Mario Schapiro - Discricionariedade Desenvolvimentista e Controles Democráticos PDF

V. 12 N.
2
Discricionariedade
MAI-AGO 2016
ISSN 2317-6172
desenvolvimentista e
controles democrticos:
uma tipologia dos desajustes
DEVELOPMENTAL DISCRETION AND DEMOCRATIC ACCOUNTABILITY:
A TYPOLOGY OF MISMATCHES
Mario G. Schapiro1
Resumo
Partindo de uma abordagem que procura analisar o direito em seu contexto,
neste caso, marcado pelos impulsos do desenvolvimento e pelas presses da
democracia, este trabalho enfrenta um problema tpico do direito pblico o uso
do poder e seu controle. Nesse ambiente, caracterizado por um desenvolvimen-
tismo democrtico, o objetivo mapear os tipos de desajustes que podem
acometer os mecanismos de controle (accountability). O trabalho apresenta uma
leitura funcionalista dos mecanismos de controle, organizados pelas funes
democrtica, republicana e liberal, e sugere tipos possveis de problema de
Recebido: 24.03.2014 calibrao em sua atuao, destacando desajustes quantitativos e qualitativos. O
Aprovado: 05.02.2016 argumento apresentado no uma descrio emprica, mas uma construo
DOI: http://dx.doi.org/10.1590/2317-6172201613 heurstica, ou seja, uma tipologia dos problemas potenciais de adequao insti-
tucional existentes entre a discricionariedade desenvolvimentista e os controles
democrticos.
Palavras-chave
Discricionariedade; controle; direito; desenvolvimento; democracia.
Abstract
This paper aims at presenting a law in context type of analysis, informed by the
tensions established between development and democracy. Bearing in mind this
institutional context, this article tackles typical problems of public law, which are
the power and its control. The objective of this research is conceiving an analyti-
cal framework of possible inadequacies presented by accountability tools. This
typology focuses on two types of possible problems: quantitative and qualitative
ones. The argument developed is not empirical, but a heuristic one. In other
words, it is driven to construct ideal types of accountability mismatches that can
affect the relationship between executive discretion and democratic controls.
Keywords
Discretion; accountability; law; development; democracy.
1 Escola de Direito de So Paulo da

Fundao Getulio Vargas
So Paulo - SP - Brasil
REVISTA DIREITO GV | SO PAULO | V. 12 N. 2 | 311-344 | MAI-AGO 2016

DISCRICIONARIEDADE DESENVOLVIMENTISTA E CONTROLES DEMOCRTICOS: UMA TIPOLOGIA DOS DESAJUSTES : 312
1 INTRODUO
conhecida a convergncia terica que aproximou dois cnones rivais da teoria poltica no
sculo XIX os liberais e os marxistas. Ambos convergiam na noo de que o capitalismo
e a democracia seriam regimes inconciliveis (OFFE, 1984, p. 356-359; PRZEWORSKI;
LIMONGI, 1993, p. 52-54). Seu ceticismo convergente foi, no entanto, contrastado pelos
desdobramentos do mundo real. No decorrer do sculo XX, o que a teoria poltica sugeria
como inconcilivel foi se tornando compatvel pelo engenho institucional. Para isso, con-
correram a burocratizao dos partidos polticos e o welfare state keynesiano ambos re-
levantes para diluir as presses polticas e econmicas da democracia de massas (OFFE,
1984, p. 361-382).
A segunda metade do sculo XX assistiu a um debate semelhante, desta vez opondo
desenvolvimento e democracia. Tambm nesse caso alguns analistas sugeriram uma relao
de incompatibilidade, indicando uma tenso incontornvel entre uma organizao demo-
crtica e a necessidade de superar estruturas econmicas estagnadas. Os tericos da moder-
nizao, como Huntington, por exemplo, argumentavam que a viabilidade da democracia
seria condicionada pelo alcance de um prvio patamar de desenvolvimento. Diagnsticos
semelhantes a esses sustentaram tambm as anlises dos casos de sucesso asiticos, cujo
xito estaria associado prevalncia de regimes autoritrios caso da Coreia do Sul
(WADE, 2004, p. 24-29) ou s blindagens da burocracia em relao ao sistema poltico
caso do Japo (JOHNSON, 1982, p. 35-82). Recentemente, com a retomada do ativismo es-
tatal em contextos democrticos, ecos dessa proposio voltaram a ressoar.
Evidncias empricas, no entanto, tm arrefecido o vigor das interpretaes cticas. De
um lado, abordagens qualitativas revelam relativo xito de um grupo de pases em combinar
desenvolvimentismo e democracia. o caso de frica do Sul, Brasil e ndia. De outro lado,
trabalhos quantitativos, como os de Przeworski et al. (2000), indicam que no h uma rela-
o necessria entre regimes polticos e crescimento econmico. H tanto ditaduras que
alcanaram sucesso econmico, como as que resultaram em retumbantes fracassos. Mais
ainda, a diferena de crescimento econmico entre democracias e ditaduras no se mostrou
estatisticamente relevante (PRZEWORSKI et al., 2000, p. 142-158).
Contrastados os argumentos, o caminho que se mostra mais consistente o de apostar que
o grau satisfatrio de compatibilidade entre desenvolvimento e democracia ser construdo
no mbito de cada pas, no plano de seus arranjos institucionais, tanto quanto foi a relao
entre capitalismo e democracia. Se a relao no nem de uma antinomia necessria nem de
uma convergncia natural, o ponto de equilbrio no se localiza a priori, mas resultado da
prxis institucional.
Este trabalho parte dessa leitura e pretende contribuir com as anlises voltadas a avaliar
uma faceta dessa prxis institucional: o controle das aes discricionrias encarregadas de
promover estmulos para o desenvolvimento econmico. No Estado desenvolvimentista, o
ncleo das intervenes econmicas constitui-se de escolhas polticas, portanto, de aes
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discricionrias. Na vigncia da democracia, por sua vez, essas aes esto sujeitas aos mecanis-
mos de controle que incidem sobre a administrao pblica. Os mecanismos de controle so
entendidos neste trabalho como dispositivos que incidem de modo ex post na atuao das pol-
ticas pblicas e decises governamentais, envolvendo prestao de contas, justificativas e julga-
mentos das decises tomadas.1 O pressuposto da anlise o de que potenciais desajustes apre-
sentados pelos mecanismos de controle impactam o padro de funcionamento da governana
desenvolvimentista. Afinal, como assinala Przeworski (1996, p. 1), a qualidade da interveno
do Estado depende da eficcia dos mecanismos de accountability.
Diante disso, o objetivo do trabalho apresentar um argumento heurstico, isto , uma
tipologia dos desajustes que podem ocorrer na relao entre os controles democrticos e a dis-
cricionariedade desenvolvimentista. Este trabalho no apresenta, portanto, uma descrio
emprica dessa relao. O propsito do artigo estabelecer um marco analtico, uma rgua,
que permita compreender os tipos de patologias que podem acometer essa relao. Nessa
linha, o artigo sugere que a atuao dos mecanismos de controle pode enveredar para trs tipos
de desdobramentos: (i) problemas quantitativos, que se referem a desajustes no montante do
controle; (ii) problemas qualitativos, relativos a disfuncionalidades tpicas de cada um dos con-
troles examinados democrtico, republicano e liberal2 ; e (iii) sobreposio de controles,
que diz respeito s suas interaes cooperativas ou competitivas. Embora no seja o objetivo
especfico deste trabalho, espera-se com isso contribuir para a definio de parmetros que
favoream uma correta calibrao entre os controles e as decises discricionrias.
Tomando esse caminho, o trabalho enfrenta um problema tpico do direito pblico o
uso do poder e seu controle , mas em uma perspectiva contextualizada, que assume a inter-
face entre desenvolvimento e democracia no ambiente brasileiro como seu pano de fundo.
O texto voltado a uma descrio tipolgica, orientada para classificar problemas potenciais
de adequao institucional.
1 Controle, portanto, se diferencia de participao, que se estabelece em um momento anterior, de for-

mao do poder ou de tomada da deciso, como assinala Ayres Brito: No h confundir a participao
popular com o controle social, pois o fim de quem efetivamente participa no atuar um comando que
fora o Estado a olhar para trs (AYRES BRITO, 1992, p. 120). Para uma descrio dos controles como
dispositivos incidentes em um momento ex post, ver o trabalho de Bovens, Schillemans e Hart (2008,
p. 227), que apresentam accountability (ou controle) em uma dimenso estrita, significando a relao de
prestao de contas, explicao e justificativa de um ator pblico diante de um frum, em um momen-
to posterior ao de sua conduta.
2 Baseado em ODonnell (1998) e em uma leitura aplicada do direito pblico, este trabalho aborda os con-
troles como instrumentos voltados a cumprir trs primados da democracia: (i) os interesses e valores da
maioria (demos); (ii) os interesses e valores da minoria (liberal); e (iii) os interesses e valores associados
ordem pblica e ao bom governo (republicano). Esses primados e os tipos de controle construdos a
partir deles so apresentados adiante, nos itens 3.1 e 3.2.

Para isso, o artigo est organizado em outras quatro sees. A prxima apresenta uma
conceituao da discricionariedade e sua vinculao com uma governana desenvolvimen-
tista. A terceira seo, apresentada simetricamente em relao anterior, discute a noo
de controles democrticos e sugere uma abordagem funcional e pretensamente mais rea-
lista desses controles. Partindo da noo de discricionariedade e de controle, a quarta seo
rene o argumento central do artigo e expe uma tipologia de seus desajustes. A quinta
seo conclui o artigo.
2 DISCRICIONARIEDADE E DESENVOLVIMENTO
Situando o problema da compatibilidade entre desenvolvimento e democracia no terreno
institucional, notadamente no campo do direito pblico, o ponto de partida desta anlise
a discricionariedade do Estado, para, em seguida, percorrer seus mecanismos de con-
trole. Esta seo procura responder a duas questes: (i) o que se entende por discricio-
nariedade?; (ii) por que a discricionariedade central na governana desenvolvimentista?
2.1 DISCRICIONARIEDADE
A questo da discricionariedade foi pontualmente enfrentada por Hart, em um ensaio de
1956 (HART, 2013).3 Nesse trabalho, Hart aproxima a discricionariedade de conceitos
como sabedoria prtica, ou prudncia, e assim procura qualificar o conceito como a vir-
tude intelectual de fazer juzos, com a finalidade de discernir o que deve ser feito em situa-
es prticas.4
Nessa medida, discricionariedade no apenas o poder de escolher, entendendo
escolha como uma opo sujeita ao capricho e ao desejo frvolo. uma deciso assentada
nos quadrantes da legalidade, que pode ser justificada por critrios racionais. Por outro
lado, tal deciso tambm no resulta de um mero atendimento a regras previamente esta-
belecidas, mas de uma escolha efetiva, o que comporta alguma variedade de possibilida-
des, desde que sujeitas a motivao (HART, 2013, p. 656-660).5
3 Embora apresentado em 1956, esse texto foi republicado em 2013.

4 Hart trata nesse texto da discricionariedade judicial, afinal, como lembra Galligan (1986, p. 1-4), ape-
sar do crescente envolvimento da burocracia na tomada de decises, a teoria prevalecente segue tendo
o direito como um sistema de regras (ou regras e princpios), em que a discricionariedade ocupa um
espao circunscrito e limitado ao ambiente jurisdicional. Apesar disso, a descrio de Hart sobre a dis-
cricionariedade um ponto de partida relevante. O contexto judicial da anlise temperado na seo
seguinte, ao se situar a discricionariedade no mbito do Executivo de Estados desenvolvimentistas.
5 A viso de Hart sobre a discricionariedade confrontada por Dworkin, que entende a discricionarie-
dade de uma forma mais restrita, sendo limitada a um sentido fraco. Isto , a liberdade de escolha diante

Nessa linha, pode-se diferenciar as aes discricionrias de duas alternativas extremas:

as aes vinculadas e as aes arbitrrias. As vinculadas so aquelas em que um comando
normativo realizou previamente as escolhas. Compete autoridade apenas um juzo de sub-
suno, isto , um julgamento de pertinncia do fato concreto regra estipulada. As aes
arbitrrias, por sua vez, decorrem da vontade privada, das idiossincrasias pessoais, mas no
se pretendem justificveis nem constitutivas da busca da soluo mais acertada para o caso.
No Estado de Direito, o direito pblico admite para os administradores pblicos solues
vinculadas e discricionrias, mas no autoriza as decises arbitrrias.
Diferentemente do que prescreve a doutrina tradicional do direito administrativo, a
construo dos regimes como vinculados ou discricionrios poltica, processada no mbi-
to da poltica legislativa (SUNDFELD, 2014, p. 231-255). Para a abordagem tradicional, no
entanto, tais regimes so constitudos doutrinariamente. o caso da diferena estabelecida
entre licena e autorizao: enquanto a licena definida como um ato vinculado, a auto-
rizao descrita como um ato discricionrio (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 448;
DI PIETRO, 2005, p. 235-236). O problema dessa compreenso essencialista que, ao pre-
tender prescrever o que devem ser os institutos jurdicos, em vez de oferecer uma classifi-
cao sistemtica a partir das leis postas e das decises judiciais, acaba-se por opor a dou-
trina e a democracia as leis podem dispor dos conceitos de modo diferente do estabelecido
na doutrina.6 O resultado a perda de consistncia, verificada em situaes de divergncia
entre as opes legislativas e as prescries doutrinrias.7 Tendo isso em conta, este trabalho
do direito se coloca apenas naquelas situaes de interpretao operacional da lei. J nas situaes for-
tes, como as tratadas por Hart, em que o decididor se vale da discricionariedade em razo da ausncia
de regras estabelecidas, Dworkin entende que no h um espao discricionrio de deciso. Nesses
casos, a ausncia de regras deve ser superada pela busca da resposta juridicamente correta, que esta-
belecida pelos princpios no positivados como regras. interessante assinalar que Dworkin apresenta
uma viso bastante restritiva da discricionariedade, descrevendo-a como o buraco de uma rosca um
vazio limitado pelas regras e princpios. Sua viso sugere quo excepcional a discricionariedade nos
cnones de uma teoria liberal do direito bastante prevalecente (DWORKIN, 1978, p. 31-39).
6 A Lei de Telecomunicaes, por exemplo, define a autorizao como um ato vinculado (art. 131, 1).
J o servio de fretamento com nibus no municpio de So Paulo, estabelecido pela Lei n. 14.971/09,
prev um regime de autorizao em que h uma combinao de juzos vinculados, relacionados a veri-
ficao documental da empresa e do condutor, com juzos discricionrios, relacionados rota de
trfego elaborada pela empresa. Uma vez concedida a autorizao, esta tem um prazo definido e no
pode ser revogada, sob pena de ensejar perdas e danos.
7 A seguinte passagem de Di Pietro exemplificativa dessa tenso entre a democracia e a doutrina: a Lei Geral
de Telecomunicaes (Lei n. 9.472, de 16-7-97), no artigo 131, 1, define a autorizao de servio de tele-
comunicaes como ato administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de
modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as condies subjetivas necessrias. No
entanto, esse emprego do vocbulo, utilizado para dar a impresso de que a lei se afeioa aos termos do artigo

assume uma viso distinta, a de que discricionariedade e vinculao so regimes que materia-
lizam diferentes opes polticas de atribuio de competncia decisria seja para a burocra-
cia, no extremo da discricionariedade, seja para o parlamento, no extremo da vinculao.
A constatao de seu fundamento poltico, no impede, todavia, a formulao conceitual
de critrios que sejam teis tanto para auxiliar essas escolhas como para avali-las (HUBER;
SHIPAN, 2002, p. 9-12; THATCHER; SWEET, 2003, p. 1-9; KOMESAR, 1994, p. 90-
97). Afinal, a opo poltica por constituir um regime vinculado ou discricionrio no
neutra. Aes vinculadas oferecem maior proteo aos cidados ante o Estado, j que as
decises a serem tomadas so previamente conhecidas. Por outro lado, a vinculao de todos
os atos a priori pode ensejar situaes de prejuzo pblico, uma vez que levaria a decises
inconsistentes ou a inao, naqueles casos em que impossvel se antecipar a melhor esco-
lha desde antes.
Hart (2013, p. 661-663) discute dois possveis critrios para se optar pela constitui-
o de um regime discricionrio, so eles: (i) a ignorncia dos fatos e a (ii) indetermina-
o dos propsitos. Em ambas as situaes, a impreciso dos desdobramentos futuros impe-
de um fechamento normativo e recomenda a atribuio de uma margem de escolha para
o tomador de deciso.
No primeiro caso, a ignorncia dos fatos, os fatos que demandam deciso no podem ser
exaustivamente regulados desde antes. o caso, citado pelo autor, da proibio de vecu-
los em parques. impossvel que uma regra estipule todas as situaes factuais em que a
proibio incida, eximindo assim a autoridade jurisdicional, ou a burocracia, de fazer esco-
lhas justificveis diante de situaes concretas, como uma bicicleta, uma charrete ou um
patinete motorizado que pretendam adentrar no parque (HART, 2013, p. 661-663).
O segundo caso lida com situaes em que impossvel estabelecer por meio de uma
regra, sem equvocos, os fins a serem alcanados com a sua aplicao. Isso porque esses fins
no so inequvocos. Ainda no exemplo do parque, Hart (2013, p. 661-663) assinala que
uma regra voltada a perseguir um desfrute pacfico dessa rea sujeita a controvrsias que
no so antecipveis e que se colocam no plano operacional. Afinal, jovens e idosos, por
exemplo, apresentam vises diferentes para o que venha a ser um uso pacfico do parque.
Para os jovens, essa finalidade consentnea com o uso de skates, j para os idosos essa
opo pode representar um tormento.
Em casos como esses, h que haver margem de escolha da autoridade responsvel para,
em uma situao concreta, escolher a soluo que parea mais acertada. Se procurar apenas
seguir a regra, no obter respostas. Diante dos interesses conflitantes, a regra pode no
21, XI, da Constituio (que fala em concesso, permisso e autorizao), no est corretamente utilizado, no
se amoldando ao conceito doutrinrio. O uso indevido do vocbulo no justifica a alterao do conceito (DI
PIETRO, 2005, p. 237).

ser capaz de antecipar fins incontroversos. Se, por sua vez, optar por uma deciso com base
em suas preferncias idiossincrticas, ser arbitrrio. A deciso esperada a discricionria:
uma escolha que pode ser justificada como adequada para a situao concreta e exercida nos
quadrantes autorizados pela moldura legal, que circunscreve o espao decisrio da autorida-
de. Essa deciso, por sua vez, pode ser consubstanciada como um ato judicante (deciso
de um caso administrativo), como um ato normativo (funo regulatria) ou como um
ato de gesto, um ato tipicamente administrativo.8
2.2 DISCRICIONARIEDADE NA GOVERNANA DESENVOLVIMENTISTA

A discricionariedade resulta, portanto, de um tipo de regime em que ao tomador de deci-
so aberta uma margem de escolha justificvel. Nesses termos, regimes discricionrios
no so uma prerrogativa de Estados desenvolvimentistas, muito embora sejam frequentes
nesse tipo de governana. Sua verificao est associada, na realidade, ao desempenho de
polticas pblicas pelo Estado.
Recorrendo aos tipos ideais, a sociologia do direito descreve esta relao entre Estado,
direito e polticas pblicas como constitutiva de um tipo de ordem poltico-jurdica ps-libe-
ral, que se consolidou na segunda metade do sculo XX (NONET; SELZNICK, 2008, p. 73-
-113; TEUBNER, 1983, p. 250-257; HABERMAS, 1995, p. 772-775). Conforme essa tipo-
logia, os mercados, que na ordem liberal so descritos como arranjos espontneos, passam
a ser entendidos como ambientes demandantes de regulao, cuja finalidade mitigar suas
falhas de funcionamento e tambm as desigualdades sociais.
Nesse caminho, tem-se que a constituio de um tipo rival de ordem poltico-jurdica
responde por um longo processo de materializao do direito (WEBER, 1999, p. 142-153)
e por uma inevitvel rearticulao entre direito e poltica, trazendo para a alada do direi-
to temas que o liberalismo havia deslocado ora para o campo da poltica, ora para o campo
da liberdade individual. Com isso, parte substantiva das escolhas que, na ordem liberal, era
realizada no mbito da autonomia privada passa a ser feita pelos formuladores de poltica
e concretizada pelo direito substantivo (TEUBNER, 1983). Isso corresponde edificao
de uma ordem jurdica caracterizada por um direito instrumentalizador de polticas e por
8 Diferentemente da legislao norte-americana (Administrative Procedural Act APA, de 1946), a legis-

lao brasileira no diferencia os atos administrativos conforme as suas finalidades. As diferenas so
apresentadas pela doutrina, que costuma apresentar diferenciaes estruturais, pelos tipos de ato, como
simples e complexos, de imprio e de gesto, ou pelas suas espcies, como licena, aprovao, autorizao. No
direito administrativo norte-americano, a lei de processo administrativo classifica os atos da administra-
o de modo funcional, como atos de adjudicao (adjudication) ou atos normativos (rule-making), e assim
estabelece parmetros de governana e de controle especficos para cada tipo. Sobre os critrios do APA,
ver Shapiro (1982, p. 1488). Para fins didticos, utilizou-se a referncia do APA pela sua capacidade de
classificar de forma abrangente os diferentes tipos de atuao administrativa.

um Estado regulador dos mercados e das injustias sociais (TEUBNER, 1983, p. 250-257;
NONET; SELZNICK, 2008, p. 73-113).
A esse direito materializado compete uma regulao prospectiva e no (ou no apenas)
uma interveno retrospectiva, que tpica do direito formal-liberal (LOPES, 2005, p. 182-
-191). Como assinala Lopes (2005, p. 172-179), a interveno retrospectiva (backward-
looking) aquela em que a funo precpua do aplicador do direito decidir uma lide, sub-
sumindo um caso j ocorrido regra vlida, em um arranjo institucional que privilegia a
funo de adjudicao e uma orientao para a legalidade. J na interveno prospectiva (for-
ward-looking), o manuseio do direito volta-se a constituir e implementar objetivos de pol-
tica, o que demanda no s um juzo de legalidade, entre o lcito e o ilcito, mas tambm um
juzo de convenincia e oportunidade sobre o meio mais adequado, entre as diversas pos-
sibilidades igualmente lcitas, para a concretizao dos fins visados um juzo discricion-
rio. Nesse arranjo, ainda, a formulao e a aplicao do direito deixam de ser centralizadas
na dade Judicirio (adjudicao) Parlamento (legislao) e passam a se concentrar nas
instncias do Executivo, encarregado das escolhas de agenda e da implementao das pol-
ticas pblicas.
Nos pases de desenvolvimento tardio, as literaturas de economia poltica e de sociolo-
gia do direito identificam um tipo de governana com traos semelhantes s do direito
substantivo e do Estado prestador de polticas pblicas, mas que guarda tambm traos sin-
gulares. Como tipo ideal, o assim chamado Estado desenvolvimentista (JOHNSON, 1999,
p. 32-60; SCHNEIDER, 1999, p. 276-305; AMSDEN, 2001, p. 125-160) uma organizao
poltica direcionada a dar impulso ao capitalismo local. Nesses termos, sua interveno volta-
se no s para a correo das falhas de mercado e para a proviso de direitos sociais, mas prin-
cipalmente para a inverso produtiva e para a consequente estruturao nacional de empreen-
dimentos econmicos (EVANS, 1995, p. 28-42; AMSDEN, 2001, p. 276-305).
A esse Estado desenvolvimentista corresponde um direito regulatrio (TRUBEK, 1972,
p. 29-31), que estruturado em uma combinao de comandos legais, gerais e abstratos,
com disposies normativas especficas, quase particularizadas. Trata-se de uma articula-
o institucional que conjuga uma governana legal, encarregada das regras gerais indispen-
sveis para uma economia de mercado, com uma governana administrativa, voltada a
viabilizar os objetivos especficos das polticas de desenvolvimento campo de exerccio
da discricionariedade.
Nessa composio de comandos gerais e regras particulares, o direito regulatrio conta
com trs tipos de ferramentas: dispositivos indutores, regulatrios (propriamente ditos) e
proprietrios (SCHAPIRO; TRUBEK, 2012, p. 28-34). Os primeiros so, notadamente, os
incentivos fiscais, que so dirigidos a uma clientela especfica e concreta, mas que, apesar
disso, so parte da legalidade tributria. Os incentivos so criados em lei, mas a lei contem-
pla objetivos particulares, como o caso da promoo da inovao tecnolgica, debatida
na seo 4. Os dispositivos de regulao so regras editadas por agncias reguladoras, com
lastro em leis setoriais, e que so manejadas para concretizar objetivos de poltica econmica.
o caso, tratado a seguir, de regras que estipulam patamares de contedo local em setores
estratgicos, como a explorao de petrleo. J os dispositivos proprietrios, como empresas
estatais e bancos pblicos, como o BNDES, so mecanismos igualmente institudos no mbito
da governana legal, que atribuem ao Estado um poder de atuar como agente econmico.
Para alm das falhas de mercado e das desigualdades sociais, esses dispositivos voltam-se
a mitigar problemas estruturais de uma economia em desenvolvimento, tais como: (i) as limi-
taes institucionais da organizao dos mercados; (ii) as incertezas da transformao produ-
tiva; e (iii) os conflitos polticos decorrentes do desenvolvimento.
O primeiro desses problemas diz respeito s debilidades das instituies da ordem
pblica, que nessas economias so menos aptas a internalizar os custos de transao nsitos
a uma economia de mercado, como o enforcement de contratos ou a soluo de litgios. A con-
sequncia disso a formao de mercados incompletos ou com deficincias de formao
(KHAN, 2008, p. 126-147).9 Um segundo tipo de problema decorre da prpria necessidade
de transformao estrutural dessas economias. Por ser um empreendimento dado a incer-
teza, os mercados autorregulados apresentam-se como um arranjo institucional limitado
para isso, da a necessidade de maior coordenao pblica nos processos de catch up
(CHANG, 2003, p. 130-139; RODRIK, 2007, p. 102-109). Finalmente, nas economias
em desenvolvimento, o Estado assume ainda um papel de administrao dos conflitos pol-
ticos nsitos ao processo de desenvolvimento (CHANG, 1999, p. 196-198). Na medida em
que desempenha um papel ativo na consecuo de polticas econmicas voltadas a induzir os
mercados, o Estado tambm toma parte na distribuio poltica de seus benefcios (EVANS,
1995, p. 5-6).
Nessas circunstncias, as ordens poltica e jurdica so encarregadas do processamento de
um amplo contingente de demandas, que se convertem em uma agenda de escolhas e obje-
tivos polticos pelo Estado. A traduo disso na anatomia jurdico-institucional passa pela
constituio de regimes discricionrios. Afinal, ante a multiplicidade e a conflituosidade de
temas a serem inseridos na agenda, as normatizaes legislativas tendem a padecer da igno-
rncia dos fatos ou da indeterminao dos propsitos, de que tratava Hart (2013, p. 661-663). O
resultado um fortalecimento das burocracias econmicas e de seu poder de escolha, por
meio dos dispositivos indutores, dos regulatrios ou dos proprietrios.
9 Arida, Bacha e Resende (2004), embora trabalhem em outra perspectiva terica, apresentam um exem-
plo que dialoga com a interpretao de limitao institucional dos mercados. Os autores assinalam que
a atuao do Judicirio no Brasil portadora de incerteza, o que gera dificuldades para a formao de
um mercado de crdito de longo prazo. Esse problema enfrentado pelos formuladores de poltica por
meio de uma soluo second best: a instituio de bancos pblicos e bancos de desenvolvimento que
fazem as vezes do mercado de capitais.

3 CONTROLES E DEMOCRACIA
Se a discricionariedade constitutiva de uma governana desenvolvimentista, os controles
da administrao pblica so igualmente conformadores de uma governana democrtica.
Em outras palavras, na democracia, ao poder de escolha adquirido pela competncia discri-
cionria, justapem-se dispositivos de controle, que delimitam os espaos decisrios e tam-
bm funcionam como incentivos para os tomadores de deciso.
3.1 CONTROLES DEMOCRTICOS

Tomando a democracia na forma discutida por Dahl (1971, p. 1-16), isto , como um regime
assentado nas possibilidades de participao e de oposio, e em que o governo responsivo s
preferncias dos cidados, os controles das aes de governo so mecanismos constitutivos de
seu funcionamento. por meio desses controles que os cidados so capazes de garantir maior
aderncia dos governos s suas opes polticas. tambm por meio desses mecanismos que
so garantidos os direitos de oposio e de contestao s decises do governo vigente.
Nessas bases, o primeiro mecanismo de controle de uma democracia a eleio, momen-
to em que a maioria pode formar e expressar as suas preferncias, orientando assim as aes
de governo. Ocorrendo de modo peridico, a eleio cumpre um papel de controle porque
permite um escrutnio pblico do xito ou do fracasso dos governos eleitos premiando com
a reeleio os bem-sucedidos e punindo com a derrota eleitoral os malsucedidos.
Ocorre, contudo, que, se a eleio uma condio necessria, no suficiente para asse-
gurar uma poliarquia10 uma democracia efetiva. Isso porque as eleies, embora necess-
rias, enfrentam restries, seja como foro de formao das preferncias da maioria, seja como
mecanismo de controle da responsividade governamental (ODONNELL, 1998, p. 27-30;
CAMPOS, 1990, p. 7-10).
Em primeiro lugar, em razo de adversidades da conjuntura, as opes estabelecidas em
uma eleio no so garantia de que o mandato estipulado pelos vitoriosos ser cumprido
em sua inteireza (PRZEWORSKI, 1996, p. 10). Alm disso, os debates eleitorais no so
capazes de percorrer um amplo leque de temas, como, por exemplo, aqueles dados a uma
maior densidade tcnica. Em suma, pode haver na relao entre o eleitor e o governante um
potencial custo de agncia, isto , uma possvel deficincia de representao. Do ponto de
vista do controle, a eleio pode no garantir as punies e as premiaes condizentes.
Em segundo lugar, uma democracia real pressupe algo mais que a vontade da maioria.
Como lembra ODonnell (1998, p. 35-37), uma democracia efetiva a sntese histrica de
trs primados polticos: (i) a noo de maioria; (ii) a garantia liberal de autonomia privada;
10 Sobre a poliarquia como uma democracia efetiva, que combina o mximo de participao e o mximo
de oposio, ver Dahl (1971).

e (iii) o objetivo republicano de se constituir um governo virtuoso. Assim, para alm da for-
mao das preferncias eleitorais, uma democracia demanda tambm a garantia de espaos
de liberdade para os indivduos, bem como a persecuo de um governo eficiente e hones-
to. Esses valores no so assegurados apenas pela vontade da maioria, mas pelo que ODon-
nell (1998, p. 40-44) chama de mecanismos horizontais de accountability, tais como direitos
e garantias individuais, que so protegidos por meio da interveno do Judicirio, ou deve-
res de probidade, fiscalizados por rgos correcionais.
Os arranjos em que a vontade da maioria sufoca os valores liberais e republicanos apro-
ximam-se de uma monarquia eleita, no de uma democracia real. o que Dahl (1971, p. 7)
definiria como hegemonias, que podem ser mais abertas ou mais fechadas. Por sua vez, um
regime assentado em rivalidade e contestao pblica, mas sem eleies, tende a um arranjo
oligrquico, com maior ou menor competio (DAHL, 1971, p. 7). A poliarquia, por sua vez,
pressupe tanto participao poltica e a incluso dos cidados na tomada de deciso pbli-
ca como mecanismos de contestao pelas minorias e de preservao da qualidade do poder
constitudo. Para isso, as escolhas polticas devem ser controlveis, vertical e horizontalmen-
te, no que diz respeito ao mrito substantivo de suas escolhas.
3.2 OS MECANISMOS DE CONTROLE

Se a democracia efetiva pressupe mecanismos de controle, a questo seguinte saber quais
so esses mecanismos no panorama brasileiro. A resposta a essa questo demanda uma relei-
tura da forma com que o direito administrativo convencional concebe tais mecanismos.
A forma usual de compreend-los baseia-se em uma leitura estrutural do direito, vol-
tada a descrever os institutos jurdicos pelo seu regime e pela sua composio organizacio-
nal. Por essa via, o direito pblico diferencia os mecanismos de controle de forma topogr-
fica, distinguindo-os entre internos e externos, e esses ltimos entre mecanismos judiciais
e extrajudiciais (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 963-985). Como, no entanto, essa tipo-
logia no se atm misso institucional dos mecanismos,11 no oferece parmetros norma-
tivos para uma avaliao de sua atuao e de seus potenciais problemas.12 A descrio apre-
sentada por Bandeira de Mello representativa dessa abordagem:13
11 Marques Neto apresenta uma proposta alternativa de classificao dos controles. Embora mais realista,
ainda tributria de uma anlise estrutural, sendo assentada em mltiplos critrios de classificao
(quanto ao mtodo, quanto ao momento, quanto ao vetor), o que dificulta a sua utilizao para uma
anlise de adequao institucional. Ver Marques Neto (2009).
12 A oposio entre estrutura e funo como forma de abordagem do direito proposta por Bobbio desde
1977, no ensaio Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi de teoria del diritto. Em portugus, ver Bobbio (2008).
13 Na mesma linha de anlise estrutural de Bandeira de Mello, embora utilizando outra terminologia clas-
sificatria, ver Meirelles et al. (2011, p. 729) e Di Pietro (2005, p. 694-696).

a administrao pblica, direta, indireta ou fundacional, assujeita-se a controles

internos e externos. Interno o controle exercido por rgos da prpria
Administrao, isto , integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo o
efetuado por rgos alheios Administrao [] O controle externo compreende
(i) o controle parlamentar direto, (ii) o controle exercido pelo Tribunal de Contas
(rgo auxiliar do Legislativo neste material) e (iii) o controle jurisdicional.
(BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 963, 967).
Tanto a cincia poltica como o direito administrativo de tradio realista trazem insu-
mos que permitem uma reorganizao funcional desses mecanismos, o que uma condio
necessria para os propsitos deste trabalho. A construo de seu argumento analtico, des-
tinado a classificar as possibilidades de inadequao institucional, demanda uma compreen-
so dos controles pelos seus objetivos e pelo modo de seu funcionamento.
Nesse caminho, Bovens, Schillemans e Hart (2008, p. 225) descrevem os mecanismos de
controle como uma relao estabelecida entre um ator (autoridade), um frum de responsa-
bilizao e um objetivo (contedo do controle). Assim, o controle pode se voltar a monitorar
o respeito s preferncias dos cidados, pode se relacionar preveno contra a corrupo e
o abuso de poder, ou pode ainda estruturar um mecanismo procedimental, assentado em um
processo de interao e aprendizado entre as agncias de Estado (atores responsveis e fruns
responsabilizadores) (BOVENS; SCHILLEMANS; HART, 2008, p. 230-232).
Ainda no campo da cincia poltica, ODonnell (1998, p. 40-44) organiza os dispositi-
vos de accountability segundo trs misses: o controle para garantir as preferncias da maio-
ria; o controle liberal, voltado a preservar as liberdades individuais; e o controle republica-
no, cuja finalidade assegurar qualidade na gesto administrativa. Essas funes advm da j
descrita leitura de ODonnell (1998, p. 30-33) sobre as matrizes fundadoras de uma demo-
cracia real, que no se esgota na noo de um governo de maioria.
J os administrativistas de tradio realista, como Mashaw (2006) e Rose-Ackerman
(2010), ao tratarem dos mecanismos de controle, enfatizam no s as suas diferentes finali-
dades, como tambm a prevalncia de um regime de responsabilizao, cuja dinmica envol-
ve o estabelecimento de deveres e consequncias entre os agentes participantes do processo.
Para Mashaw (2006, p. 117-125), esse regime se estrutura em torno de seis questes que
constituem a relao de responsabilizao: quem responsvel?; perante quem?; sobre o
qu?; atravs de qual processo ser responsabilizado?; com qual parmetro ser avaliado?; e
qual o efeito da responsabilizao? A resposta a essas questes depende, por sua vez, do con-
texto institucional em que o regime de responsabilizao se estabelece, e eles podem se
situar no mbito do Estado, do mercado ou dos laos sociais (MASHAW, 2006, p. 117-125).
No mbito do Estado, o regime de responsabilizao volta-se a trs tipos de controle: (i)
poltico; (ii) gerencial; e (iii) legal (MASHAW, 2005, p. 154-157; 2006, p. 17-25). Rose-Acker-
man lida com outra nomenclatura, mas descreve os mesmos regimes de responsabilizao
empregados por Mashaw. Para a autora, os controles do Estado so classificados em trs

tipos: policy-making; performance e right-based (ROSE-ACKERMAN, 2010, p. 523-525).
O controle poltico ou de policy making de natureza democrtica e diz respeito s opes
polticas tomadas pelos governos (MASHAW, 2006, p. 17-25; ROSE-ACKERMAN, 2010,
p. 523-525). O controle gerencial ou de performance tem uma natureza tecnocrtica e diz res-
peito etapa de formao e implementao das polticas pblicas, tendo a finalidade de garantir
aes pblicas eficazes e dotadas de probidade (MASHAW, 2005, p. 154-157, 2006, p. 17-25;
ROSE-ACKERMAN, 2010, p. 523-525). Por ltimo, o controle legal, ou baseado em direitos,
recai sobre as atuaes do Executivo que porventura possam ter afetado direitos dos indivduos
(MASHAW, 2005, p. 154-157; 2006, p. 17-25; ROSE-ACKERMAN, 2010, p. 523-525).
Cotejando essas classificaes com o panorama brasileiro, os mecanismos de controle
que incidem sobre os administradores pblicos podem ser reorganizados de modo a combi-
nar as finalidades com o regime de responsabilizao que as conforma. Em uma chave fun-
cional, extraem-se de ODonnell (1998) os fins esperados do controle: a preservao dos
trs primados da democracia. Da que os regimes so organizados de acordo com trs fun-
es: controles democrtico, republicano e liberal.14 J dos administrativistas e da cincia
poltica, aproveita-se a noo de um regime de responsabilizao relacional. Assim, cada um
dos tipos, organizados pelas suas funes, assentado em um regime composto dos seguintes
elementos: o ator responsvel, o frum encarregado de sua responsabilizao e o principal
marco regulador. A tabela a seguir apresenta uma sntese esquemtica dessa tipologia na
organizao administrativa brasileira. Como mencionado na introduo, os controles so
entendidos neste trabalho como mecanismos de verificao que incidem em um momento
ex post deciso administrativa, diferenciando-se assim da participao pblica, que se loca-
liza no momento ex ante, isto , na tomada de deciso poltica.
A classificao a seguir no trata de outras modalidades de controle, cuja atuao mais
voltada para as atividades e para os servios da administrao do que propriamente para as
decises administrativas. Entre outros, o caso do controle via mercado, que se estabelece
com a oferta privada dos servios. Nesse caso, os controles pblicos, usualmente exercidos
por meio de voz (reclamaes, oposio, denncias e processos), so substitudos pelo
regime de concorrncia, em que as possibilidades de troca do fornecedor exercem uma
presso de controle sobre a qualidade do servio (sada).15 O controle social, uma inovao
14 Na mesma linha, situando os mecanismos de controle brasileiros nessas trs funes, ver Teixeira (2010).
15 Os termos voz e sada referem-se s categorias empregadas por Hirschman para estabelecer as for-
mas de relao entre indivduos e organizaes. Enquanto voice tende democracia, exit tende ao
mercado. Ver a respeito Hirschman (1970, p. 1-20). Baseado nessas categorias de anlise, Paul apresen-
ta um marco analtico comparando possibilidades de voice e exit no desenho de alternativas de regimes
de accountability (PAUL, 1992).

institucional relevante no Brasil, inserido nas possibilidades de controle exercidas pela

maioria (controle democrtico). Um tratamento detalhado a respeito dessas alternativas de
accountability escaparia dos propsitos deste trabalho, cujo objeto so os tipos de desajustes
e no propriamente os diferentes tipos de controle.16
QUADRO 1 TIPOS DE MECANISMOS DE CONTROLE
ATOR PRINCIPAIS MARCOS

TIPO DE CONTROLE CONTROLVEL FRUM REGULATRIOS
DEMOCRTICO GOVERNO ELEIES CONSTITUIO FEDERAL

OPES POLTICAS (AUTORIDADE ELEITA) (DIREITOS POLTICOS);
LEI ELEITORAL (13.165/15
E 9.504/97)
GOVERNO (AUTORIDADE ESFERA PBLICA LEI DO PROCESSO

ELEITA) (ONGS, IMPRENSA); ADMINISTRATIVO
DIRIGENTES PBLICOS CONTROLE SOCIAL (9.784/99)
(CONSULTAS PBLICAS,
CONFERNCIAS)
GOVERNO (AUTORIDADE CONGRESSO CONSTITUIO

ELEITA) DIRIGENTES FEDERAL (ATRIBUIES
PBLICOS DO CONGRESSO)
REPUBLICANO DIRIGENTES PBLICOS COMANDOS INTRAEXECUTIVO CONSTITUIO FEDERAL

EFETIVIDADE E QUALIDADE BUROCRACIA (COMANDO E CONTROLE) (PRINCPIOS DA
DO GOVERNO; PROBIDADE ADMINISTRAO PBLICA)
DECRETO-LEI N. 200/67
GOVERNO CONTROLES INTERNOS LEI DA CGU (10.683/03);

(AUTORIDADE ELEITA) (EX. CGU); TRIBUNAL LEI ORGNICA DO TRIBUNAL
DIRIGENTES PBLICOS DE CONTAS; CONGRESSO DE CONTAS DA UNIO
BUROCRACIA (CPI); MINISTRIO (8.443/92);
PBLICO (INVESTIGAO LEI DE IMPROBIDADE
E AJUSTAMENTO DE ADMINISTRATIVA
CONDUTAS); JUDICIRIO (8429/92); LEI DE AO
POPULAR (4.717/65)
16 Para um trabalho sobre controle social no direito econmico, ver Aguillar (1999).

LIBERAL GOVERNO JUDICIRIO LEI DO MANDADO

DIREITOS E GARANTIAS DIRIGENTES PBLICOS DE SEGURANA
BUROCRACIA (12.016/09)
RGOS LEI DE ACESSO

ADMINISTRATIVOS INFORMAO
(12.527/11)
Fonte: Elaborao prpria.
O controle democrtico o que se volta s autoridades eleitas e aos dirigentes pblicos.17

Os fruns de controle verticais so as eleies e a esfera pblica, representada pela socie-
dade civil, cuja atuao pode ocorrer em audincias e consultas pblicas, conforme estabe-
lece a Lei do Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99, arts. 31 a 34), e tambm por meio
da imprensa ou demais formas de mobilizao poltica. O frum de controle horizontal o
Congresso Nacional, notadamente as suas comisses temticas. O objetivo do controle demo-
crtico permitir verificao e julgamento das escolhas polticas realizadas pelo governo (poli-
cy-making).
O controle republicano diz respeito a duas finalidades: os controles de qualidade e os
controles de probidade administrativa. No que se refere s aes voltadas qualidade de gover-
no, a responsabilizao recai sobretudo sobre dirigentes pblicos e burocratas, e visa garan-
tir a implementao satisfatria das decises polticas. Para tanto, um dos principais meca-
nismos de controle a anlise de impacto regulatrio, isto , um procedimento de controle
prvio cujo propsito permitir uma mensurao dos custos e benefcios ou dos custos e da
efetividade das escolhas polticas. No Brasil, como ser descrito a seguir, os mecanismos
de avaliao de impacto ainda so incipientes, e a principal forma de controle das decises da
burocracia ainda se estabelece na forma de delegaes funcionais, de comandos e controles,
entre chefes e subordinados, atentando-se para o monitoramento da implementao das
polticas e no propriamente para os seus impactos.
O controle da probidade, que incide sobre autoridades pblicas indistintamente, con-
centra boa parte do controle republicano. Destacam-se quatro tipos de fruns: as correge-
dorias, como a Controladoria-Geral da Unio (CGU), os controles desempenhados pelos
tribunais de contas, como o caso do Tribunal de Contas da Unio (TCU), as Comisses
Parlamentares de Inqurito (CPI), que costumam ter como alvo denncias de corrupo, e
17 Sobre a noo de dirigentes pblicos, ver Bonis e Pacheco (2010). Trata-se de um agente pblico que
combina uma atuao com caractersticas prprias da burocracia com as de autoridade eleita.

a atuao do Ministrio Pblico (MP). Esses fruns (MP, CPIs, CGU e TCU) exercem o
controle nas raias do hard law, quando respectivamente ajuzam aes civis ou penais (MP)
no Poder Judicirio, ou propem medidas administrativas ou de interveno sobre a exe-
cuo oramentria no mbito do Congresso Nacional (TCU). Para alm de seus possveis
desdobramentos, parlamentares ou judiciais, as prprias aes de fiscalizao desempenha-
das por esses mecanismos funcionam tambm como fruns de controle. Por envolver cus-
tos reputacionais, o risco de ser alvo de uma investigao ou a possibilidade de sofrer um
processo por improbidade apresentam-se em si como mecanismos de controle, atuando em
uma banda de soft law na dissuaso das condutas imprprias.
Por fim, o controle liberal incide sobre as autoridades eleitas, dirigentes pblicos e
burocratas. Processa-se nos mbitos administrativo ou judicial e tem o objetivo de pre-
servar a autonomia privada, respaldada pelos direitos e garantias individuais. Seu princi-
pal instrumento o mandado de segurana, que protege direitos lquidos e certos de
abusos ou ameaas perpetrados por autoridades pblicas. Funciona como uma reao aos
efeitos abusivos de uma dada deciso discricionria.
4 DISCRICIONARIEDADE DESENVOLVIMENTISTA E CONTROLES DEMOCRTICOS:

MAPEANDO IMPASSES
Os mecanismos de controle so variveis crticas da atuao do Estado. Sua atuao con-
tribui para um uso do poder ajustado aos valores da poliarquia, favorecendo aes res-
ponsivas. O contrrio tambm verdadeiro: quando mal calibrados, oferecem incentivos
distorcidos e favorecem escolhas equivocadas. Esta seo procura apresentar um marco
analtico dos tipos possveis de desajustes desses mecanismos. Nesse percurso, identifica
problemas quantitativos, relativos ao quanto de controle exercido, e qualitativos, rela-
tivos a propriedades problemticas de cada tipo de controle. Por fim, um ltimo ponto
da seo explora as possibilidades de sobreposio entre os mecanismos de controle, que
podem resultar em cooperao ou competio.
4.1 PROBLEMAS QUANTITATIVOS: CONTROLES DE MAIS E CONTROLES DE MENOS

O primeiro tipo de desajuste quantitativo e refere-se quantidade de controle exercida
sobre a administrao pblica. Nessa linha, Bovens, Schillemans e Hart (2008, p. 225-226)
assinalam que os mecanismos podem padecer de duas disfuncionalidades extremas: o exces-
so e a falta.
O excesso de controle, ao burocratizar indevidamente os procedimentos decisrios, repre-
senta um alto custo de transao para a gesto administrativa. Autoridades pblicas podem ser,
por exemplo, submetidas a um desmedido contencioso, que se estabelece por meio de uma
utilizao enviesada dos mecanismos de accountability (BOVENS; SCHILLEMANS; HART,
2008, p. 225-226).
O saldo dos controles excessivos pode no ser o de um jogo de soma positivo. Isso por-
que, como apontam os autores, os controles excessivos levam a uma armadilha em que as
autoridades podem ser capazes de atender s gincanas estabelecidas pelos controladores, sem
que isso resulte em ganhos para a coletividade. Alm disso, outro risco potencial dos con-
troles exagerados o estmulo para comportamentos conservadores, avessos ao risco e ino-
vao (BOVENS; SCHILLEMANS; HART, 2008, p. 225-226). Desse modo, gestores res-
guardam-se contra punies, mas no formulam respostas que poderiam qualificar as polticas
pblicas de que so encarregados.
O reverso da moeda a falta de accountability. Sem mecanismos de controle satisfatrios,
agncias do Estado podem usar do poder de modo a no satisfazer o pblico. Para alm de defi-
cincias evidentes como essa, h tambm novos problemas, que decorrem do carter tcnico
assumido por segmentos da gesto pblica. o caso dos bancos centrais ou das agncias regu-
ladoras independentes, que se constituem como rgos de Estado apartados do funcionamento
poltico. O risco que tais agncias se tornem tcnicas demais para serem controladas.
Aplicando esse diagnstico ao caso brasileiro e tendo como referncia as aes discricio-
nrias que se voltam a induzir os mercados, pode-se ilustrar os problemas quantitativos de
controle na forma de um U invertido, apresentado no grfico a seguir. Controles de menos
no oferecem a devida trao para os gestores pblicos, o que pode levar a decises com
pouca capacidade de gerar resultados desenvolvimentistas. o caso de aes inconsistentes,
sem mtricas de impacto, causadoras de mais custos do que benefcios e sujeitas a corrupo
atuaes, enfim, que se desviam de sua finalidade pela ausncia de controle. Controles de
mais tambm podem ter efeito predatrio sobre o desenvolvimento, favorecendo apostas segu-
ras, do ponto de vista do controlador, mas que so conservadoras, avessas a risco, e no so
capazes de gerar o efeito necessrio.
AO DESENVOLVIMENTISTA
INTENSIDADE DOS CONTROLES ADMINISTRATIVOS

Um exemplo de descalibrao quantitativa e de possveis incentivos distorcidos o dos

mecanismos de controle incidentes sobre os tomadores de deciso do BNDES, que se veem
as voltas com controles de mais e com controles de menos. De um lado, h poucos controles
relativos ao impacto das polticas de financiamento do banco. Esse problema foi inclusive
objeto de um acrdo do Tribunal de Contas da Unio, em 2012 (TCU, 018.693/2012-1),
que apontou deficincias na forma de controle dos efeitos de seus programas, recomendando
ao BNDES que institusse mtricas de controle mais apuradas sobre a efetividade de suas
opes. Trata-se, na verdade, de um problema que afeta as polticas industriais do continen-
te de modo geral. Peres e Primi (2009, p. 38-40), em um trabalho para a Cepal, indicam que
na Amrica Latina os governos padecem da falta de mecanismos de controle sobre o impac-
to e a efetividade de suas polticas industriais.
No caso do BNDES, a falta de controles quanto aos impactos esperados permite opes
de financiamento que podem no resultar no mximo retorno para o desenvolvimento,
embora possam fazer sentido econmico para o banco.18 O perfil de seus desembolsos reve-
la, por exemplo, uma preferncia para os setores de commodities e no para os setores difu-
sores de progresso tcnico. um padro de desembolso mais voltado a conservar as atuais
vantagens comparativas e menos dado sua transformao (ALMEIDA, 2009 p. 23-44).
Mecanismos de controle mais apurados, no que se refere verificao do custo e efetivi-
dade das decises de financiamento, poderiam incentivar os gestores do banco a alterar o
seu perfil de clientela.
De outro lado, os gestores do BNDES so expostos a excessivos controles, relativos
probidade de sua gesto. Desembolsos para empresas e projetos que porventura sejam mal-
-sucedidos podem resultar em aes de responsabilizao, promovidas pelos rgos de con-
trole. Isso pode ocorrer se os rgos de controle se ativerem a um escrutnio individual dos
contratos, em vez de verificarem sua consistncia com as polticas e padres adotados pelo
banco.19 Para o BNDES, como banco, a lgica de gesto a de carteira de projetos, isto , o
resultado perseguido em um conjunto de empreendimentos, o que deveria permitir uma
dosagem entre apostas arriscadas e empreendimentos conservadores. O efeito colateral de
18 O BNDES um banco lucrativo e mesmo quando comparado com outros bancos de desenvolvimento
apresenta um retorno positivo sobre o patrimnio lquido, registrado em 12,5%. A ttulo de compara-
o, o banco de desenvolvimento da China (CDB) apresenta um retorno de 13,37% e o KfW, da
Alemanha, de 11,52%. Ver a respeito Ferraz, Alm e Madeira (2013, p. 30).
19 Esse no o caso do citado acrdo TCU 018.693/2012-1, em que o TCU verificou o procedimento
de avaliao do banco, procurando assim verificar seus mtodos e polticas e no propriamente suas
decises pontuais. Evidente que os contratos devem ser objeto de controle, mas sua verificao precisa
situ-los no mbito de uma poltica e dos padres estabelecidos para aquele segmento, e no fragmen-
t-lo do restante das operaes setoriais.

um controle caso a caso uma restrio dos benefcios da gesto de carteira e o favorecimento
de um perfil conservador dos gestores do banco. Uma anlise de seus desembolsos permite
estabelecer uma inferncia a esse respeito: setores consolidados, portadores de expressivas
garantias e com capacidade de pagamento contam com mais suporte do que empresas por-
tadoras de maior risco.
O caso do BNDES e as descries da literatura ilustram uma concluso simples, mas
no trivial: mecanismos de controle no so sempre necessariamente positivos. Mais con-
trole pode tambm significar mais custos de transao e menos resultados. No limite, o re-
ceio da discricionariedade pode levar a um fetiche do controle e este, por sua vez, a situa-
es cujo saldo pblico no positivo: as aes de governo no se tornam melhores, quanto
mais controladas forem. A relao entre controle e realizao no a de uma proporo di-
reta, mas a de um U invertido. Isso significa que o incremento das aes de governo no
depende da existncia de mais controle, mas sim de uma calibrao acertada dos mecanis-
mos existentes.
4.2 PROBLEMAS QUALITATIVOS: DEMOCRTICOS, REPUBLICANOS E LIBERAIS

Tomando cada um dos mecanismos de controle democrtico, republicano e liberal acima
apresentados, sua atuao se localiza em uma rgua, que rivaliza atuaes potencialmente bem-
sucedidas e malsucedidas. Assim, se o quadro da seo 3.2 apresentou as suas finalidades assu-
mindo o seu funcionamento virtuoso, os itens a seguir descrevem tipos possveis de proble-
mas qualitativos.
4.2.1 Desajustes do controle democrtico: populismo e paralisia

Se o controle democrtico tem como finalidade garantir uma verificao das opes polti-
cas tomadas pelo governo, quando mal calibrado pode ensejar duas situaes problemticas
opostas: o populismo e a paralisia. Na primeira, o governo conta com incentivos fortes para
aes de curto prazo e com apelo eleitoral, mas com menor consistncia intertemporal. No
limite, estabelece-se uma governana democrtica denominada por ODonnell (1991) de
democracia delegativa um arranjo com ampla delegao de poderes pelo eleitor e de
baixa prestao de contas no curso da gesto. Nesse caso, a ausncia de mecanismos de ac-
countability enfraquece a realizao da democracia e configura um arranjo em que um
super Estado corresponde, ento, a uma subcidadania (CAMPOS, 1990, p. 8). Na segunda
situao, o governo paralisado pelo uso excessivo dos meios de controle disposio dos
atores polticos uma situao de checks sem balances.
A politizao da gesto das empresas estatais um caso que exemplifica os controles de-
mocrticos de menos. Nos anos 1980, as empresas estatais foram seguidamente utilizadas
como mecanismos de ajuste inflacionrio: as tarifas de seus servios eram congeladas, a fim
de evitar repique inflacionrio na economia, o que acabou por estrangular a sua capacidade
de investimento. A controvrsia recente em torno da manuteno dos preos da gasolina em
patamares inferiores ao precificado pelo mercado indica um comportamento semelhante.

Ambas as situaes sugerem que o controle das opes polticas concentrado na eleio, e
os mecanismos horizontais de avaliao das opes polticas so falhos. O resultado disso
o incentivo para que as decises econmicas sejam submetidas aos interesses eleitorais
de curto prazo.20
Na via oposta, controles democrticos de mais levam a uma governana democrtica
assentada em mltiplos pontos de veto, de modo que os governos eleitos so imobilizados
pelos mecanismos de controle poltico (BARDHAN, 1999). Em um cenrio agudo, controles
democrticos distorcidos podem levar a uma situao de ingovernabilidade (LAMOUNIER,
1991, p. 12-15). o caso da repblica de 1946.
Naquele arranjo constitucional, o poder de agenda do Executivo era partilhado com o
Legislativo, que contava com mltiplos pontos de veto. Dados de Santos (1997) ilustram a
dimenso das dificuldades do governo nesse perodo: entre 1951 e 1954, apenas 38,3% dos
projetos de lei do Executivo foram aprovados pelo Legislativo. Esse percentual cresceu nas
legislaturas seguintes, mas sempre ficou abaixo dos patamares ps-1988 (entre 1955 e
1958, o Executivo aprovou 57,1% de suas iniciativas e, entre 1959 e 1962, 60%).
No regime constitucional de 1988, os problemas vivenciados em 1946 foram mitigados
por meio de regras que tiveram o efeito de enfraquecer alguns dos detentores de veto pol-
tico. Embora ainda perdure um presidencialismo em bases consociativas, o que Abranches
(1998) denomina presidencialismo de coalizo, as regras constitucionais centralizaram no
Executivo o poder de agenda, o que reequilibrou o seu poder de ao vis a vis os dispositivos
de controle parlamentar (SANTOS, 1997; LIMONGI; FIGUEIREDO, 1998). o caso da
previso constitucional das medidas provisrias, da possibilidade de o Executivo pedir
urgncia em votaes, da ampliao das competncias legislativas do Executivo (SANTOS,
1997), e por fim da centralizao da governana parlamentar na atuao do colgio de lderes,
garantida pelo regimento do Congresso (LIMONGI; FIGUEIREDO, 1998; FIGUEIREDO,
2001, p. 694).
Esse arranjo, no entanto, tambm tem seus efeitos colaterais. O primeiro deles o
esvaziamento temtico do Congresso, que, privado de um maior poder de agenda, menos
habilitado a anlises setoriais, o que suprime a sua capacidade de um controle das polticas
20 Na literatura nacional, um dos primeiros trabalhos sobre accountability o de Campos (1990), que des-
taca a insuficincia das eleies e de outros mecanismos internos de controle da burocracia. O ttulo do
trabalho sugestivo: Accountability: quando poderemos traduzi-la para o portugus? (CAMPOS, 1990).
Quase duas dcadas depois, o trabalho original de Campos foi revisitado por Pinho e Sacramento (2009)
em um artigo que questiona se j possvel traduzir o conceito, ou seja, entend-lo como efetivo. A con-
cluso dos autores, embora reconheam sucessivos avanos institucionais, ainda indica uma carncia de
controle democrtico nas instncias da administrao pblica brasileira.

pblicas do Executivo resultando nos controles democrticos de menos.21 Em seguida,

outra possvel consequncia dessa configurao uma usurpao do controle poltico-
democrtico, parcamente exercido pelo Congresso, por outras instncias de controle,
como o Ministrio Pblico e o Judicirio. A seo 4.3 voltar a esse ponto.
4.2.2 Desajustes do controle republicano: inconsistncia e elitismo tecnocrtico

Se o controle republicano tem a finalidade de garantir eficincia e probidade na gesto pbli-
ca, seu desenho institucional desbalanceado pode levar ao patrimonialismo, inconsistncia
regulatria e ao elitismo tecnocrtico. O patrimonialismo uma consequncia relativamente
evidente: na ausncia de controle, decises discricionrias podem levar recursos pblicos a
ser apropriados para fins privados. A descrio a seguir ter como objeto os outros dois tipos
de desajustes: a inconsistncia regulatria e o elitismo tecnocrtico.
A inconsistncia regulatria remete a escolhas de interveno econmica tomadas em
um ambiente com baixo controle da qualidade das aes administrativas. A consequncia disso
um descompasso entre os fins visados e os meios escolhidos, o que pode levar a efeitos no
pretendidos pelos tomadores de deciso. Em uma situao extrema, constitui-se o que Sunstein
(1990) descreve como paradoxos do Estado regulador: situaes em que o resultado alcana-
do justamente o oposto do almejado.
No Brasil, como j assinalado, a anlise de impacto regulatrio ainda incipiente, estando
concentrada em algumas experincias piloto (LIMA, 2010, p. 104-131). Em 2007, por meio
do Decreto n. 6.062, foi institudo no Ministrio da Casa Civil o PRO-REG Programa de
Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao, cujo objetivo era criar
as bases para uma qualificao da governana regulatria. Apesar do programa, a anlise de
impacto regulatrio ainda pouco estruturada, no contando com uma rotina no mbito das
Agncias Reguladoras, nem tampouco com um volume satisfatrio de gestores capacitados. O
risco potencial dessa incipincia a adoo de regras e desenhos regulatrios inconsistentes,
assentados mais no voluntarismo administrativo do que na adequada seleo de meios e fins.
No lado oposto da rgua, os controles republicanos demais podem ensejar um ambiente
elitista de tomada de deciso e de implementao das polticas pblicas. Nessa linha, a busca
obstinada por solues eficientes pode enveredar para uma crena tecnocrtica de que as
opes de poltica no decorrem de preferncias distintas, mas apenas de opes estabele-
cidas entre tcnicas mais ou menos acertadas.
A crtica da literatura experimentalista (SABEL, 2004; SABEL; ZEITLIN, 2012) tem como
alvo justamente essa pretenso tecnocrtica, presente nas proposies da nova gesto pblica
(new public management). Como salienta Sabel (2004, p. 5-10), o campo da administrao
21 H uma ampla literatura na cincia poltica indicando as falhas de funcionamento do Congresso como ins-
tncia de accountability. Ver Arantes et al. (2010); Moiss (2011); Figueiredo (2001); e Anastsia (1999).

pblica dado a contingncias no plenamente programveis e o xito das polticas depen-

de da constituio de uma governana aberta ao experimentalismo. Isso implica que a agen-
da inicial possa ser reconfigurada e adaptada a partir da interao com os agentes, em um
processo assentado em uma permanente retroalimentao feed back looping. Tendo isso em
conta, controles republicanos que procurem estabelecer rigidamente as solues mais efi-
cientes e tecnicamente acertadas, tanto para as opes de poltica como para o modo de sua
implementao, podem impedir o percurso de experimentalismo institucional, limitando
assim o aprendizado da gesto e o satisfatrio aperfeioamento das polticas pblicas.
Mais ainda, a ideia de experimentalismo pressupe uma viso crtica dos fetiches insti-
tucionais, como assinala Unger (2004, p. 16-21). As opes polticas e os modelos institu-
cionais quando limitados por um juzo tcnico, que se supe ideologicamente neutro, pode
impedir a construo de arranjos alternativos, advindos da experincia, mas que no so
formatados nos termos dos cnones tcnico-cientficos hegemnicos. O campo do desen-
volvimento , particularmente, frtil para esse tipo de embate entre o que recomendam os
postulados cientficos e o que demanda a realidade social e econmica. A rejeio poltica
industrial um exemplo eloquente. Da que a busca da soluo supostamente eficiente pode
muitas vezes no se mostrar materialmente efetiva.
O desenho regulatrio do setor de petrleo brasileiro pode ser um exemplo de ambas
as possibilidades de desajuste nos mecanismos de controle. Nesse setor, regras da Agncia
Nacional do Petrleo (ANP) exigem percentuais de contedo local para as aquisies de
empresas que exploram petrleo nas reservas nacionais (XAVIER, 2010). Ausentes meca-
nismos de avaliao de impacto mais apurados, as regras podem impor montantes de con-
tedo local exagerados, ocasionando assim um desarrazoado aumento de custos para o
setor, que ter de adquirir no pas parte substantiva de seus insumos produtivos. A conse-
quncia disso pode ser a produo de um efeito Sunstein. A pretenso nacionalista pode tor-
nar a explorao de petrleo no competitiva, prejudicando o seu desenvolvimento, im-
pondo, ainda, perdas para a Petrobras, que o principal agente da poltica (XAVIER, 2010,
p. 10-14).22
Por outro lado, uma avaliao de impacto regulatrio transplantada das melhores prti-
cas internacionais pode impor parmetros de avaliao na chave custo-benefcio que podem
no ser capazes de ponderar as singularidades presentes na perseguio de uma nova vanta-
gem comparativa. Em outros termos, uma avaliao moldada nessa chave, assentada em uma
mtrica de eficincia esttica, pode no mensurar habilidosamente os custos decorrentes da
curva de aprendizado setorial e os benefcios intergeracionais de se criar competncia nacio-
nal em indstrias estratgicas, como a naval.
22 Para uma crtica do modelo e das regras da ANP, ver Guimares (2012, p. 33-46).

Na realidade, h um desafio na formulao de um padro de governana regulatria no

Brasil. Isso porque as mtricas de avaliao de impacto foram concebidas para amparar in-
tervenes regulatrias corretivas dos mercados. So assim mecanismos afinados para uma
mensurao esttica, ou seja, uma avaliao que assume a manuteno das condies de
mercado. Ocorre, contudo, que parte relevante da interveno econmica do Estado bra-
sileiro insere-se em um arranjo de poltica industrial e volta-se a perseguir uma eficincia
dinmica, isto , uma alterao das condies correntes de organizao dos mercados a
criao de novas vantagens comparativas. Nesse cenrio, portanto, os controles precisam
estar ajustados a mensuraes de eficincia intertemporais.
4.2.3 Desajustes do controle liberal: expropriao pblica e apropriao privada

Tendo o controle liberal a finalidade de resguardar os espaos de autonomia privada, os
tipos de desajustes de sua atuao levam aos extremos de expropriao pblica e apropria-
o privada. A expropriao pblica corresponde ao que, no campo da regulao econ-
mica, a literatura denomina expropriao regulatria regulatory taking: a imposio de
perdas econmicas ocasionadas por decises do Estado. J a apropriao privada remete
ao oposto: um excesso de proteo liberal que favorece interesses privados em detrimento
do pblico.
O funcionamento do sistema tributrio no Brasil fornece exemplos para ambas as situa-
es. No lado dos controles de menos, figura a ampla competncia normativa da Secretaria
da Receita Federal, que, por via regulamentar, pode estabelecer entendimentos sobre a
forma de incidncia dos tributos. Trata-se de uma competncia discricionria alargada, que
repercute na cobrana de tributos e, consequentemente, na possibilidade de autuar empre-
sas que estejam em desconformidade com o entendimento tributrio da Receita.
Um caso exemplificativo o da Lei do Bem (Lei n. 11.196/2005). A lei foi promul-
gada no contexto da Poltica Industrial, Tecnolgica e de Comrcio Exterior (PITCE) e
tinha o objetivo de garantir benefcios fiscais de PIS/Pasep, Cofins, IRPJ e CSLL para ati-
vidades de inovao. Em 2011, seis anos aps a sua promulgao, e cinco anos aps a edi-
o do Decreto n. 5.798/2006, que a regulamentou, a Receita editou a Instruo Norma-
tiva 1.187/2011, para regular o entendimento sobre alguns de seus conceitos operativos.
Entre outros temas, a Instruo Normativa limitou a possibilidade de se estender os bene-
fcios da lei para as atividades de encomenda, restringiu a noo de pesquisador, para fins
de deduo tributria dos custos de remunerao, e apresentou regra sobre a forma de
clculo da amortizao e depreciao dos bens vinculados s atividades de pesquisa e
desenvolvimento temas que impactam a forma de clculo do imposto devido.23
23 Ver a respeito Carpinetti, Paiva e Chiavassa (2011).

O ponto que no s a Instruo Normativa incide na forma da operao da lei, a partir

de sua edio, como tambm permite Receita Federal autuar as empresas que arrecada-
ram tributos, desde 2005, em desconformidade com o que seria a forma correta de cum-
primento da lei. Situaes como essa indicam dois problemas. Primeiro, revelam que a
ideia de estrita legalidade tributria matizada materialmente pelo poder normativo infra-
legal da Secretaria da Receita Federal. Uma situao para a qual os controles liberais mos-
tram-se exguos. Segundo que, antevendo esses riscos, empresrios podem rejeitar o uso de
benefcios tributrios at a sua regulamentao pela Receita, o que pode trazer prejuzos
para o desenvolvimento.
A situao oposta, relativa aos controles de mais, pode ser exemplificada pelas excessivas
protees contra o poder de tributar que so reforadas pelo Poder Judicirio. A Constitui-
o Federal estabelece em seus artigos 150 a 152 os limites incidentes nessa rea. Ocorre
que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido desde o julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade 939-7 que parte dessas limitaes tem a natureza de clusula ptrea,
isto , no pode ser alterada sequer por reforma constitucional. Na ADI 939-7, o STF julgou
a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, relativa instituio do Imposto Pro-
visrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natu-
reza Financeira (IPMF). O texto da emenda exclua a IPMF de duas limitaes constitucio-
nais, previstas nos artigos 150, III, b, e VI, a saber: (i) vedao de cobrar tributos no mesmo
exerccio financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu e (ii) limitaes tri-
butrias em razo das imunidades constitucionais (imunidades recprocas entre os entes
federados, imunidades para partidos polticos, templos de qualquer culto e livros, jornais
e peridicos). O acrdo decidiu pela inconstitucionalidade de ambas as excluses, enten-
dendo que as garantias do art. 150, por serem equiparveis a clusulas ptreas, esto a salvo
das reformas constitucionais.
A equiparao de matria tributria clusula ptrea sugere um caso de controle de
mais por razes de princpio e de resultado. Pelas razes de princpio, porque desequilibrou
a relao entre direito e poltica, tornando imutvel matrias que, sob regras de um refor-
mismo regulado, deveriam se situar no campo de ao da poltica. A Constituio j apre-
senta uma relativa rigidez para ser reformada emendas constitucionais s podem ser
aprovadas com o qurum qualificado de 3/5 dos deputados e dos senadores, em votaes em
dois turnos em ambas as casas. Da porque a elevao das garantias tributrias posio de
regras constitucionais imutveis uma blindagem ao poltica que parece exagerada. Pelas
questes de resultado, a deciso da ADI 939-7 permite uma amplificao da rigidez consti-
tucional nessa matria, o que pode limitar as possibilidades de uma reforma tributria. Afi-
nal, dado o precedente da ADI 939-7, pode haver a construo jurisprudencial de novas clu-
sulas ptreas tributrias.
Os exemplos sugerem um tpico problema de calibrao. De um lado, o poder nor-
mativo da Receita est sujeito apenas crena formal e irrealista do direito pblico de que
s a lei inova na ordem jurdica. Na realidade, so os regulamentos, parcamente con-

trolados, os principais instrumentos normativos da ordem econmica. De outro lado, o
Judicirio atira-se em mpetos de proteo, bloqueando as possibilidades da poltica, jus-
tamente onde as protees j existem. A tabela a seguir compila as patologias.
QUADRO 2 TIPOS DE CONTROLE E PATOLOGIAS
MECANISMOS DE CONTROLE CONTROLES DE MENOS CONTROLES DE MAIS
DEMOCRTICOS POPULISMO PARALISIA
REPUBLICANOS INCONSISTNCIA ELITISMO TECNOCRTICO
LIBERAIS EXPROPRIAO APROPRIAO PRIVADA
Fonte: Elaborao prpria.
4.3 SOBREPOSIO DOS CONTROLES: COOPERAO E COMPETIO

Os controles podem ser quantitativamente de mais e de menos, apresentar diferentes tipos
de desajustes qualitativos e podem ainda experimentar situaes de sobreposio. Afinal,
atuam simultaneamente, de modo que h tambm entre eles uma interao. Dessa maneira,
em um retrato tipolgico, tem-se que a relao entre os mecanismos de controle se esta-
belece entre os extremos de cooperao e de competio. No primeiro caso, h uma con-
jugao de esforos e uma atuao capaz de produzir resultados que sejam igualmente satis-
fatrios para as finalidades de cada mecanismo. Trata-se de uma situao tendente ao
mutualismo.24 No segundo caso, h uma relao de usurpao, segundo a qual a persegui-
o das finalidades de um mecanismo de controle compete com a atuao do mecanismo
adjacente, sugerindo uma situao de predao. Dois exemplos ilustram as possibilidades
de cooperao e de competio: (i) a Lei de Acesso Informao e (ii) o controle judicial da
regulao econmica.
24 Essa descrio inspirada nos tipos de relao que Trubek e Trubek assinalam para os mecanismos regu-
latrios e de governana utilizados pelo Estado. Os autores assinalam que regras de natureza comando
e controle e mecanismos de autorregulao podem desenvolver trs tipos de relao: coexistncia, riva-
lidade e transformao. Ver sobre isso Trubek e Trubek (2006).

A Lei de Acesso Informao (Lei n. 12.527/2011) estabelece um marco regulatrio

que d operatividade ao dever de publicidade da administrao pblica, inscrito no art. 37
da Constituio Federal. Ao estipular procedimentos de acesso e definir critrios de sigilo
para as informaes, a lei inverte o nus da transparncia, atribuindo administrao pbli-
ca o dever de justificar a eventual recusa em prestar as informaes solicitadas. Cria assim
um mecanismo de controle liberal do Estado, voltado a dotar o cidado de ferramentas para
obter informaes pblicas que sejam de seu interesse.
O manuseio desse instrumento, no entanto, pode ser cooperativo com as finalidades
dos controles democrtico e republicano. Ao favorecer a circulao de informao, tende a
fornecer insumos para um acompanhamento qualificado das opes de poltica do governo.
Com isso, se por razes institucionais, o Congresso no desempenha satisfatoriamente o
seu trabalho de patrulha de polcia25 do Executivo, a Lei de Acesso Informao, ao garan-
tir transparncia, pode amplificar os controles democrticos a cargo da esfera pblica. Pelas
mesmas razes, pode estimular a constituio de ferramentas que levem a escolhas polticas
mais consistentes.
Um caso ilustrativo nesse sentido foi a deciso liminar do ministro Ricardo Lewandowski,
nos autos da Reclamao 17091, que garantiu Empresa Folha da Manh S/A acesso aos
relatrios de anlise do BNDES. Esses relatrios do suporte s decises de emprstimos e
financiamentos do banco, e seu acesso sempre foi recusado pelo BNDES, com base na lei do
sigilo bancrio. Com decises como essa, respaldadas na Lei de Acesso Informao, os cri-
trios de emprstimos do banco podem ser mais expostos publicamente, permitindo assim
crtica pblica sobre as suas decises discricionrias. O efeito direto o de contrabalanar o
citado cenrio de controles democrticos de menos, vivenciado pelo banco. O efeito indire-
to pode ser o de induzir uma qualificao nas anlises de impacto da poltica industrial.
A situao oposta, de uma relao de competio predatria, exemplificada pelo con-
trole jurisdicional da regulao econmica no setor de telecomunicaes. Na primeira dca-
da dos anos 2000, Ministrio Pblico, associaes de consumidores e consumidores indivi-
dualmente se valeram de aes judiciais para questionar a legalidade de um dos itens que
compem a cesta de tarifas do servio de telecomunicaes a assinatura bsica. O argumen-
to mais frequente era o de que a assinatura correspondia a uma remunerao para a qual
no havia contraprestao consumidores pagavam independentemente do uso que faziam
do servio.
Essas aes geraram um dos maiores contenciosos do Poder Judicirio. Em 2008, ano
em que o STJ decidiu a questo, aprovando a Smula 356, com base na Lei de Recursos
25 McCubbins e Schwartz (1984) lidam com dois tipos de controle desempenhados pelos parlamentos: a
patrulha de polcia, que seria um controle constante e incisivo, e o alarme de incndio, que descreve
um tipo de controle voltado a alertar para a ocorrncia de algum problema extremo, no usual.

Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), havia mais de 1600 aes dessa natureza tramitando
apenas no STJ. Na ocasio, o STJ decidiu pela legalidade da cobrana, entendendo que ela
tem natureza contratual.
Embora essas aes no fossem dirigidas muitas vezes aos rgos da administrao pbli-
ca, e sim s empresas de telecomunicaes, o contedo do litgio tratava das opes regula-
trias estabelecidas para o setor. O Judicirio, ao afastar essa cobrana, competia predatoria-
mente com um controle de tipo republicano, e poderia assim comprometer a consistncia
do modelo regulatrio. Isso porque enquanto a resposta judicial assentada em uma lgica
comutativa, que leva em conta apenas a relao bilateral entre as partes, os problemas regu-
latrios tm natureza distributiva e envolvem mltiplos interesses, muitos dos quais no
esto representados em uma lide judicial.
Em cenrios como esse, a soluo mais adequada para a correo de eventuais desacertos
regulatrios passa por um redesenho das regras de regulao, o que pressupe a reconside-
rao do impacto dos custos do servio prestado e a forma de repartio entre os consumi-
dores. Em suma, um problema cuja resposta ser mais satisfatria se for processada no
mbito de um controle republicano, por meio de uma anlise de impacto regulatrio, por
exemplo. verdade que esse tipo de controle incipiente no Brasil, mas a resposta judicial,
ao suplantar esse tipo de controle, no favorece o seu fortalecimento.
H outros segmentos que vivenciam situaes semelhantes. o caso, por exemplo, do
Sistema nico de Sade (SUS). Inmeras decises judiciais tm garantido aos respectivos
demandantes acesso a medicamentos que no esto contemplados na poltica nacional de
medicamentos. Como resultado, a resposta judicial configura uma escolha de poltica de
sade no mbito de uma relao entre partes.26
Seja no caso de telecomunicaes, seja no de sade, a desconfiana do funcionamento
adequado dos outros poderes e de seus mecanismos de controle pode ser um dispositivo que
incentive e justifique o ativismo judicial. O ponto que esse ativismo pode funcionar de
modo competitivo ou cooperativo. Em outros sistemas jurdicos, como o ingls, diante de
situaes como essa, a posio do Judicirio no a de se subrogar na posio de gestor p-
blico, escolhendo substantivamente a forma de alocao do recurso pblico, mas sim a de
exigir do Executivo que comprove a razoabilidade de sua escolha (WANG, 2013, p. 115-172).
Seguindo esse caminho, o controle liberal no atua de modo predatrio para a consistncia
das escolhas polticas, mas sim de modo cooperativo com o fortalecimento de um controle
republicano. Ao cobrar do Executivo os critrios de escolha, em vez de dar provimento aos
pleitos individuais, o Judicirio incentiva um aprimoramento das anlises de impacto e da
consistncia das escolhas administrativas.
26 Sobre as distores da resposta judicial s demandas baseadas no direito sade, ver Ferraz e Vieira
(2009) e Vieira e Zucchi (2007).

CONSIDERAES FINAIS
Argumentava-se na Introduo que a relao entre o desenvolvimento e a democracia no se
constitui como uma antinomia necessria. Assim como o ocorrido no embate conceitual entre
democracia e capitalismo, a convivncia entre um crescimento induzido e um regime baseado
na participao tambm ser processada no plano institucional. Para isso, no caso brasileiro,
h duas variveis crticas em jogo.
A primeira, no plano operativo, de desenho institucional e diz respeito a uma calibra-
gem adequada entre os mecanismos de controle democrtico e as decises discricionrias,
constitutivas de um Estado ativista. O mapa sugerido neste trabalho tem como propsito
constituir uma tipologia dos desvios, para assim contribuir com futuras agendas de reforma
institucional.
O manuseio dessa rgua, no entanto, conta com o desembarao da segunda varivel cr-
tica o campo doutrinrio do direito pblico. A identificao e a superao dos problemas
de calibrao na atuao dos controles demandam uma abordagem doutrinria que v alm
da convencional compreenso formalista. Um ponto de partida importante para isso a
compreenso dos mecanismos de controle por suas funes e o reconhecimento de seus
potenciais tipos de desajustes. A expectativa, com isso, favorecer a abertura de um dilogo
mais prximo e consistente com os problemas efetivos da administrao pblica.
NOTA DE AGRADECIMENTO
Este trabalho contou com o apoio da Fapesp e se benefi-
ciou do estgio de ps-doutorado no programa Global
Hauser da NYU School of Law. Agradeo aos coment-
rios dos revisores annimos da Revista Direito GV e
tambm aos comentrios feitos a verses anteriores deste
trabalho por Luciana Cunha, Mara Machado, Mariana
Pargendler, Carlos Ari Sundfeld, Oscar Vilhena Vieira e
Daniel Wang.
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Mario G. Schapiro
PROFESSOR EM REGIME DE TEMPO INTEGRAL NA ESCOLA DE
DIREITO DA FUNDAO GETULIO VARGAS, NAS REAS DE DIREITO E
DESENVOLVIMENTO E DIREITO PBLICO .
mario.schapiro@fgv.br

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1 Escola de Direito de So Paulo da

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1 Controle, portanto, se diferencia de participao, que se estabelece em um momento anterior, de for-

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3 Embora apresentado em 1956, esse texto foi republicado em 2013.

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Nessa linha, pode-se diferenciar as aes discricionrias de duas alternativas extremas:

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2.2 DISCRICIONARIEDADE NA GOVERNANA DESENVOLVIMENTISTA

8 Diferentemente da legislao norte-americana (Administrative Procedural Act APA, de 1946), a legis-

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3.1 CONTROLES DEMOCRTICOS

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3.2 OS MECANISMOS DE CONTROLE

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a administrao pblica, direta, indireta ou fundacional, assujeita-se a controles

empregados por Mashaw. Para a autora, os controles do Estado so classificados em trs

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institucional relevante no Brasil, inserido nas possibilidades de controle exercidas pela

QUADRO 1 TIPOS DE MECANISMOS DE CONTROLE

ATOR PRINCIPAIS MARCOS

DEMOCRTICO GOVERNO ELEIES CONSTITUIO FEDERAL

GOVERNO (AUTORIDADE ESFERA PBLICA LEI DO PROCESSO

GOVERNO (AUTORIDADE CONGRESSO CONSTITUIO

REPUBLICANO DIRIGENTES PBLICOS COMANDOS INTRAEXECUTIVO CONSTITUIO FEDERAL

GOVERNO CONTROLES INTERNOS LEI DA CGU (10.683/03);

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LIBERAL GOVERNO JUDICIRIO LEI DO MANDADO

RGOS LEI DE ACESSO

Fonte: Elaborao prpria.

O controle democrtico o que se volta s autoridades eleitas e aos dirigentes pblicos.17

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4 DISCRICIONARIEDADE DESENVOLVIMENTISTA E CONTROLES DEMOCRTICOS:

4.1 PROBLEMAS QUANTITATIVOS: CONTROLES DE MAIS E CONTROLES DE MENOS

INTENSIDADE DOS CONTROLES ADMINISTRATIVOS

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Um exemplo de descalibrao quantitativa e de possveis incentivos distorcidos o dos

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4.2 PROBLEMAS QUALITATIVOS: DEMOCRTICOS, REPUBLICANOS E LIBERAIS

4.2.1 Desajustes do controle democrtico: populismo e paralisia

patamares inferiores ao precificado pelo mercado indica um comportamento semelhante.

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pblicas do Executivo resultando nos controles democrticos de menos.21 Em seguida,

4.2.2 Desajustes do controle republicano: inconsistncia e elitismo tecnocrtico

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pblica dado a contingncias no plenamente programveis e o xito das polticas depen-

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Na realidade, h um desafio na formulao de um padro de governana regulatria no

4.2.3 Desajustes do controle liberal: expropriao pblica e apropriao privada

23 Ver a respeito Carpinetti, Paiva e Chiavassa (2011).

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O ponto que no s a Instruo Normativa incide na forma da operao da lei, a partir

s a lei inova na ordem jurdica. Na realidade, so os regulamentos, parcamente con-

QUADRO 2 TIPOS DE CONTROLE E PATOLOGIAS

MECANISMOS DE CONTROLE CONTROLES DE MENOS CONTROLES DE MAIS

DEMOCRTICOS POPULISMO PARALISIA

REPUBLICANOS INCONSISTNCIA ELITISMO TECNOCRTICO

LIBERAIS EXPROPRIAO APROPRIAO PRIVADA

Fonte: Elaborao prpria.

4.3 SOBREPOSIO DOS CONTROLES: COOPERAO E COMPETIO