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PROCESO DE AMPARO
G A C E TA
constitucional
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
LA PROCEDENCIA EN EL PROCESO
DE AMPARO
PRIMERA EDICIN
ABRIL 2012
2,740 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados
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PRESENTACIN
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Tutela del contenido
constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales a travs del
proceso de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio*
Introduccin
Desde que la nocin contenido constitucionalmente protegido fue in-
cluida en el Cdigo Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cmo determinar ese contenido.
Volviendo con el Cdigo Procesal Constitucional, este seala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al mbito o contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado. Siendo as, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensin de este contenido por parte de demandantes,
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1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de contenido constitu-
cionalmente protegido como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redaccin, cuando nos refiramos a procesos constitucionales haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
de la libertad, es decir, al hbeas corpus, amparo y hbeas data. El cumplimento, aunque el
Cdigo Procesal Constitucional seale que se le aplica esta causal (artculo 5.1 del Cdigo), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sera obligatorio aludir al con-
tenido protegido de un derecho invocado en la demanda.
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2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Segunda edicin actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.
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3 Cfr. BOREA ODRA, Alberto. La evolucin de las garantas constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Consti-
tucional. Ao I, N2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los aos siguientes a la vigencia del Cdigo, algunos autores consideraron
que con esta nocin el legislador se aproxim a sus planteamientos sobre el contenido nico de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodrguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la nocin de contenido constitucionalmente
protegido con la de contenido esencial (Carlos Mesa); finalmente, un grupo equipar estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaa).
5 STC Exp. N1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es ms, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal sigui postulados del profesor espaol Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresin contenido constitu-
cionalmente protegido, compuesto por un contenido esencial de los derechos, uno no esencial
y otro adicional.
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14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparizacin. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velsquez, sealan que esta causal de improcedencia (o condicin de la accin) no sirve
para evitar la amparizacin de las causas sino incluso la favorece (lo que, adems, sera econ-
micamente eficiente). Si bien Velsquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artculo 5.1 del Cdigo establece una causal de improcedencia y no exige un
anlisis sobre el fondo), falla en establecer qu es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analtica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a travs del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparizacin puede ser econmicamente eficiente no pretendemos realizar tal
anlisis, pero incorrecta en trminos jurdico-constitucionales. Cfr. VELSQUEZ MELNDEZ,
Raffo. Contenido constitucionalmente protegido del Derecho y amparizacin de causas. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sealado que en abstracto existen mbitos del derecho
a la pensin que no pueden ser protegidos a travs del amparo atendiendo a su cuanta (STC Exp.
N1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresin y no cuentan con proteccin constitucional (STC Exp.
N1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesin en ningn caso puede ser tutelada va amparo
(STC Exp. N3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamao (cuanta) de su objeto; la calidad de insulto de una ex-
presin es algo que debe determinarse de manera casustica y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusin general al respecto; y la posesin puede ser una manifestacin del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdra la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusin general de proteccin va amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos
constitucionales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.
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17 Respecto a las diferentes teoras referidas o vinculadas al contenido esencial (teoras relativa,
absoluta, de los lmites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.
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19 CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se bas en lo que Medina sostuvo a pie de pgina; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.
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21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analtica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son bsicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrtico. En: Derechos y Libertades. Ao 5, N8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O derecho fundamental en sentido lato como seala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. dem.
25 En especial, es la estructura de los derechos a algo. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. La instituciona-
lizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.
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hecho30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nndole preferentemente pues resulta explicativo acerca de su alcance
mbito prima facie protegido o contenido inicialmente protegido del
derecho fundamental.
30 CASAL, Jess Mara. Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del mbito protegido
del derecho fundamental en Alemania. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 28,
N82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitucin, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones polticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos conformes a los mandatos de la
Constitucin (y, en ese sentido, constitucionales). Cfr. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los
derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibdem, p. 116.
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49 En el mismo sentido, indic que: Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a travs del proceso de
amparo (STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibdem, f. j. 27.
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sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relacin jurdico-procesal vlida57.
Siendo as, la causal de improcedencia fijada en los artculos 5.1 y 38 del
Cdigo puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lacin o estructura iusfundamental, sino como una condicin de la accin,
como un presupuesto procesal.
57 Cfr. RTC Exp. N08108-2005-PA/TC, f. j. 3: Que en todo proceso, para que la relacin jurdico-
procesal sea vlida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la accin. As, ser necesario que en la etapa de calificacin de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, as como la legitimidad procesal activa y el inters para obrar,
componentes de las condiciones de la accin, a efectos de un ter procedimental vlido que lleve
a una sentencia de mrito.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdiccin constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N00665-2007-PA/TC, f. j. 5.
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60 SOSA SACIO, Juan Manuel. Son iguales las nociones de contenido. Ob. cit., p. 333 y ss.
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61 SOSA SACIO, Juan Manuel. mbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y Son iguales las nociones de contenido. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y ltimo paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N9096-2006-PA/TC, f. j. 2: () el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (). [N]o se debe extender la proteccin
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relacin indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de l, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarqua legal.
64 RTC Exp. N03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. tambin, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.
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protegido como causal de improcedencia del proceso de hbeas corpus. Crtica al anlisis de
tres pasos de evaluacin conjunta formulado en la STC Exp. N06218-2007-HC/TC. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibdem, f. j. 9.
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cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difcil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondera es, o bien
excluir esa pretensin de la proteccin que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trmite para realizar un anlisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicacin de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debera admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisin con pretensiones analticas plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo estn deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trmite si lo alegado
ingresa prima facie al mbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno ltimo bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional (segn el Tribunal, la demanda debera
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).
75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (bsicamente sociales, histricas y hasta jurdico-polticas), y no tienen es-
trecha relacin con los datos especficos del caso ni con la ponderacin de principios.
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constitucionalmente protegido. Ello, claro est, no elimina problemtica sobre qu y cmo debe
analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.
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Desenredando el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional
Cundo debe despertar el amparo?*
Raffo Velsquez Melndez**
Introduccin
Cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, uno de los prin-
cipales problemas es decidir si se debe acudir al amparo o a la llamada va or-
dinaria para la tutela de una situacin que implique lesin o amenaza contra
un derecho fundamental. Ello obedece a que actualmente existe una valla a
superar si quiere optarse por el amparo, proceso que, en relacin con la va
ordinaria, genera mayores simpatas en los litigantes. La valla viene impuesta
por el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.),
segn el cual no podr activarse la va constitucional de amparo cuando
[e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hbeas corpus.
En nuestra realidad, la mayora de la doctrina y jurisprudencia se ha
orientado a considerar que tal norma instaura un sistema de amparo subsi-
diario, residual y/o extraordinario que, en trminos generales, implica que tal
proceso solo se deber activar ante la ausencia o insuficiencia de las vas or-
dinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestin. Siendo as, las
siguientes lneas trataran de hacer un anlisis sobre dicho sistema de amparo
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RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ
1 Por su parte, BIELSA (1965: 89) considera que el trmino vas paralelas es inapropiado, pues no
se estara hablando de procesos que corren en dos lneas que no se encuentran por ser paralelas,
sino que se tratara de vas convergentes, ya que partiendo de puntos distintos y por caminos dis-
tintos conducen a un mismo resultado prctico: la proteccin de los derechos fundamentales. En
esa lnea ha precisado el TC que [p]ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se
presenta lo que la doctrina denomina vas paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su
disposicin dos o ms acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si
se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se opt
por la va judicial ordinaria. Es importante precisar que el trmino paralelas no significa que se
trata de vas que sigan lneas paralelas, sino de vas convergentes, pues partiendo de puntos dis-
tintos, y transitando por caminos tambin distintos, conducen a un mismo resultado (...). RTC
Exp. N0330-2003-AA/TC, f. j. 4 (Caso Tintorera Industrial Santa Luzmila S.A.)
2 Explica AMARAL SANTOS (1992: 166) que el inters para obrar consiste en el inters de reclamar
la actividad jurisdiccional del Estado, para que se tutele el derecho o bien material pretendido por
el autor, que por otros medios no podra ser protegido.
3 Para MONROY GLVEZ (1992: 57) las condiciones de la accin hacen viable el proceso, pues si
una condicin de la accin fuera omitida o se encontrara pero de manera imperfecta, el Juez no
podr expedir sentencia refirindose a la pretensin discutida, por lo menos vlidamente, debido
a que hay un defecto procesal que se lo impide.
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4 Tal postulado contiene el clsico conflicto entre los principios de debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva. Al respecto, PROTO PISANI (2005: 433), seala que [d]onde se suscita la
necesidad de actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable
que las garantas del justo proceso regulado por ley se atenen. Por su parte, DI MAJO (2001: 8)
manifiesta que no siempre el principio de proceso justo y aquel de efectividad estn destinados
a coincidir, as, la forma de los procedimientos sumarios (...) destinados a asegurar la efectividad
de la tutela podran no corresponder a los cnones abstractos de justo proceso (...) la efectividad
se mueve ms atenta a la necesidad de tutela que las varias situaciones manifiestan, a veces
resultando as atenuada la regla garantista del correcto proceder. Finalmente, Galeno LACERDA
(1976: 168) sostiene que en el proceso chocan dos ideas, la de justicia, y la de paz social. Para
el primero, el factor tiempo se muestra relativo, importando, sobre todo, que se alcance, aunque
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tarde, la sentencia veraz y justa para la solucin perfecta de la litis. Mientras que el segundo ideal,
reclama la eliminacin pronta e eficaz del conflicto, a fin de retornar la armona del grupo, en el
menor tiempo posible. El modo como se ha buscado resolver ese antagonismo (...) vara conforme
al tiempo, lugar y grado de cultura y civilizacin de los pueblos. En ese sentido, el proceso es un
hecho cultural y poltico.
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5 Sobre las razones que, por lo general, hacen ms atractivo al amparo en comparacin con los
procesos ordinarios en VELSQUEZ MELNDEZ (2008b: 463).
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7 Exp. N0206-2005-AA/TC (f. j. 5-6). En el mismo sentido: Exp. N4196-2004-AA/TC (f. j. 6); Exp.
N04598-2004-AA/TC (f. j. 3); Exp. N02283-2005-AA/TC (f. j. 4); Exp. N08657-2005-AA/TC (f.
j. 3), entre otras.
8 Explica DINAMARCO (1985: 255) que la razn por la que el proceso de conocimiento brinda
mayores posibilidades de ofrecer medios probatorios, de interponer medios de impugnacin y/o de
formular cualesquiera otro medio de defensa se sustenta en que esta va constituye el presupuesto
o medio de control de los actos de ejecucin forzada (restriccin judicial). De ello concluye que en
estricto el proceso de conocimiento, al final de cuentas, es un instrumento que garantiza la libertad
de los individuos, pues en el Estado de Derecho son inadmisibles las trasgresiones incontroladas
y no fundamentadas de las libertades y el patrimonio de las personas.
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9 Exp. N206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N1659-2006-PC/
TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor Csar LANDA (2005a:
363) concordaba con ese criterio, sealando que el amparo no constituye una forma ordinaria o
comn de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de
proteccin, es decir, que solo acta ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven
eficazmente la cuestin.
10 En esa lnea seala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que [n]o es suficiente con
alegar la situacin de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditacin debe darse
con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra va
igualmente satisfactoria (...).
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12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRGUEZ (2008: 171) sostiene que:
[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser
materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar]
que existe otra va que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica
que el juez deber fundamentar por qu rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qu
criterios la va judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensin de los derechos
vulnerados.
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13 Exp. N5814-2006-AA/TC (f. j. 5), vase tambin Exps. Ns 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 0206-
2005-PA/TC (f. j. 6).
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As, de los TDH ratificados por el Per puede concluirse que el proceso
diseado para tutelar tales derechos debe ser sencillo, rpido y efectivo18. No
es necesaria mucha comparacin entre la estructura procedimental de las
vas ordinarias y la del amparo para notar que el proceso constitucional, en
definitiva, rene en mayor medida los requisitos exigidos por los TDH. Ello
incluso es reconocido por el TC quien seala que las normas internacionales
se refieren al proceso de amparo al cual identifican como un recurso rpido,
idneo y eficaz para la proteccin de los derechos fundamentales19. Por lo
tanto, debemos concluir que la proteccin desplegada por tales dispositivos
es aplicable a este proceso.
17. Al respecto, comenta Agustn Gordillo (1999: XII-27) que los tratados
internacionales aplicables a Argentina (que son los mismos ratificados por el
Per) de ningn modo sealan que la va procesal a la que hacen referencia
sea un remedio excepcional, residual o heroico, sino que muy por el contrario
indican que el uso de esta va judicial debe ser normal. En sede nacional
Joseph Campos (2004: 403) entiende que como el amparo alternativo es de
fcil empleo por los justiciables, es el sistema que est en sintona con los
TDH, mientras que, por el contrario, el sistema de amparo subsidiario resulta
de difcil acceso por los justiciables, significando por ende una restriccin
contraria a los TDH.
De lo mencionado puede deducirse que la regulacin de un amparo
subsidiario generara un aparente conflicto entre las normas internacionales
citadas y el artculo 5, inciso 2 de nuestro CPConst., pues mientras los TDH
establecen un uso sin condicionamiento del proceso de amparo, el referido
artculo 5, inciso 2 dispone que el uso de amparo estar condicionado a que
no existan otras vas especficas e igualmente satisfactorias.
18. Opinamos que este conflicto solo se configurar si se adopta la idea
que el amparo es una va subsidiaria o residual de tutela de los derechos,
pues ello conllevara a una insalvable contradiccin entre las normas antes
mencionadas y, por lo tanto, debera conllevar a la ilegitimidad y desecho
18 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo XVIII establece
que: Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los deberes fundamentales consagrados
constitucionalmente. De igual manera, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
dispone en su artculo 25, inciso 1, que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin (...). Finalmente,
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos prescribe en su artculo 8 que: Toda persona
tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o las
leyes (resaltados nuestros).
19 Al respecto, nuestro TC ha reconocido que las normas en comentario se refieren al proceso
de amparo al que identifican como un recurso rpido, idneo y eficaz para la proteccin de los
derechos fundamentales. Exp. N5374-2005-PA/TC (f. j. 3)
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20 Al respecto, el profesor espaol DAZ REVORIO (2003: 139) seala que este principio se sustenta
en la necesidad de evitar que se produzcan lagunas innecesarias en el ordenamiento y, al mismo
tiempo, que el mantenimiento del dispositivo impugnado pueda lesionar el principio de supremaca
de la Constitucin.
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RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ
5, inciso 1 del CPConst23. El hecho de que esta norma disponga que me-
diante el amparo solo se deba tutelar el contenido constitucional de los de-
rechos no tiene nada que ver con la instauracin de un amparo subsidiario,
sin embargo, el hecho de que algunos autores hayan seguido esa lnea ha
trado consigo cierta confusin24. Como bien advierte Roger Rodrguez (2005:
107), con ello se incurre en una confusin, pues [s]e pretende justificar la
pertinencia del artculo 5.2 CPConst., en base a las que, antes bien, son las
que explican la existencia del artculo 5.1, puesto que no se comprende en
qu medida la incorporacin de un amparo residual contribuye a que el jus-
ticiable o, en su caso, la judicatura, comprendan mejor cundo se est ante
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y cundo ante un
asunto que no alcanza relevancia constitucional.
El mismo error comete el propio TC cuando en el Exp. N0906-2009-PA/TC
(f. j. 10) crea la categora urgencia objetiva para superar el filtro de subsidiariedad
del amparo, dado que tal categora se refiere solo al contenido constitucional del
derecho y no a un anlisis donde entre a tallar cuestiones como la suficiencia, ido-
neidad o adecuacin de vas procesales para atender casos concretos.
Es evidente entonces que se debe diferenciar entre subsidiariedad del
amparo (objeto de nuestro estudio) y tutela del mbito constitucional de los
derechos.
21. Aclarado ello, an queda pendiente la pregunta de cul es la fi-
nalidad perseguida por el artculo 5, inciso 2 del CPConst. que a juicio de
muchos instaura la subsidiariedad del amparo. Para comprender mejor esta
norma, debemos recordar, como lo hacen Cappelletti (1996: 12) y Dinamarco
(1996: 226), que en el estado cultural actual las modificaciones o renova-
ciones de las instituciones procesales solo se muestran tiles en la medida
en que los ideales de ampliacin de la tutela jurisdiccional se traduzcan en
tcnicas capaces de mejorar los resultados presentados a los consumidores
del servicio de justicia. De ello se deduce que desde un punto de vista
procesal la pretensin de restringir el uso de amparo para convertirlo en
una va suplementaria de tutela debera tener por finalidad optimizar la
tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos fundamentales. Ello,
segn parece, se lograra a travs de la promocin de las vas ordinarias y
23 Artculo 5, inciso 1: No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio
de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
24 Para Clementina RODRGUEZ (2008: 172) la instauracin de un amparo subsidiario, supone
que este proceso ser usado solo cuando fuera indispensable, [d]e esta manera se pretende
evitar que dichos procesos sean usados deliberadamente para resolver conflictos que no son
necesariamente de contenido constitucional, con el nico propsito de aprovechar la celeridad del
proceso. De otro lado, con motivo de los comentarios a la sentencia emitida en el Exp. N 1417-
2005-PA/TC donde se establecen pautas para delimitar el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin, los autores Vctor Hugo MONTOYA (2005: 53) y Eduardo LUNA (2005:
39) concluyen que con tal pronunciamiento se habra ratificado un amparo de carcter residual.
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25 Ntese que en esa fecha el ordenamiento constitucional argentino an se encontraba regido por la
Ley 16.986 que asentaba el sistema del amparo subsidiario. Sin embargo, como hemos explicado
en otra oportunidad, con la Reforma Constitucional de 1994 se derog tal sistema de articulacin
del amparo. Cfr. VELSQUEZ MELNDEZ (2009).
26 Fallo 311: 208.
27 En esa lnea, Galeno LACERDA (1976: 170) al estudiar el Cdigo de Processo Civil brasileo
seala que este representa un sistema legal de adecuacin y sistematizacin de los procesos
segn los sujetos que lo accionan, el objeto sobre el cual actan y la finalidad de la respectiva
funcin jurisdiccional, todo ello encaminado para la declaracin y realizacin del derecho en
concreto.
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RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ
28 A diferencia del principio de accesibilidad inmediata en virtud del cual el afectado est habilitado
para incitar la jurisdiccin constitucional amparista sin otro valladar que el plazo del art. 2, inc. e),
el principio de subsidiariedad (...) tiene una funcionalidad distinta. Opera en un plano diferente. As
mientras el primero autoriza el acceso directo a la jurisdiccin (...) el segundo subsidiariedad
acta como clave de acceso del primero. De all que nos ser posible admitir directamente la
demanda amparista (principio de accesibilidad inmediata) para impugnar un acto (...) sin que,
previamente, el tribunal no se hubiese expedido provisionalmente sobre la ausencia o insuficiencia
de los procedimientos judiciales, regulares o especficos, con aptitud bastante para salvaguardar
la integridad del derecho que se invoca. SANMARTINO (2003: 343).
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29 Con respecto al carcter complementario de las vas procesales PROTO PISANI (1982: 15)
seala que: [e]l proceso ordinario de conocimiento constituye solo un sector de la justicia civil (...)
al lado del proceso ordinario de conocimiento [al lado, no bajo o despus de l] existe una serie
de procesos llamados especiales a travs de los cuales algunos sujetos pueden conseguir en un
brevsimo tiempo aquella misma utilidad prctica que otros sujetos solo pueden conseguir a travs
del recurso a un desequilibrado proceso ordinario (...).
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RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ
30 Advierte MARINONI (2004: 6) que a diferencia del Derecho Procesal actual donde se puede otorgar
elasticidad a las nociones de amplia defensa y contradictorio para moldear procedimientos
adecuados a la tutela de las diferentes situaciones de derecho substancial, en el derecho liberal
clsico ello no era posible, pues tales derechos asuman una funcin vital, siendo necesaria su
rigidez por tratarse de garantas de la libertad contra los actos del Estado manifestados en el
arbitrio del juez. De esta manera, la uniformidad de los procesos y las formas procesales posean
gran importancia para el demandado.
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31 MONROY PALACIOS (2004: 128) resea que: [S]e crey que la funcin instrumental del proceso
estaba cubierta con la existencia de un proceso ordinario de cognicin, capaz de solucionar
indistintamente todos los conflictos acaecidos en el derecho material. Por eso mismo es que la
gran mayora de los estudios procesales han estado avocados a su perfeccionamiento.
32 Como advierte BAPTISTA DA SILVA (2005: 244) [l]a comprensible aspiracin de la nueva ciencia
de volverse disciplina jurdica autnoma con principios y mtodos propios, capaces de liberarla del
juego del derecho material al que siempre estuviera sujeto hasta entonces, contribuy a fortalecer
la tendencia hacia la uniformidad ritual, a travs de la consagracin del procedimiento ordinario,
suponindose que el derecho procesal (...) habra de imponer sus reglas y principios al derecho
material, sometindolo a sus exigencias tcnicas y a sus mtodos. Ms an, contina este
autor, la inexacta identidad que realiza esta corriente doctrinal liderada por CHIOVENDA entre el
proceso ordinario y proceso de cognicin plena, conllev a la conclusin de que un proceso tpico
deba ofrecer a las partes las ms amplias garantas de contradictorio, excepciones y pruebas que
aseguren un justo resultado. As, CHIOVENDA (1936: 192) precisa que cognicin o conocimiento
del juez son las actividades intelectuales que este realiza para ponerse en situacin de juzgar si
la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, de declarar existente o inexistente la voluntad
concreta de la ley (ntese la influencia del derecho liberal en estos argumentos). Este conocimiento
del juez asume dos formas distintas: Llmese ordinario, o sea pleno y completo, el conocimiento
del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es,
de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la accin y de todas las excepciones
del demandado. Llmese sumario o incompleto el conocimiento del juez cuando el examen de
las razones de las partes o no se lleva al ltimo extremo o bien es parcial. De acuerdo a ello,
CHIOVENDA en su clsico Instituciones de Derecho Procesal Civil desarrolla la cognicin sumaria
solo para los procesos ejecutivos y no para los procesos de conocimiento ordinario, lo que, en
definitiva, sugiere la idea que CHIOVENDA no admita la posibilidad de un proceso ordinario sin
cognicin plena. Sin embargo, como es sabido, y como advierte tambin BAPTISTA DA SILVA
(2005: 243), es perfectamente posible que mediante un proceso ordinario se realice una cognicin
sumaria de la causa. [As, por ejemplo, los procesos regulados en nuestro CP Civil, Seccin
Quinta (Procesos Contenciosos), Ttulo Tercero (Procesos Sumarsimos)]. Por lo tanto, no dejaba
de tener razn BAPTISTA DA SILVA cuando seala que la confusin de CHIOVENDA entre rito
ordinario y cognicin plena, llev a este jurista y a sus seguidores, a creer que el proceso modelo
debera tener cognicin plena.
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34 HBERLE (1993: 157) comenta la idea del status activas processualis (proteccin de los derechos
fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento): Gracias al campo de problemas
que evoca la expresin derechos fundamentales en el estado prestacional se desarroll en
1971 la idea del status activus processualis. Esto significa: los derechos fundamentales deben
ser garantizados hoy tambin desde la vertiente procesal (...) La idea de la proteccin de los
derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento ha logrado consolidarse.
A ella se ha aadido el pensamiento de que en los derechos fundamentales se incluyen deberes
de proteccin del Estado (...) Tambin esto es una composicin estatal-prestacional o jurdico-
prestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado.
En la misma lnea, nuestro TC en el Exp. N0023-2005-PI/TC (f. j. 7) precisa: De todo ello se
desprende que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la Constitucin se encuentra
orientada a una proteccin procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teora
constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitucin,
a travs de la afirmacin de un contenido procesal autnomo de los derechos fundamentales
(status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional
de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
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RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ
35 Sobre el particular, CHIOVENDA (1936:192) precisa que las actividades intelectuales que realiza
el juez con el fin de ponerse en situacin de juzgar si la demanda es fundada o infundada y,
por lo tanto, constituyen el conocimiento o cognicin del juez. En forma ms completa, ALCEU
SCHOELLER (2007: 6) seala que [c]onocer es el tiempo que el juez precisa para adquirir,
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reconstruir y elaborar la realidad reflejada en el proceso. Conocer es el tiempo que el juez invierte
en seleccionar el derecho aplicable y darle su certificacin entre las partes (...) Entonces la ac-
tividad cognitiva del juez importa la coleccin de elementos que le permitan reconstruir el pasado,
a partir de una clara actividad probatoria.
36 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 700. Contradiccin.- El ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer
excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado con el mandato ejecutivo,
proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos
y la pericia.
La contradiccin se podr fundar en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en
forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo
en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida; o
4. Excepciones y defensas previas.
El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en su-
puestos distintos a los enumerados.
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40 Cdigo Civil
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido.
41 Resumiendo el criterio de la Corte Suprema expresado en la Casacin 1900-1999, ALDO ZELA
(2005: 72) comenta que en dicha ejecutoria se rechaza una demanda alegando que en el proceso
sumarsimo de desalojo no se puede establecer el mejor derecho de propiedad, siendo necesario
acudir a un proceso de cognicin ms lato en el cual se pueda dilucidar todas las cuestiones
y se puedan usar todos los medios de defensa posible. Resumiendo, se puede desestimar
una pretensin de desalojo y considerar que se debe acudir necesariamente a un proceso de
reivindicacin en dos casos: a) si es que el proceso se presente como particular complejo, siendo
que sus elementos deben ser dilucidados en un proceso de cognicin plena; o, b) cuando el
demandado tiene (o mejor dicho, alega tener) algn tipo de ttulo y que por ello no es un poseedor
precario.
42 Cfr. Exp. N692-1999-AA/TC; Exp. N0396-2000-AA/TC, entre otros.
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43 En Brasil donde el mandado do segurana (amparo brasilero) exigira que los derechos reclamados
sean lquidos y ciertos o evidentes (manifiestos para nosotros y para los argentinos), se ha
advertido que en estricto tal exigencia no se refiere a los derechos invocados, sino a los hechos de
donde se deriva la agresin o amenaza de derechos que se alegan. Luis FUX (2000: 26) precisa
que [e]s el material probatorio ofrecido en la postulacin de la tutela urgente el que va a indicar
la evidencia del derecho (...) la evidencia no se cie al plano objetivo-normativo, pues de ser as,
todos los derechos seran evidentes, en la medida en que se exige al legislador establecer los
derechos de modo que estn inmunes a las dudas. El problema se presenta en el plano fctico
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(...) los hechos, como es sabido, son llevados al juez a travs de las pruebas, razn por la cual,
cuando se aduce un derecho evidente, se aduce un derecho evidenciado a travs de las pruebas
(...).
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34. Aquella debera ser la directriz ms relevante que marque las di-
ferencias entre las vas ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos
denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios
probatorios de actuacin inmediata, el amparo ser el llamado a actuar. De
manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos
hechos requiera de medios probatorios ms complejos, el ms adecuado,
qu duda cabe, ser el proceso ordinario. En ese sentido concluye el profesor
brasilero Celso Agrcola Barbi (1963: 405) que la exigencia de que la agresin
sea manifiesta es una cuestin de naturaleza procesal, pues depende de la
prueba aportada. As, [e]sa mayor o menor dificultad en la prueba [de los
hechos denunciados como lesivos] influir en la va procesal a ser es-
cogida.
Sera ocioso citar a todos los autores que postulan la subsidiariedad
del amparo, pero que a su vez reconocen que entre las vas ordinarias y el
amparo existe como esencial diferencia el tipo de controversias que pueden
atender, autores que constituyen la gran mayora (entre ellos, Germn Bidart,
Anglica Gelli, Osvaldo Gozani, Jos Luis Lazzarini, Nstor Pedro Sags,
Patricio Sanmartino, Fabin Canda, Samuel Abad, Clementina Rodrguez,
Omar Cairo, Alberto Borea, entre otros). Ms an, este ha sido uno de los
principales argumentos de quienes postulan la no subsidiariedad del amparo
(entre ellos, Morello, Vallefn, Rivas, Gordillo, Palacio, entre otros), habiendo
sido desarrollado con mucho detalle por Claudia Beatriz SBDAR (2003: 127).
No debe caber duda entonces, que por su especial estructura, la activacin
del amparo depender de la manera como se presenta la controversia, de-
pender del material probatorio accesible y de la complejidad de los hechos
a probar. En tal escenario, cabra preguntarse si tiene sentido o no verificar
la urgencia o el peligro de un dao irreparable para que el amparo sea pro-
cedente.
35. No obstante, con justicia se nos podra objetar que el tipo de tutela
(preventiva y/o represiva46) que brindan el amparo y las vas ordinarias no
siempre es la misma, lo que supondra que debemos tener en cuenta este
46 En atencin a la oportunidad en que acta la tutela procesal con respecto a la materia controvertida,
se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La pertenencia a uno u otro tipo de tutela
depende del momento en el cual se puede activar el proceso para acudir en bsqueda de la
proteccin procesal que se reconoce a todos los derechos sustantivos. Con razn dice MONROY
PALACIOS (2002: 236) que si la tutela es requerida luego de producida la afectacin respecto
de la situacin jurdica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva (orientada a reprimir
un ilcito ya acaecido). Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una
situacin de amenaza respecto de la futura violacin de un derecho, la referencia adecuada es en
trminos de una tutela preventiva (orientada a evitar la concrecin del ilcito).
A estos efectos, cabe recordar que la apertura del proceso hacia nuevas formas de actuacin
supuso la apertura hacia la tutela preventiva y, en el campo del derecho material, la reformulacin
del concepto ilcito: en la actualidad este no solo se configura con la produccin de un dao, sino
con la simple potencialidad daosa (o inminencia o amenaza del dao, segn se desee). Como
seala MARINONI (1998: 35), la eficacia del derecho se resuelve en entender que la tutela contra
el ilcito es una tutela contra la probabilidad del dao.
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proceso judicial, sino en todas aquellas vas ordinarias que no ofrezcan tutela
preventiva y que sean llamadas a tutelar derechos fundamentales. Ello si se
quiere evitar que existan espacios carentes de tutela especfica. Imaginemos
que llega para nuestro patrocinio un caso cuyos hechos a ser demandados
requieren de la actuacin de medios probatorios para ser verificados (pe-
ricias, inspecciones oculares, etc.) y cuya especial situacin requiere de una
tutela preventiva. Como es evidente, si es necesario actuar medios proba-
torios debemos descartar la posibilidad de acudir a un amparo que carece
de etapa probatoria. Nos queda entonces la va ordinaria especfica. El
contencioso-administrativo por ejemplo. Sin embargo, tampoco podremos
activar dicha va procesal, ya que se requiere de una tutela preventiva. Qu
hacemos? Debemos descartar la va ordinaria especfica (proceso laboral si
la agresin atae a derechos laborales, proceso contencioso-administrativo
si la agresin proviene de una entidad Estatal, etc.) y acudir al proceso de co-
nocimiento civil, cuya inadecuacin para atender todos los casos ya fue ad-
vertida por la doctrina hace mucho (supra 27).
Con ello queremos demostrar que en estricto el tipo de tutela ofrecido no
debera ser el criterio para diferenciar y elegir entre vas ordinarias y amparo.
Si bien pueden existir diferencias, que de hecho las hay, ello obedece a un
defecto en la regulacin que48, esperemos, sea advertido y superado pron-
tamente, pero no a una diferencia que ataa a la esencia misma de esos
procesos. Sin embargo, y solo mientras dure esta falencia en la normativa
procesal, no nos queda sino abrir los ojos a nuestra realidad y reconocer
que al menos en cuanto al proceso contencioso-administrativo, adems de
los elementos probatorios sern los medios probatorios que se tienen al
alcance y el tipo de tutela ofrecido por la va ordinaria (y requerido por el jus-
ticiable) sern los elementos que de manera conjunta determinarn la proce-
dencia o no del amparo.
Por lo pronto, y para efectos de esta exposicin, permtasenos asumir
que las llamadas vas ordinarias especficas han suplido sus deficiencias re-
gulatorias, de tal suerte que solo se diferencian del amparo por el tipo de ma-
terial probatorio que pueden actuarse. Siendo as, veremos que la manera
ms adecuada y sencilla para diferenciar y decidir entre las vas ordinarias o
las constitucionales, debe atenerse a la complejidad probatoria.
El sentido del amparo la urgencia y/o el peligro de dao irre-
parable abren la puerta al amparo?
36. Tomando en cuenta los elementos de anlisis citados anteriormente
(supra 33 y 34), cabe ahora s que nos preguntemos si la exigencia de
48 Sobre las insuficientes que presenta y debe superar el proceso contencioso-administrativo (como
mecanismo de tutela de derechos fundamentales) para equipararse con el amparo puede verse:
VELSQUEZ MELNDEZ (2008a: 433).
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50 Con respecto a los lmites permitidos por el derecho fundamental al proceso justo al momento de
construir formas sumarias de tutela, vase tambin: Michele TARUFFO (2008: 64).
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X. Referencias bibliogrficas
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Vas previas en el proceso de amparo
Criterios jurisprudenciales sobre su
configuracin y agotamiento
Sofa Liliana Salinas Cruz*
Introduccin
Los artculos 5, inciso 4; 45 y 46 del Cdigo Procesal Constitucional son
las disposiciones que, en principio, constituyen el marco jurdico sobre el cual
ha de interpretarse y aplicarse la causal de improcedencia de la demanda de
amparo referida a la falta de agotamiento de las vas previas. Sin embargo,
como se podr ver en el desarrollo del trabajo que presentamos, estas normas
no son suficientes para poder determinar la idoneidad de su aplicacin en un
caso concreto. En efecto, su aplicacin debe responder necesariamente a la
naturaleza del proceso constitucional de amparo.
De modo general, puede sealarse que corresponde declarar la impro-
cedencia de la demanda de amparo si el justiciable no cumpli con agotar las
vas previas que se hubieren regulado en la institucin de la Administracin
Pblica considerada como el ente agresor del derecho fundamental invocado
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra con mencin
en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. Abogada de la Procuradura Pblica
Especializada en Materia Constitucional.
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2. Caractersticas
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11 CASTILLO CRDOVA, Luis. Tomo I. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Palestra, Lima,
2006, pp. 328-329.
12 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
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13 Ver GUASTINI, Ricardo. Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico italiano. En: <http://
www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/GUASTINI_R-_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_
juridico_1_.pdf>.
14 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
15 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 3.
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17 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En: Estudios
y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.
18 RTC Exp. N03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.
19 STC Exp. N06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
20 STC Exp. N00101-2008-Q/TC, f. j. 8.
21 SSTC Exps. Ns10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.
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5. Carga de la prueba
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1. Va administrativa
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100
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101
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30 CASTILLO CRDOVA. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Hbeas corpus,
amparo y hbeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 909-910.
31 STC Exp. N04520-2006-PA/TC, f. j. 2
32 CASTILLO CRDOVA. Ob. cit., pp. 910-909.
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podran incurrir los rbitros), sino que tal control no se podr llevar a cabo mediante el recurso de
anulacin, sino a travs un proceso de amparo, de ser el caso.
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VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO
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Nota final
Si bien an falta mucho por decir sobre esta causal de improcedencia del
amparo, se ha intentado exponer algunos criterios sobre la base de lo que el
Tribunal Constitucional ha ido resolviendo en las diversas materias que le ha
tocado conocer. Al respecto, tal vez lo ms importante de resaltar es la apli-
cacin de los principios procesales constitucionales para determinar la proce-
dencia de la demanda, de manera que se logre la finalidad para la que fueron
regulados los procesos constitucionales, que es la tutela de los derechos y el
principio de supremaca constitucional.
Tambin es importante resaltar que existe una obligacin, sobre todo de
la Administracin, de regular una adecuada va previa, por un lado; y por otro,
de respetar los plazos y dems contenidos del derecho al debido proceso en
la resolucin de un recurso impugnatorio en la va administrativa.
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Cese e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia
de la demanda
Notas jurisprudenciales para su comprensin*
Maribel Achulli Espinoza**
Introduccin
El cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia
de los procesos constitucionales de la libertad, regulada en el artculo 5,
inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es una institucin procesal
que no puede ser analizada aisladamente sino que necesita ser tratada de
manera coordinada dentro del sistema normativo procesal. As, debe leerse
* A Jhonny Fuentes Robles por su infinito amor, invalorable apoyo en la constancia de la vida,
palabras de aliento y fuerza, y comprensin.
** Responsable de la Seccin Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones
Revista Jurdica del Per y Actualidad Jurdica. Miembro del Equipo de investigacin de Gaceta
Constitucional.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
conjuntamente con el artculo 1 del mencionado cuerpo adjetivo, que hace re-
ferencia a la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, que es ga-
rantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional), as como al posible pronunciamiento estimatorio del juez constitu-
cional pese a sobrevenir la irreparabilidad y cese del acto lesivo a la interpo-
sicin de la demanda.
A fin de abordar con mayor profundidad estos temas nos hemos per-
mitido realizar preliminarmente un pequeo esbozo sobre la naturaleza ju-
rdica del proceso constitucional a partir de los nuevas luces que caen ac-
tualmente sobre la Teora General del Proceso, que entiende a los procesos
constitucionales como instrumentos de tutela urgente (tutela diferenciada),
lo que manifiesta un giro de 180 en la clsica concepcin de los procesos
como de naturaleza constitutiva, declarativa, ejecutiva o provisoria. Luego
abordaremos la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, para
pasar inmediatamente a analizar la cesacin e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia de la demanda prescripcin contenida en el
artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, as como el acae-
cimiento de estos hechos una vez iniciado el proceso constitucional y su
particular tratamiento en el cdigo adjetivo constitucional. Finalmente, rea-
lizaremos un repaso de la principal jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano respecto al amparo electoral, proceso que por antonomasia
nos revela la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a los
hechos por la preclusin de las etapas electorales; as como a lo que seala
al respecto la Corte Constitucional de Colombia, institucin referente que
regula de manera similar las instituciones que reconocemos como cese e
irreparabilidad, bajo la figura de la carencia actual de objeto en las acciones
de tutela.
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MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Notas sobre la tutela de urgencia. En: CAVANI BRAIN,
Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar,
anticipatoria y urgente. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 279 y 280.
2 A este tenor, Monroy Palacios sostiene que la sociedad reclama soluciones urgentes, de all que
lo relevante no solo es la justicia contenida en el papel de la sentencia, sino que ella deber
ser realizada materialmente (eficacia) y de manera temporalmente oportuna (tempestividad).
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad,
Lima, 2002, p. 44.
3 Cfr. GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto. En:
CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil.
Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 71 y ss.
4 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 68.
5 Para el vencido la tutela consiste en no ser sacrificado ms all de los lmites de lo justo, y de lo
razonable para la efectividad de la tutela debida al vencedor. Pero incluso en caso de demanda
desestimada, el vencedor, el demandado, recibe una tutela jurisdiccional opuesta y de intensidad
semejante a la que haba recibido el actor en caso de fundabilidad. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios,
Communitas, Lima, 2008, p. 268.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
6 Citado por GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Insuficiencia del sistema de tutela cautelar
abierto. Ob. cit., p. 70; cfr. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto processuale civile. Quinta
edizione, Jovene editore, Napoli, 2006, p. 591 y ss.
7 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 12.
8 RSTC Exps. Ns 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; y, 03510-2010-PA/TC, f. j. 3.
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MARIBEL ACHULLI ESPINOZA
9 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. El proceso constitucional: Propuesta para una comprensin
integral de los diversos procesos constitucionales en el Per; y, CAIRO ROLDN, Omar. La
naturaleza procesal del amparo. Ambos en: Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 420 y 408-410, respectivamente.
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CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...
claro que todo proceso constitucional expresa, en menor o mayor medida, las
dos dimensiones, ello dependiendo de la tutela que solicita10. Por ello es que
Zagrebelsky seala que en el proceso constitucional parecen estar dos dis-
tintos tipos de bienes jurdicos objeto de tutela: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo11.
En esa lnea, Peter Hberle refiere que la funcin de la Constitucin en la
proteccin de derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo [cons-
tituye] una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble funcin,
junto a la subjetiva, otra objetiva: asegurar el Derecho Constitucional objetivo
y servir a su interpretacin y perfeccionamiento!12 (el nfasis es del autor).
As las cosas, queda claro que la finalidad de los procesos constitucionales,
sean estos de tutela concreta o abstracta, repercute en la proteccin del
orden objetivo y los derechos fundamentales (doble dimensionalidad). Una
de estas influencias se verifica cuando se presenta la irreparabilidad o ce-
sacin del acto lesivo.
En efecto, por un lado, la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo a la
presentacin de la demanda ocasiona inexorablemente su rechazo liminar,
ya que no subsiste el acto reputado como lesivo debido al propio actuar del
agresor el objetivo de los procesos constitucionales se ha cumplido, o el
acto lesivo se ha consumado de tal forma que la tutela pierde su razn de ser,
pues ya no existe forma de retrotraer la cosas al estado anterior a la lesin del
derecho. Dicho precepto normativo brinda seguridad jurdica y completitud al
ordenamiento jurdico. Por otro lado, si la citada irreparabilidad o cesacin del
acto lesivo sucede luego de admitida la demanda en cualquier estadio del
proceso pero antes de dictarse la sentencia definitiva, el juez, atendiendo a
los hechos, las circunstancias que envuelven el caso, la urgencia de un pro-
videncia, la naturaleza del derecho fundamental, entre otros, se pronunciar
declarando fundada la demanda y ordenando al agresor que no vuelva a in-
currir en el acto lesivo por accin u omisin. Esto busca conformar el orden
objetivo, esto es, el respeto de valores objetivos que fundan el ordenamiento
jurdico. Con mayor precisin, el Alto Colegiado ha sealado que: un caso pa-
radigmtico de la funcin objetiva del proceso constitucional es el regulado en
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fin restitituivo, pues con o sin l, las cosas no podrn reponerse al estado an-
terior a la lesin, ya que se consum el acto lesivo35. Adems de lo sealado,
el juez tendr que evaluar las particularidades que envuelven el caso en tanto
que la improcedencia de la demanda no debera decretarse cuando persista
una cuota de urgencia o la alta probabilidad de que el agresor volver a
cometer el acto vulnerador.
A este respecto, en profusa jurisprudencia el Alto Tribunal ha advertido
que: [S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales (...), de con-
formidad con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de vio-
lacin de algn derecho fundamental, en el presente caso carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haber operado la
sustraccin de la materia justiciable, por cuanto el presunto agravio habra
cesado puesto que, como se seala en el considerando precedente, el re-
glamento que se cuestiona en la presente causa ha sido derogado y sus-
tituido por otro36.
El segundo camino que tiene el juez constitucional en caso de sobrevenir
la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo luego de presentada la demanda
es pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando la demanda, y con-
minando previniendo, en Colombia al agresor a que no vuelva a incurrir en
la comisin del acto lesivo bajo pena de aplicrsele las medidas coercitivas
que precisa el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y remitir los ac-
tuados a las autoridades correspondientes para deslindar responsabilidad de
toda ndole. Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenar al
agresor a no volver a cometer la conducta y no un mandato que tenga por fi-
nalidad restituir efectivamente el derecho vulnerado, pues se ha consumado
o cesado37.
As visto, la potestad del juez constitucional para pronunciarse sobre el
fondo del asunto estimando la demanda requiere necesariamente que la
cesacin o irreparabilidad del acto lesivo se produzca despus de la interpo-
sicin de esta, de lo contrario, la demanda deber ser rechazada de plano al
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amparo del artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Tal pro-
nunciamiento garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales y
la supremaca de la Constitucin. Al respecto, recurdese que para cierto
sector de la doctrina, la regulacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional tambin tiene por objetivo determinar medidas complementarias de
aseguramiento. Para nosotros, adems de este objetivo, la potestad con-
tenida en el primer articulado del cdigo adjetivo resalta la dimensin ob-
jetiva de los procesos constitucionales de la libertad. Y es que aun cuando
ya no hay un inters subjetivo que proteger, lo que significara para el pro-
cesalismo clsico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensin ob-
jetiva del proceso, que el derecho procesal constitucional incorpora, importa
tambin la tutela del inters objetivo de la sociedad, representado por la de-
terminacin que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del
derecho fundamental. Dicha determinacin permitir ordenar la conducta del
funcionario o persona emplazada con el amparo e impedir la comisin de
una nueva lesin, adems de orientar el correcto desempeo de otras auto-
ridades o particulares, segn los contenidos fundamentales determinados en
la sentencia38.
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Notas finales
- El proceso constitucional no solo debe analizarse a partir del objeto de
su proteccin, los derechos fundamentales, sino tambin examinarse
a partir de los nuevos paradigmas que envuelven a la tutela jurisdic-
cional. La clsica concepcin que entenda a los procesos como instru-
mentos para declarar, constituir y ejecutar derechos ha sido trastocada
en atencin a los cambios sociales, histricos y culturales que envuelven
al hombre. Hoy en da ya no solo se busca la tutela jurisdiccional de
cualquier forma y en cualquier tiempo, sino que se exige que ella sea
efectiva y eficaz. An ms si se trata de bienes jurdicos que necesitan
una urgente tutela, por ser consustanciales a la propia naturaleza del ser
humano como los derechos fundamentales.
- Esta efectividad de la tutela jurisdiccional derechos fundamentales ha
llevado a redimensionar las formas de tutela de los derechos y crear
ciertas tcnicas para lograr dicho fin. Es as como naci la llamada tutela
diferenciada, la cual propone la regulacin de procedimientos espe-
ciales en la misma medida, costos, tiempo que los problemas sociales lo
requieren65. Dentro de esta especial tutela, encontramos a los procesos
constitucionales, los cuales se caracterizan por la sumariedad en su tra-
mitacin, el objeto especial de proteccin, la finalidad que persiguen y,
por supuesto, las especiales tcnicas que poseen para efectivizar su
tutela: medidas cautelares, actuacin provisional de sentencias, impo-
sicin de medidas coercitivas, entre otras.
- La irreparabilidad y cesacin del acto lesivo constituyen expresiones que
afectan la validez de la relacin procesal y adems denotan una impor-
tancia significativa en la tutela de los derechos fundamentales. En efecto,
frente a la cesacin del acto lesivo esto es, que el agresor por voluntad
propia retrotraiga las cosas al estado anterior a su conducta lesiva el le-
gislador ha previsto la declaracin de la improcedencia de la demanda,
aunque ello se morigerara en atencin a la fecha de interposicin de la
demanda. Por otro lado, respecto a la irreparabilidad del dao consti-
tucional consumacin irremediable de la agresin por hecho ajeno al
agresor se ha establecido diversas consecuencias; la ms importante
es la fundabilidad de la demanda y posterior conminacin del agresor
si lo que volvi irreparable la tutela aconteci en la sustanciacin del
proceso constitucional.
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La litispendencia en los procesos
constitucionales de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva*
Introduccin
La teora y prctica del Derecho Procesal Constitucional exigen siempre
una necesaria remisin a los conceptos, fundamentos y aportes cientficos
propios de la Teora General del Proceso.
Y si bien esta idea parece estar fuera de discusin, no pocos problemas
surgen a la hora de adecuar determinadas instituciones procesales propias
del proceso civil a los procesos constitucionales. Sea a la hora de interpretar
una norma procesal o cuando esta no exista, el intrprete en particular el juez
constitucional se halla frente a un doble riesgo: por un lado, el de mostrar
un excesivo apego a los conceptos del derecho procesal civil sin que medie
una debida adecuacin a las exigencias del proceso constitucional, al punto
de quiz impedir el efectivo cumplimiento de sus finalidades: la defensa de la
Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del TP
del Cdigo Procesal Constitucional - CPConst.); por otro lado, existe tambin
el peligro de que el intrprete se tome muy a pecho el carcter autnomo del
Derecho Procesal Constitucional, en cuanto rama del Derecho, sin considerar
la incuestionable fuente conceptual que resulta ser el Derecho Procesal Civil.
Ejemplos de estas dos tendencias las tenemos en la jurisprudencia cons-
titucional, tanto en los pronunciamientos emitidos en sede judicial, como en
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Por un lado, no es difcil per-
catarse pese a la ausencia de estadsticas de la gran cantidad de de-
mandas que en sede judicial declaran la improcedencia de los procesos cons-
titucionales y que, una vez impugnadas y siendo elevadas mediante recurso
extraordinario al TC, vengan a ser, paradjicamente, declaradas procedentes
y en muchos casos con un pronunciamiento favorable sobre el fondo. De
otro lado, conocidas son tambin las crticas hechas al TC con relacin a su
doctrina de la autonoma procesal, que ha llevado a obviar instituciones pro-
cesales especficas y/o a una falta de motivacin a la hora de sustentar no-
vedosas interpretaciones.
Estas constataciones nos autorizan a poner de relieve la importancia de
abordar el tema de la litispendencia en los procesos constitucionales de la
libertad. Ello, por cuanto la litispendencia resulta ser, entre muchas otras,
una institucin procesal que dentro del proceso constitucional adquiere sus
propios matices, pero que de ninguna manera se encuentra desvinculada de
su anclaje terico en el proceso civil. Analizar este grado de vinculacin con-
ceptual es el propsito de este breve y modesto anlisis.
1. Concepto
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2 Ibdem, p. 38.
3 La siguiente clasificacin y su contenido han sido extradas de MLAGA DIGUEZ.Ob. cit., pp.
197-260. El efecto de la litispendencia denominado perpetuatio iuris, que seala que una vez
iniciado un juicio civil con la presentacin de la demanda, las modificaciones de las normas ju-
rdicas aplicables para resolverlo son irrelevantes. Dicho de otro modo, el pleito habr de sus-
tanciarse atendiendo a la situacin jurdica existente al principio del mismo no ha sido tomado
en cuenta aqu, por considerar que sus efectos procesales, si es que existen, son demasiado re-
ducidos. Ibdem, pp. 258-260.
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8 Ibdem, p. 237.
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que en las normas procesales civiles vendra a ser una excepcin de cosa
juzgada y que no viene a configurar litispendencia al no existir pendencia o
simultaneidad de procesos); y la improcedencia de la demanda por existir li-
tispendencia. Puesto que esta segunda norma debe interpretarse en armona
con la establecida en el artculo 5.3, es evidente que la litispendencia a la que
se alude aqu es aquella originada por la identidad de dos procesos constitu-
cionales.
Si bien esta distincin resulta evidente y pareciera tener poca relevancia
prctica (por cuanto, an si el supuesto de hecho de ambas normas se
confundiera, el efecto sera el mismo: la improcedencia de la demanda al
constatar la triple identidad), ella no parece ser tomado muy en cuenta por el
TC en aquellos pronunciamientos en los que se invocan estas causales para
declarar la improcedencia de la demanda.
As, por un lado, encontramos resoluciones en las que se da un anlisis
adecuado de ambas causales. Tambin hallamos algunas otras en las que se
admite que ambas causales pretenden regular la litispendencia. Sin embargo,
existen tambin mltiples pronunciamientos en los que parece confundirse el
supuesto de hecho de cada una de ellas9. Asimismo, el error ms recurrente
es el de invocar el artculo 5.6 del CPConst., referido a la litispendencia por
procesos constitucionales idnticos, cuando en realidad, de lo que se trata es
de una litispendencia por existencia de un proceso previo en la va judicial or-
dinaria, regulada en el artculo 5.3 del CPConst.10.
9 Tal es el caso de la STC Exp. N 00412-2007-PA/TC: Que llega ahora a este Colegiado la
demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Al respecto el artculo 5.3 del Cdigo Procesal Constitucional seala que no proceden los
procesos constitucionales cuando: (...) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Esta causal de improcedencia se
refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso ju-
dicial ordinario, sino tambin a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha
sealado, la demandante recurri previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la
demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artculo 5.3 del Cdigo
Procesal Constitucional (nfasis aadido).
10 Por todas, cabe mencionar las STC Exps. Ns 00781-2010-PA/TC; 03245-2010-PHC/TC, f. j. 7;
04693-2008-PA/TC, f. j. 3 y 02411-2005-PA/TC.
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
esta resulta ser la mejor salida, tomando en cuenta la tutela urgente de los
derechos fundamentales que caracteriza al proceso constitucional, puesto
que de declararse la litispendencia ello resultara, adems de incongruente
con el concepto de la misma, sumamente gravoso para el demandante, quien
se vera obligado a iniciar un tercer proceso a fin de tutelar su derecho. Tal
resulta ser el criterio del TC en estos casos14.
En tercer lugar, en lo que respecta a la necesidad de que el primer
proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente, debe
advertirse que existen resoluciones en que el TC, si bien ha declarado
fundada la excepcin de litispendencia, no ha justificado ni entrado a de-
tallar si el proceso constitucional que tiene a bien conocer se inici primero o
despus15. En tal sentido, declarar fundada una excepcin de litispendencia
sin hacer alusin a ese dato constituye, segn creemos, una infraccin al
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
Por otro lado, es posible que el juez del segundo proceso, al examinar
la existencia de litispendencia, se percate que, en realidad, el primer juicio
nunca debi iniciarse, por cuanto el juez o tribunal resultaban incompetentes
para conocer la demanda. Segn la doctrina, esta constatacin favorecer
a que no se declare la litispendencia, sin embargo, no cabe duda que ello
podra generar conflictos de competencia, y la salida a este problema nos
viene dada a favor del principio pro actione dentro del proceso constitucional.
Un cuarto requisito es que se trate de procesos idnticos. Como ya
se ha sealado, la aplicacin supletoria del artculo 452 del CPC exige que la
identidad de procesos venga dada por la identidad entre las partes, la identidad
de petitorios y la identidad en el inters para obrar. Como lo suele reiterar el TC:
(...) en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado (vide SSTC Exps.
Ns 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta
requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad
de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el ttulo (el
conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)16.
Con relacin a la identidad de partes, solo cabra advertir que no
puede existir identidad de partes cuando el carcter de actor y demandado
se hallan invertidos en ambos juicios17. En lo que respecta al inters para
obrar, cabe mencionar que lo esencial a examinar por el juez sern los funda-
mentos fcticos que sustentan la demanda, toda vez que de ellos puede de-
rivarse qu es esencialmente lo que el demandante pide. Recordemos que
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segn el principio iura novit curia el juez puede subsanar los defectos de la
fundamentacin jurdica de la demanda.
Finalmente, con relacin a la exigencia de que el proceso en el que se
haga valer la litispendencia sea siempre posterior, sorprende el hecho de
que en alguna oportunidad el TC haya obviado errneamente ese requisito.
As, en la STC Exp. N03411-2008-PA/TC, el alto Tribunal seal que:
[E]n el presente caso, con los documentos obrantes de fojas 143 a 160
de autos, se comprueba que el demandante despus de haber iniciado
el presente proceso de amparo ha iniciado un proceso laboral contra el
mismo emplazado, solicitando la misma pretensin y argumentando si-
milares fundamentos de hecho y de derecho. Por esta razn, la demanda
ha de declararse improcedente debido a que se ha configurado la litis-
pendencia (nfasis aadido).
A pesar de todo, parece ser que este yerro resulta ser un pronuncia-
miento aislado, no constituyendo un criterio reiterativo por parte del Tribunal.
Como bien se ha sealado, resulta obvio que: Si la demanda en la va
constitucional se interpone antes que la demanda en la va ordinaria sin
haber terminado la primera, el juez constitucional deber seguir tramitando el
proceso constitucional. En todo caso, el proceso que se ha de detener es el
proceso judicial ordinario en tanto se llegue a configurar la litispendencia18.
4. La prueba de litispendencia
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
21 Algunos pronunciamientos del TC refuerzan esta idea. Por ejemplo, en la STC Exp. N00003-
2007-PC/TC; FJ 8: [L]a finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la funcin de defensa
del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto
competencial. En consecuencia, la excepcin de litispendencia queda descartada.
22 Tal es el caso de litispendencia con relacin al proceso contencioso-administrativo (SSTC Exps.
Ns10009-2005-AA/TC; 3228-2007-AA/TC; 02888-2007-AA/TC, etc.) o con relacin a la va ju-
dicial laboral (por todas, STC Exp. N03343-2008-PA/TC).
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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
distinto del amparo, por lo que nos moveramos dentro de la causal de impro-
cedencia prevista en el artculo 5.6 del CPConst.23.
Finalmente un cuarto supuesto tiene que ver con la posibilidad de litispen-
dencia con relacin a otros fueros catalogados por la Constitucin como ju-
risdiccionales, como lo es por ejemplo el arbitraje (artculo 5.3 del CPConst.).
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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
Conclusiones
A lo largo de estas pginas, hemos tenido la intencin de otorgar al lector
una visin, si bien sucinta, lo ms amplia posible de la institucin de la litis-
pendencia, as como de los problemas que conlleva para el intrprete a la
hora de su aplicacin en los procesos constitucionales de la libertad.
Ya sea que se trate de la litispendencia o de cualquier otra institucin
procesal, consideramos que una importante conclusin a recalcar es que es
necesaria la dialctica conceptual entre el Derecho Procesal Constitucional
y la Teora General del Proceso, vinculacin que, no cabe duda, siempre re-
dundar en beneficio de una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos.
Particularmente, en el caso de la litispendencia que tiene por efecto
evitar la simultaneidad de procesos y, en consecuencia, impedir sentencias
contradictorias, hemos querido dar cuenta de la complejidad que demanda
su anlisis en sede judicial y/o constitucional, debiendo superar todo anlisis
superficial que pretenda reducirse a la constatacin de la triple identidad.
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Amparo contra normas legales:
avances y retrocesos en la legislacin y
jurisprudencia peruanas*
Ana Cristina Neyra Zegarra**
Resumen
En el Per, pese a la existencia de distintos procesos constitucionales, el
proceso de amparo es el que tiene un mayor mbito de proteccin, delimitado
por todos aquellos derechos distintos a los protegidos por hbeas corpus (li-
bertad individual y conexos) y hbeas data (acceso a la informacin pblica y
autodeterminacin informativa).
En suma, se trata del proceso constitucional que protege contra la vul-
neracin o amenaza de cualquiera de los derechos, sin importar si el agresor
tiene la condicin de sujeto privado o pblico.
Puede entonces emitirse una norma legal que vulnere, en s misma, de-
rechos fundamentales? Frente a dicha situacin, debe proceder un amparo?
Entendemos que, ante la respuesta afirmativa ante ambas interrogantes, se
hace necesario valorar los alcances de esta causal de procedencia, tanto
* Este texto corresponde a una versin revisada y actualizada de nuestro ms reciente trabajo sobre
el tema: El amparo contra leyes: el escenario tras la reforma del Cdigo Procesal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Lima, Gaceta Jurdica, febrero de 2009.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Estudios en curso en la Maestra
en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP, y en el Mster en Gobernabilidad y
Procesos Electorales, organizado por el Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset de
Espaa y la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Miembro
de Constitucionalismo Crtico.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
1. Tesis denegatoria
1 Se siguen las tesis (con los alcances y crticas formulados) identificadas por ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy en sus trabajos Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del
amparo constitucional contra leyes en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. N17, Ao XLVIII,
Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107, y Algunas consideraciones sobre el amparo contra
leyes a propsito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trmite. En:
Foro Jurdico, Ao 1, N1, 2002, pp. 44 y 45. As tambin, SAGS, Nstor. El amparo contra
leyes. En: Derecho y Sociedad. Ao 2, N3, pp. 6-8 (autor que identifica las mismas tesis pero
circunscritas al supuesto en que no haya regulacin constitucional o legal expresa).
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO
INIESTA, Ignacio. Amparo frente a leyes. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N98,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos como el espaol, en los que se plantean distintos medios
para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestin de
inconstitucionalidad (e incluso la denominada autocuestin de inconstitucionalidad) y el recurso
de inconstitucionalidad.
4 No es, por ejemplo, el caso colombiano, donde la legitimacin para iniciar un proceso de
inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis.
5 Ver al respecto el artculo 203 de la Constitucin vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.
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Esta tesis admite la procedencia del amparo de manera directa, pero ni-
camente para cuestionar cierto tipo de normas: aquellas que la doctrina de-
nomina como autoaplicativas.
12 La Corte Suprema mexicana, pas donde surge la distincin entre normas autoaplicativas y
heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes sealados para incluir
a una norma dentro de la categora de autoaplicativa, se ha enfocado tambin en esta cuarta
caracterstica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en
que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob.
cit., p. 240.
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23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; STC Exp. N01314-2000-AA/
TC, f. j. 2; y, STC Exp. N01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal b.
24 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.
25 BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires,
1969, p. 289.
26 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.
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27 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Reflexiones sobre la pertinencia. Ob. cit., pp. 107 y
108, y Algunas consideraciones sobre el amparo. Ob. cit., pp. 45 y 46.
28 STC Exp. N01152-1997-AA/TC, f. j. 2, literal b.
29 STC Exp. N01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal c.
30 Sobre la objetivacin del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en:
<http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art09.pdf>, pp. 157-164; ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Reflexiones sobre la pertinencia. Ob. cit., p. 108, y Algunas consideraciones
sobre el amparo Ob. cit., p. 46; y, LPEZ PIETSCH, Pablo. Objetivar el recurso de amparo: las
recomendaciones de la Comisin Benda y el debate espaol. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1998,
pp. 115-151.
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
31 Constitucin de 1979, artculo 295: La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos
por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona. La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en lo que es
aplicable.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra leyes. En: Lecturas Constitucionales Andinas.
N3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit.,
p. 434.
33 ABAD YUPANQUI, Samuel El amparo contra, Ob. cit., p. 147; y El proceso constitucional... Ob.
cit., pp. 434-435.
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47 2. Que, en ese sentido, este Supremo Intrprete de la Constitucin no puede menos que advertir
que, siendo la regla general, el que a travs del proceso de amparo constitucional no se pueda
cuestionar en abstracto una norma legal, segn se est a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo
200 de la Constitucin Poltica del Estado, ello no significa, per se, que los Jueces y Magistrados
de la jurisdiccin ordinaria tengan que desestimar una pretensin cuando al interior de un proceso
constitucional se solicite una declaracin de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su
incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se
deber de observar:
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es,
si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurdica que su eficacia se encuentre
condicionada a la realizacin de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el
juzgador no podr vlidamente optar por su no aplicacin por inconstitucional, entre tanto no se
materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurdica; y,
b) En segundo trmino, de tratarse de normas jurdicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia
no se encuentra condicionada a la realizacin de algn tipo de actos, el amparo constitucional, de
ser el caso, puede prosperar vlidamente, desde que de optarse por una interpretacin rgida del
referido precepto contenido en el inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado,
supondra que la violacin de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedar
en total indefensin, encontrndose ello en absoluta contradiccin con la filosofa personalista con
la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima
fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad (Ibdem,
f. j. 2).
48 STC Exp. N01136-1997-AA/TC.
49 [P]ara el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo prrafo
del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, habida cuenta de que la
regla segn la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando
se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de
situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin. De all que
para este ltimo supuesto, y como ya se seal en el segundo fundamento de la Sentencia recada
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56 Cdigo Procesal Constitucional (versin original), Artculo 3.- Procedencia frente a actos
basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin
de una norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
57 As, nuestro texto Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes. En: Derechos
Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy
(coordinador). Jurista, Lima, 2005, pp. 235 y 236.
58 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal... Ob. cit., p. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 443.
60 STC Exp. N04677-2004-PA/TC.
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61 Ibdem, f. j. 3.
62 Ibdem, f. j. 4.
63 Ibdem, f. j. 5.
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64 Ibdem, f. j. 2.
65 RTC Exp. N02308-2004-AA/TC, f. j. 6.
66 STC Exp. N02302-2003-AA/TC, publicada el 30 de junio de 2005, f. j. 7.
67 STC Exp. N05719-2005-PA/TC.
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68 Ibdem, f. j. 41.
69 Ibdem, f. j. 42.
70 Ibdem, f. j. 43.
71 Ibdem, f. j. 44.
72 Ibdem, f. j. 45.
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73 Esta observacin se limita al texto actualmente vigente del artculo 3 del CPConst. Sin
embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce en su artculo 15
otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar especfico de cuestionarse
normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trmite del procedimiento general que la
apelacin de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.
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74 Se coincide as con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 433.
75 STC Exp. N05731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
76 La fecha que figura en la sentencia es del 21 de agosto de 2006; sin embargo, su fecha de
publicacin es del 9 de agosto de 2007, esto es, posterior a la modificatoria en este tema del
CPConst. (diciembre 2006).
77 Ley Orgnica del Poder Judicial, Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y
control difuso de la Constitucin
De conformidad con el artculo 236 de la Constitucin [artculo 138 de la Constitucin actual],
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de
casacin.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la
elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.
78 En esa lnea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 451.
79 dem.
80 Un anlisis al respecto en Ibdem, pp. 448 y 449.
81 Artculo VI.- Control difuso e interpretacin constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
82 Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.
83 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas tcnicas en diversos pronunciamientos,
especialmente la del precedente vinculante y tambin la del estado de cosas inconstitucionales
(esta ltima, por primera vez, en la STC Exp. N02579-2003-HD/TC, f. j. 18 y ss).
184
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
Ahora bien, durante la vigencia de este texto reformado del artculo 3 del
CPConst. tambin se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. En lneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto
a la distincin entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la proce-
dencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los es-
cenarios.
En esa lnea, se identificaron como supuestos procesales para admitir
la procedencia del amparo los siguientes84:
- Cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta
e inminente de los derechos fundamentales, que representa el contenido
dispositivo constitucional de una norma inmediatamente aplicable.
Se establece, entonces, de manera expresa la exigencia de que se
valore si la norma legal de la cual se trate que debe cumplir adems los re-
quisitos para poder ser calificada como autoaplicativa configura una vulne-
racin o amenaza de derechos fundamentales y, nicamente de cumplir ello,
se admite la procedencia del amparo.
Por lo tanto, como ya se haba hecho durante la vigencia del texto original
del artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, se ha sealado que el
proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, entendidas como
aquellas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurdicos in-
mediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecucin o aplicacin
para que generen o produzcan efectos85 86.
En esta construccin jurisprudencial, tambin se han incluido precisiones
especficas respecto de la prescripcin del proceso de amparo frente a las
normas autoaplicativas, indicando que se tratara de una afectacin de ca-
rcter continuado mientras que la norma no sea derogada o declarada in-
vlida. En tal sentido, el criterio sentado en los siguientes trminos:
185
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
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ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
Reflexiones finales
Como se puede constatar, esta causal de procedencia o improce-
dencia del amparo (segn como se la mire), ha sido materia de anlisis doc-
trinario, legal y jurisprudencial, que ha ido consolidando sus alcances, espe-
cialmente al distinguir entre las ya conocidas categoras de normas autoapli-
cativas y heteroaplicativas.
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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...
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Amparo contra resoluciones
judiciales
Jose Miguel Rojas Bernal*
Introduccin
En un Estado constitucional, se ha dicho con razn, la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite
grados o intensidades. Esa gradualidad depende de mltiples factores, y no
solo de que la Constitucin sea un texto rgido: es tambin necesario que esta
goce de una efectiva garanta jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance
a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores
ejerzan una fuerte influencia sobre el debate poltico1.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
Todo esto explica bien por qu, cuando a la fuerza normativa de la Cons-
titucin se opone el principio de autonoma del legislador, la doctrina sugiere
resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la
propia Constitucin asigna a cada rgano constitucional.
Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es
ejercido sobre una resolucin judicial. El asunto reproduce aqu una tensin
entre, por un lado, la pretensin de unidad del ordenamiento jurdico y el ideal
de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a
la competencia que ostenta la jurisdiccin ordinaria para resolver los asuntos
de Derecho Privado. Ms an, si reparamos en que toda resolucin judicial
firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garanta de seguridad jurdica,
tenemos que su control constitucional presupone, ni ms ni menos, que la de-
rrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no
su encarnacin misma.
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitucin no dice, o no dice con
claridad, cules son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva
y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden
a la legislacin infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la
mayora de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, de-
claran expresamente que los jueces estn vinculados en principio a la ley,
pero en definitiva a los principios y valores de la Constitucin, cuya aplicacin
deben preferir.
Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitacin competencial entre
la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el
trmino, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan
cabalmente su funcin pacificadora de controversias en el Estado constitu-
cional, justificacin misma de su existencia, evitndose de este modo interfe-
rencias indebidas y conflictos interorgnicos gratuitos, a la par que perversos.
Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema
planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los de-
rechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho
Privado (tesis de la subordinacin), o bien el Derecho Privado mantiene su
autonoma, determinando cmo los derechos fundamentales influyen en el
resto del ordenamiento jurdico (tesis de la complementariedad)4.
La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro or-
denamiento jurdico, cuyo Texto Fundamental establece en su artculo 138
191
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
5 En efecto, este artculo dispone que: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a
las leyes.
6 Se sigue, en este punto, a LEN VSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: Jurisdiccin
constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales en Alemania. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N3, Nueva poca,
julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.
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9 LEN VSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
de queja, el cual es resuelto a travs de las salas conformadas para tal pro-
psito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable,
sin que sea necesario fundamentar esta decisin. En suma, este modelo le
ha permitido al modelo alemn que, de todos estos recursos interpuestos, so-
lamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la
mayora de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que,
en todo caos, s genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el
asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resolu-
ciones judiciales, mas no as el problema de su operatividad o eficacia.
Otro ejemplo notable es el caso espaol. En efecto, en Espaa, el recurso
de amparo procede tambin cuando la violacin a un derecho fundamental
tiene como origen inmediato y directo un acto u omisin de un rgano ju-
dicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la vio-
lacin tenga origen en la actuacin del juez; y iii) el derecho fundamental vul-
nerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad
procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro
de un trmino de caducidad de veinte das, contados a partir de la notifi-
cacin de la resolucin adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una
sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente
de la decisin adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados
para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente,
procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitucin.
El sistema espaol as perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas.
En efecto, la que podramos denominar su principal contribucin, radica en
que el amparo judicial ha terminado convirtindose en el mecanismo ms
importante para unificar el efecto irradiador de la Constitucin en todos los
mbitos del derecho. Sin embargo, tambin es cierto que al ao 2004, de los
7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judi-
ciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada,
a la que se ha querido dar solucin a travs de la objetivacin del amparo20.
Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por
el dilogo fluido que ha existido entre el legislador democrtico y la Corte
judicial, cuando esta tiene un significado de carcter general, o cuando al recurrente se le podra
causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que l deba remitirse primero a la va judicial.
15 As se establece en el artculo 44.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
16 As lo manda el artculo 44.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de ese pas.
17 STC Exp. N 157/2003, f. j. 7
18 As se deriva del artculo 46.1.b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
19 Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000.
20 Al respecto, puede revisarse a FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del rgimen
jurdico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.
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1. Un poco de historia
21 Seguimos aqu la evolucin reseada en BOTERO, Catalina. Accin de tutela contra providencia
judiciales en el ordenamiento jurdico colombiano. En: Precedente. Anuario Jurdico, Facultad de
Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.
201
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evalu la constitucional de una resolucin
judicial que haba concedido una medida cautelar desproporcionada, por innecesaria, en tanto
que aseguraba mucho ms que la futura resolucin principal respecto de la cual era instrumental.
202
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25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N0429-2007-PA/TC, en la que se aleg y
constat la afectacin del derecho de asociacin a travs de una resolucin judicial; y la STC
Exp. N0917-2007-PA/TC, en la que estim una demanda de amparo judicial por afectacin del
derecho al patrimonio cultural.
26 Este artculo seala: La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor pblico est a
cargo del Procurador Pblico o del representante legal respectivo, quien deber ser emplazado
con la demanda. Adems, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o
servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se
les debe notificar la resolucin que ponga fin al grado. Su no participacin no afecta la validez del
proceso.
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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
206
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odos los argumentos del rgano judicial demandado, o habiendo este tenido
la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contara con mayores ele-
mentos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.
207
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
A todo lo cual, habr que aadir que existen resoluciones firmes que,
por su propia naturaleza, no requieren de la emisin de una resolucin que
ordene su cumplimiento. En estos supuestos, seala el Tribunal, el plazo re-
gulado en el artculo 44 se computar desde el da siguiente de notificada la
resolucin firme35.
209
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
Cul debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos
por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podra, cier-
tamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previ-
siones en relacin a este asunto. Por lo que, en principio, deberamos ate-
nernos a lo que se establece en la ley procesal especfica de la materia o, en
su defecto, en lo que seala el Cdigo Procesal Civil.
4. Juez competente
210
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40 En efecto, el artculo 95.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal alemn dispone
lo siguiente: Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisin [judicial], entonces
el Tribunal Constitucional revocar la sentencia, y en los casos contemplados en el 90 num. 2
frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la va judicial previa]
reenviar el asunto al tribunal competente.
41 BverfGE, 35, 202
213
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
214
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL
43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la
STC Exp. N0813-2011-PA/TC, sobre afectacin del juez predeterminado por ley.
44 Cfr. STC Exp. N01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. Ns0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC,
0571-2006-PA/TC; entre otras.
45 Cfr. STC Exp. N2813-2007-PA/TC.
46 Cfr. SSTC Exps. Ns01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras.
47 Cfr. STC Exp. N03491-2005-PHC/TC.
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48 Seguimos en este punto a LPEZ CULLAR, Nelcy. Tutela contra tutela? Anlisis a la luz del
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional. En: Revista Derecho del Estado. N13,
diciembre de 2002, pp. 151-170.
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3. Evolucin de la institucin
49 SENZ DVALOS, Luis. El amparo contra amparo en el Per. Estado actual de la cuestin a
la luz de los precedentes existentes (Exps. Ns 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC). En:
Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro
(coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.
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4. Rgimen actual
50 dem.
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51 dem.
52 dem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N06356-2006-PA/TC.
53 CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales
creadas por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N37, enero de 2011, p. 33.
En tal sentido, piensa el autor que la seguridad jurdica no se resiente, sino que por el contrario
se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violacin manifiesta del contenido esencial del
debido proceso en el proceso de amparo contra amparo nada menos que del contenido esencial
y de carcter manifiesto se permitiese la presentacin de un nuevo amparo, lo que le lleva a
concluir que determinar el nmero razonable de veces posible para interponer una demanda de
amparo contra amparo pertenece al margen de decisin del legislador (dem).
54 SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps.
Ns1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.
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55 dem.
56 AGUIL REGL, Josep. Teora general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.
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El rechazo liminar de la demanda
de amparo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero*
Introduccin
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es el acceso a la justicia, que implica, entre otros, el poder presentar una
demanda de amparo ante el rgano jurisdiccional, solicitando tutela ante
la amenaza o violacin de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o por los
tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos.
Luego de la presentacin de la demanda, el juez se avoca al conoci-
miento de ella, y procede a calificarla, pudiendo optar por una de estas tres
alternativas que resultan ser excluyentes entre s: i) admitirla a trmite, co-
rriendo traslado a la otra parte para que ejerza su derecho a la defensa; ii) de-
clararla inadmisible cuando no rena los requisitos de orden formal que con-
dicionan su admisin a trmite, concediendo un plazo a la parte accionante
para que subsane la omisin o el defecto en que haya incurrido1; o, iii) re-
chazar de plano la demanda cuando exista el incumplimiento de algn re-
quisito de procedencia establecido en la ley. Es esta ltima alternativa la que
ser materia de anlisis en el presente trabajo.
La posibilidad de rechazar de plano o liminarmente (rechazo in limine)
una demanda de amparo es una alternativa que el legislador peruano le ha
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dado al juez, conforme se aprecia del artculo 47 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, que prev expresamente:
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los funda-
mentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artculo 5 del
presente Cdigo.
Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del rgano de
comunicacin o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez
pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
La incorporacin de la figura del rechazo in limine en nuestra legis-
lacin no constituye una novedad del Cdigo Procesal Constitucional, puesto
que la derogada Ley N25398, que complementaba las disposiciones de la
Ley N23506, que regul las acciones de garantas de hbeas corpus y de
amparo, estableca expresamente en su artculo 14 que cuando la accin
de garanta resultase manifiestamente improcedente el juez poda rechazar
de plano la accin incoada. Sin embargo, a diferencia del Cdigo Procesal
Constitucional, la fenecida Ley no estableca taxativamente que el juez al
rechazar de plano la demanda deba motivar adecuadamente tal decisin,
lo cual conllev a que en algunos pronunciamientos judiciales se vulnere el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
En las lneas siguientes, desarrollaremos algunos alcances sobre la figura
del rechazo in limine de la demanda de amparo, buscando brindar una visin
general sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
supremo intrprete de la Constitucin as como la problemtica que se
suscita cuando este Colegiado se pronuncia sobre el fondo del asunto contro-
vertido, pese a que el tema de alzada es el rechazo in limine de la demanda.
1. Definicin
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2 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 174.
3 GUTIRREZ, Gustavo. Todo sobre el Cdigo Procesal Constitucional. MFC, Lima, 2006, p. 719.
4 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 643.
5 RTC Exp. N588-1999-HC/TC, de fecha 2 de setiembre de 1999 y publicada el 25 de octubre de
1999, caso Rafael Eduardo Franco De La Cuba, ff. jj. 3 y 4.
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3. Causales
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cuales no procede el amparo, lo que debe ser observado por el rgano ju-
risdiccional al momento de calificar la demanda, en consecuencia, no puede
considerarse que las nicas causales de improcedencia sean las previstas en
el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, ms an si el citado cuerpo
legal contempla tambin otros supuestos de improcedencia de la demanda,
que a continuacin detallamos:
3.2.1. Es improcedente la demanda cuando no existe violacin del derecho
constitucional ni la amenaza de violacin, que debe ser cierta y de in-
minente realizacin
Artculo 2.- Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y
hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitu-
cionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque
la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin
(...).
Dicho dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artculo 200,
incisos 1, 2 y 3 de la Constitucin, que prev que las acciones de hbeas
corpus, amparo y hbeas data proceden contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin. A contrario sensu, podemos
afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de
modo manifiesto que no existe la vulneracin del derecho invocado o cuando
la amenaza no es cierta ni de inminente realizacin.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N2593-
2003-AA/TC31 precis que, para ser objeto de proteccin a travs de los
procesos constitucionales, la amenaza de violacin de un derecho constitu-
cional debe ser cierta y de inminente realizacin. Dicho criterio ha sido rati-
ficado en la STC Exp. N0091-2004-AA/TC32.
Asimismo, el Colegiado en la resolucin emitida en el Exp. N03875-
2011-PA/TC33 declar improcedente la demanda de amparo al considerar que
la amenaza que sustentara la pretensin del recurrente no puede ser cali-
ficada como cierta e inminente, sustentando expresamente en su fundamento
jurdico 3 lo siguiente:
Que si bien el proceso constitucional de amparo procede para el caso
de amenazas de vulneracin de derechos constitucionales, tal como lo
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consentir la resolucin), el autor Walter Daz Zegarra43 seala que dichos su-
puestos no se encuentran dentro de las causales de improcedencia liminar,
por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del
proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos tambin pueden
ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se ad-
vierte de manera manifiesta o notoria que no existe violacin o amenaza del
derecho constitucional invocado, o que la resolucin cuestionada a travs del
proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, re-
sultara contrario al principio de economa y celeridad procesal, pretender
admitir y dar trmite a una demanda que al final resulta manifiestamente im-
procedente.
43 DAZ ZEGARRA, Walter. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Ediciones Legales San
Marcos, Lima, 2005, p. 327.
44 RTC Exp. N06218-2007-PHC/TC de fecha 17 de enero de 2008 y publicada el 3 de febrero de
2009, caso Vctor Esteban Camarena, ff. jj. 7, 8, 9, 10, 11 y 12.
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Conclusin
De acuerdo a lo desarrollado, tenemos que la figura del rechazo liminar
es una facultad concedida al juez constitucional cuando se advierta la mani-
fiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza
de su configuracin y motivar adecuadamente su decisin, puesto que al no
admitir la demanda imposibilita que la parte accionante obtenga un pronun-
ciamiento de fondo; es por ello, que el rgano jurisdiccional debe utilizar con
mucha prudencia esta prerrogativa judicial, debiendo observar los requisitos
para su configuracin.
Como ya lo hemos sealado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se advierte que este rgano colegiado ha adoptado tres
posturas al momento de resolver el rechazo in limine de la demanda. Una de
las posturas ms discutidas es cuando el Tribunal Constitucional resuelve el
rechazo in limine de la demanda apartndose del principio de limitacin de
la actividad recursiva y se pronuncia sobre el fondo del asunto, pese a no
haberse notificado al demandado, consideramos que dicha postura afectara
el derecho de defensa de la parte demandada.
Sobre dicho tema de debate, el autor Luis Castillo Crdova76 justifica
el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de
fondo puesto que considera que el rgano colegiado opta por ello, pues el
derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos fundamentales
reconocido por el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar
de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de
ritualismo procedimental.
Al respecto, no debemos olvidar que en un proceso constitucional no
solo se exige garantizar los derechos y garantas de la parte accionante sino
tambin del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y
del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisin
de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese
su posicin, as como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender
sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer,
conlleva a actuar arbitrariamente, ms an si el Tribunal Constitucional al pro-
nunciarse sobre el fondo, acta como instancia nica.
Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal
Constitucional podra emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando
determinados presupuestos que nos permitimos plantear a continuacin:
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Presentacin........................................................................................................... 5
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2. Caractersticas.......................................................................................... 92
3. Sobre el agotamiento de la va previa...................................................... 93
4. Su aplicacin en concordancia con los principios procesales constitucio-
nales.......................................................................................................... 95
5. Carga de la prueba................................................................................... 98
II. Clases de vas previas..................................................................................... 99
1. Va administrativa..................................................................................... 99
2. Va previa en el proceso corporativo........................................................ 99
3. Va previa en sede judicial........................................................................ 100
III. Excepciones al agotamiento de las vas previas............................................. 101
1. Las excepciones previstas en el artculo 46 del CPConst........................ 101
IV. Casos especficos del agotamiento de las vas previas.................................. 106
1. El caso de los laudos arbitrales................................................................ 106
2. El caso del pago de arbitrios en los municipios........................................ 108
3. Va previa en el mbito laboral................................................................. 109
4. Va previa en materia pensionaria............................................................ 109
5. Va previa en materia tributaria................................................................. 110
6. Va previa en el amparo contra normas legales....................................... 111
7. Va previa para reclamar el derecho de rectificacin en el amparo.......... 112
Nota final.......................................................................................................... 113
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