poltica e jurdica perene, embora, nunca ter o carter da sonhada
imutabilidade, caracterstica que somente orna as constituies que visa a garantir, no as
constituies, como a nossa, que tambm intentam a transformao da sociedade.
O transformar contradita o garantir.
As contradies da Constituio expressam as contradies da sociedade brasileira.
a contradio terrvel que decorre da crise da cidadania, porque at ento
reservamos ao conceito de cidadania a mera vertente poltica, da participao do cidado no
governo, sem alcanar o seu verdadeiro conceito de ensejar o poder de todos, e de cada um, de
desfrutar dos bens postos disposio da comunidade, e a compreender, nos limites da
abrangncia da idia do que se denomina bem comum, de que este no se restringe felicidade
dos que tm e mantm direitos, mas de todas as pessoas, ainda que pouco ou nenhum direito
tenham e, mesmo assim, revelam-se titulares indisponveis de direitos, deveres, aes,
responsabilidade e obrigaes.
Da por que o velho poltico conservador Ulysses Guimares, Presidente da
Assemblia Nacional Constituinte de 1987/1988, lder que em dado momento histrico foi tido
como o smbolo da mudana, podia afirmar que ela a Constituio-cidad, a expressar,
graficamente, o homem brasileiro.
a crise do poder, antes autoritrio (a merecer o comentrio amargo de Afonso
Arinos de Mello Franco de que o Brasil, sociologicamente, um imprio), que no conseguiu
chegar sequer aos moldes clssicos da democracia representativa e que agora, por frustrao, se
adianta no passo histrico a intentar a implementao de modelos diretos de democracia, como
proclama o art. 1, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
- 13 -
Por que o supremo ato jurdico, a Constituio no tem acima de si, no mundo
jurdico, nenhum ato que lhe seja superior assim, com a sua promulgao e seu ingresso no
plano de existncia, tambm a Constituio, sem outra norma a contrast-la ou vincular sua
forma ou contedo, ingressa no plano de validade.
Ao ser promulgada, a Constituio existe e vale, mas no est ainda em vigor,
produzindo os efeitos que dela so esperados.
A Constituio s eficaz quando efetivamente produz efeitos o plano da
eficcia ou de sua vigncia.
A Constituio entrou em vigor no momento em que foi promulgada, isto , no dia 5
de outubro de 1988, s 16 horas:
Feita a regra jurdica, h, necessariamente, outra regra jurdica que diz qual o
momento em que comea a vigorar. Tal momento inconfundvel com aquele em
que se iniciar a sua incidncia, isto , o momento em que a cada fato que se
produzir, dentre os fatos previstos pela lei, a regra atuar. H lapso entre a sano da
lei e sua publicao; outro, entre a sua publicao, que lhe confere obrigatoriedade,
vigor, e o comeo da sua incidncia. por isso que uma lei pode dizer, outra lei o
dir em geral, que determinada regra jurdica ter efeitos a partir do tempo t' ou do
tempo t'', ou desde momento anterior ao tempo t, que o da sua publicao (efeitos
retroativos).13
A Constituio, justamente por se qualificar como Lex Legum (Lei das Leis), entrou
em vigor no momento de sua promulgao, independentemente da regra de vigncia a termo (45
dias aps, como prev a lei ordinria), ou de sua publicao no rgo oficial (porque a regra de
publicao tambm est na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no art. 1o caput). O art. 64 do
ADCT determinou a edio popular do texto integral da Constituio de modo que cada cidado
brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil tal dispositivo no
significa, no entanto, que somente a a Constituio se torne do conhecimento de todos.
O texto constitucional no prev data especfica para sua entrada em vigor, como,
alis, da tradio do nosso Direito Constitucional, desde as Constituies de 1824, 1891, 1934
(seu art. 26 do Ato das Disposies Transitrias dava a vigncia para a data da publicao), 1937
e 1946 (cujo art. 218 dizia que ela entraria em vigor na data de sua publicao), com as excees
da Constituio de 1967, promulgada em 24 de janeiro de 1967 e com entrada em vigor
designada para 15 de maro do mesmo ano e da Emenda Constitucional no 1/69, outorgada em
17 de outubro de 1969 e com vigncia no dia 30 seguinte. Denomina-se, ao perodo entre a
promulgao da Constituio e sua entrada em vigor, de vacatio constitutiones, similarmente
denominao que se d a vacatio legis.
Tal omisso de previso de tempo ulterior ao da promulgao para a entrada em
vigncia significa que o ato de promulgao, como conditio iuris de ingresso do texto poltico na
vida jurdica, por si s suficiente para sua vigncia, isto , a capacidade de produo dos efeitos
jurdicos, independentemente da publicao em rgo oficial.
A Constituio, assim, passou a existir, valer e ter eficcia no momento mesmo em
que foi promulgada, s 16 (dezesseis) horas do dia 5 de outubro de 1988: at o momento
anterior, a vida jurdica nacional estava submetida aos cnones da ordem jurdica determinada
pela Constituio de 1967, com as Emendas que se seguiram; a partir daquele momento, a nova
13
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a EC no 1/69, 2a ed., So
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1974, tomo I, p. 41 (6 tomos).
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tambm a contradio decorrente da crise das instituies, cuja legitimidade se viu
controvertida a partir do momento em que foram finalmente percebidas como poderosos
instrumentos de garantia de direitos somente permitidos a poucos, visando a refrear o mpeto de
direitos assentados na dimenso que se pode vislumbrar como inerentes prpria condio
humana.
A Constituio muito mais do que o documento em que esto inseridos os smbolos
grficos que a expressam; quer muito alm das contradies que imobilizam a sua fora
normativa; transcende o jurdico para alcanar o poltico; expressa os sonhos sem explic-los;
frustra, igualmente, tanto aos que a vem como instrumento de garantia, como aos que nela
pretendem to-somente a fora transformadora da realidade insuportvel.
Por si s, nunca ser instrumento de redeno da mazelas sociais, polticas e
econmicas que nos afligem.
A Constituio somos ns, no somente os constitucionalistas (que dela sequer
somos intrpretes), os polticos, os governantes, mas todos e cada um daqueles que fazem deste
imenso pas a soma dos conflitos e das solidariedades que nos embaraam e nos unem.
A Constituio expresso cultural do pas, devendo se recordar, neste aspecto,
mestre Canotilho, a professar sobre o contedo do ensino do Direito Constitucional:
Ensinar direito constitucional um ato de cultura e de humanismo e mal seria
privar os alunos de sugestes e insinuaes incentivadoras de um melhor e mais
profundo conhecimento dos problemas.
Por derradeiro, no campo da aplicabilidade das normas constitucionais, deve ser
mencionado que tal aplicabilidade, como fenmeno jurdico, est intrinsecamente vinculada ao
fenmeno poltico da legitimidade da Constituio.
No simplesmente por que existe, vale e eficaz no plano jurdico que a
Constituio ter aplicabilidade a crena da sociedade nas instituies constitudas pela Lei
Maior decorre do sentimento individual e coletivo de que tais instituies so necessrias para a
vida social.
A legitimidade da Constituio, a aceitao e a aplicabilidade de suas disposies so
matrias que no se esgotam nos estudos jurdicos so questes polticas e como tal devem ser
analisadas, pois no esto submetidas a regras objetivas, mas realidade individual e coletiva.
6. Promulgao e vigncia
No basta que a Constituio tenha sido promulgada necessrio que tenha
vigncia, isto , produza eficcia no mundo jurdico.
A promulgao da Constituio opera no mundo jurdico no plano de sua existncia
como norma jurdica, enquanto a vigncia refere-se capacidade de produo dos seus efeitos.
A nova Constituio, ao ser promulgada, passou a existir no mundo jurdico, como
manifestao suprema da vontade do povo, que o titular do poder constituinte.
Registre-se que a Constituio foi promulgada s 16 (dezesseis) horas do dia 5 de
outubro de 1988, termo inicial de sua existncia, validade e vigncia.
Ao ser promulgada, a Constituio entrou no mundo jurdico, passando a existir o
plano da existncia para a sua realizao como ato jurdico.
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Constituio passou a regulamentar todas as relaes jurdicas e a dar fundamento diverso a
todos os atos e fatos jurdicos, estatais ou privados.
Nem se diga que a Constituio se subordina ao disposto na nossa Lei Geral de
Normas, que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de
1942), cujo art. 1o dispe que, salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada tal regra infraconstitucional, disposta
em patamar inferior da legislao, e a Constituio no lhe fica jungida, como tambm no est
jungida a outros dispositivos da mesma lei, inclusive aquele que diz que se deve respeitar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa transitada em julgado (art. 6o da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil).
Mas tambm no basta que a norma constitucional seja promulgada e esteja em
vigor, pois a sua aplicabilidade depende dos termos em que est redigida, pois a Constituio,
embora supremo ato jurdico-poltico, norma que deve incidir sobre os fatos que prev, visando
a satisfazer os interesses que seleciona.
6.1. Determinao constitucional de obedincia
Era habitual no Reino de Portugal e ns continuamos com a mesma tradio, at a
Constituio de 1934 (inclusive), que encerrasse as Constituies o fecho que se v nas
Constituies de 1824, 1891 e na referida Carta de 1934, a dispor:
Mandamos, portanto, a todas as autoridades a quem o conhecimento desta
Constituio pertencerem, que a executem e faa executar e observar fiel e
inteiramente como nella se contm (sic).
Evidentemente, a existncia ou inexistncia de tal fecho no aumenta, nem diminui,
o poder de efetividade da Constituio, nem sequer a legitima, em maior ou menor grau.
No entanto, o rompimento da tradio significou uma ruptura histrica a que somente
o constituinte de 1934 ficou sensvel.
Alis, a preocupao de mantena histrica da Assemblia Constituinte de 1934 era
suficiente para que se determinasse no art. 26 do Ato das Disposies Transitrias:
Art. 26 - Esta Constituio, escripta na mesma orthographia da de 1891 e que fica
adoptada no paiz, ser promulgada pela Mesa da Assembla, depois de assignada
pelos Deputados presentes, e entrar em vigor na data de sua publicao (sic).
7. Eficcia da norma constitucional na classificao de Jos Afonso da Silva
Jos Afonso da Silva, em clssico estudo (Aplicabilidade das normas
constitucionais, 1982, recentemente reeditado), ensina sobre a aplicabilidade das normas
constitucionais.
As normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em
vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular (exemplo, dos incisos II e XXXV do art. 5O extraem-se normas
que independem de qualquer regulamentao, ao prever os princpios da legalidade e da ao)
tal classificao corresponde s normas auto-executveis da doutrina americana.
Em uma tentativa de resguardar a sua efetividade e a fazer predominar os direitos
fundamentais sobre as normas organizatrias do Poder, assim correspondendo ao ideal liberal de
- 16 -
prevalncia do individualismo, a Constituio proclama, em seu art. 5o, 1o: As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Vale notar que direitos e garantias fundamentais so aqueles previstos no Ttulo II
da Constituio, englobando os direitos individuais e coletivos (art. 5o), os direitos sociais (arts.
6o a 11), os direitos da nacionalidade (arts. 12 e 13), os direitos polticos (arts. 14 a 16) e,
necessariamente, pela mesma razo, outros direitos constitucionais que sejam derivados dos
direitos fundamentais, ainda que dispostos em outros ttulos da Constituio, como, por exemplo,
o direito educao (art. 205), o acesso cultura (art. 215), o direito s prticas desportivas (art.
217), o da comunicao social (art. 220) etc.
Tanto assim que o art. 5o, inciso LXXI, estabelece, como objeto do mandado de
injuno, no somente os direitos fundamentais, mas o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Rui Barbosa, adotando a terminologia estadunidense, considera self-executing as
normas no exigentes de processo especial e cujo direito institudo se encontra armado por si
mesmo, pela sua prpria natureza, dos meios de execuo e preservao. So normas
constitucionais auto-aplicveis as vedaes e proibies constitucionais, os princpios da
declarao dos direitos fundamentais do homem e as isenes, imunidades e prerrogativas
constitucionais.
Normas de eficcia contida so espcies de normas de eficcia plena que tambm
incidem imediatamente e tm potencialidade para a produo de seus efeitos, mas prevem
meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em certos limites, dadas certas
circunstncias (por exemplo, o disposto no inciso XLII do art. 5o, ao dispor sobre norma
repressora do racismo).
Na expresso de Michel Temer, a norma de eficcia contida deveria receber a
denominao de contvel, pois norma de eficcia plena, embora tal plenitude possa ser
diminuda pela norma infraconstitucional.
o
Quanto fiana, por exemplo, veja-se o disposto no art. 5 , LXVI: Ningum ser
levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Assim, salvo as hipteses em que a prpria Constituio declara descaber a fiana (art. 5o, XLII,
XLIII, XLIV), se no houvesse a regulao da fiana pelo Cdigo de Processo Penal, por
exemplo, limitando os meios de concesso, caberia a fiana em todos os casos, em face da norma
que se extrai do disposto no art. 5o, XLVI, que, neste aspecto, norma de eficcia contida.
Questo controvertida saber se, em casos concretos, pode o juiz substituir o
comando legislativo do qual depende a aplicabilidade da norma constitucional de eficcia
contida a resposta, no entanto, depende do tipo da norma constitucional em exame.
O juiz poder faz-lo, certo, quando pronunciar deciso em mandado de injuno,
para a defesa de direito previsto na Constituio. No entanto, no poder faz-lo o juiz para
tornar inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia o delito que entender como crime hediondo
(art. 5o, XLIII), se no existisse a lei especfica a defini-lo. O que tem aplicabilidade imediata,
pelo art. 5o, 1o, o que diz respeito a direitos e garantias fundamentais, isto , o que estiver
voltado em favor do indivduo ou da coletividade, mas no o que diz respeito ao Poder.
As normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, segundo o citado
Professor Jos Afonso da Silva, dividem-se em dois grupos:
- normas de eficcia limitada, definidoras de princpio institutivo, que so aquelas
que prevem esquemas genricos de instituio de um rgo ou entidade, cuja estruturao
definitiva o legislador constituinte deixou para a legislao ordinria (por exemplo, a Lei da
Magistratura prevista no art. 93) e
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8. Tipologia das normas constitucionais segundo resenha elaborada por Canotilho
Jos Joaquim Gomes Canotilho faz uma resenha da doutrina alem sobre a tipologia
das normas constitucionais, a considerar as matrias.
Os princpios jurdicos fundamentais so aqueles j introduzidos na conscincia
jurdica geral e que encontram uma recepo expressa ou at mesmo implcita no texto
constitucional por exemplo, o princpio de isonomia, a regra proibindo a leso a outrem, o
princpio de que o imputado ser considerado inocente at o trnsito em julgado da sentena
condenatria etc. Alguns princpios sequer esto formalmente previstos (somente a nova
Constituio que disps regra sobre a presuno de inocncia, no art. 5o, LVII), mas, mesmo
assim, representam fonte do direito quando se incorporam prtica jurdica.
Os princpios polticos constitucionalmente conformadores so as normas ou
princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador
constituinte: o regime econmico, forma de Estado, de governo, de associao poltica etc. Na
aplicao do Direito, so princpios que servem de diretrizes fundamentais. Na Constituio, por
exemplo, o disposto nos arts. 1o, 1o (quanto ao regime democrtico), 18 (quanto autonomia
constitucional da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, o que caracterstica da forma
federativa), 2o (quanto ao sistema de governo presidencialista, em que se assegura a autonomia
dos Poderes Polticos) etc.
Os preceitos definidores dos fins do Estado so aqueles que determinam ideolgica e
programaticamente a atuao do Estado porque neles se fixa sua atuao (por exemplo, no art.
3o, III, a extino das desigualdades individuais e regionais). Em caso especfico de inrcia de
atuao do Estado, at mesmo caberia a invocao da inconstitucionalidade por omisso, tanto
por ao de inconstitucionalidade (no art. 103), por mandado de injuno (art. 5o, LXXI), como
incidentalmente, em qualquer feito judicial ou administrativo.
No pode ser esquecido que o Estado mera estrutura orgnico-funcional de poder,
mas o poder, em um regime democrtico, tem o povo como titular, exercente e beneficirio. Ao
manifestar sua vontade atravs da Constituio, evidentemente estar o titular do poder
constituinte vinculando todos e cada rgo estatal. Se o rgo ou agente pblico no atende aos
fins estatais estabelecidos na Constituio, ainda que seja por omisso, haver ilcito jurdico.
As normas consagradoras dos direitos fundamentais so normas que, em face do
carter liberal adotado no texto constitucional, sobrepairam sobre as outras normas, estando a
elas ligadas, estritamente, as normas referentes a garantias institucionais (por exemplo, o habeas
corpus, direito de ao, de obteno de certides etc.).
A violao das normas constitucionais de efetivao dos direitos fundamentais (por
exemplo, o art. 5o, XXXV, norma que assegura o direito ao servio pblico jurisdicional) pode
ensejar aes judiciais em face da omisso estatal, mesmo porque, se assim no fosse, a
aplicabilidade da Constituio ficaria sujeita s variaes dos interesses dos agentes pblicos,
que acabariam por esvazi-la.
As normas organizatrias e de competncia dos servios pblicos so cogentes, eis
que o Estado de Direito caracterizado, justamente, pela regra de competncia na atuao
estatal, embora tais normas no prevaleam sobre as normas de direitos fundamentais, mesmo
porque o Estado est a servio do indivduo e no este a servio daquele.
As normas impositivas de legislao impem uma concreta atividade legisferante ao
Poder Pblico (por exemplo, o art. 5o, XLII, ao prever lei incriminando o racismo).
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- normas de eficcia limitada, definidoras de princpio programtico, que so
aquelas que traam esquemas de fins sociais, que devem ser cumpridos pelo Estado, e no s
pelos corpos legislativos, mediante uma providncia normativa ou mesmo jurisdicional ou
administrativa ulterior (por exemplo, o extenso rol de direitos conferidos criana e ao
adolescente, no art. 227, ou a proteo terceira idade, no art. 230, embora o disposto no art.
230, 2o, seja auto-aplicvel). Normas programticas so aquelas atravs das quais o
constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, certos interesses, limitou-se a traar-lhes
os princpios, para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos) como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins
sociais do Estado. Exemplo de norma programtica, a despeito do tom imperativo, o disposto
no art. 218 da Constituio: O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
Em face de tal classificao, v-se, claramente, que a aplicabilidade da norma
constitucional est intrinsecamente ligada ao tipo do comando expresso na Constituio.
No estudo da classificao de Jos Afonso da Silva, desenvolveu este autor a tcnica
prtica de classificar as normas constitucionais da seguinte forma:
1) observar que se est a classificar normas e no dispositivos;
2) verificar se a norma de eficcia limitada;
3) para tal, as normas que regulam instituies (como as que decorrem do disposto
nos arts. 93 e 127) so evidentemente normas institutivas; ou
4o) as normas que expem programas de atuao ou tarefas, so normas
programticas;
5o) se no for norma programtica ou institutiva, a norma de eficcia plena;
6o) sendo norma de eficcia plena, verificar se ela no norma que possa ser contida
na sua eficcia. Na dvida, considere-se norma de eficcia plena no sentido amplo.
Note-se que a despeito de todo o seu prestgio durante dcadas, a classificao
divulgada pelo Professor Jos Afonso da Silva infelizmente serviu para que muitos retirassem
das normas constitucionais a sua plena eficcia.
Destaque-se, ainda, que at normas programticas ou institutivas exibem plena
eficcia, como, por exemplo, se v na norma que se extrai do disposto no art. 93, IX, a exigir a
motivao das decises judiciais, norma que, obviamente, no est esperando para sua eficcia a
elaborao do futuro Estatuto da Magistratura...
As normas programticas ou institutivas, ainda que apresentem o que muitos
consideram de baixa densidade normativa, so normas constitucionais, e assim imperativas e de
ordem pblica, expressando valores ou princpios que regem a aplicao das regras ou preceitos.
Nesse aspecto, ainda que se considerasse, v.g., as normas constantes do art. 93 da
Constituio como normas limitadas de princpio institutivo, a orientar a futura elaborao do
Estatuto da Magistratura, dos seus dispositivos podem ser extradas normas que desde logo
oferecem eficcia plena e imediata, como as que se referem promoo por antiguidade ou a que
manda que todos os julgamentos do Poder Judicirio sejam pblicos e na presena, ao menos,
dos advogados das partes.
Tal entendimento, no entanto, no prevaleceu consoante a maioria do Supremo
Tribunal Federal no que se refere taxa de juros reais, referida no art. 192, 3, que passou a
depender da elaborao da futura lei complementar que regular o sistema financeiro nacional.
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J as normas de reviso referem-se ao poder constituinte de emenda, isto , os meios
que a prpria Constituio prev para sua adaptao aos novos fatos sociais. Tais normas
representam os processos formais de mudana da Constituio, enquanto existem processos
informais: por exemplo, a interpretao constitucional, os usos e costumes. A Constituio
possibilita dois processos formais de mutao: o processo de emenda constitucional (art. 60) e o
processo de reviso (art. 3O do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
9. Tipologia das normas constitucionais segundo Lavi
Humberto Quiroga Lavi oferece nova classificao das normas constitucionais:
normas operativas:
Son las que no precisan ser reglamentadas ni ser condicionadas por otro acto
normativo para ser aplicables: ellas son normas incondicionadas respecto de sua aplicacin; en
tal sentido las normas operativas estn dirijidas para sua aplicacin a los rganos
jurisdiccionales.
Aps dizer que as normas operativas podem ser de eficcia contida, o mesmo autor
argentino menciona as normas programticas:
Son las que tienen sujeta su eficcia a la condicin de ser reglamentadas o a que se
dicte un acto normativo a tal efecto: en tal sentido las normas programticas estan
dirigidas a los rganos legislativos respecto de sua aplicacin.
Anota Humberto Quiroga Lavi que so efeitos prprios das normas programticas,
antes mesmo de produzida sua condio: 1) impedem que um ato normativo ou outro fato
operativo frustre o sentido jurdico nela previsto, dizendo que a Suprema Corte argentina tem
entendido que as normas programticas atuam como normas de interpretao para a aplicao do
direito comum. Em sede jurisdicional, poder ser reconhecida a inconstitucionalidade de ato ou
fato incompatvel com a norma programtica, ainda mesmo antes da norma regulamentadora; 2)
permitem sua aplicao operativa em relao com os atos normativos que devem regulament-
las ou convert-las em normas operativas.
O autor argentino tambm aponta as normas constitucionais que podem ser
classificadas quanto disponibilidade ou indisponibilidade: Normas discrecionales son
aquellas cuyo cumplimiento est puesto a disposicin de sus destinatrios (sean rganos
pblicos o particulares): es decir que no es necesario su cumplimiento, contrapondo-se s
normas imperativas, que no permitem nenhuma opo de conduta.
10. Normas reproduzidas
Denominam-se normas reproduzidas (ou, mais rigorosamente, dispositivos
reproduzidos) aqueles constantes da Constituio Federal e que so reproduzidos nas
Constituies estaduais, nas Leis Orgnicas dos Municpios e na Lei Orgnica do Distrito
Federal.
E tais normas devem ser reproduzidas em tais textos normativos em decorrncia do
princpio da simetria estabelecido pelo disposto no art. 25 quanto ao Estado-membro (Os
Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio), no art. 29 quanto aos Municpios (a tambm obrigando-os a
seguirem os princpios das Constituies Federal e Estadual), no art. 32, ao impor Lei Orgnica
do Distrito Federal atender aos princpios da Constituio da Repblica.
O tema das normas reproduzidas merece do Supremo Tribunal Federal minucioso
tratamento em face do controle concentrado de constitucionalidade deferido aos Tribunais de
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 Justia, no art. 125, 2o, atravs da representao de inconstitucionalidade cujo objeto o
controle da validade das leis estaduais e municipais em face da Constituio do Estado.
Como se v em longo debate na Reclamao no 383, sobre lei do Municpio de So
Paulo considerada incompatvel com a Constituio do Estado pelo rgo Especial do Tribunal
de Justia local, em deciso submetida a recurso extraordinrio que no tem efeito suspensivo,
pretendeu-se reclamao junto Suprema Corte sob a alegao de que assim ficou vulnerada a
sua competncia funcional.
A reclamao restou negada, constituindo precedente para casos ulteriores:
Ora, esta Corte, desde o julgamento da Reclamao 383, por seu Pleno, afirmou o
entendimento de que admissvel a propositura da ao direta de inconstitucionalidade junto
ao Tribunal de Justia local sob a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais de
observncia obrigatria pelos Estados-membros e, portanto, por via de conseqncia, seu
julgamento por esses Tribunais com base nesses dispositivos constitucionais estaduais ,
com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da norma constitucional
estadual que faz essa reproduo contrariar o sentido e o alcance da norma constitucional
federal reproduzida. Reclamao julgada improcedente (Reclamao no 358-2, So Paulo,
Pleno, unnime, Moreira Alves, julgado em 24/04/2001).

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