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Resumo: Este artigo tem como finalidade demonstrar a formao do processo histrico constitucional

nacional, desde a primeira constituio ate a de 1988, mostrando seu contexto, como eram as
constituies anteriores, os principais princpios consagrados pelo novo texto constitucional. Alm disto,
existira uma analise de sua afirmao no tempo, no ordenamento jurdico, no numero de emendas,
assim como uma critica. Este estudo baseia-se em conceitos clssicos para definir questes atuais.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Histrico das constituies brasileiras. 3. A Constituio de 1988. 3.1.


Contexto histrico 3.2. Evoluo 3.3. O texto constitucional. 3.4. Os princpios consagrados pelo
constituinte. 3.5. Sua afirmao no tempo. 3.6. Emendas. 4. Concluso. Referncias

1. Introduo

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar o caminho percorrido para a chegada da
Constituio de 1988, seu processo histrico, para a sua afirmao. O desenvolvimento das constituies
brasileiras deve ser observado antes de tudo para poder se entender o motivo da forma como nosso
texto magno.

Contudo, conforme a lio de Canotilho, conceituando a Constituio como sendo uma ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica, plasmada num documento escrito, mediante o qual se
garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princpio da diviso de poderes, o
poder poltico [1].

A partir da definio deste autor que tem inicio este trabalho, com a perspectiva de demonstrar a
evoluo das Cartas Constitucionais Brasileiras dar um panorama geral sobre as estas at a promulgao
da Constituio de 1988, com isto delimitar os direitos fundamentais tratados por esta Carta
Constitucional, assim como algumas de suas peculiaridades.

2. Histrico das Constituies Brasileiras

A primeira Carta Constitucional datada de 1824, sendo a Constituio do Imprio. Antes da


promulgao da Constituio de 1824, teve todo um contexto histrico que comea com a Assemblia
Constituinte de 1822, onde uma de suas caractersticas era de seus membros serem eleitos pela forma
indireta, pois na poca o voto ainda se fazia desta forma e censitria. Foi institudo um novo poder, o
poder moderador, aquele que estava nas mos do Imperador, e com isto, ele detinha poderes amplos.
Institui-se durante este perodo o Conselho de Estado e do Senado vitalcio.

A promulgao da Carta Constitucional Imperial significou um passo decisivo para a independncia do


pas, estando intimamente ligado com a idia do Brasil se tornar uma nao independente.

Houve, contudo uma coliso entre ideais liberais dos deputados que foram eleitos e fazia parte da
Assemblia Constituinte com o autoritarismo da monarquia, motivo pelo qual o Imperador dissolveu a
assemblia constituinte em 1823.

A pura demonstrao do autoritarismo da monarquia foi demonstrada atravs da instituio do Poder


Moderador, que era um quarto poder exercido pelo imperador.

A prxima constituio ocorreu com o advento da Proclamao da Republica em 1890, sendo, portanto a
primeira Carta Constitucional do Brasil Repblica. Baseada no modelo norte-americano, abolindo
questes tpicas da monarquia como o Poder Moderador, acabou por adotar o sistema presidencialismo.

Constituio que somente ocorreu aps a convocao da constituinte, composta de renomados nomes
ficando conhecida como a Comisso dos Cincos, sendo instituda em janeiro de 1889 sob presidncia
de Saldanha Marinho.

Aps a concluso do trabalho, este foi entregue ao Governo Provisrio, para a reviso do texto sendo
encaminhado ao Congresso Nacional em seguida. Conforme apontado por Paulo Bonavides e Paes de
Andrade a atuao de Rui Barbosa de forma preponderante, aperfeioando de tal maneira o projeto,
tanto na redao quanto no contedo, que no hesitou ele mesmo em reivindicar a autoria do estatuto
fundamental da Primeira Republica [2].
Rui Barbosa foi influenciado sobre tudo, sobre o direito aliengena norte americano, ele escrevia para o
Brasil traduzido do ingls conforme comentrio de Arinos de Melo Franco.[3]

O Presidente da Republica, passou a ser eleito pelo voto direto, com mandato de quatro anos, no sendo
possvel a reeleio, podendo votar todos os homens maiores de vinte e um anos, alfabetizados.

O legislativo nacional era exercido pelo Congresso Nacional, no sistema bicameral pela Cmara dos
Deputados e o Senado Federal, sendo que foram ampliados os poderes dos estados-membros,
introduzidos pelo sistema federalista devido a esta influncia do modelo norte-americano, inclusive
sendo denominados como Repblica dos Estados Unidos do Brasil [4]. Porm tivemos uma diferena na
repartio de competncias em relao aos EUA, pois apesar da influncia acabamos por adotar no
Brasil, o sistema de federao centrifugo.

Esta Carta teve uma longa durao, vigorando de 24 de fevereiro de 1891 at 11 de novembro de 1930,
quando abolida pelo Governo Provisrio nascido com a Revoluo chefiada por Getulio Vargas.[5]

O fim da carta de 1891 foi devido a insatisfaes generalizadas, por esta no dispor de fora normativa
suficiente para poder ordenar o processo poltico. Apesar das mudanas significativas ocorridas em 1926,
no se mostrou suficiente para sua manuteno, devido a fatos como v.g a crise econmica de 1929,
sendo a ento carta abolida pela Revoluo de 1930, levantando a bandeira da verdade eleitoral, dos
costumes polticos e das transformaes sociais, conforme apontado por Gilmar Mendes[6].

O cenrio que levou ao declnio da primeira repblica pode ser expresso atravs da lio de Paulo
Bonavides e Paes de Andrade:

Outubro de 1930 marcou o fim de uma Repblica ao mesmo tempo em que fechou um captulo de nossa
histria federativa e republicana. Foi 30, sem dvida, ano de grande comoes patriticas, de
esperanas cvicas, de confiana no futuro. O Estado Liberal da verso clssica durante mais de um
sculo a idia-fora das nossas instituies chegava ao fim, depois de haver atravessado dois regimes:
de um Imprio e uma Republica. O Pas acordava ento para as mudanas do sculo. A ditadura do
Governo Provisrio, em algumas matrias polticas e sociais, entrava com a mesma fora, o mesmo
mpeto, a mesma energia dos republicanos de 89, quando instauraram a Primeira Republica e cuidaram
de varrer, em vinte e quatro horas, por decreto-lei, todas as instituies bsicas do Imprio. Era a
aurora do Estado Social [7].

A prxima Carta Poltica veio no ano de 1934, sendo a segunda Carta Republicana, que deveria
institucionalizar a Revoluo de 1930, no passando de uma Constituio supostamente revolucionaria
[8] segundo o critico olhar de Oliveira Lima e de outros que entendem do tenentismo, conforme
apontado por Gilmar citando Paulo Bonavides e Paes de Andrade.

Contudo, cabe salientar, que nossa carta constitucional de 1934, trouxe diversas novidades, dentre estas
a constitucionalizao dos direitos sociais, a criao da Justia Eleitoral, o sufrgio feminino, o voto
secreto e o mandado de segurana. Segundo Cezar Saldanha, apesar de ser ter sido efmera, foi
constituio historicamente, mais criativa das constituies republicanas.[9]

O fim da Constituio de 1934, em 10 de novembro de 1937, foi vitimado pelo golpe do prprio
Presidente da Republica, isto devido a pouca ou nenhuma inclinao para as praticas democrtico-
institucionais, mas sim pela sua poltica contraditria, autoritria, populista, imperial e caudilhista,
conforme foi apontado pelos crticos, Paulo Bonavides e Paes de Andrade[10].

A Carta Constitucional de 1937, inspirada na constituio polonesa de 1935, trouxe duas singularidades,
sendo elas uma relativa ao processo legislativo e outra referente ao controle de constitucionalidade das
leis.

Contudo, questionvel ate mesmo a sua existncia na ordem jurdica, conforme apontado por Barroso,
por no ter se submetido ao plebiscito previsto em seu art.187[11], alm de seu regime conforme
criticado pelo mesmo autor, no passou de um carter meramente nominal, ao assumir o federalismo,
pois restabeleceu o unitarismo imperial[12].
O processo legislativo no foi exercido pelo Congresso Nacional, devido ter este se mantido fechado
durante todo o regime autoritrio de Vargas, sendo este detentor de poderes para a edio de decretos-
leis, fazendo a usurpao dos poderes legislativos para si. Isto afetou inclusive o sistema federativo,
conforme lecionado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade, pois os Governos estaduais acabaram sendo
interventoras federais, sendo a centralizao e o esprito unitarista a nota dominante do sistema.
Contudo no se enfraqueceu somente no plano vertical, mas tambm no horizontal aonde o poder
Executivo possua uma hegemonia sobre os demais poderes, tpico do regime autoritarista[13].

Outra singularidade do perodo foi o controle de constitucionalidade, pois segundo julgado do STF que
declarou inconstitucional texto da Unio que dispunha sobre a incidncia de imposto de renda sobre
vencimentos de servidores estaduais e municipais, o Presidente simplesmente confirmou sua deciso,
declarando o art.180 da Constituio constitucional impondo assim seu arbtrio a deciso, isto nos
remete conforme Gilmar Mendes a duas correntes filosfico-politicas, a de Ferdinand Lassalle, para
quem os problemas constitucionais, basicamente, no so problemas jurdicos, mas questes de poder, e
a de Hans-Georg Gadamer, que reputa incompatvel hermenutica jurdica e regimes de fora, porque
nesses governos de fato o senhor absoluto, melhor do que ningum, sempre poder explicar as suas
prprias palavras e sobrep-las s regras usuais de interpretao, de resto no vinculativas para ele[14].

Apesar de tantos atos autoritrios o Presidente Vargas permaneceu no poder, pois devido situao
externa de guerra, na qual o pas veio a participar ao lado dos EUA. S que aps a guerra, Vargas adotou
medidas liberais, o que provocou mudana significativa no texto constitucional.

Foi anunciada a convocao de eleies gerais, conforme colocado por Barroso, pela primeira vez
organizou partidos polticos de mbito nacional, apesar de no ter identificao ideolgica profunda,
representou diversos segmentos da sociedade[15].

A Carta Constitucional seguinte foi a de 1946, ps-Estado Novo, teve sua constituinte instalada em 2 de
fevereiro de 1946 aps ter sido eleita em 2 de dezembro de 1945, no repetiu o que ocorreu nas
constituies anteriores, em observar somente direito aliengena, preferiu, contudo criar uma grande
comisso para poder a partir da Constituio de 1934, elaborar um projeto, sendo que permitiu uma
rpida aprovao aps ter sido revista, sendo aprovada em 18 de setembro de 1946, consagrando,
portanto a quarta constituio republicana.

Esta constituio no observou o direito aliengena, pois era perodo ps-guerra fazendo com que os
Estados que participaram da guerra tivessem suas constituies reformadas. Contudo, conforme
apontado por Barroso, ao citar Pinto Ferreira e Wilson Accioli houve, contudo trs principais influncias
na Carta poltica de 1946.

a constituio norte-americana, ainda uma vez, serviu de estampa para a modelagem do federalismo;
na Constituio francesa, de 1848, procurou-se colher uma certa atenuao para a rigidez do sistema
presidencialista, notadamente quanto ao comparecimento de Ministros de Estado ao Congresso; por fim,
a Constituio de Weimar, que inspirou a incluso de princpios afetos ordem econmica e social [16].

Neste perodo instituio de partidos polticos continuava livre, desde que no fosse contraria ao regime
democrtico e as garantias de direitos fundamentais ao homem.

Com o surgimento do regime militar em 1964 foi promulgada em 1967, a nova Constituio brasileira,
surgindo de um Estado Ditatorial, pois aps tantas modificaes feitas pelos militares a partir de 1964
na constituio anterior que j se tornava irreconhecvel.

Com isto a Constituinte era exercida pelos prprios militares, pois para a sua convocao, pode ser
decorrida de eleio ou do surgimento de uma revoluo, fato que ocorreu. Isto ficou claro no
prembulo do Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964, colocado por Paulo Bonavides e Paes de
Andrade onde se dizia:

Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que
recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as
revolues, a sua legitimao [17].
Tal fato leva tais autores citados a dizerem que no perodo de 1966/1967 que no houve uma tarefa
constituinte propriamente dita, mas sim uma farsa constituinte, onde o legislativo se encontrava no
na faculdade de constituinte, mas sim cerceados pelos Atos Institucionais. A farsa se deu pelo motivo da
imposio dos militares sobre o Congresso, por estarem apoiados nas Foras Armadas, acabou
silenciando a voz de oposio com a cassao e ate mesmo com perseguies polticas a quem era
contrario ao regime.

Pelo perodo de abril de 1964 ate dezembro de 1966 foram editados quatro Atos Institucionais e quinze
emendas constitucionais, que tinha como finalidade reforar o poder Executivo e de promover reformas
nos poderes legislativo e judicirio.

Para os revolucionrios, tal regime se mostrou necessrio para que se conseguisse devolver ao pas a
democracia, de forma a promover mudanas que esta democracia fosse construda para durar longos
anos, alm de colocar o pas no cenrio da economia mundial. Na verdade, os militares contrrios a
carta de 1937 por esta ser baseada na constituio Polaca, praticaram segundo Gustavo Capenema
citado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade agora a defesa da Carta Super Polaca [18]. Este perodo
foi sem duvida o mais macabro da historia constitucional brasileira, tendo muitos direitos cerceados ou
ate mesmo extinto como, por exemplo, a eleio de forma indireta o fim da pluralidade partidria.

Nossa ultima Constituio, a que esta em vigor na data atual, a de 1988, considerada a melhor
constituio, pois considerada como a Constituio Cidad. Esta denominao feita a partir da sua
importncia para afirmao de direitos fundamentais, ao seu mtodo de elaborao, que foi feito por
via democrtica, com ampla participao da sociedade, ocorrendo com isto preocupao em assegurar
que este processo se desse de forma que direitos e garantias de todos fossem respeitados, por causa do
contexto histrico anterior.

A Constituio Brasileira de 1988 mostra-se preocupada em garantir que a vida no pas seja
democrtica, de tal forma a instituir por v.g., o sufrgio universal, dando direito a todos aqueles que se
coloquem como aptos a exercer este direito. Direito este questionado, pois na verdade muitos direitos
que se apresentam como princpios constitucionais, dependem do financeiramente possvel o que faz
com que nem todos direitos sejam assegurados de maneira no seu mximo, apenas dentro das
possibilidades sendo uma limitao de tais direitos.

3. A Constituio de 1988

3.1 Contexto Histrico

A constituio de 1988 surgiu logo aps o final da ditadura militar, um perodo conturbado da historia
brasileira, em que militares tinham o comando do governo do pas. Com a chegada ao fim do regime
militar, foi necessria a transio do regime a um Estado Democrtico de Direito, que se deu por meio
da promulgao de uma nova constituio, esta, elaborada de forma democrtica, conforme a
configurao do Estado, preocupada em garantir os Direitos para que no se ocorresse uma
arbitrariedade por parte do Estado.

Por seu contexto histrico, o legislador originrio, prevendo que mudanas poderiam ocorrer, acabou por
instituir clusulas ptreas, em que deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de Estado.

Seu surgimento ocorreu tambm com o termino da guerra fria, sendo a Constituio conseguiu se
adiantar a fatos, adotando vises j neoliberais.

3.2 A Evoluo da Constituio de 1988

Apesar de a constituio ter sido promulgada em 1988, seus trabalhos comearam bem antes. Sua
elaborao, por querer ser feita de forma democrtica, se deu a partir de varias comisses, da
sociedade, em que procuraram garantir da melhor forma possvel, a consolidao da constituio. As
comisses formadas, representativamente, elaboram um pr-projeto, e por serem comisses
independentes, por no terem contato com outras comisses, foi demorado seu processo de reviso. O
processo de reviso demorou prazo razovel, devido comisso revisora, ter de adequar todo o trabalho
realizado pelas diversas comisses, na elaborao de um texto.
Pode-se sentir principalmente em sua evoluo, atravs dos trabalhos da constituinte, em que procurou
de todas as formas, garantirem direitos aos cidados.

3.3 O Texto Constitucional

O texto constitucional muito criticado, pois, a nossa Constituio ser muito prolixa, uma vez em que
trata de assuntos que no deveria se tratado por ela, mas por normas infraconstitucionais. Mas isto tem
um motivo, a questo histrica de como ela surgiu. Para que fossem resguardados alguns direitos ela
acabou por ficar muito extensa.

Esta uma das criticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito comparado, em que, por exemplo, a
constituio americana muito menor, tambm sendo muito mais estvel, j que data de 1789.

3.4. Os Princpios Consagrados pelo Constituinte

Existem diversos princpios consagrados pelo constituinte como, por exemplo, o principio da dignidade
humana, da liberdade, da privacidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do acesso a justia,
da no anterioridade tributaria.

Porm necessrio antes de tudo, conceituar principio tarefa, contudo no muito fcil, mas que se
pode ser resumido como um mandado de otimizao. Princpios so regras que devem ser observados e
realizados na melhor maneira possvel.

Segundo Robert Alexy, a distino entre regras e princpios seria a seguinte:

O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios reside em que os princpios so normas
ordenadoras de que algo se realize na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de poderem
ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento no depende apenas das
possibilidades reais, mais tambm das possibilidades jurdicas. O mbito dessas possibilidades jurdicas e
determinado pelos princpios e regras opostos. As regras, ao contrario, s podem ser cumpridas ou no.
Se uma regra valida, ento h de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por
conseguinte, as regras contem determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isto
significa que a diferena entre regras e princpios e qualitativa e no de grau. Toda a norma ou regra,
ou um principio.[19]

Feita esta distino, e possvel afirmar que o constituinte ao intitular os direitos fundamentais como
princpios por acaso, mas pela situao em que o prprio pas estava. Quando determina no art.6 da
CF/88, Os Direitos Sociais, estes sofrem o tratamento de princpios, pois o Estado tem o dever de
realizar, da melhor maneira possvel, porem, se esbarra num problema econmico, em que o Estado irar
realizar tais direitos do financeiramente possvel, naqueles em que necessitem de uma ao positiva
do Estado para a sua realizao.

Os princpios na constituio muito deles tem por objetivo a garantia de direitos, direitos estes, tidos
pelo legislador originrio, como fundamentais. Os direitos fundamentais esta descrito por toda a
constituio, sendo possvel visualizar principalmente no ttulo II, onde se resguarda os Direitos e
Garantias Fundamentais, comeando pelo art.5 ate o art.17, em que esto descritos os direitos
individuais, sociais, de nacionalidade e polticos, sendo, contudo, no um rol taxativo de direitos, mas
sim exemplificativo. A nossa constituio no art.5 2, abre ainda a possibilidade de garantias de direitos
fundamentais que teriam como fonte o direito internacional, em que o pas seja parte.

Existem diversos princpios, s que alguns deles, no dependem a priori de uma ao do Estado para que
possam ser efetivados, como por exemplo, o direito de liberdade. Contudo, em outros direitos, se faz
necessrio uma ao positiva do Estado, para que tais direitos se realizem, como por exemplo, o direito
a sade, a educao.

Com a necessidade do Estado de realizar aes positivas, para a garantia destes direitos, se depara com
a questo econmica. O Estado no pode se omitir, alegando simplesmente que no e possvel realizar
um direito por causa de falta de recursos financeiros. O Estado tem a obrigao de prestar os servios
para que estes direitos sejam efetivados. Um exemplo, e o do direito a sade, sendo este direito dever
do Estado provir ele, principalmente por ser algo necessrio ao prprio direito a vida. Desta forma, o
Estado no pode alegar que no vai poder prestar a assistncia sade por falta de recursos financeiros.
Lgico que tais recursos so necessrios, e que existe limitaes a este dever do Estado, que no pode,
por v.g, uma pessoa estar necessitando de um transplante de rgos e no ter este disponvel, ser
responsabilizado, porem, se existe a possibilidade da doao, e o Estado no proporciona os meios
adequados para que esta se realize, neste caso sim, pode o Estado ser responsabilizado.

Nossa constituio garante ainda o acesso justia de forma clere, a partir da emenda constitucional
45/2004, em que tal acesso como lecionada por Mauro Cappelletti pode ser encarado como o requisito
fundamental mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no apenas proclamar direitos de todos [20].

3.5 Sua Afirmao no Tempo

A Constituio, apesar de ter apenas duas dcadas, ela se mostra preocupada com sua afirmao. Em
direito comparado, a constituio americana, conforme j citada, data de 1789, tendo seu texto sofrido
poucas alteraes, pois nele s esta aquilo que realmente e matria constitucional. Contudo, tal
comparao no logra sucesso, pois o sistema norte americano o Common Law, enquanto que no
Brasil, adota-se o sistema romano-germnico, em que nossa legislao esta toda codificada, sendo como
fonte principal de direito a lei escrita, decorrente do processo legislativo na maioria das vezes,
enquanto os EUA adotam a jurisprudncia.

Uma constituio necessria ter fora, e conforme lecionado por Hesse necessrio encontrar sua
fora normativa, para isto, e preciso, contudo, delimitar a essncia da constituio.

3.6 Emendas

Jos Afonsa da Silva aponta emenda como sendo:

Emenda o processo formal de mudanas das constituies rgidas, por meio de atuao de certos
rgos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas prprias constituies para o exerccio
do poder reformador; a modificao de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte no
considerou to grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstculos e formalidades
mais difceis que os exigidos para a alterao das leis ordinrias; o nico sistema de mudana formal
da Constituio [21].

A Constituio Federal atualmente muito criticada, pois, em mdia, a cada ano, sofre trs emendas,
sendo consideradas para alguns como um peridico. A Constituio ganhou este ttulo, devido s
constantes modificaes que sofres. Segundo Konrad Hesse[22], uma constituio em que sofre muitas
modificaes acaba por perder sua confiabilidade, pois suas normas esto sempre sendo alteradas
gerando, portanto, insegurana jurdica. Suas emendas algumas se fazem necessrias outras no, isto
porque, poderiam ser tratadas como legislao infraconstitucional.

A constituio e o espelho da sociedade, portanto, como a sociedade e dinmica e esta sempre em


mudanas, nossa constituio muda seu texto tambm. Seria isto correto? No, pois apesar do Direito e,
por conseguinte a Constituio retratar a sociedade, cabendo a cincia jurdica determinar fatos que
possam estar surgindo, de forma que o direito se permanea firme, sem ser essencialmente preciso ter
de ficar fazendo tantas alteraes.

Algumas alteraes surgem com o escopo de dar maior segurana por causa de fatos sociais, e pelo
legislador originrio ter descrito muitos assuntos na nossa Carta Constitucional, se faz inevitavelmente
que esta sofra constantemente alteraes.

4. Concluso:

A crtica feita Constituio no de malgrado, contudo faz necessria a observncia de seu processo
histrico e cultural do pas. Na critica feita a instituies polticas, como radicalismo de se dizer que se
deve acabar com Congresso Nacional, acaba por dizer a coisa mais sem razo possvel. Ao acabar com
qualquer ente federativo, estar culminando com a Constituio, com isto esta perdera todo seu
sentido, instaurando novamente, um era de ditadura.

A constituio e o retrato da sociedade. Faz-se necessrio que esta sofra alteraes, as emendas
constitucionais a forma mais segura para tais alteraes, pois se deixasse estas a cargo de
interpretao, seria uma tarefa muito subjetiva o que faria com que no tivesse segurana jurdica.