Teoria General Del Acto Jurídico

Teora general del acto jurdico
TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO.
I. Nociones generales y clasificaciones.
La situacin de esta teora en nuestro CC, es que el Cdigo no regula una teora
general del acto jurdico. Si uno examina el Libro IV del CC, nos encontramos con una
teora general, pero del contrato, de manera que la teora general del acto jurdico pura,
constituye ms bien una creacin doctrinaria realizada sobre la base de la teora del
contrato, contenida en los arts. 1437 y siguientes.
Para hablar de acto jurdico, es menester ubicarlo dentro del contexto de los
hechos.
1. Hechos materiales, hechos jurdicos, actos jurdicos y negocios

jurdicos.
H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece, dentro

de lo que son los hechos en general es posible distinguir dos clases de hechos, los
hechos materiales y los hechos jurdicos.
Lo h e c h o s m a t e r i a l e s son todos aquellos acontecimientos o sucesos
causados, ya sea por la sola accin de la naturaleza o la accin humana, pero que
carecen de relevancia jurdica, se trata de acontecimientos que no producen efectos en el
mundo jurdico, en general una puesta de sol no produce efectos jurdicos (en general,
porque en la ley del trnsito se usa de referencia para encender las luces de los
automviles), tampoco produce efectos en general un saludo (en general, porque en las
fuerzas armadas no saludar a un superior, puede traer consecuencias).
Los h e c h o s j u r d i c o s son aquellos sucesos o acontecimientos causados por
la accin de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el mundo
jurdico, que pueden ser de creacin, modificacin o extincin de derechos y
obligaciones. Dentro de los hechos que suceden diariamente, muchos de ellos producen
consecuencias jurdicas, es decir, caen dentro de los hechos jurdicos. La doctrina
distingue dentro de los hechos jurdicos, atendiendo a la causa generadora de estos
sucesos entre: hechos jurdicos de la naturaleza y hechos jurdicos del hombre.
Los hechos jurdicos de la naturaleza tienen su causa generadora en la
naturaleza, suceden sin intervencin del hombre, como por ejemplo, el transcurso del
tiempo, el nacimiento o la muerte.
Los hechos jurdicos del hombre tienen su causa generadora en una conducta
humana. Algunas doctrinas se encargan de precisar, que para estar frente a esta categora
de hechos jurdicos es menester que la conducta sea conciente y voluntaria. Dentro de lo
que son los hechos jurdicos del hombre es necesario distinguir entre: hechos jurdicos
del hombre en sentido estricto, y los actos jurdicos.
El hecho jurdico del hombre en sentido estricto, deriva de una conducta
realizada de manera conciente y voluntaria, pero realizada sin la intencin de producir
efectos jurdicos, como por ejemplo, el delito y cuasidelito civil, aqu la consecuencia
jurdica es la responsabilidad.
Los a c t o s j u r d i c o s son hechos humanos conscientes y voluntarios
realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, efectos que pueden ser de
creacin, modificacin, y extincin de derechos y obligaciones.
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HECHOS
Hechos Materiales Hechos Jurdicos
Hechos J. de la Naturaleza Hechos J. del hombre
H. J. del hombre en sentido estricto Actos Jurdicos
La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos jurdicos

voluntarios residen en la determinacin del rgimen aplicable, ya que a los actos
jurdicos que no tienen una regulacin especial se le aplican los principios generales de
ste.
Para la doctrina clsica francesa cuando este hecho jurdico causado por la
accin del hombre es realizado con la intencin de crear consecuencias jurdicas,
estamos ante un acto jurdico (manifestacin de voluntad hecha con la intencin de
producir efectos jurdicos, en cuanto crea, modifica o extingue derechos y obligaciones).
Por ejemplo, acto y hecho jurdico voluntario en sentido estricto, es el hecho jurdico
causado por la accin del hombre sin la intencin de producir consecuencias jurdicas y
ellas se producen por la sola determinacin de la ley prescindiendo de la voluntad del
sujeto.
En las doctrinas italiana y alemana, encontramos un concepto de negocio
jurdico. El negocio jurdico que estas doctrinas entienden es lo mismo que para
nosotros es el acto jurdico, esto es, el acto humano consciente y voluntario que se
realiza con la intencin de producir efectos jurdicos (efectos producidos por sus
autores).
Para estas doctrinas el concepto de acto jurdico es lo que nosotros
considerbamos hecho humano en sentido estricto, es decir, acto humano sin la
intencin de producir efectos jurdicos.
Nuestro CC sigue la doctrina clsica francesa (en general) pero la teora del acto
jurdico no est reglamentada en el Cdigo de manera sistemtica. En l no se menciona
la expresin acto jurdico, sino que se habla de actos y contratos. Es por ello que su
reglamentacin est dispersa en el libro IV "De las obligaciones en general y los
contratos".
La definicin dada de acto jurdico es para efectos de ubicarla dentro del
contexto del hecho jurdico. Pero al hablar de acto jurdico propiamente tal, la doctrina
lo define como la manifestacin o declaracin de voluntad de una o ms partes que se
realiza con la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea de creacin, modificacin,
o extincin de derechos y obligaciones.
La diferencia con la otra definicin es que sta pone nfasis en el ncleo central
del acto jurdico que es que todo acto jurdico es una manifestacin de voluntad que se
realiza con el propsito de producir efectos jurdicos.
Algunas doctrinas critican que el propsito de realizar tal manifestacin de
voluntad sea producir efectos jurdicos, ya que lo que las personas buscan es satisfacer
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sus necesidades, por ejemplo, satisfacer sus necesidades econmicas. Esta crtica no
tiene gran aporte.
Los efectos jurdicos pueden ser de variado ndole, pueden ser de creacin, de
modificacin, o de extincin de derecho y obligacin. Un ejemplo de acto jurdico que
cree derechos y obligaciones es un contrato, un ejemplo de acto jurdico que modifique
derechos y obligaciones, es una cesin de crditos o tradicin de derechos personales, la
modificacin est en que se cambia el acreedor, por ltimo un ejemplo de acto jurdico
que extinga derechos y obligaciones, es el pago (segn el legislador pago es la
prestacin de lo que se debe).
Dentro del esquema inicial de acto jurdico se ha establecido una cadena, se ha
mencionado el hecho, el hecho jurdico, los hechos humanos jurdicos, y los actos
jurdicos (negocios jurdicos). Es necesario ubicar este esquema dentro del contexto del
contrato.
El contrato no es sino una especie de acto jurdico, sin duda que es el acto
jurdico que con mayor frecuencia se utiliza. Para entender la ubicacin concreta del
contrato como acto jurdico, hay que decir que el contrato es un acto jurdico bilateral
destinado a crear derechos y obligaciones. Existe una relacin de gnero- especie, el
gnero es el acto jurdico y la especie es el contrato. El contrato es un acuerdo de
voluntades, celebrado entre dos o ms partes que crea derechos y obligaciones. El
contrato es una especie de acto jurdico.
2. Diversas clasificaciones de los actos jurdicos.
Al definir acto jurdico se dice que es la declaracin o manifestacin de

voluntad de una o ms partes realizada con la intencin de producir efectos jurdicos, ya
sea de creacin modificacin o extincin de derechos y obligaciones.
El acto jurdico es susceptible de clasificarse atendiendo a distintos criterios:
a. La primera clasificacin es aquella que distingue entre actos jurdicos

unilaterales y actos jurdicos bilaterales, esto atendiendo al nmero de partes o
de voluntades necesarias para que el acto jurdico nazca a la vida del derecho o
se perfeccione. El a c t o j u r d i c o u n i l a t e r a l es aquel que resulta de la
manifestacin de voluntad de una sola parte, y el a c t o j u r d i c o b i l a t e r a l
es aquel que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
A propsito de la definicin de acto jurdico bilateral hay que tener presente que
hay autores que distinguen entre actos jurdicos bilaterales y actos jurdicos
plurilaterales. Los bilaterales sera aquellos que se perfeccionan por el acuerdo
de voluntades de dos partes, y los p l u r i l a t e r a l e s son aquellos que resultan de
la manifestacin de voluntad de ms partes. Esta clasificacin en materia de acto
jurdico no es tan importante, pero s lo es en materia de contrato, donde el
criterio no es slo matemtico, sino que tambin jurdico.
En los actos jurdicos unilaterales no necesariamente interviene la voluntad de
una sola persona, porque cada parte puede ser una o ms personas, pero que
actan con un mismo fin e inters jurdico. Una sola voluntad o parte es distinto
a una sola persona, ya que parte es igual a una persona o conjunto de personas
que constituyen un slo centro de inters, as por ejemplo, los copropietarios, o
los relativamente incapaces que actan autorizados por sus padres (el padre y el
hijo actan en un mismo sentido y conforman una sola voluntad). As, el art.
1438 que define el contrato o convencin dice que cada parte puede ser una o
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muchas personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en

todo caso hay autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de
voluntades. Adems, hay que tener en cuenta que la ley en algunos casos exige
la manifestacin de voluntad de una sola persona para que nazca el acto, por
ejemplo el testamento que es un acto de una sola persona.
Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Un clsico ejemplo de acto jurdico unilateral lo constituye el testamento, el cual

se encuentra regulado en los arts. 999 y siguientes. En el mbito del derecho de
familia otro acto jurdico unilateral es el reconocimiento de hijos, lo que se
perfecciona con la sola voluntad del reconociente, lo cual es independiente al
repudio que puede hacer el hijo.
El ejemplo clsico de acto jurdico bilateral, es el contrato, los cuales son
bilaterales porque para perfeccionarse requieren necesariamente de un acuerdo
de voluntades.
El concepto de acto jurdico bilateral es sinnimo del concepto de convencin,
es decir, c o n v e n c i n no es sino un acto jurdico bilateral destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando la convencin crea
derechos y obligaciones, toma el nombre de contrato; a partir de esta afirmacin
es que se puede decir que entre convencin y contrato existe una relacin de
gnero a especie, siendo el gnero la convencin y la especie el contrato. Siendo
esta la relacin (gnero-especie) resulta lgico entonces que existen ciertas
convenciones que no tienen el carcter jurdico de un contrato, como aquellas
convenciones destinadas a modificar derechos y obligaciones, por ejemplo la
cesin de crditos, que es una figura destinada a modificar el contenido de un
acto jurdico, en concreto modifica el sujeto activo en una relacin jurdica
obligacional, es decir, modifica al acreedor. Existen tambin convenciones
destinadas a extinguir derechos y obligaciones, es lo que ocurre con el pago;
jurdicamente hablando ste es un acto jurdico bilateral, porque para
perfeccionarse requiere del acuerdo de voluntades, y en particular es una
convencin.
Esta distincin conceptual entre convencin y contrato no est reconocida en el
CC, pero nuestro legislador en el art. 1438, en donde define al contrato, hace
sinnimos a ambos trminos. Nuestro CC es tcnicamente imperfecto ya que
hace sinnimas las expresiones contrato y convencin, esto a propsito de los
actos jurdicos bilaterales, y dentro de esta imperfeccin se entiende que cuando
utilizan la expresin acto se est refiriendo a los actos jurdicos unilaterales, y
contratos se est refiriendo a los actos jurdicos bilaterales (convencin). 1
1 Cuando se estudie la clasificacin de los contratos, el legislador tambin clasifica a estos en unilaterales
y bilaterales, pero aqu el criterio no puede ser el mismo, ya que los contratos son siempre actos
bilaterales, pero una vez que han nacido como tales puede suceder que todas las partes no resulten
obligadas. Aqu el criterio es el del art. 1439, que es el nmero de partes que resultan obligadas, as
c o n t r a t o u n i l a t e r a l es aquel que genera obligaciones para una de las partes, por ejemplo, el
comodato es un contrato unilateral, porque slo quien recibe la cosa en prstamo queda obligado a
devolverla, pero en cuanto acto jurdico es bilateral, tambin lo es el contrato unilateral de donacin. El
c o n t r a t o b i l a t e r a l en cambio, es aquel en que ambas partes quedan recprocamente obligadas, por
ejemplo, la compraventa.
Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
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b. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos

onerosos, esto atendiendo a la utilidad que reportan o reciben las partes. El a c t o
j u r d i c o g r a t u i t o es aquel que slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, produce el enriquecimiento de una de las partes, y el empobrecimiento de
la otra; por ejemplo, el contrato de donacin. Y el a c t o j u r d i c o o n e r o s o es
aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, que se enriquecen y
empobrecen recprocamente, por ejemplo, el contrato de compraventa.
En doctrina se ha establecido la siguiente regla: los contratos bilaterales son
siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos; sin
embargo, el profesor Rafael VALENZUELA FUENZALIDA cree que el hecho de ser
bilateral no lo hace necesariamente oneroso ya que puede ser bilateral y gratuito,
como por ejemplo, el mandato sin remuneracin. En igual sentido se pronuncia
don Jorge LPEZ SANTA MARA, quin seala que el criterio para discernir si un
contrato es unilateral o bilateral es eminentemente tcnico jurdico: si una de las
partes o ambas resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En
cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u onerosos no depende de
una consideracin dogmtica del Derecho Civil, sino que exclusivamente de la
particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno solo de los
contratantes o para ambos, es decir, responde a un criterio econmico.
Los actos jurdicos onerosos se subclasifican en: a c t o s j u r d i c o s

c o n m u t a t i v o s , cuando aquello a que las partes se obligan a dar, hacer o no
hacer se mira como equivalente (no es que lo sean); y a c t o s j u r d i c o s
a l e a t o r i o s 2 , en ellos el beneficio que las partes puedan reportar el acto es
incierto, porque depende de hechos futuros, envuelven una contingencia incierta
de ganancia o de prdida. Este beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas
partes.
Hay contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la apuesta, y
otros que pueden hacerse aleatorios como ocurre con la compraventa de una
prxima cosecha (art. 1813) que es la compra de la suerte.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.
c. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos
mortis causa; el criterio de clasificacin atiende al momento en que los actos
producen sus efectos.
Los a c t o s j u r d i c o s p o r c a u s a d e m u e r t e o m o r t i s c a u s a son
aquellos cuyos efectos estn subordinados a la muerte de una persona. El
paradigma de estos actos es el testamento, ya que la eficacia de estos est
supeditada a la muerte del testador; lo mismo ocurre con las donaciones
revocables, el seguro de vida.
Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurdico del acto, y sus
efectos, ya que es importante precisar que no todo acto jurdico cuyos efectos se
ven afectados por la muerte de una persona tienen necesariamente el carcter de
2 Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser.
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mortis causa, como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del cual
una persona ser duea de un bien raz pero con la obligacin de pagar a alguien
una renta por el resto de su vida; por tanto la muerte es un elemento que influye,
pero sigue siendo un contrato entre vivos porque produce efectos sin que tenga
que producirse la muerte (la renta vitalicia es un contrato aleatorio y sus efectos
se producen mientras estn vivas las partes, por tanto es un contrato entre vivos).
Los a c t o s j u r d i c o s e n t r e v i v o s son todos aquellos cuyos efectos no
estn subordinados a la muerte de una persona, y constituyen la regla general.
d. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos formales y no formales, esto

atendiendo a si el acto para existir o producir plenos efectos requiere o no con
ciertas formalidades, o atendiendo a los requisitos externos a los cuales se
encuentran sujetos. Esta clasificacin se relaciona directamente con las
formalidades (solemnidades, formalidades habilitantes, por va de prueba, y por
va de publicidad)
Los a c t o s f o r m a l e s son aquellos que para existir o que para producir plenos
efectos requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, o, son aquellas que
para su celebracin o realizacin la ley exige que se cumplan determinadas
formas o requisitos externos; por ejemplo, en el mbito del derecho patrimonial
el contrato de compraventa de bienes races; tambin todo contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM, debe constar por
escrito, ya que de lo contrario no valdr la prueba de testigos.
Los a c t o s n o f o r m a l e s o c o n s e n s u a l e s son aquellos cuya existencia y
eficacia no est subordinada a la observancia de formalidades, o dicho de otro
modo, son aquellos que para su nacimiento a la vida del derecho basta la
manifestacin de la voluntad si es unilateral o la manifestacin o acuerdos de
voluntades si es bilateral.
Al examinar el art. 1445 es posible afirmar que la regla general la constituyen
los actos no formales, pero en la prctica son tantas las limitaciones que existen
que esta afirmacin est sensiblemente deteriorada.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una
causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o
la autorizacin de otra.
e. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos puros y simples, y actos

jurdicos sujetos a modalidad, esto atendiendo a la manera en que los actos
producen sus efectos. Los a c t o s j u r d i c o s p u r o s y s i m p l e s (los que no
estn sujetos a modalidades) son aquellos que producen sus efectos desde que se
celebran, y en principio de manera indefinida, en otras palabras, es aquel que en
cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede ser
inmediato y su duracin indefinida; los a c t o s j u r d i c o s s u j e t o s a
m o d a l i d a d , en cambio, son aquellos cuyos efectos normales se encuentran
alterados por la presencia de una modalidad, ya sea en cuanto a su nacimiento,
ya sea en cuanto a su exigibilidad, o en cuanto a su extincin.
La regla general la constituyen los actos jurdicos puros y simples, y esto porque
las modalidades constituyen en elemento puramente accidental del acto jurdico,
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y adems no son aplicables de manera uniforme a todos los actos, sino que
fundamentalmente a los actos jurdicos de ndole patrimonial.3
f. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentacin legal, se

distingue entre actos jurdicos tpicos y actos jurdicos atpicos. Los a c t o s
j u r d i c o s n o m i n a d o s o t p i c o s , son aquellos que estn reglamentados o
estructurados en la legislacin, por ejemplo, el matrimonio, el testamento, la
hipoteca, la adopcin, etc. Los a c t o s j u r d i c o s i n n o m i n a d o s o
a t p i c o s , en cambio, son los que no estn ni nominados, ni reglamentados o
sistematizados por la ley (sta no les ha trazado su figura propia) ; estos van
surgiendo como creacin de los particulares, en la medida de sus intereses y
necesidades, y al no encontrar un adecuado medio de expresin en los contratos
tpicos.
Los actos innominados, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y
de la libertad contractual, tienen pleno valor en nuestro ordenamiento, siempre y
cuando se ajusten a las normas generales de los actos jurdicos y no alteren la
moral, las buenas costumbres y el orden pblico.
g. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos de derecho patrimonial y actos

jurdicos del derecho de familia, y el criterio segn la doctrina es la finalidad del
acto jurdico. Los a c t o s j u r d i c o s p a t r i m o n i a l e s son aquellos que tienen
por objeto regular derechos y obligaciones de contenido pecuniario, son aquellos
actos que tienen prestaciones de contenido econmico, evaluables en dinero
(principalmente son de orden privado). Los a c t o s d e f a m i l i a , en cambio,
son aquellos destinados a regular las relaciones personales de quienes integran
un grupo familiar o de un sujeto, pero en cuanto forma parte del grupo familiar
(el derecho y obligacin a regular, es de contenido no patrimonial).
Normalmente quedan fuera del campo de aplicacin del principio de la
autonoma de la voluntad (orden pblico) y son instituciones que dan lugar a
derechos personalsimos; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, un acuerdo
en virtud del cual los padres establecen el rgimen de cuidado del menor, etc.
Esta clasificacin tiene el significado que la doctrina le da normalmente a estos
actos, sin embargo el derecho de la familia no se agota en el estudio de las
relaciones personales del matrimonio, ya que hay una parte importante que es el
3 Las principales modalidades son: la c o n d i c i n , que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho (puede ser suspensiva o resolutoria); el p l a z o , que es el hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho (ejercicio: plazo suspensivo;
extincin: plazo extintivo); y el m o d o , que es la forma particular de ejercer un derecho o cumplir una
obligacin de hacer algo en un determinado sentido, por ejemplo, la venta de una propiedad, pero sujeta
al modo de que quin la compre la destine para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompaado de
una clusula resolutoria que imponga la obligacin de restituir la cosa y los frutos si ste no se
cumple.Las modalidades son excepcionales, por lo tanto no se presumen, por lo que para su existencia
requieren de un pacto expreso de las partes. En forma excepcional la ley puede subentender la modalidad,
por ejemplo, la condicin resolutoria tcita (art. 1489), como tambin en el art. 1813 que establece la
condicin de existir, ya que la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
Por regla general todos los actos jurdicos admiten pactar modalidades, con la excepcin del Matrimonio
y los actos de derecho de familia que son puros y simples.
Otras modalidades son la solidaridad, la simulacin y la clusula penal.
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derecho de familia patrimonial, que tiene particularidades que se guan por los
mismos parmetros del derecho patrimonial (comn)
La importancia de esta clasificacin en cuanto a la normativa aplicable, es que
en los actos de derecho patrimonial rige la autonoma de la voluntad, por lo que
las normas que rigen este mbito son simplemente supletorias de la voluntad
particular, as las partes pueden cambiarlas o derogarlas; en cambio, las normas
del derecho de familia son de orden pblico, y por lo tanto inderogables por las
partes.
La organizacin de la familia es considerada por la ley como materia de orden
pblico, por esto, dichos actos dan lugar a derechos personalsimos, que son los
que tiene una persona por ser tal (ejemplo, padre, hijo) sin que puedan ser
transferibles e irrenunciables. Lo patrimonial est supeditado a lo familiar.
h. Otra clasificacin distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,

esto atendiendo a los efectos que produce el acto. El a c t o j u r d i c o
c o n s t i t u t i v o es aquel que crea un derecho nuevo o que da origen a una
situacin jurdica nueva, como por ejemplo, el matrimonio, el cual da origen al
estado civil de casado; tambin el reconocimiento de hijos, por cuanto concede a
una persona el estado civil de hijo (este es un acto constitutivo particular, debido
a su efecto retroactivo), sin embargo algunos autores sealan que en este caso
solamente se est declarando una situacin jurdica preexistente.
Los a c t o s d e c l a r a t i v o s son aquellos que se limitan a reconocer una
situacin jurdica preexistente, como por ejemplo el acto de particin, que es el
acto en virtud del cual se pone trmino a un estado de indivisin; se refiere al
efecto declarativo de la particin el art. 718, que seala que cada uno de los
partcipes de una casa que se posea pro indiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte cuya posesin tuviere. Este acto constituye un acto
declarativo en cuanto se limita a reconocer un derecho preexistente, de ah que
opere con efecto retroactivo, lo cual es una caracterstica propia de estos actos
(esto es importante por la prescripcin adquisitiva).
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

transferencia de un derecho ya existente. El legislador en materia de posesin se
refiere en el art. 703 a los ttulos traslaticios de dominio, y dice que son los que
por naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta, y la
donacin entre vivos. Atendida la forma en que opera, la adquisicin del
dominio en nuestro sistema, no es propio decir que son actos que transfieren el
dominio.
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
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Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
ttulo nuevo.
i. Atendiendo a su forma de existir, se distingue entre a c t o s j u r d i c o s

p r i n c i p a l e s , que son aquellos que pueden subsistir por s mismos sin la
necesidad de otro acto jurdico. Y a c t o s j u r d i c o s a c c e s o r i o s , que son
aquellos cuya existencia reclama la existencia de otros actos jurdicos, a los que
acceden o estn ntimamente relacionados4; el ejemplo tpico son las cauciones,
que de acuerdo al art. 46 es toda obligacin que se contrae para seguridad del
cumplimiento de otra obligacin propia o ajena.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad
de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Esta clasificacin slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y

otros, de acuerdo con el aforismo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
pero no lo principal la suerte de lo accesorio", por lo tanto extinguida la
obligacin principal quedan extinguidas las obligaciones accesorias. Por eso el
art. 2516 dice que la accin hipotecaria y las dems que proceden de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Art. 2516. La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria,
prescriben junto con la obligacin a que acceden.
II. Elementos del acto jurdico.
Para los efectos de establecer cuales son los elementos del acto jurdico, la doctrina se
basa en el art. 1444 que establece los elementos del contrato, del que se extraen los
elementos del acto jurdico.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su
naturaleza, y las cosas puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de clusulas especiales.
4 VODANOVIC dice que son los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esto es distinto a los a c t o s d e p e n d i e n t e s son
aquellos actos que para existir requieren de otro acto jurdico, pero que no tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de ese otro acto jurdico, por ejemplo, las convenciones matrimoniales que se celebran
antes del Matrimonio, slo valen si se celebran el matrimonio (son los que para existir o para producir sus
efectos estn subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de stos
ltimos).
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Este artculo seala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

naturaleza y accidentales o puramente accidentales.
Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno, o degenera en otro distinto. Basada en esta distincin del artculo 1444 se
pueden distinguir dos elementos de la esencia, en primer lugar los elementos de la
esencia comunes o generales a todo acto jurdico y los elementos de la esencia propios o
particulares de cada acto jurdico. Los elementos de la esencia comunes o generales se
conocen como requisitos del acto jurdico y son requisitos comunes a todos los actos
jurdicos: la voluntad, el objeto y la causa. Sin uno de estos requisitos el acto no
produce efecto alguno. Frente a estos elementos de todo acto jurdico estn aquellos
elementos propios o particulares de cada acto jurdico y sin los cuales el acto jurdico
degenera en otro acto distinto, esta degeneracin que menciona la norma, es lo que se
conoce como la conversin del acto jurdico, conversin que tiene lugar cuando a un
determinado acto le faltan los requisitos propios, caso en el cual degenera en otro
distinto, un ejemplo de elementos de la esencia propios es la cosa y el precio en la
compra venta, si en vez de estipular las partes el intercambio entre cosa y precio,
estipulan un intercambio entre cosas, este acto degenera en una permuta. La gravedad
de la falta de un requisito comn o general no es la misma que la falta de un requisito
propio o particular.
Los elementos de la naturaleza de un acto jurdico son aquellos que no siendo
esenciales se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. No son
esenciales y por esto las partes estn autorizadas para excluirlos mediante clusulas
especiales. El legislador entiende que los elementos de la naturaleza le pertenecen a un
acto sin necesidad de clusula, por ejemplo el artculo 1489 se refiere a la condicin
resolutoria tcita, aqu el legislador en la celebracin de cualquier contrato bilateral
entiende incorporada la condicin resolutoria tcita, pero como no es un elemento
esencial las partes pueden excluirlo.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios

redhibitorios, el legislador aqu considera que las partes tienen otras obligaciones
anexas, aparte de fijar el precio y la cosa, como las obligaciones de saneamiento de la
eviccin que tiene el vendedor y que tiene por fin garantizar una posesin pacfica y til
al comprador. Pero como son elementos de la naturaleza las partes podran excluirla,
indicando que el vendedor no tiene la obligacin de sanear los vicios.
Los elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de clusulas especiales. No son
esenciales, por tanto, si no estn, jurdicamente no pasa nada y no son elementos de la
naturaleza por lo tanto el legislador no los considera incorporados, quienes deben
incorporarlos son las partes. Un ejemplo de elementos accidentales son por regla
general las modalidades que son elementos que tienen por objeto alterar los efectos
normales de un acto jurdico, son modalidades: el plazo, la condicin y el modo. Las
modalidades por regla general constituyen un elemento accidental, pero eso no siempre
es as, ya que podemos encontrar casos en que las modalidades son elementos
esenciales, es el caso del contrato de promesa, regulado en el artculo 1554 que en su
inc. iii seala como requisito esencial el sealamiento de un plazo o condicin que fije
la poca de celebracin del contrato definitivo.
10
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato.
En algunos casos tambin se rompe esta generalidad porque existen casos en que
las modalidades estn dentro de los elementos de la naturaleza, como por ejemplo la
condicin resolutoria tcita de las modalidades.
En relacin con esta materia, la doctrina distingue dos clases de r e q u i s i t o s

d e l a c t o j u r d i c o , distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
Los r e q u i s i t o s d e e x i s t e n c i a , son aquellos necesarios para que el acto
nazca a la vida del derecho, y estos son en primer trmino: una voluntad, un objeto, una
causa y finalmente las solemnidades en los casos en que la ley lo requiere. La
solemnidad es un requisito de existencia, esto porque se aplica a los actos solemnes
como el matrimonio, el testamento, la compraventa de un bien raz, etc.
Los r e q u i s i t o s d e v a l i d e z , son aquellos necesarios para que el acto sea
eficaz, y se encuentran sealados por el legislador en el artculo 1445 del Cdigo Civil,
y son en primer trmino: la capacidad, la voluntad exenta de vicios, el objeto ilcito y
por ltimo la causa lcita.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3 que recaiga sobre objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la
autorizacin de otra.
. La distincin anterior no aparece expresamente en el CC sino que es formulada

por la doctrina.
En teora si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente, esto
es en teora, porque la doctrina discute acerca de si la inexistencia es considerada una
sancin reconocida en el CC.
Si el acto se celebra con la omisin de algn requisito de validez, el acto va a
nacer, pero por tener una existencia viciada, va a estar expuesto a ser invalidado por
medio de la nulidad. En sistema del derecho chileno, la nulidad no opera de pleno
derecho, necesita una declaracin formal, requiere de una resolucin judicial.
1 . L a Vol u n t a d .
La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de

una accin. Otro concepto seala que la voluntad es el movimiento interior psicolgico
que determina la accin.
El concepto de voluntad es genrico y en principio aplicable respecto a cualquier
acto jurdico (un acto jurdico unilateral como el testamento o bilateral como el
contrato), sin embargo en la prctica el concepto voluntad se utiliza para los actos
jurdicos unilaterales, es decir, aquellos que derivan de la manifestacin de voluntad de
una sola parte, porque respecto de los actos jurdicos bilaterales se utiliza el concepto de
consentimiento que es un acuerdo de voluntades.
1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada

por el derecho.
11
Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de

existencia del acto jurdico, estas exigencias son:
a. L a v o l u n t a d d e b e s e r s e r i a .
La voluntad seria es aquella que se emite con la intencin real de producir efectos
jurdicos, de ah que no cumpliran este requisito las declaraciones que una persona hace
como broma.
b. La voluntad debe manifestarse.
En segundo lugar la voluntad debe ser manifestada, es decir, expresada, esto

porque por regla general al derecho no le interesa lo que transcurre en la mente del
individuo, como las meras intenciones, los pensamientos. El derecho atiende a la
voluntad declarada o manifestada, pero esto tiene ciertas excepciones en que al derecho
si le interesa el fuero interno, como por ejemplo, lo que ocurre en sede de
responsabilidad civil contractual, ya que en materia contractual al legislador no le da lo
mismo si el incumplimiento de un contrato fue doloso o culpablemente, aqu se
sanciona ms gravemente el dolo.
La voluntad como requisito de existencia, puede manifestarse de manera expresa
o tcita.
La voluntad expresa es aquella que se manifiesta en trminos explcitos y
directos, manifestacin que puede ser a travs de palabras, por escrito o por seas, todas
ellas constituyen una manifestacin de manera expresa.
La voluntad tcita es aquella que se infiere, se deduce de algunos hechos
concluyentes e inequvocos de la persona. Para que estemos en presencia de sta, es
menester que de la conducta del sujeto aparezca de manifiesto una determinada
voluntad que no debe ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones, por ejemplo, el
art. 1241 del CC, que se refiere al tema de la aceptacin de la herencia y seala que sta
puede ser expresa o tcita, y a propsito de la aceptacin tcita, dice que la aceptacin
es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo
de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Otro ejemplo, se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

inc. II, que seala que la aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin
puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en aptitud de
ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable
en los trminos del artculo 2167.
Por regla general, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, es

decir, que al legislador le es indiferente la forma en que se manifieste la voluntad, salvo
excepciones, porque existen casos en los cuales el legislador exige que necesariamente
12
la voluntad deba manifestarse de manera expresa, como por ejemplo, el artculo 1946 a
propsito del contrato de arrendamiento, que seala que el arrendatario no tiene la
facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar a menos que se haya expresamente
concedido. Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el
contrato de arrendamiento se regula tambin en otras leyes, como por ejemplo, la ley
18.801 de arrendamiento de predios urbanos, y en esta ley la posibilidad de subarrendar
es distinta. El art. 5 de esta ley considera que en esta clase de contrato la facultad de
subarrendar constituye un elemento de la naturaleza (elemento puramente natural).
Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

materia de testamento (art. 1060), ya que se establece que en los testamentos la
voluntad necesariamente debe manifestarse de manera expresa, esto es porque el
testamento es la manifestacin de ltima voluntad.
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo
que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
Adems de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo tambin el

caso de los actos solemnes. Existen determinados actos jurdicos respecto de los cuales
el legislador exige que la manifestacin de voluntad se haga cumpliendo con ciertas
formalidades especiales (formalidades ab solemnitatem), por ejemplo, el contrato de
compraventa de bienes races en Chile requiere otorgarse por escritura pblica, el
matrimonio requiere celebrarse ante un oficial del registro civil y con dos testigos.
Es lgico que cuando se exigen solemnidades la voluntad deba manifestarse de
manera expresa.
A propsito de la manifestacin de voluntad debe preguntarse qu rol cumple el

silencio en este mbito, si constituye o no una manifestacin de voluntad? En el mbito
jurdico la regla general es que el que calla no afirma ni niega nada, es decir, que la
regla general es que el silencio no constituye manifestacin de voluntad 5. Sin embargo,
existen casos excepcionales en los cuales el silencio si va a constituir una manifestacin
de voluntad, estos casos son:
i. El primer caso es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es decir, el

legislador interpreta el silencio. Uno de estos casos est en la regulacin del
mandato, en el art. 2125 que seala que las personas que por su profesin u
oficio de encargan de negocios ajenos, estn obligados a declarar lo ms pronto
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un
trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. En este caso el
legislador indica que el silencio se interpreta como aceptacin.
Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
5 En caso del silencio la persona calla y no hace nada, en cambio, en la manifestacin

tcita de voluntad hay una actuacin de la persona.
13
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
El profesor Rafael VALENZUELA cree que este no es un caso de manifestacin

tcita de la voluntad sino que es un caso de voluntad presunta, que es la voluntad
que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una determinada conducta del
sujeto se considera en estos casos por la ley, como una declaracin de voluntad
en determinado sentido.
Otro caso est consagrado en el art. 1233, este es una norma que esta dentro del
ttulo relativo a la aceptacin de herencias y legados, aqu el legislador asigna
valor al silencio, entendiendo por el silencio la repudiacin de la asignacin.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia.
ii. Una segunda hiptesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

manifestacin de voluntad es en los casos en que las partes le han dado valor al
silencio. Es comn en cierto tipo de contratos que se establezcan clusulas de
renovacin automtica, como por ejemplo, el contrato de arrendamiento,
contrato de suministro, el contrato de trabajo, el contrato de sociedad, etc.
Es comn que en el contrato de arrendamiento se estipule un plazo y al trmino
de este plazo si las partes no se manifiestan se renueva el contrato por un plazo
igual. En este caso las partes le han atribuido valor al silencio.
iii. Una tercera hiptesis es lo que la doctrina ha denominado silencio

circunstancial, circunstanciado o calificado que es aquel que tiene lugar cuando
el silencio va acompaado de antecedentes externos que permiten atribuirle una
manifestacin de voluntad en determinado sentido6.
La jurisprudencia francesa ha dicho que la existencia entre las partes de
relaciones de negocios anteriores o de un contrato que est en ejecucin, es una
circunstancia que autoriza para interpretar como aceptacin el silencio del
destinatario (proveedor) hacia su cliente habitual que le enva o pide una
mercadera o le hace un encargo comprendido en esas relaciones. Este tema da
lugar a conflictos, por ello se celebra un pacto que le va a dar un valor especfico
al silencio.
En tal sentido, si el dueo de un restaurante de provincia escribe a su proveedor
habitual, residente en Santiago, que cuenta con l para que le procure como en
otras ocasiones tales y cuales artculos para las fiestas de navidad, el silencio del
proveedor constituye aceptacin del pedido.
El silencio adems de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestacin de

voluntad, puede llegar a operar tambin como fuente de obligaciones, esto es el tema
que se conoce como a b u s o d e l s i l e n c i o .
El silencio en este contexto ser fuente de obligaciones cuando su autor haya
abusado de l sea intencionalmente, sea por culpa o negligencia y de ello se siguiere
perjuicio a un tercero, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa (artculos
6 En la voluntad tcita a partir de una conducta del sujeto se deduce una manifestacin
de voluntad, en cambio en el silencio circunstancial no hay conducta, sino que hechos
externos que permiten atribuirle una manifestacin de voluntad.
14
1857 y 1861). En el art. 1861 el silencio, es decir, la no declaracin de vicios obliga al

vendedor a la restitucin o rebaja de precios y a la indemnizacin de perjuicios.
Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.
Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la
rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran
tales que por su profesin u oficio debiera
conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio.
En resumen, en materia contractual el silencio slo importa manifestacin de

voluntad suficiente:
i. Cuando la ley expresamente les atribuye ese valor (arts. 2125 y 2145).
Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar
dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
ii. Cuando las partes as lo han convenido.
iii. Cuando las circunstancias que lo acompaan permiten atribuirle este carcter.
El silencio es tambin fuente de obligaciones cuando se ha abusado de l por

dolo o negligencia y este abuso irroga un dao a terceros.
La regla general es que el silencio produce efectos jurdicos cuando quien calla
pudiendo y debiendo hablar, no lo hace. En este caso se entiende que consciente la
persona que guarda silencio.
El silencio en la celebracin de un acto jurdico determinado da lugar a que
operen los elementos de la naturaleza del acto que se entienden pertenecer al contrato.
En el derecho procesal, en la absolucin de posiciones, la parte llamada a
confesar que guarda silencio respecto de las preguntas asertivas se entiende que est
aceptando lo preguntado.
Existen autores que hablan de la llamada voluntad presunta, que no es otra cosa
que aquella que es presumida por la ley, el legislador a partir de hechos y conductas que
describe la norma infiere la manifestacin de voluntad en un determinado sentido, como
ejemplo la doctrina plantea el art. 1244 en que el legislador presume el carcter de
heredero de una persona que enajena una cosa perteneciente a la herencia, aqu el
legislador entiende que hay una manifestacin de voluntad de la aceptacin de la
herencia; otro ejemplo se encuentra en el art. 1654 a propsito del modo de extinguir las
obligaciones remisin (perdn de la deuda), aqu el legislador presume que si se entrega
un ttulo se est perdonando la deuda.
15
Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es
su nimo obligarse en calidad de tal.
Art. 1654. Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la
obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que
la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la
deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda.
En lo tocante a la manifestacin de voluntad, hay que decir tambin, que la

manifestacin de voluntad puede hacerse normalmente tanto en forma personal como
tambin a travs de representantes. El legislador reconoce esta posibilidad en el art.
1448 que establece que lo que ejecuta un representante autorizado por una persona o por
la ley, produce los mismos efectos que si contratara el propio representado.
El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la
representacin legal hay que tener presente el art. 43 del CC que indica quienes pueden
ser representantes legales de una persona, el representante que corresponda
especficamente depender del caso concreto de que se trate.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
La representacin tambin puede tener una fuente convencional, esto es lo que

ocurre en el caso del mandato (art. 2116), aqu en virtud del mandato el interesado va a
facultar al mandatario, le va a otorgar poder.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
La mayora de los actos pueden celebrarse va representante, tanto en el mbito patrimonial y como en el
mbito del derecho de familia. Sin embargo, hay actos en los cuales se rompe esta generalidad, actos en los
cuales se exige que se celebren personalmente, por ejemplo, el testamento en que la manifestacin de
voluntad tiene que hacerse de forma personal (arts. 999 y 1004)
Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.
c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .
La situacin normal (jurdicamente hablando) es que lo que una persona declare

sea concordante con su voluntad interna. Sin embargo, existen hiptesis en las cuales
puede producirse una discordancia, una divergencia entre la voluntad real o interna y la
voluntad declarada, esta divergencia entre una y otra voluntad puede ser consciente o
inconsciente.
16
La divergencia consciente nos ubica en el escenario de la simulacin, que es

aquella que es conocida por las partes, pues estas la han buscado deliberadamente
mediante una declaracin emitida con reserva mental, con simulacin, por ejemplo, una
persona quiere donar a otro un determinado bien, un fundo, el problema de este acto en
Chile es que para poder hacer una donacin que supere un determinado monto que es
bastante bajo se requiere una autorizacin judicial denominada insinuacin de donacin,
las partes pueden eludir esta insinuacin simulando una compraventa, en este caso hay
una divergencia consciente entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada
(simulacin).
La simulacin, entonces, es una divergencia consciente y deliberada entre la
voluntad interna y la voluntad declarada que se realiza con un objeto lcito, o bien con
un objeto ilcito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulacin que
interesa, jurdicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilcito, por ejemplo,
un caso en que se infringe la ley es la compraventa que encubre una donacin; y un caso
en que se perjudica a terceros es por ejemplo el del deudor apremiado por sus
acreedores que simula enajenar bienes para sacarlos temporalmente de su patrimonio y
burlar a sus acreedores.
El legislador no trata de una manera sistemtica la simulacin, sino que en
realidad la doctrina y la jurisprudencia elaboran una teora a partir del artculo 1707
inciso i. En este artculo se pone de manifiesto la divergencia entre la voluntad real o
interna y la voluntad declarada.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica,
no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero
La doctrina distingue distintas clases de simulacin, distingue entre simulacin

absoluta, simulacin relativa y simulacin por interposicin de personas.
En la s i m u l a c i n a b s o l u t a las partes fingen celebrar un acto jurdico,
siendo que en realidad no quieren celebrar acto jurdico alguno, en este caso detrs del
contrato simulado se esconde la no contratacin, el ejemplo clsico es el caso del
deudor que apremiado por sus acreedores finge celebrar un contrato de compraventa con
el objeto de sacar bienes de su patrimonio y de esta manera excluirlos del denominado
derecho de prenda o de garanta general consagrado en el artculo 2465.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.
La s i m u l a c i n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo

dotan de una apariencia jurdica distinta, es lo que ocurre con la persona que con el
objeto de evitar el trmite de la insinuacin de las donaciones finge celebrar con el
donatario un contrato de compraventa.
La s i m u l a c i n p o r i n t e r p o s i c i n d e p e r s o n a se caracteriza por la
utilizacin de un intermediario, un palo blanco, con el objeto de ocultar la verdadera
identidad del sujeto con el cual se tiene inters de contratar, como por ejemplo el caso
de los cnyuges que vigente le matrimonio se quieren traspasar bienes, este tipo de
donaciones estn prohibidas por la ley salvo que sean revocables, y est tambin
17
prohibido por la ley celebrar un contrato de compraventa y la permuta, esto lo hace el

legislador para proteger los intereses de terceros acreedores.
Es cuanto a la accin de simulacin, esta es una accin declarativa que tiene por
objeto que el tribunal constate el hecho de la simulacin. Es meramente declarativa, no
decide la suerte que tiene que correr el contrato oculto, es decir, que para que este
contrato sea nulo se requiere una accin de nulidad.
Por ltimo, en lo que respecta a los efectos de la simulacin, la doctrina

distingue entre efectos entre las partes y efectos entre terceros.
En cuanto a los efectos entre las partes, interpretando a contrario census el
artculo 1707, la doctrina afirma que entre las partes debe primar el contrato oculto y a
este deben las partes subordinar sus relaciones jurdicas.
Respecto de terceros, a primera vista se podra decir que prevalece el acto
externo, el acto simulado, pero la doctrina mayoritaria sostiene que a la luz del artculo
1707 se le concede a terceros un derecho de opcin conforme al cual estos podran
hacer primar el acto oculto o el acto simulado, segn lo que fuera conveniente a sus
intereses.
La divergencia tambin puede ser inconsciente, que es la que se produce a

consecuencia de un error. En el error existe una ignorancia o un concepto equivocado
respecto de una cosa, una persona o incluso una norma jurdica. Cuando hay un error de
tipo jurdico, el consentimiento o no se forma o se forma viciado. La pregunta que surge
es cul es la voluntad que tiene que primar en el caso de producirse una divergencia
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada?, respecto de esta interrogante no
existe una repuesta nica, sino que existen diversas teoras sobre este particular:
i. Teo r a d e l a v o l u n t a d r e a l . Su principal exponente es el autor SAVIGNY.

Esta teora que es elaboracin de la doctrina francesa postula que ante la
eventual divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada debe
primar la voluntad interna, que esta doctrina denomina voluntad real.
Esta doctrina dice que la declaracin no es ms que el vehculo de la voluntad
interna, de manera que si existe divergencia entre una y otra debe
necesariamente primar la voluntad interna o real.
En principal inconveniente que tiene esta teora es que evidentemente introduce
un elemento de incertidumbre en las relaciones jurdicas, porque expone a todos
los individuos a tener que aceptar que su contraparte pueda evocar una voluntad
distinta a la manifestada, esto expone fcilmente a los actos jurdicos a la
nulidad.
ii. D o c t r i n a a l e m a n a o t e o r a d e l a d e c l a r a c i n d e v o l u n t a d . Esta
doctrina es definida por autores alemanes que permanentemente buscan certeza
y seguridad jurdica. Ellos plantean que frente a una divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada debe primar la voluntad declarada.
Para sustentar su tesis afirman que los actos jurdicos se perfeccionan por
declaraciones y no por meras intenciones, lo que hace que un consentimiento se
forme es un acuerdo de voluntades, es lo que las partes declaran.
18
Esta doctrina estima que la nica solucin posible a la hora de resguardar la

seguridad del acto jurdico es que prime la voluntad declarada. Los alemanes
obligan al contratante a ser una persona ms diligente.
Esta teora se basa en la mayor seguridad del trfico jurdico y la buena fe de
terceros. Segn ella jams puede impugnarse como nulo un acto jurdico so
pretexto de que no se quiso lo que segn la declaracin aparece como querido,
como expresin de la voluntad interna.
La crtica es que est en el extremo opuesto a la teora volitiva, olvidando
completamente el elemento interno y dando eficacia a una mera apariencia de
voluntad.
iii. Teo r a s e c l c t i c a s . Parten de la base de que ninguna de las doctrinas

anteriores resuelven adecuadamente el problema, no es posible crear una norma
absoluta para todas las situaciones que puedan presentarse. Estas teoras
implican afirmar que ni la voluntad real ni la voluntad declarada, frente a una
discordancia entre ambas puede primar absolutamente.
a . Teo r a d e l a c o n f i a n z a . Postula que debe primar la voluntad

declarada cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la
voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta
congruencia; pero si se sabe que esta congruencia falta, su expectativa no
merece proteccin alguna. Esta teora, en el caso del contratante de buena fe,
hace primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, pero en el caso
contrario, es decir, si el contratante saba de esta falta de congruencia el
ordenamiento jurdico no lo protege, y va a primar la voluntad interna o real.
Como consecuencia de esta teora los actos simulados son siempre nulos.
b . Teo r a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . Esta teora dice que el acto jurdico

debe ser declarado nulo cuando la incongruencia de la voluntad real y de la
voluntad declarada no es imputable al declarante. Cuando la persona declara
una voluntad distinta a la voluntad real y le es imputable esta incongruencia
debe prevalecer la voluntad expresada, por lo tanto, el acto es vlido
sustituyndose el elemento de la voluntad que falta por un elemento nuevo
que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto,
esto es la responsabilidad.
La teora que acepta nuestro Cdigo es la teora francesa, es decir, que en

nuestro Cdigo debe prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada, sin
embargo, la adhesin a esta teora no es absoluta porque reconoce limitaciones, una
primera limitacin es que no se admite invocar la voluntad interna que difiera
absolutamente con la declarada; y una segunda limitacin es la proteccin a los terceros,
esto es, que entre las partes prima la voluntad interna pero no frente a terceros.
Esta conclusin se obtiene de distintas disposiciones legales, fundamentalmente
de los artculos 1445, 1560 y 1069 inciso ii.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario :
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
19
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras.
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.
En cuanto a la interpretacin hay que ceirse al texto, sin embargo, en materia de

contrato prima la voluntad de las partes por sobre lo declarado, esto porque el CC
reconoce que el legislador conoce las palabras que utiliza, por lo que el texto es claro,
en cambio, en materia de contratos el legislador entiende que muchas veces las personas
no conocen las palabras que estn utilizando.
Prueba de que la teora francesa en Chile no es absoluta, es que se sanciona con
nulidad los errores esenciales y substanciales.
La segunda limitacin es que el legislador no admite que frente a terceros las

partes invoque una voluntad distinta que la declarada (art. 1707). El art. 1707 es muy
importante porque es una disposicin que se utiliza para la elaboracin de toda la teora
de la simulacin, por ejemplo, por escritura pblica se vende un departamento a y
luego por escritura privada se cambia la venta al departamento b, esto no es vlido
porque las partes no pueden invocar frente a terceros una voluntad distinta a la que han
declarado.
virtud ha obrado el tercero.
1.2. Causas que suprimen a la voluntad .
Para que la voluntad tenga eficacia jurdica debe reunir los caracteres de
consciente y no viciada. Puede haber ausencia total de voluntad y que de haber vicios
que la afecten. En el primer caso, el acto no existe dentro del mundo jurdico, slo
existira en el hecho. En el segundo caso, el acto sera anulable.
Aqu se est haciendo referencia a la voluntad como requisito de existencia, y al
faltar esta voluntad en teora el acto es inexistente.
a. En primer lugar puede suprimir la voluntad la d e m e n c i a o p r i v a c i n d e

r a z n esto porque la voluntad seria no puede emanar de personas que no son
conscientes de sus actos, como los dementes, los infantes y los impberes. El
legislador considera que estas personas carecen de voluntad en trminos
jurdicos, lo que trae como consecuencia la inexistencia. Sin embargo, el CC no
acoge esta solucin, porque el legislador considera que los actos celebrados por
los absolutamente incapaces son nulos absolutamente no inexistentes (art. 1682).
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
20
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que

los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
b. Una segunda causa de ausencia de la voluntad es el e r r o r e s e n c i a l ,

denominado por la doctrina error obstculo u obstativo, la doctrina le da este
nombre porque seala que es un obstculo a la formacin del consentimiento.
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o
celebra (una parte cree que es prstamo y la otra cree que es donacin), o aquel
que recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata (una persona
entiende vender una cosa y la otra entiende compara una cosa distinta).
Segn el art. 1453 el error esencial "vicia el consentimiento", pero es realidad
impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin este acuerdo el acto no
puede existir, por lo tanto este error produce la inexistencia.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
En estos casos falta la voluntad, y se discute sobre la sancin que debiera

aplicarse al error esencial, en teora la sancin debera ser la inexistencia; en el
CC se entiende que la sancin es la nulidad pero se discute si es nulidad absoluta
o nulidad relativa.
1.3. Formacin del consentimiento.
El consentimiento es la voluntad de los actos jurdicos bilaterales y se forma por

la unin de dos actos sucesivos y copulativos que son la oferta y la aceptacin.
El CC chileno no reglamenta el proceso de la formacin del consentimiento, sino
que parte de la base de un consentimiento que ya est formado. Esta materia se
encuentra regulada en el Cdigo de Comercio en los arts. 97 al 108.
Lo primero que es necesario hacer es justificar la aplicacin de un derecho
especial como el Derecho Comercial para suplir vacos de un derecho comn y general
como es el Derecho Civil. Esto se vincula con una de las funciones que tiene el Derecho
Civil por su carcter comn y general y que es suplir vacos, aqu hay una relacin
inversa y las razones de esto son fundamentalmente dos:
a. La primera razn dice relacin fundamentalmente con la naturaleza misma de

las normas, ya que al revisar estas normas es posible constatar que son normas
de carcter general que no tienen caractersticas propias del derecho mercantil, y
es en funcin de esto que tienen aplicacin en sede civil. As mismo, la correcta
doctrina seala que el mbito de aplicacin de la norma debe establecerse en
funcin de su propia naturaleza, con independencia del cuerpo legal que la
contiene, por esto entonces es que dichas normas son aplicables al Derecho
Civil.
21
b. Un segundo argumento es de tipo histrico, ya que en el mensaje del Cdigo de

Comercio, el legislador, cuando se refiere a las normas de formacin del
consentimiento seala que estas normas vienen a llenar un sensible vaco, tanto
de la legislacin mercantil como de la legislacin civil.
1.3.1. La oferta.
La oferta es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona llamada
proponente, oferente, o solicitante, propone a otra la celebracin de un contrato en
trminos tales que para que este quede perfecto basta con que el destinatario de la oferta
simplemente lo acepte.
A partir de la definicin anterior se pone de manifiesto la caracterstica
fundamental de la oferta, esto es que para que una propuesta tenga el carcter de oferta
es menester que sea completa, es decir, que contenga todos los elementos del contrato a
celebrar. De ah que se estima que las propuestas que no revisten este carcter,
jurdicamente hablando no son ofertas sino invitaciones para formular ofertas o meras
informaciones destinadas a orientar a los interesados.
En caso de que el destinatario de la oferta acepte, pero no pura y simplemente,
esa aceptacin se considera una nueva oferta (art. 105 CCO).
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de
la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Es posible distinguir distintas c l a s e s d e o f e r t a s :
a. Atendiendo a la forma en que la oferta se manifiesta, sta puede ser expresa o

tcita.
La oferta expresa es aquella que se manifiesta en trminos explcitos y directos,
y esta puede ser oral o escrita.
La oferta tcita es aquella que se deduce de una serie de circunstancias
concurrentes, como por ejemplo, la circulacin de taxis o micros que tienen un
recorrido y un precio y que ofrecen celebrar un contrato de transporte.
b. Otra clasificacin atiende al sujeto al que se dirige la oferta, especficamente a la

determinacin de dicho sujeto, as puede tratarse de una oferta a una persona
determinada, o bien de una oferta a una persona indeterminada.
La oferta a persona determinada es aquella que se efecta a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente.
La oferta a persona indeterminada es aquella que se hace al pblico en general y
no a una determinada persona, de manera tal que cualquiera puede aceptarla, y
dada su aceptacin tendr derecho a exigir el cumplimiento del contrato, esto
ocurre por ejemplo con la oferta que hace un vendedor de diarios.
En general, todos los establecimientos abiertos al pblico que ofrecen sus
mercancas o mediante un precio sealado. Esta especie de oferta no debe
confundirse con la promesa de celebrar un contrato.
22
c. Una tercera clasificacin atiende al grado de determinacin de la oferta, as, en

primer lugar estn las ofertas completas y determinadas que son las que
contienen todos los elementos del contrato a celebrar, ests son las ofertas
propiamente tales.
En segundo lugar se encuentran las ofertas incompletas e indeterminadas, las
que no fijan ni determinan todos los elementos del contrato, y que en nuestro
sistema no constituyen propiamente ofertas.
El legislador, en un artculo confuso y criticado contiene alguna referencia a las
ofertas incompletas indeterminadas, este artculo es el art. 105 del Cdigo de
Comercio, que en su inciso primero se refiere a las ofertas incompletas
indeterminadas hechas a personas indeterminadas, esto es, al pblico en general,
y en su inciso segundo se refiere a ofertas incompletas indeterminadas hechas a
personas determinadas.
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias
para el que las hace. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin
implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que
no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
En el mbito de la contratacin masiva hay una ley que regula la oferta

incompleta indeterminada, este mbito es el del derecho de los consumidores.
Esta ley en principio altera el art. 105, ya que lo deroga parcialmente.
Don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ criticaba duramente el art. 105 del Cdigo
de Comercio, en cuanto no ha reglamentado las verdaderas ofertas al pblico y
slo considera las proposiciones de venta de mercaderas y no las de compra, u
otros contratos. En su opinin este artculo debiese desaparecer y ser
reemplazado por un precepto diverso7.
1.3.2. La aceptacin.
La aceptacin es el acto jurdico por el cual el destinatario de la oferta presta su

conformidad con ella. La aceptacin, al igual que la oferta, se puede clasificar, y las
clasificaciones son las siguientes:
a. En primer trmino es posible distinguir entre aceptacin expresa, que es aquella

que se da en trminos explcitos y directos, sea en forma verbal o escrita; y la
aceptacin tcita que se desprende de circunstanciad concurrentes, como por
ejemplo, el sujeto que sube a una micro acepta la oferta de transporte que se
hace.
b. Segn su contenido la aceptacin puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,

de ellas slo la primera debe estimarse propiamente como aceptacin, puesto
que esta es la nica apta para formar el consentimiento.
Frente a la aceptacin pura y simple se encuentra la aceptacin condicional que
es aquella que contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la
7 El artculo 1.336 del Cdigo Civil Italiano de 1942 dispone: "La oferta al pblico, cuando contiene los
extremos esenciales del contrato a cuya conclusin es encaminada, vale como propuesta, salvo que resulte
diversamente de las circunstancias o de los usos."
23
oferta. La aceptacin condicional no constituye propiamente aceptacin y de

conformidad con el art. 102 del CCO debe considerarse como una nueva
propuesta, una nueva oferta, por lo que el destinatario se transforma en un nuevo
oferente.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.
En cuanto a los r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e l a a c e p t a c i n
f o r m e e l c o n s e n t i m i e n t o , estos son tres:
a. El primer requisito es que la aceptacin d e b e d a r s e m i e n t r a s l a o f e r t a

est vigente.
Respecto a este requisito, esto es que la aceptacin se de mientras la oferta est
vigente, cabe sealar que las causales por las cuales la oferta pierde su vigencia
son la retractacin y la caducidad.
i . R e t r a c t a c i n . La retractacin es el acto por el cual el oferente revoca la

oferta o la deja sin efecto.
El art. 101 CCO admite la posibilidad de que el oferente se retracte antes de
que la oferta haya sido aceptada. Este artculo le reconoce al oferente la
posibilidad de revocar su oferta antes de que esta haya sido aceptada, pues si
se hubiese aceptado el consentimiento estara formado.
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
La solucin adoptada por el art. 101 corresponde a la solucin que da la

doctrina clsica sobre la materia, conforme a la cual por regla general el
proponente no queda obligado a respetar la oferta, a mantenerla, pero si bien
es cierto que en nuestro ordenamiento el proponente puede por regla general
retirar la oferta, el legislador est consiente de que esta situacin podra
causar perjuicios al destinatario, y es en razn de esto que establece en el art.
100 que la retractacin t e m p e s t i v a 8 impone al proponente la obligacin
de indemnizar los gastos, daos y perjuicios que hubiere sufrido el
destinatario de la oferta.
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los

gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
El inciso final seala que el proponente podr exonerarse de la obligacin de

indemnizar cumpliendo el contrato.
La fuente de la obligacin de indemnizar es la ley, y se trata de un caso de
responsabilidad precontractual.
Nuestro ordenamiento siguiendo la teora clsica acepta que el oferente
pueda, por regla general, revocar su oferta9, sin embargo, hay excepciones,
esto es casos en los cuales la oferta es irrevocable; estos casos se encuentran
8 Que la retractacin sea tempestiva quiere decir que se da mientras la oferta est
vigente y no ha sido aceptada.
24
en el art. 99 CCO que seala que la oferta puede revocarse, salvo los
siguientes casos:
- La obligacin es irrevocable cuando el oferente se ha comprometido a
esperar la contestacin.
- Cuando el oferente sea obligado a no disponer del objeto sino una vez
desechada la oferta.
- Cuando el oferente seal un plazo para que el destinatario aceptara o
rechazara la propuesta.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Estas tres hiptesis de irrevocabilidad de la oferta son casos muy

particulares, pues son hiptesis en que la voluntad unilateral opera como
fuente de obligaciones.
Al examinar el art. 1437 del CC se observa una clasificacin tetrapartita de
las fuentes de las obligaciones, que est tomada del Derecho romano, y
segn la cual son fuente de las obligaciones: los contratos, cuasi contratos,
delitos, cuasi delitos y la ley, y no se considera fuente la voluntad unilateral,
la que si es considerada en el art. 99 CCO en el cual se reconoce que una
manifestacin de voluntad obliga, pero es necesario considerar que se trata
de un caso excepcional que permite el legislador.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos
a patria potestad.
Estos, como se ha dicho, son casos en que la ley reconoce la voluntad

unilateral como fuente de obligaciones ya que el oferente se obliga a esperar
contestacin, en circunstancias que el destinatario nada ha manifestado.
Como el arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los
casos sealados el proponente no puede retractarse y si lo hace una vez
producida la aceptacin en los trminos sealados por el oferente el contrato
de todos modos se forma.
En relacin a las indemnizaciones a que puede dar lugar la retractacin
tempestiva de la oferta, hay que sealar que la oferta retractada antes de su
aceptacin puede igualmente causar perjuicios al destinatario que tom
medidas creyendo que el contrato se celebrara y aunque el oferente puede
vlidamente retractarse, deber indemnizar los gastos en que incurri el
destinatario de la oferta y tambin los daos y perjuicios que haya sufrido.
Sin embargo, el art. 100 del Cdigo de Comercio le da la posibilidad al
9 Para la doctrina alemana la propuesta impide la revocacin de sta una vez que ya ha llegado a su
destino en momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaracin expresa para eliminar la
obligatoriedad de la oferta reservndose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su
conocimiento esta aceptacin y an puede decidir libremente respecto a la aceptacin formulada (ofertas
sin compromiso).
25
proponente de liberarse de responsabilidades s cumple con el contrato

propuesto (este podra ser un caso de abuso del derecho o de responsabilidad
precontractual consagrado por la Ley).
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
i i . C a d u c i d a d : La segunda hiptesis de prdida de vigencia de la oferta es la

muerte o incapacidad legal del oferente, esto es la caducidad (art. 101).
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Segn ALESSANDRI en los casos de caducidad de la oferta, el contrato no se

formar aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los representantes o
herederos no estn obligados a llevar a cabo el contrato por que segn el art.
99 es excepcional y por lo tanto su interpretacin debe ser restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por cierto
tiempo no es retractable y al no ser una obligacin personalsima pasa a los
herederos y subsiste mientras el plazo est pendiente (si hay aceptacin, se
forma el consentimiento y nace el acto jurdico).
b. En segundo lugar se requiere que la aceptacin sea o p o r t u n a , este requisito

est referido al hecho de que la aceptacin debe darse dentro del plazo dado por
el oferente, o en su caso, dentro del plazo legal.
Para fijar los plazos legales el legislador distingue entre ofertas verbales y
ofertas escritas.
El art. 97 se refiere al caso de la propuesta verbal que debe ser aceptada en el
acto en que es conocida.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Si la propuesta es escrita el art. 98 seala que debe ser aceptada o desechada

dentro de 24 horas o a vuelta de correo si las personas no residen en el mismo
lugar.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos
y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
El legislador seala que vencido los plazos sealados la propuesta se entiende

por no hecha.
Si es oportuna la aceptacin aunque llegue a conocimiento del proponente
despus del vencimiento del plazo el contrato se forma porque los plazos son
26
para que se d la aceptacin y no para que sta llegue a conocimiento del

oferente.
Al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin y la llegada de sta
a poder del oferente.
La aceptacin no oportuna es ineficaz, extempornea y no tiene la virtud de
generar el contrato.
Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima oportuna; al proponente
corresponde probar que la aceptacin es extempornea.
Slo la aceptacin que se da dentro de los plazos mencionados, esto es la

aceptacin oportuna, es apta para formar el consentimiento. Sin perjuicio de lo
anterior hay que tener presente el art. 98 inciso final que le impone al proponente
una obligacin en caso de que la aceptacin sea extempornea, y en este caso el
proponente debe indicar su retractacin prontamente; esta norma constituye una
regla civil, y la fuente de la obligacin de indemnizar es la ley, obligacin que
nace nicamente si se generan perjuicios. Con esta norma el legislador protege la
buena fe del aceptante.
Como se estima que esta aceptacin extempornea importa una nueva oferta,
este pronto aviso debe darse en los mimos plazos sealados para otorgar la
aceptacin. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente en el caso de
aceptacin extempornea slo es obligatorio cuando la oferta no lleva sealado
plazo por el proponente, por dos razones:
i. Porque la regla general del art. 98 del Cdigo de Comercio trata de las
ofertas que se hacen sin sealamiento de plazo.
ii. Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar no
se mantiene ms all del trmino, y un nuevo aviso carecera de objeto.
c. Por ltimo, es menester que la aceptacin sea p u r a y s i m p l e . Sobre este

particular el art. 101 del CCO seala que dada la aceptacin, si esta se da pura y
simplemente, el contrato queda en el acto perfeccionado.

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
El art. 102 seala que la aceptacin condicional se considerar una nueva

propuesta, razn por la cual dicha aceptacin condicional no es apta para formar
el consentimiento.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.
Existiendo la oferta y la aceptacin e n q u m o m e n t o s e e n t i e n d e

p e r f e c c i o n a d o e l c o n t r a t o ? En lo tocante al momento en que se forma el
consentimiento (cuando) hay que decir que es importante determinar el momento
preciso en que esto ocurra porque la concurrencia de los requisitos de existencia y de
validez del acto jurdico deben juzgarse en funcin de la situacin que exista
precisamente al momento de perfeccionarse el contrato, en dicho momento debe
juzgarse, por ejemplo, la capacidad. Un ejemplo de esto es que el legislador seala en el
27
art. 1464 que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por decreto
judicial, lo que quiere decir que mientras se mantenga el embargo, la enajenacin es
nula, pero cuando el embargo termina, la enajenacin es vlida, por lo tanto, el
momento de la formacin del consentimiento determina si hubo o no objeto ilcito.
Un segundo aspecto por el que interesa determinar el momento en que se
entiende perfeccionado el contrato, dice relacin con la legislacin aplicable a dicho
contrato, as, el art. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes seala que se
entendern incorporadas al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin10.
Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Un tercer aspecto importante es que desde el momento en que se forma el

consentimiento cesa el derecho del oferente de revocar la oferta.
La doctrina menciona tambin como un aspecto importante que en razn del
momento de la formacin del consentimiento comienza la prescripcin o caducidad de
acciones o derechos que emanan del contrato que se ha celebrado, por ejemplo, respecto
de la accin rescisoria por lesin enorme derivada del contrato de compra venta (art.
1896), el plazo de prescripcin para ejercerla comienza desde la celebracin del
contrato.
Art. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
Para responder la pregunta de en qu momento se entiende perfeccionado el

contrato, la doctrina distingue dos situaciones, distingue por un lado los contratos
celebrados entre presentes, y por otro, los contratos celebrados entre ausentes. A este
respecto cabe sealar que la primera dificultad se encuentra porque no existe un criterio
uniforme en la doctrina para efectos de establecer cuando un contrato es celebrado
entre presentes y cuando es celebrado entre ausentes.
Una primera postura sostiene que contrato entre presentes es el que se celebra
entre personas que estn reunidas en un mismo lugar, mientras que contrato entre
ausentes es aquel que se celebra entre personas que estn en lugares distintos.
Una segunda postura, que es avalada, entre otros, por el profesor ALESSANDRI,
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptacin puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptacin slo puede ser conocida por el oferente despus de cierto tiempo de
ser formulada11. Este segundo criterio parece ser ms lgico, especialmente por la
tecnologa que hoy existe.12
Respecto al contrato entre presentes, se aplica a este lo dispuesto en el art. 97 CCO, que
seala que se entiende perfeccionado el contrato tan pronto el destinatario de la oferta
10 Esto es lo que se denomina supervivencia de la ley.

11 Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se exija simultneamente la presencia
de las partes, como el contrato del matrimonio en que deben estar presentes los contrayentes o sus
representantes.
12
28
de su aceptacin, cuestin que debe hacerse en el mismo acto en que dicho destinatario
conoci la oferta.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se
requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Respecto al contrato entre ausente existen distintas teoras, que son las
siguientes:
a . Teo r a d e l a a c e p t a c i n . Conforme a esta teora el consentimiento se

forma tan pronto el destinatario de la oferta da su aceptacin, sea o no conocida
esta situacin por el oferente, porque el consentimiento es el simple acuerdo de
las voluntades exteriorizadas y no se produce por su conocimiento recproco.
Esta teora no est exenta de crticas, siendo la principal crtica que se le formula
el que la formacin del consentimiento quedara entregada al arbitrio del
aceptante, as por ejemplo, podra ocurrir que el aceptante, una vez que ha hecho
la carta de aceptacin, la rompa.
b . Teo r a d e e x p e d i c i n ( e n v o d e r e s p u e s t a ) . Esta teora sostiene que

el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta enva su
aceptacin, sea o no conocida esta aceptacin por el proponente. Es decir, segn
esta teora, el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta
introduce la carta con la aceptacin en el buzn de correos.
Esta teora se critica porque no logra superar la falencia de la teora anterior, es
decir, igualmente la formacin del consentimiento queda entregada al arbitrio
del aceptante, ya que se mantiene la posibilidad de revocar la aceptacin ya
dada, por ejemplo, el aceptante podra retirar del correo su propia carta.
c . Teo r a d e l c o n o c i m i e n t o o d e l a i n f o r m a c i n . De acuerdo con esta

teora, el consentimiento debe entenderse formado desde que el oferente toma
conocimiento de la aceptacin hecha por el destinatario de su oferta, debiendo
ser dicho conocimiento real y efectivo (recibi la carta, la abri y la ley).
Esta teora tambin es criticada, porque si en las teora anteriores la formacin
del consentimiento quedaba entregada a la voluntad del aceptante, en este caso
pasa lo contrario, es decir, la formacin del consentimiento queda entregada al
oferente, pudiendo ste evitar tomar conocimiento de la aceptacin.
Tambin se critica porque el aceptante no sabra de la aprobacin del
proponente, adems cmo podra formarse el consentimiento cuando interviene
la aceptacin tcita que no importa exteriorizacin directa de voluntad, sino
ejecucin de hechos que el proponente ignora.
d . Teo r a d e l a r e c e p c i n . Conforme a esta teora, el consentimiento se

entiende formado desde que el oferente recibe la respuesta, haya tomado
conocimiento de ella o no, esto es, desde que recibe la carta, la haya abierto o
no.
En otras palabras, el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a
su destino, sin que sea necesario averiguar si el proponente tom conocimiento
de ella, ya que es natural suponer que llegada la carta ser leda.
29
Esta teora supera las crticas anteriores, pero tampoco es realmente segura, y se
critica porque tampoco sabran ambas partes lo que quiere cada una.
En Chile el Cdigo de Comercio adopta la teora de la aceptacin, as se

desprende de lo dispuesto en los arts. 99, 101, y 104.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos
sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
Segn el art. 99, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el

envo de la propuesta y la aceptacin, y no entre el envo de la oferta y el envo de la
aceptacin.
El legislador, en el art. 101 entiende que el consentimiento se forma desde que el
destinatario da su aceptacin, sea esta conocida o no por el oferente. En relacin con
esta regla es importante precisar que no se trata de una regla que tenga el carcter de
imperativa, sino que se trata de una norma supletoria de la voluntad particular, lo que
implica que las partes podran perfectamente convenir una regla distinta.
Un segundo aspecto que es importante precisar es que, segn se ver, existen en
nuestro ordenamiento los contratos reales y los contratos solemnes, y para que estos
contratos se entiendan perfeccionados no basta con que el consentimiento est formado,
ya que en el caso de los contratos reales se va a requerir adems del cumplimiento de
solemnidades, siendo un caso tpico de contrato solemne la compra venta de un bien
raz, que requiere de escritura pblica; y en caso de los contratos reales, se requiere
adems de la entrega, as por ejemplo, en el contrato de mutuo se requiere la entrega del
dinero.
Un tercer aspecto relacionado con esta regla del CCO, es que se trata de una regla
que admite excepciones, es as como podemos constatar que el CC en materia de
formacin del consentimiento en el contrato de donacin, adopta una regla distinta,
sealando el art. 1412 que la donacin entre vivos debe ser aceptada y notificada, es
decir, sigue la teora del conocimiento, esto es, el consentimiento se forma desde que el
donante toma conocimiento de la aceptacin por el donatario.
Art. 1412. Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante,
podr ste revocarla a su arbitrio.
Otra excepcin se encuentra en materia de compra venta internacional de

mercaderas en que la Convencin de Viena adopta la teora de la recepcin. 13
Ya se ha respondido la pregunta relativa la momento en que se forma el consentimiento,

correspondiendo ahora responder e n qu lugar se forma el
consentimiento?
13 Los llamados en estos apuntes aspectos importantes de precisar son considerados

tambin excepciones a la teora de la aceptacin.
30
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento slo presenta problemas

tratndose de contratos entre ausentes, pero tambin cobra importancia en los contratos
entre presentes en la medida que se asuma la postura del profesor ALESSANDRI que
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptacin puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptacin slo puede ser conocida por el oferente despus de cierto tiempo de
ser formulada.
Siempre ser necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento
cuando los interesados no se encuentren fsicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinacin del legar en que se forma el
consentimiento, en primer lugar es importante porque el legar de formacin del
consentimiento determina cual va a ser la legislacin aplicable.
En segundo lugar es importante porque determina la competencia de los
tribunales ante un posible conflicto.
En tercer trmino es importante porque el legar determina el uso o la costumbre
que se aplicar en los casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que el consentimiento

se perfecciona, reciben aplicacin en cuanto al lugar, estas son:
a . Teo r a o a c e p t a c i n . El consentimiento se forma en el lugar en que la

aceptacin se dio.
b . Teo r a e x p e d i c i n . El consentimiento se forma en el lugar desde el cual se

envi la aceptacin.
c . Teo r a r e c e p c i n y c o n o c i m i e n t o . El consentimiento se forma en el

domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teora de la aceptacin, es decir, se entiende formado el

consentimiento en el domicilio del aceptante. (art. 104 CCO). Esta regla es en todo caso
supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podran alterarla.
Art. 104.Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que rige el principio locus regit actum, por
lo que es importante saber en que lugar naci el acto jurdico para saber que normas se
le van a aplicar.
1.4. Contratos telefnicos.
La doctrina se aboca en particular a dilucidar el tema de la formacin del

consentimiento relativa a los contratos por telfono, en qu lugar se entienden
celebrados, y en qu momento se entiende perfeccionado el consentimiento.
Este tema se encuentra vinculado a si el contrato telefnico se entiende como un
contrato entre presentes o entre ausentes.
Como ya se ha visto, para solucionar el tema del momento en que se forma el
consentimiento, es necesario distinguir entre contratos entre ausentes y contratos entre
31
presentes, y en el particular caso de los contratos telefnicos, estos podrn considerarse

contratos entre presentes o entre ausentes, dependiendo de la doctrina que se adopte. En
general la doctrina considera al contrato telefnico un contrato entre presentes, porque
el oferente est en condiciones de tomar conocimiento inmediato de la respuesta del
destinatario.
Por otro lado, desde el punto de vista del lugar, la doctrina considera que este
contrato debe considerarse un contrato entre ausentes, y por lo tanto, aplicando la norma
del art. 104 CCO, se considera que el contrato telefnico se va a entender perfeccionado
en el domicilio del que da la aceptacin.
1 . 5 . Vic i o s d e l c o n s e n t i m i e n t o
El requisito de validez lo constituye la voluntad o el consentimiento exento de

vicios (art. 1445 n2).
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario :
Cuando la doctrina se refiere a este requisito habla de voluntad exenta de vicios

o de voluntad o consentimiento libre y espontneo, lo que es lo mismo.
Sobre la voluntad o consentimiento exento de vicios el art. 1451 seala que los
vicios de los que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
A propsito de los vicios de la voluntad se estudia tambin la lesin, para

establecer si puede o no considerarse un vicio del consentimiento en nuestro
ordenamiento.
El art. 1451 habla de vicios del consentimiento, y es lgico que hable de vicios
del consentimiento y no de la voluntad porque en estricto rigor lo que se regula es la
teora general del contrato, sin embargo, estos vicios pueden afectar tanto al
consentimiento (requisito de actos jurdicos bilaterales) como a la voluntad (requisito de
actos jurdicos unilaterales), as por ejemplo, en un testamento la voluntad puede estar
viciada por dolo, fuerza, etc.
1.5.1. El error
Si se examinan las normas del CC, en particular los arts. 1452 y siguientes,
podemos comprobar que el legislador no dio un concepto de error, sino que en estas
normas se encuentra una clasificacin y tratamiento de los distintos tipos de errores.
La doctrina define al error como la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una cosa, una persona o un hecho. Se puede observar que el concepto
jurdico de error es ms amplio que el que se utiliza normalmente, ya que el concepto
jurdico comprende el concepto equivocado y adems la ignorancia.
Dentro del error es posible distinguir dos clases o tipos de errores, el error de
derecho y el error de hecho.
32
El error de derecho no es otra cosa que la ignorancia o el concepto equivocado

que se tiene de la ley.
El error de hecho, en cambio, es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de una cosa, persona o hecho en general.
El e r r o r d e d e r e c h o es aquel que se tiene sobre la existencia misma de la
ley, sobre la vigencia de la ley, sobre su alcance, o sobre su sentido o inteligencia.
El art. 1452 se refiere a este tipo de error, sealando que el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Con esto el legislador quiere decir que las personas no pueden alegar la
ignorancia de la ley para los efectos de excusarse de cumplir con sus obligaciones, ni
tampoco para los efectos de reclamar la nulidad de un acto o contrato. Esta solucin es
lgica y guarda relacin directa con lo dispuesto en el art. 8 CC que establece una
presuncin general de conocimiento de la ley. El art. 1452 le da una aplicacin prctica
al art. 8.
Art. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
El art. 1452 debe relacionarse tambin con el art. 706, disposicin que en
materia posesoria declara que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe
que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
La doctrina ha estimado que esta norma es de aplicacin general, porque aplica

el art. 8 y el art. 706 CC.
El propio CC se admite que en determinadas hiptesis una persona pueda invocar
en su favor el error de derecho, esta hiptesis se encuentra a propsito de la figura del
pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299).14
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
La ley permite lo anterior para evitar el enriquecimiento sin causa.

La persona que paga una obligacin inexistente tiene derecho a pedir la
restitucin de lo pagado, pudiendo invocar un error de derecho o de hecho. El caso ms
claro es en materia tributaria, ya que si una persona paga un impuesto que no deba, el
ordenamiento jurdico le permite exigir la restitucin de lo pagado.
14 En este caso el error no vicia para evitar el mayor valor.
33
En cuanto al e r r o r d e h e c h o , el legislador se refiere a ste en los arts. 1453 y

siguientes, distinguiendo en estas normas distintas clases de errores de hecho como son
el error esencial, error sustancial, error sobre cualidades accidentales del objeto y error
en la persona.
a. Error esencial o error obstculo

Se refiere a esta figura el art. 1453 CC, norma que contempla dentro del error
esencial dos hiptesis distintas, una respecto de la naturaleza del acto o contrato y otra
respecto de la cosa.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
El error esencial o error obstculo es aquel que recae sobre la naturaleza del acto
o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad especfica de la cosa de que se
trata. Hay autores, como ALESSANDRI, que tambin consideran como error esencial
aquel que recae sobre la causa de la obligacin, por ejemplo, una persona se obliga a
pagar una indemnizacin en la falsa creencia de haber ocasionado un dao, o una
persona se compromete a dar una pensin mensual a un nio en la falsa creencia de que
es hijo suyo.
La doctrina estima que en este caso hay algo que obsta la formacin del
consentimiento, impidiendo el cruce de voluntades, por esto se denomina error
obstculo.
Uno de los problemas relativos a esta materia es el de determinar la sancin
aplicable al acto en que incurran las partes. A este respecto la doctrina se encuentra
dividida, en primer lugar est la doctrina que sostiene que el error esencial sera causal
de inexistencia, pues el consentimiento nunca llega a formarse y este es un requisito de
existencia del acto jurdico.
Una segunda postura sostiene que la sancin aplicable en este caso sera la
nulidad absoluta, quienes comparten esta postura sostienen que la inexistencia no es una
sancin reconocida en el CC, y que este sanciona las hiptesis de falta de voluntad con
nulidad absoluta, para lo cual se apoyan en el art. 1682.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Esta norma considera en primer trmino en el inc. i que una causal de nulidad
absoluta es la omisin de requisitos establecido en atencin a la naturaleza del acto o
contrato, y en el inc. ii considera que se sancionan tambin con nulidad absoluta los
actos realizados por personas absolutamente incapaces, personas que el legislador
considera carentes de voluntad y cuyos actos, como se ha dicho, sanciona con nulidad
absoluta, y es en razn de esto que se sostiene que en el caso del error esencial la
sancin tambin sera la nulidad absoluta, ya que la hiptesis es la misma, cual es la
ausencia de voluntad.
34
Existe tambin una tercera postura, que considera que el error esencial al igual
que los dems vicios deben sancionarse con nulidad relativa, esto porque, conforme lo
seala el inc. III del art. 1682, una de las causales de la nulidad relativa es la voluntad
viciada. Esta postura se basa fundamentalmente en un aspecto gramatical de la norma,
interpretando literalmente los arts. 1453, 1454 y 1682, ya que el 1454 expresa que el
error de hecho "vicia asimismo el consentimiento" y se refiere a casos de error
substancial que de acuerdo al art. 1682 est sancionado con la nulidad relativa y el
empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error esencial del art. 1453
vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trata de la
nulidad relativa.
Adems, la presencia del error esencial perjudica slo el inters privado de los
individuos, por lo tanto no es lgico aplicarle los principios de la nulidad absoluta que
impide la ratificacin del acto nulo absolutamente.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte.
b. Error sustancial
Esta figura se regula en el art. 1454, basndose en este artculo se puede definir
el error sustancial como aquel que recae en la sustancia o calidad esencial sobre la cual
versa el acto o contrato.
la otra parte.
La doctrina seala que la sustancia corresponde a la materia de la cual se

compone la cosa o que constituye el objeto del acto jurdico. En otras palabras, es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin.
La cualidad esencial segn la doctrina es aquella que le da al objeto su
fisionoma propia y que permite distinguirlo de otros similares, como por ejemplo si una
de las partes cree comprar lana natural y en realidad es lana sinttica.
Conceptualmente se trata de cosas distintas, sin embargo, en la prctica ambos
conceptos se utilizan como sinnimos.
El error sustancial puede recaer sobre la substancia de la cosa, es decir, sobre la
composicin o materia del objeto sobre el cual recae la obligacin y tambin puede
recaer sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para celebrar el contrato,
como la antigedad o el valor artstico de un objeto. Por esta razn se ha entendido
como aquel el error que recaiga sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las
partes a contratar, de tal manera que si falla ella no habra consentido.
35
La sancin en este caso es indiscutiblemente la nulidad relativa como en los

otros vicios del consentimiento.
Uno de los temas a propsito de la calidad esencial dice relacin con el criterio
que debe utilizarse para determinar si una cualidad es o no esencial.
Hay quienes consideran, como el profesor ALESSANDRI que el criterio que debe
utilizarse es un criterio subjetivo, por lo tanto, habr que atender a la condicin
particular del sujeto que ha celebrado el acto o contrato, como por ejemplo si alguien va
una galera y compra una obra de arte, para esa persona ser una cualidad esencial que
dicha obra sea original.
Otros, como Avelino LEN HURTADO, sostienen que la cualidad esencial debe
juzgarse de manera objetiva, por lo tanto, no hay que atender a la intencin de los
contratantes sino a la calidad que la generalidad de la gente le atribuye, por ejemplo, si
alguien va a comprar a una tienda de caballos de carrera, ser una cualidad esencial
(para cualquier persona) que el caballo que se compra sea un caballo de carrera, por el
contrario, si el caballo se compra en un fundo y no es de carrera no habra error
sustancial para esta postura, pero si lo habra segn la postura del profesor ALESSANDRI.
c. Error accidental o sobre las cualidades accidentales

Basndose en el art. 1454 inc. II la doctrina seala que el error accidental es
aquel que recae sobre aquellas cualidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes
para determinar el consentimiento de las partes.
Art. 1454 inc. II. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
Por ejemplo, si alguien va a comprar un libro, normalmente la calidad del papel

es indiferente, por esto el legislador seala que el error accidental no vicia el
consentimiento salvo que concurran dos circunstancias, cuales son: que esa calidad del
objeto haya sido el principal motivo de una de las partes para contratar, y el segundo
requisito copulativo es que ese motivo haya sido conocido por la otra parte. Por lo tanto,
se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha
sido conocida por la otra parte.
d. Error en la persona.
Se refiere a esta clase de error el art. 1455, norma que seala que el error acerca
de la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea
la causa principal del contrato, como lo que ocurre por ejemplo en el contrato de
matrimonio.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
36
En primer lugar el CC seala que el error en la identidad de la persona por regla

general no vicia el consentimiento, el legislador entiende que normalmente en los
contratos la identidad de los contratantes no es fundamental a la hora de manifestar el
consentimiento. La excepcin a esto es que la consideracin de la persona sea la causa
principal del contrato, en este caso se est en presencia de un contrato intuito persona,
esto es, un contrato que se celebra precisamente en consideracin a la persona.
Es posible encontrar en el CC casos de contratos que se celebran en
consideracin a la persona, como es el caso del contrato de mandato regulado en el art.
2116, artculo que califica a este contrato como un contrato de confianza, de ah que el
error en la persona en el contrato de mandato vicie el consentimiento.
Otro ejemplo se encuentra respecto del contrato de transaccin regulado en el

art. 2446 que seala que se trata de un contrato por el cual las partes terminan un litigio
pendiente o precaven uno eventual.
Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Tambin se pueden mencionar los contratos de comodato y donaciones

irrevocables.
Los anteriores son ejemplos que se encuentran en el rea patrimonial, sin
embargo, tambin es posible encontrar contratos intuito persona en el mbito del
derecho de la familia, como por ejemplo el contrato de matrimonio, respecto del cual la
figura del error en la persona se consagra en el art. 8 n 1 de la LMC
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:

1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Tambin respecto del matrimonio se encuentra otra figura de error en la persona

en el art. 8 n 2 de la LMC que se refiere al error en las cualidades personales, norma que
vino a zanjar un tema muy discutido en el derecho civil, ya que por mucho tiempo se
pens en poder alegar un error en la persona moral, lo que qued resuelto gracias a esta
norma; en relacin a que error en particular puede alegarse respecto de la persona
moral, esto queda entregado al juez, quien determinar las causales que podrn alegarse
para la nulidad del matrimonio de acuerdo al art. 8 n 2.
Por lo tanto, no slo se incluye el error en la identidad de la persona, tambin
cuando recae en la capacidad, estado o condicin de la persona.
En cuanto a la sancin en caso de que se incurra en un error en la persona, hay
que decir que por regla general no hay sancin, pero tratndose de contratos intuito
persona la sancin es la nulidad relativa, y una posible indemnizacin para la persona
con quien erradamente se contrat sin culpa de ella (art. 1455 inc. II).
37
Art. 1455 inc. II. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Los errores irrelevantes no vician la voluntad. Son los casos en que el interesado
habra realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de error.
Finalmente hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie el
acto, lo cual se desprende del art. 1454.
la otra parte.
Salvo el error esencial que importa ausencia total de voluntad, los otros tipos de
error son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento del acto, pero si lo vician y
permiten su anulacin por lo cual todas esas clases de error se llaman tambin,
genticamente error-nulidad.
e. Error comn.
Esta figura cumple una funcin completamente distinta a las anteriores que son
vicios de la voluntad, y por ende causales de nulidad.
El error comn es una figura que permite considerar vlido a un acto jurdico
aunque este no est apegado estrictamente a la legalidad.
La doctrina lo define como aquel que es compartido por un nmero considerable
de personas que permite que un acto sea considerado como vlido a pesar de no estar
ajustado a la ley.
Esta figura se expresa en la mxima de que error comn constituye derecho.
Esta figura se fundamenta, segn la doctrina, en el inters social, porque se
estima que en determinadas situaciones hay conveniencia en fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Los requisitos que deben concurrir para que se constate esta figura son:
i. Debe tratarse de un error compartido por todos o por la mayora de las personas
de la localidad en que se celebra el acto o contrato (por el entorno).
ii. El error debe ser excusable, lo que implica exigir que el error tenga un justo
motivo. Se dice que un error es excusable cuando cualquier individuo colocado
en la misma situacin habra cometido el mismo error.
iii. Que el error se produzca de buena fe. Esto alude a la necesidad de que el
individuo haya actuado con la conviccin de estar obrando conforme a derecho,
aunque no sea as.
En el CC no existe una consagracin general de esta figura pero si se encuentran
casos particulares en que el legislador la acepta, como por ejemplo, en materia
sucesoria, el art. 1013 se refiere al caso en que uno de los testigos est afecto a una
inhabilidad, la cual no se manifiesta en su aspecto o comportacin; si bien, por regla
general, la falta de una solemnidad trae como consecuencia la nulidad, en este caso, esto
38
es, a propsito de la inhabilidad de los testigos, se hace referencia al error comn en

cuanto no se considera invlido el testamento.
Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por
la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras, en su caso.
Otro ejemplo se encuentra en materia posesoria, el legislador en el art. 704 da un

listado de ttulos que se consideran injustos en materia posesoria, y en el n 4 de este
artculo se hace referencia al ttulo meramente putativo. La posesin es un hecho
jurdicamente protegido, y esto se manifiesta en que el poseedor puede transformarse en
dueo mediante la prescripcin adquisitiva, respecto de la cual el legislador fija las
condiciones de la posesin, como por ejemplo la buena o mala fe o si el ttulo es justo o
injusto, segn lo cual se adquiere por prescripcin adquisitiva ordinario o
extraordinaria. Se protege la apariencia jurdica, as, el legislador protege al heredero
putativo.
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Otro ejemplo est en materia de sociedad, tal como se extrae del art. 2058.
Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
39
Otro ejemplo, por ltimo, se encuentra en el art. 1575 a propsito del pago.
Art. 1575 inc. II. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
El legislador no consagr una norma general para invocar el error comn, sin
embargo, si permite invocar ese error comn en casos particulares podra invocarse el
error comn en casos que no estn expresamente indicados por el legislador? No existe
una respuesta unnime al respecto, porque el error comn va en contra de lo que
establece el ordenamiento jurdico. En opinin del profesor ALESSANDRI si se podra
invocar el error comn en casos no contemplados en el CC, ya que se tratara de una
mera aplicacin del principio general que seala que el error comn constituye derecho.
1.5.2. La fuerza.
La fuerza se encuentra regulada en los arts. 1456 y 1457 CC.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de
este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
Al igual que lo que ocurre con el dolo, no hay una definicin legal, y la doctrina
normalmente define la fuerza como la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad
de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Sobre la base de la definicin dada, es posible distinguir entre la fuerza fsica y
la fuerza moral.
La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia,
como ocurre por ejemplo si una persona toma la mano de otra y firma. Si bien la fuerza
fsica cabe dentro de el concepto genrico de fuerza, ocurre que en este caso no existe
en estricto rigor un vicio de la voluntad, porque en realidad no hay voluntad, se trata de
un caso de ausencia de la voluntad, puesto que la fuerza fsica reduce a la vctima a un
estado puramente pasivo, por lo tanto, no habra ni consentimiento ni voluntad, sino una
falsa apariencia de ellos. De ah que cuando se hable de fuerza como vicio del
consentimiento debe entenderse la fuerza moral.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones que pueden ser hechas
tanto a la integridad fsica como squica de la persona. La doctrina habla de la fuerza
moral como la presin sicolgica que se ejerce sobre la voluntad de una persona a fin de
que esta celebre un determinado acto jurdico, se dice tambin que corresponde a las
amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un temor
insuperable.
La fuerza vicio debe provenir necesariamente de una accin humana, no es
fuerza vicio por ejemplo, vender una cosa porque no se tiene que comer, en este caso se
trata de un estado de necesidad, como tambin lo son las circunstancias sociales,
polticas y econmicas. El estado de necesidad no puede invocarse como vicio para la
nulidad del contrato como se ver ms adelante.
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Los r e q u i s i t o s d e l a f u e r z a p a r a q u e v i c i e e l c o n s e n t i m i e n t o , son:
a . Q u e l a f u e r z a s e a g r a v e . Esto implica que la fuerza debe tener una
intensidad importante, y el legislador entiende que la fuerza cumple con este
requisito cuando es capaz de producir una impresin fuerte en personas de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin 15. El criterio que utiliza el
legislador es subjetivo, en el sentido que atiende a las condiciones particulares
del sujeto en quien se ejerce la fuerza.
Como se exige que cause una impresin fuerte a una persona que est en su sano
juicio se entiende que la amenaza debe ser verosmil, es decir, que ofrezca
posibilidades de realizarse.
La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo (el que finalmente decide
a la persona a celebrar el contrato).
Art. 1456 inc. i. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se
mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El art. 1456 seala que se mira como fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, lo que
corresponde a una presuncin de fuerza grave, es decir, concurriendo estas
amenazas se habla de fuerza grave. El legislador presume que estas amenazas
producen una impresin fuerte.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o tambin en los bienes
o en otras personas que no estn mencionadas en el art. 1456 (por ejemplo: una
novia) ya que las personas mencionadas por el art. 1456 tienen por objeto
establecer una presuncin, en esos casos de que la fuerza ha infundido temor a la
persona, atendidos su edad, sexo o condicin. Pero ello no obsta para que haya
otros casos, en los cuales quien alega el vicio de fuerza ser el que debe probar
que el constreimiento le produjo una impresin fuerte. En las mencionadas en
el art.1456 basta probar que se amenaz en forma verosmil al contratante.
b . L a f u e r z a d e b e s e r i n j u s t a o i l e g t i m a . La fuerza es injusta cuando es

contraria a derecho, es decir, cuando su ejercicio no est amparado por el
ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, la fuerza es injusta o ilegtima
cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no
son aceptados por la ley o el derecho. Este es el elemento cualitativo de la
violencia.
Por ello el constreimiento justo y legtimo no vicia la promesa dada bajo su
influencia.
Sobre este particular hay que tener presente el art. 1456 inc. ii que se refiere al
temor reverencial, que es aquel temor a las personas slo por respeto; este temor
no vicia el consentimiento.
Art. 1456 inc. II. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
15 Se entiende por persona de sano juicio una persona psquicamente normal.
41
c . L a f u e r z a d e b e s e r d e t e r m i n a n t e . La doctrina dice que la fuerza debe

ser determinante, esto es, debe haber sido empleada con el objeto preciso de
obtener una determinada declaracin de voluntad, sta debe ser el efecto de
aquella. Sin embargo, esto no pone nfasis en el aspecto fundamental, ya que lo
determinante debe ser analizado desde el sujeto pasivo, por lo tanto, la fuerza es
determinante cuando ha sido eficaz para que un individuo manifestara una
intencin distinta a la que realmente tena.
d . L a f u e r z a d e b e s e r a c t u a l . Hay autores que tambin consideran como

requisito el que la fuerza sea actual, lo que implica que haya sido ejercida
necesariamente al momento de celebracin del acto o contrato. Sin embargo,
tambin hay quienes consideran que la actualidad se encuentra dentro del tercer
requisito, este es, dentro del requisito que exige que la fuerza se determinante.
De acuerdo con el art. 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento no es

necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, sino que basta con que se haya
empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
El legislador consider en esta norma que cualquiera sea el causante de la fuerza es un

vicio suficiente, esto se debe a que generalmente el que quiere presionar a otro para que
celebre un contrato se vale de terceros, lo que difiere a lo que ocurre con el dolo, el cual
debe provenir necesariamente de la otra parte.
En cuanto a la p r u e b a d e l a f u e r z a , l a fuerza es un hecho, y como tal

puede ser acreditado por todos los medios de prueba que franquea la ley.
En el art. 1456 el legislador contiene una presuncin que dice relacin con la
gravedad, y para que opere esta presuncin, quien la invoca va a tener que acreditar
todos los elementos a partir de los cuales el legislador establece la presuncin.
1.5.3. Estado de necesidad .

En cuanto a la posibilidad de invocar el estado de necesidad como un vicio de la
voluntad no existe un planteamiento uniforme de la doctrina. Se trata de determinar que
consecuencias derivan cuando una persona consiente en estado de necesidad, esto es,
impulsada por la necesidad imperiosa de realizar un acto que en otras condiciones no
hubiera realizado (bajo peligro inminente o en una situacin de violencia).
El profesor ALESSANDRI considera que no se puede invocar el estado de
necesidad como vicio de la voluntad, esto principalmente porque el legislador no lo
consider, ni como vicio del consentimiento, ni como causal de nulidad. ALESSANDRI
cree que el acto que se concluye en estas condiciones no puede anularse ya que el estado
en que se encuentra no ha sido producido para arrancarle la declaracin de voluntad. Por
lo tanto, basndose en el art. 1545 dicho contrato es vlido.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
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Otros autores, como el profesor Carlos DUCCI, consideran que el estado de

necesidad puede asimilarse a la fuerza, y por lo tanto, podran anularse aquellos
contratos en que una de las partes obtuvo ventajas desmesuradas al aprovecharse del
estado de necesidad de la otra. Sin embargo, ALESSANDRI critica esta postura porque si
constituye fuerza entonces ya sera anulable sin necesidad de atender a si la contraparte
se benefici o no.
Tambin hay quienes, como el profesor Rafael VALENZUELA, creen que al no
poder anularse el acto por fuerza quedara una laguna legal, por lo tanto el juez deber
pronunciarse conforme al espritu general de la legislacin o a la equidad natural (art. 24
del Cdigo Civil y 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil) y los principios de
equidad pueden decirnos que el acto debe ser declarado ineficaz o modificado.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y
ALESSANDRI no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los estados de
necesidad se dan por supuestos en algunos contratos rescindibles por lesin, por lo
tanto, esa es la solucin legal, ya que es partidario de la ampliacin del campo de la
lesin, en vistas a que nuestro legislador civil slo la formul para casos determinados y
taxativos.
1.5.4. El dolo.
El art. 44 inc. final contiene un concepto de dolo, sealando que es la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Lo primero que hay que sealar es que el dolo es una figura que no solamente
interesa dentro de las bases de celebracin de actos y contratos, ya que se trata de una
institucin que se interesa en distintos mbitos del derecho civil, mbitos que segn la
doctrina son principalmente tres:
a. En primer trmino el dolo acta en la fase de celebracin de actos y contratos,
fase en la cual acta como un vicio de la voluntad o consentimiento, y por ende
como causal de nulidad del acto.
El dolo es un concepto legalmente definido, sin embargo, la doctrina sostiene
que el concepto del art. 44 se identifica de mejor manera con el dolo como
elemento del delito civil o como fuente de responsabilidad civil extracontractual,
pero no da una idea acertada de lo que es el dolo como vicio de la voluntad.
La doctrina ha elaborado un concepto de dolo vicio, definindolo como el
conjunto de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con
el objeto de inducir al otro a consentir en un contrato que de no mediar tales
maquinaciones jams habra celebrado.
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Se dice tambin que el dolo consiste en el empleo, por una de las partes, de
maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaos, respecto de otra persona,
con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas
maniobras, jams habra celebrado.
b. Un segundo mbito en que acta el dolo es en la fase de ejecucin, es decir, en la
fase del cumplimiento de los contratos, fase en la cual acta como agravante de
la responsabilidad civil contractual.
Al legislador no le es indiferente la causa que ha provocado el incumplimiento
de un contrato, as, el rgimen de responsabilidad civil adoptado por el CC es un
rgimen de responsabilidad subjetivo, esto es, para que el incumplimiento de un
contrato genere responsabilidad para el deudor, es menester que este
incumplimiento le sea imputable, es decir, que le sea atribuible a ttulo de dolo o
de culpa.
Al legislador en sede contractual no le es indiferente si el incumplimiento de un
contrato se produjo por dolo o por culpa, y dentro del mbito de la
responsabilidad subjetiva, el legislador considera que es mucho ms grave el
incumplimiento doloso, esto es, aquel que estaba motivado por la intencin de
daar a otro, lo que se traduce en que el legislador ampla, extiende la
indemnizacin al contratante doloso. As, el contratante que dolosamente
incumple un contrato est obligado a responder por perjuicios que otros no
responden (art. 1558).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
Por regla general en caso de incumplimiento el deudor slo responde de los

directos, previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato, en cambio, en
caso de dolo, el deudor est obligado a responder por todos los perjuicios que
hayan sido una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean
previstos o no.
c. En el mbito de la responsabilidad civil extracontractual el dolo opera como

elemento del delito civil, y por ende como fuente de responsabilidad civil
extracontractual. El legislador en el art. 2284 entrega una definicin de delito
civil, sealando que el delito es el hecho ilcito cometido con la intencin de
daar.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Los delitos civiles al igual que los cuasi delitos civiles constituyen fuente de
responsabilidad civil, porque quienes los comenten estn obligados a indemnizar
los perjuicios resultantes de ellos, as lo indica el art. 2314 que seala que el que
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ha cometido un delito o cuasi delito que ha inferido dao a otro, es obligado a la

indemnizacin.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, al legislador en este mbito le

es indiferente si el dao fue causado con dolo o con culpa, sea que se cometa un
delito o un cuasi delito la extensin de la reparacin es la misma, porque en este
mbito la extensin de la reparacin se establece en funcin del dao, aqu se
dice que el dao es la medida de la responsabilidad. En relacin con los daos
patrimoniales la afirmacin anterior es absoluta, en cambio, con los daos
morales no ocurre lo mismo, por lo menos as lo ha entendido la jurisprudencia,
ya que hay fallos que consideran ms grave el dao moral causado con dolo, sin
embargo, no hay una norma que respalde esto.
Por lo tanto, los civilistas tienen una nocin nica de dolo, en cuanto es la
intencin positiva de inferir un perjuicio a otro ya sea incitndolo a negociar, y seguir
defraudndolo, en el cumplimiento de una obligacin o ya sea causndole un dao por
causrselo.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que el dolo como vicio del consentimiento
consiste el artificio o maquinacin que se emplea con el propsito de inducir a errar a
una persona o de mantener a esa persona en el error en que se encuentra con la finalidad
de decidirla a celebrar un acto jurdico determinado.
El dolo en s mismo no sera el vicio, sino el error a que l conduce. Pero nuestro
derecho no distingue entre vicio y error. El dolo induce a error, por lo tanto, debido a
ese error contrata y si ese error no es suficiente para viciar el consentimiento, pero l se
debi a dolo se puede desentender del error y anularlo por dolo no por error.
Respecto a las c l a s i f i c a c i o n e s d e l d o l o , l a doctrina clasifica al dolo

desde distintos puntos de vista:
a. Una primera clasificacin distingue entre dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno
corresponde a halagos, exageraciones, lisonjas en que incurren las partes con el
objeto de influenciar a su contraparte; se denomina dolo bueno porque no se
realiza con la intencin de engaar, esta figura no vicia el consentimiento.
Incurren en dolo positivo algunos vendedores y actores jurdicos, y hay un grado
en que la ley lo permite.
El dolo malo es el dolo vicio, aquel que no se limita a exagerar las ventajas del
objeto, sino que se realiza con la intencin positiva de engaar, de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro.
b. Otra clasificacin distingue entre dolo positivo y dolo negativo. El dolo positivo
o por accin es aquel que supone la realizacin de un hecho por parte del sujeto
que lo emplea.
El dolo negativo o por omisin es aquel que consiste en una abstencin. Es
importante sealar que para que el silencio pueda considerarse como doloso, es
menester que el sujeto que haya estado obligado por ley, por la costumbre, o por
las circunstancias del caso ha hacer una declaracin, y es menester tambin que
haya seguido un perjuicio para la otra parte, perjuicio que para estos efectos se
traduce en haber celebrado un acto que de no haber existido el silencio la
45
persona no habra celebrado, o bien celebrarlo en condiciones distintas a

aquellas en que se habra celebrado si la persona hubiese hablado. Un ejemplo
del dolo por omisin son los vicios redhibitorios u ocultos.
c. Una tercera clasificacin distingue entre dolo principal y dolo incidental. Dolo
principal es aquel de tal naturaleza que determina a una persona a celebrar un
acto o contrato que de no haber mediado este la persona no habra celebrado. Por
lo tanto, dolo principal es aquel que ha sido determinante para contratar.
Dolo incidental es aquel que no determina la celebracin misma del acto
jurdico, pero si lleva a concluirlo en condiciones distintas a las que se hubiese
celebrado de no mediar este dolo. Es decir, se celebra de todas formas el
contrato, pero en condiciones menos favorables a si no hubiera concurrido el
dolo.
Respecto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e t e n e r e l d o l o p a r a v i c i e e l
c o n s e n t i m i e n t o , basndose en el art. 1458 inc. I es que se puede afirmar que debe
reunir copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que sea obra de parte.
b. Que sea principal, esto es, que aparezca claramente que sin l no se habra
contratado.
Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems
aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Concurriendo los requisitos sealados en la norma el dolo vicia el

consentimiento, y por ende el acto o contrato ser susceptible de anularse,
concretamente el dolo constituye causal de nulidad relativa.
Si no se cumplen los requisitos el dolo igual produce consecuencias jurdicas,
distintas al vicio del consentimiento, a estas consecuencias se refiere el inc. ii del art.
1458 que seala que en los dems casos el dolo dar lugar a indemnizacin de
perjuicios, es decir, en estos casos, el dolo da origen a la responsabilidad civil ya que el
sujeto debe indemnizar perjuicios a la vctima. Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si
es principal pero no obra de una de las partes no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnizacin de perjuicios.
Qu ocurre con el dolo en actos jurdicos unilaterales? Es lgico que el art.

1458 se refiera a actos jurdicos bilaterales, ya que se ubica dentro de la teora general
del contrato. La doctrina a partir de distintas disposiciones del CC llega a la conclusin
de que tratndose de actos jurdicos unilaterales, para que el dolo vicie la voluntad basta
con que haya sido principal, esto es, determinante para celebrar el acto, siendo
irrelevante en este caso quien haya sido el autor de la maquinacin. La doctrina extrae
esto de distintas normas, como son:
a. El art. 968 n 4 que admite el dolo en el testamento.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar;
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b. El art. 1237 que est referido a la repudiacin de las asignaciones hereditarias y

testamentarias. La repudiacin es un acto jurdico unilateral y el legislador
reconoce que puede anularse por dolo.
Art. 1237. Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la
misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
c. Otro caso se da en materia de sociedad conyugal en el art 1782. Ocurre que en

materia de sociedad conyugal la ley le reconoce a la mujer un derecho absoluto
de aceptar o repudiar los gananciales generados durante la vigencia de la
sociedad conyugal, y el art. 1782 seala que la renuncia a los gananciales no
puede rescindirse a menos que haya dolo.
Art. 1782. Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del
haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad.
En cuanto a la p r u e b a d e l d o l o , el art. 1459 seala que le dolo no se

presume sino en los casos especficamente previstos por la ley, en los dems casos debe
probarse.
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse.
Esta norma es consecuente con la presuncin general de buena fe contenida en el

art. 707 CC, por lo tanto, si la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla. La
doctrina seala que hay en este artculo un alcance general.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
El dolo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba que franquea la
ley.
Conforme al art. 1459 el dolo se prueba salvo en aquellos casos en que la ley lo
presume, lo que sera una excepcin al art. 707. La presuncin implica probar los
hechos de los cuales se deduce dicha presuncin.
Excepcionalmente el dolo se presume:
a. El art. 706 dice que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que
no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
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b. En el art. 968 n 5 el legislador dice que es indigno de suceder al difunto el que

dolosamente ha ocultado el testamento, presumindose dolo por el mero hecho
de la retencin u ocultacin.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin.
c. Otro caso es el art. 1301 a propsito del albaceazgo, ya que este artculo prohbe
al albacea llevar a efecto las disposiciones del testamento que sean contrarias a
la ley, acusndosele en este caso de dolo.
Art. 1301. Se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo.
Respecto a la c o n d o n a c i n d e l d o l o , el dolo no puede condonarse o

renunciarse anticipadamente ya que habra objeto ilcito. El dolo slo puede perdonarse
una vez cometido o conocido por la otra parte, por ello el art. 1465 CC dispone que la
condonacin del dolo futuro no vale, esto implica que el legislador considera como
invlidas las clusulas en virtud de las cuales las partes renuncian a reclamar la nulidad
del contrato en caso de dolo.
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Por ltimo, es necesario referirse a la s a n c i n d e l d o l o . Si el dolo es

principal y obra de parte vicia el consentimiento, y por ende, el acto ser susceptible de
anularse. En los dems casos slo se generar una accin de perjuicios, en caso de los
que lo fraguaron por el total del contrato, y el que se aprovech responde por el monto
del provecho. No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan
conocimiento de l, o que el acto jurdico del cual se reporta provecho diga relacin con
el dolo. Basta que se haya cometido por un tercero y ser fuente de lucro.
1.5.5. La lesin.
La lesin se analiza con el objeto de establecer cual es la naturaleza de esta
figura, y si se puede considerar o no como vicio de la voluntad o del consentimiento. Lo
que surge principalmente porque en otros ordenamientos jurdicos se le ha considerado
como un vicio subjetivo de la voluntad.
La doctrina define normalmente a la lesin como el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes contratantes al celebrar un contrato oneroso conmutativo
derivado de la desproporcin de las prestaciones recprocas, recibiendo de la otra un
valor inferior al de la prestacin que suministra.
Dada la definicin se hace necesaria una explicacin previa en cuanto a que son
los contratos onerosos conmutativos, explicacin que se basa en los arts. 1440 y 1441.
Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
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El contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro, como por ejemplo, el contrato
de compraventa o el de arrendamiento.
El art. 1441 subclasifica a los contratos onerosos en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorio, y seala que es conmutativo cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. La caracterstica fundamental de los contratos
onerosos conmutativos es que son aquellos en las partes estn en condiciones de prever
cual ser el resultado econmico de la operacin.
Los contratos onerosos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o perdida, como por ejemplo vender una cosecha
de manzanas en $200.000; lo que caracteriza a estos contratos es que las partes no estn
en condiciones de prever el resultado econmico de la operacin.
La regla general la constituyen los contratos onerosos conmutativos.
La lesin es una figura que slo tiene aplicacin tratndose de los contratos
onerosos conmutativos, porque se trata de una figura que fiscaliza la falta de
equivalencia de las prestaciones de las partes, lo que slo es exigible tratndose de
contratos onerosos conmutativos y no de contratos onerosos aleatorios.
En cuanto al tema de la l e s i n e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o , la lesin no es

una figura que tenga un tratamiento sistemtico en el CC, lo que existe en el CC son
casos en los cuales el legislador la ha sancionado.
Surge as la primera caracterstica de la lesin, cual es que es casustica, y al
analizar los casos en que el legislador la ha sancionado surge una segunda caracterstica
que consiste en que en nuestro sistema la lesin constituye un vicio objetivo, ya que el
legislador para configurar la lesin atiende exclusivamente a las prestaciones de las
partes, concretamente a su falta de equivalencia, con independencia de cualquier
consideracin subjetiva; el criterio es aritmtico, al legislador le es indiferente por que
se lleg a esa desproporcin.
En nuestro sistema la lesin no constituye un vicio de la voluntad.
La realidad del CC es distinta a la que existe en otros ordenamientos jurdicos, en
los cuales se considera que la lesin es un vicio subjetivo, es un vicio de la voluntad, y
en dichos ordenamientos, lo que se sanciona es el hecho de que una de las partes,
aprovechndose del estado de necesidad, de la ignorancia, o de la falta de preparacin
del otro, haya obtenido condiciones econmicas ms ventajosas.
En Chile, segn se comprobar, la lesin es un vicio, en primer trmino objetivo,
porque el legislador atiende para su configuracin exclusivamente a la desproporcin de
las prestaciones de las partes, con total prescindencia de las causas que la hayan
generado.
En segundo trmino, como se ha dicho la lesin es casustica, porque slo se
aplica en los casos en que el legislador la sanciona, no constituye una figura de
aplicacin general, por lo que sera errado sostener que el legislador exige como
requisito de los contratos la igualdad de las prestaciones.
En tercer trmino hay que sealar que la lesin se sanciona slo cuando es
enorme, esto es, cuando la desproporcin alcanza cierta magnitud definida por el
legislador.
Respecto a la s a n c i n d e l a l e s i n , sta no tiene asignada en el CC una

sancin nica como ocurre con los vicios de la voluntad. En algunos casos la sancin es
49
la rescisin del acto, esto es, la nulidad relativa, y en otros casos la sancin consiste en
una adecuacin o readecuacin de las prestaciones de las partes, como lo que ocurre con
el mutuo.
Los casos en que el legislador sanciona la lesin son:
a. En primer lugar se encuentra la hiptesis sancionada en los arts. 1888 y
siguientes que se refieren al contrato de compraventa. Se seala en el art. 1888
que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesin enorme.
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1891, se llega a la conclusin de que

los contratos de compraventa que son susceptibles de rescindirse por lesin
enorme, son exclusivamente aquellos que recaen sobre bienes races y que no se
hagan por el ministerio de la justicia. Un ejemplo de un contrato de compraventa
que se haga por el ministerio de la justicia es una venta forzada de un bien raz
en un juicio ejecutivo, se excluyen estos contratos porque el legislador entiende
que existe suficiente garanta al ser hecha por el ministerio de la justicia.
Art. 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Aqu se demuestra la clara preferencia del legislador a proteger los bienes races.
El art. 1889 seala cuando se entiende haber lesin enorme, sealando que en
caso del vendedor, este sufre lesin enorme cuando el dinero que recibe es
menor a la mitad del justo precio; y en caso del comprador, este sufre lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Quien fija el justo precio en cada caso es el juez, y la jurisprudencia ha dicho

que el justo precio de un bien raz no corresponde a su avalo fiscal.
En caso de configurarse un caso de lesin enorme, segn el art. 1890, en general
el efecto de la lesin se traduce en que el contratante perjudicado queda
facultado para solicitar la rescisin del contrato, esto es para solicitar la nulidad
relativa.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna
en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
La nulidad en este caso es especial, porque la ley permite que se purgue (sanee)
la lesin, de ah que la accin rescisoria de la lesin es de una naturaleza especial
y la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se rige por
los arts. 1682 y siguientes del ttulo XX del libro IV, sino por las disposiciones
del prrafo 13 del ttulo XXIII del libro IV, porque no nace de ningn vicio
proveniente de la incapacidad de los contratantes, de error o de dolo. Lo
50
particular, como se ha sealado, es que el legislador en esta norma permite que

declarada la nulidad, la parte en contra de la cual se pronunci la resolucin,
enerve dicha resolucin completando o restituyendo el precio recibido, y el
legislador aumenta una dcima parte lo que se debe completar o restituir porque
lo considera una ganancia legtima.
b. El segundo caso de lesin est en el contrato de permuta, el cual segn el art.

1897 es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro.
Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.
El art. 1900 se refiere a la lesin en el contrato de permuta, especficamente a la

permuta de bienes races.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
c. El tercer caso se encuentra a propsito de la aceptacin de una asignacin

hereditaria. El art. 1234 contiene un caso de lesin, y seala que slo puede
rescindirse una aceptacin hecha con fuerza o dolo, o por una lesin grave que
es la que disminuye el valor de la asignacin en ms de la mitad; esta lesin no
debe haber sido conocida al momento de aceptar.
Art. 1234. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad.
Para VODANOVIC ste no seria un caso de lesin en sentido tcnico, sino de

perjuiciosa consecuencia de la ignorancia, del error, que jurdicamente
comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignacin,
la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la aceptacin.
d. Otro caso se encuentra en materia de particin de bienes (particin de
comunidad), especficamente en el art. 1348 que seala que la rescisin por
causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
e. Otro caso se encuentra en materia de mutuo, aqu hay que tener presente el art.
2206 CC y los arts. 6 y 8 de la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero.
Art. 2206. El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho
inters corriente.
51
El CC regula el mutuo de cosa fungible distinta al dinero, y el mutuo de dinero se

regula en la ley 18.010.
Art. 6. Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las
comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que
se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena
del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento
de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina
inters mximo convencional.
Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el
inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla
la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
Art. 7. En caso que en una licitacin de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que
hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de
una tasa de inters promedio superior a la mxima vigente para la respectiva operacin, el Banco
Central pondr esta situacin en conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Este organismo proceder a determinar para las operaciones respectivas dicha tasa
como inters corriente. La modificacin de tasa se publicar en el Diario Oficial y regir desde el
da en que se efectu la licitacin y por lo que falte del perodo de vigencia de la tasa
modificada. No podr hacerse ms de una variacin por este concepto respecto de una tasa
determinada durante un mismo perodo.
Conforme al art. 2206 el inters mximo convencional es el que sobrepasa el

50% del inters corriente, y en este caso la sancin de la lesin es la rebaja hasta
el inters corriente.
El art. 6 inc. iv de la ley 18.010 seala que el inters mximo convencional es
hasta un 50% del inters corriente, y el art. 8 establece la sancin para esto que
es la rebaja hasta el inters corriente.
Art. 8. Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso
primero.
f. Otro caso son las anticresis, cuyo concepto se encuentra en el art. 2435 que
seala que es un contrato en que se le entrega al acreedor una cosa raz para que
se pague con sus frutos.
Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. 2 del art. 2443 los intereses que se estipularen estarn sujetos
en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del mutuo.
52
Art. 2443. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso de mutuo.
g. Por ltimo, se encuentra el caso de la clusula penal, que segn el art. 1535 es
aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de la obligacin se
somete a una pena en caso de incumplimiento.
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
El art. 1544 seala que se puede pedir la rebaja de la pena en todo lo que exceda
el doble del valor principal.
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
En cuanto a la s a n c i n d e l a l e s i n e n g e n e r a l , como se ha visto, la

lesin es una figura que carece de una sancin nica, en algunos casos es la nulidad del
acto en que incide, como ocurre con la compraventa o el arrendamiento, y en otros la
sancin es una reduccin de la desproporcin de las prestaciones de las partes, tal como
ocurre en el mutuo o el la clusula penal.
En el derecho comparado contemporneo tiene lugar en todo tipo de actos
jurdicos y se le atribuye un carcter subjetivo en el sentido de sancionar al que ha
querido lucrarse a expensas del empobrecimiento de otro, explotando intencionalmente
la necesidad, los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
2. La capacidad.
En trminos generales, la capacidad es la aptitud legal de las personas para
adquirir derechos, ejercerlos por si mismos, y para contraer obligaciones. De este
concepto general de capacidad es posible extraer dos tipos o clases de capacidad, la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
2.1. Capacidad de goce.

La capacidad de goce o capacidad jurdica se define normalmente como la
aptitud para adquirir derechos y obligaciones. Esta capacidad constituye un atributo de
la personalidad, lo tiene toda persona por el slo hecho de ser tal (art. 74), esto sin
perjuicio de que el legislador permite que puedan asignarse derechos a personas que no
existen pero que se espera que existan, caso en el cual los derechos se mantienen en
suspenso hasta el nacimiento (art. 77).
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
53
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams.
Art. 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jams existido.
La capacidad de goce pertenece a todos los individuos, cualquiera que sea su

edad, sexo, estado y aun su nacionalidad. Como la capacidad de goce es un atributo de
la personalidad, no existen incapacidades de goce generales, sino que las incapacidades
de goce son excepcionales, y adems especiales siempre, es decir, que no conciernen
ms que a uno o varios derechos determinados de una persona (nunca a todos) 16. As
ocurre por ejemplo con las incapacidades a que se refieren los arts. 963 a 965 que son
normas que consagran incapacidades para adquirir asignaciones por causa de muerte.
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de
bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
Adems hay derechos cuyo goce no adquiere la persona hasta una determinada
edad, como el derecho testar, ya que es inhbil para testar el impber.
Art. 1005. No son hbiles para testar:
2. El impber;
Es posible tambin encontrar en otros cuerpos normativos incapacidades de goce

especiales, como por ejemplo en el DL. 1.939 que prohbe a los extranjeros adquirir
territorios en zonas fronterizas (art. 6).
Art. 6. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilmetros, medidos desde la frontera, slo
podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o
jurdicas chilenas.
16 En nuestro Cdigo el artculo 95, derogado por la Ley 7.612, dispona que "termina tambin la
personalidad relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne,
ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica" confundiendo
la personalidad con la capacidad de goce. La figura de la muerte civil existi en nuestro pas hasta 1943.
54
Igual norma se aplicar respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos
desde la lnea de ms alta marea. En este ltimo caso, podrn sin embargo concederse estos beneficios a
extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio
de Defensa Nacional. Con todo no podrn enajenarse a ningn ttulo los terrenos de playa fiscales, dentro
de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la lnea de ms alta marea de la costa del litoral, los
cuales slo sern susceptibles de actos de administracin por parte de la citada Subsecretara del
Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artculo.
2.2. Capacidad de ejercicio.

Frente a la capacidad de goce se encuentra la capacidad de ejercicio o de obrar,
que segn lo dispuesto en el art. 1445 inc. ii es la aptitud legal de un individuo para
ejercer por si mismo los derechos que le competen, sin el ministerio o autorizacin de
otro.
Art. 1445 inc. II. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Es esta capacidad de ejercicio la que constituye el requisito de validez de los

actos jurdicos a que se el art. 1445 n 1
Art. 1445 inc. i. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario:
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, no as al revs, ya que

una persona puede tener capacidad de goce y no capacidad de ejercicio.
Cuando se habla de incapacidad en derecho se entiende que se alude a la de
ejercicio, ya que la incapacidad de goce generalmente no existe.
La regla general en esta materia es la de la capacidad, as el art. 1446 declara que
toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la del declara como incapaces.
Teniendo en cuenta esto es que en el fondo el tema se reduce a determinar quienes son
incapaces.
Por el solo hecho de ser persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero
para poder ejercerlos adems hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, la persona no debe estar declarada incapaz por la
ley.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Las regla que se estudian son las reglas generales aplicadas a actos y contratos,
pero es importante destacar que adems es posible encontrar en determinadas materias
reglas especiales de capacidad, por ejemplo en materia de matrimonio el art. 5 de la LMC
contiene reglas especiales.
Art. 5. No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
55
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
Dentro del CC se encuentran reglas especiales de capacidad en materia de

posesin, en el art. 723.
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o
para otros.
Tambin hay reglas especiales en el art. 1005 en materia de testamento.

1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Finalmente se encuentran tambin reglas especiales de capacidad en materia de

responsabilidad civil extracontractual, tal como lo seala el art. 2319.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
Como comentario general a todas las normas especiales, se puede decir que estas
son en general reglas que amplan la capacidad. Esta diferencia de criterios se justifica
por distintas razones dependiendo de la materia, por ejemplo, en materia de testamento
se justifica una regla diferente porque de lo contrario muchas personas podran quedar
sin testar.
2.3. Incapacidades.
Basndose en el art. 1447 CC se puede decir en primer lugar que hay dos grandes
clases de incapacidades, las incapacidades generales y las incapacidades especiales.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las incapacidades generales son aquellas que dicen relacin con la celebracin
de cualquier acto jurdico, en cambio, las incapacidades espaciales slo dicen relacin
con ciertos y determinados actos jurdicos, a ests ltimas se refiere l art. 1447 inc.
final.
56
2.3.1. Incapacidades generales .

Dentro de las incapacidades generales el legislador clasifica a los incapaces en
incapaces absolutos e incapaces relativos.
a. Incapaces absolutos.
Se refiere a ellos el legislador en el art. 1447 inc. I y II.
Los incapaces absolutos son personas que para el legislador son carentes de
voluntad, es decir, no tienen voluntad, y estos son los dementes, los impberes y los
sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
i . Los D e m e n t e s . Segn el profesor ALESSANDRI la expresin demente debe

tomarse en un sentido amplio, debe entenderse, por ende, por demencia, toda
enfermedad mental privativa de razn, cualquiera sea su denominacin tcnica.
Esto ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
El CC se aparta del significado de demencia que da la siquiatra, el que apunta a
una enfermedad particular, y esto se justifica en funcin del art. 21 CC.
Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
En relacin con el demente es importante sealar que el demente es incapaz por

el hecho de ser demente, esto es, est interdicto o no. El decreto de interdiccin
es una resolucin judicial que reconociendo una incapacidad la declara, y este
decreto slo cumple un rol probatorio respecto del demente, es decir, no por este
instrumento el demente es incapaz.
El decreto de interdiccin, tiene sin embargo otro efecto, cual es que existiendo
un decreto de interdiccin no es posible reclamar la existencia de un intervalo
lcido, esto segn lo dispuesto en el art. 465 CC que seala que los actos del
demente sern nulos aun si se alega un intervalo lcido una vez que ya existe el
decreto.
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
Se debe reconocer que la tendencia actual de la psiquiatra es sostener que los

intervalos lcidos no existen. Independientemente de esto, desde un punto de
vista jurdico, la distincin entre un demente interdicto y uno no interdicto es que
en el caso de este ltimo se puede alegar un intervalo lcido, lo que determina la
validez o invalidez del acto.
ii. El i m p b e r . Aplicando el art. 26 CC se debe sealar que impber es el varn

que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12.
Art. 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no
ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
57
El concepto de impber contiene tambin la categora de infante que

corresponde a varones y mujeres menores de siete aos.
iii. S o r d o o s o r d o m u d o q u e n o s e d a a e n t e n d e r c l a r a m e n t e . La
redaccin que tiene en la actualidad la norma es fruto de la Ley 19.904 del ao
2003, ya que hasta antes de esta ley la norma consideraba como incapaces a los
sordo o sordomudos que no podan darse a entender por escrito, por lo tanto,
despus de la mencionada ley se amplo la capacidad de los sordos y
sordomudos en Chile.
Por ltimo, es necesario referirse a la s a n c i n d e l o s a c t o s c e l e b r a d o s

p o r l o s i n c a p a c e s a b s o l u t o s . Los absolutamente incapaces no pueden expresar
su voluntad, a ellos les est totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurdico, no
pueden ejercitar ningn derecho. Segn el art. 1447 inc. ii, los actos de los incapaces
absolutos no producen ni aun obligacin natural17. Tampoco pueden caucionarse (art.
46), ni tampoco pueden asegurarse por terceros.
Art. 1447 inc. II. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Aplicando los dispuesto en el art. 1682 inc. II es que se puede afirmar que la sancin de
los actos celebrados por los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta (negando la
inexistencia como sancin segn esta norma)18.
b. Incapaces relativos.
Se refiere a los incapaces relativos el art. 1447 inc. III.
Art 1447 inc. III. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.
Los incapaces relativos son personas que para el legislador tienen voluntad, pero
es una voluntad imperfecta, y es esta imperfeccin la que hace necesario que estas
personas acten representadas por un representante legal.
17 Las obligaciones naturales son obligaciones imperfectas porque no dan accin para
reclamarlas, slo excepcin para retenerlas, y se encuentran en los art. 1470 y
siguientes.
18 Para quienes no niegan la inexistencia como sancin, los actos celebrados por los
absolutamente incapaces son inexistentes por falta de voluntad
58
Son incapaces relativos para el legislador los menores adultos y los disipadores
interdictos. Es interesante destacar que hasta antes de la Ley 18.802 de 1989, el
legislador contemplaba a un tercer incapaz relativo que eran las mujeres casadas bajo
rgimen de sociedad conyugal.
i. Los m e n o r e s a d u l t o s . Teniendo presente lo que dispone el art. 26, se puede

decir que menor adulto es la mujer que cumpli 12 aos que es menor de 18 y el
varn que ha cumplido 14 aos y que es menor de 18.
Art. 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no
ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Hay que destacar que si bien es cierto estos sujetos son considerados por el
derecho como incapaces relativos, es posible comprobar que existen una serie de
materias en las cuales el legislador les ha reconocido capacidad. As, al menor
adulto se le considera capaz para:
- La administracin y goce de su peculio profesional e industrial (art. 251).
Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.
- Tambin es capaz, siempre y cuando haya cumplido 16 aos, para contraer

matrimonio.
Art. 5. No podrn contraer matrimonio:
2. Los menores de diecisis aos.
- Por aplicacin del art. 1005 el menor adulto es capaz para testar.
1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
- Tambin se le otorga capacidad para reconocer hijos.

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para
reconocer hijos.
- Por ltimo, el legislador en el art. 2128 le reconoce capacidad para ser

mandatario.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores.
59
ii. D i s i p a d o r i n t e r d i c t o . El legislador en el art. 1447 considera como

incapaces relativos a los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar sus bienes.
El CC no define quienes son los disipadores, sino que es la doctrina la que
basndose en el art. 445 seala que disipador o prdigo es aquel que gasta
habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad bsica
alguna.
Art. 445. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
El profesor DUCCI refirindose al disipador dice que la disipacin consiste en la

realizacin repetida de actos que demuestran una total falta de prudencia, como
sera la hiptesis a que se refiere le art. 445 inc. ii.
A diferencia de lo que ocurre con el demente, para que le disipador sea incapaz
es necesario que medie una resolucin judicial que as lo haya declarado, a esta
resolucin judicial se le llama decreto de interdiccin. Por esto es que los actos
realizados sin que medie un decreto de interdiccin son vlidos.
La ley en los arts. 442 y siguientes da lneas generales sobre el juicio de
interdiccin. El art. 443 se refiere a quienes pueden solicitar el decreto, siendo
estos el cnyuge no separado judicialmente, los consanguneos hasta el cuarto
grado y el defensor pblico.
Art. 442. A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes, se dar curador legtimo, y a falta de ste, curador dativo.
Esta curadura podr ser testamentaria en el caso del artculo 451.
Art. 443. El juicio de interdiccin podr ser provocado por el cnyuge no separado judicialmente
del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta en el cuarto grado, y por el
defensor pblico.
Art. 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podr tambin ser provocado el juicio por el
competente funcionario diplomtico o consular.
Art. 445. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
Art. 446. Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdiccin provisoria.
El art. 447 establece que deben cumplirse ciertas formalidades por va de

publicidad con respecto a este decreto. Las formalidades por va de publicidad
son aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros una determinada
situacin jurdica, con el objeto de proteger los derechos de esos terceros. Este
artculo seala que los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern
inscribirse en el Conservador de bienes races, y adems deben publicarse tres
avisos en diarios de la comuna o regin.
Art. 447. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro
del Art. Sptimo Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un
60
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo

hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
La doctrina tiende a afirmar que para que el decreto produzca plenos efectos,
para que sea oponible a terceros, es menester que se cumplan las formalidades
por va de publicidad, porque de lo contrario se dejara a los terceros en una
situacin de indefensin.
La incapacidad que afecta a los disipadores dice relacin con la celebracin de
actos de tipo patrimonial, es as como se les considera plenamente capaces para
celebrar actos del mbito del derecho de familia, como contraer matrimonio,
testar, reconocer hijos, etc.
La circunstancia de que estas personas sean consideradas por el legislador como
incapaces, no implica que estn inhabilitadas para actuar en la vida del derecho,
pero para que sus actos tengan valor es menester que cumplan con ciertas
formalidades que se denominan formalidades habilitantes, esto por cuanto los
habilitan para actuar en la vida del derecho. Normalmente las formalidades
habilitantes son la representacin o la autorizacin de los representantes legales,
lo que difiere a la situacin de los incapaces absolutos que slo pueden actuar
representados, y esto es as porque el legislador considera que la voluntad de los
incapaces relativos es imperfecta, pero tienen voluntad.
La diferencia mencionada est reconocida en el art. 1447 inc. iii que refirindose
al valor que pueden tener los actos de los incapaces relativos seala que sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
Existen ciertos actos respecto de los cuales el legislador exige formalidades
habilitantes adicionales, es lo que ocurre por ejemplo en el caso de que se quiera
proceder a la venta de un bien raz de una persona incapaz, hiptesis a la que se
refiere el legislador y respecto de la cual exige autorizacin judicial y venta en
pblica subasta (art. 393 y 394).
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles
preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos
anteriores, se haren pblica subasta.
Esta formalidad habilitante adicional no slo se aplica tratndose de incapaces

relativos, sino que tambin se aplica a los incapaces absolutos.
En cuanto a la s a n c i n d e l o s a c t o s r e a l i z a d o s p o r l o s i n c a p a c e s
r e l a t i v o s s i n c u m p l i r c o n l a s f o r m a l i d a d e s h a b i l i t a n t e s , por aplicacin
de los dispuesto en el art. 1682 inc. III se llega a la conclusin de que la sancin en este
caso es la nulidad relativa.
Art. 1682 inc. III. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
Pese a que el art. 1447 no lo seala expresamente, se debe afirmar que los actos
realizados por los incapaces relativos pueden ser caucionados por terceros, porque al
61
menos respecto de los menores adultos sus actos producen obligaciones naturales (art.
1470 n 1).
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
En caso del disipador interdicto, hasta antes de la ley 18.802, se consideraba que
el art. 1470 era ejemplar, pero hoy se considera que afecta nicamente al menor adulto.
El relativamente incapaz puede actuar autorizado por su representante legal o
representado por este. En cambio, el absolutamente incapaz slo puede actuar
representado.
De acuerdo al art. 43 son representantes legales de una persona el padre o la
madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
2.3.2. Incapacidades especiales, particulares o falta de

legitimacin del negocio .
A estas incapacidades particulares se refiere el art. 1447 inc. final que seala que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar
ciertos actos.
Art. 1447 inc. final. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de incapacidades doblemente restrictivas, ya que afectan a ciertas

personas, y nicamente para celebrar ciertos actos jurdicos, por lo tanto, para los dems
se entienden plenamente capaces.
Ejemplos de incapacidades particulares es posible encontrar a lo largo de todo el
CC:
a. El art. 1796 se refiere a una incapacidad particular para celebrar el contrato de

compraventa entre los cnyuges no separados judicialmente y a los padres con
los hijos sujetos a patria potestad. Esto es as porque el legislador entiende que
en estos casos existe un conflicto de intereses que podra perjudicar al sujeto
ms dbil, preocupndose tambin el legislador de los intereses de los terceros.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
La prohibicin que contiene esta norma es independiente del rgimen

matrimonial, por lo que la compraventa slo se permite si los cnyuges estn
separados judicialmente.
b. Otro ejemplo est en el art. 412, que es una norma que prohbe la celebracin de
contratos entre tutor o curador y su pupilo.
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters
el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
62
socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
c. Otro ejemplo se encuentra en los arts. 1797 y 1798 que sealan que El empleado
pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por
su ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque
la venta se haga en pblica subasta.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pblica subasta.
d. Un ltimo ejemplo se da en materia de mandato, en los arts. 2144 y 2145.
Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar
dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
Respecto a la s a n c i n p o r l a i n f r a c c i n d e u n a i n c a p a c i d a d
p a r t i c u l a r , sta depender de la naturaleza de la norma que contenga la incapacidad.
A pesar de la definicin, no todas las normas son prohibiciones, una norma puede ser
prohibitiva, como el art. 412 inc. II, o bien puede ser imperativa como el art. 412 inc. i.
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o
curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Si la norma que consagra la incapacidad es prohibitiva, la sancin ser la nulidad

absoluta, esto por relacin de los art. 10, 1466 y 1682.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
63
En cambio, si la norma que consagra la incapacidad es imperativa, considerando

que las incapacidades particulares constituyen normas que han sido dictadas en atencin
a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran los actos (y no a la
naturaleza del acto o contrato) la sancin, por lo dispuesto en el art. 1688 inc. final, es la
nulidad relativa.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Finalmente hay otras sanciones diversas por ejemplo, el art. 114 que tiene como
sancin no la nulidad sino el desheredamiento para el que es menor de 18 aos y se casa
sin el consentimiento del llamado a darlo y si mueren sin testar, slo les corresponde la
mitad de la porcin de bienes que los hubiere correspondido en dicha sucesin.
Don Rafael VALENZUELA da como excepcin el caso del acto que se encuentra
regido por el Derecho Pblico en cuyo caso la sancin es la nulidad absoluta del acto,
aunque el acto tcnicamente no sea prohibitivo, por ejemplo, art. 1797 que prohbe a los
administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes muebles
que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente, ya que segn el art. 1462 hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al
derecho pblico chileno.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
3. El objeto.
Es necesario sealar que la nocin de objeto, el concepto de objeto es
controvertido en la doctrina, hay quienes postulan que el objeto del acto sern los
derechos y obligaciones que emanan de ese acto, sin embargo, tambin hay quienes
consideran que el objeto del acto es la prestacin, esto es, que el objeto del acto son las
cosas que deben darse, hacerse o no hacerse en virtud de l.
Segn AVELINO LEN HURTADO el objeto del contrato es la creacin de
obligaciones y derechos, y el objeto de stas es lo que el deudor debe, esto es, la cosa,
hecho o abstencin prometidos.
En el Cdigo se confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligacin.
Lo cual se aprecia en el art. 1460.
Art. 1460. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
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Sin embargo, lo bueno de este artculo es que extiende con acierto el requisito
del objeto a todo acto jurdico y no lo limita slo a los contratos, pero lo malo es la
confusin del objeto del acto jurdico y los hechos, las cosas o abstenciones que
constituyen el objeto de las obligaciones. Por ejemplo, en la compraventa el objeto del
contrato est formado por las obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de
entregar la cosa y el comprador de pagar el precio; y la obligacin del vendedor tiene
por objeto la cosa vendida y la del comprador el precio, el dinero que pagar por la
cosa.
Pero se advierte tambin claramente que en un ltimo anlisis el objeto del acto
o contrato y el objeto de las obligaciones se confunden de hecho, si consideramos que
ambos persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la
abstencin que las partes han tenido en vista al contratar. Y de este modo, el objeto de
las obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato.
Don Rafael VALENZUELA distingue entre:
- El objeto del acto jurdico: "obligaciones y derechos que el acto genera".

- El objeto de las obligaciones "prestaciones".
- El objeto de las prestaciones "cosas o hechos sobre los que recae".
Pero el Cdigo no hace esta distincin ya que entiende que el objeto del acto
jurdico son cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
Si se examina el CC, concretamente el art. 1460, se puede comprobar que el
legislador chileno ha seguido el segundo criterio, porque identifica el objeto del acto
con las cosas, hechos o abstenciones que deben realizarse en virtud de l.
Al objeto como requisito de existencia de los actos jurdicos se refiere el art.

1460 que seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas
que se tratan de dar, hacer o no hacer.
Teniendo en cuenta lo anterior es que se puede establecer que los objetos pueden
consistir bsicamente en cosas o hechos, y la importancia de distinguir en cada caso si el
objeto es una cosa o un hecho, es en razn de los requisitos que estos deben reunir para
ser objeto de una declaracin de voluntad (1461).
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo
menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico.
Si el objeto es una cosa (obligacin de dar), como ocurre en el contrato de

compraventa, debe reunir los siguientes requisitos:
a . D e b e s e r r e a l . Que la cosa deba ser real implica que debe existir o al menos
debe esperarse que exista; sobre este particular el art. 1461 seala que no slo
65
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino
tambin las cosas que se espera que existan.
Lo anterior implica que la cosa puede ser presente o futura, y a propsito de esto
hay que tener presente los arts. 1813 y 1814 en materia de compraventa.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.
El legislador en el art. 1813 reitera lo dicho en el art. 1461, por cuanto admite
que la compraventa pueda celebrarse tambin respecto de cosas que se espera
que existan, sealando que la venta de cosa futura puede ser de dos tipos:
condicional o aleatoria, siendo la regla general la de la venta condicional, salvo
que expresamente se seale lo contrario o que de la naturaleza se desprenda que
se compr a la suerte.
Por ende, en el caso de la cosa que no existe pero que se espera que exista, hay
que distinguir dos situaciones:
i. Si la cosa existe, pero perece antes del contrato, no hay obligacin por que no
tiene objeto, el contrato es nulo por falta de objeto
ii. Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato
es vlido pudiendo revestir dos formas: cuando se vende la cosa futura misma
(que se espera que exista, por lo tanto, el contrato es condicional y se reputa
celebrado bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir) y la otra
posibilidad es que se venda la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a
existir, el contrato es puro y simple.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende
que es de cosa futura. Sin embargo hay algunos actos que no pueden recaer sobre
cosas futuras, como los contratos reales.
El art. 1813 se debe hacer extensible a todos los actos que se celebren sobre cosas
que se espera que existan, no slo a la compraventa.
b . D e b e s e r c o m e r c i a b l e . Las cosas comerciables son aquellas que son

susceptibles de dominio y posesin privada19.
La regla general en esta materia es la de la comerciabilidad, y la excepcin es la
incomerciabilidad que puede provenir de distintas causas:
i. En primer lugar hay cosas incomerciables por su propia naturaleza, como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como son el
aire, el altamar, etc. A ellas se refiere el art. 585.
19 La comerciabilidad no se relaciona con la posibilidad de celebrar o no actos
jurdicos, ya que esto es la inalienabilidad.
66
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene
derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintasnaciones por el derecho internacional.
ii. En segundo lugar la incomerciabilidad puede provenir de la destinacin de la

cosa, es lo que ocurre por ejemplo con los bienes nacionales de uso pblico a los
que se refiere el art. 589. Son bienes nacionales de uso pblico las calles,
puentes, etc.
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
iii. En tercer lugar la incomerciabilidad puede obedecer a razones de orden

pblico, moralidad o buenas costumbres.
c . D e b e s e r d e t e r m i n a d a o d e t e r m i n a b l e 2 0 . En materia de
determinacin de la cosa existen dos clases de determinacin, la especfica y la
genrica.
La determinacin especfica se da cuando se individualiza a determinado
individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, la oveja Dolly.
La determinacin genrica se da cuando se indica indeterminadamente a un
individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, una oveja.
El grado de determinacin de una cosa puede ser mayor o menor, as, cuando se
habla de un individuo es una determinacin especfica y se habla de una especie
o cuerpo cierto, o tambin puede hablarse en menor determinacin de un gnero,
de una determinacin genrica, que es la menor determinacin que puede tener
un acto y que debe acompaarse necesariamente de una determinacin
cuantitativa.
El art. 1461 inc. I dice que las cosas deben estar a lo menos determinadas en su
gnero, y la determinacin genrica debe siempre acompaarse de una
determinacin cuantitativa.
Art. 1461 inc. I. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
En lo tocante a las cantidades el legislador admite que esta puede ser incierta,
con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla (1461 inc. II).
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
20 El requisito es ms bien que la cosa sea determinada, porque lo determinable es la

cantidad.
67
Si el objeto es un hecho (obligacin de hacer o no hacer), los requisitos que debe

cumplir son los siguientes:
d . D e b e s e r f s i c a m e n t e p o s i b l e . El CC seala que es fsicamente

imposible aquel hecho que es contrario a la naturaleza.
Es necesario precisar que para que un hecho sea considerado fsicamente
imposible, es menester que la imposibilidad sea absoluta, es decir, que el hecho
sea irrealizable por cualquier persona.
La imposibilidad fsica absoluta puede ser permanente o temporal: Si es
permanente jams podr ser objeto de una obligacin vlida. Si es temporal no
obsta a la validez del objeto si ste es posible de acuerdo con lo convenido, a la
fecha en que deba cumplirse la obligacin.
La posibilidad o imposibilidad fsica es un requisito que debe juzgarse al
momento en que el acto se celebra, y si el hecho es fsicamente imposible al
momento de la celebracin del acto, se estar ante un supuesto de falta de objeto,
con una posible nulidad o inexistencia; en cambio, si el hecho era fsicamente
posible al momento de la celebracin del acto y deviene en imposible con
posterioridad, no existe un problema de falta de objeto, sino que se est frente a
un problema de incumplimiento imputable o no segn el caso. Por ejemplo,
antes de los atentados del 11 de Septiembre del 2001 una persona se oblig a
escalar las torres gemelas, aqu no hay falta de objeto, sino que hay una
imposibilidad de cumplimiento.
e . D e b e s e r m o r a l m e n t e p o s i b l e . El CC precisa que es moralmente

imposible aquel hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico21.
En relacin al objeto moralmente posible, don RAFAEL VALENZUELA dice que el
acto prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto y l hace un
distingo entre: actos prohibidos por la ley (art. 10) y hechos prohibidos por la ley
a los que una persona puede obligarse por un acto no prohibido. Por ejemplo, el
arrendamiento de una casa para un prostbulo2223.
f . D e b e s e r d e t e r m i n a d o . Este es un requisito lgico aun cuando el

legislador no lo dice expresamente. Se trata de un requisito que fluye de la
propia naturaleza de las cosas ya que debe conocerse especficamente en qu
consiste el hecho o la abstencin objeto de la obligacin, de lo contrario no sera
una declaracin de voluntad seria.
21 Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable. Las buenas costumbres obligan a sujetarse
a las normas morales imperantes es una poca determinada. El acto jurdico que las contravenga
adolecer de objeto ilcito y por ello ser nulo absolutamente. Orden pblico: est formado por el
conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad. Segn la
jurisprudencia el orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el buen
funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden pblico inspira las leyes prohibitivas, pero
tambin hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados especialmente que pueden atentar al orden
pblico por comprometer los intereses generales de la sociedad.
22 Su importancia depende si se acepta o no la inexistencia en el CC, si no se acepta no

tiene mayor importancia.
23 Ver AVELINO LEN HURTADO: "El objeto en los actos jurdicos".
68
Respecto a la s a n c i n a n t e l a f a l t a d e o b j e t o , segn se ver, la sancin

depende si se acepta o no la teora de la inexistencia, si se acepta, se est obligado a
concluir que la falta de objeto sera una hiptesis de inexistencia jurdica.
De no adherir a la teora de la inexistencia, no cabe ms que concluir que la sancin por
falta de objeto es la nulidad absoluta, esto por tratarse de la omisin de un requisito
establecido por el legislador en atencin a la naturaleza del acto o contrato, omisin que
de conformidad con el art. 1682 inc. I se sanciona con nulidad absoluta.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
Objeto lcito.
El art. 1445 que enumera los requisitos de validez del acto jurdico establece en
el n 3 que este debe recaer sobre un objeto lcito.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
Si se examina el CC se puede comprobar que no existe disposicin legal alguna

que de una definicin que diga que es objeto lcito o que es objeto ilcito, esto a
diferencia de lo que ocurre con la causa, ya que en el art. 1467 se define causa ilcita.
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Hay algunos autores que han pretendido extrapolar el concepto del art. 1467 para
definir el objeto ilcito, y es as como afirman que el objeto ilcito es aquel que es
contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico.
Si bien el CC no define lo que es objeto ilcito, lo que si hace es sealar casos en
que hay objeto ilcito.
3.1. O b j e t o i l c i t o .
Don Avelino LEN HURTADO cree que del art. 1461 puede deducirse el concepto
de objeto ilcito distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o en un hecho.
Si consiste en una cosa, sta en s no puede ser lcita o ilcita, sino por el destino
que se le d: "slo los actos y los fines son ilcitos o inmorales". Pero si esa cosa est
fuera del comercio humano, el objeto de la obligacin es ilcito en cuanto de antemano
se sabe que cualquier acto que verse sobre ella est prohibido por la ley. Este es,
entonces, el principal caso de objeto ilcito, cuando se trata de obligaciones de dar, y por
eso el inc. I. del art. 1461 exige que la cosa sea comerciable. La falta de los otros
requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de
objeto.
Si el objeto consiste en un hecho, ste puede ser en s lcito o ilcito por eso el
inc. final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un hecho puede ser fsica y
69
moralmente imposible. La expresin "moralmente imposible" equivale a objeto ilcito

pues dispone este artculo que es objeto moralmente imposible el prohibido por las leyes
o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Si el objeto consiste en un hecho
fsicamente imposible e indeterminado, no es ilcito, sino inexistente al igual que en las
obligaciones de dar cuando la cosa no es real o determinada.
Por lo tanto, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico.
En resumen, si el objeto recae en una cosa, cuando la cosa en que recae el objeto
no es real o no est determinada hay carencia o inexistencia del objeto, cuando la cosa
sobre la que recae el objeto es incomerciable hay objeto ilcito.
Si el objeto que recae en un hecho fsicamente imposible e indeterminado hay
inexistencia de objeto, cuando el hecho es moralmente imposible hay objeto ilcito.
Por lo tanto, objeto ilcito es aquel que recae sobre cosas incomerciables y sobre hechos
moralmente imposibles (si el hecho es fsicamente posible, pero moralmente imposible
y est determinado hay objeto ilcito).
El CC plantea casos de objeto ilcito, estos casos son los siguientes:

a . A c t o s c o n t r a r i o s a l d e r e c h o p b l i c o c h i l e n o . De conformidad al
inc. i del art. 1462 hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. Segn don Rafael VALENZUELA este artculo est de ms como
hiptesis ya que el orden pblico es un concepto ms amplio que el derecho
pblico. Si aceptamos que la imposibilidad moral del objeto es objeto ilcito,
este artculo estara de ms ya que implica los hechos contrarios al orden
pblico.
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
b . E n a j e n a c i n d e l a s c o s a s e n u m e r a d a s e n e l a r t . 1 4 6 4 . Esta es
una norma que no es fcil de entender porque tiene una serie de elementos.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
En primer lugar la norma dice que hay objeto ilcito en la e n a j e n a c i n , y

segn la doctrina este concepto puede ser tomado en un sentido amplio o en un
sentido restringido, conclusin a la que se llega a partir del estudio del CC.
En sentido amplio enajenacin comprende todo acto de disposicin entre vivos
por el cual el titular transfiere a otro su derecho o constituye sobre l un nuevo
derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente (pero sin transferirlo), esto es, constituye un derecho real limitativo,
como por ejemplo un usufructo, una hipoteca, etc.
En sentido restringido, por su parte, enajenacin comprende solamente el acto de
disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho
(dominio).
70
Para la jurisprudencia y los juristas ALESSANDRI y SOMARRIVA, en este artculo

se toma la palabra enajenacin en un sentido amplio. Sostiene esta doctrina que
en el art. 1464 el concepto de enajenacin est tomado en un sentido amplio
porque cuando el legislador utiliza el concepto de enajenacin en un sentido
restringido lo explicita contraponindolo a la constitucin de gravmenes, esto
ocurre por ejemplo en materia de hipoteca en el art. 2415.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
El profesor LUIS CLARO SOLAR cree, en contrario, que enajenacin est tomada
en sentido restringido.
En cuanto a los casos de objeto ilcito que enumera el art. 1464, estos son los
siguientes:
i . E n a j e n a c i n d e l a s c o s a s q u e n o e s t n e n e l c o m e r c i o : Se
refiere a las cosas incomerciables que son aquellas que no son susceptibles
de dominio o posesin privada, lo que puede deberse a la naturaleza misma
de las cosas, a su destinacin o a razones de moralidad u orden pblico.
ii. Enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden
t r a n s f e r i r s e a o t r a p e r s o n a : Estas son cosas inalienables. Los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona son los llamados derechos
personalsimos que son una excepcin a la regla general que seala que los
derechos pueden transferirse.
Examinando el CC se encuentran derechos personalsimos de naturaleza real
como el derecho de uso (art. 811 en relacin con el art. 819)
Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
Art. 819. Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales.
Y tambin se encuentran derechos personalsimos de naturaleza personal

como el derecho de alimentos (art. 334). En esta materia, cuando se establece
que le derecho de alimentos no puede cederse, se hace referencia al derecho
mismo, cosa distinta ocurre con las pensiones de alimentos ya devengadas
que son crditos, y como tales entran al sistema de cesin de crditos.
Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Esta categora y la anterior suelen ser fciles de confundir, ya que existen

puntos comunes entre ellas porque todas las cosas incomerciables son
necesariamente inalienables, pero no todas las cosas inalienables son
necesariamente incomerciables, prueba de ello son los ejemplos anteriores.
71
iii. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial

a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
e l l o . El embargo no se encuentra definido legalmente a pesar de ser utilizada la
expresin en un sin numero de normas. Segn la doctrina el embargo es una
institucin propia del juicio ejecutivo que consiste en la aprehensin compulsiva
hecha por mandamiento del juez que conoce del juicio de uno o ms bienes
determinados del deudor, y su entrega a un depositario que debe mantenerlos a
disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.
Al examinar el CPC se puede comprobar que dentro de las medidas que le
permiten al acreedor asegurar el resultado del juicio existen otras distintas al
embargo en un sentido tcnico, como el secuestro y la prohibicin de
celebrar actos y contratos, y la doctrina sostiene que el concepto de embargo
del art. 1464 debe tomarse no en su sentido tcnico, sino que debe entenderse
referido a todas las medidas que en concepto del legislador permiten el
cumplimiento del mismo fin, esto es, asegurar el resultado del juicio.24
VELASCO cree que en el embargo del n 3 del 1464 no puede incluirse la
prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados
bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenacin y en contratos como el
de compraventa o de arrendamiento no hay enajenacin, adems el artculo
alude a contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales,
el art. 1810 se refiere a la prohibicin de vender las cosas cuya enajenacin
est prohibida por la ley, y no por la justicia. Por ello, VELASCO cree que el
art. 296 del Cdigo de Procedimiento Civil modifica los nmeros 3 y 4 del
art. 1464 en el sentido de que tratndose de prohibiciones judiciales de
celebrar actos o contratos, esos nmeros son aplicables a la infraccin de
tales prohibiciones aun cuando no haya enajenacin, prohibiciones que
adolecen entonces de objeto ilcito.
En el caso del embargo y de otras figuras similares el CPC exige el

cumplimiento de determinadas formalidades por va de publicidad, medidas
que tienen por objeto proteger los intereses de terceros, sobre este particular
hay que tener presente los arts. 297 y 453 CPC.
Art. 297. Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro de
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no
producir efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripcin y
firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro
horas.
24 En cuanto a como opera el embargo, en la prctica el propio acreedor de los bienes

queda como depositario de los mismos, esto porque hay un receptor que anota los
bienes y desde ese momento quedan embargados, este embargo puede ser seguido o no
por un retiro de especies. A partir del momento del embargo, es decir, cuando el receptor
notifica los bienes, pueden empezar a operar una serie de figuras procesales.
72
Respecto a si la norma se aplica tanto a la enajenacin voluntaria como a la

enajenacin forzada, el profesor CLARO SOLAR cree que el N 3 se refiere
"no a la enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosas embargadas por
decreto judicial, sino a la enajenacin que el deudor demandado pudiera
realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo."
SOMARRIVA y VELASCO, por el contrario, creen que el n 3 se aplica tanto a
la enajenacin voluntaria como a la forzada hecha por el ministerio de la
justicia en cuanto:
- La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intrprete distinguir.
- Es la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el
derecho que un acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado o dificultado
en su satisfaccin, mediante la enajenacin que de sus bienes muebles
pueda hacer el deudor), el cual se logra sancionando todas las
enajenaciones que l pueda hacer de los bienes muebles embargados sean
ellas judiciales o voluntarias.
La jurisprudencia est dividida, pero actualmente parece inclinarse por la

postura de CLARO SOLAR (ya que permite diversos embargos sobre el mismo
bien).
Es importante tener presente que la norma rige cuando la limitacin es

judicial, llmese embargo, prohibicin para celebrar actos y contratos, etc, no
as cuando la limitacin es voluntaria, es convencional, como por ejemplo
cuando el deudor constituye una prohibicin de gravar o enajenar a favor de
la institucin financiera a la cual l le debe. Al infringir la limitacin
voluntaria la norma no es aplicable, es decir, no tiene aplicacin en la
prohibicin convencional de celebrar actos y contratos.
El 1464 n 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello, y a este respecto hay que sealar que el juez que
debe autorizar la enajenacin debe ser el juez que est conociendo de la
ejecucin, o bien todos los jueces que hayan decretado embargo en caso de
que se de la figura del reembargo, esto es que sobre un bien ya embargado se
decrete un nuevo embargo.
El acreedor que solicit la medida puede consentir en la enajenacin, y si
existe ms de una acreedor es necesario que todos ellos consientan. La
autorizacin puede ser expresa o tcita, como si el comprador es el propio
acreedor embargante o si tom conocimiento del remate a efectuarse en otro
juicio ejecutivo y no deduce oposicin.
La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a
la enajenacin si fuera posterior no validara el acto ya que habra objeto
ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta que no admite ratificacin o
confirmacin posterior.
i v. Enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga, sin

p e r m i s o d e l j u e z q u e c o n o c e d e l l i t i g i o . Para estos efectos se
entiende por cosas litigiosas lo muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
73
discuten en juicio demandante y demandado, son en el fondo el objeto mismo

del juicio.
Esta limitacin es lgica, porque de lo contrario se pondra en riesgo el
resultado del juicio, por ende, esta limitacin tiene por objeto asegurar el
resultado del juicio.
De la lectura del art. 1464 pareciera ser que basta que se aplique esta norma
para que el bien sea el objeto preciso del litigio, sin embargo, el art. 1464 n
4 debe entenderse modificado por el art. 296 inc. ii CPC que seala que para
que los objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos en el
n 4 del art. 1464 CC, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos, por lo tanto, ser el demandante quien le pida al juez que
decrete la prohibicin sealada en el art. 1464 n 4.
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los
bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos.
Para VODANOVIC, el n 4 est dems por que queda comprendido en el n 3,

esto por la exigencia de que el juez decrete prohibicin para considerarlas
comprendidas en el n 4.
La limitacin que contiene el n 4 dice relacin con la enajenacin de cosas

litigiosas, esto es, bienes cuyo dominio discuten demandante y demandado,
no siendo aplicable a la enajenacin de derechos litigiosos, que es una
cuestin distinta, ya que los derechos litigiosos, aplicando el art. 1911, son el
evento incierto de la litis (resultado del juicio). La enajenacin de estos
derechos es perfectamente vlida ya que no se encuentra afectada por la
limitacin del 1464 n 4.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
La cesin de los derechos litigiosos slo puede hacerse por el demandante,

segn se desprende de los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no
puede hacer esa cesin, salvo cuando entabla reconvencin, pues entonces
asume la calidad de actor o demandante. La cesin o enajenacin de
derechos litigiosos no necesita para ser vlida de la autorizacin del juez.
La adjudicacin no importa enajenacin ya que es simplemente declarativa de

dominio y no traslaticia, por lo tanto, la adjudicacin de alguno de los bienes
muebles sealados en el art. 1464 no adolece de objeto ilcito.
La enajenacin en Chile se efecta por la concurrencia de dos elementos, cuales

son el ttulo y el modo, por lo tanto, pensando en el caso de la compraventa, en
ella no existe enajenacin, ya que el vendedor por el slo hecho de celebrar el
contrato no transfiere el dominio ni constituye sobre ella un derecho real que lo
74
limite. Slo se obliga a transferir el dominio de la cosa (los contratos slo

generan derechos personales). La enajenacin viene a estar constituida por la
tradicin que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su
obligacin de dar la cosa.
En la compraventa de cosas muebles el ttulo y el modo concurren al mismo

tiempo con la entrega; esto es diferente tratndose de bienes races, porque el
ttulo va a ser la escritura pblica de compraventa, y el modo o tradicin va a
operar cuando se inscriba dicha escritura en el registro de propiedad del
Conservador de bienes races del lugar en que se encuentra situado el inmueble.
El art. 1464 no es aplicable al contenido de la compraventa, ya que esta norma le
pone un tope al modo. En principio no se aplica el art. 1464 a la compraventa
porque la compraventa no es enajenacin, sin embargo, si se recurre a las
normas sobre compraventa, el art. 1810 seala que pueden venderse todas las
cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley, lo
que es una remisin al art. 1464.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
Teniendo en cuenta este nuevo antecedente es que se puede decir que es invlida
la compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1464, no porque la
compraventa sea enajenacin, sino precisamente por la existencia del art. 1810.
Esta postura es sostenida por ALESSANDRI y SOMARRIVA y parte importante de la
jurisprudencia.
El legislador elabor el art. 1810 porque en los trminos en que estaba redactado
el art. 1464 no era aplicable a la compraventa.
La interpretacin del art. 1810 no ha sido uniforme en la doctrina, hay quienes
sostienen que la remisin del art. 1810 debe entenderse referida a todos los casos
contenidos en el art. 1464, consecuentemente, la venta de cualquiera de los
bienes sealados en dicha disposicin adolecer de objeto ilcito.
Una segunda posicin sostenida por el profesor EUGENIO VELASCO plantea que
dentro del art. 1464 es necesario hacer una distincin entre los numerales 1 y 2
por una partes, y los numerales 3 y 4 por otra.
Leyendo con detencin los numerales del art. 1464 es posible llegar a la
conclusin de que los numerales 1 y 2 son normas prohibitivas, porque el
legislador impide que se enajenen las cosas incomerciables y los derechos
personalsimos bajo cualquier respecto. En estos casos parece lgico que si se
celebra un contrato de compraventa sobre dichos bienes, va a existir objeto
ilcito y consecuentemente nulidad absoluta.
Distinto es el caso de los numerales 3 y 4, porque al leerlos se puede advertir que
se trata de normas imperativas, y al llegar a esta conclusin se puede afirmar que
el art. 1810 no est haciendo referencia a estos casos, y consecuentemente con
ello la venta de los bienes contenidos en estos nmeros debiera ser vlida.
Adems l seala que no se ve la razn para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, ya que las partes podran querer venderlas a sabiendas
de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos
para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio en los nmeros 1 y 2 no es posible celebrar el contrato, ya
75
que las cosas incomerciables y los derechos personalsimos jams pueden

transferirse. Sin embargo, se contrargumenta diciendo que cuando la norma
imperativa impone requisitos lleva envuelta una norma prohibitiva.
Sintetizando esta opinin, habra objeto ilcito en la venta de las cosas

incomerciables y de los derechos personalsimos (artculo 1464 n 1 y 2 en
relacin con el artculo 1810); pero no la habra en la venta de las cosas
embargadas o litigiosas (artculo 1464 n 3 y 4 en relacin con el artculo 1810).
c. Actos contrarios a la moral.
i . C o n d o n a c i n d e l d o l o f u t u r o : La condonacin del dolo futuro no

vale (art. 1465 ltima parte) porque sera aprobar una inmoralidad y proteger
la mala fe.
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro
no vale.
El artculo se ha criticado en cuanto se ha dicho que comienza dando un

ejemplo y slo a continuacin la norma general. Sin embargo, esta crtica no
est fundada ya que el artculo consta de dos partes diferentes.
- La condonacin del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o

pasado), a este respecto el art. 1465 seala que el pacto de no pedir ms
en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si ha condonado expresamente.
- La condonacin del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilcito)25.
ii. Ven t a d e c i e r t o s l i b r o s p r o h i b i d o s y d e o b j e t o s
c o n s i d e r a d o s i n m o r a l e s . Segn el art. 1466 hay tambin objeto ilcito
en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por la autoridad por ser
condenados como abusivos de la libertad de prensa (adems pueden
constituir delitos penales con lo cual habra objeto ilcito tambin por
violacin de la ley penal).
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
iii. D e u d a s c o n t r a d a s e n j u e g o s d e a z a r (art. 1466). Aqu se incluyen

las apuestas. Hay juegos lcitos de inteligencia (no da accin slo excepcin)
25 Al respecto el N 3 del artculo 2003 expresa lo siguiente: "Los contratos para construccin de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se
sujetan a adems a las reglas siguientes:3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los
cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin, o por vicio del suelo que el empresario o
las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales,
ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la
responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000 inciso final.
76
y de destreza fsica (da accin y excepcin). Hay apuesta lcita si incide en

juegos lcitos, slo da accin 26.
i v. A c t o s p r o h i b i d o s p o r l a l e y (art. 1466 parte final). Esto se critica

porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley no tiene
nada de ilcito lo que pasa es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias
en que se celebra, por lo tanto lo que hay es una falta de legitimacin para el
negocio. Por ello la ley simplemente debi sancionar con nulidad absoluta los
actos que prohbe sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito.
v. P a c t o s s o b r e s u c e s i o n e s f u t u r a s . Esta hiptesis de objeto ilcito se

encuentra en el art. 1463.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De
las asignaciones forzosas.
En doctrina es posible distinguir distintos pactos de sucesin futura, como

son los pactos de renuncia, pactos de institucin y pactos de cesin.
En virtud de los pactos de institucin una persona se obliga para con otro a
instituirlo como heredero o legatario.
El pacto de renuncia consiste en que quien tiene el carcter de posible

sucesor del causante, renuncia anticipadamente a sucederlo por causa de
muerte. La ley dice que la herencia se defiere a la muerte del causante y ah
se hace un llamamiento a los herederos para que acepten o repudien la
herencia. La renuncia slo puede hacerse despus del fallecimiento del
causante.
Otra posibilidad son los pactos de cesin, en virtud de los cuales quien tiene
el carcter de posible sucesor del causante transfiere a otro su derecho.
26 Ver el prrafo 1 del Ttulo XXXIII del Libro IV del Cdigo Civil, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259
a 2263.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.

El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata.
Art. 2262. Lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse
en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.
77
Segn el art. 1463 el legislador no hace la distincin que hace la doctrina, sin
embargo, por la amplitud de la norma, cualquiera de estas figuras, en la
medida que recaigan en la sucesin de personas vivas, adolecen de objeto
ilcito.
El legislador considera esto porque entiende que en estos pactos puede ir

envuelto el deseo de que la persona fallezca, o de provocar se fallecimiento
para que los pactos produzcan efectos, de ah que lo proscribe.
El legislador prohbe estos pactos sean a titulo gratuito u oneroso. El
legislador contrapone donacin y contrato, y en nuestro derecho la donacin
es un contrato, por lo que se le da sentido a esto sealando que en virtud de
esta norma el legislador rechaza tanto los actos gratuitos como onerosos.
Esta regla no es una regla absoluta, porque a la luz del inc. ii del art. 1463 se
pueden encontrar excepciones, siendo la excepcin indiscutida la del pacto
de no mejorar regulado en el art. 1204.
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le
debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
Esta es una excepcin porque se trata de un pacto se sucesin futura (pacto

de institucin) en que el futuro causante se compromete a no disponer de la
cuarta de mejoras, lo que tiene como efecto que dicha cuarta de mejoras
acrece la mitad legitimaria. Este pacto es celebrado por el causante y los
legitimarios, y en caso de que este no se celebre y el causante no disponga de
la cuarta de mejoras, esta igualmente acrece a la mitad legitimaria. 27
27 En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de una escritura
pblica a no disponer de la cuarta de mejoras. Y en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le
entera lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa.Una cosa son los beneficiarios y otra cosa
son los legitimarios, y la ley slo permite celebrar este pacto entre el testador, y sujetos que en se
momento eran legitimarios, y no entre el testador y sujetos que eran simplemente mejoreros. Esto porque
el pacto no permite que se instituya un sujeto como mejorero, ya que lo nico que permite el pacto es no
disponer de la cuarta de mejoras, es decir, el nico objeto que tiene este pacto, es no disponer de la cuarta
de mejoras, y el efecto va a ser el acrecimiento, por ende los nicos interesados en que esto no suceda,
son los legitimarios.
Los requisitos de este pacto son:
i. Es un pacto solemne, para que sea vlido la ley exige que debe otorgarse por escritura pblica.
ii. Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe celebrarse entre el testador
(o futuro causante) y el cnyuge, ascendientes o descendientes que al momento de la celebracin
del pacto, eran legitimarios.
iii. Desde el punto de vista del objeto, el nico objeto que permite el art. 1204, est constituido por
una obligacin de no hacer, que es no disponer de la cuarta de mejoras. Cualquier otro pacto en
relacin a la cuarta de mejoras, en funcin del inc. final del art. 1204 relacionado con el art.
1463, adolecera de nulidad absoluta.
iv. Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista dicho legitimario al momento de abrirse
la sucesin. Este ltimo requisito no est mencionado en la disposicin, pero el profesor
ELORRIAGA en su obra, citando a PABLO RODRGUEZ, seala que para que este pacto surta sus
78
La norma del art. 1204 constituye la nica excepcin indiscutida al art. 1463,
pero es posible encontrar otras figuras.
A partir del inc. ii del art. 1462 es posible sostener que cualquier otro pacto
sobre sucesin futura es nulo, sin embargo, en derecho sucesorio esto se
discute.
Si bien es cierto de acuerdo con la doctrina tradicional, la nica excepcin al
art. 1463 sera el pacto de no mejorar, el profesor GALVN sostiene que esa
no sera la nica excepcin, porque si se examinan las normas sobre
legtimas, el legislador establece que todas las erogaciones o transferencias a
ttulo gratuito hechas a una persona que hasta ese momento era legitimario,
se imputan a sus legtimas, o sea, el legislador permite que por un acto entre
vivos se determine los bienes que van a integrar la cuota hereditaria de los
asignatarios (pero esta teora es discutible).
A r t . 1 1 9 8 . Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables,

hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se i m p u t a r n a su legtima,
a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de
libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
En resumen, hay objeto ilcito en los siguientes casos:

1. Cuando el acto versa sobre cosas incomerciables.
2. Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles.
3. Actos y contratos prohibidos por las leyes.
4. Actos y contratos contrarios al derecho pblico chileno.
5. Pactos sobre sucesin futura, con la excepcin del pacto de la cuarta de mejoras
(pacto de no mejorar).
6. En la enajenacin de las cosas que enumera el art. 1464.
7. En la venta de estas cosas cuya enajenacin est prohibida (art. 1810).
8. En la condonacin del dolo futuro.
9. En las deudas contradas en juegos de azar.
10. En la venta de esta revista, impresos, etc.
En cuanto a la s a n c i n e n c a s o d e f a l t a d e o b j e t o o e n c a s o d e
o b j e t o i l c i t o , si el objeto es ilcito la sancin es la nulidad absoluta porque as lo
seala expresamente el art. 1682.
efectos, es menester que exista el mismo legitimario que celebr el pacto, o sus representantes, a
su juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendra efecto, ya que solamente puede reclamar
aquel en cuyo beneficio se estableci, y si falta l o sus representantes, nadie podr reclamar por
l.
79
En caso de la falta de objeto, al examinar las normas relativas a la nulidad (1681

y siguientes) se puede comprobar que el legislador no se ha referido especficamente a
esta hiptesis, y esto es lo que permite que la sancin a la falta de objeto sea discutida.
Hay quienes sostienen que al ser el objeto un requisito de la existencia del acto
jurdico, la sancin en caso de omisin sera la inexistencia jurdica.
Otros, en cambio, sostienen que la sancin sera la nulidad absoluta, y para
justificar esto recurren a la frase contenida en el art. 1682 conforme a la cual la omisin
de los requisitos establecidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato, como es el
caso del objeto, se sanciona con nulidad absoluta.
Respecto a la sancin podra generarse el problema en cuanto a actos que
recaigan sobre cosas incomerciables, o respecto a actos que recaigan sobre hechos
moralmente imposibles. El problema nace si se sostiene que la falta de objeto se
sanciona con inexistencia y que el objeto ilcito se sanciona con nulidad absoluta, ya
que no existe claridad respecto si se trata de uno u otro caso.
La posicin mayoritaria seala que la sancin en caso de falta de objeto es la
nulidad absoluta.
4. La Causa.
La causa es un requisito de existencia, y la causa lcita es un requisito de validez.
La causa es uno de los temas ms complejos, ya que hay una serie de aspectos
que se discuten en esta materia: Qu es lo que tiene que tener causa? La respuesta es el
acto o contrato, o la obligacin Constituye la causa un requisito de existencia ya sea
del acto o de la obligacin? Aqu la doctrina se divide (causalista, anticausalista) Qu
se entiende bajo el concepto de causa o qu es la causa? Aqu existen distintas
interpretaciones, hay una tendencia objetiva y una subjetiva.
4.1. An teced entes his tr icos .

Los romanos entendan por causa del acto jurdico, el elemento que generaba y
daba vida al contrato o que operaba como fuente de las obligaciones que nacan del
contrato, la tomaban en el sentido de causa eficiente (aquello por lo cual una cosa es o
llega a ser). Era un elemento generador de derechos y obligaciones.
En el d e r e c h o r o m a n o reinaba el formulismo: cuando una persona admita
que le deba algo a otra y se cea a la frmula, quedaba obligada. Si ella se equivocaba,
pero utilizaba la frmula, igual tena que cumplir, ya que se obliga por el cumplimiento
de la frmula, la cual se miraba como la causa; pero esto conduca a injusticias, ya que
si una persona se obliga de acuerdo a la frmula a restituir algo prestado que no se le
entregaba, igual estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya recibido). Los pretores
se dieron cuenta que esto era injusto e inventaron unas causales de ineficacia del acto
jurdico, pero no se atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la e d a d m e d i a los romanistas y canonistas cuestionaron el que una
frmula pudiera generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor del
consentimiento como elemento que da vida a las obligaciones. Finalmente llegaron a la
conclusin de que la causa de la obligacin de una de las partes se encuentra en la
obligacin correlativa de la otra parte (doctrina de la causa); sin causa no hay
obligacin. Entendida la causa como la obligacin que contrae la otra parte, tambin se
80
preocuparon de la moralidad de los actos, y por ello profundizaron en los motivos de los
actos, de los contratos y llegaron a la nocin de causa lcita (vinculada a los motivos).
Esto tom forma por el autor DOMAT en el siglo XVII, quien dio nacimiento a la
doctrina de la causa. Segn este autor, la forma no tiene valor en s, no es un elemento
generador de obligaciones. La causa de la obligacin que contrae una persona, consiste
en el hecho de que esa persona haya recibido, est recibiendo, o vaya a recibir una
contraprestacin, pero admite tambin que el slo propsito de hacer el bien puede ser
causa de una obligacin. En otras palabras, la obligacin de una de las partes tiene su
causa en la obligacin que contrae la otra parte. Si el acto es gratuito la causa se
identifica con el slo nimo de hacer el bien.
DOMAT fue quien sistematiz estas ideas que luego las sigui POTHIER y de ah
llegaron al Cdigo Civil Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa el comprador se
obliga a pagar la cosa y el vendedor no se obliga a entregar la cosa, no habra causa.
4.2. Significados que se le pueden atribuir a la causa.

La principal dificultad que presenta la causa para los intrpretes y tratadistas,
est constituida por el hecho de ser un trmino que admite variadas acepciones. Las ms
importantes son las siguientes:
a. Un primer sentido en que se utiliza la nocin de causa, es para la nocin de

c a u s a e f i c i e n t e , sta alude al elemento que genera el acto, alude
directamente a las fuentes de las obligaciones, por ejemplo, el contrato es la
causa eficiente de las obligaciones que las partes contratan (as la causa eficiente
de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de compraventa
mismo); es decir, si se tuvieran que aplicar las categoras del CC, se dira que son
causa eficiente, segn el art. 1437, los contratos, los cuasicontratos, los delitos,
cuasidelitos, y la ley.
Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la nocin de causa
(daba nacimiento al acto jurdico). Pero nuestro CC no considera la causa en este
sentido, esto se aprecia en el art. 1467 donde sera absurdo que un contrato sea
causa de la obligacin y requisito de validez (habra una contradiccin).
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
b. Una segunda acepcin en que se utiliza este concepto, es como c a u s a f i n a l .

En este sentido, la causa es el fin jurdico, es la razn jurdica que se propone el
deudor al contraer obligaciones; se trata segn la doctrina, de un fin inmediato o
invariable de un acto, es decir, el fin prximo que determina la voluntad a obrar,
y que siempre es el mismo en los actos de una misma naturaleza. Por ejemplo,
en la compraventa la razn porque el vendedor asume la obligacin de entregar
el dominio, es que el comprador asume la obligacin de pagarte el precio de la
cosa (y viceversa), en otras palabras, la causa o fin del comprador en todos los
contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa, y la causa o
fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse dinero a
cambio de la cosa entregada.
81
En un contrato bilateral por lo menos la obligacin de cada parte tiene su causa

en la obligacin de la otra.
Se habla de fin jurdico porque la causa final es constante e invariable, es
abstracta, es directa, es tpica, es uniforme en todos los contratos de una misma
especie. Como se puede apreciar el concepto de causa final es un concepto
completamente objetivo, porque est condicionado por la naturaleza del acto y
no por la motivacin de las partes; no es subjetivo por ende no se debe confundir
con otros mviles que muevan a hacer el contrato, ya que esos quedan en el
fuero interno de la persona.28
c. Un tercer sentido es el de c a u s a o c a s i o n a l , entendida como el motivo que

induce a las partes a celebrar un determinado acto o contrato; son los motivos
personales, individuales que varan al infinito y generalmente permanecen en el
fuero interno de las personas. Se trata de una nocin subjetiva, porque atiende
para su determinacin no a la naturaleza del acto, sino que a la intencin de las
partes (hay mviles sentimentales, econmicos, etc.), de manera tal que
necesariamente va a variar caso a caso.
4.3. Criterios o doctrinas elaboradas en relacin con la causa .

La palabra causa en nuestro derecho, a partir del art. 1467, est tomada en un
sentido dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa real, se est tomando en su
sentido de causa final, en cambio cuando dice que adems esta causa debe ser lcita, el
CC est aludiendo a la causa ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
definicin que no resulta muy feliz, ya que conlleva el riesgo de confundir la causa final
con la causa ocasional, en circunstancias que para efectos de los elementos del acto
jurdico, la causa es una razn jurdica y no un motivo.
a. Doctrina tradicional o clsica de la causa .

Esta doctrina se identifica con la nocin de causa final, y sostiene que la causa es el fin
jurdico que pretenden las partes al obligarse, fin que es siempre el mismo tratndose de
actos de una misma naturaleza.
La doctrina tradicional (que se inicia con DOMAT) centra el estudio de la causa
en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qu el contratante
asumi la obligacin. La respuesta a esa pregunta constituye precisamente la causa de la
obligacin.
Para la doctrina en estudio, las obligaciones contractuales pueden surgir de tres
tipos o especies de contratos: bilaterales, reales y gratuitos.
28 Para conocer la causa considerada como fin, hay que profundizar en el por qu se debe la prestacin;
en cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. As si debo 100
pesos que me han prestado, los 100 son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
82
i. Causa en los c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s . Los contratos bilaterales o

sinalagmticos son aquellos que generan obligaciones para ambas partes, ambas
partes se obligan recprocamente, como por ejemplo, la compraventa, el
arrendamiento, el mandato, etc. La doctrina clsica dice que para determinar en
cada caso la causa, es necesario responder la pregunta bsica o central de por
qu el deudor ha resultado obligado, o por qu se ha obligado el deudor; esta
doctrina responde que en los contratos bilaterales una de las partes se obliga
porque la otra se ha obligado a su vez. De ah que se diga en estos contratos que
la causa de la obligacin de una de las partes, es la obligacin correlativa de la
otra. Por ejemplo, el contrato de compraventa ambas partes resultan obligadas:
el vendedor a dar o entregar la cosa, y el comprador a pagar el precio Por qu
se obliga el vendedor a dar o entregar la cosa? Porque el comprador se ha
obligado, a su vez, a pagar el precio Por qu se obliga el comprador a pagar el
precio? Porque el vendedor se ha obligado, a su vez, a dar o entregar la cosa (la
causa de la obligacin del vendedor de dar o entregar la cosa, es la obligacin
del comprador de pagar el precio; y la causa de la obligacin del comprador de
pagar el precio, es la obligacin de vendedor de dar o entregar la cosa.
Por ende, la causa de la obligacin de una de las partes es la contraprestacin
recproca de la otra parte. Esta razn es abstracta, es jurdica, constante y
uniforme en contratos de la misma especie. La causa de la obligacin de una
parte, tiene como razn el cumplimiento o la ejecucin de la obligacin de la
otra parte. Por ejemplo, en una compraventa sobre una cosa que no existe, la
obligacin del vendedor carece de objeto y la del comprador carece de causa. Y
si en la compraventa no hay precio, la obligacin del comprador carece de objeto
y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideracin a la obligacin que contiene en su favor la
otra parte (se relaciona con la autonoma de la voluntad, que no se produce por s
sola, el consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y
corresponden a los objetos: la causa de la obligacin de una de las partes
constituye el objeto de la obligacin de la otra.
ii. Causa en los c o n t r a t o s r e a l e s o la causa en los contratos unilaterales a ttulo

oneroso (generalmente corresponden a contratos reales). Los contratos reales son
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que hacen nacer, por
regla general, obligacin para una sola de las partes (aquella que recibi la cosa)
de restituirla, por ejemplo, comodato, mutuo, depsito, la prenda. En estos
contratos la pregunta de por qu se obliga a restituir una de las partes de un
contrato real? Es porque se le haba entregado una cosa. Luego es posible sentar
la regla general aplicable a toda obligacin que emana de un contrato real: la
causa de la obligacin que contrae una de las partes de restituir la cosa, es la
entrega que de la misma se le haba hecho con anterioridad; por ejemplo en el
contrato de depsito el depositario se obliga a restituir la cosa porque se le haba
entregado con anterioridad.
La causa de la obligacin no est en la contraprestacin (hay una sola parte
obligada), la causa est en el hecho ya ejecutado, que generalmente corresponde
a la entrega anterior de una cosa, por ejemplo, la obligacin del mutuario es
devolver lo prestado, pero si no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante
ninguna obligacin contrae, ya que el objeto del mutuo es la suma prestada).
83
iii. La causa en c o n t r a t o s g r a t u i t o s . Los contratos gratuitos son aquellos que

slo tienen por objeto la utilidad de una de las partes contratantes, por ejemplo,
la donacin. El art. 1467 seala que en este tipo de actos la causa se encuentra en
la pura liberalidad o beneficencia. Si se toma como ejemplo el contrato gratuito
de donacin, en el cual slo una parte reporta beneficio o utilidad del contrato y
se obliga solamente el donante, a la pregunta de por qu se obliga el donante, se
responde porque tena el propsito de hacer una liberalidad, sin que se entre a
considerar mviles concretos o particulares que impulsaron al donante; ste se
obliga porque quiere hacer una liberalidad al donatario.
La causa de la obligacin del deudor es la intencin de liberalidad, es decir, la
satisfaccin del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a
enriquecer al gratificado, sin recibir contraprestacin. Por el contrato de
donacin slo se obliga el donante y su obligacin tiene su causa en una idea de
liberalidad; su objeto es la cosa mueble o inmueble que traspasa al donatario, su
motivo es cualquiera consideracin que impulsa al donante a desprenderse de la
cosa en favor del donatario (buenos sentimientos, generosidad, etc.).29
Como se puede ver en los casos anteriores, es posible concluir que la nocin de
causa para la doctrina clsica, se identifica con la idea de causa de la obligacin; y en
segundo lugar, la nocin de causa en esta doctrina, es objetiva, ya que est condicionada
a la naturaleza del acto y no a la intencionalidad de las partes.
b. Doctrina del mvil o motivo determinante .

Esta doctrina llamada tambin doctrina de la causa ocasional o impulsiva, difiere
sustancialmente de las anteriores, pues estructura un concepto de causa con un criterio
eminentemente subjetivo.
A diferencia de la doctrina anterior, la doctrina del mvil o motivo determinante
asocia la causa al acto o contrato y no a la obligacin. La causa del acto o contrato es el
mvil o motivo que impuls al autor o a las partes a celebrar un acto jurdico.
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto abstracto de causa, aplicable a
una misma especie o categora de actos jurdicos. Al estar la causa constituida por
mviles o motivos psicolgicos, sta podr ser distinta en cada acto o contrato, pues los
mviles son ilimitados en su nmero.
Todo acto jurdico requiere, no slo la existencia de un mvil o motivo
determinante para su celebracin, sino que, adems, dicho mvil debe conformarse con
el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el mvil ilcito exista en el autor de la
liberalidad para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el mvil ilcito
sea conocido o compartido por el destinatario. En cambio en los contratos onerosos, el
mvil ilcito que determin a una de las partes a contratar, debe ser compartido por la
otra parte, al menos conocido por sta, ya que el desconocimiento por una de las partes
del motivo ilcito de la otra, impedira anular el contrato.
c. Doctrina anticausalista.
29 La causa en contratos aleatorios, consiste en la suerte, en la confianza incierta de
ganar o perder.
84
La teora clsica de la causa ha sido objeto de duras crticas. Segn el tratadista

francs PLANIOL, la falsedad de la causa abstracta de la obligacin se advierte en cada
una de las categoras de contratos que distingue DOMAT. As en los c o n t r a t o s
b i l a t e r a l e s , DOMAT olvida que las obligaciones que recprocamente se sirven de
causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra si
se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al efecto.
En los c o n t r a t o s r e a l e s , DOMAT no tiene en cuenta que la entrega de la cosa
no es causa de la obligacin de restituir, sino que es un requisito esencial para que el
contrato se perfeccione. Luego, decir que la causa de la obligacin en los contratos
reales es la entrega de la cosa, viene a ser igual que decir que la causa de la obligacin
es el contrato mismo.
En los c o n t r a t o s g r a t u i t o s , la doctrina tradicional confunde la causa con
los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la prctica, separar
la sola intencin de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para
obligarse.
Agrega PLANIOL que la doctrina tradicional es intil por las siguientes razones:
i. En los contratos bilaterales, segn la doctrina clsica, lo que constituye la causa

de la obligacin de una de las artes, es precisamente el objeto de la obligacin de
la otra, de tal manera que la falta de causa de una de las obligaciones, implicara
necesariamente la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por
falta de causa, el contrato no producira efectos. Por ejemplo, si el vendedor no
se hubiera obligado a dar la cos, cabe concluir que falte el objeto, y el contrato
ser inexistente por este motivo.
ii. En los contratos reales de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la
obligacin carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa impide que el
contrato se perfeccione y que engendre, por tanto, obligaciones. Sin entrega, el
contrato no produce efectos, no porque falte la causa de la obligacin (que ni
siquiera lleg a nacer), sino porque se ha omitido un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato, cual es, la entrega de la cosa.
iii. En los contratos gratuitos la falta de intencin liberal vendra a constituir, en la

prctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa
sola circunstancia.
iv. El terreno de la ilicitud de la teora clsica tambin es intil, ya que en la

prctica, la ilicitud de la causa se confundira con la ilicitud del objeto.
4.4. La teora de la causa en el CC.
Las disposiciones legales relativas a la causa, son los arts. 1445, 1467 y 1468.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario : 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
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Art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Estas disposiciones han hecho surgir varios problemas de interpretacin los

cuales se analizarn a continuacin:
a . Q u e s l o q u e d e b e t e n e r c a u s a ? El acto o contrato, o la obligacin?
En este sentido existen dos posiciones: algunos sostienen que la obligacin y no
el acto del cual sta emana requiere causa, tal sera el sentido del art. 1445, que
requiere para que una persona se obligue a otra, una causa lcita, y el alcance del
inc. I del art. 1467 cuando dice no puede haber obligacin sin causa;
asimismo, es necesario tener presente que el CC se dict en pleno auge de la
doctrina clsica que asocia la causa a la obligacin y no al acto mismo.
Otros en cambio, argumentan que el acto o contrato debe tener causa, sealando
que si bien el art. 1445 en su n 4, en apariencia vincula la causa a la obligacin,
est exigiendo en realidad una causa lcita para el acto que engendra la
obligacin. En efecto, al decir el CC para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesarioque tenga causa lcita; esta
requiriendo una causa lcita para el acto mismo y no para la obligacin; en
segundo lugar, la redaccin del art. 1467, que define la causa, disipa toda
posibilidad de duda: causa es el motivo que induce al acto o contrato, es decir,
es el acto o contrato el que requiere una causa. Corrobora esta interpretacin el
art. 2057, que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la
causa, es decir, la sociedad, esto es, el contrato, es quien tiene una causa ilcita.
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto,
las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
b . Q u c r i t e r i o a d o p t a e l C C e n m a t e r i a d e c a u s a ? Uno objetivo u
otro subjetivo? Existen tambin dos respuestas a esta pregunta: algunos piensan
que en materia de causa el CC sigui el criterio objetivo de la doctrina
tradicional, y sus argumentos son los siguientes:
- La doctrina clsica era la que imperaba en la poca de dictacin del CC.

Asimismo, el CC francs que sirve de modelo al nuestro, sigue
constantemente los postulados de DOMAT y POTHIER, sin apartarse de ellos
en materia de causa.
- Si el art. 1467 requiere una causa real y lcita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa. Este hecho revelara que el CC adopta la
teora tradicional, pues segn ella es posible que falte la causa de la
obligacin; por ejemplo, si el comprador no se obliga a pagar el precio, la
obligacin del vendedor carece de causa. En cambio si el CC hubiera
abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podr haber requerido la
86
existencia de causa, pues en todo acto jams falta un motivo psicolgico,

salvo que sea realizado por un enajenado.
- Lo anterior estara confirmado con los ejemplos que coloca el CC en el inc.

final del art. 1467. en efecto, la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe carece de causa, porque no hay ninguna obligacin que sirva
de causa ala que contrajo el promitente en la carencia de que debe algo; no
existe tampoco la entrega de una cosa que abra obligado a restituirla, ni
menos intencin liberal, porque el promitente se oblig en la errada creencia
de que deba algo. O sea, para el promitente exista una falsa causa, que
equivale a la ausencia de causa.
- Cuando el legislador defini la causa como el motivo que induce al acto o

contrato, por un error u omisin no calific que dicho motivo deba ser
jurdico o abstracto. Sin embargo, y pese a ello, tal es el sentido que fluye del
contexto del artculo.
Los argumentos de quienes sostienen que el CC innov en materia de causa,
apartndose de la doctrina tradicional son:
- Si bien es cierto que en la poca de dictacin del CC estaban en boga los
postulados de la doctrina tradicional, no lo es menos que el concepto de
causa-motivo psicolgico exista desde la Edad Media introducido por los
canonistas, y no cabe duda de que esta concepcin era conocida por BELLO.
- A diferencia del CC francs, el chileno define la causa y expresa que ella est
constituida por los motivos, trmino que segn su sentido natural y obvio, se
refiere a los mviles psicolgicos, individuales y subjetivos. A mayor
abundamiento, este es el alcance de la palabra motivo en los arts. 1454 y
1455, que hacen sinnimos motivo y causa.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
- Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente, pero

con ello no est significando que adopta la doctrina tradicional, sino que en
las donaciones o dems actos gratuitos basta, como motivo, la intencin de
efectuar una liberalidad.
- Al exigir el CC una causa real y lcita, est facultando al juez para indagar
por el motivo que realmente determin a la celebracin del acto o contrato,
establecido el cual, se podr concluir si es o no ilcito. Mal podra el juez
87
determinar la ilicitud de la causa si no estuviera facultado para investigar el

motivo que real y efectivamente indujo a contratar.
- La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque el

promitente no haya tenido un motivo para formular la declaracin, sino
porque el motivo que lo impuls o determin (la creencia de que exista
realmente una deuda que justificaba la declaracin), era un motivo errado.
Como consecuencia del error se produjo una falsa causa, que equivale a la
ausencia de la misma. 30
4.5. Los actos no causales o abstractos.

Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa como elemento
esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstrados de la causa, desvinculados
de ella, por lo tanto, si falta la causa o es ilcita, el acto queda vlido y produce sus
efectos. Esto no quiere decir que no tengan causa, sino que para su existencia y licitud la
causa es intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar ya sea para remover
los efectos ya producidos, sea para detenerlos. Por ejemplo, en el caso de un cheque en
pago de una obligacin que no se debe, el cheque hay que pagarlo igual, pero despus es
posible repetir lo pagado.
30 VIAL y LYON distinguen previamente entre causa del acto o contrato, y causa de la
obligacin, distincin que el CC contempla implcitamente. As creen que para la causa
del acto o contrato el CC adopta un criterio subjetivo, estimando por tal los mviles
psicolgicos relevantes que determinaron al sujeto a celebrar un acto jurdico. Y en la
causa de la obligacin el legislador sigue la doctrina tradicional, es decir, la causa de la
obligacin es abstracta e idntica para cada categora de contrato.Respecto a la discusin de
si la causa es elemento del acto jurdico o de la obligacin, dentro de la primera postura hay dos
corrientes: (1) c o n c e p c i n o b j e t i v a de la causa final del acto jurdico, la cual seala que la causa
no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o las partes que celebran el acto, sino uno
objetivo, un elemento que pertenece al acto mismo, y se define como el fin tpico inmanente de ste, o la
funcin prctico-social del acto jurdico reconocida por el derecho (es social en cuanto se encuentra
destinada a satisfacer exigencias sociales, crea la convivencia de los hombres); por ejemplo, la funcin de
cambio es la causa de los actos jurdicos onerosos (esta doctrina diferencia claramente entre la causa y los
motivos). (2) C o n c e p c i n s u b j e t i v a de la causa del acto jurdico, la cual seala que la causa no es
sino un incentivo que, por ciertos caracteres que lo califican, se distingue de todos los dems y pasa a
llamarse causa, en oposicin a los otros que continan llamndose motivos. La causa viene a ser la
representacin squica del fin prctico e inmediato que se quiere lograr con el acto y que induce a realizar
ste; trtrase de un motivo inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto. Ambas posturas
extremas se aproximan generalmente.
L a c a u s a c o m o e l e m e n t o d e l a o b l i g a c i n . De acuerdo a la doctrina clsica, la causa es el
fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la razn por la que el deudor asume su
obligacin. Para los clsicos la diferencia entre causa y motivos es similar a la planteada por la
concepcin subjetiva de la causa del acto.
ALESSANDRI cree que nuestro CC sigue la postura que ve la causa como un elemento del acto, no de la
obligacin y sigue la concepcin subjetiva, ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe
exteriorizarse en el contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
En relacin a la licitud de la causa, se plantea un problema: si el CC sigue la doctrina de la causa final, que
es constante, abstracta e igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los mviles
individuales y concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios al orden pblico, la ley o las
buenas costumbres; y si la causa final no presenta estos caracteres, el acto ser vlido. Y los actos o
contratos que por causa (final) ilcita podrn ser anulados en el hecho, casi no existirn y se limitarn a
los actos innominados como los que pone de ejemplo el CC, en cuanto los contratos nominados estn
estructurados por la ley, la cual no los moldeara nunca con causa ilcita.
88
Todo acto abstracto presupone una obligacin o relacin jurdica que aquel
precisamente tiende a satisfacer o reforzar. Esta relacin se llama fundamental o
subyacente; f u n d a m e n t a l , en cuanto constituye el fundamento de todo el complejo
de la situacin en que actu el acto abstracto; y s u b y a c e n t e , en cuanto se encuentra
por debajo de ste y cubierta por el mismo.
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisicin de los derechos, hacen
expedita la circulacin de los mismos y facilitan as el trfico; constituyen ttulos
indiscutibles de derechos, pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa
extraos al ttulo mismo. Estos suelen relacionarse con efectos de comercio (cheque,
letra de cambio y pagar).
Los a c t o s c a u s a l e s , son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir
como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilcita, el acto adolece de nulidad.
Actualmente en el derecho comparado prcticamente no existe la abstraccin absoluta
(s en el derecho ingls: leed), en que la causa no se toma en cuenta ni en el
perfeccionamiento del acto ni en las situaciones que surgen con posterioridad teniendo a
ste como supuesto.
Hoy slo se da la abstraccin relativa en que se prescinde de la causa slo en la
constitucin del acto, pero no en las situaciones que a base de ste se producen. Por
tanto, la parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de la causa para remover los
efectos del acto que se ha cumplido o paralizar los que se van a cumplir, para lo cual se
le concede la accin o la excepcin de enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la oportunidad para alegar la falta o ilicitud de causa, existen dos
criterios: paga y reclama despus, o reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin
de evitar rodeos intiles). Esta alegacin slo puede hacerse valer entre las partes de
dicha relacin y terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurdica).31
Slo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como todos los
elementos constitutivos del acto jurdico, es de orden pblico, por lo tanto, los
particulares no pueden prescindir de ella.
4.6. La prueba de la causa.

En el art. 1467 seala que "no puede haber obligacin sin una causa real y lcita;
pero no es necesario expresarla". Por ello se afirma que la ley presume la existencia de
la causa y el peso de su prueba recae sobre aquel que alega su inexistencia o ilicitud.
As, si en un contrato una de las partes alega la nulidad del contrato por carencia o
ilicitud de la causa, deber probarlo. Por ejemplo, una persona se obliga sin indicar la
causa, la ley presume su existencia y licitud ya que si firm un papel sealando que
debe tal cantidad a otra persona, la ley presume la causa (esto nos acerca al
reconocimiento de validez de los actos abstractos).
La persona puede s probar la inexistencia de causa, es decir, que no existi
contrato por el solo hecho de haber firmado un papel (la causa debe ser real, es decir,
objetivamente debe haber una causa). Por ejemplo, los arts. 2295, 2297, 2299. "Si el que
por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado", porque no tena causa.
31C a u s a p r x i m a , es el fin o la funcin de ese acto de satisfacer o reforzar la obligacin o relacin

fundamental. C a u s a r e m o t a es la obligacin o relacin fundamental que ocasiona la creacin del acto
abstracto.
89
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr
derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
La prueba de la causa incumbe a quien (como el acreedor) basa sobre ella la

adquisicin de un derecho (art. 1698). Pero para afirmar la causa basta con probar la
existencia del acto jurdico de que ella forma parte como elemento esencial, y probado
el acto queda demostrada la causa. Lo normal es que sta exista realmente y sea lcita,
por lo tanto, el deudor debe probar que ella no existe o es ilcita.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
juramento deferido, e inspeccin personal del juez.
4.7. Los actos abstractos en nuestro derecho.

a . L a d e l e g a c i n (art. 1631 N 3). La delegacin perfecta produce novacin, y
existe si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art.
1635). Del art. 1639 se desprende que la delegacin es causal en cuanto la
relacin entre delegante y delegatorio debe existir, sino no vale por carecer de
causa, y el delegado no queda obligado al acreedor o delegatorio. Pero la
delegacin es abstracta en cuanto est desvinculada de la relacin entre
delegante y delegado, esta relacin no se toma en cuenta (hay abstraccin
absoluta).
Art. 1631. La novacin puede efectuarse de tres modos:

3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Art. 1635. La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no

expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto.
Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se crea deudor y no lo era, no es obligado al
acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el
mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante
para la restitucin de lo indebidamente pagado.
b . E s t i p u l a c i n e n f a v o r d e t e r c e r o s . Sin embargo entre las partes

"promitente y estipulante" es un acto causal.
c . L a f i a n z a y d e m s c o n t r a t o s d e g a r a n t a p o r d e u d a a j e n a . La
obligacin del fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para constituirla
90
no se toma en cuenta la relacin entre deudor y fiador, que es la que induce a

ste ltimo a celebrar el contrato de fianza.
d . T t u l o s d e c r d i t o (letras de cambio).
4.8. La causa como elemento moralizador del acto jurdico.

La causa como elemento moralizador del acto jurdico se requiere, ya que en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad habra que estimar obligatoria
cualquier declaracin de voluntad por el slo hecho de su existencia, independiente de
que provenga de fines perversos o no. Adems, los abusos de los particulares entre s y
respecto de la sociedad quedaran indemnes.
En cuanto a la sancin para la falta de causa y para la causa ilcita, se seala que
el acto jurdico en que falta la causa es, doctrinariamente inexistente, pues se ha omitido
un requisito esencial para su existencia jurdica.32
Sin embargo, para los autores que niegan la cabida a la inexistencia jurdica
como mxima sancin dentro del CC, el acto sera nulo absolutamente.
En lo que respecta con la causa ilcita, el CC la sanciona expresamente con la
nulidad absoluta.
5. Formalidades.
No existe una definicin legal de formalidades, lo que hay es un concepto doctrinal que
alude a las distintas clases de formalidades que existen, esto debido a que el concepto
de formalidad es genrico.
Se puede definir como los requisitos externos de los actos jurdicos establecidos
por el legislador, ya sea en atencin a la naturaleza del acto o contrato, al estado o
calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, como medio de prueba, o como medida
de publicidad.
Tambin se pueden definir como los requisitos externos que la ley exige para la
celebracin o realizacin de determinados actos jurdicos.
Las formalidades en atencin a la naturaleza del acto o contrato se denominan
solemnidades; las en atencin a la calidad de las partes son las formalidades
habilitantes; las en atencin de los medios de prueba son formalidades por va de
prueba; y las en atencin a la publicidad son las formalidades por va de publicidad.
Cada una cumple roles muy distintos, por lo que las sanciones que trae aparejada su
omisin tambin es diferente.
5.1. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem.
32 CLARO SOLAR seala que todo acto o declaracin de voluntad requiere

esencialmente una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurdico del
acto, y el acto por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha
podido nacer a la vida jurdica. Sucede a este respecto con la falta de causa, lo mismo
que con la falta de objeto. El acto en que falta la causa no puede existir.
91
Son requisitos externos del acto jurdico exigidos por el legislador en atencin a
la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Puede consistir en palabras,
instrumentos pblicos o privados, inscripciones, etc.
Las solemnidades constituyen un requisito de existencia de los actos solemnes, y
esto porque en el caso de los actos jurdicos solemnes, la solemnidad constituye la nica
forma de manifestar voluntad. Por ende, si se incumple con una solemnidad, el acto no
va a existir porque le va a faltar precisamente la voluntad, su omisin impedira el
nacimiento del acto o contrato.
La regla general en el derecho, es que la voluntad no requiere manifestarse con
el cumplimiento de solemnidades, de manera que los actos solemnes constituyen una
excepcin. Para estar en presencia de un acto solemne es necesario que la ley exija el
cumplimiento de una solemnidad, ya que si la ley no lo hace, la voluntad podr
manifestarse de cualquier manera (consensualismo en sede contractual).
Es importante sealar que no existe un tipo nico de solemnidad, la simple
revisin del CC permite concluir que el legislador ha establecido distintas clases de
solemnidades. Una primera especie, que es la ms comn, es la e s c r i t u r a p b l i c a ,
que es un instrumento que se otorga ante un notario, que debe cumplir una serie de
formalidades y que se incorpora en el protocolo o registro de este funcionario (art. 403
del COT).
Art. 403. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
Los actos que requieren, por ejemplo, de escritura pblica como solemnidad en
materia de contratos, est la compraventa de bienes races (art. 1801 inc. II); tambin la
compraventa del derecho real de herencia (sucesin hereditaria); el contrato de hipoteca
(art. 2409)33; el contrato de arrendamiento de predios rsticos (art. 5 del DL 993).
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 5. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rstico, slo
podr pactarse por escritura pblica o privada, siendo necesario en este ltimo caso, la presencia de dos
testigos mayores de dieciocho aos, quienes individualizados, lo suscribirn en dicho carcter. El
arrendador deber declarar en la misma escritura, sea pblica o privada, si est afecto al impuesto de
primera categora sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al
rgimen de renta presunta para efectos tributarios.
33 Aqu existe una interesante discusin respecto del rol que cumple la inscripcin que el legislador
exige, esto a partir de lo que seala el art. 2410, respecto del cual surge la pregunta de si la inscripcin es
o no una solemnidad. La posicin mayoritaria sostiene que no es una solemnidad, esto pese a los sealado
en el art. 2410, ya que se dice que la inscripcin constituye la forma o manera de llevar a cabo la hipoteca
(para justificar esto se debe relacionar con el art. 686 inc. II).
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Art. 686 inc. II. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
92
La falta de esta declaracin impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante
autoridades judiciales y administrativas, y no tendr mrito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaracin referida.
Los ejemplos anteriores son contratos en que la solemnidad es la escritura pblica, ya

que tambin es posible encontrar actos en que la solemnidad es la escritura pblica,
como por ejemplo, el reconocimiento de hijos (art. 187) 34; los pactos que celebran los
padres de un menor relativos a su tuicin (art. 225 inc. II)35.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.
Art. 225 inc. II. No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
Tambin puede constituir solemnidad la e s c r i t u r a p r i v a d a o l a s i m p l e

e s c r i t u r a c i n , es lo que ocurre en la celebracin del contrato de promesa (art. 1554
n 1) en donde ste debe constar por escrito. Esta es la solemnidad del contrato de
promesa cualquiera sea la naturaleza del contrato prometido; pero en el caso de la
promesa de un bien raz es mejor en la prctica realizar una escritura pblica.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
Tambin hay casos en los cuales constituye solemnidad la i n s c r i p c i n e n u n

r e g i s t r o , es lo que ocurre en el pacto del art. 172336. Para demostrar que la inscripcin
constituye solemnidad, hay que tener en cuenta lo que dice el legislador, ya que
mientras no se inscriba el pacto, ste no produce efectos ni entre cnyuges ni con
terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn
substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
34 Este acto siempre es solemne y una de las solemnidades puede ser la escritura
pblica.
35 Esto es una excepcin a la regla general de que la tuicin le corresponde a la madre.
36 Este es un pacto que le permite a los cnyuges durante la vigencia del matrimonio
alterar el rgimen matrimonial que los rige, es decir, pasar por ejemplo de sociedad
conyugal a separacin de bienes, etc. (esta figura se utiliza mucho en la prctica). Este
pacto requiere el cumplimiento de dos solemnidades: escritura pblica y su inscripcin
dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento al margen de la partida de
matrimonio.
93
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica
y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los
treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste
no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales,
segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito
de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser
menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de
condicin, plazo o modo alguno.
Otra clase de solemnidad es la p r e s e n c i a d e u n f u n c i o n a r i o p b l i c o y / o

t e s t i g o s , esto ocurre en Chile con los testamentos, ya que el art. 1014 seala que el
testamento abierto se otorga ante notario y tres testigos, o ante cinco testigos; y a su vez
el art. 1021 seala que el testamento solemne cerrado se torga ante notario y tres
testigos.37
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento; todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras,
en su caso.
Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
La sancin en caso de incumplimiento de una solemnidad, en funcin de lo dispuesto en

el art. 1682 inc. I, es la nulidad absoluta. Sin embargo, para algunos autores el acto seria
inexistente, pero otro sector piensa que en nuestro derecho como no est consagrada la
inexistencia, el acto sera nulo absolutamente.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
Al margen de las solemnidades anteriores hay que sealar que el legislador ha

previsto la posibilidad de que las partes eleven a la categora de solemne un acto que por
disposicin legal no lo es; se trata de las s o l e m n i d a d e s c o n v e n c i o n a l e s o
a c t o s s o l e m n e s p o r d e t e r m i n a c i n d e l a s p a r t e s . El legislador permite en
concreto que las partes convengan que el contrato no se va a entender perfecto sin el
cumplimiento de determinada solemnidad.
El legislador expresamente en el art. 1802 a propsito de la compraventa de
cosas muebles, cuando se pacta que se har por escrito, y en el art. 1921 a propsito del
37 El testamento abierto es aquel en que el testador da conocimiento de las

disposiciones a los que presencian, a diferencia del testamento cerrado, en que el
testador no da a conocer sus disposiciones, slo lo presenta.
94
arrendamiento, ha dispuesto la posibilidad de pactar solemnidades. Esto constituye una

situacin especial, porque teniendo en cuenta la naturaleza de un bien mueble, basta el
acuerdo entre precio y cosa.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.
del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.
Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Las solemnidades convencionales le otorgan a las partes un derecho que

normalmente no tienen, que es el derecho de retractarse. Esto es extensible a los dems
contratos.
Si bien es cierto que el legislador permite que las partes puedan pactar
solemnidades, su sancin no es ni pede ser la nulidad, porque segn se ver, sta es una
sancin de derecho estricto que slo opera en virtud de causa legal y no es causa legal
de nulidad la omisin de solemnidades convencionales. La sancin para las
solemnidades convencionales ser la que las partes sealen, con la limitante de que no
puede ser la nulidad de ningn tipo. Y si las partes no convienen una sancin, no habr
sancin alguna.
As las cosas, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
stas.
En el derecho de familia todos los actos son solemnes. En cambio, en el derecho
patrimonial los actos por regla general no son solemnes, un ejemplo, es el art. 1801 inc.
II. En el caso de las capitulaciones matrimoniales, stas deben celebrarse por escritura
pblica y subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; el
testamento que puede ser ms o menos solemne.
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Finalmente hay que destacar que en materia de prueba de actos solemnes, estos
solamente pueden probarse con la respectiva solemnidad; el legislador lo seal as
expresamente en el art. 1701, a propsito de la falta de instrumento pblico. Pero
excepcionalmente los actos, como por ejemplo, los constitutivos del estado civil, pueden
probarse por otro medio que su solemnidad.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.2. Formalidades habilitantes.
95
Son aquellas exigidas por el legislador en atencin al estado o calidad de las

partes que ejecutan o celebran un acto jurdico.38 Hasta antes de la Ley 18.802, que es
aquella que elimin la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, el
concepto de formalidad habilitante estaba muy ligado a los incapaces relativos, de
hecho en algunos textos se dice que son formalidades que habilitan a los incapaces en la
vida jurdica. En la actualidad siguen existiendo en materia de sociedad conyugal una
serie de formalidades habilitantes (por ejemplo, arts. 1749 y 1754) y resulta ser que la
mujer es hoy plenamente capaz; por esto hoy parece ser ms adecuado definirla como
un requisito que atiende a la calidad de las partes y no en atencin a la incapacidad.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin
de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de
algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la
donacin de los bienes sociales.
Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Las formalidades habilitantes ms comunes son la a u t o r i z a c i n 3 9 dada

normalmente por el representante legal y la r e p r e s e n t a c i n . Tambin est la
a s i s t e n c i a que es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste; l asiste al incapaz estando presente
en los actos que ste concluye o en los procesos en los cuales es parte. El CC en algunas
38 Tambin se definen como aquellas que la ley exige en atencin a la calidad o estado de las personas
que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para completar la voluntad de una persona
jurdicamente incapaz, ya sea para proteger a una persona que la ley considere incapaz.
39 La autorizacin es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autoridad judicial para
que ste celebre un acto jurdico. A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el
representante legal.
96
disposiciones, hace la separacin terica entre autorizacin y asistencia, o intervencin

del protector como l la denomina, por ejemplo, art. 413 establece que "habiendo
muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos y
contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administracin, se
hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastar la
intervencin o autorizacin de ste solo". En otras disposiciones, el CC mira la asistencia
o intervencin como una forma de autorizacin, por ejemplo, tratndose de la
enajenacin de los bienes races sociales por parte del marido, la mujer puede
autorizarle por escrito o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto (art. 1749 inc. VII).
Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos y
contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administracin, se hallen
especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastar la intervencin o autorizacin de ste
solo.
Se entender que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los
otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los
mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidir el juez.
Tambin es posible encontrar otras formalidades especiales, como puede ser por
ejemplo una a u t o r i z a c i n j u d i c i a l , que es el caso de los arts. 396 y 393, en que el
legislador exige al tutor o curador para realizar ciertos actos una autorizacin judicial
previa. Pero tambin existen casos en que la intervencin judicial puede ser a posteriori,
esto es, despus de que se realice el acto; en este caso se habla de h o m o l o g a c i n que
es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su
legitimidad; slo despus de ese control y la sucesiva aprobacin, el acto otorgado o
celebrado adquiere eficacia (la regla general es que la autorizacin judicial sea previa).
Por ejemplo, en la particin en que tienen inters personas ausentes que no han
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, una vez terminada es
necesario someterla a aprobacin judicial (art. 1342). El juez debe examinar si se han
respetado las exigencias legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas
personas por la ley, y en caso de que llegue a conclusin afirmativa, aprueba el laudo,
de lo contrario, lo modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no
recibe confirmacin por resolucin ejecutoriada ,la particin no adquiere el carcter de
firme ni, por ende, eficacia.
Art. 396. Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o
hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.
Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario nuevo
decreto.
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.
En cuanto a la sancin en caso de omisin, hay que sealar que las formalidades
habilitantes son requisitos que se establecen en atencin a la calidad o estado de las
partes que celebran un acto, y que el legislador ha establecido precisamente con el
97
objeto de proteger los intereses de estas personas. Esto es importante porque la sancin
que recibe la omisin de las formalidades habilitantes es, de conformidad con el art.
1682 inc. final, la nulidad relativa; y los titulares de la accin para reclamar de esta
nulidad son precisamente las personas en cuyo beneficio el legislador ha establecido las
formalidades. Por lo tanto, su omisin no impide el nacimiento del acto o contrato, sino
que ste nacer viciado y por lo tanto conducir a la nulidad relativa.
1682 inc. final. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
En el tema de los incapaces hay que distinguir, siendo la principal clasificacin

de estos la que distingue entre incapaces relativos e incapaces absolutos. Los incapaces
absolutos actan representados, y la sancin en caso de omisin es la nulidad absoluta;
esto (la representacin) no es una formalidad habilitante, ya que es la nica forma en
que pueden dar a conocer su voluntad. En el caso de los incapaces relativos, estos
actan autorizados o representados, y la sancin en caso de omisin es la nulidad
relativa.
Sin embargo hay casos en que el legislador exige adems la autorizacin
judicial (formalidad habilitante), y en caso de omisin de esta autorizacin la sancin
ser la nulidad relativa, esto tanto para los incapaces absolutos como para los relativos.
El titular de la accin en este caso sera el representante, pero tambin podra otra
persona, que se de cuenta de que el representante est actuando mal, exigir la nulidad.
5.3. Formalidades por va de prueba o ad probationem .
El profesor SOMARRIVA la define diciendo que son aquellas que sirven como principal
medio para acreditar la existencia de un acto. El profesor VIDAL seala que son aquellas
que la ley exige con el propsito de dar mayor certeza y precisin a los actos que no son
solemnes. Otros sealan que son aquellos requisitos externos exigidos por el legislador
con el objeto de constatar la existencia de un acto jurdico ya celebrado.
Probablemente las normas ms importantes en esta materia son los arts. 1708 y
1709; stas son las que tienen la mayor aplicacin. El art. 1708 seala que no se admite
prueba de testigo respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito, y el
art. 1709 dice que debern constar por escrito los actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de algo que valga ms de dos UTM.
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor
no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
La sancin en caso de que no se cumpla con el art. 1709 est en el art. 1708, y es
la limitacin de los medios de prueba, cual es que no se puede hacer valer la prueba de
testigos. Por lo tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino
que priva de un medio probatorio, como son los testigos.
98
Tambin hay otras formalidades por va de prueba a lo largo del CC, como por
ejemplo en materia de depsito el art. 2217 establece una sancin ms drstica ya que
seala que ser credo lo que diga el depositario. 40 Otro ejemplo est en la Ley 18.010
sobre Operaciones de Crdito de Dinero (mutuo de dinero) que seala en su art. 14 que
si no consta por escrito, no se podr probar en juicio.
Art. 2217. Cuando segn las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere
omitido esta formalidad, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin.
Art. 14. En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.
En cuanto a la sancin, las formalidades por va de prueba no tienen asignada una

sancin nica, en algunos casos puede consistir en una limitacin absoluta de la prueba,
y en otros casos podra significar simplemente la exclusin de un medio de prueba.
Hay que recordar que ene el caso de los actos solmenes se afirmaba que estos se
prueban a si mismos, principio que fluye del art. 1701. Por ende las formalidades por
va de prueba corresponden ms bien a exigencias respecto de actos no solemnes, ya
que los actos solemnes se prueban a si mismos.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.4. Formalidades por va de publicidad .

Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros alguna
situacin de relevancia jurdica, normalmente con el objeto de proteger o precaver a
terceros interesados. El profesor VIDAL seala que son aquellas que apuntan a proteger
a los terceros ajenos al acto o contrato y que generalmente consisten en inscripciones en
algunos registros pblicos, cuya finalidad es dar publicidad al acto y tambin
publicaciones en peridicos u otros medios.
La doctrina en lo que se refiere a formalidades por va de publicidad distingue
dos categoras: de simple noticia y sustanciales.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d d e s i m p l e n o t i c i a ,
tienen simplemente por objeto informar a terceros de alguna situacin de relevancia
jurdica, como por ejemplo el art. 447, en donde la publicacin del decreto por medio de
avisos, tiene por objeto dar a conocer a la comunidad de una situacin jurdica
relevante.
Art. 447. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
40 Esta norma es similar a una disposicin contenida en materia laboral, en donde el contrato de trabajo
que es consensual, debe escriturarse dentro de los 15 das siguientes a la incorporacin del trabajador,
sino la ley presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador (tambin en el
contrato de arriendo, respecto de la renta del arrendatario).
99
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s son aquellas

que tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que estn o
estarn en relacin con las partes de una situacin jurdica que pudiere afectarles. En
otras palabras, stas tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino tambin
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la de la ley.
Ejemplo de estas formalidades es el art. 1902 que seala que la cesin est perfecta
desde la entrega del ttulo, pero para que produzca efectos para el deudor, ste debe ser
notificado o aceptar la cesin. Otro ejemplo es el art. 1707 inc. II que seala que si hay
una segunda escritura que modifica a la primera, se debe tomar razn de esta segunda
escritura para que produzca efectos para terceros, al margen de la escritura matriz (en la
notara o bien en el archivero judicial). Y otro ejemplo es el art. 2513, en donde la
sentencia que declara derechos adquiridos por medio de prescripcin, no tendr valor
frente a terceros si no ha sido inscrita. Por ende las formalidades por va de publicidad
pueden ser instrumentos pblicos, privados, presencia de funcionarios pblicos, de
testigos, medidas de publicidad como, aviso en los diarios, inscripcin en registros, etc.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
virtud ha obrado el tercero.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
En cuanto a la sancin, aqu cobra relevancia la distincin de la doctrina entre

formalidades por va de publicidad de simple noticia y sustanciales. Las de simple
noticia no tienen aparejada una sancin particular, estimando la doctrina que la sancin
aplicable podra ser nicamente la responsabilidad civil del infractor (indemnizacin de
perjuicios), en caso de que la omisin haya causado efectivamente perjuicios a terceros.
Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
En cuanto a las formalidades sustanciales, todas las disposiciones citadas como

ejemplo, ponen de manifiesto que su omisin impide que el acto pueda hacerse valer en
contra de terceros; esto se conoce con el nombre de i n o p o n i b i l i d a d , que segn se
ver, consiste en la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico, y una de las causales
de la inoponibilidad es la omisin de formalidades por va de publicidad sustanciales,
pero existen otras como la simulacin.
100
Por ende su omisin no vicia al acto, sino que su sancin es la inoponibilidad

para terceras personas extraas al acto contrato. A estas terceras personas no les empece
el acto o contrato por no conocerlo.41
III. S a n c i o n e s p o r i n c u m p l i m i e n t o d e l a s e x i g e n c i a s d e l o s
actos jurdicos.
La doctrina en general seala que un acto es i n e f i c a z e n s e n t i d o a m p l i o , cuando
no produce efectos jurdicos o deja de producirlos, ya sea en virtud de causas intrnsecas
o de causas extrnsecas42. A partir de este concepto genrico, segn la doctrina, es
posible encontrar dos tipos de ineficacia: la invalidez y la ineficacia en sentido estricto.
Se habla de i n v a l i d e z para hacer referencia a aquella ineficacia que proviene de
defectos intrnsicos, en este caso, el acto no produce efecto alguno o deja de
producirlos, derivado de la omisin de requisitos de existencia o de validez. La
invalidez tambin puede definirse como la no idoneidad de un acto jurdico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrnseco del acto mismo, defecto
que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de
ellos. Dentro de la invalidez, la doctrina ubica la inexistencia jurdica, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. En todos estos casos existen problemas con la estructura
de los actos, vinculados con los requisitos de existencia y validez.
La i n e f i c a c i a e n s e n t i d o e s t r i c t o , supone en cambio, un acto existente y
vlido, pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas
extrnsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo. En este caso el
acto cumple con los requisitos de existencia y validez, pero no va a producir sus efectos
o va a dejar de producirlos por causas extrnsecas, por ejemplo, la resolucin, la
terminacin, la revocacin, la caducidad, inoponibilidad, la suspensin.
No todas las causales de ineficacia corresponden a sanciones civiles, son
sanciones civiles la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la
inoponibilidad, sin perjuicio de que tambin sean causales de invalidez o ineficacia en
sentido estricto, segn corresponda.
1. La Invalidez.
Los actos son perfectos o imperfectos, segn hayan o no cumplido los requisitos
de existencia y validez. Los actos imperfectos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
1.1. Inexistencia jurdica.
41 Actualmente se est volviendo al formalismo, pero no por desconocer virtudes al principio de la

autonoma de la voluntad, sino por las ventajas que este presenta mayor certeza del acto, resguarda de
mejor manera los intereses de terceros, de la posibilidad de una mayor reflexin del acto o contrato.
42 La ineficacia por causas intrnsecas, deriva de la falta de un requisito de validez del acto considerado
en s mismo. En cambio la ineficacia por causas extrnsecas deriva de hechos posteriores a la gestacin
del acto jurdico y que son ajenos al acto considerado en s mismo; aqu ineficacia est tomada en su
estricto rigor, es decir, alude al hecho de que el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
101
En teora la inexistencia jurdica es la sancin establecida por la omisin de

requisitos de existencia del acto jurdico (objeto, causa, voluntad, y solemnidades en los
casos en que la ley lo establece).
El origen de esta sancin es de carcter histrico, se atribuye la creacin de esta
teora al jurisconsulto alemn ZACHARIAE en el siglo XIX, como una forma de justificar
o posibilitar la invalidacin de matrimonios celebrados por personas del mismo sexo. La
nulidad slo opera por causas legales, y no se consideraba causal de nulidad el mismo
sexo, pero ZACHARIAE seal que el concepto de matrimonio supona la unin de
personas de diferente sexo, por lo que se estaba frente a un requisito de existencia, y no
frente a un requisito de validez. En efecto, si no hay ms nulidad que la que la ley
expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del matrimonio relativa a que
los cnyuges sean del mismo sexo, el acto no ser nulo, pero esta conclusin pugna con
el sentido comn; por eso para l, este matrimonio no es nulo, sino que no existe, no
tiene autoridad.
Esto se expandi luego al derecho patrimonial, por ejemplo, la compra venta sin
precio, sociedad sin aportes, etc. (la Ley de Sociedades Annimas, reconoce la
inexistencia expresamente).
La gran interrogante que se formula en el CC, es si el legislador civil reconoce o
no la sancin de inexistencia jurdica como una sancin distinta de la nulidad absoluta.
Esta interrogante surge porque no existe una referencia expresa en el CC a la
inexistencia, y a partir de esta falta de regulacin la doctrina se pregunta esto.
A nivel doctrinal, la opinin de los autores en este punto se encuentra dividida,
no existe una posicin unnime (esto porque los dos grandes exponentes se encuentran
enfrentados, SOLARI y ALESSANDRI).
ALESSANDRI y Jos Clemente FABRES niegan la teora de la inexistencia, o

niegan que el CC considere a la inexistencia como una sancin distinta de la nulidad
absoluta. Sus principales argumentos son:
a. La falta de reglamentacin de esta figura, si el legislador la hubiese querido

incorporar, lo hubiese hecho expresamente. Por lo tanto, los actos que en
doctrina son inexistentes en Chile son nulos de nulidad absoluta (ALESSANDRI
cree que slo se distingue entre nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los
actos inexistentes entre los nulos absolutamente).
b. Se basan en el art. 1682, que es una disposicin que consagra las causales de
nulidad absoluta, y segn los partidarios de esta postura, los trminos empleados
por el legislador en este artculo son suficientemente amplios como para cubrir
las posibles hiptesis de inexistencia jurdica. El art. 1682 engloba todos los
requisitos que se exigen tanto para la validez como para la existencia de los
actos jurdicos.
contrato.
102
c. El legislador en el art. 1682 sancion expresamente con nulidad absoluta los

actos de las personas absolutamente incapaces, los cuales no tienen voluntad, y
la voluntad es un requisito de existencia, por lo tanto, en este artculo el
legislador sancion expresamente con nulidad absoluta la omisin de un
requisito de existencia, que es la falta de voluntad.
Los argumentos de quienes estn a favor de la inexistencia jurdica o que

consideran que el legislador reconocera la inexistencia como una sancin distinta de la
nulidad absoluta, son los siguientes:
a. Esta doctrina sostiene que en primer lugar, el legislador habra reconocido la

figura de la inexistencia en el art. 1444, el cual clasifica los elementos del acto
jurdico en elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales. Cuando se
refiere a los elementos de la esencia, seala que son aquellos sin los cuales el
acto no produce efecto alguno y esto es muy distinto de la nulidad, ya que lo
anterior es sinnimo de que no existe.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
b. Tambin se basan en el art. 1681, el cual sanciona la omisin de los requisitos

establecidos para el valor de ciertos actos, es decir, sanciona con nulidad
absoluta la omisin de requisitos de validez, y no de existencia. El art. 1681
dice que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la
calidad o estado de las partes; no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a
requisitos prescritos para el valor, para la validez, del acto o contrato, es decir, se
afirma que el art. 1681 se refiere a los requisitos de validez y no de existencia.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
c. Otro argumento que da esta postura, se basa en la redaccin de una serie de

disposiciones en el CC, disposiciones que por los trminos utilizados daran
entender que el legislador habra reconocido a la inexistencia como una sancin
distinta a la nulidad absoluta. Por ejemplo, los artculos 1809, 1701, 1801 inc. II,
1802, 1814, 2027, 2055 y 2057, 1554.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
103
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.43
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. 44
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica
o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.
Art. 2027. La constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el obligado
a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser
personal.
Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.45
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto,
las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y

establece que ese acto o contrato no se ha llegado a perfeccionar (no lo califica
de nulo).
43 Por lo tanto, exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el instrumento
pblico, no existe ante la ley y debe mirarse, no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o
contrato. La clusula penal no tendr efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no
tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.
44 La solemnidad de la escritura pblica es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su

existencia ante la ley.
45 En el contrato de sociedad el aporte es un requisito esencial para que exista la sociedad.
104
Luis CLARO SOLAR reconoce que el CC slo trata la nulidad y que nada dice
sobre la inexistencia, pero advierte que al referirse a la nulidad lo hace como modo de
extinguir las obligaciones, y como la inexistencia no extingue nada que no ha existido,
no se puede extinguir lo que no ha nacido. Contestando a ALESSANDRI, seala que es
verdad que los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad
absoluta y no con la inexistencia, pero ello es porque esas personas pueden
aparentemente consentir, y es por ello que se prefiri la nulidad absoluta.
Rafael VALENZUELA cree que ambas posturas tienen fuertes argumentos, pero
que en ciertos casos simplemente no hay otra forma de resolver el problema que
recurriendo a la inexistencia, en tal sentido cree que el CC da lugar en algunos casos a la
inexistencia jurdica.46
Sobre la posicin de la jurisprudencia en Chile, se puede decir que no existe una

jurisprudencia uniforme en esta materia, existen fallos en que expresamente se ha
reconocido la omisin de los requisitos de existencia a la nulidad absoluta, y en otros se
ha reconocido la inexistencia.
Al margen de cual sea la posicin de la doctrina y la jurisprudencia, hay que

destacar cual es la diferencia posible entre estas dos sanciones civiles, al respecto la
doctrina da un listado de diferencias:
a. La primera diferencia dice relacin con los efectos que produce una u otra clase
de actos. El acto inexistente por su propia condicin jams va a producir efectos
jurdicos; los actos nulos, en cambio, en tanto no se declare judicialmente la
nulidad, producen todos sus efectos civiles.
b. Otra diferencia se relaciona con la actividad o participacin del juez en una u

otra sancin. En materia de nulidad la participacin del juez es fundamental,
porque mientras la nulidad no est declarada por una sentencia firme y
ejecutoriada, el acto se presume vlido y produce en consecuencia todos sus
efectos jurdicos; de ah que en Chile ms que hablarse de nulidad se debe hablar
de anulabilidad, de manera que por ms anulable que sea el acto, en tanto no sea
declarado nulo va a producir los efectos del acto vlido. En materia de
inexistencia, esto es diferente, ya que la inexistencia no requiere de una
declaracin judicial, la actividad judicial se justifica slo en caso de que exista
una controversia entre las partes, limitndose en este caso la actividad del juez a
una mera constatacin. El juez declara la nulidad, en cambio, el juez constata la
inexistencia.
c. Procesalmente hablando, la nulidad puede hacerse valer tanto por accin, como
por excepcin, en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer en juicio por
medio de una excepcin. Cuando el acto es nulo, se puede iniciar un juicio con
el objeto preciso de que se declare la nulidad, en cambio, en el caso de la
inexistencia, esto no es as, porque la nada no produce una accin.
46 La nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque ALESSANDRI, SOMMARIVA y VODANOVIC
dicen que la tendencia actual es incluir la inexistencia en la nulidad.
105
d. Otra diferencia dice relacin con el saneamiento o convalidacin. Respecto a

esto, la nulidad puede sanearse, en general, por el transcurso del tiempo (diez o
cuatro aos, segn sise trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente) ya
que la ley desea que las relaciones jurdicas sean ciertas; y en el caso particular
de la nulidad relativa, por la ratificacin de las partes (no as la absoluta en
donde hay un inters pblico comprometido). En cambio, la inexistencia jams
se sanea, ni por ratificacin de las partes (ya que la nada confirmada, sigue
siendo la nada), ni por el transcurso del tiempo.
e. Otra diferencia es en cuanto a la titularidad para reclamar una u otra. La nulidad

tiene sealado por el legislador quienes son los titulares; en el caso de la
inexistencia, la doctrina afirma que todas las personas pueden reclamarla. Dicho
de otro modo, la ley seala quienes pueden resultar beneficiados con la
declaracin de nulidad, en cambio la inexistencia puede ser alegada por
cualquier persona y beneficia a todo el que pueda verse afectado por ella.
f. Otra diferencia dice relacin con los efectos que provoca la declaracin de
nulidad y la constatacin de inexistencia, por su parte. La declaracin de nulidad
produce efectos solamente para las partes que debatieron en juicio acerca de la
validez del contrato; esto es una manifestacin concreta y particular del efecto
relativo de las sentencias, el que est plenamente acogido en el art. 1690. Esto
no ocurre en materia de inexistencia, ya que la constatacin de inexistencia
siempre produce efectos erga homnes, porque el juez no ha declarado nada,
simplemente ha constatado una realidad.
Art. 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
g. Los actos nulos en algunas hiptesis son susceptibles de conversin, cuestin

que no es posible en el caso de los actos inexistentes. En la conversin ocurre
que el acto que podra haber sido nulo, o que es nulo, puede subsistir como
vlido pero con caracteres distintos. El artculo 1701 inc. II grafica esta
situacin, aqu el legislador dice que el instrumento pblico declarado nulo
pierde su calidad de tal, pero puede hacerse valer como instrumento privado.47
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
1.2. La nulidad.
La nulidad es una sancin civil que est reglamentada en el ttulo XX (de la nulidad y la
rescisin) del libro IV del CC, concretamente en los arts. 1681 y siguientes. El concepto
de nulidad es un trmino genrico bajo el cual se comprende tanto la nulidad absoluta
47 La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos, pero con un carcter
diferente.
106
como la nulidad relativa, pero esta ltima tambin recibe la denominacin de rescisin,
de manera que el nombre de este ttulo se refiere tanto a la nulidad absoluta como a la
nulidad relativa.
Las normas del ttulo XX son de fundamental importancia, porque son aplicables
no solamente a la nulidad de los contratos, sino que a la de los actos jurdicos en
general. Estas normas tienen un mbito de aplicacin muy extenso, no se limitan en el
Derecho civil, sino que se aplican al derecho privado en general.
Estas normas (arts. 1681 y siguientes) constituyen el estatuto general, pero no el
nico existente en el CC o en la legislacin civil, porque si se revisa la legislacin civil,
es posible encontrar reglas especiales de nulidad, por ejemplo, a propsito del
matrimonio, del testamento, y la tradicin; pero igualmente, an respecto de estas
materias, estas normas tienen importancia, ya que tienen un carcter supletorio.
Basndose en el art. 1681 la doctrina define a la n u l i d a d sealando que es la
sancin por omisin de los requisitos establecidos ya sea en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, ya sea en atencin a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o
celebran48. Este concepto genrico de nulidad es muy importante, porque a partir de l
es que se pueden extraer las dos grandes especies de nulidad en nuestro ordenamiento,
que son la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Las c a r a c t e r s t i c a s de la nulidad son las siguientes:

a. Es una sancin legal de d e r e c h o e s t r i c t o , es decir, slo puede aplicarse en
los casos en que est contemplada o establecida por la ley. El legislador es el que
establece cuales son las causales de nulidad, sin que a las partes les quepa crear
causales distintas de nulidad de las fijadas por l. Por otra parte, esta
caracterstica implica que si el legislador seala que un determinado acto es
nulo, las partes no pueden dejar de observar la correspondiente disposicin legal
(art. 11). La doctrina seala un ejemplo, y seala que el art. 1796 sanciona con
nulidad absoluta el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente; esta es una norma que tiene por objeto evitar el fraude a terceros,
pero puede ocurrir que los cnyuges quieran celebrar un contrato de
compraventa sin perjudicar a terceros, sin embargo, de todas maneras la norma
lo prohbe (ellos no pueden dejar de observar la norma). Por lo tanto, las partes
no pueden crear nulidades ya que stas son restrictivas de la ley, es una
atribucin privativa del legislador, y por ms que estipulen, una vez establecida
la sancin de nulidad por la omisin de un requisito de validez, los jueces estn
obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude,
o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
48 Tambin se puede definir como la sancin legal establecida para la omisin de los
requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y
la calidad o estado de las partes.
107
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Esto no significa que la ley en cada caso particular deba sealar que la omisin
de tal requisito acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley
al celebrar un acto, si esta infraccin se encuentra comprendida dentro de las
hiptesis contempladas por el art. 1681, la sancin es la nulidad del acto 49. El
requisito debe encontrarse establecido para la validez del acto y slo entonces su
incumplimiento acarrear la nulidad de dicho acto; cualquier otro requisito que
no est establecido como condicin de validez, no acarrear la nulidad del acto,
sino otras sanciones, por ejemplo, la inoponibilidad para terceras personas.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o reglamento la

sancin no es la nulidad, ya que sta slo existe si se omite un requisito
establecido por la ley, como requisito de validez del acto. S podr haber otras
sanciones establecidas por la ley como multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un DFL, y este requisito ha sido exigido
como requisito de validez del acto, la sancin tambin ser la nulidad del acto,
por ejemplo, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es un
DFL, de manera que la infraccin en una inscripcin de usufructo, por ejemplo,
puede conducir a la nulidad de la inscripcin.
Como es una sancin legal de derecho estricto, sus normas no pueden ser
interpretadas de manera analgica, sino que sus normas deben ser interpretadas
de manera restrictiva.
b. La sancin de nulidad n o o p e r a d e p l e n o d e r e c h o (ipso iure), la

sancin de nulidad en nuestro sistema es de declaracin judicial obligatoria, as
lo ponen de manifiesto los arts. 1689 y 1687. Sobre la base de esta
caracterstica, algunos sostienen que ms que hablar de actos nulos, hay que
hablar de actos anulables, ya que mientras no exista una declaracin judicial
contenida en una sentencia firme y ejecutoriada, el acto nulo produce todos sus
efectos.
En otras palabras, la nulidad siempre supone un vicio, y mientras el acto no sea
declarado nulo, producir los mismos efectos que un acto perfectamente vlido.
Por eso se debe hablar de actos anulables y de actos nulos.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
49 La ley emplea diferentes expresiones para sealar que la omisin de ciertos requisitos es sancionada
con la nulidad del acto, por ejemplo, es nulo, se prohbe, no tendr valor alguno, se rescinde, puede
anularse, para que valga, para que sea vlido, para que tenga efecto, etc.
108
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
c. Algunos autores sealan que es una sancin de carcter e s t r u c t u r a l , esto

porque todas las causales de nulidad dicen relacin con defectos que
comprometen la estructura del acto jurdico.
d. Otra caracterstica est directamente vinculada con la accin de nulidad, ya que

la accin para reclamar la nulidad es i r r e n u n c i a b l e a n t i c i p a d a m e n t e
(art. 1469). Esto es lgico, porque el legislador busca cuando establece las
causales de nulidad, el respeto al ordenamiento jurdico, seala que hay un
inters superior que es el cumplimiento de las normas jurdicas. La norma que
declara la irrenunciabilidad anticipada de la accin de nulidad (art. 1469), no
est en el ttulo relativo a la nulidad, est mucho antes.
Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las
clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.
e. El legislador chileno considera a la nulidad como un m o d o d e e x t i n g u i r

l a s o b l i g a c i o n e s , esto consta en el art. 1567 n 8, disposicin que enumera
los modos de extinguir, y en el n 8 el legislador seala que las obligaciones se
extinguen por nulidad absoluta y rescisin (nulidad relativa)50.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
La ubicacin de la nulidad como modo de extinguir las obligaciones es muy

criticada por la doctrina, por varias razones:
- Si se atiende a lo que ocurre en la realidad, la sancin de nulidad afecta

directamente al acto o contrato, y la afectacin de las obligaciones derivadas
del acto o contrato es simplemente consecuencial, es una consecuencia de la
afectacin del acto, o sea, la nulidad no ataca a las obligaciones, sino al acto
o contrato.
50 Andrs BELLO siguiendo el CC francs trat la nulidad en cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
109
- Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su

verdadero campo de accin, ya que ella se extiende a muchos actos, que no
generan obligaciones y pueden ser anulados.
- Un acto una vez declarado nulo, se entiende que las partes nunca lo
celebraron y, por lo tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de celebrar el contrato. Entonces cmo puede extinguirse algo
que nunca existi?
Rafael VALENZUELA cree que debi haberse dicho que la nulidad es un modo de
invalidar los actos o contratos y como consecuencia de ello se extinguen las
obligaciones y derechos de tal acto declarado nulo.
En el principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el art. 1545, se
establece que los contratos legalmente celebrados slo pueden ser invalidados
por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, dentro de las
cuales se encuentra la nulidad (sera una causa legal de invalidacin de los
contratos, en el caso que se la entienda no como un modo de extinguir
obligaciones, sino contratos).
f. La accin de nulidad es una accin de c a r c t e r p a t r i m o n i a l , y por lo tanto

es transferible, transmisible y prescriptible (est expuesta a extinguirse por la
prescripcin extintiva). Respecto de la renunciabilidad de la accin, hay que
hacer ciertos alcances: an cuando las acciones patrimoniales son renunciables,
la accin de nulidad es irrenunciable anticipadamente; y una vez que existe la
causal de nulidad, las partes no pueden renunciar vlidamente al derecho de
reclamar la nulidad absoluta, en cambio, s pueden hacerlo respecto de la nulidad
relativa (esto es lo que se denomina ratificacin de la nulidad relativa).
g. En cuanto al campo de aplicacin de las normas sobre nulidad del CC, la regla
general es que operan en todo lo referente al derecho privado. Tratndose del
derecho pblico, campo en que el Estado o sus funcionarios actan con
autoridad o poder de imperio, la regla general es que no les sean aplicables las
normas sobre nulidad del CC, a menos que la ley se refiera expresamente a ese
caso (art. 10). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurdico, a
menos que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin que la
nulidad.51
Por ltimo, existen varias c l a s i f i c a c i o n e s d e n u l i d a d , dentro de las

cuales mencionaremos las siguientes:
51 En la ltima dcada se ha desarrollado toda una teora de la nulidad de derecho pblico a partir delos
arts. 6 y 7 de la CPR.
110
a. La primera y ms importante clasificacin es la que distingue entre nulidad

absoluta y nulidad relativa. Si se quisieran establecer las diferencias entre una y
otra figura, se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a es una sancin que est
establecida en el inters de la ley, del orden pblico y de las buenas costumbres,
esto es, existe en esta figura un inters general comprometido, lo que se proyecta
en una serie de aspectos, como son las causales, los titulares y tambin en la
forma de saneamiento, ya que la nica forma de sanearla es el transcurso del
tiempo, especficamente de un lapso de 10 aos (plazo mximo de
prescripcin).
En el caso de la n u l i d a d r e l a t i v a , si bien es cierto es una sancin que
pretende la observancia de la ley, en sta existe ms bien un inters particular
comprometido, concretamente el inters de las partes, y esto se proyecta en las
causales, en los titulares (los que se reducen en comparacin con la nulidad
absoluta), y tambin en lo tocante al saneamiento, ya que la nulidad relativa no
solamente se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos), sino que tambin
puede sanearse por la renuncia a ejercer la accin de nulidad.
Esta clasificacin est mencionada expresamente en el art. 1681 inciso II.
b. Otra clasificacin distingue entre nulidad total y nulidad parcial, en este caso el
criterio de clasificacin es la extensin. La n u l i d a d t o t a l es aquella que
afecta a la totalidad del acto jurdico, la n u l i d a d p a r c i a l , en cambio, es
aquella que slo afecta a una o ms de sus partes (en un contrato se habla de
clusulas).
Esta no es una clasificacin que est claramente recogida en el CC, pero si hay
alguna referencia a propsito del testamento, porque en estas materias es posible
comprobar que el legislador acepta expresamente la posibilidad de nulidad
parcial (que exista un vicio en una clusula o disposicin del testamento), es el
caso por ejemplo, del art. 1059 que establece que las disposiciones captatorias
son nulas; tambin los art. 1060 y 1061 se refieren a la nulidad parcial.
Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrn.

Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de
otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
111
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su

cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
El tema de la nulidad parcial no est tratado de manera uniforme en la doctrina y

en la jurisprudencia; en doctrina existen posiciones encontradas, hay autores que
rechazan la figura de la nulidad parcial porque sostienen que el acto jurdico es
una unidad y por lo tanto, concurriendo un vicio, el acto debe anularse por
completo, sin que corresponda entrar a fraccionarlo. Otros en cambio sostienen
que el principio de conservacin del acto jurdico, lleva a tener que revisar caso
a caso si el acto es capaz de sobrevivir o no con la clusula afectada por el vicio
de nulidad.
Al revisar el tema a nivel legislativo, el legislador no reconoce la nulidad parcial
en el ttulo relativo a la nulidad, pero s en materia sucesoria.
A nivel jurisprudencial, se ha reconocido la figura de la nulidad parcial en
materia de contratos, sosteniendo que para determinar en un caso concreto si un
contrato es nulo total o parcialmente, es necesario determinar la trascendencia de
la clusula en el contexto del contrato.
Si se analiza la nulidad parcial en el derecho comparado, hay legislaciones ms
modernas, como el CC italiano o alemn, y ambas legislaciones sostienen que
para decidir si una acto es nulo total o parcialmente hay que atender al inters de
las partes, esto es, a si las partes habran contratado o no sin la clusula que se
anula.
c. Otra clasificacin que es netamente doctrinal, es la que distingue entre nulidad

expresa y nulidad tcita. Se dice que la nulidad es e x p r e s a , cuando la ley
declara de manera explcita y directa que determinado vicio provoca la nulidad,
por ejemplo, cuando el legislador se refiere a que los actos de los absolutamente
incapaces, son absolutamente nulos.
La n u l i d a d t c i t a es aquella que deriva de una relacin de normas jurdicas,
concretamente de la relacin entre los arts. 10, 1681, 1682 y 1466, es decir,
cuando la nulidad deriva de la aplicacin de las reglas generales. Esta
clasificacin puede llevar a la confusin de que la sancin no es siempre una
sancin legal, sin embargo, esto no es as.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
112
contrato.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
1.2.1. Nulidad absoluta.
Relacionando los arts. 1681 y 1682 se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a

es la sancin legal impuesta por la omisin de los requisitos establecidos en atencin de
la naturaleza del acto o contrato.
El vicio que lleva a la nulidad tiene que ver con el acto mismo, el acto es mirado
objetivamente, no en relacin con las personas que lo ejecutan; por ejemplo, una
compraventa sin precio, no es tal. Sin embargo, el inc. II del art. 1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces, lo que da
pie para sostener que se est mirando a las personas que lo celebran y no a la naturaleza
del acto o contrato, pero don Rafael VALENZUELA cree que esto no es as, ya que lo que
se est sancionando es la falta de voluntad de los absolutamente incapaces y la voluntad
es un requisito de existencia del acto (es el ms importante).
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d a b s o l u t a , b asndose en el tenor

literal del art. 1682, se puede decir que son causales de nulidad absoluta:
a. El objeto ilcito.
b. La causa ilcita.
c. La omisin de solemnidades legales (omisin de requisitos o formalidades

prescritas por la ley para el valor del acto o contrato en consideracin a la
naturaleza de ellos).
d. Los actos de las personas absolutamente incapaces (porque para la ley carecen
de voluntad).
Estas causales se amplan dependiendo de la posicin que se adopte respecto de

la inexistencia jurdica; si se adhiere a la teora de la inexistencia, las causales ya
mencionadas quedan como nicas causales de nulidad absoluta, porque la omisin de
cualquier requisito de existencia se sanciona con la inexistencia jurdica; pero si se
sostiene lo contrario, es decir, si no se acepta la teora de la inexistencia jurdica, el
listado de causales se ampla, ya que hay que considerar las hiptesis de:
e. Falta de objeto.
113
f. Falta de causa.
g. Los supuestos especficos de falta de voluntad como el error esencial y la fuerza

fsica. El e r r o r e s e n c i a l es una figura extremadamente polmica en cuanto a
su sancin, porque hay quienes sostienen que ste es un supuesto de inexistencia
jurdica (por falta de voluntad), otros dicen que la sancin es la nulidad absoluta
(porque no adhieren a la teora de la inexistencia); y una tercera postura sostiene
que el error esencial se sanciona como cualquier otro vicio de la voluntad, por
ende, en este caso la sancin sera la nulidad relativa, esto porque el art. 1454
que se refiere al error susbstancial, que sigue al art. 1453 que establece el error
esencial, seala que este error vicia "asimismo el consentimiento", de forma que
tendran igual sancin: la nulidad relativa.
Rafael VALENZUELA agrega la fuerza, ms precisamente, los casos de f u e r z a
f s i c a , como el tomar la mano a una persona para que firme, ya que en este
caso no habra voluntad; es decir, cuando la persona aparece como objeto de una
accin y no como sujeto.
Esta ampliacin no se contradice con la caracterstica de que la nulidad sea una

sancin legal, ya que la amplitud de los trminos utilizados por el legislador en el art.
1682 permiten agregar los requisitos de existencia.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d a b s o l u t a , a l hablar de titularidad

se hace referencia a quienes pueden reclamar la nulidad absoluta. Se refiere a la
titularidad de la nulidad absoluta el art. 1683 el cual seala que los titulares son tres.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
En primer lugar este artculo seala al j u e z , y dice que ste puede y debe
declarar la nulidad absoluta an sin peticin de parte. El legislador al sealar que el
juez puede, le est reconociendo expresamente la facultad para proceder de oficio, y
esta es una facultad que en sede civil es excepcional52.
52 En materia procesal civil rige el principio dispositivo, es decir, son las partes las que mueven el
proceso, no el juez, esto es distinto a lo que ocurre en sede penal (principio inquisitivo). En sede civil el
principio que rige es el principio de la pasividad, en virtud del cual el juez slo puede actuar a peticin de
parte. Otro ejemplo en que el juez puede actuar en sede civil de oficio, se encuentra en materia de
prescripcin en donde el legislador le reconoce al juez la posibilidad de declarar de oficio la prescripcin
de la accin ejecutiva.
114
A continuacin el artculo seala que debe declarar la nulidad absoluta, por lo que el
juez est obligado a hacerlo (implica un mandato o imposicin al juez) cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato. Un vicio de nulidad aparece de manifiesto en el
acto o contrato, cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista; pero si
para poder llegar a establecerlo, el juez debe recurrir a otras pruebas distintas de las que
constan en el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el vicio ya no consta de
manifiesto. Segn el profesor ALESSANDRI, un vicio es manifiesto, cuando para su
establecimiento basta slo con leer el instrumento, sin necesidad de relacionarlo con
otra prueba o antecedente externo al proceso; como por ejemplo, en el caso de los
incapaces aparece de manifiesto cuando un contrato es celebrado por un impber, el
cual acta sin representacin; otro ejemplo sera que en un proceso se acompae un
contrato de compraventa de un bien raz por un documento privado.
El supuesto en que el juez debe y puede declarar la nulidad, supone que exista
un juicio del cual est conociendo el juez, y que en ese juicio se presenta un documento
en que consta un acto o contrato, y que en ese acto o contrato aparezca de manifiesto o
conste de un modo patente un vicio de nulidad absoluta.
En segundo trmino el legislador seala que puede alegar la nulidad absoluta

t o d o a q u e l q u e t e n g a i n t e r s e n e l l a , excepto aquel que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador habla de todo aquel, lgicamente est explicitando que la
titularidad no est limitada a las partes que celebraron el acto que se anula, sino que
puede reclamarla todo aquel que tenga un inters en la declaracin de nulidad. No es
necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener inters
en la declaracin de nulidad absoluta, lo cual es lgico por que el vicio de nulidad afecta
al acto jurdico en s mismo, sin consideracin a las personas que lo han celebrado.
La palabra inters est referida a un inters pecuniario, o patrimonial, no basta
un mero inters moral o cvico, debe ser un inters que beneficie econmicamente,
como el liberarse de una obligacin u obtener una indemnizacin. Por ejemplo, el
querer que se anule una clusula testamentaria, siendo que en el testamento slo
interviene la voluntad del testador, pero probando un inters pecuniario se puede pedir
su nulidad (sin inters no hay accin).
Lo anterior sucede, salvo que el que ejecut el acto o celebr el contrato, saba o
deba saber el vicio que lo invalidaba. En esta parte el legislador lo que hace es
consagrar el principio nemo auditor, que postula que no ser odo el que saba o deba
saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador menciona al que saba el vicio, se est refiriendo al sujeto
que tena un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba el acto que l ejecut o
celebr53. Se requiere que la persona haya actuado con plena conciencia de estar
ejecutando un acto viciado, en el fondo supone dolo, malicia, actuar contra la ley
vigente a sabiendas. Ahora bien, la buena fe se presume y el que alega el dolo debe
53 Aqu no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a que se refieren los arts. 7 y 8 porque si
bastara, las partes jams podran pedir la nulidad absoluta, ya que se presumira que siempre conocen la
ley, por lo tanto, es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Su
fundamento no est, por lo tanto, en la norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el
conocimiento del vicio que hace anulable el acto.
115
probarlo, por lo tanto, el que invoc la nulidad sabiendo que el vicio exista (acusacin
que debe ser probada) no podr alegarla. Esta posicin del legislador obedece a que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Pero la ley no solamente sanciona privando de la accin al que saba, sino que
tambin al que deba saber el vicio que lo invalidaba. Aqu se hace referencia al sujeto
que ha sido negligente, al sujeto que atendiendo los antecedentes no poda sino haber
sabido el vicio que lo invalidaba. Se ha entendido que una persona debe saber de la
existencia de un vicio que invalida el acto o contrato, cuando se acumulan tal cantidad
de circunstancias y elementos que podan indicarle la presencia del vicio(s) que se
presume que no es posible ignorarlo sin actuar con gran negligencia, y la ley esto lo
asimila al dolo (la persona debi conocer el vicio, si no lo conoci fue por grave
negligencia); por ejemplo, el que compra una casa sobre la cual hay una prohibicin
judicial de gravar o enajenar, inscrita en el registro correspondiente y la compra se
efecta sin consultar dichos registros por negligencia. En este sentido el legislador hace
referencia al principio que dice que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Lgicamente que estas excepciones estn destinadas a sancionar a las partes. Sin
embargo han surgido algunos problemas a raz de esta excepcin, que son dos:
a. Si una persona contrata por intermedio de un representante, el cual acta o

celebra un contrato con dolo podr el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no es uniforme en este
punto, e incluso es contradictoria, as:
- Niega la posibilidad de demandar la nulidad, en vista de que segn el art.
1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
- Acepta la legitimacin, afirmando que el dolo es un acto personalsimo, y

adems, en cuanto el representante slo est autorizado para ejecutar actos
lcitos y no ilcitos. Otra sentencia dice que la prohibicin para demandar la
nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado
convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia
inequvoca de su voluntad.
b. En relacin a s esta prohibicin se extiende a los herederos o cesionarios de la

persona que celebr el acto o contrato, la CS reiteradamente declara inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber del vicio de que adoleca, por los siguientes
fundamentos:
- Porque ellos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un
derecho o accin que su causante no tena y que mal poda transmitirles, es
ms, no slo no tena ese derecho, sino que la ley expresamente se lo
impeda. Esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo mismo, que es personalsimo
y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias o efectos civiles, que
116
por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de acuerdo a las

reglas generales.
- Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a l ni

a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin para
alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las
personas capaces. Sin embargo la doctrina cree que esta prohibicin es algo
personal que se impone a la persona que actu con dolo o culpa y no se
extiende a los herederos, porque esta es una sancin legal, y toda sancin es
excepcional y por tanto de derecho estricto, lo que obliga a una
interpretacin restrictiva que hace imposible la aplicacin analgica de la
norma. Adems el dolo y la culpa son personalsimos y no se transmiten a
los herederos.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de
no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener
el pronunciamiento de nulidad.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba

no puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el tribunal la declare de oficio si
aparece de manifiesto en el acto o contrato en vistas a que aquella constituye una
obligacin del tribunal.
La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona,
puede pedirse contra el representado; aunque CLARO SOLAR cree que si el dolo del
representante da lugar a daos y perjuicios stos no podran pedirse al representado, ya
que no puede suponerse mandato para cometer dolo.
En tercer lugar el art. 1683, seala que puede asimismo pedir la declaracin de nulidad
absoluta el M i n i s t e r i o P b l i c o e n e l i n t e r s d e l a m o r a l o d e l a l e y .
Esta norma hoy en da hay que entenderla no haciendo referencia al ministerio pblico
del proceso procesal penal, sino que hay que entenderla referida a la Fiscala Judicial
que se desempea en las Cortes de Apelaciones (esta norma conserva la misma
redaccin desde los inicios del CC).
Por ltimo es necesario hablar del s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d

a b s o l u t a . El art. 1683 seala que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 aos. Esto
implica que la nica forma de saneamiento que tiene la nulidad absoluta, es la
prescripcin extintiva de la accin de nulidad, que tiene asignado un plazo de 10 aos
(plazo mximo contemplado en el CC). Desde el momento de la celebracin de un
contrato, comienza a transcurrir el plazo de la accin para reclamar la nulidad absoluta,
la cual al cabo de 10 aos se extingue en virtud de la prescripcin extintiva.
No puede sanearse por la ratificacin de las partes en vistas a que ella se
encuentra establecida en el inters general, el cual no puede quedar supeditado por la
117
voluntad particular. El hecho que no pueda confirmarse se desprende de los arts. 11, 12,
1683 y 1460.54
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de
proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Asimismo la nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de

diez aos, pasados stos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se convalida.
Otros autores (FABRES) dicen que el acto no se convalida, sino que se adquiere el
dominio de la cosa por prescripcin extraordinaria; no es el acto el que se ha saneado, es
slo el tiempo el que confiere el derecho por disposicin de la ley. Aqu la prescripcin
no est fundada en el ttulo, ella misma es ttulo y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad absoluta
prescribe extintivamente a los diez aos (arts. 1683 y 2514).
Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, se trata de una

institucin de orden pblico. La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si
se ha cumplido o no el contrato nulo.
1.2.2. Nulidad relativa.
La nulidad relativa es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de
los requisitos y formalidades exigidos en atencin a la calidad o estado de las partes que
los ejecutan o acuerdan.
La nulidad relativa no est establecida en el inters de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la ley la ha establecido.
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d r e l a t i v a , e n esta materia de

basndose en lo que dispone el art. 1682 inc. final, se puede decir que jurdicamente la
nulidad relativa es la regla general, porque el legislador seala que cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
54 Don Rafael VALENZUELA cree que sera ms propio hablar de confirmacin. Los tratadistas reservan
la palabra ratificacin para referirse a aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta
que le sean oponibles, ratificndolos.
118
En concreto las causales (vicios) que pueden provocar la nulidad relativa son:
a. La voluntad o consentimiento viciado por error, fuerza y dolo. En cuanto al
error esencial, para incluir ste como causal de nulidad relativa, la doctrina se
apoya en el art. 1454, disposicin que est lgicamente a continuacin del art.
1453 el cual se refiere al error esencial; el art. 1454 dice que el error de hecho
vicia asimismo el consentimiento, por lo que el legislador afirma que el error
esencial tambin vicia el consentimiento, el cual se sanea con nulidad relativa, y
no sera un error obstculo en que falte la voluntad, cuya sancin sera la
inexistencia o la nulidad absoluta.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
El consentimiento tambin puede estar viciado por fuerza moral; aqu se excluye
la fuerza fsica, esto porque si existiera convertira al actor en un mero sujeto
pasivo, y en ese caso se debera hablar de falta de voluntad y no de un vicio del
consentimiento. El consentimiento tambin puede estar viciado por el dolo
(principal).
b. La segunda causal de la nulidad relativa es la lesin. A propsito de esta causal,

hay que recordar que la lesin es nuestro sistema un vicio objetivo, y se sanciona
slo de manera excepcional (la ley expresamente la reconoce y sanciona). En
cuanto a los casos de lesin que estn expresamente sancionados por el
legislador, hay que tener presente que no siempre la lesin se sanciona con la
nulidad relativa del acto, por ejemplo, se sanciona con nulidad relativa la
compraventa cuando la lesin alcanza el nivel de enorme (art. 1888, en relacin
con la compraventa de bienes races), no as el caso del mutuo. Adems existen
casos de lesin que se sancionan con nulidad relativa, en que la nulidad relativa
tiene caractersticas especiales, esto es lo que ocurre a propsito de la lesin
enorme en el contrato de compraventa de un bien raz55.
55 ALESSANDRI cree que la lesin no es causal de nulidad relativa, por que la nulidad cuando cabe en la
lesin es de una naturaleza especial distinta de la que tiene la nulidad general que aqu se trata como vicio
del consentimiento.
119
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
c. En tercer lugar se seala que constituye causal de nulidad relativa la omisin de

formalidades habilitantes. Puede que en algunas obras esta causal se denomine
con el nombre de los actos de los relativamente incapaces, sin embargo esto es
incorrecto, porque decir y afirmar que los actos realizados por los incapaces
relativos son nulos relativamente, es impropio en el sentido de que los incapaces
relativos pueden actuar representados, lo que es vlido.
Las formalidades habilitantes son requisitos exigidos por el legislador en
atencin a la calidad o estado de las partes. Significa que la omisin de cualquier
requisito que la ley prescriba para el valor del acto y que no est expresamente
sancionado con la nulidad absoluta debe ser sancionado con nulidad relativa.
Estas personas no siempre son incapaces, como el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal, la que no es incapaz desde el ao 1989 (arts. 1769, 1764 y
1757).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la
tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolucin del matrimonio;
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del
principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total
de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos
en ella;
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las
reglas arriba dadas.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , h ay que tener presente

en esta materia el art. 1684, ya que basndose en esta disposicin se puede decir que los
titulares de la accin de nulidad relativa son a q u e l l o s e n c u y o b e n e f i c i o l a
h a n e s t a b l e c i d o l a s l e y e s . Lo anterior se debe ha que esta es la nica forma de
englobar todas las hiptesis que pueden darse, ya que en concreto los titulares van a ser
aquellos que sufrieron el vicio, como el que sufre el dolo, la lesin, la fuerza, el incapaz
en caso de haber celebrado un acto sin las formalidades habilitantes, o la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, se requiere que haya un pedimento de
la parte en cuyo beneficio est establecida; por ejemplo, no puede alegarla el que ha
120
contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa slo en favor
de ste. Tampoco podr el juez declararla de oficio, aunque aparezca de manifiesto.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
Tambin son titulares los h e r e d e r o s , esto porque ellos son los continuadores legales
de la persona del causante. Los herederos son como el causante, ya que lo van a suceder
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles (el fundamento de esto est
en el art. 1097). Mientras dura la comunidad hereditaria, cualquier heredero puede
alegar la nulidad relativa del acto que haba realizado el causante, pero una vez hecha la
particin, se le adjudica a cada heredero una cosa determinada y como tiene efecto
retroactivo, una vez terminada la particin solamente aquel heredero al que se le
adjudicaron los derechos que tena el causante en el acto celebrado de cuya nulidad se
trata, puede alegar la nulidad relativa. Esto como consecuencia del efecto retroactivo de
la particin (art. 1344).
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Otros titulares son los c e s i o n a r i o s , que son aquellos a quienes el contratante

ha transferido sus derechos por un acto entre vivos.
Respecto a la titularidad que corresponde a los incapaces relativos, conviene
tener presente lo dispuesto en el art. 1686. Esta es una disposicin que se justifica en la
intencin del legislador de explicitar la eliminacin del beneficio de la restituio in
integrum (institucin del Derecho Romano)56. Aqu el legislador seala que si en un acto
celebrado por un incapaz relativo cumple con las formalidades habilitantes, slo podr
pedir la nulidad del acto en la misma forma que los plenamente capaces (por fuerza,
dolo, etc., pero no por ser menor adulto).
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
56 La restituio in integrum era un beneficio que permita en el Derecho Romano a los incapaces solicitar
la nulidad de un acto jurdico celebrado, por ellos an cuando se hubiere cumplido con todas las
formalidades habilitantes, esto por haberle ocasionado a ste un perjuicio econmico. Por ende, cada vez
que un menor experimentaba un perjuicio econmico en sus relaciones jurdicas, cumpliendo o no con las
formalidades habilitantes, deba ser restituido, lo cual es injusto y crea una falta de certeza jurdica.
121
En cuanto a los incapaces absolutos, tambin la omisin de formalidades habilitantes

tiene como sancin la nulidad relativa. Segn el CC el tutor de un absolutamente incapaz
no puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con autorizacin del juez y en
pblica subasta (estos requisitos son formalidades habilitantes); pero si el absolutamente
incapaz acta por s mismo, habr nulidad absoluta. Tambin procede la nulidad relativa
cuando su representante omite una formalidad establecida por la ley para su proteccin.
Por ltimo, en cuanto al s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , el art.

1684 pone de manifiesto que existen dos formas de saneamiento de la nulidad relativa,
cuales son el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la ratificacin.
En cuanto al t r a n s c u r s o d e l t i e m p o , hay que tener presente los arts. 1691

y 1692. El art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, este
plazo corresponde a un plazo de prescripcin extintiva, ya que al cabo de cuatro aos la
accin para reclamar la nulidad relativa se extingue por prescripcin, es decir, si pasado
este plazo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del
acto desaparece y ste queda completamente saneado. El mismo artculo establece la
forma en que debe computarse el plazo, siendo la regla general que los cuatro aos se
cuenten desde la celebracin del acto o contrato, salvo la situacin del vicio de fuerza,
porque en este caso el plazo de cuatro aos comienza a correr desde que la fuerza ha
cesado (en los casos de error o dolo no hay excepcin a las reglas generales); y salvo la
situacin de los incapaces, ya que el art. 1691 inc. III, seala que cuando la nulidad
proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado la incapacidad; todo lo cual se entiende en los casos que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo57.
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
El art. 1692 se refiere a los herederos como titulares de la accin de nulidad relativa, a
como se computa el plazo respecto de ellos, y seala tambin que los herederos mayores
de 18 aos gozan de cuatro aos o de lo que reste de este plazo segn corresponda. En
el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisin se contar desde el da en
que sta hubiere cesado, por lo tanto, si la persona fallece an bajo la influencia de la
violencia, el plazo no correr y el heredero mayor gozar del cuadrienio ntegro ya que
aun no haba comenzado a correr el plazo de prescripcin. Por esta razn la ley dice que
los herederos mayores gozarn del cuadrienio o del residuo.
57 En el caso de la compraventa y la permuta, el plazo para pedir la rescisin por lesin enorme tambin
es de cuatro aos. Esto seala una armona entre las normas del CC.
122
Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato.
El inc. II de este artculo hace referencia a los herederos menores de 18 aos,

sealando que los cuatro aos o su residuo se empezarn a contar slo desde el
momento en que ellos tengan la mayora de edad, sin embargo no se podr solicitar la
nulidad relativa al cabo de 10 aos de la celebracin del acto o contrato; si no han
cumplido los 18 aos y para que no transcurra el plazo de 10 aos, los herederos pueden
actuar representados, por ejemplo, el heredero tiene un ao y ya ha corrido un ao, por
lo tanto, hay que suspender hasta que cumpla 18 aos, pero para tal tiempo habr
prescrito, por lo tanto, ser su representante legal (padre, madre o tutor) el que la alegue.
Esta suspensin es doblemente excepcional: en primer lugar, porque la regla
general es que no haya suspensin en las prescripciones especiales de corto tiempo, y el
art. 1691 es una prescripcin de corto tiempo, a diferencia de la prescripcin de 10 aos
de la nulidad absoluta, que es una prescripcin de largo tiempo. Y en segundo lugar,
solamente se suspende en favor de los herederos menores (si el heredero es demente,
sordo o sordomudo o est bajo tutora o curadura no se suspende).
Qu pasa si una persona est en calidad de incapaz, por ser interdicta por
disipacin por muchos aos, toda la vida inclusive? Segn el art. 1691 inc. III al
terminar la interdiccin comenzara a correr el plazo del cuadrienio que podra ser
incluso de ms de 30 aos (en el supuesto de 26 aos de incapacidad, ms cuatro del
cuadrienio). Esto dara un tiempo superior al que establece la nulidad absoluta (10
aos). Todo este problema se produce en vista a que en el CC no est contemplado este
caso, slo se contempla el caso de los herederos menores (plazo mximo de 10 aos).
Esto crea gran incertidumbre, al permanecer el acto por muchos aos sin que el plazo
para pedir la nulidad prescriba (ya que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada
la incapacidad).
La mayora de los autores creen que el CC est inspirado en la posicin de sanear
los actos al cabo de 10 aos, en aras de la certeza jurdica. Por ejemplo, el art. 1757
modificado por Ley 18.802 expresa que "en ningn caso pasados 10 aos se podr pedir
la nulidad (se entiende hombre incapaz por demencia o sordomudez).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el
contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato.
La segunda forma de saneamiento a que se refiere el art. 1684, es la

r a t i f i c a c i n de las partes, la que se encuentra regulada en los arts. 1693 y siguientes.
Esta forma de saneamiento se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa est
123
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas y tratndose de un derecho

que slo mira al inters particular de ellas, cae bajo la disposicin general del art. 12,
que permite la renuncia de los derechos que slo miran al inters individual del
renunciante y cuya renuncia no est prohibida.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
La ratificacin segn la doctrina, es la confirmacin del acto o contrato viciado

por medio de la renuncia a ejercer la accin de nulidad. Desde la perspectiva de la teora
general del acto jurdico, se podra definir la ratificacin como un acto jurdico
unilateral, mediante el cual el titular de la accin de nulidad relativa renuncia a ella. Con
este concepto queda de manifiesto la imprecisin de la expresin ratificacin de las
partes ya que quien ratifica es solamente el que sufri el vicio.58
En general la doctrina critica el trmino ratificacin que empleo el legislador, y prefiere
utilizar el trmino confirmacin, porque el trmino ratificacin debe utilizarse para otras
figuras jurdicas, como por ejemplo, cuando el mandante valida o ratifica lo que hizo
el mandatario, que no tena poder para representarlo59.
Las ca r a c t e r s t i c a s de la ratificacin son las siguientes:
a. Es un acto jurdico unilateral que se perfecciona con la sola declaracin de

voluntad del titular de la accin.
58 La c o n v e r s i n es una figura distinta, y existe cuando en un acto jurdico, en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, es posible llenar los
requisitos de otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto que celebraban era nulo habran encaminado su voluntad a ste. Por ejemplo, la letra de
cambio que no cumple con todos los requisitos, de forma puede surtir los efectos propios de un
reconocimiento abstracto de deuda. Adems de la conversin fundada en una consideracin hipottica de
la voluntad de las partes, hay otra llamada conversin formal que obra sin ms, automticamente, en
virtud de la disposicin de la ley. Por ejemplo, en el art. 1701 inc. II, se entiende que el instrumento
pblico defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma y que est firmado por
las partes servir tilmente como instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el
instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
59 La palabra ratificacin tiene en derecho varias acepciones: (i) designa el acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre, por otra que no tena poder para ello (por
ejemplo, art. 672 inc. II); (ii) dice relacin con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un tercero
acepta los efectos de una relacin jurdica ajena, vale decir, que no le empecera bajo respecto alguno
(arts. 1450, 1818 y 898); (iii) equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, o sea, la renuncia
del derecho de pedir la nulidad (no importa la renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad
relativa).
124
b. En segundo lugar, es un acto jurdico irrevocable, una vez que el titular ha

renunciado no puede dejar sin efecto la ratificacin.
c. En tercer lugar, es un acto que produce efectos retroactivos, porque en virtud de
la ratificacin se entiende que fue valido desde el primer momento.
Respecto a los re q u i s i t o s de la ratificacin, estos son:
a. Para que la ratificacin sea eficaz en el saneamiento de la nulidad relativa, sta

tiene que emanar de la parte que tena derecho a solicitarla (art. 1696).
Art. 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad.
b. La ratificacin debe emanar, para que sea vlida, de parte capaz. Se refiere a este
requisito el art. 1697, el cual seala que no vale la ratificacin expresa o tcita
del que no es capaz de contratar. Esto no significa que los incapaces estn
excluidos de la posibilidad de ratificar, sino que simplemente significa que
debern cumplir con la autorizacin o representacin segn proceda.
Art. 1697. No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
c. En tercer lugar, para que la ratificacin sea eficaz, debe ser oportuna, lo que
significa que necesariamente tiene que hacerse antes de que la nulidad sea
declarada por sentencia firme o ejecutoriada.
d. Finalmente, conforme a lo que seala el art. 1693, la ratificacin puede ser

expresa o tcita. El art. 1694 seala que para que la ratificacin expresa sea
vlida, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
Art. 1693. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita.
Art. 1694. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que
por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
La confirmacin no debe estar afectada del mismo vicio que hace rescindible el
acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del acto
y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intencin de
confirmarlo. Si se trata de la confirmacin de un acto solemne, la confirmacin
expresa deber someterse a las mismas solemnidades de ese acto.
Respecto a la ratificacin tcita, el art. 1695 seala que la ratificacin tcita es
la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. La ratificacin tcita tiene
lugar cuando la persona conociendo el vicio, ,cumple con el acto o contrato con
125
la intencin precisa de ratificar, es decir, con la intencin de renunciar a la

accin de nulidad
Art. 1695. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
1.2. 3. Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la

relativa.
a. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez de propia
iniciativa, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio, en el
caso de la nulidad relativa requiere peticin de parte y aunque el vicio aparezca
de manifiesto a la vista el juez, ste no puede declararla de oficio.
b. La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Pblico (Fiscala
Judicial) en el slo inters de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad
relativa, ya que estamos ante meros intereses privados.
c. La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ella, con
la excepcin del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la nulidad relativa slo
puede alegarse por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
d. La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 aos y la nulidad relativa en
cuatro aos, sin perjuicio de que puede suspenderse.
e. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, en cuanto se
encuentra establecida en el inters de la colectividad general. La nulidad relativa
s puede confirmarse.
1.2.4. Efectos de la nulidad.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa, una vez que
stas han sido declaradas, son los mismos; Por eso los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades sin distincin alguna.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
En Chile la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada

judicialmente por sentencia firme, tal como lo pone en evidencia el art. 1690 (esto se
justifica porque la nulidad en general es de declaracin judicial) y mientras no sea
anulado el acto viciado surte todos sus efectos por que lleva envuelto en s una
presuncin de validez, no obstante ya declarada la nulidad, operar retroactivamente
destruyendo todos los efectos del acto nulo en el pasado.
126
Art. 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechar a las otras.
Para saber cuales son los efectos que produce la nulidad, es necesario distinguir
entre nulidad declarada judicialmente para las partes y nulidad declarada judicialmente
para terceros. Las partes son quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin de
un determinado acto jurdico, en cambio los terceros, son los que no han concurrido a
dicha celebracin.
a. Efectos de la nulidad entre las partes.
A este respecto hay que tener presente un principio consagrado en el art. 1690,
que seala que cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada ha favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta norma no hace ms
que recoger el principio del efecto relativo de la sentencia, consagrado en el art. 3 inc. II,
y que seala las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.60
En relacin con los efectos concretos, en esta materia hay que distinguir dos hiptesis:
la primera hiptesis es que no se han cumplido las obligaciones derivadas del contrato,
y la segunda, es que si se han cumplido las obligaciones derivadas del contrato. En
definitiva hay que atender si se ha ejecutado o no el acto jurdico.
En cuanto a la primera hiptesis, si se declara la nulidad de un contrato en el
cual las partes no han cumplido con sus obligaciones (un acto jurdico no ejecutado), en
este caso la declaracin de nulidad al extinguir la fuente generadora de obligaciones, va
a extinguir consecuencialmente a stas (las partes no podrn reclamar nada, no podrn
pedir la ejecucin, ya que el contrato y las obligaciones que de l derivan desaparecen).
Esto se relaciona con el art. 1567 inc. II n 8, el cual seala que las obligaciones se
extinguen adems en todo o en parte, por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
En la segunda hiptesis, en donde el contrato se ha cumplido en todo o en parte,

se aplica lo que dispone en su inc. I el art. 1687. Este artculo contiene lo que se
denomina el efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente; es decir, da a las
partes el derecho de exigirse recprocamente la restitucin de todo lo que hubieren
60 El art. 1689 aplica correctamente el principio fundamental que slo admite la fuerza de la cosa juzgada
en la causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad no puede
hacer desposeer sin ms trmite a los terceros poseedores de los bienes muebles sobre que versaba el
contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que
debe estarse a las resultas del juicio reivindicatorio, que debe seguir con este objeto el que obtuvo la
declaracin de nulidad a su favor.
127
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado por una
ficcin y las partes quedan como si nunca hubieran celebrado el contrato.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
El inc. II seala en concreto la manera o forma en que las partes han de ser
restituidas al mismo estado en que se encontraban hasta antes de la declaracin de
nulidad. Las reglas generales que seala el legislador, se encuentran en los arts. 904 y
siguientes, los cuales estn contenidos en un prrafo que se denomina de las
prestaciones mutuas, ubicado dentro del ttulo XII que se denomina de la reivindicacin.
El legislador en la reglamentacin de las prestaciones mutuas atiende a la buena o mala
de fe las partes, y aqu se encuentra claramente una proteccin de la buena fe y una
sancin de la mala fe.
Existen casos de excepcin en los cuales las partes no van a tener derecho a ser
restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo; estos casos son:
a. El primero est contenido en el art. 1468 (este caso ya est enunciado en el art.
1687 inc. I parte final). En este se est sancionando de manera expresa al
contratante que ha actuado de mala fe, al que a sabiendas a dado o pagado por
un objeto o causa ilcita. Aqu se exige un conocimiento efectivo, no un
conocimiento presuntivo de la ley, que contiene el art. 8
Art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
El art. 1687 no slo les impide el ejercicio de la accin de nulidad en virtud del
principio Nemo Auditur, sino que adems y para el caso que la nulidad se
pronuncie, la parte que ha obrado torpemente no puede exigir lo que dio o pag.
Este a sabiendas a que se refiere el art. 1468, debe entenderse como un
conocimiento real y efectivo del vicio.
128
b. Un segundo caso de excepcin est contenido en el art. 1688. Si se declara nulo

un contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrato con esa persona no puede pedir restitucin o reembolso de
lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto prueba que el incapaz
se ha hecho ms rico.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o
pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Esta norma se va aplicar precisamente cuando una de las partes sea un incapaz, y
en principio ste no restituye, porque el legislador subentiende que si no ha
actuado representado o autorizado, el contrato no podra favorecerle, salvo en
cuanto se hubiere hecho ms rico; esto el legislador lo hace en base a otro
principio inspirador del CC, como lo es el principio del enriquecimiento sin
causa.
El legislador en el art. 1688 inc. II seala cuando se entiende que el incapaz se ha
hecho ms rico, y aqu se diferencian dos situaciones: en primero lugar, en
cuanto a las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido
necesarias, como por ejemplo, cuando lo que se recibi lo ocup para pagar una
deuda. Y en segundo lugar, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio
de ellas, que no le hubieran sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.61
c. Finalmente un tercer caso de excepcin se consagra en el art. 907, que trata en

concreto la restitucin de los frutos, y en esta materia se distingue entre poseedor
de buena o mala fe. Al poseedor de buena fe se le da un tratamiento
privilegiado, ste no est obligado a restituir los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe (y se presume que lo est, hasta el momento de la
contestacin de la demanda), de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicacin (arts. 906, 907, 908).
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
61 VODANOVIC dice que la regla del art. 1688 slo tiene aplicacin en el caso de que el contrato se anule
o rescinda por incapacidad de una de las partes; y as si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquiera otro vicio, no se aplica este artculo. Don Rafael VALENZUELA cree que VODANOVIC se
equivoca, porque la norma se refiere al incapaz que acta sin cumplir con las formalidades habitantes, no
al incapaz por ser tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicacin en nuestro sistema. Sin embargo,
algunos sostienen que la restitucin quedar limitada en este caso a la cuanta, a la porcin en que el
incapaz se hubiere beneficiado y no a la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
129
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin:
se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas
en la conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
b. Efectos de la nulidad respecto de terceros.
La nulidad una vez declarada no solamente alcanza con sus efectos a las partes, sino que
tambin afecta a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa
en virtud del acto o contrato nulo; por ejemplo, A le vende un auto a B, y ste se lo
vende a un tercero, pero A tiene accin reivindicatoria frente al tercero.
Lo anterior no es sino la aplicacin de las reglas generales que rigen la nulidad
y la adquisicin del dominio: anulado un contrato por resolucin judicial ejecutoriada,
sus efectos son retroactivos, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisicin del dominio por parte del adquirente, y que el dominio no ha salido
jams del poder del tradente. As cuando se anula un contrato de compraventa, las partes
se consideran como que nunca han contratado entre s, por lo tanto, deben ser restituidas
para volver al estado en que se encontraban antes de su celebracin, y como antes de la
celebracin del contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa
que este derecho sigue en sus manos. Siendo as, y como por otra parte nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene y nadie puede adquirir ms derechos que los
que tena su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compr en
virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que l no lo tena, y
como el verdadero dueo es el primer vendedor, puede ejercitar la accin reivindicatoria
(que es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo). De esta manera
se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de accin reivindicatoria contra
terceros poseedores.
Lo mismo sucede si en vez de haber sido enajenada la propiedad, sta fue
gravada con hipoteca, censo, etc.; en este caso el verdadero dueo tendr accin para
hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de
130
la cosa. Por eso el art. 2416 dice "el que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho, aunque as no lo exprese". Por
eso antes de comprar un bien mueble raz hay que estudiar los ttulos de los ltimos diez
aos.
Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no
se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no
lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491.
En consecuencia, esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da

accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe. En cambio la accin resolutoria slo da accin
contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Las excepciones legales en que no hay accin reivindicatoria, son las siguientes:
a. Ocurre en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa por prescripcin

adquisitiva. Aqu hay que tener presente los arts. 682 y 683, relacionados con los
arts. 717, 2492, 2498, 2508 y 2517.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho
de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
Art. 717. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l;
a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
131
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races.
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la

imposibilidad de restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
Art. 898. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin.
Art. 900. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr
intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones
y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos,
deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.
b. La declaracin de nulidad no afecta al tercero en la situacin del art. 1895, esto a

propsito de la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme, es
decir, rescindido un contrato de compraventa por lesin enorme, no caducan las
hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa. En este caso A no tiene
derecho ha hacer cesar el gravamen, sino que la ley exige que sea B quien haga
cesar los gravmenes.
Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, es porque
ellos no han caducado por la sola declaracin de rescisin, y an, enajenada la
cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisin por lesin enorme, pues
esta accin se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa (art. 1893).
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte
para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de
lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
132
c. En materia de muerte presunta, el art. 94 se refiere a la rescisin del decreto de

posesin definitiva, sealando en el n 4 que los bienes muebles del
desaparecido se recobran en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas, y dems derechos reales constituidos legalmente en
ellos. En este caso no hay accin reivindicatoria contra terceros.
Art. 94. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
d. En materia de donaciones, la regla general est consagrada en el art. 1432 (en

relacin con los arts. 1425 y 1426), y consiste en que si se declara la nulidad de
un contrato de donacin, el donante por regla general, no tiene accin contra
terceros poseedores, ni para la extincin de la hipoteca, servidumbre u otros
derechos constituidos sobre la cosa donada.
Art. 1432. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar
accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1 Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condicin;
2 Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3 Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio
de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187.
Art. 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto,

tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donacin.
En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin
de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta.
Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y
de que se aprovechare el donante.
e. La accin de indignidad, la cual no pasa contra terceros poseedores de buena fe.

Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los bienes
muebles de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra
terceros poseedor de acuerdo con el art. 976.
Art. 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Para que un tercero resulte afectado por la declaracin de nulidad, es menester, que
se proceda judicialmente en contra de l (que se entable una accin reivindicatoria, se
133
notifique y se inicie un juicio contra l). En el hecho, es posible ejercer conjuntamente

las acciones de nulidad y la accin reivindicatoria, as lo permite el CPC.
Respecto a las a c c i o n e s a q u e d a o r i g e n l a n u l i d a d , hay una accin

personal para la anulacin del contrato, la cual debe dirigirse contra los contratantes; y
una accin real (reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el que
tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquiri en virtud del contrato nulo.
1.2.5. La nulidad de los actos de los incapaces.
La regla es que si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades

habilitantes el acto es anulable de nulidad relativa y para demandarla, deber pedirla
cumpliendo con todas las formalidades que la ley exige (pedirla a travs de su
representante legal o autorizado por ste). As, si un incapaz en el deseo de celebrar un
contrato, se hace pasar por capaz, y si se limita a decir que es mayor de edad o que no
est interdicto, igual podr pedir ms tarde la nulidad relativa del contrato, porque la ley
estima que el otro contratante ha sido negligente al no cerciorarse del verdadero estado
del incapaz y dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, por ejemplo, si falsifica
una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad; en este caso no hay
ninguna negligencia de parte del otro contratante, ya que no puede presumir la mala fe,
y es por ello que la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad.
En relacin con lo anterior, hay que tener en cuenta el art. 1686 que es
fundamental en esta materia, esto porque fija las reglas. La razn de este artculo radica
en que el legislador quiere dejar en claro que en CC no rige a favor de los incapaces el
beneficio de la retitutio in integrum.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
Otra norma que hay que tener en consideracin es el art. 1685, que seala que si
el incapaz realiz maquinizaciones fraudulentas tendientes a esconder su incapacidad,
en este caso operara el principio nemo auditor (el que se aprovecha de su propio dolo
no ser odo). Pero si el incapaz se limit a afirmar que era capaz, el legislador no lo
priva de accin, esto porque se sanciona al contratante que no fue diligente para los
efectos de verificar la capacidad de su contratante.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Esta norma al igual que en la nulidad absoluta, contempla un caso de indignidad

para pedir la nulidad relativa. Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad
absoluta, se incluyen los herederos y cesionarios porque el art. 1683 no los menciona, al
contrario de lo que sucede en esta situacin.
134
Por ltimo, la tercera regla tener en consideracin es el art. 1688.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
2. La ineficacia en sentido estricto.
La ineficacia en sentido estricto, supone en cambio, un acto existente y vlido,

pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas
extrnsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo.
Se distingue dentro de ella: la resolucin, la terminacin, la revocacin, la
resciliacin, el desistimiento unilateral, la caducidad, la suspensin, la inoponibilidad.
2.1. La resolucin.
Se puede definir como el trmino de una relacin contractual por sobrevenir un

hecho futuro e incierto que puede consistir o no en el incumplimiento de las
obligaciones por una de las partes; en otras palabras, es la condicin resolutoria
cumplida, la cual pone trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a ste,
operando con cierto efecto retroactivo.
Declarada la resolucin, se extinguen las obligaciones de las partes, y el
incumplidor debe indemnizar los perjuicios (el efecto retroactivo de la condicin
cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos).
Esto se vincula con el tema de las condiciones, y la principal condicin
resolutoria, es la condicin resolutoria tcita (arts. 1489, 1490 y 1491); tambin puede
ser condicin resolutoria ordinaria.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
2.2. La terminacin.
Es la resolucin pero aplicada a una especie particular de contrato, que son los
contratos de tracto sucesivo (por ejemplo el arrendamiento). La resolucin opera con
efecto retroactivo, en cambio la terminacin slo hacia el futuro.
135
Dicho de otro modo, es la condicin resolutoria cumplida referida los contratos

de tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
2.3. La revocacin.
Es una declaracin unilateral de voluntad que consiste en la retractacin de un

acto jurdico ya celebrado, an bilateral, consentida por la ley al autor de dicha
retractacin. La regla general, es que la revocacin solamente proceda respecto actos
jurdicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, que es un acto jurdico unilateral
y esencialmente revocable. Excepcionalmente tambin es posible aplicar la revocacin
respecto de actos jurdicos bilaterales, en este caso la doctrina se refiere a esta causal
como r e s c i l i a c i n u n i l a t e r a l , por ejemplo, en el caso del contrato de mandato,
respecto a este contrato el legislador seala en el art. 2163 n 3 que el mandato termina
por revocacin del mandante (tambin por la renuncia del mandatario).
Art. 2163. El mandato termina:

3. Por la revocacin del mandante.
Hay que precisar que la revocacin se da excepcionalmente en los contratos

bilaterales, porque aqu se aplica el adagio de que en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen. Esto se da en el mandato, porque es un contrato de
confianza, y la confianza se puede perder.
Hay contratos que por sus caractersticas, son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaracin de una sola de las partes, y esto se debe a que
vinculan de inmediato a ambas, por lo tanto, para restarles eficacia es preciso que lo
hagan ambas partes por mutuo disenso.
2.4. La resciliacin.
Tambin llamando mutuo discenso, es una convencin (acto jurdico bilateral)

por el cual las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato (siempre que no se hayan
cumplido las obligaciones recprocas, sino sera un nuevo contrato). El legislador
admite por regla general, que los contratos puedan dejarse sin efecto por resciliacin, as
lo reconoce en los arts. 1545 y 1567 n 1. Un ejemplo de esto, se da en el caso del
matrimonio.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen
adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo.
2.5. Desistimiento unilateral.
136
Es el trmino de una relacin contractual por decisin de una parte, comunicada

a la otra. Esta es una figura de aplicacin excepcional, que slo rige cuando las partes lo
han pactado, o cuando la ley lo establece. Generalmente se da en los contratos de
tiempo indeterminado o de ejecucin continuada o peridica (una de las formas de
desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el arrendamiento).
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes
antes de que el contrato haya comenzado a ejecutarse o despus. De ordinario, el aviso
que debe darse a la otra parte, se exige que se haga con determinada anticipacin, para
que ella pueda proveer con debido tiempo a la disolucin de la relacin (generalmente
se pacta una multa o arras de carcter penitencial, como contraprestacin del
desistimiento).
La doctrina seala que la diferencia que existe entre la revocacin y el
desistimiento unilateral, es, en primer lugar, respecto del mbito en el que operan, ya
que la revocacin opera tanto en actos jurdicos unilaterales como en actos jurdicos
bilaterales, en cambio el desistimiento unilateral opera especficamente en actos
jurdicos bilaterales (contratos); y en segundo lugar, la revocacin ataca a la fuente, se
deja sin efecto la fuente generadora de las obligaciones, en cambio, el desistimiento
ataca directamente a las obligaciones62.
2.6. La caducidad.
Suele utilizarse el trmino en diversos sentidos, y se define como la prdida de un
derecho por no haberse ejercido por su titular durante el trmino fijado para su ejercicio
por la ley, o por la voluntad de las partes.
2.7. La suspensin.
Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste, para tener lugar,
estn subordinados a la ocurrencia de un hecho, y ste todava no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condicin suspensiva fijada por las partes o una condicin legal,
que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de
supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. As por ejemplo, la muerte
del testador es una condicin legal, y mientras ello no ocurra el testamento permanecer
inmvil.
2.8. La inoponibilidad.
sta es una causal de ineficacia en sentido estricto, pero tambin es una sancin
civil. Se define normalmente por la doctrina, como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido ya sea a consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto
jurdico (en algunos casos la ineficacia respecto de terceros puede venir de la
revocacin). Tambin se define como la sancin legal que consiste en el impedimento
62 La revocacin sera un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurdico originario,
desapareciendo mediatamente o por va de consecuencia, los efectos de ste; por ejemplo, en el juicio
para revocar la donacin entre vivos por ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donacin y como
consecuencia se eliminan los efectos que haba originado ese contrato. El desistimiento, aunque tambin
es un acto jurdico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver inmediatamente la relacin determinada
por el contrato, no ataca a ste para derribarlo ni lo cuestiona, slo pretende poner fin a la relacin y,
naturalmente, slo para el futuro y no con retroactividad.
137
de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurdico vlido o
de uno nulo, revocado o resuelto.
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no est tratada de
manera sistemtica en el CC, no hay un ttulo que la defina, que fije sus causales o
consecuencias, pero s se pueden encontrar casos de inoponibilidad, hiptesis
sancionadas con inoponibilidad; sin embargo, en estos casos el legislador ni siquiera
utiliza el trmino inoponibilidad, slo lo utiliza expresamente en disposiciones como el
art. 1757.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el
contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato.
La doctrina se ha encargado de sistematizar este tema, y ha ordenado las

causales de inoponibilidad; stas son las siguientes:
a. La primera causal de inoponibilidad la constituye la o m i s i n d e

f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d . Las formalidades por va de
publicidad corresponden a requisitos externos del acto jurdico, y en caso de que
estas formalidades sean sustanciales, la sancin es precisamente la
inoponibilidad.
Aqu no se afecta la validez del acto jurdico entre las partes, pero el legislador
establece que como falta esta formalidad, el derecho no va a poder hacerse valer
respecto de terceros. Un ejemplo de esta causal de inoponibilidad se encuentra
en el art. 1707; tambin en el art. 1902 a propsito de la cesin de crditos, que
establece que tanto la notificacin como la aceptacin son necesarias (pues se
protege a terceros acreedores); otro caso est contenido en el art. 2503.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
b. Otra causal de inoponibilidad es la f a l t a d e f e c h a c i e r t a , esta es un

hiptesis que est contemplada en el art. 1703. Los instrumentos privados no
registran en su otorgamiento la intervencin de un ministro de fe, por lo tanto,
138
estos pueden antedatarse o posdatarse precisamente porque no hay un ministro

de fe que de una fecha cierta a la celebracin del acto. Respecto de esto, el
legislador en el art. 1703 seala que el instrumento privado no tiene fecha cierta
sino en los casos que seala la ley, como por ejemplo, as se cuenta respecto de
terceros desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado.
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un
registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l
o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
c. Otra causal de inoponibilidad la constituye la f a l t a d e c o n s e n t i m i e n t o ; el

supuesto aqu es que el acto es inoponible porque una de las partes no ha
consentido. Uno de los casos a analizar dentro de esta hiptesis, es la venta de
cosa ajena, ya que a partir del art. 1815 se dice que la venta de cosa ajena es
vlida pero inoponible al verdadero dueo, porque l no consinti. En este caso
el legislador se refiere a la validez del contrato como instrumento, en el sentido
de que cumple tanto con los requisitos de existencia como con los requisitos de
validez (las partes eran capaces, no hay causa ilcita, no hay objeto ilcito, etc.),
adems en Chile los contratos no transfieren el dominio, por lo que no se
perjudica al dueo; en lo que respecta al comprador, ste adquiere la calidad de
poseedor, la que unida al transcurso del tiempo le permite adquirir el dominio
por prescripcin adquisitiva.
Los contratos slo crean derechos y obligaciones para las partes, y no es
obligacin, en el contrato de compraventa para el vendedor, transferir el
dominio.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
d. Otro caso se encuentra en el art. 1757 en relacin con el art. 1749. Ambas
disposiciones dicen relacin con el rgimen de sociedad conyugal, y el art. 1749
especficamente, establece una limitacin al marido como administrador de la
sociedad conyugal, que consiste en que ste no puede dar en arriendo o ceder la
tenencia de inmuebles sociales por ms de cinco aos en el caso de los predios
urbanos, y por ms de ocho aos en el caso de los predios rsticos. Al respecto el
art. 1757 seala que los contratos celebrados por el marido por periodos que
superen los establecidos en el art. 1749 son inoponibles a la mujer (slo en el
exceso, es vlido hasta el lmite).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la
tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se
le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales...
139
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
e. Otra causal de inoponibilidad, son los casos derivados de la nulidad de un acto o

contrato, a esto se hace referencia en el art. 1689, que seala que la nulidad
legalmente declarada es oponible a terceros, salvo en los casos que la ley seale
lo contrario.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
f. Otra causal de inoponibilidad, la constituye la inoponibilidad por simulacin 63.

Del art. 1707 inc. I se desprende que el acto simulado no vale contra terceros.
Art. 1707.inc. I Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
I V. G e n e r a l i d a d e s s o b r e l a s m o d a l i d a d e s d e l o s a c t o s
jurdicos.
Las modalidades son elementos del acto jurdico que introducidas por las partes o la ley
tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo.64 La situacin normal de un
acto jurdico, es que produzca sus efectos tan pronto se celebra y de manera indefinida,
y esto es lo que afectan las modalidades, ya que por una parte afecta el nacimiento o
exigibilidad de las acciones, y por otro lado su extincin.
Son especie o tipos de modalidad: la condicin, el plazo, el modo, y se discute respecto
de la representacin, pero la posicin mayoritaria sostiene que constituye una
modalidad.
Las c a r a c t e r s t i c a s de las modalidades son las siguientes:
a. Por regla general, las modalidades constituyen un e l e m e n t o p u r a m e n t e

a c c i d e n t a l de los actos jurdicos, es decir, pueden o no hallarse incorporados
en un acto, sin que ejerzan influencia sobre la existencia o validez de ste; pero
una vez incorporados a un acto jurdico, pasan a ser parte integrante del mismo e
influyen sobre su eficacia. Para entender esto se debe considerar el art. 1444 en
donde el legislador clasifica los elementos del acto jurdico en elementos de
esencia, de la naturaleza, y puramente accidentales; y al afirmar que es un
elemento puramente accidental, se est diciendo que son las partes las que
convienen en agregar la modalidad.
63 La simulacin es una hiptesis en que se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, destacando que la divergencia es consciente y deliberada, realizada por las partes con fines de
engao para perjudicar a terceros y/o para infringir la ley.
64 El profesor VIDAL las define como toda modificacin introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurdico. Son situaciones que alteran la obligacin ya sea en su
nacimiento o exigibilidad
140
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Hay casos excepcionales en que las modalidades pueden asumir el rol de

elemento de la esencia o de la naturaleza. Ejemplo de un acto en el cual una
modalidad asume el rol de elemento esencial est en el art. 1554 n 3 a propsito
del contrato de promesa, el cual seala que la promesa no produce efecto alguno
salvo que la promesa tenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin
del contrato definitivo. Aqu las partes estn obligadas a incorporar un plazo o
condicin, de lo contrario ser inexistente o al menos absolutamente nulo.65
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato
Tambin es posible encontrar hiptesis en las cuales la modalidad asume el rol

de elemento de la naturaleza, es decir, el legislador las entiende incorporadas sin
que sea necesaria la existencia de una clusula especial. Es lo que ocurre por
ejemplo, con el caso de la condicin resolutoria tcita, que el legislador entiende
incorporada en todo contrato bilateral (art. 1489)66.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
b. Son e x c e p c i o n a l e s , ya que la regla general en el derecho es que los actos

sean puros y simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para
siempre.
c. En relacin con la segunda caracterstica, stas n o s e p r e s u m e n , por lo tanto

el que alega la existencia de una modalidad est obligado a probarla. Pero
excepcionalmente la ley las presupone, por ejemplo, en los arts. 73867 y 1489.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el

fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
65 Es plenamente justificable que el legislador haya elevado a las modalidades el rol de

elemento de la esencia, ya que lo que buscan las partes al celebrar el contrato de
promesa es vincularse desde ya pero postergar la celebracin del contrato definitivo, lo
cual se logra fijando un plazo o condicin.
66 En este artculo el legislador entiende incorporada en todo contrato una condicin
resolutoria, mediante la cual si una parte no cumple, la otra puede pedir la resolucin
del contrato.
67 El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la poca de la restitucin. VODANOVIC cree que no es una condicin, sino que la existencia
del fideicomisario es un presupuesto del acto.
141
En cuanto al m b i t o d e a p l i c a c i n de las modalidades, este tema se refiere

a los actos que son susceptibles de sujetarse a modalidades. En esta materia cobra
especial relevancia una de las clasificaciones que existe en relacin con los actos
jurdicos, la cual distingue entre los actos del derecho de familia y los actos del derecho
patrimonial. Esto porque la naturaleza de las normas que gobiernan estos actos son
distintas; las normas del derecho patrimonial son por regla general simplemente
supletorias de la voluntad particular, lo que implica que las partes pueden alterar aquello
estatuido de manera general por el legislador; en cambio las normas que gobiernan el
derecho de familia tienen una naturaleza completamente distinta, ya que por regla
general las normas que gobiernan esta rea tienen una naturaleza imperativa, de manera
tal que aquello que ha sido establecido de manera general por el legislador, las partes
normalmente estn obligadas a observarlo, sin poder introducir modificaciones.
Por todo lo anterior es que el mbito ms propio de las modalidades es el de los
actos patrimoniales (por que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe), no as los actos del derecho de familia.68
El que los actos patrimoniales, por regla general, sean susceptibles de
modalidades est sujeto a excepciones, ya que en algunos actos patrimoniales el
legislador ha excluido expresamente la posibilidad de someterlos a modalidad, por
ejemplo, el art. 1227 seala que no se puede aceptar o repudiar una herencia
condicionalmente; el art. 1192 inc. I69.
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1195.
En cuanto a la n o r m a t i v a a p l i c a b l e a las modalidades, sta se encuentra

contenida en dos libros distintos del CC, en el libro IV (de las obligaciones en general y
de los contratos), ttulos IV (de las obligaciones condicionales y modales) y V (de las
obligaciones a plazo), arts. 1473 y siguientes; y tambin en el libro III (de la sucesin
por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos), ttulo IV (de las asignaciones
testamentarias), prrafo II (de las asignaciones testamentarias condicionales), III (de
las asignaciones testamentarias a da), y IV (de las asignaciones modales), arts. 1070
y siguientes.
Las normas contenidas en el libro IV estn destinadas a regir principalmente las
obligaciones condicionales, modales o a plazo. Y las normas contenidas en el libro III
68 Los actos de familia no admiten modalidades, por que sus efectos son o estn fijados por la ley en
forma expresa e imperativa. Por ejemplo, el matrimonio est definido en el art. 102, y aqu el legislador
pone en evidencia que este acto no es susceptible de modalidad, esto lo hace expresamente al utilizar las
expresiones actual e indisolublemente, en donde la palabra "actual" significa que comienza a producir
efectos inmediatamente de celebrado, y la palabra "indisolublemente" revela que el trmino del
matrimonio no puede subordinarse a suceso alguno; con esto se excluye la posibilidad de agregar
modalidades que afecten su nacimiento o extincin, esto sin perjuicio del divorcio o nulidad. Otro
ejemplo es la adopcin
69 La Ley General de Bancos, en su art. 48 n 7, seala que pueden sujetarse a la administracin de los
bancos comerciales los bienes muebles que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario.
142
estn destinadas a regular principalmente las asignaciones testamentarias condicionales,

a plazo o modales.
Ocurre que por disposicin legal existe una retroalimentacin entre estas
normas, ya que al examinar el art. 1493 (que es con el que se termina el ttulo de las
obligaciones condicionales), el legislador seala que para todo lo que no est regulado
en este libro, se aplicarn las reglas del libro III; el art. 1498 seala que lo dicho en el
art. 1493 se aplica a las convenciones; y en el libro III, donde se regulan las asignaciones
testamentarias modales, hay una remisin al libro IV (arts. 1070 y 1080).
Art. 1493. Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes.
Art. 1498. Lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da, se aplica a
las convenciones.
Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce
actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Por lo tanto se debe partir por el libro IV, y cuando ste es insuficiente se puede
recurrir al libro III; esto es importante porque en algunos casos existen soluciones
contradictorias. Y en cuanto al testamento, se debe partir por el libro III y recurrir al
libro IV.
1. La condicin.
La condicin es definida por la doctrina como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho.
La condicin es un hecho f u t u r o porque est destinada a ocurrir despus del
momento en que se celebra el acto, por ende, no hay condicin si el hecho existe o ha
existido, caso en el cual el acto se mira como puro y simple, ya que la condicin se mira
como no escrita; y tampoco hay condicin si el hecho no existe ni ha existido (y no
puede existir), caso en el cual el acto no produce efecto alguno, el acto no vale, ni tiene
eficacia. Estas conclusiones se extraen de lo dispuesto por el legislador en el art. 1071,
disposicin que resulta aplicable en funcin de lo dispuesto en el art. 1493.
Art. 1071. La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa.
Es un hecho i n c i e r t o , porque lo que caracteriza a la condicin es que no se

sabe si va a ocurrir o no. Por esto es que se puede afirmar que la muerte no es una
condicin, sino que es un plazo; pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede
143
constituir condicin, por ejemplo, te doy mi auto si no mueres antes del prximo ao.
La incertidumbre es lo caracterstico de la condicin, y es lo que permite diferenciarla
del plazo.
Existen distintas c l a s e s d e c o n d i c i n :
a. Atendiendo a la n a t u r a l e z a d e l h e c h o e n q u e c o n s i s t e n , las
condiciones, segn el art. 1474, pueden ser p o s i t i v a s , las cuales consisten en
el acontecer de una cosa, o n e g a t i v a s , que consisten en que una cosa no
acontezca.
Art. 1474. La condicin es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
b. Atendiendo a la p o s i b i l i d a d f s i c a o m o r a l d e s u o c u r r e n c i a , las
condiciones se clasifican en fsica y moralmente posibles, y fsica y moralmente
imposibles; a esta clasificacin se refieren los arts. 1475 y 1476. El art. 1475
define la condicin f s i c a m e n t e i m p o s i b l e como aquella contraria a las
leyes de la naturaleza fsica, como por ejemplo, alcanzar una estrella con la
mano; y m o r a l m e n t e i m p o s i b l e , la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes u opuesto a las buenas costumbres, o al orden pblico, por ejemplo, te
doy una casa si matas a Juan.
Art. 1475. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.

Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles.
Art. 1476. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposicin.
c. Atendiendo a sus e f e c t o s las condiciones se clasifican en suspensivas y

resolutorias. La condicin s u s p e n s i v a es aquella que mientras no se cumple,
suspende la adquisicin de un derecho; en tal sentido, se define como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisicin de un derecho.
Y la condicin r e s o l u t o r i a , es aquella que verificada extingue un derecho; as
se ha definido como un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o
resolucin de un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe aun antes de que la condicin se
cumpla, pero su eficacia, la produccin de sus efectos permanece en suspenso.
En la condicin resolutoria, el acto existe y produce todos los efectos de que es
capaz, desde antes de que la condicin se realice, y slo queda la incertidumbre
sobre la extincin de estos efectos. Sin duda, esta es la clasificacin ms
importante.70
70 En doctrina, no hay ms que condicin suspensiva, esto por que toda condicin suspende algo: la
suspensiva, el nacimiento del derecho, y la resolutoria, su extincin. Toda condicin resolutoria para una
de las partes, es suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin
suspensiva. Por ejemplo, en la compraventa: s A vende a B una casa, el derecho de B sobre ella est
sujeto a la condicin resolutoria de que pague el precio, si no lo paga, se extingue su derecho, pero para
A, la condicin es suspensiva, porque si B no paga, va a adquirir nuevamente su derecho sobre la casa.Lo
mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan envuelta la condicin resolutoria de no
144
d. Atendiendo a la c a u s a q u e p r o d u c e e l h e c h o f u t u r o e i n c i e r t o , las
condiciones se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Las p o t e s t a t i v a s
son aquellas que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor, y dentro de
stas se distingue entre condiciones simplemente potestativas y condiciones pura
o meramente potestativas. Las s i m p l e m e n t e p o t e s t a t i v a s , son aquellas
que dependen de un hecho, de un acto voluntario del acreedor o del deudor;
consisten en un hecho voluntario, pero que ordinariamente no se verifica o no se
omite sin un motivo, por ejemplo, si hago un viaje a Santiago, etc. Y las p u r a o
m e r a m e n t e p o t e s t a t i v a s en cambio, son aquellas que dependen de la sola
voluntad del deudor o acreedor (arts. 1477 y 1478); consisten en la simple
declaracin de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a ejecutarlo o a
omitirlo, por ejemplo te dar algo, si quiero, si me agrada, etc.
Art. 1477. Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en
la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
Es importante esta distincin en funcin de lo dispuesto en el art. 1478 inc. I que

seala que las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del
deudor no son vlidas, porque en ellas el deudor no manifiesta inalterable su
voluntad de obligarse, no manifiesta el propsito serio de obligarse, por lo cual
hay falta de voluntad, y por lo tanto, no hay acto jurdico. En cambio la
condicin resolutoria puramente potestativa, dependiente de la mera voluntad de
la persona que se obliga, es vlida porque la obligacin ha podido nacer a la vida
del derecho y la condicin ha afectado nicamente a su extincin.
.
Las condiciones c a s u a l e s son aquellas que dependen de la voluntad de un
tercero o de un acaso (un hecho de la naturaleza que no es manejable ni por el
deudor, ni por el acreedor).
Y las condiciones m i x t a s , son aquellas que dependen en parte de la voluntad
del deudor o del acreedor (en la definicin del art. 1477 se omiti mencionar la
voluntad del deudor), y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por
ejemplo, si celebro mi matrimonio con Pa, te donar mi auto (deudor y tercero).
e. Atendiendo al e s t a d o e n q u e s e e n c u e n t r a , la condicin se clasifica en

pendiente, cumplida o fallida. La condicin p e n d i e n t e es aquella que no se ha
verificado, siendo incierto aun si se va a verificar o no; la condicin c u m p l i d a
es aquella que ya se ha realizado o el hecho en que consista se ha verificado; y
la condicin f a l l i d a es aquella que no se ha verificado y que ya es cierto que
no se va a verificar.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a c o n d i c i n , hay que distinguir si la condicin

es suspensiva o resolutoria, y si sta est pendiente, cumplida o fallida:
cumplirse por una de las partes lo pactado, condicin que viene a ser suspensiva para la otra.
145
a . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a p e n d i e n t e . El derecho no
existe, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, y si el
deudor paga, la ley lo faculta, mientras pende la condicin, para exigir la
devolucin de lo pagado.
Art. 1485. "No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la
condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido.
Como existe un derecho eventual, el acreedor puede solicitar providencias

conservativas.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Art. 1078 inc. i. Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, mientras pende la
condicin, slo confieren al asignatario el derecho de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Por ltimo el art. 1492 inciso final establece que el acreedor podr impetrar
durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin las providencias conservativas necesarias. Si el acreedor de una
obligacin condicionalmente muere, pendiente la Condicin, transmite este
derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc. I)
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a su herederos; y lo mismo sucede con la obligacin
del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
b . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a c u m p l i d a . La ley le da efecto
retroactivo, en el sentido de retrotraer los efectos del acto desde el momento en
que se cumple la condicin, al momento de la celebracin del acto condicional.
Se considera que el acto produjo sus efectos inmediatamente de celebrado, como
si hubiera existido siempre puro y simple.
c . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a f a l l i d a . Se considera que el
acto jams ha existido.
d . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a p e n d i e n t e . El acto produce
provisionalmente todos sus efectos como si fuera puro y simple; la
incertidumbre slo existe respecto de la perduracin de los efectos. Por ejemplo,
dono una casa a Juan, pero si ste muere antes que yo, la donacin quedar sin
efecto.
e . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a c u m p l i d a . El derecho se
resuelve o extingue, y se considera que nunca existi, por lo tanto, las partes
deben ser colocadas en la misma situacin en que se encontraban antes.
146
Art. 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exigiere.
Art. 1488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario.
La excepcin se encuentra en el art. 1875.
Art. 1875. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor
para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que s e l e r e s t i t u y a n l o s
f r u t o s , ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
f . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a f a l l i d a . El derecho se consolida
definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de
su celebracin.
2. El plazo.
El art. 1494 a propsito del plazo, da una definicin sealando que es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin. el problema de esta definicin, y que justifica
que se utilice ms la definicin doctrina, es que slo sirve para el plazo suspensivo y no
para el plazo extintivo. De ah que esta definicin legal da paso a una definicin
doctrinal que seala que el plazo es el hecho futuro y cierto de cual depende la
exigibilidad o extincin de un derecho.71
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o
tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de
una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes.
Es un hecho f u t u r o porque est destinado a ocurrir despus del momento en que se

celebra la convencin. Y es c i e r t o (elemento caracterstico del plazo) porque
necesariamente ha de verificarse; de este elemento depende la exigibilidad o extincin,
esto en relacin con la principal clasificacin que distingue entre plazo suspensivo y
extintivo.
Tanto el plazo como la condicin son modalidades de los actos jurdicos, son
hechos futuros y permiten la impetracin de medidas conservatorias. Sin embargo
tienen diferencias:
a. La condicin sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma del derecho

(suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo no afecta la
existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
71 A don Rafael VALENZUELA, no le gusta esta definicin porque el plazo en s no puede ser un hecho
futuro: es una extensin de tiempo cierto, o sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
147
b. El plazo es un hecho cierto, la condicin no (la certidumbre es su elemento

caracterstico).
c. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva,

podr repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que se paga antes de
cumplirse el plazo suspensivo, no est sujeto a restitucin (art. 1495).
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
d. El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la

condicin slo convencional o legal.
Existen distintas c l a s i f i c a c i o n e s d e l p l a z o :
a. La primera clasificacin se extrae del art. 1494, el cual distingue entre plazo
expreso y plazo tcito. El p l a z o e x p r e s o es aquel sealado en trminos
explcitos, de modo inequvoco; y el p l a z o t c i t o es aquel que es
indispensable para cumplir con una obligacin, y que depende en cada caso de la
naturaleza del acto jurdico, del fin o de las circunstancias de hecho. Es el
tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligacin.
b. Atendiendo a la determinacin del plazo, ste puede ser determinado o

indeterminado. El p l a z o d e t e r m i n a d o es aquel que se sabe cuando ha de
verificarse, se sabe el da en que llegar, se sabe que se realizar el hecho y en
qu da; en cambio el p l a z o i n d e t e r m i n a d o es aquel respecto del cual no se
sabe cuando se va a verificar, se sabe que va a llegar pero no se sabe cuando, ya
que se ignora ese da, por ejemplo, la muerte de una persona (llega
inevitablemente, pero no se puede determinar el da).
c. Atendiendo a sus efectos el plazo se clasifica en suspensivo y extintivo. El

p l a z o s u s p e n s i v o es aquel que suspende la exigibilidad o el ejercicio de un
derecho (hecho futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto
jurdico), por ejemplo, una compraventa en que se estipula que el pago se pagar
despus. El p l a z o e x t i n t i v o en cambio, es aquel que con cuya llegada se
extingue un derecho, este plazo en definitiva, fija el periodo hasta el cual se
puede ejercer un derecho (es aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran los
efectos del acto jurdico).
Hay diferencias con la condicin, ya que se habla de condicin resolutoria y de
plazo extintivo, esto porque la condicin resolutoria puede operar
retroactivamente, en cambio el plazo no.
d. Atendiendo a la fuente los plazos se clasifican en legales, judiciales y

convencionales. Los p l a z o s l e g a l e s tienen su fuente en la ley, como por
ejemplo, los plazos de prescripcin (arts. 2508, 2515, 2332), el art. 2200, el cual
seala que si no se estipula plazo en el mutuo, no hay derecho de exigir su pago
dentro de los diez das subsiguientes a la entrega de la cosa. Los p l a z o s
c o n v e n c i o n a l e s o v o l u n t a r i o s tienen su fuente en la convencin de las
partes, en la voluntad de las partes (esto en el mbito del Derecho civil es la
148
regla general); los p l a z o s j u d i c i a l e s son aquellos que fija el juez, y es lo

que algunos denominan el plazo de gracia.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos.
Art. 2332. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto.
Art. 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de
los diez das subsiguientes a la entrega.
En relacin con la figura del plazo judicial, hay que sealar que sumamente
excepcionales, ya que el legislador as lo seala en el art. 1494 inc. II. Esta figura
est limitada a los casos en que el legislador faculta al juez para fijar plazos, por
ejemplo, en materia de accin reivindicatoria el art. 904 seala en el plazo que
el juez seale (determina que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el
plazo que el juez le seale); tambin en materia de mutuo el art. 2201 (seala
que en el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un trmino); en el cuasicontrato
de gestin de negocios ajenos (art. 2291).
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa
fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr
derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no
tiene demanda contra l, sino en cuanto esta gestin le hubiere sido efectivamente til, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la
extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
e. Otra clasificacin que es importante en la prctica, es la que distingue entre

plazo de das corridos y plazo de das hbiles. Los p l a z o s d e d a s c o r r i d o s
son los que transcurren sin suspenderse en das feriados; en cambio los p l a z o s
d e d a s h b i l e s son aquellos para cuyo cmputo deben excluirse los das
feriados.
Respecto a esta clasificacin hay que tener presente el art. 50, que es el que
permite afirmar que en sede civil la regla general es el de los plazos de das
corridos.
Art. 50. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el
plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.
149
En cuanto a los efectos del plazo, hay que distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo. El p l a z o s u s p e n s i v o suspende el ejercicio del derecho, pero ste existe
desde un comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al
patrimonio del acreedor.
a. El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor tiene
derecho sobre ese capital.
b. El acreedor tratndose del deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo (art.
1496).
Art. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
c. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin (art.

1495). En cambio, en la condicin suspensiva s, porque el derecho an no ha
nacido.
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
d. El derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de medidas

conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
Art. 1084 inc. i. La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar su

derecho, puesto que ya no existe el obstculo que se opona: el plazo suspensivo.
El cumplimiento del plazo, slo produce efectos para el futuro, jams tiene
fuerza retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una cosa no
tiene derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del
plazo.
En cuanto a los e f e c t o s d e l p l a z o e x t i n t i v o , ste extingue el derecho, a

diferencia de la condicin resolutoria, slo afecta al futuro, pone un lmite a la
prolongacin de los efectos que nacen del acto jurdico; pero no anula los efectos en
cuanto al pasado.
3. El modo.
El ttulo IV del libro IV que comienza con el art. 1473 se denomina de las
obligaciones condicionales y modales, sin embargo no hay referencia al modo, y ante
esto es que asume gran importancia la declaracin del legislador en el art. 1493, el cual
contiene una remisin a las normas sobre asignaciones modales, contenidas en los arts.
1089 y siguientes.
150
Estas asignaciones modales no dan una definicin de lo que es el modo, pero a

partir de lo que seala el art. 1089 es posible construir una definicin que seala que el
modo es la carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es limitar ste. La
carga se traduce en una prestacin que debe realizar el adquirente del derecho, por
ejemplo, te lego mi casa con la obligacin de que no destruyas la estatua que est en el
jardn, o el contrato en virtud del cual se le dona un bien a una persona, para que en una
parte de ste construya un consultorio jurdico. La prestacin que debe cumplir el
adquirente del derecho no es una contrapartida por el derecho recibido, sino una
restriccin de los efectos de ste para satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no
una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El modo no subordina la adquisicin de un derecho. El modo no constituye

condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. La
distincin entre condicin suspensiva y modo se puede expresar de la siguiente manera:
si la cosa se adquiere una vez que se haga algo estamos ante una condicin; en cambio,
si la cosa se adquiere para que se haga algo, estamos ante el modo.
En segundo trmino, el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse
por un evento futuro e incierto, como ocurre con la condicin resolutoria, a menos que
se incluya una clusula resolutoria.
En cuanto a los e f e c t o s d e l m o d o , de conformidad al art. 1089 el modo no

suspende la adquisicin de la cosa asignada, porque el derecho existe desde el
comienzo; slo implica que se vea afectado en la manera de ejercerlo.
En relacin al i n c u m p l i m i e n t o d e l m o d o , se deben hacer algunas
distinciones:
a. Si el modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o

ntegramente ininteligible, no vale la disposicin (art. 1093 inc. I).
Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la
asignacin sin el gravamen.
b. En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia, es decir,

podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y
en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados (art.
1093 inc. II).
c. Si la imposibilidad es sobreviniente, se debe distinguir: (1) si no es por hecho o

culpa del asignatario, subsiste la asignacin sin el gravamen (imposibilidad de
cumplimiento); (2) si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue: (2.1.)
si no hay clusula resolutoria y es en beneficio del propio deudor modal, no
impone obligacin alguna (art. 1092), por ejemplo, dejo a mi hija un milln para
que se compre una moto. Aqu en realidad no hay carga alguna para el
151
asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo. Sera ms bien un

simple consejo, que no obliga judicialmente a menos que la asignacin lleve
clusula resolutoria.
Art. 1092. Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin

alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
Y si no hay clusula resolutoria y es en beneficio de un tercero, ste podr exigir

su cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios (equivale a una
estipulacin en favor de un tercero).
(2.2) Si hay clusula resolutoria. El modo no lleva consigo resolucin para el
caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una clusula
resolutoria.
Art. 1090. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusulas resolutoria cuando el testador no la expresa.
Es decir, la clusula resolutoria no se presume, salvo (siempre se presume) en las

asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios, cuando el
modo ha sido establecido en beneficio de terceros (Ley General de Bancos, art.
86 N 6).72
Artculo 86.- Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza:
6) Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En
tales casos se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria. No
regir para los bancos el mnimo de remuneracin que seala el artculo 1094 del Cdigo Civil.
d. Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos,

siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (art. 1095).
Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
4. L a r e p r e s e n t a c i n .
Basndose en lo que dispone el artculo 1448 del Cdigo Civil, se puede decir
que existe representacin cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado como si este mismo hubiere celebrado el acto.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
De esta definicin aparecen dos actores en la representacin, el representante y el

representado. Quien acta, quien comparece es el representante, pero las consecuencias
72 Don Rafael VALENZUELA dice que en los contratos bilaterales no es preciso que haya clusula
resolutoria, porque operara la condicin resolutoria tcita (art. 1489)
152
del acto celebrado por l a nombre del representado y estando facultado para ello, pasan
a radicarse directa e inmediatamente en el patrimonio de este ltimo.
Esta figura presta una enorme utilidad, como por ejemplo en el caso de los
incapaces, que en definitiva pueden actuar en la vida del derecho gracias a los
representantes. Y a propsito de la representacin de personas capaces, esta figura es de
enorme utilidad y conveniencia prctica, ya que hace posible por ejemplo celebrar un
contrato entre personas ausentes mediante los representantes (se otorga un mandato de
representacin a la persona que se encuentra en el lugar).
4.1.Naturaleza jurdica de la representacin.
En doctrina es posible encontrar una serie de teoras que pretenden explicar la

naturaleza jurdica de esta figura, lo que tratan de explicar es que es lo que justifica que
los efectos de los actos celebrados por una persona pasen a arraigarse en el patrimonio
de otra.
En Chile, hay jurisprudencia contradictoria en esta materia, especficamente
respecto a que teora acogi el Cdigo Civil. Hoy en da en materia doctrinal la posicin
mayoritaria es la que sostiene que prima la teora de la modalidad.
i. Teo r a d e l a r e p r e s e n t a c i n f i c c i n : En virtud de esta teora se reputa

que quien realmente acta y concurre con su voluntad a la celebracin del acto
jurdico es el representado por los efectos de una ficcin, siendo el representante
tan slo un vehculo de la voluntad de aquel.
El principal defecto de que adolece esta teora es la imposibilidad de aplicarla en
el caso de la representacin de personas incapaces, sobre todo en el caso de los
incapaces absolutos, ya que ellos carecen de voluntad.
ii. Teo r a d e l n u n c i o o e m i s a r i o ( m e n s a j e r o ) : Esta teora sostiene que

el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o
menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato
se celebra real y efectivamente entre este y el tercero.
Esta teora se critica en primer lugar porque se dice que asignarle al
representante el carcter de portavoz, es en definitiva negarle su carcter de
representante. En segundo lugar esta teora presenta la misma falencia de la
teora anterior, en el sentido que tampoco puede explicar la representacin de los
incapaces.
iii. Teo r a d e l a c o o p e r a c i n d e v o l u n t a d e s : Considera que en la

representacin ocurre una concurrencia de voluntades que posibilita que los
efectos del contrato celebrado por el representante se apliquen al representado.
Esta teora es muy criticada.
i v. Teo r a d e l a r e p r e s e n t a c i n m o d a l i d a d : Afirma que la representacin

en s es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por el representante pasan a radicarse inmediata y directamente al
patrimonio del representado. Esta teora reconoce que quien manifiesta voluntad
153
en el acto es el representante, pero en virtud de una modalidad los efectos pasan

al representado, esto es lo que permite explicar la representacin de los
incapaces. Hoy en da es la teora ms aceptada.
4.2. Clases de representacin.
Basndose en el artculo 1448 que seala que el representante puede estar

facultado por el representado o por la ley, se puede decir que la representacin puede ser
legal (art. 43) o voluntaria.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
El artculo 43 no es una disposicin taxativa, porque es posible encontrar otros

casos de representacin legal en el Cdigo Civil, concretamente en materia de tradicin,
el artculo 671 establece que el juez es el representante legal del tradente en las ventas
forzadas.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por
l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por
l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.
El representante que le corresponde a una persona en concreto depende de

muchas situaciones, por ejemplo, en el caso de un hijo matrimonial de padres que viven
juntos la representacin le corresponde al padre, pero si los padres estn separados, le
corresponde a la madre.
La representacin tambin puede ser voluntaria, y normalmente se ubica como
fuente de la representacin voluntaria convencional al mandato. En realidad en este caso
la fuente ms que voluntaria es convencional, porque el poder del mandatario tiene por
fuente un contrato, el contrato de mandato. A este contrato de mandato se refiere el
legislador el artculo 2116.
Cuando se habla de fuente voluntaria, la doctrina ubica tambin a la agencia

oficiosa, que para el Cdigo Civil es un cuasicontrato. Los artculos 2286 y siguientes se
refieren a la agencia oficiosa.
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con sta, y la obliga en ciertos casos.
Esta es una figura muy similar al mandato, pues tambin hay una gestin de
negocios ajenos, pero sin mandato. El agente carece de poder necesario para representar
154
al interesado, de manera que normalmente lo que el agente ejecuta a nombre del

interesado no obliga a este, salvo que se de alguna de las dos circunstancias siguientes:
- Que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso. La ratificacin

puede definirse como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el interesado
aprueba lo hecho por quien se dijo su representante, o lo hecho por este
excedindose de las facultades que se le confirieron.
- La segunda hiptesis es que el negocio haya sido bien administrado, lo que est
sealado en el artculo 2290.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el
gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
4.3. Requisitos para que opere la representacin.
La doctrina seala que para que opere la representacin, esto es, para que los
efectos se radiquen inmediata y directamente en el patrimonio del representado, deben
concurrir los siguientes requisitos:
i. El representante debe manifestar su voluntad. El artculo 1448 pone de

manifiesto que quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el
representante.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo.
ii. El segundo requisito es lo que la doctrina denomina contemplato domini, esto es

que el representante tiene que obrar en nombre del representado. El
representante tiene que manifestar de manera inequvoca su voluntad de
representar a otro, al decir de manera inequvoca no necesariamente significa
que tiene que indicar el nombre del representado, sino que basta con que indique
que acta a nombre de otro.
iii. El representante tiene que actuar con poder suficiente. En el caso de la

representacin legal las facultades del representante estn contempladas en la
ley; en el caso de la representacin voluntaria, especficamente convencional (la
que tiene por fuente el mandato), habr que estarse al contrato, y estudiar este
para efectos de establecer que es lo que puede o no puede hacer el mandatario.
La regla general, tal como se deduce del artculo 1448 es que la voluntad puede
manifestarse tanto de manera personal, como por va de representante, y la
representacin no es exclusiva para actos patrimoniales, sino que tambin se aplica para
actos del derecho de familia, como por ejemplo, contraer matrimonio por medio de un
representante. Sin embargo, hay casos en que la ley expresamente exige que la voluntad
se manifieste de manera personal, como es el caso del testamento, aqu la ley establece
que el acto de testar es indelegable.
155
156

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Teora general del acto jurdico

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO.

I. Nociones generales y clasificaciones.

1. Hechos materiales, hechos jurdicos, actos jurdicos y negocios

H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece, dentro

Hechos Materiales Hechos Jurdicos

Hechos J. de la Naturaleza Hechos J. del hombre

H. J. del hombre en sentido estricto Actos Jurdicos

La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos jurdicos

2. Diversas clasificaciones de los actos jurdicos.

Al definir acto jurdico se dice que es la declaracin o manifestacin de

a. La primera clasificacin es aquella que distingue entre actos jurdicos

muchas personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en

Un clsico ejemplo de acto jurdico unilateral lo constituye el testamento, el cual

b. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos

Los actos jurdicos onerosos se subclasifican en: a c t o s j u r d i c o s

2 Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser.

d. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos formales y no formales, esto

e. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos puros y simples, y actos

f. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentacin legal, se

g. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos de derecho patrimonial y actos

h. Otra clasificacin distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,

Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

i. Atendiendo a su forma de existir, se distingue entre a c t o s j u r d i c o s

Esta clasificacin slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y

II. Elementos del acto jurdico.

Este artculo seala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios

En relacin con esta materia, la doctrina distingue dos clases de r e q u i s i t o s

. La distincin anterior no aparece expresamente en el CC sino que es formulada

La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de

1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada

Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de

b. La voluntad debe manifestarse.

En segundo lugar la voluntad debe ser manifestada, es decir, expresada, esto

Otro ejemplo, se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

Por regla general, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, es

Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

Adems de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo tambin el

A propsito de la manifestacin de voluntad debe preguntarse qu rol cumple el

i. El primer caso es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es decir, el

5 En caso del silencio la persona calla y no hace nada, en cambio, en la manifestacin

El profesor Rafael VALENZUELA cree que este no es un caso de manifestacin

ii. Una segunda hiptesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

iii. Una tercera hiptesis es lo que la doctrina ha denominado silencio

El silencio adems de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestacin de

1857 y 1861). En el art. 1861 el silencio, es decir, la no declaracin de vicios obliga al

En resumen, en materia contractual el silencio slo importa manifestacin de

ii. Cuando las partes as lo han convenido.

El silencio es tambin fuente de obligaciones cuando se ha abusado de l por

En lo tocante a la manifestacin de voluntad, hay que decir tambin, que la

La representacin tambin puede tener una fuente convencional, esto es lo que

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .

La situacin normal (jurdicamente hablando) es que lo que una persona declare

La divergencia consciente nos ubica en el escenario de la simulacin, que es

La doctrina distingue distintas clases de simulacin, distingue entre simulacin

La s i m u l a c i n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo

prohibido por la ley celebrar un contrato de compraventa y la permuta, esto lo hace el

Por ltimo, en lo que respecta a los efectos de la simulacin, la doctrina

La divergencia tambin puede ser inconsciente, que es la que se produce a

i. Teo r a d e l a v o l u n t a d r e a l . Su principal exponente es el autor SAVIGNY.