La problemtica de la teora del tipo y la

integracin contractual(*)

Eric Palacios Martnez

Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Lima
Academia de la Magistratura

*
(*) A Sandra, porque la historia tenga un final feliz
SUMARIO: 1. Ideas preliminares.- 2. El concepto de
tipo negocial y su funcin en el ordenamiento. Los
criterios de distincin entre categoras tipolgicas.
Corrientes doctrinales. La causa.- 3. Tipicidad y
tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad social.
La denominada tipicidad causal. El tipo
jurisprudencial.- 4. Grados de tipicidad. Niveles
de tipicidad contractual y negocial. rdenes de
tipificacin. Tipo abstracto y tipo efectivo.- 5. La
integracin como mecanismo de actuacin del tipo
contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y
efectivo (particular y concreto).
1. Ideas preliminares.

Cuando los particulares se proponen realizar una

regulacin de los intereses inmersos en sus esferas de
disposicin (negocio), canalizarn esta necesidad
especficamente en su intento prctico, el cual sirve como
punto de referencia sobre el cual el ordenamiento realiza su
labor de control y ordenacin, concretada en la calificacin.
Esta se manifiesta, en lo que principalmente nos atae, en la
reconduccin del intento prctico a una de las categoras
negociales predispuestas por el ordenamiento jurdico o,
aceptadas por el mismo. Con respecto a ste ltimo caso, tal
apertura encuentra sustento genrico, contemplado
implcitamente en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del
Per y en el artculo 1353 del Cdigo Civil, en el
reconocimiento de la autonoma privada como poder o
facultad, segn la teora que se adopte, de los sujetos para
crear negocios jurdicos no contemplados directamente en la
ley(1).

1
() Afirmacin que se ha venido desenvolviendo
restrictivamente en las conceptuaciones de tipicidad y atipicidad
por la doctrina mayoritaria, sobretodo la nacional. Ms adelante,
 A todas estas categoras, a las que se reconduce el intento
prctico, se les ha denominado como tipos contractuales o
negociales. Importante desde un inicio es resaltar que la
teora del tipo, reconociendo su vinculacin innegable con la
interaccin social, encuentra su principal desarrollo en el
paradigma contractual(2), lo que se revela cuando se le define
como un modelo de operacin econmica, actuada mediante
contrato, conocida y difundida en la vida de relacin(3).

efectuando las citas del caso, se anotar cmo ste criterio de

biparticin no se puede compartir por el gran desarrollo doctrinal
de la teora del tipo.
2
() A pesar de ello el tema no ha sido profundizado en ninguna
de las obras cuyo tratamiento est dedicado a los contratos. Claro
ejemplo de tal fenomenicidad lo encontramos en una publicacin
recientemente aparecida en nuestro medio. Me refiero a la
compilacin de estudios OVIEDO ALVN, Jorge y CARRANZA ALVAREZ
Csar (directores) Contratos. Teora general. Contratacin
predispuesta, de consumo y financiera en Estudios de derecho
privado contemporneo, volumen I, Industria Grfica Libertad,
Trujillo, 2005; en donde se puede apreciar un total desinters por
temas dogmticos de fondo limitndose a algunos superficiales
comentarios poco transcendentes, de corte hipocientfico, en torno
a cuestiones accesorias supuestamente de actualidad, que no
hacen sino reflejar la escasa o nula construccin jurdica existente
a nivel sudamericano, especficamente en la doctrina argentina y
centroamericana. En suma, un claro ejemplo de cmo no se debe
investigar y dejar de lado los lineamientos mnimos de toda cultura
jurdica.
3
() Es la definicin de ROPPO, Vincenzo Il contratto en Trattato
di Diritto Privato al cuidado de Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI, Dott.
A. Giuffr Editore, Miln, 2001, p. 419. Resulta evidente que la
utilizacin del trmino operacin econmica esta ligada
innegablemente al fenmeno contractual, tal y como se le ha
utilizado por la doctrina italiana, en el sentido de que sus
construcciones, ms all de la presencia de la funcin de
intercambio, se basan siempre sobre una realidad de carcter
patrimonial, de lo que incluso deriva que la mentalidad para
configurar la figura del negocio jurdico, p.e a travs de sus
principios llmese de la confianza (affidamento) - est
necesariamente conectada a dicho carcter patrimonial, lo que en
nuestro parecer, encuentra explicacin en que el negocio no ha
sido expresamente reconocido en el Codice Civile Italiano de 1942,
por lo que los anlisis sobre el particular, que deben partir - en la
realidad italiana - necesariamente del plano legislativo, se ven
 La actuacin de los tipos entonces supone, en la realidad,
mirndola desde su aspecto formativo, una manera especial de
ordenacin de las conductas humanas, a las que se eleva a la
categora de jurdicas. Se toma una porcin de la realidad
social y se le abstrae de manera que todo futuro
comportamiento social similar pueda encontrar ya una
regulacin predeterminada. El establecer esta identificacin de
los intentos con el supuesto abstracto configurado en el tipo es
labor propia de la calificacin. La creacin de los tipos
negociales implica, en definitiva el reconocimiento del negocio
como un fenmeno social elevado a lo jurdico(4).

Pero la utilidad de la teora del tipo, para nuestro inters,

no puede radicar solamente en la denominada calificacin y
consiguiente reconduccin a esquemas abstractos
predeterminados; sino, ms bien, apunta a explicar
coherentemente la eventual afectacin de la estructura del tipo
negocial concreto a partir de la actuacin integrativa, en
nuestro parecer reconocida, aunque indirectamente, en
nuestro ordenamiento en el artculo 1356 del Cdigo Civil:
las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de
la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Es
buscar aquello que caracteriza sustantivamente a cada tipo
negocial (contractual) lo que nos permitir una visin completa
y homognea de todo negocio y sus elementos caracterizantes,
as como el momento, nivel o estrato en el que se produce su
posible modificacin especfica, casi siempre de perfil
integrativo; se denota as como el tipo abstracto, en esta
orientacin, respondera a la necesidad de identificacin de
cada negocio en su manera de ser, mientras que el tipo
atados a las directrices generales del contrato. Por ejemplo, la
compraventa es un tipo contractual: es el modelo de operacin
econmica con la que las partes realizan, mediante contrato, el
intercambio entre la propiedad de un bien y dinero (p. 419).
4
() La postulacin del negocio como un fenmeno social que
implica el reconocimiento, por parte del ordenamiento, de la
autonoma privada fue primigeniamente puesta de manifiesto por
BETTI, Emilio Teora general del negocio jurdico, traduccin del
italiano por A. Martn Prez, nueva reimpresin con prlogo de Jos
Luis Monereo Prez, Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 39 y ss.
concreto supondra la enmarcacin de su actuacin. El anlisis
del tipo supone entonces la bsqueda del elemento o dato del
que se ha servido la ley para individualizar a cada contrato
(negocio) dentro o fuera de la normativa( 5), y el
desenvolvimiento, en el plano de la realidad, de su funcin
(causa). En el desarrollo propuesto ahondaremos en algunas
cuestiones que no han quedado suficientemente claras en lo
sucintamente expuesto hasta aqu, as como la forma en que la
teora del tipo puede complementarse con el mecanismo de
integracin en lo que concierne, por ejemplo a su funcin
correctora.

Un caso que demuestra lo til de la visin ahora

proyectada se tiene en la conversin del contrato (negocio),
ya que, aceptando que ella se apoya sobre la integracin
contractual, en dicho mbito, la teora del tipo resulta de vital
importancia. Si logrramos identificar cual es el criterio para
individualizar l o los elementos caracterizantes, aunque
sea solo aproximativamente, de cada contrato in abstracto
podremos luego llegar a encontrar tipos afines, que
primordialmente sern aquellos susceptibles de reemplazar a
un negocio ineficaz que, en lo concreto, pueda ser convertido
y, en consecuencia, reconducido a un tipo distinto. Tngase
adems presente que el negocio convertido presenta siempre
una mayor amplitud en su contenido, por lo que el nuevo
negocio debe estar en una relacin de continencia
sustancial con aqul, lo cual se traducira en el campo
efectual, en una limitacin de ste ltimo frente al primero(6).
En definitiva, se conjugan dos exigencias objetivas: afinidad y
continencia que dispensadas por la teora del tipo viabilizan el
mecanismo integrativo (heterointegrativo) a travs del cual se
materializa la mutacin del tipo.

5
() GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen Estructura y
funcin del tipo contractual Casa Editorial Bosch S.A. Barcelona,
1979, p. 12.
6
() Para profundizar sobre el complicado tema de la conversin
del negocio (contrato) me remito a mi obra PALACIOS MARTNEZ,
Eric La conversin y la nulidad del negocio jurdico ARA Editores,
Lima 2002.
 Antes de adentrarnos en el anlisis del concepto de tipo
negocial, quisiera tan slo sealar, a fin de evitar equvocos
posteriores, que la calificacin guarda una relacin estrecha
con la interpretacin del contrato (negocio), en tanto slo
cuando el intrprete haya reconstruido o identificado una
regla, y por consiguiente el acto, ste podr ser examinado de
acuerdo al juicio segn buena fe y mantener la calificacin
stricto iure ya obtenida o, en cambio, resultar con tal criterio
incongruente y, por ello, expuesto al juicio de irrelevancia.
Como se ha sealado en el prrafo anterior, dicho juicio
(actividad calificatoria) tambin, escapando de la privacin
total de efectos, podr conducir a la correccin de su
significado con la consecuente, ulterior y conclusiva
calificacin de la fattispecie. Se puede entonces sostener que
la interpretacin se haya inserta en la calificacin como parte
de su procedimiento de identificacin de la operacin
econmica realizada, en otros trminos, del tipo legal o
social o del no tipo(7); en cuyo ltimo caso nos
encontraramos frente al plano de irrelevancia (negocial)
absoluta.

2. El concepto de tipo negocial y su funcin en el

ordenamiento. Los criterios de distincin entre
categoras tipolgicas. Corrientes doctrinales. La
causa.

Segn hemos venido considerando tenemos en la nocin

de tipo una generalidad y una abstraccin, reflejadas ambas en
el carcter ordenador que tiene la idea misma de tipo
contractual (negocial) con respecto a las conductas de los
particulares, afirmndose as la tendencia, algunas veces
criticada, a reducir a los tipos legales todas las
manifestaciones de la autonoma contractual(8). Por eso se ha
dicho que se concibe a ste como un resultado; es decir,
7
() En esta parte compartimos lo expuesto por BIGLIAZZI-GERI,
Lina Linterpretazione del contratto en Il Codice Civile.
Commentario fondato da Piero SCHLESINGER, e ora diretto da
Francesco Donato BUSNELLI, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1991,
p. 22.
aquella nocin de conducta o fenmeno que, compuesta de una
serie de elementos y de ciertos datos a travs de los que se
concreta la abstraccin primaria, es consecuencia de la
percepcin de una realidad social determinada(9). De all que
resumidamente se diga que el tipo es el esquema fijado, yo
dira mejor prefigurado, por cada una de las figuras
negociales(10)

Sin embargo, no se puede dejar de desconocer que la

teora del tipo procede del Derecho Penal, y que influye
poderosamente en la pandectstica debido a la tendencia
romanizante que se manifiesta en ella( 11). Pero ello no puede

8
() Hace crtica de esta tendencia, en el plano jurisprudencial
italiano, con todas las consecuencias lgicas que la misma supone
RESCIGNO, Pietro Note sulla atipicit contrattuale (a propsito di
integrazione dei mercati e nuovi contratti di impresa) en
Contratto e Impresa, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM),
Padua, 1990, vol. VI., N 1, p. 45, sealando que se tiene la
impresin que, en el fondo, la categora de los contratos atpicos,
la cual es delineada por el legislador, no exista, si los jueces, frente
a toda manifestacin de autonoma contractual no reconducible
directamente al tipo, realizan todo el esfuerzo posible (y las
consecuencias prcticas son relevantes, puesto que se trata de la
aplicacin de la normativa propia de un tipo legal) para reducirlo a
una figura tpica. Se configura por lo tanto una suerte de fuga del
principio de libertad de tipos, o ms an, una actitud de
desinters, cuando se debera individualizar aquello que de nuevo
y original se encuentre en la manifestacin de autonoma
contractual. Compartimos plenamente las ideas vertidas por el
maestro italiano y consideramos que dicho fenmeno tambin se
constata en nuestra realidad judicial.
9
() GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 14; ENGISCH, Karl
La idea de concrecin en el Derecho y en la ciencia jurdica
actuales, traduccin de Juan Gil Cremades, Pamplona, 1968, p.
450; LARENZ, Karl Metodologa de la ciencia del derecho,
traduccin de la 2. edicin alemana de Gimbernat Ordeig,
Editorial Ariel, Barcelona, 1960, p. 199.
10
() DE CASTRO Y BRAVO, Federico El negocio jurdico Editorial
Civitas, Madrid 1985.p. 202; ALPA, Guido y BESSONE, Mario
Elementi di diritto civile Dott. A. Giuffr Editore, Miln 1990, p.
269; TRIMARCHI, Pietro Istituzioni di diritto privatto Dott. A. Giuffr
Editore, Miln 1989, p. 291.
11
() Segn se tiene de las reflexiones de WINDSCHEID, BEKKER,
significar, bajo ningn punto de vista una funcin equivalente
entre lo plasmado en el desarrollo de la dogmtica penal y en
el propio B.G.B. (Cdigo Civil Alemn) por los pandectistas
frente a aquella que cumple en la moderna dogmtica civil.

El tipo en el derecho penal, y en general en el derecho

pblico, hace alusin directa al principio de legalidad,
fundamental en aquella esfera normativa, el que se formula a

FADDA y BENSA, tres son los elementos distintivos de la

pandectstica: una visin histrica de los ordenamientos, en
particular del derecho romano, una idea de sistema y una
valoracin de la labor de la jurisprudencia. Ellos reflejaban
problemas que en Alemania haban sido afrontados por una larga
tradicin de estudios, tendentes a coordinar y racionalizar en
formas jurdicas ms precisas y ms amplias, una pluralidad de
fuentes, de interpretaciones, de prcticas estratificadas en torno a
ellas; o bien a establecer una conexin entre las normas vigentes y
los principios de la razn, a encontrar en el derecho natural el
principio lgico y el fundamento de todo derecho. De estos
estudios la pandectstica trae muchos elementos cuando intenta
resolver los problemas de unidad de fundamento del derecho, y
conjuntamente aquellos de organizacin sinttica de fuentes y
doctrina, poniendo en marcha una elaboracin histrica y
dogmtica al mismo tiempo. Se impone la idea de una continuidad
del derecho romano entre las varias pocas fundada sobre el
carcter universal de sus principios, estando bastante lejano el
momento en que ella pueda ser rediscutida en forma agotadora.
Sobre el particular MAZZACANE, Aldo, voz Pandettistica en
Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1981, T.
XXXI, pp. 592 y ss. Cabe recordar que en el derecho romano
existan singulares tipos contractuales y solo era posible para los
particulares apegarse a uno de ellos, inclusive en sus formalidades
ms mnimas, bajo el riesgo de que su regulacin privada sea
considerada irrelevante en relacin al tipo especfico. Ello, no
obstante, no quiere decir que en el sistema contractual romano se
dejaba sin proteccin a los contratos innominados, ya que, como
bien se ha sealado, si bien el tipo era rigurosamente descrito, no
se restringa la posibilidad de efectuar contratos fuera de los tipos
previstos (innominados), teniendo las partes a su disposicin el
instrumento de la stipulatio: era un contrato formal y verbal, pero
por un lado los requisitos eran apenas un velo y la praxis cambiaba
los verba en scripta; y por otro lado la libertad de forma era
compensada por el surgimiento del requisito de la causa, cuya
ausencia poda ser alegada para paralizar la accin. En tal sentido
travs de la mxima: nullum crimen, nulla pena sine praeviae
lege. En el derecho alemn esto se manifiesta en la rgida
tipicidad legal, la que adquiere carcter configurativo porque
slo aquellos negocios jurdicos legalmente tipificados sern
considerados como productores de los efectos jurdicos
asignados y previstos por el ordenamiento(12). En cambio en el
derecho privado, y en las actuales orientaciones dogmticas, el
tipo legal, cumple una funcin principalmente clasificatoria-
ordenativa; ordena las conductas consideradas como negocios
en determinados esquemas predispuestos. Junto al tipo legal,
por otro lado, se habla del tipo social, inadmisible en la
dogmtica penal, cuando se est ante esquemas creados por el
uso de la praxis sin una especfica disciplina. Advirtamos desde
ya que la idea de tipo social, en nuestro parecer, guarda ntima
conexin con el concepto de tipicidad causal que abordaremos
sintticamente en lo sucesivo del presente trabajo(13).

En tal sentido, se ha puesto de relieve que el presupuesto

general informante de todas las actuales regulaciones
contractuales, parece ser el fenmeno de la tipificacin o
actuacin a travs de tipos. Esto supone una especial manera
BIROCCHI, Italo Causa e categora generale del contratto. Un
problema dogmatico nella cultura privatistica delleta moderna, I.
Il cinquecento, Il diritto nella storia, collana coordinata da
Umberto Santarelli, 5, G. Giappichelli Editore, Turn, 1997, p. 48;
citado por MORALES HERVIAS, Rmulo Existen intercambios
econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras del
contrato y del negocio jurdicos, interesantsimo ensayo publicado
ahora en el volumen Estudios sobre el contrato en general por los
sesenta aos del Cdigo Civil Italiano, segunda edicin, al cuidado
de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2004.
12
() As: LARENZ, Derecho Civil. Parte general, traduccin de la
3. edicin alemana por Miguel IZQUIERDO Y MACAS-PICAVEA ,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, pp. 421 y ss.;
y ENNECCERUS, Lugwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Parte general, en
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Martn
Tratado de Derecho Civil traduccin de la trigsimo quinta edicin
alemana por Blas PREZ GONZLES y Jos ALGUER, con notas de
actualizacin de Mara GETE-ALONSO Y CALERA, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1985, t. I-2, vol 1, p. 6.
13
() Por ello, y por el momento, en el presente punto nos
referiremos solamente a los tipos legales.
de reordenacin de las conductas humanas, a las que se eleva a
categoras jurdicas; un especial modo de organizar las
conductas contractuales a travs de tipos(14).

Es de particular atencin que en el desarrollo de la teora

del tipo se haya efectuado la distincin entre tipo y
concepto, distincin que ha sido recibida en las ciencias
jurdicas por las corrientes de carcter valorativo ante la
insuficiencia del sistema lgico formal fundado estrictamente
sobre conceptos abstractos. Y es que el tipo no puede ser
conceptuado, solamente descrito(15); por ello, se le coloca
como un elstico punto de referencia al cual viene reconducida
la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de
todos los elementos contenidos en una abstracta formula
definitoria. De all que con criterio especial se haya dicho que
el tipo se coloca como una categora dinmica que quiere
sustraerse a la necesaria abstraccin de la subsuncin,
sirvindose ms bien del pensamiento analgico, en el sentido
de incluir un evento determinado en un cuadro significante
sobre la base de un mayor o menor grado de similitud(16).

Slo atendiendo a lo expuesto se puede comprender como

la categora general del tipo ofrece una sugestiva alternativa al
conceptualismo jurdico y haya encontrado una buena acogida
por parte de varios sectores doctrinales. El llamado concepto
abstracto haba sido ya bastante criticado, sobretodo en la
cultura jurdica italiana, de la que da muestra la afirmacin
referida al valor relativo de los conceptos jurdicos y a su
14
() GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 10. Para una
reciente aproximacin a la problemtica de la tipicidad es
fundamental el contenido vertido en la obra de MAJELLO, Umberto
Atipicit e tipizzazione nella disciplina del contratto en Casi e
questioni di diritto privato Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1998 y
de ROPPO, Vincenzo Qualificazione del contratto, contratto
innominato e nuovi tipi contrattuali en Casi e questioni di diritto
privato, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1999.
15
() DE NOVA, Giorgio Il tipo contrattuale, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM), Padua, 1974, p. 132.
16
() As: DATTILO, Giovanni, Tipicit e realt nel diritto dei
contratti, en Rivista di diritto civile Casa Editrice Dott. Antonio
Milani (CEDAM), anno XXX, parte prima, Padua, 1984, p. 788.
consideracin como el punto de partida bastante seguro para
cualquier investigacin, mxime cuando se precisa que los
conceptos jurdicos no tienen carcter rgido y esttico, sino
elstico en su adecuacin a situaciones comprendidas en un
mbito ms restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso
de adaptacin a la realidad histrica(17). En suma, los
conceptos jurdicos claro dentro de la elaboracin de la teora
del tipo no son tomados en consideracin bajo el perfil de su
absolutividad o relatividad, sino de su configuracin cerrada
especficamente en lo que concierne a sus elementos
constitutivos, mientras que el tipo es caracterizado por su
configuracin abierta en virtud de la estructura elstica de los
ndices de tipo o caracteres que lo conforman(18).

Es oportuno destacar, en trminos generales, la

imperiosa necesidad de no olvidar que ninguna teora
(concepto) puede prescindir de la constatacin casustica,
como bien ha demostrado Claus-Wilhem CANARIS, discpulo
del recordado profesor alemn Karl LARENZ, nada menos, ya
que el hecho que una doctrina sea correcta en teora pero no
sirva para la prctica no es compatible con la orientacin
aplicativa de las teoras jurdicas, y, por tanto, bien mirado, es
una situacin que, de ningn modo puede darse; antes bien,
frente a una contradiccin de ste carcter, se deber
abandonar o corregir la teora o modificar la prctica(19).

Dentro de la tipologa contractual (negocial) no todos los

tipos presentan caractersticas similares, por lo que la doctrina
ha intentado plantear criterios de distincin encaminados a
descubrir categoras que permitan un mejor anlisis y
estudio de ellos mediante una reconduccin de carcter
sistematizador. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos
desplegados, ninguno de esos intentos ha obtenido an un total
17
() DATTILO, op. cit. p. 789.
18
() DE NOVA, Il tipo, cit., pp. 121 y ss.
19
() As convincentemente lo seala, sobretodo en las ltimas
pginas de su ensayo, CANARIS, Claus-Wilhem Funcin, estructura y
falsacin de las teoras jurdicas, traduccin del alemn de Daniela
Bruckner y Jos Luis De Castro, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995.
resultado positivo, dndonos solo guas que nos ayudarn en lo
sucesivo para esbozar criterios referenciales de distincin.

Es patente, en tal orden de ideas, que, a veces, se

caracterice un tipo basndose en la prestacin de una de las
partes (p.e. transporte), sin distinguir entre contrato gratuito y
oneroso. A veces, el tipo se califica por la gratuidad (donacin y
comodato) o por la onerosidad (arrendamiento, locacin). A
veces el tipo es ligado a la prestacin de una parte pero no a la
naturaleza de la contraprestacin (en la locacin es tipificada
la prestacin del locador, pero no aquella del conductor). Otras
veces en cambio, el tipo es ligado a una particular estructura
de ambas prestaciones (en la venta son caractersticas la
prestacin del vendedor y la del comprador). Puede despus
suceder que la prestacin prevista en un contrato sea
compatible, y por aadidura incluida, en la prestacin prevista
en otro contrato (p.e. la prestacin del depositario est
necesariamente comprendida en aquella del transportador).
Adems los caracteres que contradistinguen los varios tipos no
son alternativos (es decir, no se excluyen recprocamente), lo
que torna ms delicada la delimitacin de los lmites de los
tipos(20).

La diversidad de criterios de distincin y su yuxtaposicin,

hacen en verdad casi imposible encontrar reglas concretas y
unitarias para la ansiada construccin de una tipologa
negocial. Por ello sintomticamente se ha llegado incluso, en
un reciente trabajo, a decir que los tipos legales, se distinguen
entre ellos por criterios mltiples y heterogneos, que pueden
ir desde la cualidad de las partes a la naturaleza del bien
objeto del contrato, desde el contenido a la naturaleza de las
prestaciones, desde el factor tiempo al modo de
perfeccionamiento del contrato mismo(21).

20
() Son las acertadas palabras de SACCO, Rodolfo, La
qualificazione, en Trattato de diritto privato diretto da Pietro
RESCIGNO, Unione Tipogrfico-Editrice Torinese (UTET) Turn,
1982, vol. 10, tomo secondo, sezione XV, p. 453.
21
() DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, en Quaderni di
giurisprudenzia commerciale, Dott. A. Giuffr Editore, Miln 1983,
N 53, p. 31; SACCO, La qualificazione. I tipi contrattuali, en op.
 Ante este panorama, aparentemente desconsolador,
pensamos que, por el contrario, es posible encontrar
lineamientos de orientacin para identificar eventualmente
cuales son los grupos-categoras de tipos negociales,
intrnsecamente vinculados entre s. En otras palabras, intentar
agrupar a los tipos en categoras que permitiran, por ejemplo,
la conversin o mutacin, entre aquellos tipos colocados en el
interior de cada una de stas, en vista a su inminente
correlatividad. Pero aclaremos que ello solo podra darse
mediante lineamientos-gua porque muchas veces la afinidad
de un tipo con otro distinto desbordar, en un caso concreto, la
orientacin que se pretende realizar, bajo el criterio de su
especfica individualizacin.

Para realizar tal tarea es oportuno referirnos

especialmente a los criterios utilizados tentativamente por la
doctrina para distinguir entre los varios tipos negociales, y
tambin a otros que no necesariamente han sido utilizados
para ello, pero que consideramos importantes para aclarar, en
alguna medida, el complejo panorama presentado con
anterioridad.

As, dando inicio a tal labor, tenemos que se ha intentado

individualizar en la causa el criterio de distincin entre los
diversos tipos negociales en virtud a una calificacin de su
esencia real (operacin que asigna un intento prctico a un
determinado grupo tipolgico). Se dice que la calificacin, y
por ende su distincin, de un negocio o contrato procede sobre
la base de la causa del mismo(22), entendida, como se ver
cit. pp. 452-453; GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 41.
Se agrega a ste enmaraamiento de criterios el hecho de que la
configuracin legal de las categoras no versa necesariamente
sobre contratos, sino que puede versar tambin sobre clusulas, o,
en general, sobre contenidos, que no agotan el entero contrato, lo
que se pone de relieve en que muchas normas regulan no ya un
contrato sino una parte del mismo. As: SACCO, La qualificazione,
cit., p. 453.
22
() Aunque con discrepancias particulares, BIANCA, Massimo
Diritto civile, t. III, Il contratto, Miln, 1987, p. 445; BETTI, Teora
general, cit., p. 377; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, El negocio
jurdico, Seccin de publicaciones de la Universidad Complutense,
luego, o como la finalidad prctica inmediata perseguida por
las partes o como la funcin prctica econmica y social. Esta
finalidad o funcin tendra dentro de s el criterio de distincin
entre los grupos tiplogicos. Pinsese en el intercambio entre
bien y precio como causa de la compra-venta y la atribucin
gratuita de un bien como causa de la donacin. En estos casos
la causa individualiza perfectamente la diversidad tipolgica.

Pero a pesar de la aparente claridad de la causa como

elemento estructural individualizador del tipo en concreto, o
sobre un grupo tiplogico, se ha discutido sobre su efectividad
y admisibilidad en tal perspectiva. As, DE NOVA, luego de
poner de relieve la ambicin de toda la doctrina italiana en
conseguir una solucin unitaria para distinguir entre los varios
tipos de contrato, indica que se ha propuesto individualizar en
la causa el elemento distintivo entre los tipos. No me ha
parecido difcil demostrar que la causa no sirve a stos fines.
En efecto, el recurso de ella no suministra informacin
pertinente para tal fin, por lo que no sirve para distinguir un
contrato de otro, cualquiera que sea la concepcin que se
adopte de causa, sea como funcin econmica-social o sea
como sntesis de los efectos negociales(23). A lo que COSTANZA
agrega que la misma finalidad puede ser perseguida mediante
esquemas negociales diversos: la causa no servira por ello
siempre para distinguir uno de los otros; en suma ella no
ofrecera los criterios para la determinacin de la funcin
especfica en el singular tipo(24).
Madrid, 1980 pp. 66 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, El negocio, cit., p.
166 cuando alude a la funcin caracterizadora de la misma.
23
() DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, Relazione, cit., pp.
30-31. En igual direccin: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA , Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato; NATOLI, Ugo Derecho civil,
Universidad Externado de Colombia, Santa F de Bogot, 1992, t.
I. vol. II, p. 885; pero parece que, en este ltimo caso, los autores
citados se refieren al concepto causa desde su aspecto subjetivo.
24
() COSTANZA, Maria, Il contratto atpico, Dott A. Giuffr
Editore, Miln, 1981, p. 188; DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale,
cit., p. 62. Merece atencin especial lo expuesto por PORZIO,
L'anticipazione bancaria. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
Npoles, 1964, p. 15, el que seala que o la funcin viene
determinada en torno a las caractersticas del tipo, y entonces no
 Nos encontramos, en definitiva, ante la disyuntiva de
aceptar o no a la causa como criterio definitorio del tipo.
Pensamos que mucho influencia, en este punto, el concepto de
causa que se adopte para tal efecto; si asumimos a la causa
como funcin econmico y social, inserta en las teoras
preceptivas, o en sus variantes normativas (funcin individual?)
(25), tendremos indefectiblemente que aceptar que un negocio
particular presenta siempre una funcin que es la que justifica

puede servir para establecer cuales ellas sean, o viene

determinada primera e independientemente de ellas, y entonces no
se ve sobre cual criterio la individualizacin pueda tener lugar.
En nuestra opinin, el argumento es evidentemente efectista. Si
decimos que la causa (funcin), es determinada sobre la base de
los caracteres del tipo no se sabe cmo los elementos estructurales
de este puedan ser articulados a fin de servir como instrumentos
para que se cumpla aquella en el contexto social. El autor olvida
que la funcin del tipo determina sus caracteres y su operatividad,
y no al revs, comprobndose esto a travs de la existencia de
componentes estructurales comunes en varios tipos contractuales-
negociales (pinsese en concreto en las prestaciones restitutorias,
de custodia, de entrega, etc.; o en el bien objeto del negocio,
entendido como "materia social) los que configurados de distinta
forma pueden estar dirigidos a la verificacin de una funcin
distinta en cada caso.
Si de los componentes, estrictamente considerados, al margen de
la causa (funcin), no se puede llegar a diferenciar un tipo de otro,
el nico criterio de distincin tendr que ser aquella. Cada tipo
tiene una funcin concreta especfica que lo diferencia de los
dems.
25
() Entre nosotros explcitamente sostiene la teora normativa
MORALES HERVIAS, la que, en nuestro modesto parecer, limita
arbitrariamente la amplitud de la teora del negocio jurdico al
mbito contractual. As se infiere de la afirmacin efectuada por el
citado autor Actualmente la teora normativa se vincula
estrechamente con la teora del contrato entendida como
operacin econmica sealando luego que se puede afirmar que
la operacin econmica constituye por si misma, una fuente de
regulacin de la relacin y libera reglas ulteriores con respecto a
las directamente expresadas en la declaracin negocial de las
partes. Por tanto, la teora normativa del negocio jurdico explica
adecuadamente la nocin de contrato operacin econmica
(MORALES HERVIAS, Rmulo, Existen intercambios...?, cit.).
la presencia del tipo en el ordenamiento y en el contexto
social(26). En cambio, si tenemos a la causa como la finalidad
prctica tpica perseguida, no se podr claramente diferenciar
entre dos tipos negociales puesto que varios tipos pueden ser
aptos para conseguir una finalidad especfica. De ello se
deduce que, o la causa como funcin es la nica directriz para
ser tomada como criterio de distincin, o bien teniendo una
postura sincrtica al respecto(27), destacar el carcter
distintivo del aspecto objetivo de ella. Ambas posibilidades
perfectamente son admisibles.

Adems de la causa se pueden utilizar otros criterios

individualizadores de los tipos negociales. As podemos
considerar para tal fin aquellos utilizados, por casi la
unanimidad de la doctrina, para clasificar los negocios
jurdicos.

Se distingue, en la direccin sealada, entre negocios

unilaterales y bilaterales (o plurilaterales). Negocio unilateral
26
() Sobre el particular cabra dar cuenta de las atingencias
realizadas a la concepcin que define a la causa como funcin en
vista a que la misma impedira lgicamente su incorporacin como
componente estructural del negocio. As LA PORTA, Ubaldo Il
problema della causa del contratto I. La causa ed il trasferimento
dei diritti G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, expresa que la
funcin de control pblico atribuida a la causa no se concilia con la
naturaleza de elemento esencial del contrato, terminando con
hacer la construccin incompatible con el dictado normativo
(artculos 1325 y 1418 C.C) y lgicamente poco aceptable. Si la
causa es puesta por el legislador al interior del contrato, ella debe
asumir propia autonoma conceptual y no puede, evidentemente
ser representada en trminos funcionales o bien resolverse en la
sntesis de los elementos esenciales del contrato mismo,
confundindose sea con el acuerdo (para los contratos a ttulo
gratuito y, principalmente, para la donacin) sea con el objeto o
con el contenido (para los contratos con prestaciones
correspectivas) (p. 9).
27
() La teora sincrtica, asumida ya mayoritariamente en la
doctrina espaola, postula un concepto dual de la causa. Por un
lado como funcin econmica y social (aspecto objetivo) y por el
otro como finalidad prctica perseguida por las partes negociales
(aspecto subjetivo). Siguen esta postura los espaoles DE CASTRO Y
BRAVO y DE LOS MOZOS, entre otros.
es aquel celebrado por una sola parte y bilateral o plurilateral
ser aquel celebrado por dos o ms partes. La distincin cobra
importancia para nuestro trabajo en la medida que solo ser
posible encontrar, por decir, afinidad, entre tipos de negocios
que abstractamente tengan una equivalencia en el nmero de
partes reconocidas por el ordenamiento. En tal sentido, se
afirma que cualquiera de las transformaciones jurdicas,
reconocidas en nuestro ordenamiento, llmese nulidad parcial,
no llega a la fragmentacin del contrato en partculas ms
elementales, como con la extirpacin de un acto unilateral de
una relacin bilateral y la atribucin al acto extirpado de una
nueva, diferente y antinatural productividad de efectos(28).

La lgica de la limitacin se revela en cuanto se observe

la diversa estructura de los tipos negociales unilaterales y
bilaterales. No se puede admitir que un negocio bilateral
(llmese contrato) pueda, por ejemplo, siendo ineficaz ser
convertido en otro unilateral (llmese promesa unilateral) por
su diferente estructuracin en torno al elemento subjetivo,
basado principalmente en la declaracin y en el contenido, que
se realiz en vista una regulacin subjetiva que vincule a una o
ms partes.

Otra clasificacin importante, para nuestro inters, es

aquella elaborada entre negocios personales (o familiares) y
patrimoniales(29). Los negocios personales se refieren a las

28
() GANDOLFI, Giusseppe La conversione dellatto invalido,
Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1988, p. 267.
29
() As: BETTI, Teora general, cit., p. 212; ENNECCERUS y
NIPPERDEY, en ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado, cit., t. I-2, vol.
I, p. 98, etc. Es bastante sintomtico que en la obra de DEZ-
PICAZO, Luis Fundamentos del derecho civil patrimonial.
Introduccin. Teora del contrato, Editorial Civitas, tomo I, 1996;
se considere como materia de singular anlisis solamente a la
categora del negocio jurdico patrimonial (p. 73). Por ello no
resulta sorprendente como en el comienzo del captulo
correspondiente, es decir el tercero, se constate formalmente su
adhesin expresa a la teora normativa (el negocio jurdico es un
acto de autonoma privada que reglamenta para sus autores una
determinada relacin o una determinada relacin jurdica),
corroborando lo sealado en la nota 19. La cuestin puede en
relaciones de estado y de familia (esponsales, matrimonio,
adopcin, etc.)(30) mientras que los negocios patrimoniales se
caracterizan por modificar la distribucin (atribucin) de
bienes existente o asegurar formas de cooperacin entre los
particulares, teniendo siempre una atribucin patrimonial.

Tambin se debe apreciar la subdivisin, trazada en los

negocios con atribucin patrimonial, entre negocios onerosos y
gratuitos. La distincin se basa sobre la equivalencia o no
equivalencia de los sacrificios y ventajas que las partes
experimentan. Si hay equivalencia el negocio ser oneroso sino
la hay ser gratuito(31).

cambio ser tilmente planteada considerando que la operatividad

de todo negocio jurdico consiste en constituir, modificar o
extinguir entre las partes una relacin o una situacin jurdica y
establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben
regirse los recprocos derechos y obligaciones que en virtud de
esta relacin recaen sobre las partes; al menos dentro de los
lineamientos de esta teora tambin se reconoce a los negocios
extrapatrimoniales como generadores de preceptos vinculantes
entre las partes.
30
() Aunque, lo reconocemos, es discutible que se consideren
como verdaderos negocios jurdicos a los esponsales, al
matrimonio, a la adopcin o al reconocimiento de hijo por no estar
presente el fenmeno de la autorregulacin como tradicionalmente
se le entiende. Dentro de nuestra ptica la autorregulacin se
encuentra presente aunque sea desde el mismo momento en que
se tiene la posibilidad de celebrar o no un determinado negocio,
exteriorizando autnomamente un intento prctico.
31
() Para una informacin amplia y precisa al respecto, ver por
todos: ALONSO PREZ, Mariano Sobre la esencia del contrato
bilateral. Publicaciones de la Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1966, pp. 54 y ss.
Por ende disentimos de la opinin de DEZ-PICAZO, Fundamentos,
cit., t. I, p. 82, quin seala que "se suele decir que el acto es
oneroso cuando impone sacrificios a ambas partes y, por la misma
razn, ambas partes obtienen ventajas del acto. A la inversa el acto
es gratuito cuando hay sacrificio para uno y ventaja para el otro".
Este autor parece acogerse a la tesis, segn la cual la sola
existencia de atribuciones patrimoniales es la que determina la
onerosidad o la gratuidad, la que ha sido ampliamente superada,
pues lo que determina la pertenencia a una de las categoras
negociales reseadas es, lo reitero, la equivalencia o no de las
 Por ltimo importa tener en cuenta la diversidad negocios
entre vivos (intervivos) y por causa de muerte (mortis causa).
Son negocios intervivos los que se refieren a las relaciones
jurdicas de una persona durante su vida y mortis causa
aquellos que tienden a ordenar las relaciones jurdicas de una
persona cuando fallezca. La eficacia del negocio en uno y otro
caso naturalmente acontece en momentos distintos por el
diferente carcter de las relaciones reguladas y por la
direccin diversa del intento prctico que, sin duda alguna,
apunta a finalidades incompatibles. La eficacia de un contrato,
tpico negocio intervivos, naturalmente se produce al momento
de su conclusin, mientras que la de un testamento, nico
negocio mortis causa al no estar ya reconocidos los contratos
sucesorios(32), no se constata al momento en que se concluye,
sino al momento en que se produce el hecho de eficacia,
constituido por la muerte del sujeto.

La consideracin realizada permite, al menos en va

aproximativa, tener en cuenta criterios hacia la
individualizacin del tipo negocial. Tal vez este sea el primer
paso hacia el resultado pretendido en torno a la realizacin del
requisito objetivo en su vinculacin con el tipo negocial, y
hacer realidad la verificacin de lo que hemos venido
denominando continencia sustancial, en la relacin a la
identificacin tipolgica.

3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y

tipicidad social. La denominada tipicidad causal. El
tipo jurisprudencial.

Cuando hemos hecho alusin al tipo en general se est ya

hablando de un resultado. En la medida que el tipo es producto
de una valoracin y ordenacin de conductas se necesitar
siempre de un mecanismo que permita realizar dicha

atribuciones asignadas a las partes intervinientes.

32
() As fluye de la sancin de nulidad textual impuesta por el
artculo 1405 del Cdigo Civil.
valoracin destinada a su creacin. Este mecanismo es la
tipicidad.

Se ha definido a la tipicidad como la acogida y regulacin

de una serie de supuestos de hecho concretos, por un
ordenamiento jurdico determinado(33). Se tiene as que la
tipicidad es la concreta manera de indicar la recepcin por el
ordenamiento de ciertos supuestos considerados por este
ltimo como relevantes.

Los supuestos de hecho a los que se alude configuran o

determinan las fattispecies de los tipos negociales,
estrictamente dentro del mbito de la teora del tipo; lo que,
sin embargo, no quiere decir de ninguna forma que se
identifique al negocio solo con un supuesto de hecho, como lo
postulaban en cierto momento los alemanes, sino ms bien
reconocer que el sustento de eficacia del negocio y su
descripcin formal, al tipificarse, estn recogidas en el
supuesto de hecho de una norma de donde finalmente derivan
sus efectos jurdicos.

Pero si nos damos bien cuenta, hasta aqu nos hemos

referido solo a la tipicidad legal. Es por ello momento oportuno
de entrar a la distincin elaborada por la doctrina entre la
tipicidad legal y social para desarrollndola, valorar sus
consecuencias sobre el concepto de atipicidad y
posteriormente en la abstraccin del tipo.

Siendo la tipicidad una manera peculiar de organizar la

regulacin de los actos humanos, en materia contractual, se
puede perfectamente deducir de ello el carcter
individualizador y configurativo de la misma. Estos caracteres
han sido denominados como las funciones de la tipicidad.
Segn GETE-ALONSO, la tipicidad cumple una doble funcin; por
un lado una funcin individualizadora, como ordenacin y
valoracin de conductas, separndolas y ordenndolas en
categoras; y por otro lado una funcin jurdica de

33
() GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 18. En igual
sentido: DE CASTRO Y BRAVO, El negocio, cit., p. 202.
configuracin y regulacin, cuando determina un tipo y le da
regulacin segn sus elementos y caracteres(34).

Estando lo dicho es, por dems, posible discernir

diferentes clases de ordenacin (individualizadora,
configurativa y/o regulativa), es decir de tipicidad legal y
social. Ambas implican la ordenacin conductual sealada,
pero se diferencian estrictamente en su forma de
manifestacin. As la tipicidad legal considera lo acogido y
desarrollado por la norma mientras que la tipicidad social se
manifiesta en la consideracin de lo que en el contexto o
realidad social se muestra de una manera constante y
reiterada. En tal sentido, se ha dicho que se puede distinguir
una tipicidad legislativa de una tipicidad de otra naturaleza,
pero siempre importante para el Derecho, precisamente una
tipicidad social; de la primera son muestra los contratos y
negocios que tienen una disciplina legislativa particular y
propia, mientras que a la segunda se pueden llevar todos
aquellos contratos que carecen de ella, pero a los que el
Derecho concede una tutela en virtud, precisamente, de la
funcin social tpica a la que responden(35).

La tipicidad legal, como ya se ha anotado, viene afianzada

o, mas exactamente, ampliada por la tipicidad social que si por
una parte representa un elemento de apertura respecto a los
tipos codificados, por otro lado asume, a la luz de sus
formulaciones originarias, ya enunciadas, un significado
limitativo en el sentido de absorver y agotar lo atpico, no
dejando espacio para la creatividad individual, muchas veces
arbitraria, fuera de las construcciones socialmente tpicas
valoradas, en muchos casos, sobre la base de la utilidad. Los
tipos sociales, en tal sentido, pueden ser tenidos como tipos
fenomenolgicos, mientras que los tipos legales son en esencia
deontolgicos resultantes de una especfica eleccin por el
legislador sobre criterios netamente valorativos.

34
() GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 16.
35
() BETTI, Emilio Teora general de las obligaciones Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, t. II, p. 68; ID., Teora
general del negocio jurdico, cit., p. 153.
 La consecuencia de este razonamiento es la muerte del
concepto de atipicidad en la medida que todo negocio podr
ser considerado tpico, sea legal o socialmente. En tal forma de
pensar, que compartimos, entra con toda su fuerza lgica el
concepto de causa.

Si la causa es entendida, como lo hace la doctrina ms

desarrollada, como una limitacin a la autonoma privada, esta
ser necesaria para identificar un negocio reconocido y
protegido por el ordenamiento jurdico. Es necesaria, su
presencia para el reconocimiento del negocio como tal, as
como para la justificacin de la eficacia negocial. Por tanto la
causa, funcin o finalidad, estar presente en todo negocio
jurdico, configurado en la ley o en la consideracin del
contexto social, de lo que se concluye que ella puede constituir
el centro de una clase de tipicidad, que a su vez engloba a la
primera y se identifica con la segunda, a la que llamaremos
causal.

Todo negocio es, en definitiva, tpico causalmente. Y

esto porque para ser reconocido, el negocio tiene que tener
una causa que fundamente y justifique la tutela del
ordenamiento(36); lo atpico no es importante para el derecho.

36
() Es, en este punto, oportuno recordar que los tipos
legislativos son frecuentemente el resultado de una elaboracin
cumplida por la prctica incluso antes que el sistema reconociese
aquellos esquemas. De uno o ms tipos contractuales pueden
derivarse otros que son extrados de su estructura (p.e la locacin
de servicios, el contrato de obra, el mandato, etc. frente a la
prestacin de servicios (segn se tiene del artculo 1756 del
Cdigo Civil); tambin puede un tipo legal estar individualizado en
un determinado sector de la experiencia mientras que permanece
en otros sectores distintos confiado a los operadores prcticos; por
ltimo puede considerarse necesario mantener la unidad de un
tipo contractual con el fin de darle aplicacin a las reglas
generales contenidas en l, en la profunda diversidad de funciones
de diversas figuras. En tal sentido: RESCIGNO, Pietro Manuale del
diritto privato italiano, terza ristampa della undicesima edizione
con appendice di aggiornamento, Jovene Editore, Npoles, 1997, p.
777.
 Solo queda por comentar brevemente el intento de algn
autor(37) en sostener la existencia de una tipicidad
jurisprudencial. Se dice que si es verdad que los tipos se
propagan ampliamente fuera del rea legalmente para ellos
creada y si es verdad que los tipos absorben el universo de los
contratos y que de hecho todos los contratos vienen siempre
reconducidos a un tipo, se necesita sin embargo subrayar que
la prctica de los casos, convalidada y respetada por los
tribunales, ha creado y crea una serie de tipos de origen social
y jurisprudencial, que se ponen al lado de los tipos legales(38).

En particular, pensamos que no es posible hablar

estrictamente de tipos jurisprudenciales. Lo que realiza la
jurisprudencia es verificar, tan solo, la existencia de tipos
contractuales ms all de aquellos configurados en la ley. Si se
quiere la jurisprudencia es el medio por el cual se realiza la
efectividad de los tipos no recogidos en las normas; pero de all
a decir que ella crea tipos jurisprudenciales resulta
inaceptable. La prueba de ello est en que la jurisprudencia no
podr crear tipos contractuales arbitrarios, es decir, que no
encuentren un respaldo en el contexto social (tipicidad social).
Hacerlo significara deformar su labor(39) y dejar abierto el
camino a innumerables sinrazones y abusos.

Sin embargo, la importancia fundamental de la

tipificacin por la jurisprudencia est en que el negocio
tipificado por aquella terminar frecuentemente por ser
reconocido como un tipo legal(40). Dentro de esta funcin
adquiere relieve fundamental la labor jurisprudencial.

37
() As: SACCO, La qualificazione. I tipi contrattuali, en op. cit.
pp. 450.
38
() SACCO, op. ult. cit., loc. cit.
39
() Por ejemplo tenemos como, casi recientemente, en la
realidad italiana se ha confirmado la tendencia de la jurisprudencia
italiana a reducir, o intentar reducir, los contratos atpicos a los
tipos regulados por el sistema. As lo seala RESCIGNO, Pietro,
Manuale, cit., Avvertenza e appendice di aggiornamento, p. XXXIX.
40
() SACCO, La qualificazione, cit., p. 451.
 En suma, la tipicidad legal, social y, yuxtaponindose a las
dos, la causal, son niveles de anlisis sobre los cuales tendr
que operar cualquier plano de transformacin sobre el tipo.
Ntese sin embargo, que por la excepcionalidad de las
transformaciones efectuadas (llmese conversin), es mejor
delimitar principalmente su campo de actuacin dentro del
marco de la tipicidad legal, lo que no quiere decir que no pueda
salirse de esta y entrar a los otros planos de anlisis; pero
hacerlo implicara, un poco quitar la precisin a los
mecanismos integrativos que luego analizaremos, y que
comportarn en conjunto la estructuracin inicial del tipo o su
posterior modificacin. Por este motivo cuando nos internemos
en los casos concretos abordaremos principalmente el nivel de
la denominada tipicidad legal.

4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual

y negocial. rdenes de tipificacin. Tipo abstracto y
tipo efectivo.

La doctrina ha distinguido dentro del concepto de

tipicidad diferentes grados en los que se produce esta. Se
habla as, en materia contractual, de una tipicidad de primer
orden o grado el contrato frente a otra de segundo orden o
grado los contratos(41). Tenemos as el tipo de primer orden
el contrato y los tipos de segundo orden los contratos en
particular.

En cuanto a los negocios jurdicos en general se puede

hacer un razonamiento paralelo, pero de una mayor amplitud.
41
() GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 19. En donde
adems se agrega que al tipo de primer orden, que es el contrato,
se le caracteriza y define de acuerdo con lo que se presenta en la
realidad social: acuerdo consensual tendente a la produccin de
obligaciones que luego se le descubrir jurdicamente con arreglo
a la exigencia de determinados elementos: consentimiento, objeto
y causa dando lugar al tipo jurdico bsico y abstracto. Los de
segundo orden, supondrn especificacin, concrecin, es decir,
adicin de nuevos datos a los elementos que componen la figura
bsica; frente al contrato se puede hablar de contratos en
especial.
En tal sentido proponemos tres grados de tipicidad negocial
dentro de los negocios patrimoniales(42):

1. El que se vincula al negocio como categora general

caracterizado por la autoregulacin de intereses a
travs de la actuacin de la autonoma privada
(tipicidad negocial de primer grado).
2. Aquel que se refiere a los diferentes negocios, cada
uno con sus caracteres propios que los distinguen:
contrato, testamento, promesa unilateral, etc.
(tipicidad negocial de segundo orden).
3. Por ltimo el que individualiza cada tipo en concreto
dentro de una especie sealada como negocio:
compraventa, testamento olgrafo, etc. (tipicidad
negocial de tercer orden).

Es preciso aclarar que no todos los negocios pueden en su

anlisis descender hasta el tercer orden; pinsese en la
promesa unilateral quien no presenta categorizaciones
especficas, como s sucede en el contrato en donde su variedad
tipolgica hace que perfectamente sus derivaciones lleguen
hasta el tercer nivel de tipicidad. El motivo de esto se
encuentra quiz en la importantsima funcin que cumple el
contrato en el contexto social lo que influye notablemente en
que sus derivaciones especficas constituyan tipos
independientes.

Hasta aqu hemos pretendido verificar las bases de la

teora del tipo, siendo ahora oportuno que se aborde su
desenvolvimiento en la realidad a travs de la integracin, en
su tarea de completar e incluso modificar el tipo. Ello parecera
contradictorio en cuanto se considere al tipo como un esquema
legal rgido, tal y como se le ha venido definiendo, el que, por
una cuestin lgica no tendra necesidad de ser completado ni

42
() Nos permitimos realizar la individualizacin tan solo dentro
de los negocios patrimoniales por la diversidad de figuras
negociales que se ubican en esta categora, lo que puede ser visto
como la demostracin de que la teora normativa incurre en una
arbitraria omisin al supeditar su anlisis solamente a la figura del
contrato.
mucho menos podra ser abstractamente modificado para un
caso concreto. La cuestin se aclara si atendemos a la
diferenciacin entre tipo abstracto y tipo concreto o efectivo.

El tipo abstracto, que puede ser legal o social, se define

como una preordenacin, realizada por la norma legal o social
(norma jurdica), de conductas dirigida a la produccin de
efectos jurdicos. El tipo efectivo, por otro lado, es la sntesis de
efectos jurdicos concretos que se verifica en la realidad. El
tipo no solamente est presente en la fattispecie legal
abstracta sino tambin en la efectividad de produccin de
efectos jurdicos la vincular hechos concretos con supuestos de
hechos (se entiende abstractos). El sostn del tipo efectivo se
encuentra al verificarse que si los particulares se aprovechan
de un esquema tpico la efectiva voluntad de autovincularse
segn las reglas jurdicas puede presumirse como un hecho
recurrente, si bien tambin en esta vicisitud no pueda excluirse
que al respecto pueda existir una intencin opuesta, por la
neutralidad del esquema del tipo legal, el cual es mera
representacin de la realidad del trfico: las partes podrn en
verdad referirse al modelo jurdico entendido como sntesis de
efectos y como esquema comportamental (concreto)(43).

Se ha sealado, no ciertamente sin sustento, que el tipo

efectivo encuentra su ncleo central en el inters que las
partes entienden conseguir a travs de aquella particular
estructura en la cual ellas han confiado, incluso a nivel
expectaticio. Se persigue un criterio de efectividad. El tipo

43
() Son las palabras de GAZZONI, Francesco, Atipicit del
contratto, giuridicit del vnculo e funzionalizzazione degli
interessi en Rivista di Diritto Civile Casa Editrice Dott. Antonio
Milani (CEDAM), anno XXIV, parte prima, Padua, 1978, pp. 52-106.
En igual sentido DATTILO, Giovanni Tipicit e realt nel diritto dei
contratti en Rivista di diritto civile Casa Editrice Dott. Antonio
Milani (CEDAM), anno XXX, parte prima, Padua, 1984, pp. 804. En
nuestro medio solitariamente ha abordado el tema MORALES
HERVIAS, Rmulo Objeto y tipo en las teoras del negocio jurdico y
del contrato. A propsito de la reforma del Cdigo Civil, en
ADVOCATUS, Revista de los Estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, Nueva poca, N 09, Diciembre, Lima
2003, pp. 232-253.
efectivo vendra a constituirse como un instrumento de
mediacin entre el abstracto dato normativo y la experiencia
concreta de las operaciones econmicas reconducibles en el
mismo mbito funcional. Se llega, con la idea del tipo efectivo,
en fin, a una tipicidad menos abstracta y, al mismo tiempo, mas
adherente a la configuracin actual de las actuaciones
econmico-jurdicas previamente tipificadas(44).

Es patente entonces como los tipos contractuales para

mantener su utilidad prctica deben ser constantemente
insertos por el intrprete en el actual contexto econmico
social, siendo por ello necesario que su estudio se realice sobre
un plano fenomnico antes que normativo(45).

Entendido ello puede observarse como el mecanismo de

integracin coadyuva directamente a la actuacin del tipo
efectivo, pues una vez que las partes han pactado basndose
sobre un esquema legal predispuesto por la norma (tipo legal),
son las normas imperativas y las dispositivas principalmente
las que intervienen en la especfica autorregulacin atendiendo
a los criterios descritos, ahora s, en el tipo legal, o social, de
ndole abstracta. De all que se pueda concluir que el tipo legal
inserta cierto grado de estabilidad en el sistema, la que se
materializa en el tipo efectivo. Sin embargo, creemos que la
integracin no queda slo en la actividad de completar la
reglamentacin concreta sino que, dadas ciertas vicisitudes,
puede incluso modificarla, reconducindola a otro tipo legal.
Analizaremos dicha problemtica en los puntos siguientes.

5. La integracin como mecanismo de actuacin del

tipo contractual efectivo. Tipo contractual abstracto
y efectivo (particular y concreto).

Cuando se habla de integracin en la teora general del

derecho se est haciendo alusin a la forma mediante la cual se
subsana la deficiencia de los preceptos expresos de la ley que
44
() Compartimos en este punto el parecer de DATTILO, op. cit. p.
809.
45
() DATTILO, op. cit. p. 797
se deben aplicar al caso concreto. La indicada deficiencia se
subsana aplicando al caso no expresamente previsto los
procedimientos de integracin de los vacos de las fuentes de
creacin jurdica(46). Este es el motivo por el cual siempre la
integracin se ha unido tradicionalmente al tema de las
lagunas de la ley o del ordenamiento positivo( 47), vindose en
aquella, el modo de completar o suplir esas lagunas del
derecho. En lo personal creemos que la integracin no se limita
a esa funcin, sino que la concebimos como una forma de
corregir ciertos defectos de la regulacin, mediante la
incorporacin de nuevas formas(48).

Pero no solo la integracin acta en lo que concierne a

suplir o corregir el ordenamiento positivo. Tambin ella
encuentra aplicacin en el mbito de los contratos (negocios
jurdicos), a nivel justamente de la incorporacin a su
contenido de cierta normativa legal, no contemplada ni
siquiera implcitamente por los sujetos y que puede, completar
o sustituir aquel contenido, hacindolo ms idneo para
realizar la funcin (causa), que cumple el negocio de acuerdo
al criterio del ordenamiento; o bien corregirlo, para hacerlo
viable ante una eventual valoracin negativa del mismo
ordenamiento en vista a proteger el intento prctico de las
partes, donde encuentra su campo de aplicacin el principio de
conservacin de los negocios jurdicos(49).
()
46
GARCA MAYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho. Editorial
Porra S.A. Mxico, 1983, p. 304.
()
47
Como sealan ESPN CNOVAS, Diego Manual de derecho civil
espaol Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. I p.
181; CASTN TOBEAS, Jos Derecho civil espaol, comn y foral,
Introduccin y parte general reimpresin de la dcimocuarta
edicin revisada y puesta al da por Jos Luis DE LOS MOZOS. REUS,
Madrid, 1987, t. 1, pp. 567 y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis Filosofa
del derecho quinta edicin revisada y aumentada, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1979, pp. 536 y ss., y GARCA MAYNEZ, Filosofa,
cit., p. 303.
()
48
FERREIRA RUBIO, Delia Matilde La buena fe. El principio general en
el derecho civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, p. 250.
49
() Sobre el principio de conservacin de los negocios jurdicos
es importante remitirse a los trabajos de STELLA RICHTER, Giorgio,
Il principio di conservazione del negozio giuridico en Rivista
 En vista a ello las partes no son solo vinculadas a cuanto
ellas mismas han establecido; el contrato (negocio) es
susceptible de numerosas intervenciones del exterior, cosa que
se acenta, con especial nfasis en la integracin, cuando por
efecto de la ley, de los usos, o de la equidad el negocio recibe
modificaciones(50). ALPA y BESSONE sealan que la integracin
significa completar, cuando las partes han dejado incompleto el
reglamento negocial y la ley puede intervenir; pero tambin
significa modificacin de clusulas que las partes han insertado
en el negocio en contraste con normas imperativas( 51). La
afirmacin es intrnsecamente correcta puesto que muestra la
manera total de actuacin de la integracin, pero adolece de un
defecto que se muestra en la referencia exclusiva a las normas
imperativas para configurar la funcin modificatoria de la
integracin; cuando existe, a lo menos, ms de una fuente, si se
le puede llamar as, de integracin en una panormica
completa de ella. Posteriormente volveremos sobre este punto.

Se tiene entonces que la integracin en la faceta que aqu

nos interesa, es decir la que atae al contrato (negocio), es la
actividad del ordenamiento mediante la cual se sustituye,
complementa o corrige el contenido ms all de la previsin
tenida en cuenta por las partes en la conclusin del contrato.
Su finalidad es la de buscar reglas de disciplina contractual [o
negocial], derivadas evidentemente del tipo (efectivo) que la
declaracin de voluntad no suministra, bien porque aparece
lagunosa en un punto o puntos concretos, bien porque el
ordenamiento ha predispuesto la entera reglamentacin
contractual [o negocial] a travs de un concurso de fuentes
normativas(52).

trimestrale di diritto e procedura civile, anno XXI, Miln, 1967, pp.

411 e ss; y de MARN PADILLA, Mara Luisa El principio de
conservacin de los actos y negocios jurdicos utile per inutile non
vitiatur, Librera Bosch, Barcelona, 1990.
50
() ALPA, Guido y BESSONE, Mario op. cit. p. 290.
51
() ALPA, Guido y BESSONE, Mario op. cit. p. 290.
52
() LPEZ Y LPEZ, ngel De la interpretacin de los contratos y
conceptos afines (comentarios a los arts. 1281 1289 C.c.) en
Comentarios al cdigo civil y compilaciones forales dirigidos por
ALBALADEJO, t. XVII, vol. 2, Editoriales de Derecho Reunidas S.A.
 Un problema paralelo que se tiene en materia de
integracin, es aquel que gira en conexin a si lo que se integra
es el contenido los efectos del contrato. En favor de lo
primero estn los espaoles LPEZ Y LPEZ( 53) y DE LOS
MOZOS(54), y un buen sector de la doctrina italiana( 55);
explicitndose como el contenido negocial se encuentra
constituido no solo por lo que las partes estipulan en el intento
prctico, a travs principalmente de la declaracin de voluntad,
sino tambin por todo aquello que el ordenamiento impone o
sugiere para las autorregulaciones de origen eminentemente
privado; por lo que es lgico que la integracin acte sobre el
contenido en aquella parte en que el ordenamiento lo impone a
los particulares. La segunda postura es la mayoritariamente
aceptada y tiene entre sus sostenedores a BETTI(56) y MESSINEO.
(57) La integracin seala MESSINEO se ejerce no tanto sobre
el contenido del contrato sino sobre sus efectos; se trata de

(EDERSA), Madrid, 1981, p. 6. Los corchetes son nuestros para

aclarar el alcance mayor al campo contractual de la integracin.
53
() LPEZ Y LPEZ, ngel, De la interpretacin, cit., p. 9.
54
() DE LOS MOZOS, Jos Luis, La conversin del negocio jurdico,
Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1959, p. 56. Pero este autor no
precisa el campo especfico sobre el que acta la integracin, ya que
solo se ocupa de la conversin y a ella remite su anlisis. Sin
embargo, podemos inferir de su lectura su adherencia a dicha
posicin.
55
() Entre otros: TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato,
Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1989; GALGANO, Francesco Il negozio
giuridico, en Trattato di diritto civile e commerciale diretto da CICU
e MESSINEO, continuato da MENGONI, Dott. A. Giuffr Editore, Miln,
1988, p. 55; BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 472; RODOT, Stfano
Le fonti di integrazione del contratto Dott. A. Giuffr Editore, Miln,
1969, p. 9.
56
() BETTI, Emilio Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1975, p. 369. Esta es
la traduccin espaola efectuada por Jos Luis DE LOS MOZOS, de la
obra Interpretazione della legge e degli tai giuridici (teoria generale
e dogmatica), 2. ed. revisada y ampliada por Giuliano CRIF, Dott.
A. Giuffr Editore, Miln, 1971.
57
() MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1986, t.
II, p. 122.
colmar las lagunas del contrato y no de establecer hasta que
punto pueda llenar la intencin comn de las partes; se hacen
surgir del contrato efectos que este no podra producir por la
mera interpretacin(58). A lo que se agrega que la integracin
presupone precisamente la falta de un precepto recabable de la
frmula, por lo que se produce en ella, una laguna que alcanza
a la idea misma (precepto) en la regulacin negocial, lo que no
se refiere al tipo de negocio, sino nicamente a sus efectos, ya
que la integracin es integracin de los efectos(59).

Ante tal disyuntiva nos vemos obligados a tomar posicin.

Para nosotros la tendencia que argumenta que la

integracin acta sobre los efectos del negocio parte del
presupuesto de la necesaria configuracin del contenido en
virtud solamente al ejercicio de la autonoma privada. Pero el
razonar de esta manera es desconocer los datos normativos y
la lgica que debe tener todo anlisis dogmtico. Si
reconocemos que la norma en muchas oportunidades lo que
hace, es afectar el contenido del negocio, o en trminos del
mismo BETTI, el precepto, reflejndose esto a travs de sus
efectos; es artificioso e intil hacer la distincin entre
contenido, como creacin exclusiva de autonoma privada y
efectos negociales, como creacin del ordenamiento; porque ni
el instante estructural u originario del negocio, que se supone
determinara el contenido, es de absoluta soberana de las
partes, ni la atribucin de los efectos depende exclusivamente
tan solo del ordenamiento sino que ellos se otorgan en atencin
al propsito perseguido por los sujetos.

En vista de ello, creemos adecuado aceptar a la

integracin como fenmeno actuante sobre el contenido
especfico del negocio, inserto dentro del tipo efectivo, y que
luego, todo aquel; compuesto conjuntamente por
determinaciones de los sujetos y del ordenamiento; produce
una serie de efectos determinados, de forma inmediata, por el
mismo ordenamiento. Esta es la explicacin ms coherente, en

58
() MESSINEO, Doctrina general, cit., loc. cit.
59
() BETTI, Interpretacin, cit., p. 369.
nuestro parecer, en la medida que sera absurdo pretender
hablar de efectos sin un contenido, reflejo de la estructura
negocial, que les sirva de soporte de verificacin. La
integracin acta, entonces, sobre el contenido, y luego
producto de la modificacin de ste, se producen
consecuencias jurdicas. De otra manera no se podra explicar
la posibilidad de que las partes puedan dejar de lado normas
supletorias o dispositivas, si es que no se considera que estas
ltimas actan sobre el contenido; porque si actuaran sobre los
efectos, las partes, en un rigor tcnico sumamente preciso, no
podran pactar en contra de ellas. El hecho que las partes
puedan dejar de lado, por previsin expresa, a la integracin
proveniente de normas dispositivas, es un indicativo
contundente de la necesaria actuacin de la integracin en el
contenido y no en los efectos del negocio.

En lo sucesivo tomaremos, como presupuesto de todo

razonamiento, esta toma de posicin sobre el particular.

Por ltimo, para terminar de tener en claro, lo que

consideramos relevante para nuestro propsito, en materia de
integracin, es necesario comentar crticamente la distincin
realizada por la doctrina entre operaciones de autointegracin
y de heterointegracin. As, se dice que con la autointegracin
las estatuiciones faltantes del contenido negocial se
reconstruyen utilizando las existentes, y con la
heterointegracin se completan los elementos del contrato
(negocio), recurriendo a documentos, actos y hechos externos
al negocio mismo (precio fijado por la ley, documentos que
contribuyen a verificar la voluntad del testador, etc.)(60).

Sin embargo, este planteamiento, no puede, ni debe ser

pacfico. El pretender aceptar la autointegracin, en los
trminos sealados, implica una ambigedad en la
terminologa y en la tcnica, que no debe tener una teora que
presente una slida base de construccin dogmtica.

El trmino autointegracin tiene su origen en la

designacin de la operacin mediante la cual el ordenamiento
60
() ALPA y BESSONE, Elementi, cit., pp. 290-291.
completaba sus propias lagunas. Se hablaba entonces del
procedimiento de autointegracin, descendiente del dogma de
la omnipotencia del legislador, del cual se trae como
consecuencia la actitud del ordenamiento para completarse por
virtud propia, por el desplegar de su fuerza y lgica a l
interna.(61)

Pero cuando se intenta recoger el trmino y aplicarlo al

mbito contractual (negocial) nos encontramos con obstculos
que impiden su pacfica aceptacin y que pasamos a detallar.

El primer obstculo para la aceptacin de la

autointegracin se tiene en la afirmada inaplicabilidad del
procedimiento analgico en el mbito contractual o negocial(62)
porque la posibilidad de completar el contenido negocial
lagunoso, ms que depender de la actividad declarativa de las
partes, se hace residir en las indicaciones que pueden traerse
del ambiente socio-econmico en el cual aquel contenido
negocial se encuentra insertado(63).

Un segundo obstculo lo tenemos en que se confunde,

intentando construir el concepto de autointegracin, las
funciones propias de la interpretacin con aquellas
concernientes a la misma integracin. Cuando se afirma que
con la autointegracin se construye el contenido utilizando la
actividad declarativa de los sujetos - o a travs de las
clusulas existentes, en suma, se est llegando a un punto
donde no se sabe como distinguir con precisin, la
autointegracin de la interpretacin, ya que si, esta ltima
tiene su campo de actuacin en el averiguamiento del
significado sustantivo del precepto negocial, mediante lo

61
() RODOT, Le fonti, cit., p. 4.
62
() Como es patente en OPPO, Giorgio OPPO, Giorgio Profili
dell'interpretazione oggettiva del negozio giuridico Nicola Zanichelli
Editore, Bologna 1943-XII, pp. 15 y ss.; SCADUTO, Sulla tecnica
giuridica en Rivista di diritto civile, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani (CEDAM), Padua, 1927, XXXVII, p. 249; PUGLIATTI, Salvatore
Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Dott. A. Giuffr Editore,
Miln, 1951, p. 353; entre otros.
63
() RODOT, Le fonti, cit., p. 6.
declarado por las partes, ser sumamente difcil o imposible
llegar a establecer si el resultado a que se llega en el contenido
negocial, es producto de la autointegracin o de la
interpretacin, ya que el punto de partida, es decir la
indagacin de la actividad declarativa, es el mismo.

Por dems, la potencialidad de la autointegracin, de

aceptarse, ira en funcin, como pone de relieve LPEZ Y LPEZ ,
de la operatividad del tpico de la voluntad conjetural o
hipottica de las partes tpico que se encuentra harto
desprestigiado y que sera de muy difcil plasmacin prctica:
lo que habran querido las partes si se hubiesen ocupado de
pensar o preveer sobre la materia que est en blanco, es un
enunciado casi imposible de ser reducirlo a trminos de
intencin comn, ya que cada contratante lo habra resuelto
del modo ms favorable para sus intereses.(64) En definitiva
hablar de autointegracin es defender una ficcin que se basa
en aquello que las partes hubiesen querido, y es por ello
mismo inaceptable.

La distincin, como se demuestra, es a todas luces,

inapropiada lo que conduce inevitablemente a su rechazo.(65)

Como consecuencia del rechazo de la autointegracin,

debemos acoger como nica forma de integracin a aquella de
la heterointegracin, y luego considerarlos como trminos
sinnimos en el lenguaje tcnico-jurdico. Compartimos, en este

64
() LPEZ Y LPEZ, La interpretacin, cit., p. 7. La voluntad
conjetural o hipottica en la conversin es, como se ve, una de las
formas de aplicacin de aquella, por lo que su crtica se puede hacer
extensiva a todo fenmeno en el que se quiera aplicar.
65
() As rechazamos el concepto de integracin propuesto por
MOSSET ITURRASPE como la actividad dirigida a sealar las
consecuencias jurdicas que emergen del negocio, sea por voluntad
de las partes, manifestada de manera expresa tcita, sea por
voluntad del legislador a mrito de los elementos estructurales y de
los efectos naturales (Compraventa inmobiliaria E.D.I.A.R. Buenos
Aires 1976 p. 67), donde implcitamente se considera a la
autointegracin, cuando se alude al sealamiento de las
consecuencias jurdicas que emergen del negocio por la voluntad
tcita de las partes.
punto, el concepto propuesto por RODOT para la integracin o
heterointegracin, trmino que de ahora en adelante
utilizaremos por su fcil entendimiento. Con ste, segn el
ilustre autor italiano, se alude a las formas de intervencin
sobre el contrato (o negocio), que van ms all del ms amplio
desenvolvimiento de la lgica de la declaracin y que, por
tanto, se aaden a la actividad de las partes en la construccin
de la definitiva regulacin contractual.(66) Es por ende, la
heterointegracin un fenmeno de construccin extrnseca, y
esto es lo caracterstico de ella, del contenido que el
ordenamiento considera como necesariamente estipulado en
una determinada direccin. De aqu la especial connotacin de
la heterointegracin y su importancia en el desarrollo
dogmtico de la teora del contrato y del negocio jurdico(67).

La aplicacin de la heterointegracin, en sus mltiples

facetas desborda ampliamente el contenido del presente punto.
Baste con decir que la heterointegracin, encuentra o debe
encontrar, su aplicacin, por un lado, en sede judicial cuando,
como bien dice SACCO, el juez, convencido de hacer bien,
integre el contrato (o negocio) haciendo jugar un criterio
deontolgico trazado por las opiniones socialmente
aceptadas( ), y que, por otro, tambin se puede justificar a la
68

heterointegracin, desde el punto de vista del legislador, como

el mecanismo destinado a proteger a la parte que no ha sabido
preveer, puesto que la carga de previsin conducira a una
discriminacin demasiado brutal entre el contratante hbil y
aquel ingenuo: el legislador no abandona por nada, el intentar
llenar el vasto espacio de las hiptesis y de las modalidades de
ejecucin que las partes han dejado inexploradas.(69) Se
66
() RODOT, Le fonti, cit., p. 9; de acuerdo: BIANCA, Diritto civile,
cit., t. III, p. 471; CATAUDELLA, Antonino, Sul contenuto del contratto,
Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1966.
67
() Que inclusive puede llevar a nuevos enfoques con respecto a
conceptos fundamentales, como sera aquel de contrato, ya no como
el simple acuerdo de declaraciones, sino como el precepto con
contenido autodeterminado y heterointegrado que regula sobre la
materia social calificada como patrimonial.
68
() SACCO, R., L'integrazione, en Trattato, cit., p. 472.
69
() SACCO, , R., L'integrazione, en Trattato, cit., p. 473.
demuestra as la gran relevancia del fenmeno
heterointegrativo para expresar, mediante l, los criterios
portavoces de las apreciaciones y valoraciones sociales en un
momento histrico-particular.

En vista a estas frecuentes alusiones al contenido, ha

llegado el momento oportuno de entrar en detalle en torno a
ste. En otras palabras, ver en que consiste y cules son sus
fuentes, as como su diferencia y vinculacin con los efectos.

La importancia de su anlisis radica en que solo ha de

calificarse de contrato (negocio jurdico) a un intento prctico,
cuando ofrezca un contenido preceptivo en orden a una
materia regulable por la autonoma privada, que se considere
digno de tutela y asuma una funcin constitutiva de nuevas
situaciones jurdicas. El contenido ser entonces el factor sobre
el que recaiga la calificacin y ello hace meritorio su anlisis
en relacin con la figura del tipo efectivo o particular.

La iniciativa negocial en virtud de reconocimiento jurdico

de la autonoma privada, mediante el intento prctico, sigue
siendo la nica capaz de crear negocios jurdicos. El
ordenamiento, en este caso, se limita a recibir esa declaracin
de voluntad. Ser comprensible, por tanto, que si en cada caso,
el intento se eleva a la categora de precepto jurdico, el
ordenamiento intervenga para disciplinar la actuacin de la
autonoma privada.

De ello, puede bien afirmarse, que en primer lugar, la

formacin de contenido negocial se basa primordialmente
sobre la actividad declarativa de los sujetos-parte en el
negocio. Debe tenerse presente, como ya se dijo, que el intento
prctico no solamente est formado por las declaraciones de
voluntad, sino tambin por todos aquellos comportamientos
positivos o negativos de los cuales se hace evidente, fluye, una
determinada finalidad prctica, y a los que el ordenamiento
enlaza los efectos correspondientes a una verdadera
declaracin (70). Es lo que la doctrina alemana denomina

70
() El ejemplo lo encontramos claramente en el art. 1396 del
C.C. donde el comportamiento, consistente en el consumo o
actuaciones de voluntad, las que sin tener un fin de
manifestacin apuntan ENNECCERUS y NIPPERDEY dan
realidad a una voluntad de negocio. En las actuaciones de
voluntad el acto exterior -contina el autor alemn- no es un
medio de manifestacin, sino un indicio de la voluntad del
negocio. Pero esto no es razn para establecer una
contraposicin de principio entre la declaracin y la actuacin
de la voluntad y para tratarlas diversamente dentro de la
doctrina del negocio jurdico(71).

Por nuestra parte consideramos acertado el

planteamiento expuesto, an cuando el debate en Alemania fue
encarnizado(72), puesto que en nuestro entender, lo que en fin
de cuentas resulta importante es que el ordenamiento
considere o trate como declaracin una actividad del sujeto,
ms all que si esta en verdad lo es. En otros trminos, si el
ordenamiento considera como declaracin un determinado
comportamiento -acto u omisin- y le atribuye los efectos
propios de aquella, entonces no resulta til discutir si tal
comportamiento es en verdad una declaracin. En lo sucesivo
utilizaremos el trmino actividad declarativa para referirnos
a ambos supuestos de conformacin del contenido en el
negocio jurdico.

Pero el contenido tambin puede ser conformado por la

intervencin del ordenamiento, como se dijo lneas ms arriba.
Y esto evidentemente se da en la aplicacin de las normas
imperativas y dispositivas-supletorias.

En lo que se refiere a las primeras se tiene su

incorporacin inmediata al contenido negocial con la
sustitucin inmediata de las clusulas que no se adapten a lo
estrictamente preceptuado por la norma imperativa, o con su

utilizacin de un bien o servicio, genera la obligacin de pago, an

cuando haya sido involuntario. Se recoge as lo que la doctrina
italiana ha llamado conducta social tpica.
71
() ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit., t. I-2, vol. 1 p.
68.
72
() Como consta en ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit.,
t. I-2, vol. 1 p. 68, nota (16).
directa insercin an cuando no haya estatuicin al respecto.
En esto nos remitimos al punto anterior.

Mayor relevancia en este punto tienen las denominadas

normas dispositivas o supletorias.

Ante todo se debe recalcar la cuestin definitoria de las

normas dispositivas u supletorias, en vista a que muchos
autores no consideran que ambos trminos se refieran a una
misma figura. En tal sentido, se ha diferenciado las normas
estrictamente dispositivas, entendidas, como aquellas que
siendo de orden o inters privado son dictadas en salvaguarda
de los intereses particulares y que se remiten en su aplicacin
a la discrecin de ellos(73); de otras denominadas supletorias o
integrativas que seran las normas que sirven para reconstruir
el contenido relevante de los negocios jurdicos donde falte o
sea lagunosa (o est mal encaminada) la manifestacin de
voluntad(74). La distincin entre ellas se debe, de acuerdo a la
clasificacin de las normas jurdicas, a que ambas pertenecen a
criterios distintos de clasificacin: las normas dispositivas se
contraponen a aquellas imperativas, mientras que las
supletorias o integrativas lo hacen con respecto a las
interpretativas.

Ello nos lleva a reflexionar sobre la propiedad de seguir

simplemente sosteniendo que sean las normas imperativas y
dispositivas(75) las que actan sobre el contenido negocial y
producen la heterointegracin; cuando la realidad del
ordenamiento positivo evidencia que no todas las normas
imperativas o dispositivas actan sobre aquel. Es mejor
entonces referirse en general a las normas integrativas, sean
esta de aplicacin imperativa, u obligatoria, o de aplicacin
dispositiva. Y no utilizamos el trmino supletorias ya que esto
sera equvoco, puesto que con la heterointegracin no solo se
73
() BARBERO, Domenico Sistema del derecho privado, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1965, t. I p. 77.
74
() BARBERO, op. cit., loc. ult. cit.
75
() Como lo hace por ejemplo DE LOS MOZOS, La conversin, cit.,
p. 53, aunque para referirse a las normas dispositivas utilice la
denominacin imprecisa de normas de derecho voluntario.
suple o completa, sino tambin se corrige y modifica el
contenido preceptivo establecido en el negocio.

La ventaja que se tiene con la sistematizacin planteada,

en trminos personales, est en diferenciar ntidamente el
aspecto o la funcin integrativa que pueden cumplir las normas
jurdicas, no importando o siendo irrelevante, si es que se trata
de normas imperativas o dispositivas ya que estas responden a
una diferenciacin con una finalidad distinta, que apunta ms
bien al inters que se tutela mediante ellas.

En suma, tenemos que admitir la clasificacin planteada

como la ms adecuada en el plano de actuacin de la norma
sobre el contenido negocial, y decir, que existen dos grandes
grupos de normas: las interpretativas y las integrativas, que
apuntan respectivamente a determinar el sentido de preceptos
negociales estableciendo verdaderas reglas de observancia
obligatoria para la interpretacin de los negocios; y a
completar, sustituir o corregir el contenido que presente
alguna anormalidad o se presente lagunoso bajo algn aspecto.

Por otro lado, concurren a la formacin del contenido, los

usos y costumbres, y la equidad. Los usos y costumbres son
aquellas pautas establecidas por el mismo contexto social que
constituyen el contenido de verdaderas normas no consagradas
en documentos.(76) Valen para materias no reguladas por la
ley, y en las materias por esta regulada, solo si se les llama
expresamente.(77) En materia negocial los usos pueden
inclusive imponer ciertos deberes y derechos no previstos por
la norma, pero justificados en la praxis del contexto econmico
social. Pinsese en la posibilidad de exigir la prendida de
cigarrillo cada vez que se adquiere uno de ellos: deber
consolidado sobretodo entre los ambulantes que desde hace un
buen tiempo pululan en nuestra ciudad.

Por ltimo, tambin interviene en la formacin del

contenido la equidad. Bstenos con sealar, junto con GALGANO,

76
() BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA , BUSNELLI, NATOLI, Derecho civil, cit.,
t. I-1, p. 57.
77
() GALGANO, Il negozio, cit., p. 56.
que la equidad es la norma del caso concreto, creada por el
juez en los casos excepcionales en los que la ley le consiente
crearla.(78) Se trata de concurrir a determinar el contenido de
un negocio que en lo concreto del caso ha podido tornarse
"injusto" en vista a la funcin tpica del negocio del cual se
trate. Un caso de aplicacin de la equidad, como formativa del
contenido negocial, lo tenemos, por ejemplo, en la hiptesis del
art. 1346 (donde el juez puede reducir equitativamente el
monto de una clusula penal que se haya tornado excesiva)(79).
78
() GALGANO, op. cit., loc. ult. cit.
79
() Debe aclararse que, en nuestro ordenamiento la integracin
contractual, reconocida en el artculo 1356 del Cdigo Civil, se
encuentra slo limitada a la ley y a la buena fe, en tanto reconocida
legalmente por el artculo 1362 del Cdigo Civil. En lo que
concierne a los usos y a la equidad existe un reconocimiento
particularizado a lo largo del texto normativo (otro ejemplo, en el
caso de la equidad en el artculo 1977 en el cual se la coloca como
una facultad discrecional del juez, en un caso determinado: el dao
causado por el incapaz) que, sin embargo, no puede ser utilizado
para alegar que su categorizacin se enmarque dentro de las
denominadas clusulas normativas generales, puesto que la
hiptesis se encuentra en la solucin de una controversia particular,
descrita y permitida expresamente por la norma. Se queja
amargamente de la cada vez menor importancia atribuida a la
equidad frente a la buena fe FRANZONI, Buona fede ed equit tra le
fonti de integrazione del contratto en Contratto e impresa, ao XV,
Padua, 1999, p. 94 cuando indica que en conclusin, la buena fe ha
terminado ocupando el lugar que habra podido corresponder a la
equidad. As pues, en el modo de interpretar la funcin de sta
ltima en el art. 1374 cd. civ., se debe privilegiar la solucin que
atribuye a la norma un valor que reconoce todas las hiptesis
expresamente previstas en la ley, llegndose a afirmar, de ste
modo, la necesidad de una interpretacin restrictiva de la norma
misma. En nuestro parecer, no es que la equidad haya terminado
por ocupar el lugar de la buena fe, pues ello supone que son
criterios intercambiables, lo que en verdad resulta inconsistente,
sino que ellas tienen marcos de actuacin distintos. La equidad
supone la creacin de una regla generada por la experiencia y vale
slo para el caso concreto, mientras que la aplicacin de la buena fe
significa crear un regla adecuada para el caso especfico, as como
para otros supuestos a los que se pueda extender. As: R. SACCO y G.
DE NOVA, Il contratto, II, en Trattato di diritto civile dirigido por R.
SACCO, UTET, Turn, 2004, p. 416; y S. RODOT, Le fonti, cit., pp. 180
y ss.
 Ntese adems que los usos y la equidad poseen solo una
funcin integrativa de estricta naturaleza completiva, y nunca
modificativa, desprendindose de esto que es necesario al
menos que el ncleo esencial de los efectos del negocio sea
positivamente querido por las partes.(80)

Queda as configurada nuestra posicin de rechazo hacia

la sistematizacin que identifica al contenido con la actividad
declarativa de las partes. Esta, por dems, ha sido rechazada
con mucha vivacidad(81) en tanto la idea de contenido vertida
en dicha postura se relaciona directamente con el concepto de
negocio como declaracin de voluntad, lo que en la doctrina
moderna la deslegitima por completo. En cambio si tomamos,
como lo hemos hecho, al negocio como una regulacin
subjetiva manifestada en un precepto, no se tendr ningn
problema para aceptar la eventual actuacin del ordenamiento
sobre el contenido y su participacin en la formacin del
mismo.

En definitiva, debe aceptarse la heterodeterminacin del

contenido negocial por el ordenamiento en vista al concepto
renovado de autonoma privada, y al de negocio jurdico como
una derivacin necesaria de aquel. En resumen, concurren
entonces, para determinar el reglamento o contenido; las
declaraciones preceptivas de los particulares, la ley (con las
denominadas normas integrativas sean de aplicacin necesaria
o voluntaria), los usos, as como la equitativa apreciacin del
juez(82).

Dentro del panorama planteado, es decir, aceptando que

la integracin del negocio se produce sobre su contenido y, a su
vez, que sobre este mismo pueda actuar el ordenamiento, el
que no solo se limitara a fijar los efectos, sino
imprescindiblemente tambin parte del contenido; se debe
ahora necesariamente concretar una breves apreciaciones en
80
() De acuerdo: TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 183.
81
() As: DI MAJO, Adolfo L'esecuzione del contratto, Dott. A.
Giuffr Editore, Miln, 1967.
82
() Se sigue as, en este punto, la conclusin de GALGANO, Il
negozio, cit., p. 56. y TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 182.
torno a la norma como fundamento del contenido y de los
efectos del negocio.

Queda ya claro, la necesaria atribucin de los efectos

jurdicos por parte del ordenamiento, pero todava no se ve
como es que tambin puede actuar sobre su contenido y con
ello sobre los mismos efectos negociales. Acaso podra
pensarse que se trata de una doble e innecesaria sobreposicin
de actuacin por el ordenamiento. Pero esto puede dejarse de
lado tan solo teniendo claro la diferente naturaleza de la
intervencin del ordenamiento en ambos casos.

En la integracin del contenido, el ordenamiento

sustituye, completa o corrige la regulacin preceptiva
planteada por los privados. Una vez calificado el contenido y
establecido, segn las directrices contempladas por el
ordenamiento, se procede a la configuracin de los efectos
negociales correspondientes al contenido prefigurado, tanto
por la actividad declarativa de las partes como por el propio
ordenamiento. Son dos niveles distintos de actuacin que no se
contradicen ni se yuxtaponen en un mismo momento.
Cronolgicamente, primero se adecua el contenido a lo exigido,
para tener en el negocio lo que ha venido siendo delimitado
como el elemento de juridicidad (que en nuestro entender
debe analizarse en el plano negocial).

Se configura en definitiva, la doble actuacin del

ordenamiento: una al nivel propiamente del contenido en la
expresa regulacin de las estipulaciones, reflejo en lo concreto
de la estructura negocial; y la segunda, que no solo es privativa
del aspecto negocial sino que abarca a todo hecho calificado de
jurdico, en el que se realiza la atribucin de la vinculatoriedad
del negocio y, por ende, el nacimiento del negocio para el
mundo jurdico.

Se puede adems confirmar, en definitiva, que la

predisposicin de una relevante modalidad de intervencin
sobre reglamento negocial se tiene en la norma, la cual es de
por si suficiente para constatar un concurso de fuentes en la
construccin de la regulacin negocial(83).

El ejemplo, ya advertido desde el inicio, ms relevante de

la operatividad de la integracin en la modificacin del tipo
efectivo y su posterior reconduccin a otro esquema legal (tipo
abstracto) se tiene en la conversin. Segn la teora aceptada
por nuestra parte, es decir la objetiva, la conversin, entendida
como la mutacin en la calificacin de un tipo efectivo,
originariamente conectado a un tipo abstracto, y reconducido a
otro distinto, encuentra su fundamento en la norma, no siendo
necesario recurrir a la voluntad real o hipottica para
explicar la base de su funcionamiento, tal y como lo enunciaban
las teoras subjetivas. Nada tan impreciso y ficticio como una
voluntad sin existencia para fundamentar en ella la conversin.
Aceptarlo tan solo por respeto al "dogma de la voluntad"
implica dejar a la conversin a una duplicidad de
interpretaciones y a una multiplicidad de litigios que muchas
veces nos llevarn a resultados injustos.

Como consecuencia del rechazo a las tesis voluntaristas

solo pueden quedar dos caminos, o concebir a la ineficacia
negocial como insubsanable y con ello desaparecer todas las
manifestaciones del principio de conservacin de los negocios
(conversin, confirmacin, ratificacin, convalidacin, etc.),
sacrificndose as los intereses que salvaguarda el
ordenamiento en relacin a la proteccin a los intentos
prcticos de los particulares; o construirla sobre una base
objetiva para as conseguir seguridad y hacer efectiva la
mencionada proteccin.

La nica forma de hacer esto ltimo es encontrarle

fundamento en la norma. Con esta toma de postura no se
pretende en ninguna forma desconocer la finalidad intrnseca
de la conversin: la proteccin del intento prctico, al final de
cuenta subjetivo; pero su relevancia queda restringida a una
funcin negativa, es decir, el de excluir a la conversin cuando
expresamente se declare que las partes no desean la
produccin de esta. Si la conversin es un medio de proteccin
83
() RODOT, Le fonti di integrazione, cit., p. 53.
de los intereses particulares comprometidos en la celebracin
de un negocio jurdico entonces es lgico pensar que estas
pueden excluir esta proteccin. De all que la norma que
fundamenta la conversin es una de carcter dispositivo. Por
ello se justifica a la conversin en la norma o en la ley, y ms
precisamente en los efectos negociales(84); por lo que el
tratamiento de la conversin debe efectuarse prescindindose
de la voluntad concreta y especfica de los sujetos, limitndose
a considerar el esquema negocial efectivo (ineficaz), con el fin
de valorar ste ltimo de modo diverso, conforme a la
denominada voluntad de la ley, o sea segn el criterio objetivo
de la buena fe.

Uno de los primeros en sustentar la conversin en la ley

fue PUGLIATTI an antes de la entrada en vigencia del Codice
Civile de 1942. Afirmaba que no es difcil comprender el
mecanismo jurdico por medio del cual opera la conversin, si
se piensa que el negocio jurdico es una entidad que resulta de
la sntesis de un elemento material (voluntad) y de un elemento
formal (esquema o tipo determinado por el ordenamiento
jurdico). Los sujetos pueden proporcionar nicamente el
elemento material, y tender a un fin prctico, mientras que el
ordenamiento jurdico, una vez que existe el elemento material,
no hace ms que atraerlo y combinarlo con un determinado
tipo o esquema negocial predeterminado; puede tambin
combinarlo con otro tipo o esquema negocial, si faltan alguno

84
() De acuerdo GANDOLFI, La conversione, cit., p. 279; BETTI,
Teora general, cit., p. 376; y MOSCO, Luigi, La conversione del
negozio giuridico, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoles,
1947, el que precisamente seala que la ley hace brotar
directamente del negocio los efectos de la conversin. Aquello
significa en primer lugar que para tales efectos no se puede hablar
de ni de aplicacin de las normas sobre interpretacin del negocio,
ni de aquellas sobre los vicios de la voluntad. La voluntad privada
permanece del todo extraa a la produccin de los efectos de la
conversin. Pero como ocurre para todas las normas dispositivas,
tambin la de la conversin encuentra aplicacin en cuanto las
partes no hayan manifestado una voluntad contraria. La ley en
sustancia cumple aqu, como hemos visto tambin para toda norma
dispositiva, una funcin de integracin de la voluntad privada (pp.
113-114).
de los presupuestos o de los elementos caractersticos del
primer esquema, al que las partes tendan, an cuando sea, por
el contrario, los de un esquema diverso, que las partes no
haban tenido presente(85). El razonamiento seguido a partir
del reconocimiento del poder atribuido del ordenamiento nos
parece perfecto (aunque no compartimos la biparticin de los
elementos del negocio en formal y material, y menos que la
voluntad sea configurada como un elemento), en tanto permite
explicar, sin recurrir a innecesarias ficciones, la conversin, es
decir, la transformacin del tipo efectivo (concreto), la que solo
puede ser realizada en virtud del poder del ordenamiento.

De lo dicho se deduce la conveniencia que la conversin

sea sancionada mediante expresa disposicin legal
(dispositiva); en el supuesto de la falta de los elementos de
estructura negocial podr el negocio degenerar en otro
diferente. El problema est en los supuestos en los que el
ordenamiento positivo no ha prevedo expresamente la
conversin, y en los que es necesario recurrir a la integracin
para viabilizar a la misma. El medio que la ley utiliza para la
realizacin de la conversin es, como lo hemos dicho, la
integracin del contenido negocial. Queda as claramente
distinguido el fundamento de la conversin del mecanismo por
el que esta acta, manifestados en la ley y la integracin
respectivamente.

Lima, 15 de septiembre de 2005.

85
() PUGLIATTI, Salvatore, Introduccin al estudio del derecho
civil. Traduccin del italiano de Alberto VSQUEZ DEL MERCADO,
Editorial Porra Hnos. y Ca. Distribuidores. Mxico D.F. 1943, p.
316; ID., I fatti giuridici, con revisin y actualizacin de Angelo
FALZEA, prefacio de Natalino IRTI, Giuffr Editore, Miln, 1996, en
donde observa que no debe olvidarse que la sntesis del elemento
material y del elemento formal que se denomina negocio jurdico,
nace en virtud de una valoracin del ordenamiento jurdico, y una
valoracin as hecha puede bastante en atribuir al elemento
material (voluntad) el valor de elemento constitutivo de otro
negocio (p. 159).