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Parte Prima

Il diritto amministrativo:
nozione e fonti

1 possibile enucleare una nozione unitaria di


pubblica amministrazione?
La pubblica amministrazione costituisce il complesso di tutte le
strutture burocratiche di una collettivit organizzata in forma di Sta-
to e, pertanto, appare assai difficile enuclearne una nozione uni-
taria.
Il termine amministrazione, infatti, pu essere inteso secondo due
accezioni:
in senso oggettivo, esso sta ad indicare la funzione amministrati-
va, quale cura concreta degli interessi pubblici e regolata da nor-
me giuridiche;
in senso soggettivo, equivale, invece, ad esprimere la sede dellat-
tivit amministrativa, ovvero il soggetto che svolge quellattivit
(GIANNINI). Tale ultimo concetto, viene identificato anche con le
locuzioni di amministrazione-apparato e amministrazione-orga-
nizzazione.
La Costituzione fa proprio riferimento al concetto di amministra-
zione in senso soggettivo per disciplinare, pur senza darne precise
definizioni, la materia dellorganizzazione amministrativa.
In particolare, al riguardo, occorre fare riferimento allart. 97 Cost., il
quale dispone che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposi-
zioni di legge, in modo da assicurare il buon andamento e limpar-
zialit dellamministrazione.
6 Parte Prima

2 Qual il modello di amministrazione pubblica


che emerge dalla nostra Costituzione?
Dalle disposizioni costituzionali che riguardano, direttamente o indiret-
tamente, la P.A., possibile desumere lesistenza di diversi model-
li di amministrazione:
quelli che discendono dagli artt. 95 e 97 Cost.
In particolare, dallart. 95 Cost., che prevede la responsabilit dei
Ministri per gli atti dei rispettivi dicasteri, si ricava una concezione
dellamministrazione pubblica intesa come organizzazione stru-
mentale rispetto al Governo (CASETTA).
Lart. 97, invece, prevede una riserva relativa di legge in mate-
ria di organizzazione degli uffici pubblici, e, di conseguenza, sembra
voler sottrarre la P.A. al controllo politico del Governo e renderla in-
dipendente dagli altri poteri dello Stato, assoggettandola, appunto,
alla legge.
Con riferimento a questultimo aspetto possibile citare anche altre disposizioni co-
stituzionali, come gli artt. 51 e 98 Cost., che tutelano la P.A ed i suoi dipenden-
ti da eventuali influenze di tipo politico o di altro genere, nonch la norma racchiu-
sa nellart. 97, comma 3, Cost., secondo cui agli impieghi nelle pubbliche am-
ministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge;

il modello di amministrazione delineato dagli artt. 5 e 114 e se-


guenti Cost., che fanno leva sul concetto di decentramento am-
ministrativo, ulteriormente rafforzato a seguito della riforma del
Titolo V della Costituzione, che consente a Regioni ed enti locali,
enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni, di porre in
essere un proprio indirizzo politico amministrativo, anche non coin-
cidente con quello statale.

3 Che si intende per separazione tra indirizzo


politico ed attivit di gestione?
I diversi modelli di amministrazione delineati dalla Carta costituzionale sono
tutti riconducibili al rapporto tra amministrazione, governo e politica.
A questo proposito, si noti che, sebbene il momento amministrativo
Il diritto amministrativo: nozione e fonti 7

non sia totalmente estraneo al governo, non sempre appare netta la


linea di demarcazione tra apparato amministrativo e politico.
Nel tentativo di tracciare una distinzione bisognerebbe partire dal det-
tato dellart. 95 Cost., che prevede che il Governo esprime lindi-
rizzo politico e amministrativo del Paese, ossia individua i fini a
cui deve tendere lattivit amministrativa.
La pubblica amministrazione, a sua volta, non pu essere disegnata
come mero strumento di attuazione delle direttive del Governo: di-
fatti, lamministrazione deve essere orientata al raggiungimento
dei fini delineati in sede politica, e, allo stesso tempo, sottrat-
ta ai condizionamenti di tipo politico, dal momento che essa te-
nuta ad agire secondo criteri di imparzialit, buon andamento e
trasparenza.
Se ne deduce che, pur essendo possibili momenti di interferenza, si trat-
ta, in ogni caso, di una separazione molto sottile. In realt, pi che di
separazione tra politica e amministrazione, sarebbe preferibile parla-
re di differenziazione in senso garantista fra i due ambiti; ossia
evitare che lamministrazione finisca per diventare un semplice appa-
rato servente del potere esecutivo.

4 Qual la differenza tra funzione politica e fun-


zione amministrativa?
Lo Stato, come istituzione, si autolegittima e sopravvive per il persegui-
mento di determinati fini, aventi carattere generale, comuni a tutta la
collettivit che di esso fa parte.
La realizzazione dei suddetti fini avviene attraverso varie fasi, compren-
denti lindividuazione di essi (funzione politica), il loro riconoscimen-
to tra gli scopi dellattivit statale (funzione legislativa), la loro con-
creta attuazione (funzione amministrativa) e, infine, la loro tutela
(funzione giurisdizionale).
Pertanto, mentre lindividuazione dei fini generali dello Stato, in un
determinato contesto storico, sociale e politico, costituisce oggetto del-
la funzione politica, viceversa la realizzazione concreta di questi
obiettivi individuati dal potere politico affidata alla funzione ammi-
nistrativa.
8 Parte Prima

Lattivit amministrativa, inoltre, caratterizzata da una discrezionalit pi limitata


rispetto a quella che caratterizza la funzione politica, la quale incontra lunico limite del-
le previsioni costituzionali. Infatti, la funzione amministrativa deve essere svolta non solo
nel rispetto dei principi costituzionali, ma anche in armonia con la legge ordinaria e gli
atti ad essa equiparati, e nellesercizio di tale funzione i soggetti pubblici emanano gli
atti amministrativi.

La funzione politica, invece, viene realizzata attraverso atti politici o


di governo, che, per la loro natura, sono gli atti di suprema direzione
dello Stato, liberi nel fine e non assimilabili alla categoria degli atti
amministrativi.

5 Qual la classificazione delle fonti del diritto


nel nostro ordinamento, con particolare riferi-
mento a quelle del diritto amministrativo?
Con lespressione fonte del diritto si fa riferimento alla sorgente da
cui ha origine la norma giuridica; le fonti, infatti, possono essere defini-
te come gli atti e i fatti abilitati dallordinamento a produrre diritto.
Il sistema delle fonti nel nostro ordinamento si articola secondo unor-
ganizzazione gerarchica che, al vertice, vede la Costituzione e le
leggi costituzionali, un gradino pi in basso le fonti primarie, cio la
legge e gli atti aventi forza di legge, nonch le leggi delle Regioni;
infine, troviamo le cd. fonti secondarie, comprendenti i regolamen-
ti, tenuti a rispettare le disposizioni di rango superiore, che sono atti
formalmente amministrativi, in quanto emanati da organi del Governo,
ma sostanzialmente normativi, poich contengono norme destinate ad
innovare lordinamento giuridico, e le ordinanze, le quali per essere fon-
ti del diritto, devono creare statuizioni normative generali e astratte.
Il nostro ordinamento, inoltre, a seguito delladesione allUnione euro-
pea, permette lingresso di fonti esterne, come gli atti dellUE e le
norme del diritto internazionale; alcune norme europee, in partico-
lare, come i regolamenti e le decisioni, entrano direttamente a far par-
te del nostro ordinamento (cd. norme self-executing) e, pertanto, si
pone il delicato problema di inserire le stesse nellambito della tradizio-
nale gerarchia delle fonti: in particolare, vige il principio della preferen-
za comunitaria, in base al quale le norme europee vengono considera-
te su un gradino superiore rispetto alle norme interne.
Il diritto amministrativo: nozione e fonti 9

Altra categoria quella delle cd. fonti non scritte, come la consue-
tudine, la prassi costituzionale e, tra le fonti di rango minore, la cd.
prassi amministrativa; nonch le cd. norme interne della P.A., che
si dirigono solo a coloro che fanno parte di una determinata ammini-
strazione.
Si ricordi, infine, che un terzo gruppo di fonti dato da quelle derivan-
ti dalle norme emanate dalle Regioni che, a seguito della modifica al
Titolo V, Parte II, della Costituzione, hanno acquisito un carattere ori-
ginario in luogo di quello ottriato (unilateralmente concesse dallo Sta-
to-persona) previgente alla riforma della Carta.
Alla luce di quanto asserito, oggi sui parla di un sistema multi-livel-
lo delle fonti che comporta numerose difficolt per determinare la
corretta gerarchia delle stesse.

6 Qual il fondamento della potest regolamen-


tare?
Le fonti secondarie del diritto comprendono tutti gli atti che sono
espressione del potere normativo dellamministrazione statale e di altri
enti pubblici. Esse si distinguono in regolamenti, statuti ed ordinanze
e, in quanto atti amministrativi, sono soggetti alla legge e a tutti gli atti
di pari grado e forza.
Tra le fonti secondarie una posizione di spicco rivestita dai regolamen-
ti, atti formalmente amministrativi, in quanto emanati dal potere
esecutivo, ma aventi forza normativa (sostanzialmente normativi), cio
contenenti norme destinate ad innovare lordinamento giuridico.
Il fondamento della potest regolamentare da ricondurre alla leg-
ge, la quale lunica fonte che pu attribuire detto potere, determinan-
do linserimento dei relativi atti nella gerarchia delle fonti.
La principale norma attributiva lart. 17 L. 400/1988 (Disciplina
dellattivit di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio
dei Ministri).
Secondo la giurisprudenza, inoltre, i regolamenti, in quanto atti amministrativi a conte-
nuto normativo, non necessitano di specifica motivazione riguardo il loro conte-
nuto. Lo stesso legislatore, infatti, nel prevedere il carattere generale dellobbligo di mo-
tivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990), ha sottratto a detto ob-
bligo gli atti normativi, considerati a motivo libero.
10 Parte Prima

Il carattere non obbligatorio della motivazione, tuttavia, non esclude che gli atti norma-
tivi, e tra questi i regolamenti, possano essere sindacati sotto il profilo delleccesso di po-
tere, per la violazione del canone di logicit dellagire amministrativo.

7 Quali sono i limiti previsti in ordine allesercizio


della potest regolamentare?
La potest regolamentare incontra una serie di limiti. In particolare, i
regolamenti:
non possono mai derogare o contrastare con la Costituzio-
ne ed i principi in essa contenuti, n con le leggi ordinarie;
non possono regolare materie riservate dalla Costituzione alla
legge (ordinaria o costituzionale);
non possono mai contrastare con il principio di irretroatti-
vit della legge;
non possono contenere sanzioni penali (in base alla riserva di
legge contenuta nellart. 25 Cost.);
non possono regolare istituti fondamentali dellordinamento.
I regolamenti emanati da autorit inferiori, inoltre, non possono mai
contrastare con i regolamenti emanati da autorit gerarchicamente su-
periori: ad esempio, i regolamenti ministeriali o interministeriali non
potrebbero introdurre disposizioni contrastanti con quelli governativi.
I regolamenti governativi non possono, inoltre, disciplinare, salvo espres-
sa previsione della legge statale, materie di competenza normativa del-
le Regioni, ai sensi dellart. 117 Cost.

8 Cosa sono le ordinanze?


Nel campo del diritto amministrativo, per ordinanze si intendono
tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza im-
pongono ordini. Esse, per essere fonti del diritto, devono avere ca-
rattere normativo, e cio creare delle regole generali ed astratte.
Generalmente, si distingue tra:
a) ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali, di par-
ticolare gravit.
Il diritto amministrativo: nozione e fonti 11

Tra esse: i bandi militari; le ordinanze emesse dal Prefetto per tutelare la sicurezza e
lordine pubblico; le ordinanze speciali per la visita e la disinfezione delle case, per lor-
ganizzazione dei servizi e soccorsi medici e per le misure di prevenzione da adottare in
concreto nei casi di malattie infettive a carattere epidemico; le ordinanze emesse dal Mi-
nistro dellinterno, per la tutela della sicurezza e dellordine pubblico, se la delibera
del Consiglio dei Ministri sullo stato di pericolo pubblico ha valore per tutto il territorio
nazionale (art. 216 T.U.L.P.S.); le ordinanze eccezionali in caso di calamit pubbliche
e catastrofi nazionali, eventualmente previste da norme ad hoc emanate per far fronte
ai singoli eventi calamitosi;

b) ordinanze cd. di necessit ed urgenza. Sono quelle emanate


da autorit amministrative espressamente investite di tale potere,
per far fronte a situazioni di urgente necessit: la legge attribuisce
il potere a determinati organi, ma non prevede anche i casi concre-
ti in cui tale potere deve essere esercitato n pone limiti precisi al
contenuto di tali ordinanze; sono le stesse autorit investite del po-
tere che, di volta in volta, al verificarsi della situazione di necessit
e finch questa perdura, provvedono, con singoli provvedimenti, a
farvi fronte.
Le ordinanze di necessit e di urgenza si caratterizzano in quanto:
sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi;
sono atipiche, in quanto la legge si limita ad indicare unautorit amministrativa alla
quale viene attribuito il potere di porre in essere qualunque tipo di atto;
presuppongono una necessit ed urgenza di intervenire;
sono straordinarie, nel senso che il ricorso ad esse possibile solo ove la situazio-
ne di pericolo non possa essere fronteggiata con atti tipici;
la loro efficacia nel tempo necessariamente limitata;
trovano fondamento esclusivamente nella legge;
debbono essere adeguatamente motivate e vanno pubblicizzate con mezzi idonei;
non possono, in nessun caso, derogare a norme costituzionali o a principi gene-
rali dellordinamento e disciplinare materie coperte da riserva assoluta di legge.

9 Qual la differenza tra la consuetudine e la


prassi amministrativa?
La consuetudine la tipica fonte del diritto non scritta: essa consiste
nella ripetizione di un comportamento da parte di una generalit di per-
sone, con la convinzione della giuridica necessit di esso.
12 Parte Prima

Essa consta di due elementi essenziali:


un elemento oggettivo: il ripetersi di un comportamento costante
ed uniforme per un certo periodo di tempo (cd. diuturnitas o usus);
un elemento soggettivo: la cd. opinio iuris ac necessitatis, cio
la convinzione della giuridica necessit del comportamento.
La consuetudine non pu innovare lordinamento giuridico preesisten-
te, ma pu disciplinare materie o settori privi di regolamentazione; le
norme consuetudinarie possono essere abrogate da successive consue-
tudini cos come da leggi e da regolamenti.
La prassi amministrativa, viceversa, si concretizza in un comportamen-
to costantemente tenuto, ma in difetto della convinzione della sua
obbligatoriet; essa non una fonte del diritto, a differenza della
consuetudine, e non apporta alcuna innovazione nellordinamento giu-
ridico.

10 Le norme interne della P.A. sono fonti del di-


ritto?
Tutte le pubbliche amministrazioni emanano norme relative al funzio-
namento dei loro uffici e alle modalit di svolgimento della loro
attivit, che danno luogo ad un ordinamento amministrativo interno
distinto dallordinamento giuridico generale, rilevante allesterno.
Tali disposizioni, indirizzate soltanto a coloro che fanno parte di una
determinata amministrazione, sono dette norme interne (ordini, istru-
zioni, regolamenti).
Le circolari amministrative sono la categoria pi importante e con-
troversa di norme cd. interne.
La circolare non una figura autonoma di atto amministrativo, non pu
essere mai un atto a carattere normativo, ma un mezzo di notificazio-
ne (o di comunicazione) di un atto amministrativo.
Per quanto riguarda in particolare il regime giuridico delle norme in-
terne, si possono evidenziare i seguenti aspetti essenziali:
a) non sono fonti del diritto;
b) non possono essere in contrasto con norme di legge, n con re-
golamenti o ordinanze;
Il diritto amministrativo: nozione e fonti 13

c) la loro violazione da parte di un organo amministrativo d luogo al


vizio di eccesso di potere: in tal caso le norme interne violate
assumono indirettamente rilevanza esterna (per i terzi);
d) la loro inosservanza da parte di funzionari o impiegati della P.A. pu
dar luogo, a seconda dei casi, a responsabilit civili, amministra-
tive (disciplinari), contabili, o anche penali, nonch a forme di con-
trollo repressivo-sostitutive.
Parte Seconda
Le situazioni giuridiche soggettive

11 Quali sono le situazioni giuridiche soggettive


del diritto amministrativo?
Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il complesso dei
diritti, dei poteri e degli obblighi di cui un soggetto giuridico pu
essere titolare.
Affinch tali situazioni siano concretamente riferibili ad un soggetto ,
per, necessario che questultimo sia astrattamente idoneo ad es-
serne titolare: infatti, ogni soggetto di diritto rappresenta un centro
unitario di imputazione di situazioni giuridiche.
Non vi , nellordinamento giuridico, una definizione espressa di situazione giuridica sog-
gettiva, e, pertanto, a tal fine, occorre fare riferimento alla teoria generale: una delle de-
finizioni pi rilevanti quella che vede le situazioni giuridiche soggettive come le entit
di base del rapporto giuridico, che sorgono in conseguenza di un fatto giuridico ov-
vero di un potere, qualificati da una norma (BELLOMO).

Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono in:


attive, che comprendono il diritto soggettivo; il diritto potestati-
vo; linteresse legittimo; linteresse semplice e gli interessi diffu-
si e collettivi;
passive, comprendenti lobbligo, il dovere, lonere e la soggezione.
Il riconoscimento di tali posizioni viene fatto dalle norme dellordina-
mento stesso.

12 Come pu essere definito il diritto soggettivo?

Il diritto soggettivo viene tradizionalmente configurato come quella po-


sizione giuridica soggettiva di vantaggio che lordinamento giu-
ridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilit in
16 Parte Seconda

ordine ad un bene, nonch la tutela degli interessi afferenti al bene stes-


so, in modo pieno ed immediato.
Per quanto riguarda la tutela dei diritti soggettivi, in particolare, va detto
che normalmente rimessa al giudice ordinario e solo in casi tassativa-
mente previsti (cd. giurisdizione esclusiva) al giudice amministrativo.
In altri termini, nella posizione di diritto soggettivo linteresse sostanzia-
le (utilit economico-sociale) tutelato direttamente dalla legge, nel
senso che questultima a garantire il conseguimento di quella utilit e,
solo nel caso in cui un terzo voglia frapporre ostacoli al godimento spet-
tante al titolare del diritto, viene prevista la intermediazione dellautorit
giudiziaria volta a sanzionare lilliceit del comportamento del terzo.
Pertanto, si ha diritto soggettivo perfetto ogni qualvolta una nor-
ma cd. di relazione, rivolta a disciplinare comportamenti intersoggetti-
vi, attribuisca ad un soggetto un potere diretto ed immediato per la re-
alizzazione di un proprio interesse cui corrisponde necessariamente un
obbligo facente capo a soggetti determinati ovvero alla collettivit.
Lelemento caratterizzante di tali diritti sta, dunque, nella correlazio-
ne con uno o pi obblighi altrui, e nella immediatezza e pienez-
za della tutela accordata dallordinamento.

13 Quando un diritto viene definito condizionato?

Si hanno diritti condizionati qualora lesercizio di essi sottoposto a


condizione, che pu essere risolutiva o sospensiva.
Si tratta evidentemente di ipotesi in cui lordinamento consente, a deter-
minate condizioni, il sacrificio o la limitazione di un diritto del singolo
a vantaggio della collettivit (si pensi, ad esempio, allesproprio di un ter-
reno appartenente ad un singolo per costruirvi unautostrada).
Si distinguono due figure di diritti condizionati:
a) diritti sospensivamente condizionati (diritti in attesa di espan-
sione per SANDULLI) il cui esercizio inizialmente limitato da un
ostacolo giuridico, per la cui rimozione necessario un provvedi-
mento amministrativo che consenta al diritto di espandersi ed ac-
quistare la sua pienezza.
il caso del diritto di costruire sul proprio fondo, per il cui esercizio occorre il rilascio
della concessione edilizia o quello del diritto allesercizio della professione, per il cui esple-
tamento occorre liscrizione nel relativo albo;
Le situazioni giuridiche soggettive 17

b) diritti risolutivamente condizionati (cd. fenomeno dellaffie-


volimento dei diritti) che si hanno qualora il diritto, di fronte alla
potest riconosciuta alla P.A. di incidere su di esso, affievolisce ad
interesse legittimo.
La P.A., infatti, nel perseguimento dei suoi fini pubblici, pu essere osta-
colata da diritti di privati; in questi casi la legge pu attribuirle il potere di
sacrificare tali diritti individuali a vantaggio dellinteresse collettivo, per cui
i diritti stessi, davanti a tale potere, affievoliscono ad interessi legittimi.

14 Che cosa linteresse legittimo?

Linteresse legittimo una situazione giuridica soggettiva individua-


le che ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento con la L.
5992/1889, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato, quale giu-
dice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti soggettivi che fino ad
allora erano rimasti del tutto sforniti di tutela.
In particolare, linteresse legittimo si definisce come la situazione sog-
gettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi fi-
nali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attra-
verso la protezione indissolubile ed immediata di un altro inte-
resse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimit dellatto
amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse
strumentale (CASETTA).
Linteresse legittimo, inoltre, concerne anche la pretesa alla legitti-
mit dellattivit amministrativa, riconosciuta a quel soggetto
che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una particola-
re posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione le-
gittimante).
I caratteri che contraddistinguono la figura dellinteresse legittimo sono:
la differenziazione, cio titolare di un interesse legittimo colui
che, rispetto allesercizio di un potere pubblico, si trovi in una posi-
zione differenziata rispetto a quella della generalit degli altri sog-
getti;
la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplina-
re lesercizio del potere della P.A. per il perseguimento dellinteres-
18 Parte Seconda

se pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e


quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o
coincidente con linteresse pubblico.
Linteresse legittimo concreta, quindi, (art. 113, comma 1, Cost.) una
posizione:
giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la
struttura della pretesa;
soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di
un suo interesse materiale;
sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa;
autonoma rispetto allazione giurisdizionale derivante dalleventua-
le lesione.

15 Quali sono le principali distinzioni che si so-


liti fare nellambito della categoria degli inte-
ressi legittimi?
Gli interessi legittimi si distinguono, in base al criterio dellesistenza di
un nesso giuridicamente rilevante tra linteresse legittimo e un sotto-
stante interesse materiale, in due grandi categorie:
1) gli interessi sostanziali;
2) gli interessi formali o procedimentali.
Gli interessi sostanziali, a loro volta, secondo il contenuto del potere at-
tribuito al titolare nei confronti di una potest amministrativa, si divido-
no in:
interessi al procedimento o partecipativi, ossia gli interessi del pri-
vato a far valere le sue ragioni nel procedimento amministrativo;
interessi allannullamento di un provvedimento lesivo di un inte-
resse materiale giuridicamente protetto (interessi oppositivi);
interessi allo svolgimento di unattivit amministrativa (interes-
si pretesivi), cio quelli fatti valere dal privato che intende ottene-
re una utilit dalla P.A. e vuole accrescere la propria sfera giuridica
con lemanazione di un provvedimento a suo favore.
Le situazioni giuridiche soggettive 19

16 Quali sono i principali criteri discretivi tra di-


ritti soggettivi ed interessi legittimi?
In merito vi sono varie teorie. La differenza tra le due posizioni, secon-
do GUICCIARDI, va riferita alla natura della norma di riferimen-
to. LAutore, infatti, divide le norme in due categorie:
a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A.
ed i cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse trac-
ciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cit-
tadino e la loro violazione da parte della pubblica amministrazione
comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino;
b) norme di azione: regolano lesercizio dei poteri della P.A., im-
ponendole un determinato comportamento. Se la pubblica am-
ministrazione viene meno a tale comportamento essa lede un inte-
resse (legittimo o semplice) del cittadino.
Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o di-
screzionale dellattivit esercitata: nei confronti di un atto vinco-
lato il privato pu vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti
di un atto discrezionale pu vantare solo un interesse legittimo.
Deve per precisarsi che, mentre vera la seconda affermazione, non sempre lo la pri-
ma, perch deve distinguersi a seconda che lattivit sia vincolata da norme di relazio-
ne (cio da norme attributive di diritti soggettivi al privato) ovvero da norme dazione
(cio da norme che regolano lazione amministrativa senza incidere sui rapporti intersog-
gettivi). In questa seconda ipotesi, lattivit vincolata, ma essendo tale non per tutelare
in via immediata e diretta una posizione soggettiva del privato, questultimo non pu van-
tare che un interesse legittimo (SANDULLI).

Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sul-


la distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del po-
tere. In particolare:
nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere
discrezionale, sussistendo una norma di legge che le attribuisce il
potere di emanare latto, si avr solo la lesione di un interesse
legittimo, rappresentato dallinteresse del privato a che la P.A., nel-
la sua adozione, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabili-
ti dalla norma attributiva del potere (interesse che pu essere tute-
lato solo in sede di giurisdizione amministrativa);
20 Parte Seconda

nellipotesi di carenza assoluta di potere, quando cio manchi


proprio il potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giu-
ridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che
consentano lesercizio di tale potere, latto amministrativo consi-
derato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del
privato, che quindi sussiste nella sua integrit e pu essere fatto va-
lere davanti al giudice ordinario.
Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere da par-
te dellamministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdi-
zione del G.A., mentre si ha una questione di diritto soggettivo e la
giurisdizione del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere.
In tal modo si posto il collegamento seguente: carenza di potere-
diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo.

17 Linteresse legittimo risarcibile?

La tematica della risarcibilit o meno degli interessi legittimi stata,


per lungo tempo, oggetto di controversia sia in ambito dottrinario che
giurisprudenziale.
A fronte delle prime teorie che negavano la possibilit di risarcire gli
interessi legittimi lesi, la dottrina e la giurisprudenza pi recenti han-
no modificato il precedente orientamento evidenziando che lart. 2043
c.c. non fa espresso riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, e che
si pu comunque configurare una volontariet pur nel compimento di
unattivit amministrativa.
Sulla scorta di queste considerazioni stato introdotto nel nostro or-
dinamento il principio della risarcibilit degli interessi legittimi: dappri-
ma ad opera della giurisprudenza della Corte di Cassazione (sen-
tenza 500/1999), la quale ha precisato che per ottenere il risarci-
mento necessario che la lesione dellinteresse legittimo riguardi un
bene della vita meritevole di tutela alla luce dellordinamento positivo,
e successivamente del legislatore. In particolare, con lart. 7 della L.
205/2000, si affidata alla giurisdizione del giudice amministrativo, sia
esclusiva che di legittimit, la cognizione di tutte le controversie risarci-
torie nonch quelle relative agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
La questione, a seguito della emanazione del Codice del processo
amministrativo, recato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ha tro-
Le situazioni giuridiche soggettive 21

vato un rinnovato assetto, attraverso la previsione di cui allart. 30 del


Codice, che disciplina lazione di condanna innanzi al giudice ammini-
strativo (le ulteriori azioni sono quella di annullamento e quella avverso
il silenzio della P.A., rispettivamente ex artt. 29 e 31 del Codice mede-
simo). In particolare, lart. 30 cit. disciplina specificamente, nellambi-
to dellazione di condanna, lazione risarcitoria esperibile contro
la P.A. per danni da illegittimo esercizio dellazione ammini-
strativa (quindi, a tutela di interessi legittimi) nonch, nei casi di
giurisdizione esclusiva, per danni da lesione di diritti soggettivi.

18 Quali sono gli interessi superindividuali?

Gli interessi superindividuali si distinguono in interessi collettivi e in-


teressi diffusi. In particolare:
a) gli interessi diffusi (o adespoti) sono quelli comuni a tutti gli indi-
vidui di una formazione sociale non organizzata e non individua-
bile autonomamente ed attengono a beni non suscettibili di fruizio-
ne differenziata;
b) gli interessi collettivi (o di categoria) sono, invece, quelli che han-
no come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occa-
sionale, della pi varia natura giuridica (es.: ordini professionali, as-
sociazioni private riconosciute, associazioni di fatto), ma autonoma-
mente individuabile.
Linteresse collettivo :
differenziato: in quanto fa capo ad un soggetto individuato e cio
ad una organizzazione di tipo associativo che si distingue tanto dal-
la collettivit che dai singoli partecipanti; da ci consegue che la le-
sione dellinteresse collettivo legittima al ricorso solo lorganizzazio-
ne e non i singoli che di essa fanno parte;
qualificato: nel senso che previsto e considerato, sia pure indi-
rettamente, dal diritto oggettivo.
La proliferazione sempre maggiore di nuovi gruppi organizzati e di associazioni di tipo
internazionale ha notevolmente contribuito alla graduale trasformazione in interes-
si collettivi di alcuni diritti. Tra di essi si annoverano:
a) linteresse alla tutela dellambiente (art. 2 Cost.);
b) il cd. diritto alla salute (art. 32 Cost.);
c) linteresse del consumatore alla genuinit dei prodotti ed a un equo costo degli stessi.
22 Parte Seconda

19 Qual il principale tratto distintivo fra gli inte-


ressi legittimi e gli interessi semplici?
Mentre linteresse legittimo la pretesa a che la P.A. eserciti in conformi-
t della legge i suoi poteri discrezionali o vincolati, linteresse semplice
, invece, la pretesa a che la P.A., nellesercizio del suo potere discre-
zionale, si attenga a quei criteri di opportunit e di convenienza
che afferiscono al cd. merito amministrativo, e che sono tutelati dal-
le norme non giuridiche di azione (cd. norme di buona amministrazione).
Tali interessi, a differenza di quelli legittimi, ricevono tutela solo a livel-
lo amministrativo: proprio per tale motivo sono definiti anche interes-
si amministrativamente protetti.
Soltanto eccezionalmente, e per casi tassativamente previsti, am-
messa la tutela giurisdizionale avverso atti viziati nel merito (cd. giu-
risdizione di merito), nel qual caso, per, gli interessi in questione as-
surgono al rango di veri e propri interessi legittimi (cos SANDULLI ed
OTTAVIANO; contra, la restante dottrina).
Parte della dottrina (GALLI) sottolinea linutilit della categoria degli interessi semplici,
osservando che questi ultimi o presentano le caratteristiche tipiche degli interessi legitti-
mi, qualora le norme del merito amministrativo siano eccezionalmente rilevanti ai fini del
sindacato sullattivit amministrativa, o sono sprovvisti ab imis di tutela e, in quanto tali,
irrilevanti nellipotesi in cui la violazione dei criteri di opportunit e convenienza dellazio-
ne amministrativa non risulti sanzionata.

20 Gli interessi di fatto possono essere ricondotti


alla categoria degli interessi semplici?
Gli interessi di fatto sono quegli interessi, non qualificati n diffe-
renziati, a che la P.A. osservi i doveri giuridici posti a suo carico ed a
vantaggio della collettivit non soggettivizzata.
Gli interessi di fatto sono del tutto irrilevanti per il diritto e non
ricevono alcuna tutela.
Essi, in pratica, non sono interessi giuridici, e come tali non possono ne-
anche legittimare la richiesta di accesso agli atti della P.A. (la L. 241/1990,
infatti, richiede la titolarit di interessi giuridicamente rilevanti).
Agli interessi semplici, pertanto, non appare possibile ricondurre la ca-
tegoria degli interessi di fatto.
Le situazioni giuridiche soggettive 23

Esempio di interesse di fatto pu essere linteresse a che le strade siano ben mantenute,
ben illuminate etc.; lunica garanzia riconosciuta a tutela di tali interessi sta nellobbligo
di buona amministrazione che grava sulla P.A.
I privati, possono, con reclami, far rilevare queste mancanze alla P.A.; trattasi, per, di
mere denunce, di cui la P.A. pu non tener conto. Solo in casi eccezionali (e segnata-
mente nelle ipotesi tassative in cui lordinamento accorda azioni popolari), i cittadini, uti
singuli, possono esperire azioni a tutela di interessi di fatto.

21 Che si intende per class action?

Il Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005) fornisce un nuovo modello


di tutela degli interessi collettivi dei consumatori dinanzi al G.O. Inve-
ro, lart. 140bis D.Lgs. 206/2005, introdotto dalla L. 244/2007 (Leg-
ge finanziaria per il 2008), come a sua volta modificato dallart. 49,
comma 1, L. 99/2009, prevede la cd. azione di classe, intesa qua-
le nuovo strumento generale di tutela nel quadro delle misure na-
zionali volte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, con-
formemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad in-
nalzare i livelli di tutela.
In particolare, essa consente a chiunque sia titolare di un diritto ugua-
le a quello di un numero indefinito di altre persone di agire in giudi-
zio nellinteresse proprio e di tutti gli altri componenti della classe che
vogliano ottenere tutela giurisdizionale. Il rimedio operativo dal 1
gennaio 2010 (dopo numerosi rinvii ad opera, da ultimo, del D.L.
78/2009, conv. in L. 102/2009). Il comma 2 dellart. 49 L. 99/2009
limita lapplicazione della class action ai soli illeciti compiuti dopo len-
trata in vigore della legge (16 settembre 2009).
Lazione di classe cos normata volta alla tutela dei diritti individua-
li omogenei dei consumatori e degli utenti, i quali possono, anche
dando mandato ad associazioni o comitati cui partecipano, agire per
laccertamento della responsabilit e per la condanna al risarcimento
del danno.
Lazione collettiva esercitabile in tre settori: diritti contrattuali di una pluralit di
consumatori che si trovano nella identica situazione nei confronti di una stessa impresa
(contratti per servizi di fornitura, bancari, assicurativi, telefonici, finanziari); diritti iden-
tici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto (difettoso o pericoloso)
nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere dalla previa esistenza di un con-
tratto; diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante da pratiche commerciali scor-
rette o da comportamenti anticoncorrenziali.
24 Parte Seconda

La class action cos descritta, infine, si differenzia da quella introdotta


dal D.Lgs. 20-12-2009, n. 198, concernente la class action nei
confronti della pubblica amministrazione, finalizzata a correggere i
disservizi presenti nellespletamento del servizio pubblico, garantendo
il cittadino da qualsivoglia violazione degli standard di qualit, nonch
degli obblighi indicati nelle Carte dei Servizi.
Detta azione esperibile nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche nonch
delle Autorit amministrative indipendenti, sia da parte di cittadini singoli che di as-
sociazioni, nellipotesi di lesione di interessi di interessi giuridicamente rilevan-
ti per una pluralit di utenti, derivante da inefficienze del servizio pubblico, come il man-
cato rispetto dei termini previsti o degli standard di qualit o mancata emanazione di atti
amministrativi generali non aventi contenuto normativo.
Parte Terza
Lorganizzazione amministrativa:
lo Stato, le autonomie territoriali
e gli enti pubblici

22 Che si intende per Stato-amministrazione?

Lespressione Stato costituisce un concetto complesso, suscettibile di


essere inteso in molteplici accezioni.
Per Stato-comunit si intende la comunit di persone costituente lo
Stato, e cio il popolo. Esso partecipa alla funzione politica median-
te gli istituti di democrazia diretta (referendum, petizioni alle Came-
re, iniziativa popolare etc.) e mediante lesercizio del diritto di voto.
Per Stato-governo si intende il complesso degli organi costituzionali,
i quali sono espressione dello Stato-comunit, cio agiscono in veste di
organi super partes, nellinteresse della comunit. Tali organi parteci-
pano tutti, in varia misura, alle funzioni dello Stato (politica, legislativa,
amministativa, giurisdizionale).
Per Stato-amministrazione si intende lo Stato come ente pubbli-
co o pubblica amministrazione, che agisce non super partes, ma
inter partes, sullo stesso livello degli altri soggetti dellordinamento (an-
che se con un relativo potere di supremazia su questi), come questi in
ogni caso soggetto alla legge. Lo Stato-amministrazione rappresenta,
pertanto, il pi importante soggetto attivo dellordinamento, essendo,
come detto, la persona giuridica pubblica per eccellenza, dotato di
caratteristiche esclusive.
Infatti, esso si configura come:
ente sovrano, in quanto sovraordinato a tutti gli altri soggetti, che operano
nellambito dellordinamento;
ente politico, poich persegue fini di interesse generale;
ente necessario e ad appartenenza necessaria, in quanto, da un lato, la sua
esistenza indispensabile per il perseguimento dei pubblici interessi e, dallaltro, tut-
ti i cittadini fanno parte di esso.
26 Parte Terza

23 Come si articola lorganizzazione amministra-


tiva dello Stato?
Ogni ente di grandi dimensioni pu essere organizzato secondo due
formule organizzatorie contrapposte:
accentramento, che comporta lattribuzione delle potest decisio-
nali esclusivamente agli uffici o organi centrali, con i quali gli uffici
periferici si trovano in un rapporto di tipo gerarchico;
decentramento, che comporta lattribuzione di potest decisiona-
li anche agli uffici periferici, con le conseguenti responsabilit.
Nel nostro ordinamento, con il varo della Costituzione della Repubbli-
ca italiana, ha trovato accoglienza la formula del decentramento.
Essa enunciata dallart. 5 Cost. quale criterio-guida della legi-
slazione e stigmatizzata, nelle sue concrete implicazioni, dal Titolo V
della Parte II della Costituzione (Le Regioni, le Province, i Co-
muni) novellato profondamente dalla L. cost. 18-10-2001, n. 3.
Gli Stati contemporanei, oltre che operare attraverso propri organi (cd. amministra-
zione diretta), possono anche avvalersi dei mezzi, degli organi e delle attivit di altre
persone giuridiche, alle quali viene riconosciuta, come visto, unampia autarchia.
Tale forma di amministrazione suole definirsi indiretta perch appartiene allo Stato solo
negli effetti, mentre sotto laspetto soggettivo essa direttamente imputata alle persone
giuridiche precedentemente menzionate, che sono considerate pubbliche per le potest
di cui risultano titolari (autarchia) e per i fini pubblici che perseguono.
Diverso ancora il caso dellaffidamento di attivit a societ per azioni, il cui capitale
pu essere detenuto in tutto o in parte dallo Stato o da altri enti pubblici. Lazionista pub-
blico, in tali soggetti, fa assumere allassemblea societaria le determinazioni dirette al per-
seguimento degli obbiettivi specifici che di volta in volta si prefigge di dover raggiungere
per tutelare linteresse pubblico affidatogli.

24 Che si intende per decentramento amministra-


tivo?
Il concetto di decentramento amministrativo fa riferimento alla at-
tuazione, sebbene con differente grado ed intensit, del pluralismo or-
ganizzativo ed istituzionale della amministrazione pubblica (BELLOMO).
Il decentramento politico, invece, pu essere considerato una forma di perfeziona-
mento del decentramento amministrativo, attraverso il quale viene effettuata la concre-
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 27

tizzazione del pluralismo delle autonomie di governo. Tipico esempio del decentra-
mento politico quello che viene previsto per gli enti locali, a cui riconosciuta una au-
tonomia politica gestionale (ad esempio, avere istituzioni elettive), nonch una autono-
mia organizzativa, fiscale e normativa.

Il decentramento amministrativo, quale trasferimento di funzioni


amministrative a enti dotati di poteri di governo, pu presen-
tarsi come:
burocratico, laddove potest decisionali e relative responsabilit ven-
gano direzionate verso organi amministrativi periferici ( il caso
dellorganizzazione per Ministeri);
istituzionale, nel caso in cui vi sia lassegnazione di funzioni ammi-
nistrative a soggetti diversi dallo Stato, legati comunque ad esso da
un rapporto di servizio;
autarchico, laddove agli enti ed organi decentrati sia attribuita la
capacit di porre in essere atti amministrativi dotati della stessa na-
tura ed efficacia degli atti statali;
federalista, caratterizzato da un massiccio trasferimento di funzio-
ni agli enti territoriali (si parlato, a riguardo, di decentramento in-
vertito, in ragione della residualit delle funzioni riservate allo Sta-
to, a sua volta strettamente collegato al principio di sussidiariet,
soprattutto quella verticale) (BELLOMO).

25 vero che lorganizzazione amministrativa ita-


liana si caratterizza per la coesistenza di pi
modelli strutturali?
S. Lorganizzazione amministrativa italiana si presenta come estrema-
mente complessa. Infatti, come nella gran parte dei Paesi sviluppati,
lamministrazione italiana multi-organizzativa, nel senso che la va-
riet, leterogeneit e lampiezza delle pubbliche funzioni hanno fatto
s che essa perdesse il suo iniziale carattere unitario e che venissero in-
trodotti modelli diversi e differenziati.
In particolare, i modelli organizzativi prevalenti sono attualmente quattro:
quello ministeriale, quello dellente pubblico, quello dellAutorit am-
ministrativa indipendente e quello del soggetto privato controlla-
to. Tuttavia, allinterno di ciascun modello pure possibile identificare ul-
28 Parte Terza

teriori differenziazioni, anche in virt dei continui cambiamenti ed evolu-


zioni allinterno della compagine dellorganizzazione amministrativa.
In particolare, il modello dellente pubblico appare progressivamente in
via di dispersione, soprattutto alla luce del processo di privatizzazione e di
riordino degli enti pubblici, partito alla fine degli anni Settanta (tale pro-
cesso ha avuto origine dalla L. 70/1975 sul parastato ed culminato nel
D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, recante misure anticrisi).
Il modello delle Autorit amministrative indipendenti, organi o enti
aventi funzioni tutorie di interessi costituzionali in campi socialmente ri-
levanti, appare, viceversa, in continuo sviluppo. Sono, difatti, numero-
se autorit nel nostro ordinamento: Autorit per i servizi di pubblica uti-
lit, Autorit garante della concorrenza e del mercato, Autorit per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Garante per
la protezione dei dati personali (solo per citare quelle pi conosciute).
Infine, anche lultimo modello del soggetto privato in controllo pub-
blico tende ad ampliarsi, a seguito della sempre pi decisa affermazio-
ne di strumenti di diritto privato anche nel contesto dellorganizzazio-
ne amministrativa.

26 Quali sono i principi e i criteri che reggono lor-


ganizzazione amministrativa italiana?
Numerosi sono i principi e i criteri che reggono lorganizzazione am-
ministrativa italiana.
In primo luogo, occorre citare il principio di sussidiariet, che, in-
trodotto per la prima volta dal diritto comunitario, oggi trova applica-
zione anche negli Stati membri: esso prevede che listituzione superio-
re debba intervenire solo quando e nella misura in cui gli obiettivi
dellazione prevista non possano essere realizzati dalle istituzioni poste
al livello pi basso.
Tale principio stato costituzionalizzato a seguito della riforma del Titolo
V della Costituzione, a proposito dei rapporti tra Stato, Regioni ed enti
locali. Si tratta del principio della sussidiariet verticale, ex art. 118, com-
ma 2, Cost., al quale occorre accostare il concetto di sussidiariet oriz-
zontale, ex art. 118, comma 4, Cost., secondo cui sia lo Stato che gli al-
tri enti territoriali sono invitati a favorire lautonoma iniziativa dei cittadi-
ni, singoli e associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 29

Le amministrazioni pubbliche, inoltre, sono organizzate anche in base


ad altri principi: esse devono tendere alla funzionalit rispetto ai com-
piti ed ai programmi di attivit, nel perseguimento degli obiettivi di ef-
ficienza, efficacia, imparzialit ed economicit, il tutto nel conte-
sto del raggiungimento del principio fondamentale del buon andamen-
to, ex art. 97 Cost.; sono tenute a garantire la trasparenza e la pub-
blicit della propria azione, attraverso forme di partecipazione allatti-
vit stessa e di accesso agli atti e documenti della P.A. Ancora, nella pro-
spettiva della progressiva informatizzazione delle attivit e degli uffici
amministrativi, devono assicurare un collegamento tra lattivit degli uf-
fici, e tra questi e i cittadini, mediante sistemi informatici e telematici.
Infine, ai sensi dellart. 28 Cost., i funzionari e i dipendenti dello Stato e
degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi pe-
nali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti, e, in
detti casi, la responsabilit si estende anche allo Stato e agli enti pubblici.

27 Qual lattuale struttura dei Ministeri nel nostro


ordinamento, alla luce dei pi recenti interven-
ti normativi in tal senso?
Il Ministero la ripartizione fondamentale dellamministrazio-
ne centrale italiana. Ogni Ministero, infatti, competente per un
ramo di attivit amministrativa e per determinate materie ed
affari spettanti allo Stato.
In attuazione delle disposizioni della legge di delega n. 59 del 1997,
una politica di riduzione del numero dei Ministeri e di accorpa-
mento delle strutture statali per grandi aree dattivit ha originariamen-
te ispirato il D.Lgs. 300/1999. Il numero e la distribuzione di compe-
tenze tra i vari dicasteri hanno, per, subito variazioni a pi riprese. In
particolare, mentre il D.L. 18-5-2006, n. 181 (conv. in L. 233/2006)
ha aumentato il numero dei dicasteri da 14 a 18 (per scorporo di nuo-
vi Ministeri dai precedenti), il D.L. 16-5-2008, n. 85 (conv. in L.
121/2008) ha previsto una nuova riduzione. Gli attuali 13 Ministeri
sono il risultato dellintervento dalla L. 13-11-2009, n. 172, che ha
istituito il Ministero della salute.
Occorre ricordare, inoltre, i Ministri senza portafoglio, che non sono a capo di un
dicastero e svolgono le loro funzioni su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri.
30 Parte Terza

Il D.Lgs. 300/1999 costituisce la fonte di disciplina delle strut-


ture ministeriali.
Queste, in breve, le linee di fondo del riformato assetto organizzativo:
nei Ministeri costituiscono strutture di primo livello, alternativa-
mente, i dipartimenti o le direzioni generali;
ad ogni dipartimento sono attribuiti compiti finali concernenti gran-
di aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali;
ogni dipartimento articolato in uffici dirigenziali generali;
al di fuori dei dipartimenti possono esistere soltanto gli uffici di
staff con funzioni di assistenza diretta allattivit di indirizzo politi-
co e di controllo di competenza del Ministro (gli attuali uffici di ga-
binetto). A capo di tali uffici pu essere posto anche un dirigente
estraneo allamministrazione;
nei Ministeri non articolati in dipartimenti, le strutture di primo livel-
lo sono rappresentate dalle direzioni generali, le quali possono
far capo ad un Segretario generale, organo di vertice burocrati-
co, che opera alle dirette dipendenze del Ministro, che ha la funzio-
ne di collegamento fra il Ministro e la struttura amministrativa sot-
tostante e di coordinamento dellazione amministrativa.

28 Qual la ratio della istituzione dei Comitati


interministeriali?
I Comitati interministeriali sono organi collegiali, costituiti da pi Mini-
stri, istituiti per la cura di particolari settori dellamministrazione che esi-
gono un coordinamento dellattivit di pi Ministeri.
Le ragioni pratiche della costituzione dei Comitati di Ministri consisto-
no nel progressivo aumento dei compiti dello Stato e quindi del nu-
mero dei Ministeri, e nel moltiplicarsi delle interferenze reciproche
fra settori della P.A., per cui si avvertita la necessit di un collega-
mento costante e stabile fra settori amministrativi.
Principali Comitati interministeriali sono:
a) il Comitato interministeriale per la programmazione eco-
nomica (CIPE), che svolge funzioni di coordinamento in materia di
programmazione e di politica economica nazionale, nonch di co-
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 31

ordinamento della politica economica nazionale con le politiche co-


munitarie;
b) il Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio
(CICR), che svolge funzioni di alta vigilanza in materia di tutela del
risparmio, in materia di esercizio della funzione creditizia e in mate-
ria valutaria;
c) il Comitato interministeriale per le informazioni (CIS), che
ha funzioni consultive e propulsive in ordine agli indirizzi generali e
agli obiettivi fondamentali della politica di sicurezza.
In seguito stato istituito il Comitato interministeriale per gli af-
fari comunitari europei (CIACE) ad opera della L. 11/2005 con il
compito di concordare le linee politiche del Governo nel processo di
formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli
atti comunitari e dellUnione europea.
La L. 3-8-2007, n. 124 ha, infine, istituito, presso la Presidenza del Consiglio dei Mini-
stri, il Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica (CISR), che
ha funzioni di consulenza, proposta e deliberazione sugli indirizzi e sulle finalit generali
della politica di informazione per la sicurezza.

29 Perch le Agenzie vengono definite il braccio


operativo dei dicasteri?
Il D.Lgs. 300/1999 ha generalizzato un istituto che ha fatto da pochi
anni il suo ingresso nellordinamento italiano: lAgenzia pubblica.
La riforma dei Ministeri ha utilizzato il nuovo strumento come braccio
operativo dei dicasteri per le attivit a carattere tecnico. Sono sta-
te cos istituite 12 Agenzie, che in qualche caso sostituiscono o inglo-
bano quelle preesistenti, in altri casi vi si affiancano.
Le Agenzie sono vigilate e controllate dai Ministeri competenti, ma go-
dono di autonomia operativa e di bilancio nellambito degli indi-
rizzi politici generali e degli obiettivi concreti, assegnati loro dai Mini-
stri e formalizzati in apposite convenzioni stipulate con i rispettivi di-
rettori generali. Alcune Agenzie hanno personalit giuridica ed agisco-
no, pertanto, jure proprio, altre (circa la met) agiscono come organi
delle amministrazioni di riferimento. Tutte, in ogni caso, svolgono fun-
zioni operative di tipo strumentale allamministrazione statale.
32 Parte Terza

La posizione di separatezza delle Agenzie (termine forse pi appropria-


to) giustificata esclusivamente dalla natura tecnica delle funzioni svol-
te e non come per le amministrazioni indipendenti da funzioni
tutorie e di garanzia che postulino una posizione super partes.
La natura di organismi tecnici e separati dalla struttura ministeriale va
posta, infine, in relazione con la possibilit, riconosciuta alle Agenzie,
di fornire i propri servizi anche a privati, ad enti locali ed alle Regioni
(previa convenzione e pagamento dei servizi resi, salvo eccezioni).

30 A quali organi attribuita la funzione di con-


certazione e di coordinamento delle politiche
statali, regionali e locali?
Una fondamentale funzione dello Stato in un ordinamento pluralistico
che riconosca e tuteli le autonomie locali (come recita lart. 5 Cost.)
quella della concertazione delle decisioni di interesse regionale
e locale con gli enti che vi sono direttamente interessati, ossia Regio-
ni, Province, Comuni ed altri enti locali territoriali (come le Comunit
montane).
A questo fine esistono, nel nostro ordinamento, alcune Conferenze
permanenti, cio organi collegiali con funzioni consultive e decisiona-
li nei quali siedono rappresentanti dello Stato, delle Regioni e degli enti
locali.
Vi sono tre Conferenze: la Conferenza permanente per i rapporti fra
lo Stato, le Regioni e le Province autonome; la Conferenza perma-
nente Stato-citt ed autonomie locali; la Conferenza unificata.
La Conferenza permanente Stato-Regioni e Province autono-
me, in primo luogo, un organo collegiale, nel quale sono rappresen-
tati lo Stato e le Regioni, sia a statuto ordinario che a statuto speciale,
nonch le Province autonome di Trento e di Bolzano, con compiti di
consultazione, informazione, raccordo e concertazione sulle mate-
rie e sulle attivit politico-amministrative regionali. Secondo leffica-
ce definizione della Corte costituzionale, la Conferenza la sede pri-
vilegiata del confronto e della negoziazione politica fra lo Stato e le Re-
gioni (e le Province autonome) su argomenti che investono in via ge-
nerale la materia regionale.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 33

La Conferenza Stato-citt ed autonomie locali, invece, stata


istituita con Decreto del Presidente del Consiglio 2 luglio 1996, pres-
so la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con compiti di coordina-
mento, studio, informazione e confronto sulle problematiche con-
nesse agli indirizzi di politica generale che possono incidere sulle fun-
zioni proprie di Province e Comuni e su quelle delegate da leggi dello
Stato. Con il D.Lgs. 281/1997, la Conferenza Stato-citt stata final-
mente organizzata in modo compiuto dal legislatore, con contestuale
attribuzione di funzioni maggiormente qualificanti.
La Conferenza unificata, infine, stata istituita dal D.Lgs. 281/1997
(su specifica indicazione della legge-delega 59/1997), per la trattazio-
ne delle materie ed i compiti di interesse comune delle Regioni, del-
le Province e dei Comuni. Essa costituita dai membri di entrambe
le Conferenze permanenti (la Stato-Regioni e la Stato-citt).

31 Come organizzato lo Stato a livello periferico?


Lo Stato, a livello periferico, strutturato sulla base di organi con com-
petenza regionale o provinciale, costituenti articolazioni delle rispettive
amministrazioni centrali. Tra questi bisogna ricordare il Prefetto e le
Prefetture Uffici territoriali del Governo, nonch il Sindaco,
in veste di Ufficiale di Governo.
Infatti, lamministrazione dello Stato, oltre ad essere articolata in Mini-
steri ed Agenzie, si avvale anche dellopera di enti pubblici strumentali
e di diversi uffici amministrativi distribuiti sul territorio nazionale; que-
sti ultimi, che sono organi delle amministrazioni statali, hanno compe-
tenza territoriale limitata e costituiscono lamministrazione periferi-
ca dello Stato a competenza generale (quelli che rappresentano lo
Stato nella sua totalit ed esercitano precipue funzioni di rappresentan-
za governativa, quali le Prefetture), e organi a competenze speciali (or-
gani che svolgono specifiche funzioni statali).
Il Prefetto, in particolare, un organo burocratico posto alla diret-
ta dipendenza del Ministro dellInterno, con compiti di rappresentan-
za generale del Governo sul territorio e di garanzia istituzionale a tu-
tela dellordinamento giuridico.
Poich rappresenta il Governo, il Prefetto tenuto ad uniformarsi alle
direttive governative e deve godere della fiducia del Gabinetto che
pu in ogni tempo rimuoverlo previa delibera del Consiglio dei Ministri.
34 Parte Terza

Lart. 11 del D.Lgs. 300/1999 aveva disposto la trasformazione delle


Prefetture negli Uffici Territoriali del Governo (UTG) e lattribuzio-
ne agli stessi di tutte le funzioni esercitate a livello periferico dallo Sta-
to fatta esclusione per quelle relative ad alcune amministrazioni espres-
samente individuate dalla norma medesima (Affari esteri, Giustizia, Di-
fesa, Economia, Istruzione, Beni ed attivit culturali).
Lintento perseguito era essenzialmente quello di delineare un modello
di amministrazione periferica omogeneo e di carattere generale, che
evitasse le duplicazioni di compiti e di funzioni. Ora, tale disciplina
stata soppiantata da quella dettata dal D.P.R. 3 aprile 2006, n. 180,
che, oltre a riconfermare le attribuzioni del Prefetto titolare della Pre-
fettura UTG, definisce anche le modalit di svolgimento dellinter-
vento sostitutivo del Prefetto nel caso in cui venga a conoscenza
di disfunzioni nellattivit amministrativa svolta a livello periferico tali da
compromettere la qualit dei servizi resi alla cittadinanza.
Lorganizzazione dello Stato a livello periferico completata con la fi-
gura del Sindaco quale Ufficiale di Governo: infatti, il Sindaco
titolare di varie funzioni statali, come lanagrafe, lo stato civile, la leva,
i procedimenti elettorali, nelle quali, essendo organo dello Stato e non
del Comune, dipende gerarchicamente dal Prefetto.

32 Quali sono i principali profili che caratterizzano


le autorit amministrative indipendenti?
Le autorit amministrative indipendenti sono enti od organi pub-
blici dotati di sostanziale indipendenza dal potere politico del
Governo, caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e con-
tabile, e dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva
dellesecutivo, forniti di garanzie di autonomia nella nomina, nei requisiti
soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici, ed aventi funzione tu-
toria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti.
Al pari degli enti strumentali dello Stato, cio degli enti pubblici parastatali o economici,
sono organizzazioni differenziate (CERULLI IRELLI), nel senso che si tratta di en-
tit distinte dallo Stato centrale. Tuttavia, mentre gli enti strumentali svolgono fun-
zioni statuali (da ci lappellativo di strumenti dello Stato) e, soprattutto, sono soggetti
a controlli e direttive da parte dei Ministeri cui fanno capo, le autorit amministrative in-
dipendenti non fanno parte dello Stato-apparato, e vanno piuttosto ricondotte allo
Stato-comunit (ossia alla comunit statale complessivamente intesa).
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 35

Le amministrazioni indipendenti non sono un istituto ma un fenome-


no giuridico. Si tratta, infatti, di enti ed organi creati dal legislatore
sulla spinta di unesigenza di autonomia ed imparzialit, diversamente
atteggiata a seconda del momento politico e delle caratteristiche ope-
rative necessarie.
Per questa ragione impossibile indicare caratteristiche comu-
ni a tutte le autorit indipendenti: i caratteri elencati qui di segui-
to sono posseduti da alcune amministrazioni e non da altre, in misura
variabile (pur se, nel corso del tempo, il legislatore ha seguito certe li-
nee guida comuni). Ci che, tuttavia, accomuna le diverse amministra-
zioni sono la funzione tutoria ed una sostanziale indipendenza
dal Governo. Variano notevolmente, invece, il grado ed i tipi di auto-
nomia concessi dalla legge.
Lattribuzione della potest regolamentare costituisce laspetto
pi significativo dellindipendenza delle autorit indipendenti, tra-
ducendosi nel riconoscimento della possibilit di determinare diretta-
mente le modalit di espletamento dellattivit di regolazione
e controllo dei settori alla cui salvaguardia le stesse sono pre-
poste, tanto attraverso lemanazione di regolamenti aventi ad oggetto
la propria auto-organizzazione, quanto attraverso regolamenti intesi pi
propriamente a disciplinare allesterno i singoli ambiti di operativit.
Il riconoscimento del potere regolamentare alle autorit indipendenti pone questioni di
legalit e di legittimazione. Principio consolidato dei moderni ordinamenti , infatti, quel-
lo che vuole lattribuzione del potere normativo ad organi dotati di rappresentativit (Par-
lamento, Governo, Consigli regionali, Giunte etc.) e responsabili di fronte alla collettivi-
t. dunque chiaro che, poich lattivit dei garanti non posta sotto il controllo degli
elettori, il problema che emerge quello dellindividuazione dei limiti entro cui pu esse-
re esercitato il potere di normazione.

33 Quali sono le autorit amministrative nel nostro


ordinamento?
Nel nostro ordinamento vanno segnalate per la loro rilevanza le seguen-
ti autorit indipendenti:
Banca dItalia, che ha, fra gli altri, importanti compiti di regola-
zione e vigilanza sugli enti creditizi e sugli intermediari finaziari;
CONSOB, istituita nel 1974 per la vigilanza sugli intermediari fi-
nanziari, sui mercati e sugli emittenti quotati;
36 Parte Terza

ISVAP, istituita nel 1982 con compiti di vigilanza sul mercato del-
le assicurazioni;
Autorit garante della concorrenza e del mercato, che ha la
funzione di garantire la libera concorrenza e il corretto funzionamen-
to del mercato;
Autorit per lenergia elettrica e il gas, istituita con la legge n.
481 del 14 novembre 1995;
Commissione di garanzia per lattuazione della legge
sullesercizio del diritto di sciopero, legge n. 146 del 1990;
Autorit per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, ser-
vizi e forniture, istituita con L. 109/1994 ed attualmente disci-
plinata dallart. 6 del D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei con-
tratti pubblici;
Garante per la tutela delle persone ed altri soggetti rispet-
to al trattamento dei dati personali, istituita nel 1996 con com-
piti di vigilanza sulle attivit di trattamento dei dati personali, con
particolare riferimento alle banche dati informatiche;
Autorit per le garanzie nelle comunicazioni, istituita nel 1997
con compiti di regolazione nel settore delle radiotelecomunicazioni
a tutela del pluralismo, dellobbiettivit e completezza dellinforma-
zione;
Garante per la sorveglianza dei prezzi (detto anche Mister Prez-
zi), istituito con L. 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008)
presso il Ministero dello sviluppo economico, con il compito di so-
vrintendere alla tenuta e alla elaborazione dei dati e delle informa-
zioni segnalate agli uffici prezzi istituiti presso le Camere di Com-
mercio, di vigilare sullandamento dei prezzi sul mercato e riferire le
eventuali anomalie;
Commissione per la valutazione, la trasparenza e lintegri-
t delle amministrazioni pubbliche, istituita dallart. 13 D.Lgs.
150/2009, in attuazione dellart. 4 L. 15/2009, con il compito di
indirizzare, coordinare e sovrintendere allesercizio indipendente del-
le funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di
valutazione, di assicurare la comparabilit e la visibilit degli indici
di andamento gestionale delle pubbliche amministrazioni.
Il Consiglio di Stato, con parere n. 870/2010, ha chiarito che tale Commissione
pu essere considerata unautorit amministrativa indipendente in virt della sua po-
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 37

sizione di indipendenza e di autonomia di giudizio, dellassenza di poteri di controllo


e di indirizzo da parte di organi politici, del sistema di nomina dei suoi componenti
e di scelta del suo presidente;
Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP), isti-
tuita con D.Lgs. 124/1993, ha il compito di regolare il mercato del-
la previdenza complementare.

34 Le autorit amministrative indipendenti hanno


un proprio fondamento costituzionale?
Dibattuto sempre stato il problema del fondamento costituzionale del-
le autorit amministrative indipendenti, e, in particolare, della loro
compatibilit con lassetto dellattuale ordinamento cos come trac-
ciato dalla Costituzione repubblicana.
Si tratta di una problematica che ormai appare essere stata superata
dalla prassi; infatti, in un primo momento, ci si rese conto che listitu-
zione di enti ed organismi dotati di poteri incisivi, come il potere rego-
lamentare, o, ancora di funzioni di tipo sanzionatorio e paragiurisdizio-
nale, era suscettibile di contrastare con quanto delineato dalla Costitu-
zione stessa, potendo configurarsi tale concentrazione di poteri quale
sostanziale delega di sovranit in assenza di controllo democratico
inteso in senso tradizionale (BELLOMO).
In dottrina, si anche parlato di quarto potere e di innovazione a
Costituzione invariata (cos DE VERGOTTINI).
Per quanto concerne le funzioni di dette autorit, tuttavia la questione
de qua appare superata in virt di quanto disposto dallart. 41 Cost.,
che prevede la libert della iniziativa economica, purch questa non
si svolga in contrasto con lutilit sociale e che individua nella legge
la fonte normativa per la determinazione dei programmi di attivit e i
controlli opportuni affinch lattivit economica si ispiri a tali scopi.
Trattandosi di enti che operano prevalentemente in delicati settori so-
cio-economici, , pertanto, possibile legittimare le loro funzioni pro-
prio in base alla circostanza che vede tali autorit agire nellambito di in-
teressi di carattere generale, di solito collettivi o diffusi, quali soggetti
posti in posizione di neutralit ed imparzialit, di garanzia di detti
interessi, anche nei confronti dellapparato politico e governativo.
38 Parte Terza

35 Quali sono i caratteri generali che connotano


gli enti territoriali?
Gli enti pubblici territoriali sono enti per i quali il territorio costituisce
non soltanto lelemento delimitativo della sfera di competenza e di effi-
cacia dei relativi poteri, ma anche e soprattutto lelemento costitutivo.
Enti territoriali nellordinamento italiano sono le Regioni, le Provin-
ce, i Comuni, le Unioni di Comuni, le Comunit montane ed iso-
lane e le Citt metropolitane.
Essi sono anche espressione di quelle autonomie locali che, a norma
dellart. 5 Cost., la Repubblica riconosce e promuove. Lart. 114 Cost.,
nella sua nuova formulazione, a sua volta, dispone che la Repubblica
costituita dai Comuni, Province, Citt metropolitane, Regioni e Stato.
Gli enti pubblici territoriali sono enti:
autarchici, aventi, cio, la capacit di emanare atti amministrati-
vi, prolungando cos lattivit amministrativa dello Stato (GIANNINI);
ad appartenenza necessaria, in quanto ne fanno parte necessa-
riamente tutti coloro che risiedono stabilmente nel loro territo-
rio e che hanno, pertanto, diritto di voto nelle relative elezioni am-
ministrative;
associativi, poich composti da tutti i residenti sul loro territorio;
autonomi rispetto allo Stato, in quanto dotati di autonomia poli-
tica, amministrativa e finanziaria.

36 Le Regioni, in quanto enti autonomi territoria-


li, sono dotate di..?
Le Regioni, quali enti autonomi territoriali, sono dotate di:
autonomia statutaria: cio della possibilit di adottare un proprio
Statuto avente per oggetto la disciplina della forma di governo,
dellorganizzazione e del funzionamento dellente per tutte le atti-
vit non regolate direttamente dalla Costituzione;
autonomia legislativa: a tutte le Regioni riconosciuta la pote-
st di emanare leggi aventi valore di legge ordinaria. Tale potest
pu essere esercitata dalle Regioni nelle materie non espressamen-
te riservate allo Stato sulla base dellart. 117 Cost.;
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 39

autonomia amministrativa: ciascuna Regione dotata di un pro-


prio apparato amministrativo e ha la potest di emanare atti ammi-
nistrativi (cd. autarchia);
autonomia finanziaria: le Regioni godono di autonomia finanzia-
ria di entrata e di spesa, in armonia con la Costituzione e secondo
i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tri-
butario (art. 119 Cost.);
autonomia di indirizzo politico: le Regioni possono dirigere la
loro azione legislativa ed amministrativa secondo un indirizzo poli-
tico diverso da quello del Parlamento.

37 Come articolata la potest legislativa delle Re-


gioni?
A seguito della completa riformulazione dellart. 117 Cost. dopo lap-
provazione della L. 3/2001, di riforma del Titolo V, Parte II, della Co-
stituzione, la ripartizione della potest legislativa tra Stato e Regioni
cos determinata:
1) potest legislativa esclusiva dello Stato. Lart. 117, comma
2, Cost. individua 17 settori nei quali la potest legislativa spetta
esclusivamente allo Stato;
2) potest legislativa concorrente. In virt di essa la Regione le-
gifera con leggi vincolate al rispetto delle disposizioni di principio
dettate dallo Stato con le cd. leggi cornice o leggi quadro. In base
allart. 1, comma 3, L. 131/2003, le Regioni potranno desume-
re tali principi in difetto di leggi-cornice, dalle leggi statali vigenti;
3) potest legislativa residuale. Lart. 117, comma 4, Cost. (nel
testo modificato dalla L. cost. 3/2001) attribuisce alle Regioni com-
petenza legislativa in un vasto numero di materie, precisamente in
quelle non espressamente attribuite allo Stato dallo stesso art.
117, comma 2 e in quelle non rientranti nella legislazione concor-
rente ex art. 117, comma 3.
Nellesercizio della potest legislativa, la Regione incontra i seguenti limiti:
il limite costituzionale: esso consiste nel rispetto, da parte delle leggi regionali, del-
la Costituzione e delle leggi costituzionali;
il limite territoriale: ciascuna Regione pu legiferare nellambito del suo territo-
rio dove sono localizzati esclusivamente o prevalentemente gli interessi della co-
munit territoriale di cui la Regione ente esponenziale;
40 Parte Terza

il limite dei vincoli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente


riconosciute, da accordi di reciproca limitazione della sovranit, dallordinamen-
to comunitario e dai trattati internazionali;
il limite dei principi generali dellordinamento giuridico;
il limite delle materie: pur essendo invertito il criterio di riparto delle competenze
legislative tra Stato e Regioni, nel senso che il primo non pi titolare di una gene-
rale competenza a legiferare, ma al contrario limitato alle materie individuate nellart.
117, comma 2, il limite di materia continua a sussistere con riferimento agli ambiti
oggettivi individuati dal comma 3 per la potest legislativa concorrente;
il limite della riserva di legge;
il limite delle grandi riforme economico-sociali della Repubblica (limite formula-
to per la potest legislativa delle Regioni speciali);
il limite delle materie trasversali: fra gli ambiti che la L. cost. 3/2001 riserva inte-
gralmente allo Stato, ve ne sono alcuni che non sembrano vere e proprie materie, e
che invece tagliano trasversalmente la gran parte dei settori, ivi compresi quelli affi-
dati alla legislazione regionale, tanto concorrente quanto esclusiva. Si fa riferimento
alla potest statale di legiferare circa la determinazione dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto
il territorio nazionale (art. 117 Cost. comma 2, lett. m).

38 In che modo viene regolata la potest regola-


mentare delle Regioni?
A seguito della riforma costituzionale, la previsione dellart. 121, che
definisce la titolarit della potest regolamentare, si completa e si per-
feziona nella lettura con il combinato disposto dellart. 117, comma 6
che, invece, ne precisa la portata e lampiezza.
Il tenore letterale della norma estremamente chiaro e da esso si evin-
ce che le Regioni sono titolari di potest regolamentare:
nelle materie di legislazione concorrente ad esse riservate ex art.
117, comma 3;
nelle materie di legislazione residuale di cui allart. 117, comma 4;
nelle materie che lart. 117, comma 2, definisce di legislazione
esclusiva statale e per le quali lo Stato abbia delegato alle Regioni
la normazione secondaria.
Pertanto, la riforma costituzionale affida alle Regioni la competenza
generale in ambito regolamentare in analogia a quanto previsto
per la potest legislativa.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 41

39 Quali sono le autonomie locali nel nostro ordi-


namento?
La Costituzione pone le autonomie locali alla base del sistema sta-
tuale, riconoscendo in esse le cellule fondamentali dellintero ap-
parato amministrativo ed organizzativo della res publica. Lart. 5 Cost.,
infatti, non a caso include il riconoscimento e la tutela delle auto-
nomie locali fra i principi fondamentali della Repubblica.
Gli enti locali, nel nostro ordinamento, sono i seguenti (art. 2 D.Lgs.
267/2000 T.U.E.L.):
a) i Comuni;
b) le Province;
c) le Comunit montane;
d) le Comunit isolane e darcipelago;
e) le Unioni di Comuni;
f) le Citt metropolitane.
Dei citati enti locali solo tre (Comune, Provincia, Citt metropoli-
tane) hanno rilevanza costituzionale (artt. 114 e ss., come novel-
lati dalla L. cost. 3/2001).

40 possibile per gli enti locali ricorrere a forme


associative?
prevista la possibilit di ricorrere a forme di associazione fra enti lo-
cali secondo il modello convenzionale dellamministrare per con-
senso (GIANNINI).
Le forme associative sono:
a) le convenzioni (art. 30 T.U. enti locali), che sono accordi organiz-
zativi cui accedono gli enti locali al fine di far fronte ad esigenze di
collaborazione, grazie al coordinamento gestionale nellesercizio di
funzioni, servizi e attivit, senza che sia necessario realizzare una
nuova e stabile struttura organizzativa dotata di personalit giuridi-
ca. Esse possono essere facoltative o obbligatorie. Tali convenzio-
ni possono anche costituire uffici comuni, che operano con perso-
42 Parte Terza

nale distaccato degli enti partecipanti, per lesercizio delle funzioni


pubbliche; oppure delegare le funzioni ad uno solo degli enti stipu-
lanti, che agir in luogo e per conto degli enti deleganti;
b) i consorzi: per la gestione associata di uno o pi servizi e leserci-
zio associato di funzioni gli enti locali possono costituire un consor-
zio, secondo le norme previste per le aziende speciali in quanto com-
patibili. Al consorzio possono partecipare altri enti pubblici quando
siano a ci autorizzati, secondo le leggi alle quali sono soggetti. Si
ricordi che la L. 191/2009, come modificata dal D.L. 2/2010,
conv. in L. 42/2010, ha disposto la soppressione dei consorzi, qua-
le misura finalizzata al coordinamento della finanza pubblica e al con-
tenimento della spesa pubblica;
c) le Unioni di Comuni, che sono, per, veri e propri enti locali, co-
stituiti da due o pi comuni di norma contermini, allo scopo di eser-
citare congiuntamente, e pertanto ad un livello sovracomunale,
una pluralit di funzioni di loro competenza;
d) gli accordi di programma, tesi ad eliminare i tempi morti che
caratterizzano gli interventi di opere o di programmi coinvolgenti
pi livelli di governo.
La L. 244/2007 (finanziaria 2008), al comma 28 dellart. 2 (come modificato prima dal
D.L. 248/2007, conv. in L. 31/2008, successivamente, dallart. 4, comma 1, del D.L.
7-10-2008, n. 154, conv. in L. 4-12-2008, n. 189, e, infine ex art. 3 D.L. 30-12-2008,
n. 207, conv. in L. 27-2-2009, n. 14), stabilisce che ogni Comune possa aderire ad
ununica forma associativa tra quelle previste dagli artt. 31, 32 e 33 del D.Lgs. 267/2000
(consorzi, Unioni di Comuni, esercizio associato di funzioni etc.); la disposizione, inoltre,
sanziona la permanenza di adesioni multiple a partire dal 1 gennaio 2010 con la nul-
lit di ogni atto adottato dalla forma associativa o attinente alla adesione o allo svolgi-
mento di essa da parte del Comune interessato. Tuttavia, tale disposizione non si appli-
ca per ladesione a consorzi obbligatori.

41 Quali sono gli organi di Comune e Provincia?

Premesso che gli enti locali godono di autonomia statutaria, regolamen-


tare, amministrativa e contabile, lorganizzazione di Province e Co-
muni si articola attraverso i seguenti organi:
Consiglio (provinciale e comunale): si tratta dellorgano di in-
dirizzo e di controllo politico-amministrativo;
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 43

Giunta (provinciale e comunale): organo esecutivo che compie


tutti gli atti non rientranti nella competenza del Consiglio o degli al-
tri organi, che deve riferire al Consiglio sullattivit svolta;
Presidente della Provincia e Sindaco: sono i rappresentanti,
rispettivamente, di Provincia e Comune; convocano e presiedono
la Giunta, sovrintendono al funzionamento degli uffici e dei servizi
e sono gli organi responsabili dellamministrazione degli enti.
Il Presidente della Provincia eletto con suffragio universale e diretto contestual-
mente allelezione del Consiglio provinciale, mentre il Sindaco viene eletto con siste-
ma maggioritario nei Comuni con popolazione fino a 15mila abitanti e proporzio-
nale con premio di maggioranza negli altri.

Accanto a questa fondamentale tripartizione abbiamo altri organi: il Se-


gretario provinciale e comunale, funzionario pubblico avente com-
piti di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei con-
fronti degli organi dellente, in ordine alla conformit dellazione am-
ministrativa alle leggi, allo Statuto e ai regolamenti; il Difensore civi-
co, organo facoltativo che pu essere istituito allo scopo di tutelare i
cittadini da possibili abusi e disfunzioni nellamministrazione di Comu-
ni e Province.
Nei Comuni, infine, vi sono anche i Dirigenti comunali, ai quali spetta la direzione
degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli Statuti e dai regolamen-
ti, nonch tutti i compiti che impegnano lamministrazione verso lesterno non
ricompresi tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di
governo dellente o non rientranti tra le funzioni del Segretario o del Direttore genera-
le (art. 107 T.U.E.L.). Nei Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni
dirigenziali possono essere attribuite, con provvedimento motivato del Sindaco, ai re-
sponsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale (art.
109 T.U.E.L.). Ancora, troviamo il Direttore generale. Ai sensi dellart. 108 T.U.E.L.,
infatti, il Sindaco (nei Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti) e il Presi-
dente della Provincia possono nominare previa deliberazione della Giunta, un Diretto-
re generale (cd. city manager). Egli provvede ad attuare, secondo le direttive impar-
tite dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti
dagli organi di governo dellente. Per i Comuni con popolazione inferiore a 15.000
abitanti prevista la nomina di un Direttore generale consortile per la gestione coor-
dinata o unitaria dei servizi tra i Comuni. Sulla figura del Direttore generale , tuttavia,
indispensabile riferire quanto disposto dalla Legge Finanziaria per il 2010: in virt di
quanto disposto dallart. 2, comma 186, lettera d), della L. 191/2009, (modificato dal
D.L. 2/2010, conv. in L. 42/2010) tale figura di vertice nellorganizzazione am-
ministrativa comunale stata soppressa tranne che nei Comuni con popolazione su-
periore a 100.000 abitanti.
44 Parte Terza

42 Che si intende con lespressione ente pubblico?

Il termine ente (dal latino ens: ci che ), nel campo del diritto, indi-
ca le persone giuridiche pubbliche e private ed i gruppi orga-
nizzati che lordinamento considera titolari di situazioni giu-
ridiche, pur non attribuendo loro la personalit (enti di fatto).
Gli enti pubblici, o persone giuridiche pubbliche, pertanto, sono quei
soggetti, diversi dallo Stato, che esercitano funzioni amministrative
e che costituiscono, nel loro complesso, la cd. pubblica amministra-
zione indiretta.
un dato di fatto che listituto dellente pubblico rappresenti una categoria complessa,
in quanto dogmaticamente non unitaria data la variet e latipicit delle specie esistenti
nel diritto positivo. Volendo astrarne un minimo comune denominatore si pu affermare
che gli enti pubblici sono dotati di capacit giuridica e, come tali, sono idonei ad essere ti-
tolari di poteri amministrativi: essi, dunque, sono dunque centri di potere (CASETTA).

Particolarmente problematica, poi, si presenta la questione definitoria


dei parametri di pubblicit, essendo rari i casi di qualificazione espres-
sa di un ente come pubblico.
Al riguardo va rilevato che la questione qualificatoria stata in parte
risolta dalla previsione dellart. 4 L. 70/1975, cd. legge sul parasta-
to, in forza del quale nessun nuovo ente pubblico pu essere costi-
tuito o riconosciuto se non per legge.
In particolare, la qualificazione si considera implicita quando nella
legge si rinvengono elementi che presuppongono la pubblicit dellen-
te, quali le relazioni organizzative con apparati politici, dirette o indi-
rette, per cui si pu dire che vi una situazione di preminenza o sopra-
ordinazione di un apparato politico (di un pubblico potere) sullente.
In maniera pi esplicita, invece, lelemento essenziale della pubblicit di
una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevan-
za pubblicistica dellinteresse perseguito dallente, cui connessa come
necessaria la valutazione della presenza di questo nellordinamento.
Linteresse pubblico non gi perch ontologicamente si possa qualificare come tale,
ma in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, labbia im-
putato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il rico-
noscimento del carattere pubblico di questultima. pur vero che molti soggetti privati
perseguono finalit collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rile-
vanza dellinteresse che comporta la sua imputazione da parte dellordinamento allente,
da cui consegue la doverosit del suo perseguimento.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 45

Lente pubblico , quindi, istituito con una specifica vocazione allo


svolgimento di una peculiare attivit di rilevanza collettiva.
Nei primi anni duemila il fenomeno dellente pubblico ha vissuto
una fase recessiva, soprattutto per effetto delle politiche di privatiz-
zazione (formale o sostanziale) degli apparati pubblici; per le politiche
di gestione dei servizi pubblici, locali e nazionali realizzate ormai con
societ di capitali in luogo delle precedenti esperienze degli enti pubbli-
ci economici o delle aziende autonome; per la liberalizzazione e il riti-
rarsi dellintervento pubblico in quelle aree dove il privato pu eserci-
tare con meggiore profitto attivit di interesse generale, sulla base del
principio di sussidiariet orizzontale (art. 118 Cost., ultimo comma).

43 Come pu essere definita la competenza?

La competenza di un organo designa il complesso di poteri e di


funzioni che esso pu, per legge, esercitare per perseguire fini
di pubblico interesse. Essa ha, pertanto, anche una funzione delimita-
tiva in quanto individua il quantum, ossia la misura, delle attribu-
zioni di spettanza dellorgano.
Nel diritto amministrativo il principio della competenza trova consa-
crazione nellart. 97 della Costituzione il quale, con laffermare al pri-
mo comma che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposi-
zioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
limparzialit dellamministrazione e col ribadire al secondo comma
che nellordinamento degli uffici sono determinate le sfere di com-
petenza, fa comprendere che:
la competenza deve essere determinata sempre per legge;
il principio di competenza trova il suo fondamento nel principio di
buona amministrazione, in quanto mira a realizzare i criteri della
efficienza e della specializzazione anche nel campo dellattivit am-
ministrativa.
La competenza degli organi amministrativi suole tradizionalmente distinguersi nelle se-
guenti categorie:
competenza per materia, che comporta la ripartizione delle varie attribuzioni con
riferimento ai singoli compiti, per cui vengono a formarsi vari settori allinterno del-
la P.A., caratterizzato ciascuno da un compito particolare. Lattribuzione pu esse-
46 Parte Terza

re in via esclusiva (competenza esclusiva) oppure in concorrenza con altri (compe-


tenza concorrente). La maggiore e pi importante ripartizione della competenza per
materia fatta con lattribuzione dei compiti ai vari Ministeri, ciascuno dei quali si
trova a capo di un ramo particolare dellamministrazione;
competenza per territorio, che presuppone identit di competenza per mate-
ria e comporta, allinterno di uno stesso ramo dellamministrazione, la ripartizione
delle attribuzioni con riferimento allambito territoriale di un dato organo;
competenza per grado, che presuppone identit di competenza per materia e
per territorio e interessa, quindi, organi di uno stesso ramo dellamministrazione. In
base alle attribuzioni per grado viene, in pratica, a formarsi una piramide che ha il suo
vertice nel Ministro e giunge agli organi periferici che ne costituiscono la base;
competenza per valore, che talvolta prevista dalla legge in relazione a determi-
nati effetti.

44 Vi sono dei casi in cui lesercizio della competen-


za pu essere spostato da un organo ad un altro?
La competenza amministrativa retta dal principio della indero-
gabilit, in quanto le sfere di attribuzione e le competenze sono rimes-
se alla volont del legislatore (ex art. 97 Cost.).
Tuttavia esistono determinati istituti mediante i quali, con provvedimen-
ti amministrativi, nei casi previsti dalla legge, pur non operandosi un
trasferimento della titolarit della competenza, si determina lo spo-
stamento dellesercizio di essa (diversamente, latto sarebbe viziato,
ed inesistente o annullabile a seconda della gravit dellincompetenza).
Tali istituti giuridici sono:
a) lavocazione, da parte dellorgano gerarchicamente superiore,
dellaffare per cui competente lorgano inferiore. Il potere di avo-
cazione esiste solo in presenza di un rapporto di gerarchia e non
pu mai essere esercitato quando latto rimesso dalla legge alla
competenza esclusiva dellorgano inferiore;
b) la delega del potere, da parte dellorgano titolare di esso, ad altro
organo amministrativo. Essa ammissibile solo nel caso in cui sia
espressamente prevista dalla legge, importando una deroga alla com-
petenza coperta da riserva di legge e deve essere sempre conferita
per iscritto, comportando appunto una deroga alla competenza;
c) la sostituzione, quando in caso di inerzia di un organo gerarchi-
camente inferiore, lorgano superiore si sostituisce ad esso nel com-
piere un atto vincolato.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 47

45 Che si intende per organo?

Lorgano pu essere definito come un centro di competenza, ossia


come componente dellorganismo dellente deputato al compimento di
atti giuridici rilevanti allesterno e imputati allente.
Agli organi sono assegnate persone fisiche e gli atti che le stesse pon-
gono in essere entro la sfera di attribuzione dellente sono direttamen-
te imputati a questultimo.
Come tutte le persone giuridiche, anche lo Stato e gli enti pubblici
hanno una propria organizzazione interna, composta di beni e di per-
sone fisiche che agiscono per conto dellente.
Nellorganizzazione di ogni ente pubblico possiamo distinguere accan-
to agli organi,anche gli uffici. Gli uffici sono le unit elementari di base
di tutte le strutture organizzative e, a loro volta, sono costituiti da per-
sone fisiche che, ivi incardinate, vi prestano la propria attivit lavorati-
va (SCOCA-DORSOGNA).
Elementi essenziali dellorgano sono:
1) il titolare dellorgano stesso (cd. funzionario), il quale , di rego-
la, una persona fisica, legata di norma allente da un particolare rap-
porto giuridico, che il cd. rapporto di servizio;
2) lesercizio di una pubblica potest da parte del titolare stesso:
organo in senso tecnico , dunque, solo colui che esercita una
pubblica funzione (Prefetto, Direttore generale, Ministro), non an-
che il dipendente il quale svolga attivit meramente esecutiva o
materiale (GIANNINI).

46 Che si intende per ufficio?

Secondo la dottrina dominante (SANDULLI), lufficio (es.: Ministe-


ro-Prefettura) il complesso organizzato di sfere di competen-
ze, persone fisiche, beni materiali e mezzi rivolto allespleta-
mento di unattivit strumentale conoscitiva, preparatoria, ese-
cutiva tale da consentire allorgano (es.: Ministro-Prefetto) di por-
re in essere i provvedimenti per la realizzazione dei fini istituzionali
dellente.
48 Parte Terza

Gli uffici (che possono servire anche pi di un organo) si caratterizza-


no per la presenza di due elementi:
un elemento funzionale: ad essi sono attribuite funzioni proprie
della persona giuridica di cui fanno parte;
un elemento strutturale: essi sono incorporati stabilmente nella
struttura dellente di cui fanno parte.
Si , dunque, in presenza di un organo quando il soggetto ha la veste
e la capacit di impegnare lente verso i terzi. Negli altri casi si trat-
ter di semplici uffici.

47 Qual la differenza fra rapporto organico e


rapporto di servizio?
Il rapporto organico (o dufficio) un rapporto non giuridico, che
esprime solo la relazione interna (organizzatoria) tra organo (o uffi-
cio) e soggetto preposto ad esso.
Il cd. rapporto di servizio (coattivo o volontario) , invece, la rela-
zione esterna tra la persona fisica e lente, in virt della quale
sorgono le posizioni giuridiche favorevoli e sfavorevoli tra due distinti
soggetti giuridici.
Il rapporto di servizio costituisce, quindi, il rapporto giuridico intercor-
rente tra lente e la persona fisica che, per ci, viene inserita con de-
terminate funzioni nellorganizzazione dellente. Esso sorge con un atto
amministrativo di assunzione del soggetto. In casi eccezionali, il rap-
porto pu sorgere di fatto.
Il rapporto organico sorge anchesso, in via generale, con un atto am-
ministrativo, detto di assegnazione (o incardinazione) del soggetto
allufficio o allorgano.
Tale atto presuppone logicamente lesistenza del rapporto di servizio:
tuttavia, pu verificarsi lipotesi che esso avvenga in presenza di vizia-
ta assunzione in servizio del soggetto e, quindi, in presenza di un rap-
porto di servizio invalido.
Il rapporto organico pu essere anche di fatto, quando cio non sussi-
ste un atto di assegnazione ricorrendo per i presupposti per la confi-
gurazione del funzionario di fatto.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 49

48 Le relazioni tra gli organi assumono rilevanza


per lordinamento?
S. Anche se, in genere, gli organi non hanno una autonoma perso-
nalit giuridica, le relazioni tra essi assumono normalmente carattere
esterno, essendo giuridicamente rilevanti per lordinamento.
Tra i rapporti interorganici, bisogna citare:
la gerarchia, che si sostanzia nel rapporto esterno tra organi indi-
viduali di diverso grado, anche se allinterno, di solito, di uno stes-
so ramo di amministrazione. Tale figura si esplica attraverso ordini,
istruzioni, atti di coordinamento e di vigilanza, di riforma, di decisio-
ne, di avocazione di sostituzione (CASSESE). Tale rapporto, in pre-
cedenza piuttosto diffuso, attualmente caratterizza solo determinati
apparati organizzativi, in quanto la gerarchia appare progressiva-
mente soppiantata dal modello della direzione, in cui lorgano so-
vraordinato non impartisce ordini puntuali, ma direttive, ossia indi-
ca gli obiettivi da raggiungere, lasciando libert di azione allorgano
sottostante circa le modalit di perseguimento degli stessi.
La crisi del classico modello gerarchico trova la sua origine sia nella disciplina costi-
tuzionale in materia di organizzazione amministrativa, ex art. 97 Cost., come attual-
mente intesa, sia nella disciplina dettata dalla L. 241/1990 in tema di procedimen-
to e dal T.U pubblico impiego, D.Lgs. 165/2001, in cui appare chiaro il principio
di ripartizione delle competenze tra i funzionari e, soprattutto, la responsabilizzazio-
ne personale degli stessi in caso di mancato perseguimento degli obiettivi assegnati;

il coordinamento, consistente nel potere, riconosciuto allorgano


coordinatore, di gestire e coordinare, appunto, lazione di altri or-
gani, al fine di armonizzarne lattivit;
il controllo, che consiste nella possibilit che un organo sindachi
loperato di un altro organo a fini di prevenzione e di riparazione,
nonch a salvaguardia degli interessi su cui chiamato a vigilare.

49 Qual la ratio della funzione di controllo?

La ratio della funzione di controllo si rinviene nella necessit che or-


gani in posizione di terziet o di superiorit vigilino sullatti-
vit di amministrazione attiva svolta da altri organi a ci preposti
50 Parte Terza

per la cura dellinteresse pubblico, al fine di verificare la realizzazione


dellinteresse stesso nonch la correttezza ed imparzialit dellatti-
vit posta alluopo in essere.
Circa la natura dellatto di controllo, in dottrina prevale la tesi secondo
la quale essa composita, e cio sia da considerarsi nello stesso tem-
po come manifestazione di volont e di giudizio (GALLI).
Il controllo si sostanzia nella possibilit che un organo sindachi lopera-
to di un altro organo, per tutelare e garantire gli interessi in riferimen-
to (CARINGELLA).
In realt, per, il concetto di controllo estremamente vasto e composito.
Innanzitutto, il controllo sia una relazione interorganica, sia una rela-
zione intersoggettiva; posta questa precisazione, opportuno delinea-
re le varie forme nonch i momenti attraverso cui si articola il controllo:
vi sono, infatti, controlli interni alla medesima struttura e con-
trolli esterni;
in relazione alloggetto del controllo, si distinguono i controlli su-
gli atti, diretti a valutare la legittimit (cd. controllo di legittimit)
o anche lopportunit (cd. controllo di merito) di un singolo atto
amministrativo;
i controlli sui soggetti, diretti a valutare loperato delle persone
fisiche preposte agli uffici o la funzionalit di un organo in quanto
tale al fine di adottare le opportune misure per garantirne il buon
funzionamento;
infine, i controlli sullattivit, diretti a verificare i risultati raggiun-
ti, in termini di efficienza ed efficacia, dallattivit amministrativa
svolta da un determinato ente in un preciso contesto temporale.
Questi ultimi, a loro volta, si distinguono in:
preventivi, se intervengono su di un atto gi formato (perfetto) ma prima che pro-
duca i suoi effetti e si configurano, pertanto, come condizione sospensiva delleffica-
cia del provvedimento stesso (sono preventivi, fra i controlli di legittimit, il visto,
fra quelli di merito, lapprovazione);
successivi, se intervengono dopo che latto sia divenuto efficace: tale lannul-
lamento in sede di controllo;
sostitutivi, quando lautorit gerarchicamente superiore, dotata del relativo pote-
re (cd. potere di sostituzione), accertata linerzia dellautorit inferiore, si sostitui-
sce ad essa nellemanazione del relativo provvedimento. In tali casi, lautorit con-
trollante emana il provvedimento in luogo dellautorit controllata, direttamente o a
mezzo di commissari ad acta.
Lorganizzazione amministrativa: lo Stato, le autonomie territoriali e gli enti pubblici 51

50 Che si intende per esercizio privato di pubbli-


che funzioni?
Con lespressione esercizio privato di pubbliche funzioni si fa riferi-
mento a quelle ipotesi in cui una attivit amministrativa di diritto pub-
blico viene esercitata da soggetti privati estranei allamministra-
zione ma in nome proprio. Si parla, a tale riguardo, anche di mu-
nera (CERULLI IRELLI).
In particolare, si ha esercizio di fatto di pubbliche funzioni quando vie-
ne posta in essere una qualsiasi forma di attivit da cui derivi lattuazio-
ne di fini pubblici, esercitata per da soggetti privati, che, appunto, non
sono collocati allinterno dellorganizzazione amministrativa, ma che
comunque sono titolari di qualche potest.
Lesercizio privato di pubbliche funzioni pu essere originato dalla titolarit di un par-
ticolare ufficio (ad esempio, i comandanti delle navi mercantili che a bordo possono
ricevere testamento e svolgere funzioni di stato civile e polizia giudiziaria); da una parti-
colare attivit professionale (ad esempio, il notaio che svolge funzioni di certezza legale,
lavvocato che autentica la firma del cliente); dalla legge (lart. 383 c.p. attribuisce al cit-
tadino la facolt di arrestare che colto in flagranza di reato); da un atto di concessio-
ne della P.A. (per esempio, il concessionario di riscossione delle imposte ha poteri di
accertamento e di sanzione); dal pareggiamento (le scuole parificate che possono rila-
sciare titoli di studio parificati a quelli delle istituzioni scolastiche pubbliche); infine, da un
atto volontario di assunzione (ad esempio, le azioni popolari).

Il regime giuridico degli atti posti in essere in costanza di esercizio priva-


to di pubbliche funzioni il seguente: innanzitutto, gli atti compiuti da tali
persone, non potendosi qualificare come atti soggettivamente amministra-
tivi, sono sottratti alle regole che connotano questi ultimi, in particolare per
quanto riguarda il loro regime di impugnazione giurisdizionale; dei danni
prodotti a terzi risponde sempre e solo il privato, mentre per i danni pro-
vocati da organi delle amministrazioni, vi una responsabilit solidale; sul
soggetto che svolge pubbliche funzioni vi un controllo da parte delle au-
torit statali; infine, in caso di contratti stipulati dai concessionari di pubbli-
ci servizi, questi sono soggetti alle regole della evidenza pubblica.

51 Qual la differenza tra munus e officium?

I munera sono esplicazione di attivit amministrativa da parte di sog-


getti privati; si tratta, dunque, di uffici in senso soggettivo, trattandosi,
52 Parte Terza

in genere, di una persona fisica, investita della cura di interessi altrui.


Viceversa, lofficium stato definito ufficio in senso oggettivo, dal
momento che tale figura pu essere ricostruita quale strumento attra-
verso cui una data collettivit, priva di personalit giuridica (cd.
ente di fatto) riesce ad agire giuridicamente (SCOCA-DORSOGNA):
si tratta, infatti, di un vero e proprio centro di imputazione attivo, aven-
te una propria soggettivit, dalla quale, poi, derivano una legittimazio-
ne di tipo sia sostanziale che processuale, ai fini del raggiungimento di
interessi che, a differenza di quanto accade per i munera, non sono
estranei rispetto alla struttura organizzativa di dette figure soggettive.

52 Chi il funzionario di fatto?

Lespressione funzionario di fatto viene utilizzata con riferimento a quel-


le ipotesi in cui latto di investitura del titolare dellorgano sia
viziato o manchi del tutto.
La soddisfazione della fondamentale esigenza di continuit delleserci-
zio della funzione pubblica, nonch di quella della tutela della buona
fede e dellaffidamento dei terzi e di quella relativa alleconomia dei mez-
zi giuridici (che comporta la conservazione degli atti amministrativi uti-
li alla P.A.), sono alla base della disciplina del fenomeno del funziona-
rio di fatto. Le medesime esigenze reggono le figure della prorogatio
degli organi cessati, della reggenza di organi privi di titolare, e degli ana-
loghi istituti della sostituzione e della supplenza.
Relativamente alle figure riconducibili sotto tale denominazione, non c omogeneit di opi-
nioni in dottrina, che in particolare discute relativamente alle ipotesi della usurpazione di
funzioni pubbliche (art. 347 c.p.), della occupazione bellica, della prorogatio e della inge-
renza autorizzata da un atto di investitura formale, risultato solo in seguito viziato.

Per quanto concerne il regime giuridico degli atti compiuti dal funzio-
nario di fatto, la giurisprudenza, applicando la regola del cd. fatto com-
piuto, ritiene che, una volta decorsi i termini per limpugnativa dellat-
to di investitura (allorch vi sia), gli atti siano validi, fatta salva sempre
la loro impugnabilit per un vizio diverso da quello dellincompetenza.
Peraltro, parte della dottrina (GALLI) ritiene che tale soluzione non sia applicabile nellipo-
tesi di vera e propria usurpazione, in quanto, trattandosi di unattivit penalmente illeci-
ta (347 c.p.), gli atti adottati dovrebbero essere considerati atti ab imis nulli, perch pro-
venienti da soggetto sprovvisto della qualit di organo amministrativo.
Parte Quarta
Il lavoro alle dipendenze
delle Pubbliche Amministrazioni

53 Cosa si intende per rapporto di pubblico impiego?

Il rapporto di pubblico impiego quel rapporto di lavoro in cui la


persona fisica pone volontariamente la propria attivit, in modo con-
tinuativo e professionale, dietro retribuzione, al servizio dello Sta-
to o di un ente pubblico non economico.
In tal modo, il soggetto assume particolari diritti e doveri, che costitui-
scono lo status del dipendente pubblico.
Per effetto dellinstaurazione del rapporto, il dipendente risulta stabil-
mente inserito nellorganizzazione della P.A. datrice di lavoro, rispet-
to alla quale, dunque, gerarchicamente subordinato, e la sua presta-
zione concorre alla realizzazione dei fini istituzionali dellente.
Tale rapporto si configura come:
rapporto volontario: sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto
richiesta non solo la volont della P.A., ma altres la volont del dipendente;
rapporto strettamente personale: la specifica capacit intellettuale e tecnica neces-
saria per ogni singolo ufficio e il rilievo dellelemento fiducia comportano che il rap-
porto sia costituito intuitu personae;
rapporto giuridico bilaterale: da esso, infatti, derivano diritti ed obblighi reciproci
per ciascuna delle parti;
rapporto di subordinazione: in quanto la prestazione lavorativa svolta alle dipen-
denze della pubblica amministrazione.

54 Quali sono i principi in tema di lavoro pubblico


contenuti nella Carta costituzionale?
La Carta costituzionale non disciplina direttamente ed organicamen-
te la materia del pubblico impiego. Tuttavia, vi sono alcune disposizio-
ni che assumono una particolare rilevanza in tale ambito:
lart. 51 (parit nellaccesso ai pubblici uffici);
54 Parte Quarta

gli artt. 54 e 98 (dovere di adempiere con disciplina e onore alle


pubbliche funzioni affidate; esclusivit del servizio della Nazione);
lart. 97 (riserva di legge inerente allorganizzazione dei pubblici uf-
fici e principio di buon andamento dellamministrazione; regola del
concorso);
lart. 28 (responsabilit diretta dei dipendenti pubblici per gli atti
compiuti in violazione di diritti).

55 Cosa si intende per privatizzazione?

Per privatizzazione (o contrattualizzazione) del pubblico impiego si in-


tende lassoggettamento di questultimo alle regole del rapporto
di lavoro privato, fatte salve talune categorie lavorative che restano
ancora disciplinate in regime di diritto pubblico.
Detto fenomeno stato attuato negli ultimi 15 anni attraverso molte-
plici riforme. In particolare, a seguito della legge delega 421/1992,
lemanazione del D.Lgs. 29 del 3 febbraio 1993 ha suggellato il
processo di privatizzazione dellimpiego pubblico, assoggettando la re-
lativa disciplina alla contrattazione collettiva, con conseguente sot-
toposizione delle relative controversie alla cognizione del giudice or-
dinario. Tale cammino stato poi ulteriormente integrato attraverso
il D.Lgs. 80/1998, cd. seconda privatizzazione del lavoro pubblico.
Le fondamentali finalit della privatizzazione, ai sensi dellart. 1 del
D.Lgs. 165/2001, recante norme generali sullordinamento del la-
voro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, cd. Testo unico
pubblico impiego, sono:
accrescere lefficienza delle amministrazioni, in relazione a quel-
la dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dellUnione europea,
anche mediante il coordinato sviluppo dei sistemi informativi pub-
blici;
razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa
complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di fi-
nanza pubblica;
realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pub-
bliche amministrazioni, assicurando la formazione e lo sviluppo pro-
fessionale dei dipendenti, applicando condizioni uniformi rispetto a
Il lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni 55

quelle del lavoro privato e garantendo pari opportunit alle lavora-


trici e ai lavoratori nonch lassenza di qualunque altra forma di di-
scriminazione e di violenza morale o psichica.

56 Come si inquadra la cd. Riforma Brunetta nel


contesto delle recenti riforme del lavoro pubblico?
Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, nel corso de-
gli ultimi anni, stato assoggettato ad un complesso ed articolato iter
di riforme.
In risposta allesigenza di sviluppare meccanismi meritocratici nella P.A.
e reagire alla scarsa qualit dei servizi (la cd. campagna antifannulloni),
infatti, la L. 4-3-2009, n. 15, ha attribuito una ampia delega al Go-
verno per riformare la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni, ancora nel segno della convergenza de-
gli assetti regolativi del lavoro pubblico con quelli del lavoro privato
(con particolare riferimento al sistema delle relazioni sindacali). Tra i
principali obiettivi della delega: implementare sistemi interni ed esterni
di valutazione del personale e delle strutture amministrative; garantire la
trasparenza dellorganizzazione del lavoro nelle P.A.; ottimizzare la pro-
duttivit del lavoro pubblico e assicurare una offerta di servizi conformi a
standard di qualit; rafforzare lautonomia, i poteri e la responsabilit del-
la dirigenza; riformare lassetto della contrattazione collettiva; porre nuo-
ve regole per ridare efficacia alla responsabilit disciplinare.
Tale delega ha trovato attuazione con il D.Lgs. 27-10-2009, n. 150,
recante la cd. Riforma Brunetta.
Tale riforma del pubblico impiego muove dalla esigenza di sviluppare
quella cultura della valutazione la cui carenza tra i principali im-
putati del fallimento di innumerevoli sforzi di innovare le P.A.
Prime anticipazioni della Riforma Brunetta avevano, peraltro, gi trovato spazio nel D.L.
25-6-2008, n. 112, conv. con modif. in L. 6-8-2008, n. 133, cd. manovra desta-
te 2008, che ha veicolato una serie di innovative norme in tema di lavoro pubblico, non-
ch nella L. 18-6-2009, n. 69, nellambito del disegno di un Piano Industriale del-
la Pubblica Amministrazione (si vedano, in particolare, le disposizioni di cui agli artt.
7, 21 e 23, per quanto riguarda, rispettivamente: lassurgere del mancato rispetto dei
termini del provvedimento ad elemento di valutazione della responsabilit dirigenzia-
le; la trasparenza sulle retribuzioni dei dirigenti e sui tassi di assenza del personale; le
nuove misure per agevolare la diffusione delle buone prassi).