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Secretario:
Escrito: Uno
Cuaderno: Principal
Sumilla: Interponemos demanda de hbeas
corpus preventivo e innovativo
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I. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDIBILIDAD
1. Legitimidad activa
2. Legitimidad pasiva
3. Hecho lesivo
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21 y 22 de abril de 2017; 2) el Ministerio del Interior emiti un comunicado dando
cuenta de su detencin y posible expulsin; 3) el seguimiento policial que se le realiz
durante su estancia en el departamento de Cusco; 4) el proceso administrativo que
actualmente se sigue en su contra ante la Superintendencia Nacional de Migraciones; 5)
la existencia de una foto de Jennifer indicando que la polica en Cusco est Buscando,
Jennifer Moore, canadiense; y 6) una campaa de desprestigio que sigue contra Moore
y Dougherty en el portal web El Montonero.
4. Situacin actual
5. Petitorio
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A continuacin, exponemos los hechos relacionados con la detencin ilegal y arbitraria
de la ciudadana canadiense Jennifer Moore (42) y el ciudadano estadounidense John
Edward Dougherty (61), el pasado viernes 21 de abril en la ciudad del Cusco, a raz de
la presentacin del documental El Fraude de Flin Flon en la Casa de Cultura de Cusco.
A las 11:30 a.m. del da sbado 22 de abril, el Ministerio del Interior emiti, en su
pgina web, el Comunicado MININTER N 007-2017 (Anexo 2). All, justific la
actuacin de la Polica Nacional, acusando al documentalista John Dougherty y a la
coordinadora del programa de Amrica Latina de MiningWatch Canada y defensora de
los derechos humanos Jennifer Moore de incitar a la poblacin a la violencia y de
oponerse a la actividad minera, concretamente a la empresa minera canadiense Hudbay
Minerals y su proyecto Constancia, en la provincia cusquea de Chumbivilcas y
departamento de Cusco. El comunicado an puede encontrarse en su pgina web,
siguiente el presente enlace: https://www.mininter.gob.pe/content/sobre-la-situaci%C3%B3n-
migratoria-irregular-de-una-ciudadana-canadiense-y-un-norteamericano
Hay que sealar que en las zonas donde los ciudadanos extranjeros intervenidos
estuvieron realizando su activismo opositor a la minera ha habido ya - en agosto y
noviembre del 2016 - protestas muy violentas. Estas protestas no solo incluyeron
bloqueos de carreteras, sino destruccin de locales pblicos y la toma de las
instalaciones de la Mina Constancia en el sector Tajo Abierto-San Jos, que puso en
riesgo al polvorn. Esa ltima accin pudo haber causado una tragedia de proporciones.
Los ciudadanos extranjeros han sido citados para el da lunes 24 de abril, a fin de
continuar con los procedimientos administrativos referidos a su situacin migratoria.
No fueron actos aislados, muy por el contrario, durante los das en que se difundi el
video documental El Fraude de Flin Flon, fueron sistemticos los actos de seguimiento
de la Polica Nacional del Per a los organizadores. Incluso se extendi hasta el mismo
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da de la detencin de Moore y Dougherty. Adems, antes de su llegada al pas hubo un
sealamiento en contra de Jennifer Moore en la prensa de Cusco. Su presencia en el pas
puede ser descrita de la forma siguiente:
Sbado 15 de abril
Sin mayor explicacin, por la maana del 20 de abril, el alcalde de Santo Toms cancel
la proyeccin pblica del documental El fraude de Flin Flon y solamente permiti que
se presenta John y distribuir los materiales relacionados. Despus de realizar esto,
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polica se acerc a algunos miembros de la delegacin preguntando si estuvieron con el
grupo de derechos humanos, a lo que respondieron que no. Alrededor de las 11:30 am,
dos policas visitaron el hospedaje Seor de Huanca, donde se hospedaban Moore,
Dougherty y el grupo con quienes viajaron, preguntando si estos se encontraban all,
solicitando adems el cuaderno de registro de nombres. Se realizaron en total 3 visitas al
hospedaje, con el propsito de acceder al cuaderno de registro, pues las 2 primeras
veces no se encontraba la duea del local.
A las 9:30 a.m., aproximadamente, se dio inicio a una conferencia de prensa con la
participacin de Dougherty y un traductor, con buena participacin de periodistas de los
diferentes medios de la ciudad de Cusco, aunque asistieron tambin personas que se
encontraban en el lugar de paso registrndose la mayora como docentes.
A las 6:30 p.m., inici la proyeccin del documental, aproximadamente por el espacio
de una hora. Durante la proyeccin, iniciaron las acciones de la polica. La Polica de
Turismo se present hasta en dos oportunidades en el local, primero un varn y luego
una mujer, quienes sealaban que haban recibido una llamada solicitndoles ir a la
Casa de la Cultura supuestamente porque haba hippies armando un alboroto. Antes de
terminar con la proyeccin del documental, hubo personas que entraban y salan y se
reunan en la entrada a la Casa de la Cultura, en un momento llamaron al encargado del
local y al personal de recepcin, entre otras personas. La proyeccin culmin alrededor
de las 7:40 pm. Diez minutos ms tarde, a las 7:50 p.m. (aproximadamente) empezaron
a salir los asistentes al evento, el documentalista Dougherty hablaba con un grupo de
estudiantes por cerca de 20 minutos y Jennifer le urga salir del local para reunirse con
los dems que iban a descansar despus del evento. Cuando ya todos se encontraban
fuera, se aproximaron alrededor de 15 a 20 agentes policiales, muchos vestidos de civil,
y grabando en video por separado a John y Jennifer y al personal que los acompaaba.
Llegaba con vehculos particulares, camionetas blancas con lunas polarizadas y personal
de la Superintendencia Nacional de Migraciones, que en ese preciso momento se ponan
los chalecos de identificacin correspondientes a sus instituciones (PNP y Migraciones).
Hubo un vehculo de la polica y un vehculo civil de lo cual se tom foto de la placa
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Cuando pidieron a Dougherty ver su pasaporte, la sac de su bolsa para mostrarles.
Dijeron que le tena que llevarlo a la estacin de la polica para explicarle lo que
permite su visa turstica, lo que se puede y no se puede hacer con ella y que sera para
un tiempo corto no ms. Cuando Dougherty pregunt si tuvo la opcin de ir o no con
ellos, dijeron que no. A otra extranjera quien estuvo con Dougherty en este momento la
polica pregunt si tena una visa turstica, a lo cual ella respondi que no, que es
residente de Per. No hicieron ms preguntas de ella, a pesar de que ella no tuvo su
pasaporte consigo y solamente podra mostrar su licencia de conducir.
A las 8:23 p.m., no contando Moore con su pasaporte a la mano, fue trasladada hasta las
oficinas de la Seccin de Extranjera en la Divisin de Seguridad del Estado (Urb.
Progreso), al mismo lugar y en la misma camioneta tambin fue trasladado Dougherty,
pese a que l s se identific. Esta vez el argumento fue la verificacin sobre su
situacin migratoria, ya que los efectivos policiales manifestaron que habran tomado
conocimiento del evento a travs de los medios de comunicacin sobre las actividades
no tursticas de los dos ciudadanos extranjeros en la ciudad del Cusco. Inmediatamente,
ambos intervenidos se contactaron con sus respectivas embajadas, a fin de informarles
sobre la situacin. Todo este operativo lo hicieron sin la presencia del representante del
Ministerio Pblico y, mucho menos sin el conocimiento del Juez competente, hasta el
momento de la puesta en libertad de ambos intervenidos.
A las 9:17 p.m., Jennifer y la abogada de DHSF fueron acompaadas por dos agentes
policiales hasta el hospedaje de Tandanpata, a fin de recoger el pasaporte de Moore.
Una de los agentes lleg a ingresar incluso hasta la puerta de su habitacin para
garantizar que esta no se d a la fuga.
A las 9:40 p.m., Moore ingres a la Oficina de Extranjera, a fin de continuar con la
verificacin. Iniciada la supuesta verificacin, los abogados verificaron que los
efectivos policiales tenan en su poder un pliego interrogatorio respecto a las acciones
de Moore y Dougherty, no slo el da de la intervencin, sino los das previos desde el
momento de su llegada a nuestro pas. Con ello se verifica que estuvieron siendo
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vigilados por la Polica Nacional desde el momento de su llegada y no se trataba de un
simple procedimiento de verificacin sino de una accin planificada y ejecutada para la
vigilancia y seguimiento de ambos extranjeros.
Dicha detencin no tuvo ningn amparo legal y se evidenci la actitud dilatoria que
asumieron los agentes policiales quienes en fueron incrementando las supuestas razones
de la intervencin y posterior detencin alegando primero una verificacin de identidad,
luego de la calidad migratoria y por ltimo la supuesta presencia del fiscal quien nunca
se present.
Sbado 22 de abril.
Tras ser liberados, ambos se comunicaron con familiares, compaeros de trabajo y sus
debidas embajadas a fin de reportar sobre su situacin y ante el temor de una accin que
atente contra su vida, pues se sentan perseguidos y vigilados por la Polica Nacional y
la empresa minera Hudbay.
A las 6:00 p.m. Moore y Dougherty, sin ninguna restriccin interpuesta sobre su libre
movimiento, se trasladaron por va area hasta la ciudad de Lima, a fin de embarcarse
en un vuelo internacional para salir del pas, por temor a no contar con las garantas
mnimas para la proteccin de su integridad personal y su libertad. Y que se active la
medida de alerta migratoria para que no salgan del pas, hasta que dure el procedimiento
administrativo, sin que se haya llegado a culminar el procedimiento administrativo tuvo
una sancin de hecho a travs del comunicado que emiti el Ministerio del Interior
donde manifestaban que cabra la expulsin del pas.
Domingo 23 de abril
Lunes 24 de abril
El Montonero en sus pagina web seala mediante un segundo artculo annimo con
ttulo Hudbay: Nuevas maniobras contra inversiones mineras! retoma lo comunicado
por el Ministerio del Interior el 22 de abril.
Viernes 28 de abril
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Se observa una ficha en el escritorio de la polica en el aeropuerto de Cusco con una
foto borrosa de Jennifer y que seala Buscando Jennifer Moore, canadiense.
Mircoles 3 de mayo
Lunes 8 de mayo
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Puede encontrarse la entrevista: https://www.youtube.com/watch?v=2iI8vSeeHkU
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lo contrario una reflexin sobre una situacin que se ha presentado en distintos pases y
no slo el nuestro.
De igual forma, el convenio seala que la empresa espera que para efectos del presente
Convenio, el personal de la Polica Nacional que sea designado para brindar servicios de
seguridad y proteccin asuma el compromiso de respetar, proteger y fomentar los
derechos humanos, reconocidos constitucionalmente a sus trabajadores, socios-
estratgicos y pobladores de las comunidades ubicadas en el rea de influencia de EL
PROYECTO. Un comunicado pblico de la empresa Hudbay Minerals de fecha 8 de
mayo de 2017 (en ingls) indica que el convenio entre Hudbay Per S.A.C. y la Polica
Nacional est vigente (Anexo N 7).
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III. FUNDAMENTACIN JURDICA
En efecto, si ya hubo una detencin, es muy probable razonablemente que haya una
segunda detencin. No se trata de un temor infundado. Adems, el proceso migratorio
sancionador ante Migraciones y los pronunciamientos del MININTER acreditan que
estamos ante una situacin que est en vas de ejecucin y que no est fundado sobre la
categora migratoria de Moore sino sobre hechos falsos cuya autora le atribuyen , como
evidencia el Comunicado MININTER N 007-2017:
Se realizaron todas estas acciones, que restringen la libertad personal, sin la autorizacin
de ninguna autoridad judicial. La pregunta es si la Polica Nacional y Migraciones
pueden autoatribuirse la funcin de hacer seguimiento a ciudadanos extranjeros como si
fuesen delincuentes, de manera autnoma e independiente, sin ponerlo en conocimiento
de las autoridades judiciales o fiscales. Prueba de esto es que el documento que contiene
el informe policial fue emitido el mismo da de la detencin (la cual termin a las 10:40
pm), lo que resulta razonable si consideramos que hubo un efectivo seguimiento a los
dos extranjeros desde el momento de su llegada al pas. Al haber obrado de este modo,
se ha puesto en peligro la libertad de trnsito que tenan en su condicin de migrantes el
ciudadano y Moore.
La segunda cuestin es que no existe ningn amparo legal para que se haya procedido a
la retencin de Moore. Incluso la Ley de Migraciones, a la cual, ellos mismos hacen
mencin estipula que la Polica Nacional puede realizar retenciones, pero este
dispositivo legal est suspendido2, es decir, no est vigente. Y, lo que estipula la Ley de
Migraciones es que la primera accin que se debi realizar es la notificacin, es
2
Dcima primera disposicin complementaria final del reglamento de la Ley de migraciones decreto
Supremo 007-2017-IN
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decir, comunicar a los migrantes a travs de un documento para que hagan su
descargo. En este caso, no hubo ninguna comunicacin, el procedimiento desde un
principio fue la detencin arbitraria.
Incluso en el supuesto planteado en el artculo 205 Inciso 1 del Cdigo Procesal Penal
vigente la Polica Nacional podra retener con fines de control de identidad slo en dos
supuestos: 1)Cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u 2)
obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible En ste sentido, no
estamos frente a ninguno de estos supuestos; porque si fuera as, de acuerdo al articulo
67 del CPP cuando la polica toma conocimiento de un hecho delictivo debe dar
cuenta inmediata al fiscal supuesto que no se ha presentado en ningn modo. Con lo
que podemos concluir que la polica nacional no tena ningn amparo legal para
proceder a la retencin de los ciudadanos extranjeros. Sobre la presuncin de inocencia,
uno se pregunta, para qu sirve el procedimiento que le han iniciado si ya en el
Ministerio del Interior, los superiores jerrquicos se han pronunciado por la expulsin
del pas.
Ella, recalcamos, particip como invitada por los organizadores en las presentaciones
del vdeo en Chamaca y Velille. Ella no fue organizadora. Particip como asistente y
traductora por voluntad propia y sin que por ello perciba remuneracin o pago alguno.
No ha sido en el marco de una actividad remunerada dentro de los trminos que regula
la Ley de Migraciones. El evento, cabe sealar, previsto en Santo Toms al final ya no
se pudo realizar. Y tena previsto comentar y de esa manera expresar su opinin sobre el
video documental El Fraude de Flin Flon. Esto lo pensaba hacer en las presentaciones
en Cusco y Lima. Todos los eventos fueron pblicos y convocados por las autoridades
locales u organizaciones sociales locales en sus espacios oficiales. Moore no es autora
del video en mencin ni ha participado en su elaboracin y redaccin, aunque fue
entrevistada por Dougherty y aparece en el video.
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Segn el artculo 29, inciso h) de la Ley de Migraciones, se considera trabajador:
h. Trabajador
Se advierte que las actividades que ella realiz en el pas no se ajustan a la definicin de
trabajador contenida en la Ley de Migraciones. Moore no trabaja para ninguna
institucin en Per, ni tiene ningn tipo de vnculo laboral (contrato de trabajo o de
servicios, como exige la norma) con una institucin peruana, pblica o privada. Por el
contrario, trabaja en MiningWatch Canada, una organizacin canadiense sin fines de
lucro, de la cual percibe un sueldo. Tampoco es empleada de una empresa trasnacional o
corporacin internacional que tenga oficina en Per. Es ms, el propio el Departamento
de Seguridad del Estado de Cusco de la Polica Nacional, mediante el Informe N 13-
2017-VII-MACROREDPOL/RP-CUS-DEPSEEST/SECC.EXTR, ha reconocido que
Moore realiz actividades como conferencista (punto V.B) y expositores (punto V.H).
De igual forma, reconoce que el costo del local, refrigerio y alquiler de equipos de
sonido y otros fueron sufragados por MiningWatch Canada. Es decir, Moore no recibi
pago alguno por su participacin en los eventos realizados en Cusco. En tal sentido no
le corresponda visa de trabajo, pues no vena a trabajar, sostener lo contrario es
absurdo.
No se han aplicado las garantas mnimas del debido procedimiento. Como ha precisado
el TC en reiterada jurisprudencia, el debido proceso est concebido como el
cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben
observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
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administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale
decir que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso,
sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal3.
Pero las irregularidades llegan ms lejos, pues no solo ocurri la detencin arbitraria e
ilegal de Moore, sino adems el MININTER emiti un comunicado donde valida la
posicin de la empresa Hudbay y, sin la realizacin previa de un procedimiento
migratorio sancionador justo, sin haberle notificado alguna resolucin, darle el derecho
a la defensa, o exhibir una resolucin mnimamente motivada y fundamentada, anuncia
que podra ser expulsadas por hechos que no constituyen materia que sea posible de
sancionar.
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Segn el artculo 205, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, la Polica Nacional est
autorizada a retener a cualquier persona, a manera de control de la identidad. As, seala
que La Polica, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del
Juez, podr requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el
requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u
obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible.
Aade el inciso 4 del artculo 205 mencionado que, En caso no sea posible la
exhibicin del documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del
mbito de la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la
Dependencia Policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin. Se podr
tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.
Este procedimiento, contado desde el momento de la intervencin policial, no puede
exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitir retirarse. En estos casos,
el intervenido no podr ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto
con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o con la
persona que indique. La Polica deber llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el
que se harn constar las diligencias de identificacin realizadas en las personas, as
como los motivos y duracin de las mismas.
La detencin de Moore se realiz en violacin del derecho de las personas a ser puestas
a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario, pues permaneci
detenida por 4 horas aproximadamente, tiempo ms que suficiente para realizar la
5
Artculo 331.- Actuacin Policial
1. Tan pronto la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del
Ministerio Pblico por la va ms rpida y tambin por escrito, indicando los elementos esenciales del
hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar
cuenta de toda la documentacin que pudiera existir
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identificacin de su identidad personal. De hecho, como sealamos anteriormente,
Moore no se encontraba en posesin de su pasaporte al momento en que fue detenida,
dirigindose, hacia las 9:17 p.m., a su hospedaje para recogerlo, acompaada de dos
agentes policiales que le siguieron hasta su habitacin. Empero, an entonces
permaneci detenida. Claramente, la detencin no tena por objeto el mero control de
identidad y situacin migratoria, sino represent un acto de intimidacin y
amedrentamiento. Como muy bien precisa el Tribunal Constitucional en un precedente
vinculante: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo
mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, pero no es el
nico, pues existe tambin el plazo estrictamente necesario de la detencin. Y es que,
an s la detencin no hubiera traspasado el plazo mximo, ese dato per se no resulta
suficiente para evaluar los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, pues esta
tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la
detencin). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en
atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias
necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o
exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros 6. (Resaltado
nuestro) (resaltado nuestro).
En tal sentido, el presente caso si bien se ha retenido o intervenido por el plazo mximo
de 4 horas de retencin, esta resulta arbitraria pues no se respet el derecho al plazo
mnimo necesario. Como lo reconoce la referida sentencia resulta lesiva al derecho
fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha
transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho
plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado
de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la
puesta inmediata de la persona detenida a disposicin del juez competente para que
sea este quien determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la
persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la autoridad,
funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas7.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 06423-2007-HC /TC, f.j. 3.a.
7
Ibdem.
16
6. Se ha violado el principio de prohibicin de detencin administrativa por
infraccin a normas migratorias
Incluso en el supuesto que Moore sea una migrante irregular, el TC es muy claro cuando
reconoce el carcter excepcional de esta clase de detencin. Segn seala, la entrada o
residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas
administrativas, por lo que el recurso a una eventual detencin administrativa debe ser
excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, adems de
que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar.
La privacin de libertad de un migrante en situacin irregular solo se justificar
cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o
procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para su
propia seguridad o para la seguridad pblica; ello durante el menor tiempo posible y
a partir de una evaluacin individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias
procesales que correspondan8. Esta evaluacin, lamentablemente, nunca se realiz.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en abril de 2012, public el Informe del
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, en el que se destaca
entre las conclusiones que La detencin administrativa no debe aplicarse como
medida punitiva en caso de infraccin de las leyes y reglamentos de inmigracin, ya
que dicha infraccin no debe considerarse delito.
8
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 02744-2015-PA /TC, f.j. 9.
17
exigido que lo estrictamente necesario sea inferior a las veinticuatro horas y al trmino
de la distancia9.
18
comunicacin para consolidar un sistema como democrtico. En relacin con la primera
el TC ha dicho que las libertades comunicativas constituyen una concrecin del
principio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad13. En relacin con el segundo bien jurdico, las
libertades comunicativas se encuentran estrechamente vinculadas al principio
democrtico, en razn de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formacin,
mantenimiento y garanta de una sociedad democrtica, pues se permite la formacin
libre y racional de la opinin pblica. Desde esta perspectiva, ambas libertades tienen
el carcter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia14.
Estamos ante actos que materialmente constituyen censura contra Jennifer Moore, toda
vez que se haba planificado que ella comente el video documental El Fraude de Flin
Flon, sobre los impactos de la actividad minera de la empresa Hudbay, tanto en la
presentacin en Cusco, el da de su detencin, como en Lima. No lo hizo en Cusco tras
tomar conocimiento de los actos de seguimiento policial ilegal en las diferentes
presentaciones en los distritos de Velille, Chamaca y Santo Toms. Tampoco particip
en la presentacin en Lima, pues luego de la detencin y ante el temor de una nueva
detencin y otros actos de intimidacin, se vio presionada a abandonar el pas. Adems,
estos actos pone en grave riesgo su posibilidad de regresar al pas y continuar el proceso
de intercambio de informacin e opinin con las organizaciones y las comunidades
peruanas, con las cuales tiene una relacin permanente que data desde hace varios aos
y que tiene previsto continuar. Ms all de su persona y el trabajo que realiza para su
organizacin MiningWatch Canada, este acto en contra de ella y su organizacin
canadiense, genera zozobra e incertidumbre entre quienes ejercen un papel similar en el
mbito de compartir informacin e opinin en torno a las empresas mineras y las
actividades extractivas a nivel local, nacional e internacional.
El derecho a la libre expresin y a la libre opinin no son derechos absolutos, sino que
puede ser objeto de restricciones, tal como lo sealan los incisos 4 y 5 el artculo 13 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos. El primero admite la censura previa
cuando este de por medio la proteccin moral de la infancia y la adolescencia (Inciso
4 del artculo 13 de la CADH) y segundo cuando estemos ante propaganda en favor
de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo. En el presente caso, no nos
encontramos ante ninguno de los supuestos legales de censura, razn por la cual la
censura realizada a Jennifer Moore y el trabajo que hace como coordinadora del
programa con Amrica Latina de MiningWatch Canad, carece de cobertura normativa
que la legitime.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1797-2002-HD /TC, f.j. 9.
14
Ibdem.
19
Al respecto, el informe policial reconoce que la detencin de Moore se produjo por
atentar contra el orden pblico. Indirectamente, el MININTER y la Superintendencia
Nacional de Migraciones reconocen que sus actividades fueron pieza clave para ordenar
su detencin, junto con la de John Edward Dougherty. As, el informe concluye que se
dedicaron a otras actividades ajenas a su calidad migratoria de turistas; al haberse
determinado que desde el 18 hasta 21 de abril de 2017 en la regin de Cusco realizaron
actividades como son reuniones de coordinacin, difusin de videos, distribucin de
folletos, panfletos, DVD conteniendo videos sobre problemticas y conflictos sociales,
conferencias y otras actividades conllevadas contra la actividad minera en territorio
peruano, hechos que atentan contra el orden pblico (resaltado nuestro).
Anteriormente, el informe seala que Moore y Dougherty durante su permanencia en
el territorio peruano realizaron actividades de proselitismo [] de lo que se puede
dilucidar que la INTENCIONALIDAD de ambos extranjeros fue instigar a la alteracin
del orden pblico (punto V.L). En esta misma lnea, el sptimo anexo que se adjunt al
informe es intitulado un (01) panfleto del ttulo Investigative Media conteniendo
discurso instigador.
20
La dimensin social de la libertad de expresin segn la Corte IDH- se entiende como
un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende
su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el
derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el
ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la
informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia 15. En el
presente caso, se ha impedido que todos los peruanos conozcamos los puntos de vista
del periodista John Dougherty y la investigadora y coordinadora del programa de
Amrica Latina de MiningWatch Canada, Jennifer Moore, que han investigado estos
temas y elaborado este vdeo, con el grave riesgo de impedir su presencia y de seguir
intercambiando informacin al futuro en el pas.
Segn este, esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez que con
su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban
contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando con ello se pudiera
afectar otros derechos constitucionales. Aade, que lo anterior no implica que ambas
libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a lmites o que
sus excesos no sean sancionable18. Al igual que el TC, la Corte IDH tambin considera a
la libertad de expresin un elemento de la sociedad democrtica, en tanto esta posibilita
la formacin de la opinin pblica. Segn ella, la libertad de expresin es un elemento
fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es
indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin condicin sine qua
non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de
15
Caso Ricardo Canese, prr. 79.
16
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 0905-2001-AA/TC, f.j. 13. Como se seala en la misma
sentencia, esta referencia corresponde a la siguiente cita textual (Erns Wolfgang Bckenforde, Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia, Edit. Trotta, Madrid 2000, pg. 67).
17
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 6712-2005-HC/TC, f.j. 40.
18
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 0905-2001-AA/TC, f.j. 14.
21
ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que
una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre19.
La magistrada declar fundado el hbeas corpus, ordenando el cese de los actos que
obstaculicen, perturben o incomoden al ejercicio del derecho al libre trnsito del
demandante como residente extranjero en el territorio Nacional Peruano y a no ser
expulsado del pas, ni impedido de ingresar al territorio nacional.
22
de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es
esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico 21. Estas
caractersticas del ejercicio de la libertad de opinin, tambin se aplican al caso de
actividades extractivas que no respetan el medio ambiente y los derechos de las
comunidades campesinas afectadas por contaminacin y malas prcticas empresariales.
Precisa el pronunciamiento del Ministerio del Interior que Las autoridades tienen
abundante informacin que documenta que esta condicin no ha sido cumplida
[trabajar con visa de turista], dedicndose las citadas personas a incitar a los
pobladores de diversas localidades y comunidades campesinas en contra de la
actividad minera canadiense en el Per. En particular contra la mina Constancia de la
empresa Hudbay, que tiene todos los permisos del Estado peruano para realizar sus
operaciones en el pas. Ms adelante agrega que La conducta de los ciudadanos
extranjeros implica la alteracin del orden pblico o el orden interno. Se advierte que
se imputa a Jennifer Moore la perturbacin del orden pblico como consecuencia de la
difusin de un vdeo.
El concepto de orden pblico no puede ser utilizado como argumento suficiente para
justificar cualquier restriccin de derechos. Es necesaria una interpretacin y una re-
conceptualizacin del orden pblico desde la Constitucin Poltica 22. Se aprovecha de
la absoluta indeterminacin y confusin de estos conceptos 23, para justificar la
injerencia de los poderes pblicos en el ejercicio de muy variados derechos civiles y
polticos, como ac ocurre. Es necesaria por tanto, una interpretacin del orden pblico,
que tenga como punto de partida y como referencia obligatoria la Constitucin Poltica
y los valores, derechos y principios que ella contiene.
En ese sentido se pronuncia la Corte IDH cuando se pronuncia sobre el orden pblico en
una sociedad democrtica al Corte IDH. Segn esta: 69. El concepto de orden pblico
reclama dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades
de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la
informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se
inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia. (OC-5/85). Aade la
Corte IDH que 70. La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin
pblica. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no
es plenamente libre (OC-5/85).
El comunicado precisa Hay que sealar que en las zonas donde los ciudadanos
extranjeros intervenidos estuvieron realizando su activismo opositor a la minera ha
habido ya - en agosto y noviembre del 2016- protestas muy violentas. Estas protestas no
21
Caso Ricardo Canese, parr. 98.
22
Seguimos a Jos Carlos de Bartolom Cenzano, El orden pblico como lmite a los derechos y
libertades, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pg. 41.
23
Ibdem, pg. 41.
23
solo incluyeron bloqueos de carreteras, sino destruccin de locales pblicos y la toma
de las instalaciones de la Mina Constancia en el sector Tajo Abierto-San Jos, que
puso en riesgo al polvorn. Esa ltima accin pudo haber causado una tragedia de
proporciones. Al respecto, no basta invocar retricamente la violacin del orden
pblico para restringir derecho, es necesario probar y fundamentar en el caso concreto,
de qu manera se ha afectado el orden pblico de forma intolerable.
24
14. La interpretacin de la Ley de Migraciones no puede realizarse de espaldas a la
Constitucin
Segn la interpretacin del MININTER, todo acto de protesta es ilegal. Desconoce que
las protestas sociales tienen cobertura constitucional, pues implica el ejercicio de por lo
menos 4 derechos fundamentales. En primer lugar constituye un ejercicio de la libertad
de reunin consagrado en el artculo 2.12 de la Constitucin Poltica, el cual autoriza a
reunirse pacficamente sin armas. En segundo lugar, estos pueblos originarios
protestaron ejerciendo la libertad de opinin y la difusin del pensamiento. La
libertad de opinin est reconocida en el artculo 2.4 de la Constitucin, y advirtase
que la clusula constitucional precisa de forma clara que la difusin del pensamiento
debe realizarse sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Pero no solo eso, la sentencia del caso Baguazo, emitida por la Sala Penal de
Apelaciones Transitoria y Liquidadora de Bagua, ha reconocido que en algunos
circunstancias las medidas de hecho o medidas de fuerza podran estar justificadas, si
luego de aplicar el test de proporcionalidad, se evala que la restriccin a la libertad de
trnsito constitua constituye una restriccin idnea, necesaria y proporcional, para
proteger bienes jurdicos de mayor importancia como el medio ambiente y los territorios
ancestrales.
Cabe sealar que nadie intenta convalidar cualquier protesta social. Es evidente que
tenemos que zanjar con la violencia y el vandalismo que algunas veces se puede
esconder tras. Por ello, es importante que el Estado, y tiene todo el derecho de hacerlo,
regule y limite este derecho teniendo en cuenta consideraciones de tiempo, modo y
lugar. Como sostiene Gargarella, la prioridad de custodiar la expresin de los grupos
ms desaventajados de la sociedad no debe amparar sin ms el uso de medios violentos
por parte de aqullos. [Sin embargo] la necesidad de poner coto a ciertos abusos no
debe utilizarse como va para limitar el derecho de los manifestantes a tornar audibles
sus quejas27.
27
Gargarella, op. cit., p. 43.
25
15. La libertad de expresin permite el control democrtico de la sociedad tal como
lo ejerci Moore
La sentencia de la Corte IDH recada en el caso Ricardo Canese precisa que, Quienes
estn bajo la proteccin de la Convencin tiene no solo el derecho a la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole. La libertad de expresin tienen una
dimensin individual y una dimensin social (prrafo 77).
Entonces, podemos concluir entonces que las libertades de informacin y opinin dan
cobertura a las crticas que Jennifer Moore pueda haber formulado contra la explotacin
minera de Hudbay o en torno a las empresas mineras canadienses en general. Pero no
solo eso, sino que, al ser premisa y condicin del derecho de participacin poltica, se
convierten en un derecho de la mayor importancia, que debe ser protegido de forma
especial por el ordenamiento jurdico constitucional.
16. El proceso de hbeas corpus innovativo asegura que esta violacin no vuelva a
realizarse
26
derecho, aun cuando ste ya hubiera sido consumado31. Segn el ex presidente del TC,
A pesar de haber cesado la violacin de la libertad individual, sera legtimo que se
plantee un Habeas Corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringido a
futuro su libertad y derechos conexos32.
Esta clase de hbeas corpus tiene efectos hacia el futuro, pues busca que el juez ordene
la no repeticin de los actos lesivos. Al respecto, el TC ha sealado que el hbeas corpus
innovativo procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violacin de la
libertad personal, se solicita la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales
situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante 33. As, en la
configuracin de este tipo de garanta, debe comprobarse tanto la afectacin del derecho
a la libertad, como el cese de la lesin.
Al respecto, Luis Castillo Crdova ha sealado: Se trata de un deber antes que de una
prerrogativa. La norma se ha redactado de modo que ha dispuesto un imperativo al
juez. La expresin atendiendo al agravio producido que se recoge en el segundo
prrafo del artculo 1 CPConst., no debera ser interpretada como si diese la
posibilidad de que el juez examinando la entidad de la violacin del derecho
constitucional, pueda declarar la sustraccin de la materia y la improcedencia de la
demanda, por considerarla de poca gravedad. Toda lesin a todo derecho
constitucional, si la lesin realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es
igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva a ocurrir. 34
17. Los actuados deben ser remitidos a la Fiscala Provincial Penal y los agresores,
ser investigados penal y disciplinariamente
Segn el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando exista causa probable de
la comisin de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al Fiscal
Provincial que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se
declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez as lo considera. En este caso
exigimos que se corra traslado al Fiscala Provincial Penal competente, en Cusco, para
que se investiguen los ilcitos penales que hubieren cometidos el personas policial y de
migraciones correspondiente. De igual forma, en el caso de los dos policas, con
apellidos Paredes y Fernndez, solicitamos se sirva a destituirlos de sus cargos. Incluso
31
Domingo Garca Belaunde. Constitucin y Poltica. Lima: Eddili, 1991, p.148.
32
Cesar Landa Arroyo. Tribunal Constitucional Estado Democrtico. Lima: Palestra, 2003, p.193.
33
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 2663-2003-HC/TC, fundamento 6
34
Castillo Cordova, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, pg. 103
27
la norma plantea que el haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la
responsabilidad por el agravio incurrido.
18. Conclusin
IV. ANEXOS
3. Copia del acta de intervencin policial, con fecha 21 de abril de 2017 (Anexo N 3);
7. Copia del comunicado emitido por Hudbay Minerals, con fecha 8 de mayo de 2017
(en ingls) (Anexo N 7);
POR TANTO:
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Srvase, seor juez, a admitir a la presente demanda, tramitarla de acuerdo a su
naturaleza y, en su debida oportunidad, declararla fundada en todos sus extremos.
29
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