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936/2013 -
GONZALEZ CASTILLO, Cristian Maximiliano y
GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin
REGISTRO NRO.21.15.4
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58 del Cdigo Penal), comprensiva de la impuesta en el punto
anterior y de la pena de dos aos y seis meses de prisin de
ejecucin condicional cuya condicionalidad se revoca- y costas
que se aplicara en orden al delito de robo agravado por el uso
de arma en grado de tentativa el 2 de febrero de 2012 en la IPP
n 41609-11 del Juzgado de Garantas n 2 del Departamento
Judicial de Morn []
V. CONDENAR a JORGE MATAS GONZALEZ CASTILLO Matas
Jorge Gonzlez Castillo [] por ser coautor penalmente
responsable del delito de robo calificado por el uso de arma
cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, reiterado
en dos oportunidades, en concurso real entre s, a la pena de
CINCO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS
(ARTCULOS 12, 29, INCISO 3, 40, 41, 45, 55, 166, inciso 2,
prrafo 3 del Cdigo Penal y 396, 398, 400, 403, 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin)(fs. 314/315 y 317/339,
respectivamente).
II. Que, contra esa decisin, interpuso recurso de
casacin el Dr. Ezequiel Ignacio Gauto Sofraniciuk, defensor
particular, asistiendo a Cristian Maximiliano y Jorge Matas
Gonzlez Castillo (fs. 341/343 vta.), que fue concedido a fs.
344/345, aunque, a raz de que dicho letrado no compareci a
mantenerlo ante esta sede, los imputados designaron al defensor
oficial para su defensa. Que, a fs. 357, la defensora oficial
Eleonora A. Devoto mantuvo el recurso.
III. Que el defensor de la instancia anterior atac de
nulidad la detencin y la requisa de los imputados, afirmando
que esto obedeci a que una auxiliar de Metrovas los sindicara
ante un funcionario policial a raz de que llevaban unas bolsas
que, segn ella, y sin fundamento alguno, consider que no
podan tener de buena manera. Entonces, no existi ningn
indicio vehemente o circunstancias debidamente fundadas que
ameritaran la requisa realizada por el personal policial.
Por lo tanto, consider que ante la inexistencia de
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individualizacin y graduacin de la pena, ya que el tribunal
ponder como agravante la excesiva violencia empleada en contra
Moncada Zrate, cuando ello resulta violatorio a dicha garanta
contra el doble juzgamiento, pues el delito de robo implica de
por s la utilizacin de violencia.
Adems, indic que la ausencia de motivos econmicos
para delinquir ponderada como agravante tampoco puede ser una
pauta vlida para apartarse del mnimo legal.
Por otro lado, se doli del monto de ocho aos escogido
como pena nica asignada a Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo, ya que no fue fundada ni motivada y descalifica la
sentencia como acto jurisdiccional vlido. Solicit al
respecto que, sin reenvo, se lo condene por una pena nica ms
racional, aplicando el mnimo legal.
Finalmente, cuestion la constitucionalidad del art. 12
del C.P., sealando que se trata de una pena prohibida que
vulnera el principio de culpabilidad y trasgrede el derecho a
la integridad personal y dignidad inherentes al ser humano.
Ratific la reserva de caso federal.
VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465,
ltimo prrafo, y 468 del C.P.P.N., ocasin en la cual la
defensa acompa breves notas, de lo que se dej constancia en
autos (fs. 373/375 vta. y 376), quedaron las actuaciones en
estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que
los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden
sucesivo de votacin: doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo
M. Hornos y Eduardo R. Riggi.
El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I.- En forma previa, he de aclarar que, segn es mi
criterio, el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos
propuestos ab initio al interponerse el recurso de que se
trate, salvo, claro est, que el asunto propuesto una vez
expirada esa oportunidad procesal, sea susceptible de acarrear
cuestin federal dirimente o se cuestione la validez de algn
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estrados a mantener su recurso, lo que motiv que a pedido de
los imputados fuera designada la defensa pblica oficial,
entiendo que aquel proceder podra llegar a afectar el derecho
de defensa de los mencionados, razn por la cual, y en virtud
de estas circunstancias excepcionales, habr de dar respuesta a
los planteos introducidos, a mi entender, tardamente.
II. Sentado cuanto precede, corresponde mencionar que
los magistrados a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal nro.
18 consideraron acreditado que el da 17 de agosto de 2012 los
imputados Matas Jorge Gonzlez Castillo y Maximiliano Cristian
Gonzlez Castillo, en horas del medioda (aproximadamente 11:30
hs.) ingresaron al local de ropa femenina denominado Love
Miuka sito en la calle Armenia 1741 de la ciudad de Buenos
Aires, donde mediante la exhibicin de un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudo ser acreditada (pistola bersa,
calibre 22mm) y que en esos momentos portaba Jorge Gonzlez
Castillo, redujeron a la empleada del comercio llamada Vernica
Campos, exigindole la entrega de elementos de valor.
En esa situacin se apoderaron de $ 80 propiedad de la
nombrada Campos, de otra suma extrada de la caja del negocio
(aproximadamente $1000), un IPOD con parlante y de cheque
librado por la suma de $ 2300 de banco HBC en favor de Karina
Paola Perckis.
Asimismo damos por acreditado que luego de salir de
este comercio, los imputados se dirigieron a un negocio prximo
al anterior denominado Bolivia, sito en la calle Costa Rica
4670, donde ingresaron y tambin mediante la exhibicin de un
arma de fuego que detentaba uno de ellos cuya aptitud para el
disparo no pudo ser acreditada, redujeron a los empleados del
local Daniel Jos Mancada Zarate y Mariano Gastn Dinolfo, de
donde sustrajeron una importante cantidad de prendas de vestir,
adems de desapoderar a Moncada Zarate de su billetera con
dinero en efectivo ($600), documentacin personal que contena
la misma y un celular marca Samsung, mientras que a Dinolfo
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los hechos ilcitos investigados en esta causa.
Del anlisis de este relato se denota con claridad, las
circunstancias objetivas que motivaran la limitacin de la
libertad ambulatoria de los incusos y sus requisas.
Ahora bien, resulta del entendimiento de este tribunal
que la actitud sospechosa motivante del accionar policial ha
sido debidamente fundada de acuerdo a lo percibido por el
funcionario policial (actitud esquiva y/o huidiza de los
encartados ante la presencia policial, la tenencia de varias
bolsas con ropa, la no posesin de la factura de compra de
tales prendas, la presencia de ambos en un lugar no habilitado
al pblico en la estacin ferroviaria y su nerviosismo), ello
sin dejar de soslayar que no puede concebirse una limitacin
del accionar policial de modo tal que su actividad se reduzca,
prcticamente, a la mnima expresin.
Con cita de jurisprudencia en tal sentido, entendieron
cumplimentados los requisitos del art. 230 bis del CPPN para
disponer la requisa sin orden judicial, esto es, que se efecte
en la va pblica y que se den circunstancias previas que
objetiva y razonablemente permitan justificar respecto de
persona determinada.
He tenido ocasin de afirmar en la causa 13.864 Rivas,
Carlos Rafael s/ recurso de casacin, registro 528/12, rta. el
17/4/12, que ha de tenerse en cuenta la directriz que sobre la
temtica bajo estudio supo trazar la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos de Norteamrica -a la sazn, el mximo
referente jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal-,
concretamente, sobre las condiciones que deben presentarse a
los ojos de las fuerzas policiales y de seguridad para hacer
efectiva la detencin y requisa de los ciudadanos en los casos
en que no media una orden judicial que la habilite.
As, por ejemplo, en el precedente Terry v/Ohio, 392,
U.S.1 del ao 1968, al desarrollar el concepto de causa
probable, aquel rgano jurisdiccional extranjero supo
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art. 230 bis del cdigo adjetivo, ya que adems de que el
procedimiento cuestionado fue llevado a cabo en la va pblica
(punto b de la norma arriba citada), el personal de
prevencin se encontr ante las circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dicha medida respecto de persona... determinada
(apartado a de la misma norma).
En sntesis, corresponde rechazar el planteo
nulificante articulado por la Defensa, ya que la requisa, la
detencin de los imputados y, finalmente, el hallazgo del
material sustraido y del arma de fuego dentro de las bolsas que
llevaban, fueron ejecutados al amparo de las normas que
regulan ese proceder.
IV. En cuanto al agravio de la defensa que argument
que en virtud del principio de legalidad el hecho deba
encuadrarse como robo simple ya que el caso era anlogo a que
se hubiese utilizado para cometer el hecho un arma descargada,
he de adelantar que tampoco tendr favorable asidero.
En efecto, toda vez que el arma secuestrada tena un
cartucho en la recmara, empero, este no fue peritado, los
judicantes escogieron la calificacin legal de robo con arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por
acreditada (art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P), la cual
luce acertada.
Es que no corresponde, como pretende la defensa,
equiparar la situacin a aquella en la cual se utiliz un arma
descargada, pues, concretamente, en este ltimo supuesto, no
existe una mayor ofensividad y riesgo para la vctima, lo cual
no es as en el caso de autos, en el cual estas circunstancias
no se encuentran efectivamente comprobadas por la ausencia de
peritacin del proyectil encontrado en la recmara que
permitira subsumir el hecho en el segundo prrafo del inciso 2
del art. 166 del cdigo penal-, as como tampoco descartadas,
como en el caso de un arma o proyectil inaptos para el disparo
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o sin proyectiles.
Por lo tanto, el encuadre tpico en el tercer prrafo
del inciso 2 del C.P en el hecho de robo de los locales Love
Miuka y Bolivia resulta atinado.
Ahora bien, corresponde que me expida en relacin a la
modalidad concursal aplicada en la sentencia entre los delitos
de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse
de ningn modo por acreditada y el delito de tenencia de arma
de uso civil, respecto de los cuales la defensa indic que
existi una violacin al principio acusatorio ya que el fiscal
en su acusacin indic que se trataba de un concurso ideal,
mientras que los sentenciantes condenaron aplicando las reglas
del concurso real, lo cual converta a la tenencia del arma en
un tercer hecho por el cual Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo no haba sido acusado.
Sentada la situacin de autos, he de aclarar que he
tenido ocasin de expedirme sobre el modo en que concursan las
figuras de robo agravado por su comisin con arma de fuego y la
portacin de dicha arma en ocasin de votar en la causa nro.
12.227, Berurena, Ezequiel Humberto s/ recurso de casacin,
reg. 602.12.4, rta. el 18/4/12, donde afirm que, si de la
descripcin de los hechos que se han tenido por acreditados,
slo se ha probado que el imputado estuvo en posesin de un
arma de fuego en el momento que materializ su accionar, mas
nada se pudo probar en orden a la previa y posterior posesin
de la misma, nos encontraramos ante un acontecimiento que
constituye una nica conducta, presentndose entre los delitos
bajo estudio un concurso aparente de tipos penales, en donde el
robo agravado por el empleo de un arma de fuego desplazara a
la portacin ilegtima del arma.
Por el contrario, en un caso como el que nos convoca,
la situacin es palmariamente distinta, ya que el arma en
cuestin fue habida en poder de Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo tiempo despus (una hora y media) a que se perpetraran
los dos hechos de robo, al ser requisada la bolsa donde llevaba
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la mercadera sustrada y hallarla all dentro.
De esta forma, si bien considero atinada la modalidad
concursal escogida por el tribunal, encuentro como un escollo
insuperable a la acusacin fiscal sobre ese punto, ya que segn
el acta de debate que figura a fs. 311/313, surge que en su
alegato final, el acusador pblico seal que la conducta que
a ttulo de coautores deba a los acusados Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo y Jorge Matas Gonzlez Castillo deba
calificarse como constitutiva del delito de robo con arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, por
cuanto el proyectil que llevaba no fue peritado con el objeto
de establecerse si era apto para sus fines (artculo 166
prrafo 3 del Cdigo Penal) en concurso real con robo con
armas (artculo 166, inciso 2) [] Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo llevaba el arma de fuego de uso civil sin la
debida autorizacin legal [] Este hecho concurre en forma
ideal con los robos descriptos.
Entonces, fcil se advierte que el tribunal conden a
Cristian Gonzlez Castillo en forma ms gravosa a la solicitada
por el seor fiscal ya que la modalidad concursal del art. 55
del CP resulta ms perjudicial que aquella contenida en el art.
54 del mismo cdigo, lo que implica una violacin al debido
proceso legal, la garanta de defensa en juicio y a la
imparcialidad del jugador, ms all que la pena a la postre
impuesta no haya superado a la solicitada por esa parte del
proceso.
Es que como lo ha establecido la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin debe proscribirse todo avance de la
jurisdiccin por sobre la propia actividad de los acusadores,
temperamento ste que se enfrenta claramente al modelo de
proceso penal abiertamente acusatorio elegido por los
constituyentes de 1853, en el que las garantas procesales que
circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso
cognoscitivo aseguran la obtencin de una verdad mnima en
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concursal- ha sido una sorpresa para Cristian Gonzlez Castillo
ya que es distinta y ms gravosa a aquella que fue el
componente de la acusacin fiscal que sera el lmite al que se
debera ceir el rgano jurisdiccional al momento de resolver
la controversia.
En esta inteligencia el a quo a fin de conservar la
imparcialidad caracterstica de nuestro sistema judicial, tena
vedado imponer al encartado, de oficio, una calificacin ms
gravosa y all, por supuesto, se incluye el modo concursal
escogido para vincular los hechos o los tipos penales- a la
solicitada por el representante de la sociedad, por lo que
corresponde casar la resolucin en lo que se refiere a este
punto.
Y, toda vez que el monto punitivo impuesto a los
imputados no super al propiciado por el Sr. Fiscal en base a
la recalificacin que propiciar, entiendo que ms all de las
cuestiones que abordar en el siguiente punto relativas a la
mensuracin de la pena, no corresponde efectuar una reduccin
de la pena impuesta a Cristian Gonzlez Castillo, ya que stas
no se advierten para nada arbitrarias ni alejadas de las
constancias de la causa, ni la modificacin en el encuadre
tpico implica una variacin sustancial en la escala penal que
deba repercutir en el mismo.
V.- En otro orden de ideas, cuestion tambin el monto
punitivo impuesto a sus pupilos, indicando que el tribunal
incurri en una doble valoracin prohibida al ponderar como
agravante la excesiva violencia empleada contra Moncada Zrate,
cuando ello forma parte del tipo penal escogido.
De esta forma, cabe recordar que [e]n muchos
supuestos, las circunstancias del hecho ya constituyen en
fundamento del propio tipo penal. En ese caso, la prohibicin
de la doble valoracin impide que esa caracterstica del hecho
se tenga en cuenta nuevamente. En cambio, s es posible y
necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa
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ste no luce desajustado a las constancias de la causa, ms an
teniendo en cuenta que aparej una reduccin de seis meses de
prisin.
VI.- Finalmente, resta que me expida en relacin al
planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del CP.
He tenido ocasin de abordar el tpico en ocasin de
emitir mi voto en la causa 1198/2013 Gonzlez, Mario Alfredo
s/ recurso de casacin, reg. 1862/14, rta. 15/9/14, en donde
consign que dicha norma, establece que La reclusin y la
prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems
la privacin mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por acto entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
el destacado me pertenece y constituye la parte del artculo
que considero inconstitucional.
Con este objetivo, habr de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
a) Que el origen de esta norma se encuentra en el art.
101 del cdigo Tejedor que estipulaba que la pena de presidio
conllevaba la inhabilitacin absoluta para cargos pblicos por
el tiempo de la condena y por la mitad ms. En el cdigo de
1886 se conserv la sancin en el inc 1 del art. 63
intercalando la frase y para el ejercicio de los derechos
polticos, activos y pasivos. Las fuentes de dicha normativa
se remontan a la muerte civil que estaba prevista en el libro
2, ttulo 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del cdigo
francs (texto segn reforma del ao 1832), el art. 16 del
cdigo napolitano, el art. 53 del cdigo espaol del ao 1822 y
el art. 7 del cdigo de Baviera. Finalmente, cabe destacar que
Tejedor sigui sobre este punto al cdigo espaol del ao 1850,
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consecuencia del encierro, la cual no se compadece con los
postulados del Estado social y democrtico de derecho que
emerge de nuestra Ley Suprema.
Ello as, toda vez que el rol del Estado dentro de
nuestra arquitectura constitucional debe ser de carcter
fraterno y no paternalista como el de la norma en examen-,
debiendo ser especialmente cuidadoso de no inmiscuirse dentro
del mbito de autonoma personal de cada individuo que se
encuentra protegido constitucionalmente (art. 19 de la
Constitucin Nacional).
Asimismo, no puede soslayarse el impacto que sobre
nuestro derecho interno han tenido los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos a que hace referencia el art. 75 inciso
22 de la Constitucin Nacional, lo cual ha trado como
consecuencia no slo la expresa previsin de algunos derechos y
garantas que antes en forma general y algo confusa se los
encasillaba como derecho implcitos en el art. 33 de nuestra
Carta Magna, sino tambin una verdadera ampliacin del catlogo
de derechos y garantas mnimas que rigen en materia penal
(cfr. a modo de ejemplo, el art. 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
Es decir, que advierto que la existencia de estos
nuevos paradigmas en materia de derechos humanos necesariamente
repercuten en nuestro derecho penal domstico y me llevan a
realizar un anlisis del art. 12 del cdigo de fondo que
resulte ajustado a los mismos.
d) A esta altura de mi voto, debo adelantar que desde
mi ptica personal el art. 12, segunda y tercera disposicin,
del Cdigo Penal, debe ser declarado inconstitucional por no
ser respetuoso de nuestra Constitucin Nacional, ni de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
constitucionalizados (art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional).
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en las decisiones en materia minoril debe atenderse siempre al
inters superior del nio (cfr. sobre este ltimo punto,
Bez, Julio C., El artculo 12 del Cdigo Penal y la
Constitucin Nacional, Revista de Derecho Penal y
Criminologa, ao IV, nmero 5, junio 2014, pg.109 y sigtes).
Sobre este tpico, no puede pasarse por alto que la
pena posee carcter personal y privar a un condenado
del ejercicio de la patria potestad implica hacer trascender
loa efectos de la punicin de los padres a los hijos al
encontrarse impedido alguno de sus progenitores o ambos de
poder elegir como debe ser su crianza de acuerdo al proyecto de
vida elegido por ellos (cfr. art. 5.3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).
As las cosas, la mera circunstancia de que una persona
condenada se encuentre privada de su libertad no le impide como
padre ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la
patria potestad, no slo sobre la persona de sus hijos, sino
tambin sobre sus bienes, ello en orden a su proteccin en
general y a su educacin, todo ello mientras stos continen
siendo menores y no se hayan emancipado (art. 265 del Cdigo
Civil).
Sin perjuicio de todo lo reseado, a mi entender el
nico caso en que la norma cobra virtualidad es cuando los
hijos menores de edad hayan sido sujetos pasivos de una accin
delictiva por alguno de los padres (cfr. Zaffaroni, Ral
Eugenio, ob. cit. supra, pg. 986).
En segundo trmino, en orden a la privacin mientras
dure la pena de la administracin de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por acto entre vivos, tambin adelanto que
ello resulta contrario a nuestra Ley Fundamental. Y as lo es,
en virtud de que dicha interdiccin implica lisa y llanamente
la eliminacin de la voluntad del sujeto penado, quedando
prcticamente equiparado a los efectos legales con la categora
jurdica de los sordomudos o de los dementes, siendo ello
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vigente ms all de los dos casos de excepcin destacados- una
norma que se asemeja a una suerte de muerte civil morigerada,
que a su vez produce una mortificacin innecesaria al penado y
que afecta no slo sus eventuales actividades comerciales, sino
se contrapone con la estabilidad que deben tener los lazos
familiares y con la proteccin del inters superior de los
nios.
Por ltimo, no puedo dejar de destacar que ms all de
que la defensa estatal al momento de efectuar su planteo de
inconstitucionalidad no se ha hecho cargo de concretizar cul
sera el perjuicio que a su pupilo le trae la imposicin de la
inhabilitacin absoluta del art. 12 C.P., no es menos cierto
que ello no puede constituir un bice para declarar su
improcedencia formal.
Ello as, en razn de que en el caso de que el
condenado tuviese en algn momento de su detencin que ejercer
alguno de los derechos civiles que la norma expresamente lo
inhabilita a realizar, la respuesta jurisdiccional sera
necesariamente tarda. Es por ello, que el rechazo por motivos
formales del planteo de inconstitucionalidad efectuado nos
convertira no en jueces sino en meros espectadores de una
irrazonable interdiccin por lo menos desde mi posicin- y no
en verdaderos guardianes de los derechos y garantas de los
justiciables, siendo ello claramente contrario al objetivo
preambular de afianzar la justicia al que deben orientarse
todas las decisiones judiciales.
VII.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
1.- RECHAZAR el planteo de nulidad de la requisa
efectuado por las sucesivas defensas.
2.- HACER LUGAR parcialmente al recurso de casacin
incoado por la defensa de Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo, CASAR parcialmente la sentencia de condena de fs.
314/315 nicamente en cuanto a la calificacin legal, aclarando
que la condena a Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo es por
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tercer prrafo del C.P.).
Por su parte, la ponderacin de las pruebas han
permitido la reconstruccin del injusto cuya valoracin en su
magnitud y en la culpabilidad, con la consecuente determinacin
de las condenas fijadas a los imputados en correspondencia con
los hechos cometidos, ha sido efectuada con apego a los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad.
Ello, sin que se adviertan las insuficiencias denunciadas por
la parte en materia de determinacin de la pena, ni la doble
valoracin de los elementos del tipo penal en ciernes; sino que
ms bien, se observa la apreciacin gradual de tales elementos
del especfico modo en el que se configuraron en autos, en el
marco progresivo que admita en abstracto la escala penal
prevista en la especie, cuya aplicacin al caso concreto
requera necesariamente de la contextualizacin del hecho en
las circunstancias que lo rodearon.
Respecto de todo ello, me remito a las razones y
conclusiones a las que se arrib en el voto precedente, que
constituyeron la derivacin necesaria y razonada de las
constancias de la causa y la aplicacin del derecho vigente al
caso concreto; y que han dado cabal respuesta a las crticas
formuladas por la parte, tanto en las cuestiones formuladas en
ocasin de brindar el alegato final previsto por el art. 193
del C.P.P.N., reeditadas en esta oportunidad, como en las
introducidas ante esta sede por la seora Defensora Pblica
Oficial a fin de rebatir la sentencia anterior como acto
jurisdiccional vlido. (arts. 123, 398, 404, inc. 2 del
C.P.P.N.),
II. En relacin con la vigencia constitucional que, en
el caso concreto, corresponde asignar a las disposiciones
previstas en el art. 12 del C.P., cuyo planteo fuera cursado
por la Defensa Pblica Oficial en esta instancia, mencionar
los argumentos vertidos en ocasin de someter a estudio la
cuestin, en la causa n 871/2013 RAMREZ, Juan Ramn
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312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros) y que el
acierto o error, el mrito o la conveniencia, de las soluciones
legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial
quepa pronunciarse. Slo casos que trascienden ese mbito de
apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario, habilitan la intervencin de los jueces
(Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166, 2298).
Tambin ha sostenido el Mximo Tribunal en el caso
Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus (Fallos 328:1146), que
corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nacin
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las controversias, y que no
debe verse en ello una injerencia indebida del Poder Judicial
en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder
Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e
invalidar esa poltica slo en la medida en que los lesiona.
[] Desconocer esta premisa sera equivalente a neutralizar
cualquier eficacia del control de constitucionalidad No se
trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la
mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las
consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro
o lesionan bienes jurdicos fundamentales tutelados por la
Constitucin, y, en el presente caso, se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas
(confr. consid. 27 del voto mayoritario).
b) El art. 12 del Cdigo Penal establece que La
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como
inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administracin de los bienes y del
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Diputados seal que la Privacin de derechos civiles no es
una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto
represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de
incapacidad (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,
Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, tomo II,
pg. 400, nota Nro. 6).
En idntico sentido, seala Nuez que el artculo 12,
segunda disposicin, del Cdigo Penal establece incapacidades
civiles accesorias de las condenas penales. Estas incapacidades
tienen carcter civil, porque su finalidad no es,
esencialmente, la de castigar al delincuente para que no
recaiga en el delito, sino la de suplir su incapacidad de hecho
producida por el encierro y ms adelante que la tesis que ve
la razn de las incapacidades de ese artculo en las
restricciones que para la libre accin civil del penado emanan
de su encierro encuentra plena corroboracin en los artculos
11 y 13 del Cdigo. Estos artculos por el solo hecho del cese
de ese encierro, le restituyen al condenado el gobierno de sus
bienes y la libre accin civil a los efectos de su
subsistencia (Tratado de Derecho Penal, Editorial Marcos
Lerner, Crdoba, 1987, Tomo II, pg. 447/448).
La postura que sostiene la tesis de la incapacidad de
hecho resultaba congruente con la postura que he tenido
oportunidad de sostener en cuanto a que el fin de la norma del
art. 12 del Cdigo Penal es el de auxiliar al condenado a
una pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de
ejercer determinados actos ante los que se encuentra en
situacin desventajosa por su encierro.
Sin embargo, en base a recientes reflexiones advert
que la norma del art. 12 del C.P. se encuentra en crisis frente
a la irreversible evolucin y el avance en el reconocimiento de
los derechos de las personas privadas de su libertad as como
de la evolucin de la realidad carcelaria y que el punto deba
ser objeto de una detenida reflexin judicial (cfr. vgr. causa
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conforme lo prescripto en el art. 28 de la Constitucin
Nacional en cuanto establece que Los principios, garantas y
derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio (art. 28 de la C.N.).
En particular, el alcance de la facultad del Estado de
limitar derechos fundamentales reconocidos a las personas
privadas de su libertad cuando stos se contraponen con
intereses estatales ha sido objeto de tratamiento por parte de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en un caso en el
que se analizaba la legitimidad del Estado para requisar a las
mujeres que concurran a visitar a una persona privada de
libertad en un establecimiento carcelario.
La Comisin IDH estableci que hay ciertos aspectos
de la vida de las personas, especialmente ciertos atributos
inviolables de la persona humana que estn ms all de la
esfera de la accin del Estado y no puede ser legtimamente
menoscabados (Informe 38/96, Caso 10.506 Arenas o X e Y,
del 15 de octubre de 1996).
All, la Comisin IDH fij estndares a partir de los
cuales es posible extraer criterios tiles para determinar el
alcance de la facultad estatal para limitar los derechos
fundamentales de las personas privadas de su libertad.
As, luego de establecer que toda restriccin del
Estado a los derechos reconocidos por la Convencin debe surgir
de una ley emitida por el Poder Legislativo (principio de
legalidad), exigi que esa restriccin a un derecho fuera
razonable y proporcional al inters que la justifica.
En lo que al examen del principio de razonabilidad
respecta, la Comisin estableci que la restriccin a los
derechos humanos debe ser proporcional al inters que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo y
que La razonabilidad y proporcionalidad de una medida se puede
determinar nicamente por la va del examen de un caso
especfico (Caso Arenas o X e Y).
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reconocida en el plano internacional. As, con referencia al
valor de los informes o recomendaciones de la Comisin
Interamericana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que: la Comisin es un rgano competente junto
con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados
Partes, por lo que, al ratificar dicha Convencin, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la
Comisin aprueba en sus informes (caso Loayza Tamayo, supra 50,
pargrafos 80 y 81). Ello, pese a reconocer que de acuerdo
con el criterio ya establecido (Caso Loayza Tamayo, supra 50,
pargrafo 82) la infraccin del artculo 51.2 de la Convencin
no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha sido
sometido a consideracin de la Corte, por cuanto no existe el
informe sealado en dicho artculo (Caso Blake vs.
Guatemala, Sentencia sobre el fondo del 24 de enero de 1998,
pargrafo 108).
En el precedente al que se remite, (Loayza Tamayo), la
Corte IDH, tambin haba establecido que en virtud del
principio de buena fe, consagrado en el mismo artculo 31.1 de
la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata derechos humanos,
como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin
de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin
Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales
de la Organizacin de los Estados Americanos, que tiene como
funcin promover la observancia y defensa de los derechos
humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculo 52 y 111)
caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia sobre el fondo del 17
de septiembre de 1997, pargrafo 80 .
Entonces, la medida que limita un derecho debe
ajustarse a lo estrictamente necesario para el logro del
objetivo que justific la restriccin, y en tal sentido, debe
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del plexo de derechos y garantas que integran el bloque de
constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22 C.N.) los derechos
civiles que reconocen y amparan los arts. 14 y 17 de la
Constitucin Nacional, los que se alinean con los garantizados
por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre -arts. XVII y XXIII-, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos -art. 17, ptos. 1 y 2-, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -art. 21, ptos. 1 y 2 y el
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales -arts. 3 y 4-; referidos a la libre disposicin de
la propiedad privada, y al derecho de servirse de los bienes y
gozarlos conforme a un ejercicio regular; el que no puede ser
alterado arbitrariamente (art. 28 C.N.).
En este sentido, la doctrina judicial vigente y la
legislacin moderna procuran el fortalecimiento paulatino de
esos vnculos ya sean familiares, sociales o laborales.
A tal punto, se ha considerado que su impedimento puede
constituir un agravamiento de las condiciones de detencin
(cfr. en tal sentido causas n 592/13 caratulada Lefipn,
Walter Roberto s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 1397/13, rta.
del 9/08/2013 y n FBB 4214/2014/2/1/CFC2 "Cuenca, Jos Mara y
otro", Reg. N 1608/2014.4, del 15/8/14, entre muchos).
Se ha dicho que el ideal resocializador como su
finalidad, exige que se oriente la ejecucin de las medidas de
encierro en forma tal que el encierro carcelario provoque la
menor cantidad posible de efectos nocivos a la persona privada
de su libertad (Salt, Marcos G.: Los derechos de los reclusos
en Argentina en Rivera Beiras/Salt Los derechos fundamentales
de los reclusos. Espaa y Argentina, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1999, pg. 187).
El derecho a un trato digno y humano reconocido a las
personas privadas de su libertad no slo encuentra soporte en
nuestra Constitucin Nacional desde 1853 art. 18 C.N., [l]as
crceles de la Nacin ser sanas y limpias, para seguridad y no
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libertad y de la situacin jurdica de las personas privadas de
libertad con la incorporacin al texto de los pactos
internacionales de derecho humanos a los que otorg jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22). Estos tratados amplan el
conjunto de garantas procesales y profundizan el alcance de
los derechos relativos al debido proceso legal contenido de la
clusula del art 18: derecho a condiciones carcelarias
adecuadas y dignas, expresado en las normas referidas al
derecho a un trato digno (arts. 5.2. CADH, 7 PIDCyP, art. XXV
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre); prohibicin de la imposicin de penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (arts. 5 CADH, 7 PIDCyP, 2 de
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Inhumanos o Degradantes).
Por su parte, el art. 10.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que Toda persona
privada de su libertad ser tratada humanamente y con el
respecto debido a la dignidad inherente al ser humano y que
El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los
penados (art. 10.3). En idntico sentido, el art. 5 de la
C.A.D.H. establece que Las penas privativas de la libertad
tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin
social de los condenados.
Las Reglas Mnimas para el tratamiento de los Reclusos
establecen en su apartado 60 que: El rgimen del
establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisin y la vida libre en
cuanto stas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su
persona.
Corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso Verbitsky, antes citado, estableci
que las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las
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la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto
fluido del interno con el mundo exterior, as como el ejercicio
de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto lo sitan en
plano de desigualdad con respecto a los dems sujetos de
derecho, impidindole cumplir adecuadamente con las
obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un
plano de igualdad frente a terceros en la administracin y
disposicin de sus bienes por actos entre vivos, sometindolo
de manera forzada al rgimen de la curatela. Ello, genera un
efecto estigmatizante, apartado de la finalidad resocializadora
de la ejecucin de la pena.
Los contactos con el mundo exterior y el mantenimiento
y fortalecimiento de las relaciones familiares se vislumbran
como una de las principales formas de cumplir con la
resocializacin de los condenados.
Por otro lado, el carcter genrico de la norma y su
aplicacin automtica en tanto y en cuanto se constate una
situacin objetiva, esto es: la imposicin de una condena
superior a los tres aos, impide u obstaculiza una reflexin
particular del caso que permita evaluar la concreta vulneracin
a los derechos humanos que en el caso su aplicacin concreta
pudiera generar.
A su vez, la referida normativa -que se arroga la
aplicacin de medidas que, de resultar necesario, deberan
canalizarse en mbito ajenos al derecho penal-, lejos de
reflejar una mera consecuencia de la condena con efectos
tutelares, instituye una pena accesoria, de exclusiva ndole
moralista, infantilizante y paternalista, contrario al Estado
de Derecho.
La norma prevista en el art. 12 del C.P. tambin
menoscaba el principio de intrascendencia de la pena
establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. que expresa: La pena
no puede trascender a la persona del delincuente.
Es que la pena tiene carcter personal y, en tal
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rige en materia de patria potestad.
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dicho que (l)a consideracin rectora del inters
superior del nio que establece la Convencin sobre los
Derechos del Nio, lejos de erigirse en una habilitacin para
prescindir de toda norma jurdica superior, constituye una
pauta cierta que orienta y condiciona la decisin de los
tribunales de todas las instancias llamadas al juzgamiento de
los casos, incluyendo obviamente, a la Corte cuando procede a
la hermenutica de los textos constitucionales (Fallos:
324:975).
En este sentido, las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la
promocin y preservacin de sus derechos debe ceirse al
inters superior del nio, a fin de otorgarle efectividad a los
derechos reconocidos por la Convencin referida.
Asimismo, los pactos internacionales de derechos
humanos imponen que los Estados adopten como deber positivo
polticas destinadas a asegurar el ejercicio y disfrute pleno
de los derechos all reconocidos.
En dicha inteligencia, el Comit de Derechos Humanos ha
resaltado que la plena vigencia de los derechos de los nios
requiere no slo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio,
sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto implica la adopcin de medidas de carcter
econmico, social y cultural, entre otras, y en igual medida,
el resguardo del rol preponderante de la familia en la
proteccin del nio mediante el arbitrio de medios que
promuevan la unidad familiar.
En el sentido que aqu se viene discurriendo una
posible y eventual excepcin por aplicacin del principio
general podra darse cuando el efectivo ejercicio de esa patria
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Matas Gonzlez Castillo y la pena finalmente impuesta a ambos
consortes procesales, habremos de adherir a la solucin
propuesta, la cual lleva a su vez la adhesin del doctor
Gustavo M. Hornos, y en consecuencia, emitimos nuestro voto en
idntico sentido.
II. Sin embargo, teniendo en cuenta que no encontramos
en el caso sub examine, afectacin a principios
constitucionales que rigen el debido proceso (art. 18 C.N.) ni
errnea aplicacin de la ley sustantiva, habremos de disentir,
respetuosamente, con los colegas preopinantes en torno al modo
concursal imperante entre los dos robos agravados y la tenencia
del arma de fuego de uso civil (arts. 166, inc. 2, tercer
prrafo, y 189 bis, inc. 2, primer prrafo del C.P.),
cometidos por Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo y por los
que fuera condenado mediante el decisorio puesto aqu en
crisis.
En el presente caso, de la lectura de las respectivas
piezas procesales, surge que los hechos objeto de juzgamiento
se han mantenido inalterados a lo largo de todo el proceso. En
efecto, los hechos que fueran reprochados a los imputados en el
requerimiento fiscal de elevacin a juicio, son idnticos a los
que han sido fijados y tenidos por probados en la sentencia
atacada. Es decir, que la plataforma fctica se ha mantenido
inalterada, por lo cual, de la confrontacin realizada se
advierte con nitidez que el suceso descripto en el fallo del a
quo es congruente y se correlaciona con el que fuera delimitado
durante el proceso.
Estimamos oportuno rememorar al respecto, lo dispuesto
por el primer prrafo del artculo 401 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, que consagra el principio iura novit curia.
Esta norma, como se ve, habilita al Tribunal de juicio a
adoptar un encuadre jurdico distinto al propiciado por las
partes, por lo que se trata del ejercicio facultativo de una
potestad exclusiva que el ordenamiento ritual ha confiado a ese
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III. Por su parte, en cuanto al agravio introducido en
la etapa prevista en los artculos 465, cuarto prrafo, y 466
del cdigo de rito por la Defensora Pblica Oficial Ad-Hoc
ante esta instancia, doctora Mercedes Garca Fages, respecto a
la pena de inhabilitacin accesoria prevista en el artculo 12
del Cdigo Penal, habremos de disentir, respetuosamente, con la
solucin propuesta por los distinguidos colegas preopinantes.
En efecto, habremos de dejar sentada nuestra posicin,
en cuanto a que la normativa del Cdigo de forma -art. 463- es
clara y precisa respecto a la ocasin en que deben invocarse
los motivos por los cuales se recurre en casacin, y que no es
otra que el momento de interposicin del recurso.
Esta norma a su vez se relaciona con el art. 466 del
mismo cuerpo legal, que establece que en el trmino de oficina
se podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de
los agravios preestablecidos, por lo que debe entenderse que el
referido momento de la determinacin de los puntos de
impugnacin es exclusivo y excluyente de todo otro trmite
ulterior (Conf. causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn s/recurso
de casacin Reg. 13/93 del 29/7/93 Fernndez, Luis Miguel o
Catrilaf, Ricardo s/rec. de casacin, reg. 727 del 3/7/06, n
4632 Nogales, Vctor A. y otra s/rec. de casacin, reg. 421
del 3/4/07 y n 7516 Pour Pour, Juan Domingo s/rec. de
casacin, reg. 171 del 1/3/07; entre muchos otros de la Sala
III).
Cabe destacar que esta postura, resulta en sustancia
coincidente con las posiciones que han seguido otros
integrantes de esta Cmara (ver, al respecto, los votos del
doctor Luis M. Garca in re Surez, Carlos Alberto y otros
s/recurso de casacin, causa n 8406, reg. 13.298, rta. el
8/10/08; Yacobuzzio, Guillermo Eugenio s/recurso de casain,
causa n 9156, reg. 17.065, rta. el 6/9/10; Gerstenkorn,
Daniel Enrique s/recurso de casacin, causa n 8754, reg.
12.091 rta. el 14/7/08, de la Sala II; el voto del Dr.
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realizar todos los dems actos de la vida civil (Cdigo Penal
y normas complementarias. Anlisis Doctrinario y
Jurisprudencial, op. cit., Tomo I, pgs. 156/158).
Orgaz, por su lado, seala que se trata de una
incapacidad de hecho, pues la privacin de la patria potestad,
de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos, dura slo mientras dure la pena;
por lo que concluye en que no es una privacin de derechos sino
de ejercicio, la cual, por naturaleza, no tiene ms objetivo
que la proteccin del incapaz (cfr. Incapacidad Civil de los
Penados, Crdoba, 1939, pg. 84).
Ms an, tambin debe sealarse que la incapacidad
civil dispuesta por el artculo 12 no implica la prdida de la
patria potestad, as como de los otros derechos, sino
nicamente su suspensin mientras dure la incapacidad por el
encierro (vid en este sentido: Orgaz, Incapacidad Civil de los
Penados, ya citado, pg. 104; Cdigo Penal Comentado y
Anotado. Parte General, Director: Andrs J. DAlessio, 2005,
pg. 63 y sus citas; Jorge de la Ra, Cdigo Penal
Argentino, 1997, pg. 182).
IV. Por todo lo expuesto, estimamos que corresponde
rechazar el recurso de casacin impetrado por la defensa
particular de Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo y Jorge
Matas Gonzlez Castillo, con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el
Tribunal RESUELVE:
I.- RECHAZAR el planteo de nulidad de la requisa
efectuado por las sucesivas defensas.
II.- Por mayora, HACER LUGAR parcialmente al recurso
de casacin incoado por la defensa de Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo, CASAR parcialmente la sentencia de condena
de fs. 314/315 nicamente en cuanto a la calificacin legal,
aclarando que la condena a Cristian Maximiliano Gonzlez
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