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a si los arts. 1734 y 1735 del nuevo Cdigo consagran reglas dirigidas al juez o si
se trata de pautas que gobiernan la estrategia del actor y del demandado, lo cierto
es que ya no se discute que el Cdigo Civil y Comercial, al igual que cualquier ley
nacional, puede contener disposiciones procesales (4). Ello resulta cada vez ms
conveniente, a fin de evitar que litigios similares tengan resultados distintos con
motivo de particularismos locales, y en ese sentido se ha entendido que las
normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin son vlidas en la medida
en que resulten esenciales para la vigencia de la institucin de fondo que regulan.
La importancia de la inclusin de esos principios esenciales es que operan a modo
de pautas unificadora (5).
El citado art. 1734 pone en cabeza del demandante la prueba del factor de
atribucin, que constituye un elemento valorativo, por lo que, en rigor de verdad, la
labor probatoria deber recaer sobre las circunstancias fcticas conducentes a la
elaboracin de ese juicio por el magistrado. En consecuencia, si el factor aplicable
es la culpa, la prueba deber recaer sobre los hechos demostrativos de la
negligencia (6).
Es importante tener en cuenta que el hecho de que la carga de la prueba recaiga
sobre el damnificado no implica que deba aportar prueba directa del hecho, sino
que podr tambin recurrir a la prueba indiciaria, que permitir al juez elaborar una
presuncin al respecto, siempre que los indicios sean serios, graves y
concordantes (art. 163, inc. 5, CPCyCN).
A su vez, y como bien lo seala el art. 1734 del CCyC, pueden existir disposiciones
legales en contrario del principio general antes enunciado. Con ello se est
refiriendo, por ejemplo, a los supuestos en que se presume la culpa del daador,
como ocurre en la responsabilidad de los tutores o curadores (art. 1756, CCyC).
Cabe recordar que en el mbito contractual, la prueba del factor de atribucin se
encuentra subsumida en la del incumplimiento. Al respecto, Calvo Costa y Senz
afirman que si nos encontramos ante una obligacin de resultado, al acreedor le
basta con probar la no satisfaccin de su inters para que aparezca acreditado el
factor de atribucin objetivo. Por el contrario, en las obligaciones de medios, en las
que lo comprometido es el plan de conducta a cargo del solvens, el acreedor para
demostrar el incumplimiento deber comprobar la culpa del deudor, lo que importa
tanto como probar el factor de atribucin (culpa) como el incumplimiento. Es por
ello que los citados autores sostienen que en la rbita contractual la prueba del
factor de atribucin se encuentra subsumida en el incumplimiento propiamente
dicho (7).
En cuanto a las eximentes, el art. 1734 del CCyC, aade que su prueba est a
cargo de quien los alegue, por lo que ser el demandado quien deber recurrir a
dicho medio de prueba.
Ahora bien, como lo anticipamos, el art. 1735 del nuevo Cdigo incorpora las
cargas dinmicas, morigerando el principio establecido en el art. 1734. Adems, de
la literalidad del precepto se desprende que el dinamismo slo funcionara para la
prueba de la culpa o para la demostracin de haber actuado con la diligencia
debida, aunque se ha propuesto en la doctrina extender la aplicacin de la teora
a los factores objetivos y a la relacin de causalidad.
Veremos a continuacin cules son los reparos que a nuestro juicio pueden
formulrsele al texto del artculo.
II. La teora de las cargas probatorias dinmicas
Esta doctrina tiene su origen en la necesidad de morigerar la rigidez de las reglas
contenidas en los cdigos procesales sobre distribucin subjetiva de la carga
probatoria que, al funcionar como regla de juicio al tiempo de apreciar la prueba en
la etapa decisoria, conducan en ocasiones a abstracciones tericas
desconectadas de la realidad o que no se hacan cargo de las particulares
circunstancias del caso a resolver.
Ocurre que, como advierte Kiper, tradicionalmente se fijaron las reglas de la carga
de la prueba de una manera demasiado rgida, sin ningn tipo de miramiento
relacionado con las circunstancias particulares del caso. Sin embargo,
posteriormente se comenz a comprobar que la carga probatoria no est
indisolublemente unida al rol de actor o de demandado. Conforme a ello, se
3 de 12 observ que en el mbito de los juicios de naturaleza ejecutiva, la carga de la 17/5/17 06:57
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Tambin nos permitimos citar a Jorge Peyrano, quien con agudeza ha sealado:
() Conforme el tenor del artculo 1735 parecera que la realizacin de dicha
comunicacin debera ser anterior a que se produzca la prueba porque de lo
contrario no tendr explicacin el contenido de su ltimo prrafo. Acontece que en
dicha oportunidad, muy difcilmente el juez podr estar en condiciones de valorar
cul de las partes se encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la
concurrencia de hiptesis de casos muy standars, cul sera el supuesto de una
pretensin resarcitoria de una mala praxis mdica quirrgica. Empero, son plurales
los casos imaginables de reclamos en materia de responsabilidad civil que no son
susceptibles de un sencillo juicio a priori acerca de a quin le incumbe el peso
probatorio; b) de seguro, la comunicacin que enjuiciamos deber concretarse en
una resolucin judicial que, muy posiblemente, sea objeto de impugnaciones de
toda laya (tachas de prejuzgamiento; cuestionamientos acerca de si realmente la
parte sindicada est en mejores condiciones de probar, etc.), que favorecern a
litigantes maliciosos en su afn de entorpecer la marcha de los procedimientos. Y
adems, debe destacarse que est por verse si la trascendencia de una resolucin
que influye sobre el onus probandi no legitima, inclusive, su apelabilidad, con los
consiguientes trastornos () para la tramitacin de la causa; c) le preguntamos al
lector acerca de si hoy un letrado puede considerarse sorprendido por el hecho de
que a su defendido, a quien se le imputa una mala praxis, se le haya aplicado la
Doctrina de las Cargas Probatorias Dinmicas (). Por nuestra parte, siempre nos
hemos pronunciado de manera desfavorable respecto de la prctica del aviso en
cuestin (). Llama la atencin la diferencia existente en el punto entre el artculo
710 y el artculo 1735 del nuevo Cdigo de Fondo. Quizs ello obedezca a que
dichos textos provengan de autores intelectuales distintos e, indudablemente a
quien redactara el segundo quiz se le haya escapado sopesar las complicaciones
procedimentales que podra traer aparejada su aplicacin (25).
A su vez, siguiendo esa lnea de razonamiento, Kiper destaca que la aplicacin del
instituto de las cargas dinmicas por parte del juez en la sentencia nunca podr
tomar de sorpresa a ninguna de las partes. Ello as, por cuanto nadie puede
sorprenderse si se sanciona su propia mala fe, malicia, abuso o falta de lealtad o
probidad, tampoco por el hecho de que el tribunal asuma responsablemente su
funcin y se preocupe por mantener la igualdad de las partes, y mucho menos por
el hecho de que se resuelva con justicia en un caso (26).
Por otro lado, cabra reflexionar sobre un probable anticipo de opinin acerca del
sentido de la sentencia segn cul sea el futuro proceder de las partes, despus
de una convocatoria judicial para probar o perfeccionar la prueba rendida, o an
ms, si desde el principio se advirtiera en todos los litigios de responsabilidad civil
sobre una eventual adopcin de las cargas dinmicas al momento de sentenciar,
pues el juez no puede pronosticar, de forma genrica e indiscriminada, cul ser el
final ante gestiones que recaeran sobre aquel que se encuentre en mejores
condiciones de probar. Segn observa Meneghini, esta ltima prctica no es sana,
pero peor resultara seguir un trmite inconstitucional dictando una sentencia
invlida o injusta (27).
Y otra observacin ms: como el artculo dice que la comunicacin debe cumplirse
durante el proceso, nos preguntamos qu ocurrira cuando el expediente fuera
elevado a la Cmara con motivo de la apelacin de la sentencia y sus integrantes
entendieran que debera aplicarse esta teora pese a no haber sido aqulla
considerada por el juez de primera instancia, o si existieran agravios o eventuales
planteos o recursos de nulidad en virtud de la ausencia de comunicacin previa a
la sentencia de primera instancia, siendo que el artculo no contempla sanciones
para el caso de que el magistrado omitiera aquella comunicacin. Podra
sostenerse que la sentencia es nula en tal caso? Nos resistimos firmemente a
responder en forma afirmativa a este interrogante.
En definitiva, entendemos que ninguna de las observaciones que venimos
sosteniendo se superaran delegando el problema en la discrecionalidad del juez.
Por el contrario, se agravaran ante las diferentes decisiones que podran adoptar
los magistrados, caso por caso, y segn les parezca. Ello conducira a una
anarqua por la discrecional disparidad entre los pronunciamientos de diversos
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Por el contrario, se agravaran ante las diferentes decisiones que podran adoptar
los magistrados, caso por caso, y segn les parezca. Ello conducira a una
anarqua por la discrecional disparidad entre los pronunciamientos de diversos
tribunales, que no resultan de mero trmite, pues se refieren al ingreso de pruebas
decisivas sobre el fondo del asunto, sin necesidad de fundamentos que sustenten
sus diferencias, ya que basta una subjetiva evaluacin de su pertinencia en virtud
de los trminos en que ha quedado redactado el citado art. 1735.
Es que, en rigor de verdad, si alguna de las partes sufre un resultado adverso por
ignorar que soportaba una carga, ello puede obedecer a que dicho peso probatorio
era fundado en ley, en cuyo caso la ignorancia no sirve de excusa, o bien se tratar
de una carga contraria a derecho, hiptesis en la cual se abren alternativas de
impugnacin contra la sentencia.
IV. Conclusiones
El art. 1735 del CCyC suscita en nuestra opinin mltiples objeciones que
deberan superarse mediante una interpretacin sistemtica y valorativa, pues
desde el comienzo del anlisis nos encontramos con la incorreccin del ttulo del
artculo (Facultades judiciales), cuyo texto no alude a meras facultades sino a la
consagracin en forma expresa de la teora de las cargas probatorias dinmicas en
materia de responsabilidad civil a los fines de evaluar la culpa o la actuacin con la
diligencia debida, lo que consideramos valioso, pero no podemos dejar de
expresar nuestro temor por la efectiva aplicacin de esas cargas en el proceso si
nos atenemos rgidamente a lo que resulta de la literalidad de los trminos del
artculo. Como contribucin, sugerimos que en una futura reforma se modifique la
norma limitndola a la consagracin de la teora en trminos similares a los
utilizados en el art. 1619 del Proyecto de 1998 (28), o bien en los cdigos
procesales provinciales a los que nos referimos al comienzo de nuestro trabajo
(ver a modo de ejemplos, el art. 375 del Cdigo de Tierra del Fuego, el art. 355 de
la Provincia del Chaco y el art. 377 de la Provincia de Corrientes) a fin de evitar los
excesos rituales que suelen derivar del olvido de la funcin pblica del proceso,
que consiste en asegurar la operatividad del derecho en su integridad y constituye
la base conceptual de la garanta de la tutela judicial efectiva incluida como
derecho fundamental en el art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos y en
el art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y luego de ello, en
numerosas constituciones nacionales como la nuestra (29).
(1) KIELMANOVICH, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Comentado y Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 7ma. edicin ampliada,
actualizada y conformada con la ley 26.994, t. II (arts. 330 al 84), p. 1043.
(2) SENTS MELENDO, Santiago, El proceso civil, p. 175.
(3) KIELMANOVICH, ob. cit., p. 1043.
(4) CS, Fallos, 138:157.
(5) FERREYRA de DE LA RA, Angelina, Principios procesales del juicio de
familia, en PEYRANO, Jorge (dir.), Nuevas Herramientas procesales, Ed. Rubinzal
Culzoni,, Buenos Aires, 2013, p. 365.
(6) CALVO COSTA, Carlos A. SENZ, Luis R. J., Incidencias del Cdigo Civil y
Comercial. Obligaciones. Derecho de daos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015,
p. 159; CASAS, Juan, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin analizado,
comparado y concordado, en BUERES, Alberto (dir.), comentario al art. 1734, t. 2,
p. 171; LPEZ HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Comentado, en CUR, Jos Mara (dir.) GARCA VILLALONGA, Julio Csar
(coord.), comentario al art. 1734, La Ley, Buenos Aires, t. V, p. 425; LPEZ
HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, en
RIVERA, Julio Csar (dir.) MEDINA, Graciela, comentario al art. 1734, La Ley,
Buenos Aires, p. 1055.
(7) CALVO COSTA, Carlos A. SENZ, Luis R. J., ob. cit. p. 159.
(8) COLOMBO, Carlos KIPER, Claudio, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin Comentado, Ed. La Ley, t. IV, p. 71. Kiper afirma que la teora esbozada se
funda en la responsabilidad del juez en el proceso pues a nadie escapa lo difcil
que puede resultar en la mayora de los casos llegar a la verdad. La mentada
teora propugna as una nueva concepcin de las cargas probatorias, a la que se
ha denominado dinmica para poner de resalto que, en supuestos excepcionales,
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