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El orden pblico y la responsabilidad civil

Ramn Daniel Pizarro


Federico Ossola

Sumario: I. Cd. Civil y Comercial, rol de los jueces y Orden Pblico.- II. Sobre el concepto de
Orden Pblico.- III. El orden pblico en la Responsabilidad Civil.- IV. La limitacin voluntaria de la
responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional (dispensa anticipada de la
responsabilidad).- V. La exclusin de la garanta comn de los acreedores de ciertas indemnizaciones
y el orden pblico.

I. Cd. Civil y Comercial, rol de los jueces y Orden Pblico

La entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye un hecho de altsima
trascendencia para el derecho argentino. Sus normas recogen, en gran medida, la labor tesonera, constante
y sin estridencias, que doctrina y jurisprudencia realiz en los ltimos cincuenta aos.

El nuevo cdigo es prudentemente conservador en materia patrimonial, de modo particular en lo atinente al


derecho de daos, pues mantiene y consolida gran parte de lo bueno que tenamos en el rgimen anterior
ponderado a la luz del derecho vivo, claro est, pero receptando la evolucin de numerosas instituciones
operada en las ltimas dcadas. No hay saltos al vaco. Ello nos parece altamente elogiable [1].

En materia de derecho de familia, en cambio, las mutaciones son ms profundas, incluso en aspectos
axiolgicos e ideolgicos, lo cual constituye una temtica opinable que excede los lmites modestos de este
trabajo.

La economa normativa no slo se refleja en un menor nmero de artculos, comparado con el cdigo
anterior, sino tambin en muchas frmulas abiertas, superadoras del casuismo que caracterizaba en muchos
mbitos al cdigo anterior, que estn dotadas de la flexibilidad necesaria para adaptarse, en su aplicacin, a
los cambios sociales que acontezcan en el futuro.

Es un cdigo pensado para resolver casos (art. 1), en el que abundan normas procesales que tienden a la
hacer efectivos los derechos que reconoce. Dota a los jueces de un rol protagnico, de tipo activista,
consolidando un proceso iniciado con la ley 17.711, al que el inolvidable Morello describi
elocuentemente como un voto de confianza del legislador en el juez argentino. Esta situacin se
manifiesta de varias maneras: la constitucionalizacin del derecho privado (arts. 1 y 2); la limitacin
notable de la autonoma de la voluntad en algunas parcelas del derecho contractual; la consagracin de los
Derechos del Consumidor, ahora emplazados en el Cd.Civ.Com.; la tutela de la dignidad de la persona,
fin primordial del Derecho (art. 51); la potenciacin de los Principios de Buena Fe y Ejercicio Regular de
los Derechos (arts. 9 y 10); el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, que no es sino signo
de estos tiempos, ya que al lado del conflicto individual coexiste el que involucra a muchos interesados
(art. 14); la tutela de la autonoma de la persona humana y su autodeterminacin.

Todo ello requiere de un juez atento a las necesidades sociales, conocedor de la realidad y,
fundamentalmente, de este nuevo orden normativo, en sus bases y principios fundantes, pues el nuevo
cdigo est impregnado de orden pblico en muchos terrenos.

Los derechos individuales, base fundante de nuestro sistema, encuentran ahora en ciertas parcelas
mrgenes ms acotados de actuacin, por la existencia de intereses sociales de rango cualitativamente
superior.

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Esto no es novedoso, ni constituye un giro revolucionario, pues como se dijo mucho de lo nuevo que
formalmente consagra el nuevo cdigo, no es sino lo que ya se vena haciendo, en especial luego de la
reforma constitucional de 1994, y las sucesivas modificaciones legislativas que fueron sancionadas.

La responsabilidad civil no ha escapado a estos nuevos vientos. Se han producido algunos cambios de
importancia; se han plasmado normativamente trascendentes figuras construidas por la doctrina y la
jurisprudencia; y se han mantenido algunas de las bases fundantes del sistema.

A ello nos abocamos, en estas breves lneas.

II. Sobre el concepto de Orden Pblico

a) Las dificultades.

Pocas cuestiones presentan tantas dificultades como la determinacin del concepto de orden pblico [2].

Se trata de uno de los problemas ms profundos e irresueltos del derecho; al menos, as se encuentra
presentado por numerosos juristas, quienes sienten que al abordar esta temtica ingresan inevitablemente a
un mbito rspido, complicado, en el cual es difcil desenvolverse con coherencia y rigurosidad y encontrar
las soluciones apropiadas. Por esta va, algunos llegan a sostener que no es posible dar un concepto global
de orden pblico pues, con particularidades propias, existe en todas las ramas del derecho con rasgos
peculiares [3].

La cuestin hunde sus races en el mismo derecho romano, pudiendo considerarse la mxima privatorum
convenio juri publico non derogat el antecedente remoto de la nocin de orden pblico [4]. Sin embargo,
por mucho que se ha avanzado desde entonces, paradjicamente, la cuestin no ha encontrado respuestas
definitivas.

Es que existe un problema insalvable, si lo que se pretende es brindar una respuesta de tipo ptrea, que se
mantenga inmutable al paso del tiempo: las fronteras del orden pblico, que hacen a su delimitacin
cualitativa y cuantitativa, son dinmicas por naturaleza, se mueven permanentemente. Este fenmeno fue
lcidamente descripto hace dcadas por SALVAT: la nocin de orden pblico, dependiendo como
depende de las ideas que dominan en una sociedad, vara considerablemente en el espacio y en el tiempo...
es imposible, por consiguiente, establecer una regla absoluta para distinguir cules son las leyes cuya
observancia interesa al orden pblico y cules no; la determinacin debe ser hecha con relacin a cada ley
en particular [5].

Parece necesario, entonces, buscar la nocin de orden pblico poniendo nfasis en ella en s misma,
primero, y dejar para despus de haber precisado el concepto, el anlisis de sus distintas posibles
aplicaciones. Dicho de otro modo: las consecuencias deben inferirse del concepto de orden pblico y no a
la inversa [6].

b) Una aproximacin al concepto de Orden Pblico.

La idea de orden pblico, dice elocuentemente ZANNONI, marca lmites [7]. Constituye una suerte de
demarcacin del territorio en el que est permitida la actuacin de la autonoma de la voluntad, ms all de
la cual sta no puede desplegarse con eficacia jurdica, y tambin un valladar a la aplicacin de la ley
extranjera y en menor medida en relacin a la irretroactividad de la ley [8].

Lo dicho es trascendente pues se trata de situaciones sustancialmente diversas, sin perjuicio de que en
algunos supuestos la solucin sea idntica para ambos casos.

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Dados los modestos lmites de nuestro trabajo, centraremos nuestro enfoque en torno al concepto de orden
pblico interno.

Tradicionalmente se entendi que la nocin de orden pblico resulta de un conjunto de principios de


orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad
considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida [9].

La nocin de orden pblico aparece, de tal modo, ligada a aquella parte del orden jurdico que asegura los
fines esenciales de la colectividad [10]. Corolario de este razonamiento es que se sostenga que las leyes de
orden pblico son aquellas que el legislador sanciona en inters pblico de la sociedad, en oposicin a
otras, que se dictan teniendo preferentemente en mira el inters individual [11].

Esta conceptuacin ha suscitado algunas observaciones.

Se le atribuye confundir el orden pblico con los principios fundamentales o con el inters general,
pues no distingue el bien jurdico protegido del medio o tcnica empleado para preservarlos [12].

Nosotros creemos que es indispensable formular dicha distincin. La conceptuacin del orden pblico
antes reseada identifica la institucin con el objeto, cuando, en realidad, es la existencia de dichos
principios o intereses la que determina que el orden pblico-institucin se ponga en funcionamiento para
protegerlos y garantizar su vigencia irrestricta, limitando la autonoma de la voluntad mediante los efectos
jurdicos que le son propios (imperatividad de la norma, irrenunciabilidad de los derechos, nulidad de los
actos respectivos, etc.) [13].

Advirtase lo siguiente: si bien ambas concepciones relativas al concepto de orden pblico (tutela de los
principios fundamentales del orden social o tutela de los intereses generales de la sociedad) coinciden
en muchos casos, no ocurre lo mismo en otros, motivo por el cual corresponde tomar posicin al respecto.

Pensamos con Borda que las mismas palabras nos estn dando la solucin: una cuestin es de orden
pblico cuando responde a un inters general, colectivo, por oposicin a las cuestiones de orden privado,
en las cuales slo juega un inters particular [14]. Esto explica que las leyes de orden pblico sean
imperativas e irrenunciables y que, por el contrario, las que no revistan ese carcter (o de orden privado)
sean permisivas, renunciables y confieran a los interesados la posibilidad de apartarse a sus disposiciones y
sustituirlas por las que mejor se adecuen a sus intereses particulares [15].

La nocin de orden pblico se ha ensanchando gradual y paulatiamente, desde aqulla tradicional en la que
los principales lmites estaban marcados por la Constitucin, dejando un amplio margen a la autonoma de
la voluntad. Hoy no se trata exclusivamente de cimentar la organizacin social, o de leyes que
representen los intereses permanentes de la sociedad o que sean indispensables para su subsistencia [16].

La aparicin de la produccin en masa y el consumo puso en crisis el papel de la autonoma de la voluntad.


De manera tmida primero y ms decidida despus han irrumpido normas que la limitaban de diversas
maneras, tutelando diversos intereses generales, que no hacan estrictamente a cuestiones indispensables
para la existencia de la sociedad. Normas que, sin embargo, tienen carcter imperativo y son inderogables
por la voluntad de las partes, en razn de que lucen orientadas a la tutela de intereses generales que son
puestos por encima de los intereses de los individuos. Este fenmeno se fue consolidando con el tiempo, a
punto de alcanzar mxima esplendor con su emplazamiento en no pocas constituciones, entre ellas, la
nuestra.

No cabe dudar hoy de la existencia de un orden pblico de la proteccin de la parte dbil en las relaciones
de consumo, que se manifiesta en un relevante nmero de normas imperativas. Tal lo que sucede, por
ejemplo, con aquellas que declaran la invalidez absoluta de las clusulas que importen renuncia o
restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte (art. 37 inc. b de la ley
24.240) [17] y art. 1092 Cd.Civ.Com.

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Coincidimos con De la Fuente en que a esta altura no nos podemos contentar con una conceptualizacin
que slo contempla el orden pblico tradicional (principios que cimientan la organizacin social), por lo
que se debe dar cabida a una concepcin amplia, como la de los intereses generales, que comprenda
tambin este nuevo fenmeno moderno que cada da adquiere ms importancia [18].

La nocin de orden pblico, de tal modo, se concepta, modela y evoluciona asentada no slo en lo
poltico, sino tambin en lo social y lo econmico [19].

En las cuestiones vinculadas con la autonoma de la voluntad, se evidencia en diversas manifestaciones,


como el orden pblico de proteccin, de coordinacin y de direccin [20], generndose un fenmeno de
intervencionismo estatal muchas veces justificado, y en otras excesivo, lo que impone los mayores
esfuerzos a la hora de establecer cundo existe un inters general que justifique su prevalencia frente a los
de cada individuo [21]. Volvemos a recordar el pensamiento de Borda: el eje del razonamiento debe
transitar por el concepto mismo de orden pblico y no por sus aplicaciones o manifestaciones particulares.

No se nos escapa que el orden pblico es, por su naturaleza, una nocin que puede mutar en el espacio y en
el tiempo, pues entre sus caractersticas fundamentales estn las de ser claramente nacional (no universal),
condicionado, variable y temporal [22]. Ello, sin embargo, no constituye un obstculo insuperable para
formular, con carcter general, un concepto, que sea luego trasladable a cada caso en particular,
confrontando los concretos intereses jurdicos en pugna.

En resumidas cuentas: sostenemos que una cuestin es de orden pblico cuando responde a un inters
general.

c) Las leyes de orden pblico y los silencios del ordenamiento jurdico.

En principio no cabe discutir la existencia de orden pblico cuando el legislador as lo ha manifestado, de


manera expresa [23]. Queda, como recurso contra ello, su declaracin de inconstitucionalidad, nico caso
en que se podr prescindir de la imperatividad de la ley [24].

La cuestin es significativamente ms compleja cuando el legislador guarda silencio, o sea cuando no


plasma en el texto normativo una declaracin explcita de orden pblico.

En tal supuesto, corresponde al juez indagar si la norma es o no de orden pblico.

Para ello debe ponderar si los fines de la ley, su naturaleza y las dems circunstancias tenidas en cuenta
para su sancin, imponen considerar que reviste o no tal calidad [25].

d) Consecuencias del orden pblico: Imperatividad e irrenunciabilidad.

Toda ley de orden pblico es imperativa e inderogable por la voluntad de las partes [26].

La solucin es lgica pues siendo que el orden pblico responde al inters general por sobre el individual,
su esencia y finalidad se veran totalmente frustrados si los interesados pudieren apartarse de las normas
que se sustentan en aqul [27]. El inters social comprometido veda ese proceder [28].

Rivera sostiene que no toda norma imperativa es de orden pblico; vgr., las que determinan las formas
solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la curatela de los insanos.
Pero s es exacto que toda ley imperativa es de orden pblico [29]. Concluye, entonces, que la ley
imperativa puede proteger los intereses privados.

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En nuestra opinin, si bien es claro que en muchas leyes imperativas la proteccin inmediata est orientada
a los intereses de los particulares, no cabe dudar que el inters general se encuentra tambin tutelado,
aunque de manera mediata. Las reglas de la capacidad o la forma de los actos jurdicos solemnes hacer al
orden social general, y trascienden el mero inters individual; sin perjuicio de que, en ciertos casos, el acto
obrado en violacin a una ley imperativa pueda ser subsanado. Debe repararse que (como ocurre en el caso
de los incapaces), tal saneamiento slo es posible despus que ha desaparecido el vicio que lo afecta (en el
caso, la incapacidad de hecho), y nunca antes, de suerte tal que la confirmacin sera nula [30].

Conviene, a esta altura, poner nfasis en una cuestin trascendente que ha recibido poca consideracin de
la doctrina: la distincin entre imperatividad de las norma e irenunciabilidad del derecho.

Como agudamente seala De la Fuente, ambas conceptos son, en realidad, autnomos e independientes,
por lo que un derecho asignado por una norma imperativa, una vez adquirido por su destinatario, puede ser
en definitiva tanto renunciable como irrenunciable, segn sea el caso. En nuestro rgimen jurdico, salvo
que exista una norma expresa que as lo disponga, como sucede, por ejemplo, en la legislacin del trabajo
(art. 12 LCT), los derechos slo sern irrenunciables cuando se encuentre comprometido el orden pblico
sin tener en cuenta si ese derecho proviene de la ley (imperativa o no) o de cualquier otra fuente
(autonoma de la voluntad, usos y costumbres, etc.), segn lo dispone con carcter general el art. 872 del
Cd. Civil [31]. Existen muchos casos en los que esta situacin se plantea: la renuncia a la prescripcin
liberatoria (art. 2535 Cd.Civ.Com.), los derechos del consumidor [32], y tambin en materia de alimentos,
en donde el derecho a los alimentos futuros no puede ser renunciado, pero ello no impide la renuncia a las
prestaciones alimentarias ya devengadas e incorporadas al patrimonio del alimentario. El derecho a
alimentos es de orden pblico diramos pero las asignaciones devengadas (percibidas o no) son
renunciables [33], como tambin ocurre con los honorarios profesionales en la misma situacin; entre
tantos otros supuestos.

En base a ello, es posible entonces distinguir entre orden pblico absoluto, cuando a la imperatividad de la
ley se le suma la irrenunciabilidad del derecho y orden pblico relativo, en los casos en que la existencia de
leyes imperativas no impide la renuncia de los derechos que han sido adquiridos, o bien existe
irrenunciabilidad del derecho adquirido por leyes no imperativas (como ocurre con los derechos del
trabajador) [34].

En el primero, claro est, los efectos son mucho ms intensos que en el segundo.

La cuestin es importantsima, y constituye la verdadera razn fundante de la posibilidad de renunciar,


luego de adquiridos, ciertos derechos que son otorgados en virtud de normas imperativas, lo cual no ha
sido por lo general claramente explicitado.

En caso de otorgarse una renuncia de derechos prohibida por la ley, o cualquier acto abdicativo, la
consecuencia es grave: es nula, y puede ser declarada de oficio por el juez [35].

III. El orden pblico en la Responsabilidad Civil

a) Aspectos generales. La cuestin en materia extracontractual y contractual.

Una primera manifestacin del orden pblico en la responsabilidad civil la encontramos en el art. 1709
Cd.Civ.Com. que regula la prelacin normativa.

Dicha norma dispone que en los casos en que concurran las disposiciones del cdigo y las de alguna ley
especial relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el orden de prelacin que all se establece, a)
las normas indisponibles de este cdigo y de la ley especial.

Se trata de normas de orden pblico, que prevalecen sobre la autonoma de la voluntad, sobre las normas
supletorias de la ley especial y sobre las normas supletorias del propio cdigo.

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La solucin se justifica ampliamente, pues la mayor parte de las cuestiones vinculadas con la prevencin y
la reparacin de los daos exceden largamente el plano de los meros intereses individuales y se proyectan
al mbito social, por las repercusiones de todo tipo (especialmente econmicas) que denotan.

El principio general de no daar (art. 1717 Cd.Civ.Com.), la tutela de la dignidad de la persona humana
(art. 51), la fuerte potenciacin de la buena fe (art. 9 Cod.Civ.Com.) y del Ejercicio Regular de los
Derechos (art. 10 Cd.Civ.Com), constituyen la base sobre la que se asienta el orden pblico en la
responsabilidad civil; y que se encuentra plasmado de manera expresa en el art. 1743, donde se sanciona
con nulidad a las clusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad que contravengan, en definitiva, el
orden pblico.

En este marco, no dudamos en afirmar que, en funcin del concepto de orden pblico que hemos
sustentado anteriormente:

1.- El sistema de la responsabilidad civil extracontractual es de orden pblico, y por ello imperativo, sin
perjuicio de que adquiridos los derechos por los particulares stos puedan eventualmente ser renunciados.

Las normas que regulan la responsabilidad extracontractual son, por naturaleza, de orden pblico y,
consecuentemente, inderogables por la voluntad privada [36]. De all que la autonoma de la voluntad tenga
un papel irrelevante para modificar el rgimen aplicable y que aquella no pueda ser dispensada
anticipadamente [37].

Cualquier pacto en contrario es nulo, de nulidad absoluta. Es la solucin que fluye ntidamente de los arts.
12, 944 y concordantes del Cd.Civ.Com.

La situacin, veremos ms adelante, puede ser distinta en el mbito de la responsabilidad contractual [38].

2.- En la responsabilidad civil por incumplimiento contractual u obligacional conviven normas que son de
orden pblico y otras que no, mbito este ltimo en el cual las partes pueden modificar las reglas
supletorias existentes.

3.- Existen normas procesales de orden pblico, cuya aplicacin es imperativa para el juez.

Analizaremos seguidamente algunos supuestos particulares.

b) La prevencin del dao.

Dispone el art. 1713 Cd.Civ.Com:

La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.

La potestad del juez de actuar de oficio, excediendo los lmites impuestos por los trminos en que queda
trabada la Litis, se sustenta en la proteccin de los intereses generales. Tal lo que sucede, por ejemplo,
cuando pueda estar comprometido el ambiente [39].

c) La nocin de antijuridicidad.

El hecho antijurdico es aquel que vulnera el ordenamiento jurdico, concebido ste como un todo unitario
y coherente. El concepto de antijuridicidad debe ser aprehendido no en sentido formal (violacin de la ley),
sino material, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aqullas que se desprenden de las
principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la
moral y a las buenas costumbres [40].

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El orden pblico aparece, de tal modo, como un parmetro objetivo referencia de ponderacin
indispensable para calibrar la juridicidad o antijuridicidad de la conducta positiva o negativa del agente.

d) La prejudicialidad penal y la influencia de lo resuelto en sede penal.

Si bien se han ampliado las causales que permiten que el juez civil pueda dictar sentencia sin aguardar la
terminacin de un proceso penal vinculado con el mismo hecho, que en forma simultnea se tramita, (art.
1775 Cd.Civ.Com), la regla contina siendo dicha suspensin.

Se trata de una situacin que para el legislador es claramente de orden pblico, pues luce orientada a evitar
el escndalo jurdico que podra dimanar de sentencias contradictorias. Es una solucin conservadora de lo
que tenamos antes, de muy dudoso sustento y justificacin en la hora actual.

El juez debe suspender de oficio el dictado de la sentencia definitiva, y los interesados deben invocar y
acreditar las excepciones. Sin embargo, si en el caso existe una cuestin en la que tambin estn
involucrados intereses generales (por ej., en un asunto ambiental, o en un juicio de recomposicin), el juez
de oficio podra activar los mecanismos para determinar si es posible emplazar el caso en las excepciones.

En este orden de ideas, se ha sealado que esta regla de suspensin del trmite del juicio civil ha sido
interpretada en el sentido de considerar que la promocin de la accin penal en las circunstancias
mencionadas, impone la suspensin del dictado de sentencia por parte del juez civil hasta tanto emita
pronunciamiento el juez penal respecto del delito imputado al agente. Coincide la doctrina en sealar que
se trata de una norma de orden pblico y que su aplicacin resulta imperativa, por lo que el juez debe
disponer de oficio la suspensin con el alcance correspondiente siendo nula la sentencia dictada en
infraccin a esta directiva [41].

Lo propio sucede respecto de los arts. 1776 y 1777 Cd.Civ.Com., que establecen la incidencia de la
sentencia penal en proceso civil. La solucin normativa all prevista no puede ser soslayada por el juez,
pues el orden pblico est presente, tambin a fin de evitar sentencias contradictorias [42].

f) Plazos de caducidad y orden pblico.

En el nuevo cdigo se incorpora una regulacin general de los plazos de caducidad, antes inexistente, entre
los arts. 2566 a 2572.

Dicha regulacin normativa, sumamente pobre, liga la figura a la extincin definitiva y absoluta de
facultades de obrar o de acciones judiciales por el transcurso del tiempo y la inaccin del interesado.
Corolario de ello es que no nazca o no se consolide un derecho subyacente de manera irremediable. Los
plazos de caducidad pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes (sea creando plazos de
caducidad, o modificando los establecidos por la ley, cuando est permitido).

Un supuesto especfico lo encontramos en el art. 1054 Cd.Civ.Com., que establece que el adquirente tiene
la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro del plazo de
caducidad de sesenta das de haberse manifestado. Si no efecta dicha denuncia su derecho no se
consolida. Si la realiza, comienza a partir de ese momento a correr el plazo de prescripcin de la accin
(art. 2564 inc. a).

El orden pblico puede o no estar presente en materia de plazos de caducidad. Cuando lo est, se
manifiesta en dos cuestiones relevantes:

Se establece en el art. 2572 Cd.Civ.Com. la declaracin de oficio de la caducidad por el juez slo resulta
procedente si ella es de origen legal, y no se encuentra involucrado el orden pblico. Va de suyo, entonces,
que tratndose de plazo de caducidad convencional el juez no puede actuar de oficio (sin perjuicio de que
eventualmente pudiera declarar la nulidad absoluta de la clusula, por otras razones).

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Tratndose de plazo de caducidad legal debe actuar de oficio. En relacin con las facultades de obrar y de
exigir de origen legal, para intervenir y declarar la caducidad de oficio, deber establecer previamente la
existencia de orden pblico.

Adems, sea de origen legal o convencional, si se trata de derechos disponibles, la caducidad cumplida
puede ser renunciada (art. 2571 Cd.Civ.Com). Esto importa dar una nueva oportunidad de existencia al
derecho afectado por la caducidad, con efecto retroactivo entre las partes, debiendo considerarse en tal caso
como si la caducidad nunca se hubiera producido. Tal lo que sucedera en caso de que el vendedor de cosa
mueble renuncie al plazo de caducidad establecido a su favor en el art. 1055 Cd.Civ.Com., una vez
transcurrido el plazo de seis meses). De todas maneras, ello no puede afectar los derechos que
eventualmente terceros hubieran adquirido.

Tambin las reglas legales de la caducidad pueden ser modificadas por va convencional cuando no est
presente el orden pblico (art. 2571 Cd.Civ.Com). Un claro ejemplo es el de la posibilidad de ampliar la
garanta legal mnima del art. 11 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

IV. La limitacin voluntaria de la responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional


(dispensa anticipada de la responsabilidad)

a) Caracterizacin.

Son clusulas de irresponsabilidad (total o parcial) aquellas de naturaleza contractual que excluyen o
limitan anticipadamente la responsabilidad del deudor ante posibles incumplimientos prestacionales.

Constituyen una renuncia a derecho futuros [43], esto es, derechos eventuales o condicionales, que s
pueden ser objeto de una renuncia [44], y de interpretacin estricta (art. 948 Cd.Civ.Com.) [45].

Ello deja fuera de consideracin:

1.- Las eventuales renuncias (o tambin transacciones) que puedan otorgarse una vez nacida la obligacin
de reparar el dao causado.

En esto ltimo no interesa que la responsabilidad sea obligacional o extracontractual, ya que en ambos
casos cabe la posibilidad de renunciar total o parcialmente, tanto al crdito mismo, como a ciertos derechos
o facultades que integran el haz de poderes jurdicos del acreedor, siempre y cuando no se trate de derechos
irrenunciables por estar en juego pese a haber sido adquiridos el orden pblico (art. 944 y 1644
Cd.Civ.Com). La cuestin se rige por las reglas generales de toda renuncia y tambin de las
transacciones, que es lo que generalmente ocurre [46].

2.- Los supuestos en los que es la propia ley la que establece limitaciones en la responsabilidad o exclusin
de la misma.

3.- Los casos en los que, fruto de un contrato, uno de los sujetos obtiene que una obligacin no forme
parte del cuadro de sus conductas debidas, hiptesis en la cual obviamente no debe su cumplimiento,
pues al no haber asumido compromiso alguno, nada debe [47].

Si bien cabe distinguir las clusulas de exoneracin de la responsabilidad de las clusulas que limitan el
objeto del contrato, en muchos casos la diferencia puede resultar sutil y difcil de establecer. Por ejemplo,
en el caso de una clusula que limite el riesgo asegurado, respecto de la cual, sin embargo, la
especificacin del objeto podra traducirse sustancialmente, en una exoneracin de responsabilidad [48].

Se trata de dos conceptos ontolgicamente diversos, pero su identificacin radica, fundamentalmente en el


mbito del seguro contra la responsabilidad civil, en que por lo comn ambos supuestos suelen ser

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designados como clusulas de limitacin de la responsabilidad, o de exclusin de la cobertura, lo cual
hace ingresar las cosas a una zona gris, que a veces resulta dificultosa de esclarecer. Un cosa es pactar (en
el mbito del seguro, o de la medicina prepaga, por ejemplo) cules son los riesgos cubiertos, en donde se
delimita cules sern las obligaciones a cargo del asegurador o de la empresa de medicina prepaga y otra,
sutilmente diferente, es establecer ya en el mbito de los riesgos cubiertos, algunas limitaciones o
condiciones para hacer efectiva dicha responsabilidad.

En el primer caso, la sola circunstancia de que ciertas contingencias no integren el plan prestacional no
puede ser considerada como una tpica clusula de limitacin de la responsabilidad, en tanto y en cuanto
ello no se encuentre vedado por el ordenamiento. En tal caso, el anlisis debe transitar por otros carriles:
establecer si esa obligacin debe o no integrar el contrato, en funcin de su naturaleza, la legislacin
vigente, y la existencia o no de conducta abusiva o de mala fe de alguna de las partes.

En el segundo supuesto, esto es, cuando la responsabilidad en la obligacin que integra el contrato se
encuentra limitada, el examen del problema deber efectuarse a la luz de los principios y reglas que rigen
las clusulas limitativas de la responsabilidad, como ocurre por citar slo un ejemplo respecto a la
clusula claims made en los contratos de seguro, u otras clusulas que puedan importar una renuncia, cuya
interpretacin deber ser restrictiva [49].

b) Las normas del Cd. Civil y Comercial.

En el cdigo anterior, la nica norma que regulaba la temtica de las clusulas de irresponsabilidad era el
art. 507 que dispona la prohibicin de la dispensa anticipada del dolo. Ello, por cierto, sin perjuicio de
algunas disposiciones establecidas para supuestos especficos, como por ejemplo, al art. 1646 que dispona
la invalidez de la clusula de dispensa por ruina total o parcial.

Un avance cualitativo trascendente fue el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en donde
para todo contrato de consumo se estableci que se tendrn por no convenidas las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daos, y las que importen restriccin o
renuncia de los derechos del consumidor o amplen las de la otra parte. La vocacin expansiva del estatuto
del consumidor permiti una creciente y saludable aplicacin de la figura.

En el nuevo cdigo civil y comercial se ha producido un cambio notable y sumamente positivo. Varias de
sus normas, desde diversos ngulos, tratan el problema; y de su lectura conjunta puede concluirse que lo
excepcional es la validez de estas clusulas de eximicin anticipada de la responsabilidad por
incumplimiento.

En primer trmino, existen normas de tipo general, que constituyen las bases fundantes de la cuestin:

1.- Art. 12 Cod. Civ. Com. (Orden pblico, fraude a la ley). Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir.

2.- Art. 279 Cd. Civ.Com. (Objeto de los actos jurdicos). El objeto del acto jurdico no debe ser un hecho
imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea.

3.- Art. 386 Cd.Civ.Com. (Criterio de distincin entre nulidad absoluta y relativa). Son de nulidad absoluta
los actos que contravienen el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos
a los cuales la ley impone esta sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas.

4.- Art. 958 Cd.Civ.Com. (Libertad de contratacin). Las partes son libres para celebrar un contrato y

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determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.

5.- Art. 959 Cd.Civ.Com. (Efecto vinculante). Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prev.

6.- Art. 960 Cd.Civ.Com. (Facultades de los jueces). Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico.

7.- Art. 963 Cd.Civ.Com. (Prelacin normativa en materia contractual). Cuando concurren disposiciones de
este Cdigo y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelacin: a) normas
indisponibles de la ley especial y de este Cdigo; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de
la ley especial; d) normas supletorias de este Cdigo.

8.- Art. 964 Cd.Civ.Com. (Integracin del contrato). El contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas;, adems de las
supletorias y los usos y prcticas del lugar de celebracin, en las condiciones que establece la norma.

9.- Art. 1004 Cod.Civ.Com. (Objetos prohibidos en el contrato). No pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles o estn prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden pblico, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se
prohbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artculos 17 y
56.

10.- Art. 1014 Cod.Civ.Com. (Causa ilcita del contrato). El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a
la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilcito o
inmoral comn. Si slo una de ellas ha obrado por un motivo ilcito o inmoral, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, pero sta puede reclamar lo que ha dado, sin obligacin de cumplir lo que ha ofrecido.
Debe recordarse que La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha sido
determinante de la voluntad. Tambin integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan
sido incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales para ambas partes (art. 281)

En segundo lugar, encontramos normas relativas a la dispensa anticipada de responsabilidad, y que se


proyectan a todos los casos, exista o no una previsin especfica:

1.- En materia de contratos por adhesin, son clusulas abusivas y se deben tener por no escritas (art. 988
Cd.Civ.Com.): a) las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan
renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias; c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles.

2.- Lo propio sucede en los contratos de consumo, por la remisin al art. 988 del Cd.Civ.Com. que se efecta
en el art. 1117. Es de advertir las similitudes entre el art. 988 y el art. 37 de la ley 24.240.

3.- En el art. 1743 Cd.Civ.Com. se establece una regla general para la dispensa de la obligacin de indemnizar,
sin distincin alguna de la fuente de la obligacin: Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las
clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son tambin invlidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales
debe responder

Por ltimo, existen algunas normas especficas en las que se dispone respecto a la dispensa anticipada de la
responsabilidad, entre otras:

1.- Art. 1232 Cd.Civ.Com (Leasing). Se establece que el dador puede liberarse convencionalmente de las
responsabilidades de entrega y de la obligacin de saneamiento.

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2.- Art. 1276 Cd.Civ.Com. (Nulidad de la clusula de exclusin o limitacin de la responsabilidad en las
obras). Toda clusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daos que comprometen la
solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duracin o que la hacen impropia para su destino, se
tiene por no escrita.

3.- Art. 1292 Cd.Civ.Com. (Clusulas limitativas de la responsabilidad en el contrato de transporte). Las
clusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daos corporales se tienen
por no escritas.

4.- Art. 1313 Cd. Civ. Com. (Transporte de cosas). Los que realizan habitualmente servicios de transporte no
pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artculo 1310.

5.- Art. 1374 Cd.Civ.Com. (Clusulas que reducen la responsabilidad del hotelero). Excepto lo dispuesto en
los artculos 1372 y 1373, toda clusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no
escrita.

6.- Art. 1676 Cd. Civ.Com. (Dispensas prohibidas en el contrato de fideicomiso). El contrato no puede
dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir l o sus
dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos.

La asuncin de riesgos per se no constituye una eximente de responsabilidad, salvo que rena los requisitos
del hecho de la vctima, queda terminada la discusin relativa a si importaba o no una clusula de
eximicin anticipada de la responsabilidad.

c) Situaciones en las que siempre est vedada la renuncia anticipada de la responsabilidad.

Se trata de diversas figuras o situaciones que, si bien constituyen conceptos que pueden ser considerados
por separado, tienen mltiples conexiones, y se influencian de manera recproca, en constante interaccin.

En no pocas oportunidades, incluso, estaremos ante diversas manifestaciones de un mismo fenmeno, que
segn la mirada del intrprete o la posicin que se asuma, podrn o no constituir categoras diferenciadas.

1.- La dispensa anticipada del dolo. Si bien en el art. 1743 Cd.Civ.Com. la nulidad de la clusula lo es
slo respecto de los daos causados dolosamente por el deudor y de personas por las que debe responder
(art. 732), entendemos que todo dolo del deudor no puede ser dispensado de manera anticipada.

La prohibicin tiene un claro fundamento: admitirla implicara dejar en la sola mano del deudor, que se
cumpla o no la prestacin, con lo que se afectara la propia nocin del vnculo obligatorio que... por
definicin, impone la necesidad del cumplimiento; se tratara de una obligacin no obligatoria, vale decir
un absurdo[50]. Ello presenta una situacin rayana con la exclusin de la ley aplicable, del art. 13 del
Cd.Civ.Com.

2.- La violacin del Principio de Buena Fe. El derecho protege a quienes actan con lealtad, probidad, y
honestidad. No avala las conductas deshonestas, carentes de rectitud e integridad, lesivas hacia los
derechos de los dems. No slo se trata de un principio general, emplazado en el art. 9 Cd.Civ.Com., sino
tambin de manera especfica en el art. 729, para las obligaciones. Elementales razones de decencia dan
sustento tico a dicha plataforma jurdica.

En este marco, no cabe dudar que una dispensa anticipada de la responsabilidad por incumplimiento
obligacional producto de la violacin del principio de buena fe no puede ser tolerada por el ordenamiento
jurdico. Por ende, ser invlida [51]. Es que la buena fe est impregnada de orden pblico, pues no
pertenece al derecho dispositivo sino al orden coactivo, siendo indudable que la derogacin de los
deberes de buena fe por medio de un contrato de manera directa o indirecta contradice el sentido y fin
del orden jurdico [52].

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3.- El abuso del derecho. Cuando la renuncia que nos ocupa es otorgada mediando abuso del derecho de la
otra parte, no cabe dudar que el orden pblico se encuentra presente, con idntico efecto al antes sealado.
CARRANZA seala acertadamente que la prohibicin del ejercicio irregular de los derechos veda la
desviacin del derecho del destino normal para el cual ha sido creado, y que puede tener sentido
econmico o social, prevalentemente [53]. Tan es as que no solamente la figura ahora tambin est
emplazada como principio general en el art. 10 Cd.Civ.Com., sino que adems en su segundo prrafo se
impone al juez intervenir de oficio para evitar los efectos del acto abusivo, o la situacin jurdica abusiva.

4.- La desnaturalizacin del contrato. Figura expresamente contemplada en el art. 37 inc. a de la ley
24.240, ahora ha sido incorporada en el art. 988 del Cd.Civ.Com., en los contratos por adhesin.

Por su importancia, cabe considerarla como uno de los lmites comunes a toda clusula de dispensa de la
responsabilidad por incumplimiento obligacional [54].

Se trata de un abandono al modelo de razonabilidad del contrato, sin un motivo justificado, que
desnaturaliza lo natural, lo normal, y que es entendido en el sentido de apartamiento injustificado del
Derecho dispositivo, situacin que le brinda al intrprete un marco de discrecionalidad importante para
determinar la existencia de una clusula abusiva, toda vez que debe constituirse con anterioridad una
nocin acerca del modelo esperable o razonable para el caso, tarea que siempre tendr una considerable
carga de subjetividad, rigiendo en cualquier caso los principios generales del derecho [55].

Generalmente la desnaturalizacin es producto del actuar de mala fe, o con abuso del derecho, por una de
las partes; pero an en el caso excepcional de que esto ltimo no existiera, podra considerarse como
criterio objetivo la figura apuntada, desde que ataca uno de los pilares bsicos del contrato: el sinalagma
contractual [56]. En efecto, tanto en el sinalagma gentico como en el funcional y, de igual manera, en el
condicional, se evidencia un mecanismo de justicia. Que una de las partes no quede obligada cuando no lo
est la contraria, que la relacin de interdependencia perdure todo el tiempo que dura la relacin
obligatoria, y que una de las partes no quede obligada cuando la contraprestacin se ha frustrado, son
rasgos propios de la sinalagmaticidad, pero que responden a las idean fundantes de los principios antes
enunciados [57].

d) Los contratos por adhesin y las relaciones de consumo.

Tratndose de contratos de consumo las clusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad, cualquiera


sea su naturaleza, son invlidas (argum. arts. 988, 1117, Cd. Civi.Com., art. 37, ley 24.240 y normativa
concordante).

La solucin es, en principio, similar en los contratos por adhesin a condiciones generales que no sean de
consumo. Sin embargo, cabe aqu una excepcin: la clusula limitativa de la responsabilidad puede ser
vlida si no importa dispensa anticipada de una conducta dolosa, o de culpa grave, o una desnaturalizacin
del vnculo obligatorio, y el adherente obtiene, como contrapartida, un razonable beneficio econmico o de
otra ndole.

e) Dispensa de la culpa. La cuestin de la culpa grave.

En el rgimen anterior haba consenso generalizado en el sentido de que la culpa poda, en principio, ser
dispensada anticipadamente.

Los criterios variaban, sin embargo, en la mayor o menor amplitud que se asignaba a esa dispensa.

Para algunos poda dispensarse anticipadamente toda culpa, pues el cdigo no contena prohibicin alguna
al respecto. Otros en cambio, en posicin que nosotros compartimos, consideraban que la ley prohiba la
dispensa anticipada de la culpa grave, ponderada en concreto, la cual deba ser asimilada y equiparada al
dolo [58].

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En el nuevo cdigo la culpa grave est expresamente contemplada slo en el art. 1771 (acusacin
calumniosa) y 1819 y 1867 (titularidad de los ttulos valores), aunque no dudamos en afirmar que pese a
que no se menciona en el art. 1724 ella existe como categora especfica y puede ser predicada en
cualquier supuesto en el cual el factor de atribucin sea subjetivo. Ello, por lo dems, est plasmado en
muchas leyes especiales (la de seguros, sociedades, etc.).

Creemos que la dispensa anticipada de la culpa grave, inserta cualquier tipo de contrato, paritario, por
adhesin a condiciones generales o, con mayor razn, de consumo, es nula (argum. arts.988, 1743
Cd.Civ.Com. y art. 40, ley 24.240).

La solucin se justifica pues una clusula de esa naturaleza atenta contra la buena fe y las buenas
costumbres. Ms todava: contra la nocin misma de obligacin, pues en los hechos termina dejando la
decisin de cumplir o no cumplir con la obligacin a la exclusiva voluntad del deudor, lo cual luce
contrario a la esencia misma del vnculo obligacional. Admitir la validez de la clusula de
irresponsabilidad por culpa grave permitira alcanzar fcilmente el fraude a la ley, porque las fronteras
entre el dolo (cuya dispensa anticipada est prohibida) y la culpa grave en la mayora de los casos son
difusas.

Por todo lo expuesto consideramos que la dispensa total o parcial de la culpa grave es invlida, ya que en
los hechos el deudor se libera de cumplir absolutamente [59], lo que atenta substancialmente contra el bien
comn y es revelador de una disparidad de la situacin de las partes que no resulta tolerable [60].

En resumidas cuentas: a la dispensa de la culpa grave le son aplicables las mismas consideraciones que a la
dispensa del dolo, en el sentido de que admitirse la misma importara poner en jaque el concepto mismo de
obligacin, golpeando sus cimientos [61], desnaturalizndola; y consagrando una violacin al principio de
buena fe.

Tampoco la culpa no grave puede ser objeto de dispensa cuando ello importe un proceder contrario a la
buena fe, o a normas imperativas (cuestin que se rige por los principios generales, con prescindencia del
mbito en que se despliegue la clusula), o cuando altere el correcto equilibrio de las prestaciones de las
partes [62]. Mucho menos cuando la referida dispensa pueda afectar la persona del acreedor, cuestin que
tiene especial importancia en ciertas prestaciones mdicas.

La solucin propiciada deviene ms absoluta tratndose de contratos de consumo, mbito en el cual la


referida dispensa resulta alcanzada por la previsin normativa del art. 37, ley 24.240.

f) La clusula penal nfima.

Cuando la clusula penal es ab initio nfima o irrisoria, es evidente que en sus resultados prcticos... se
llega en definitiva a una limitacin de la responsabilidad; por eso, la clusula penal ser vlida en la
medida en que lo sea sta [63].

La determinacin de esta calidad (de nfima o irrisoria) demandar en algunos casos los mayores esfuerzos,
pues debe tenerse presente que la sola circunstancia de que una clusula penal sea menor al dao efectivo
sufrido por el incumplimiento (aunque en una importante proporcin), no autoriza a considerarla
automticamente de tal manera.

Se trata, en definitiva, de los riesgos que las partes asumen (en nuestro caso, el acreedor) en orden a que el
dao pueda ser mayor al que luego se deba resarcir va la clusula penal, lo que queda compensado por las
indudables ventajas que la misma reporta para el acreedor.

A ello agregamos nosotros que difcilmente una clusula penal irrisoria, cuando se haya determinado que
es tal, pueda ser considerada como una vlida clusula de dispensa de la responsabilidad. En tal caso, la

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indemnizacin necesariamente deber ajustarse a la realidad de las cosas, y ser superior a la pena prevista
[64].

Es que en la generalidad de los casos habr sido producto del abuso del derecho del deudor, o bien de la
violacin del principio de la buena fe [65].

No es difcil colegir que en los hechos (y sin perjuicio de lo anterior), una situacin de este tipo importa
una velada dispensa del dolo, ya que en definitiva el deudor no responder por su incumplimiento. Es que
son meras clusulas limitativas de responsabilidad encubiertas, y como tales deben ser tratadas. El deudor
no puede prevalerse de ellas para limitar su responsabilidad, pues una solucin semejante importara
legitimar el fraude a la ley: aquello que no puede lograrse a travs de una clusula limitativa de la
responsabilidad podra obtenerse mediante el subterfugio de una nfima clusula penal, que tiene de tal
solamente su nombre, ya que no cumple funcin resarcitoria o compulsiva alguna [66].

g) La dispensa de los factores objetivos de atribucin.

Puede eximirse el deudor anticipadamente de responsabilidad cuando media un factor objetivo de


atribucin?

En nuestra opinin, la respuesta negativa se impone.

Una solucin contraria importara admitir luna eximicin de toda responsabilidad, que desnaturaliza a la
obligacin misma, en situacin asimilable a la dispensa del dolo.

Es admisible un pacto en el que, ante un claro supuesto de responsabilidad objetiva, las partes
establecieran que se responder slo si hay dolo o culpa? Puede renunciarse la responsabilidad objetiva
dispuesta en la ley, trocndola en subjetiva?

Tratndose de contratos paritarios, en principio, la respuesta debera ser afirmativa. La economa del
contrato puede verse favorecida a travs de un acuerdo de esa naturaleza.

Tan ello es as que en algunos casos, la ley lo prev expresamente. Tal lo que sucede en el art. 1310
Cd.Civ.Com., en el transporte de cosas, que establece: Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas
frgiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fcil deterioro, de animales o de transportes
especiales, el transportista puede convenir que slo responde si se prueba su culpa. Esta convencin no
puede estar incluida en una clusula general predispuesta.

Lgicamente la clusula no es vlida cuando ella pueda afectar la persona del acreedor, cuestin que tiene
especial importancia en ciertas prestaciones mdicas de resultado.

En los contratos por adhesin a condiciones generales que no sean de consumo, la clusula en principio
puede ser considerada vlida si el adherente obtiene una razonable contraprestacin a cambio de esa
mutacin de rgimen. En caso contrario, no.

Tratndose de contratos de consumo dicha clusula es nula, por importar un evidente supuesto de
desnaturalizacin del vnculo obligatorio en perjuicio de la parte ms dbil (art.37, ley 24.240).

h) Limitacin convencional del quantum indemnizatorio.

En principio no encontramos objecin vlida para negar la viabilidad de una clusula de eximicin de este
tenor, salvo que vulnere el art. 1743 Cd.Civ.Com.

Esta cuestin transita por los confines con la clusula penal, desde que importa desde esta ptica prefijar
daos y perjuicios [67].

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En cierta manera, la clusula penal importa una suerte de renuncia a solicitar una indemnizacin mayor a la
pactada, para el caso en que el dao derivado del incumplimiento sea mayor al establecido en la misma.

El efecto surge de la ley motivo por el cual deber analizarse si se est o no en presencia de esta figura,
pero siempre con los lmites generales que imperan en figura.

i) La dispensa en la reparacin de ciertos daos.

El dao resarcible no se identifica con la lesin a ciertos intereses jurdicos (patrimoniales o


extrapatrimoniales), sino est constituido por las consecuencias o proyecciones de dicha lesin, sea en la
persona o en el patrimonio de la vctima.

Es posible establecer supuestos de dispensa de la responsabilidad cuando el dao resarcible (patrimonial o


moral) se deriva de la lesin a los bienes jurdicos ms valiosos, esto es, a los denominados daos a las
personas?.

No dudamos (siempre que se verifiquen las restantes condiciones) de la procedencia de una limitacin de
responsabilidad en orden a la causacin de dao patrimonial derivado de la lesin a bienes que integran el
patrimonio de una persona.

La cuestin adquiere algunos matices particulares en orden al dao extrapatrimonial o moral consecuencia
del dao (en sentido amplio) al patrimonio; y tambin respecto al dao patrimonial o moral producto del
detrimento causado a la persona considerada en s misma, esto es, a los derechos personalsimos.

En el primer caso, y si bien el dao extrapatrimonial o moral es una modificacin disvaliosa en el espritu
de la persona, consideramos que como regla cabe admitir la dispensa de la responsabilidad. Se trata aqu de
resarcir un dao derivado de la lesin de intereses no patrimoniales, de afeccin, vinculados a bienes
patrimoniales, cuya minoracin (por destruccin, prdida o deterioro) puede generar un detrimento
espiritual a su titular [68].

Sin embargo, la cuestin no es similar cuando el dao (patrimonial o moral) es producto del menoscabo de
intereses de contenido extrapatrimonial, esto es, de los derechos personalsimos, tales como la vida, el
honor, la intimidad, la integridad fsica, la salud, la identidad personal, etc.

Debe tenerse presente el mayor valor que el ordenamiento le otorga a estos derechos (en comparacin con
los de contenido patrimonial), producto ello de una adecuada visin del problema que coloca al hombre
como eje y centro de la proteccin que brinda el Derecho, lo cual recientemente ha sido potenciado en
nuestro ordenamiento con la reforma constitucional del ao 1.994, mediante la incorporacin de los
diversos Tratados y Convenciones Internacionales indicados en el art. 75 inc. 22, y de manera explcita en
los arts. 51 y 279 del Cd.Civ.Com.

Sobre tales bases, entendemos que una clusula de dicho tenor es en principio invlida, desde que sin lugar
a dudas atenta contra la proteccin prevalente de que en la actualidad goza la persona humana,
desnaturalizando la obligacin y el acto jurdico en el que reposa (por ej., en el caso de la responsabilidad
de los establecimientos educativos).

j) Un caso especial: las responsabilidades profesionales.

En materia de responsabilidad de los profesionales, cuestin que se encuentra expresamente excluida de la


Ley 24.240, rigen tambin los principios generales. Por tales razones las clusulas de dispensa seran
vlidas como regla, pero con fuertes limitaciones, en particular las que derivan de la contratacin
predispuesta, y la situacin de debilidad negocial del cliente [69].

Sin embargo existen mbitos donde dicha dispensa se limita an ms. As, en el mbito de la medicina, tal

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vez como en pocos, se encuentra cercenada sensiblemente la autonoma privada, encontrndose
indiscutiblemente implicado el orden pblico, motivo por el cual se ha dicho las clusulas son
prcticamente impensables, teniendo un campo estrechsimo, pues la labor de dichos profesionales es de
orden pblico [70]. En nuestra opinin, la prohibicin de dispensa es absoluta, precisamente por el orden
pblico existente en la materia, y por tratarse de daos derivados de la lesin de derechos personalsimos
[71].

k) Reflexin final: la excepcionalidad de las clusulas de dispensa.

Como bien seala VINEY las excepciones al principio de validez de las clusulas restrictivas de la
responsabilidad en el campo contractual son hoy cada vez ms numerosas [72]. La expansin del concepto
de orden pblico y sus mltiples manifestaciones han llevado el problema a un punto tal que son pocos los
resquicios que le quedan a la autonoma de la voluntad para manifestarse, en un contexto cambiante en
materia de responsabilidad y donde la proteccin de la vctima de los daos y la prevencin constituyen
tendencias que han modificado los postulados bsicos de la autonoma de la voluntad [73].

En los contratos por adhesin y en los de consumo la regla es absoluta; la doctrina del abuso del derecho y
el principio de buena fe (claras manifestaciones del orden pblico) constituyen herramientas interpretativas
que, en el derecho comn, poco espacio dejan para la vigencia de este tipo de clusulas.

Es importante advertir que, en aquellos mbitos en los que en principio las clusulas son vlidas, su
anlisis impone considerar el problema desde mltiples perspectivas, tantas como tiene el fenmeno
mismo del cumplimiento y el incumplimiento, y el de la responsabilidad por daos.

La tendencia es a acrecentar la limitacin, lo cual en los hechos deja slo un pequeo resquicio en los
contratos paritarios, o ante expresas permisiones legales, y siempre que se trate de daos patrimoniales
derivados de la lesin de intereses de tipo patrimonial, que en definitiva, constituye el nico caso tangible
en el que la dispensa es vlida.

Todo parece indicar que en realidad el principio es el inverso al tradicionalmente postulado: las clusulas
limitativas de la responsabilidad no son vlidas, salvo excepciones. Vale aqu tener presente que si bien por
regla todos los derechos son renunciables (art. 944 Cd.Civ.Com.), existen parcelas del ordenamiento en
las que ello se invierte: los derechos del Trabajador, los derechos de la Seguridad Social, los derechos del
Consumidor.

Ha llegado la hora mxime en funcin de la nueva normativa del Cdigo Civil y Comercial de plantearse
si cabe agregar en este catlogo la dispensa anticipada de la responsabilidad civil, aunque con la
consagracin de las pocas excepciones que en los hechos se presentan, y que se justifican en cuanto tales.

V. La exclusin de la garanta comn de los acreedores de ciertas indemnizaciones y el orden


pblico

El nuevo cdigo civil y comercial, con excelente criterio, determina que estn excluidos de la garanta
comn que todo deudor tiene frente a sus acreedores (art.743), las indemnizaciones que le corresponden
por dao moral y por dao material derivado de lesiones a su integridad psicofsica (art.744, inc. f) y la
indemnizacin por alimentos que corresponde al cnyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio.

Es una solucin plausible, que permite armonizar la normativa del cdigo civil con lo dispuesto por el art.
108 de la ley de concursos 24.522, que en materia de quiebra expresamente declara a la indemnizacin por
dao moral excluida del desapoderamiento de bienes del deudor.

El criterio seguido, absolutamente novedoso en la legislacin comparada, respeta adecuadamente el


carcter unitario que debe tener la regulacin de la garanta patrimonial del deudor, de los bienes que la

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comprenden, y sus exclusiones, que no deberan razonablemente mutar por el carcter individual o
colectivo que tenga el proceso de ejecucin. Si en una hiptesis de mxima gravedad como es la ejecucin
colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusin, la solucin no puede ser diferente en un
supuesto de menor gravedad, como es la ejecucin individual.

Es tambin ponderable la exclusin de la garanta patrimonial de los acreedores de la indemnizacin, en


caso de muerte, representativa de aquello que fuese necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente
y de los hijos con derecho alimentario y de los hijos incapaces aunque no haya declaracin de incapacidad.
Se trata de una solucin humanista, coherente con la naturaleza alimentaria que tiene ese dao legal
presunto.

Puede el damnificado, en tales supuestos, renunciar anticipadamente al beneficio de exclusin de dichos


bienes de la garanta comn, para permitir su afectacin al pago de ciertas acreencias especficas? Se trata
de un derecho disponible? O, acaso, veda el orden pblico un proceder de esa naturaleza?

El tema presenta especial importancia prctica, entre otras cosas, por lo siguiente. Supongamos que el
damnificado contrata con un abogado la defensa de sus intereses en juicio, para obtener, precisamente, la
reparacin del dao patrimonial o moral derivado de lesin a su integridad psicofsica o espiritual, o en los
casos de muerte para que le sea reconocido lo necesario para su alimentacin. En la mayora de los casos,
suele ser frecuente por mltiples razones, particularmente de orden econmico que se pacte un honorario
profesional a riesgo de resultado. De suerte que el abogado percibir, cuando su cliente cobre su crdito, un
porcentual determinado de su beneficio, o sea de la indemnizacin que cobre. Imaginemos que el juicio
resulta exitoso, que el damnificado cobra la indemnizacin y se niega luego injustificadamente a pagarle a
su letrado. Podr ste embargar y ejecutar los importes percibidos por su cliente para cobrar sus
honorarios?

Como regla, no podr hacerlo, porque la ley determina ahora que el producido de tales indemnizaciones es
inembargable. Lo cual generar en la inmensa mayora de los casos problemas muy serios para el letrado,
si su cliente no tiene bienes suficientes en su patrimonio, algo que suele ser frecuente.

Frente a esta situacin, cabe preguntarnos si al tiempo de celebrarse el contrato de honorarios


profesionales, podran las partes pactar la renuncia del cliente a invocar la inembargabilidad e
inejecutabilidad de los montos que pueda en el futuro percibir con motivo de la gestin profesional por los
conceptos antes indicados.

Si la respuesta fuese negativa, tanto los letrados como sus potenciales clientes estarn en serias e
indeseables dificultades. Los primeros para cobrar sus honorarios. Los segundos para conseguir un
abogado que est dispuesto a defenderlos, si no tienen bienes suficientes para garantizarles el pago de estos
ltimos, conclusin que se potencia cuando la causa es asumida a riesgo de resultado exitoso. Todo ello
sera altamente inconveniente, principalmente para el propio damnificado que vera resentido su derecho a
acceder a la justicia en las mejores condiciones posibles.

Nosotros que el pacto de renuncia anticipada a la inembargabilidad e inejecutabilidad en el caso que nos
ocupa es vlido, pues no compromete el orden pblico y luce orientado inclusive a satisfacer el inters
del propio titular del derecho, que se vera fuertemente resentido en caso de no poder garantizar el pago de
su eventual deuda futura con el propio producido de la indemnizacin. Razones de equidad, ligadas
inclusive a la propia esencia del enriquecimiento injusto, coadyuvan a ese criterio.

La renuncia al beneficio de la inembargabilidad e inejecutabilidad del producido de dichas


indemnizaciones debe ser especfica, lo cual supone precisa determinacin de los trminos de la misma,
especificidad del crdito con relacin al cual producir sus efectos y del acreedor que se favorece con ella.

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Notas

[1] En materia patrimonial no existe una ruptura con el sistema anterior, sino ms bien continuidad y adaptacin
en las nuevas normas, de figuras, instituciones y criterios postulados por la doctrina y la jurisprudencia, tambin
existentes en cuerpos normativos especficos. A la vez, se han ajustado varias cuestiones puntuales, y mantenido
muchas de las soluciones del cdigo anterior.

[2] BUSSO, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1.944, T. I, p. 189, quien seala, con
razn, que todos los autores reconocen la dificultad de dar una nocin precisa de orden pblico. Tanto las
definiciones como los sistemas enunciados para establecer cules son las leyes de orden pblico, adolecen de
vaguedad e imprecisin.

[3] PIN, Benjamn Pablo. El Orden Pblico en la Constitucin, en la Ley y en el Derecho, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, T. 2007-3. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.008, pp. 8/9.

[4] BUSSO, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, T. I, p. 188. MARTNEZ PAZ, Enrique. El concepto del
orden pblico en el derecho privado positivo, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, N 5, 1.942,
T. XX, Sept./Oct, p. 666.

[5] SALVAT, Raymundo M. LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara. Tratado de Derecho Civil Argentino
Parte General, Ed. TEA, Edicin del Cincuentenario, Buenos Aires, 1.964, T. I, p. 245.

[6] BORDA, Guillermo A. Concepto de ley de orden pblico, p. 998.

[7] ZANNONI, Eduardo A. en el prlogo de la obra de DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. V.

[8] Como bien seala DE LA FUENTE, los dos mbitos del orden pblico imponen, a fin de evitar confusiones,
separar el estudio de ambas cuestiones jurdicas; es decir, por una parte el orden pblico interno y, por otra, el
orden pblico internacional (DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. 4.).

[9] SALVAT en SALVAT, Raymundo M. LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara. Tratado de Derecho Civil
Argentino Parte General, T. I, p. 245.

[10] MARTNEZ PAZ, Enrique. El concepto del orden pblico en el derecho privado positivo, p. 674. En
sentido coincidente, LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil Parte General, Ed. Perrot, 16
edicin, Buenos Aires, 1.995, T. I, p. 158; PIN, Benjamn Pablo. El Orden Pblico en la Constitucin, en la
Ley y en el Derecho, p. 9.

[11] BUSSO, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, T. I, p. 191. En sentido coincidente: PLANIOL, Marcel.
Trait lmentaire de Droit Civil, Ed. Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, 6 edicin, Paris,
1.912, T. I, p. 109. Comp.: MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Len MAZEAUD, Jean. Lecciones de
Derecho Civil, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1959, Parte Primera, Vol. I, pp. 404/405). COLIN, Ambrosio
CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil, Trad. de Demfilo DE BUEN. Ed. Reus, Madrid, 1922, T.
1, pp. 153/154.

[12] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2.003, p. 15.

[13] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. 16.

[14] BORDA, Guillermo A. Concepto de ley de orden pblico, p. 999.

[15]Coincidimos, de tal modo, con quienes sostienen que esta posicin es mucho ms extensa que la teora de
la organizacin social, que, por comprender slo los principios fundamentales que la cimientan y estructuran,
excluye situaciones en las cuales se configura el orden pblico, pero no se encuentran en juego los intereses
superiores que hacen a la esencia de la sociedad DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. 17. En
sentido similar, MLLER, Enrique Carlos. Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden

18
Pblico y Buenas Costumbres o Moral Social, pp. 20/21.

[16] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. 19.

[17] Es claro que en un principio (al sancionarse la ley 24.240), poda discutirse si dichas normas imperativas
integraban el catlogo de leyes esenciales a los fines de constituir la organizacin social. De hecho, muchas
cuestiones fueron discutidas, considerndose incluso que exista un microsistema, que slo en parte y en
supuestos muy especficos derogaba el Cd. Civil, de lo que daba cuenta especialmente el acotado mbito de
aplicacin emergente de los arts. 1 y 2 originarios. Al ao siguiente se modific nuestra Constitucin y los
Derechos del Consumidor adquirieron raigambre constitucional; pese a ello, las discusiones en el sentido
apuntado continuaron. Finalmente, a principios de 2.008, por ley 26.361 se modific sustancialmente la ley de
Defensa del Consumidor 24.240, extendiendo notablemente sus alcances. De todo este derrotero, no nos caben
dudas de que hoy los Derechos del Consumidor constituyen una de las preocupaciones esenciales, y se
constituyen en una de las bases fundantes de nuestra organizacin social. Ahora bien: significa esto que en un
comienzo las normas no eran de orden pblico? La respuesta negativa se impone, an cuando se pudiera afirmar
que no se trataba de la proteccin de uno de los pilares de nuestro sistema jurdico. Es que todas las normas
imperativas son de orden pblico, pues limitan al inters individual en beneficio del inters general.

[18] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p. 19.

[19] MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos, p. 228. Suele hacerse referencia a un orden pblico
constitucional, procesal, concursal, laboral, econmico, familiar, sucesorio, etc., cuestiones que en definitiva
no son sino aplicaciones concretas del principio general que sustentamos.

[20] Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores, pp. 27 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Orden
Pblico y la tutela del consumidor y usuario, p. 52.

[21] Prueba de ello ha sido el desmadre producido en razn de la sancin de la ley 25.561 y sus normas
complementarias, que modificaron de manera sustancial el rgimen cambiario y en particular el de las
Obligaciones de Dar Dinero, generndose una mirada de opiniones, posiciones doctrinarias y lo que es ms
grave para la seguridad jurdica criterios jurisprudenciales, abiertamente contrapuestos, incluso en el seno de la
Corte Suprema. A ello cabe agregar, en materia de convenciones particulares, que el principio de orden pblico
est siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del proceso de constitucionalizacin del derecho
Privado a nivel de las normas fundamentales, principalmente por la incidencia de los derechos colectivos al
patrimonio cultural y al medio ambiente. SOZZO, Gonzalo. Pasado, presente y futuro del Principio de Orden
Pblico referido a los bienes colectivos (del orden pblico al principio cosmopolita en el Derecho Privado), p.
350.

[22] MARTNEZ PAZ, Enrique. El concepto del orden pblico en el derecho privado positivo, p. 672.

[23] En los tiempos que vivimos asistimos, sin embargo, a una suerte de utilizacin excesiva de la calificacin
de orden pblico por parte del legislador, sobre todo en razn de las constantes y recurrentes situaciones de
emergencia en las que nuestro Pas, de manera cclica, se encuentra inmerso. Algunas verdaderas y otras no.
Esto ha conducido a que situaciones excepcionales y meramente transitorias que daban lugar a la sancin de
normas de orden pblico se proyecten y mantengan en el tiempo, una vez desaparecido el presupuesto fctico
que las justific. Ello conduce a efectos perniciosos, pues el orden pblico no es utilizado, en tal caso, como un
instrumento indispensable para la preservacin del inters general, sino como un medio espurio del que se valen
muchos gobernantes para apartarse del ordenamiento jurdico, priorizando sus propios intereses. Es lo que
sucede cuando la emergencia, ahora convertida en permanente, es utilizada como instrumento de gobierno, una
vez que han desaparecido las causas que la motivaron.
La cuestin es sumamente delicada y excede notablemente la finalidad de nuestra investigacin.

[24] Por ello no compartimos la opinin de BORDA, en el sentido de que en los casos (cada vez ms comunes)
de extensas y complejas leyes de orden pblico en que existen disposiciones en cuyo cumplimiento es
evidente que no existe un inters pblico comprometido, es posible prescindir de la imperatividad. Segn dice,
si resulta claro que los fines de la ley no se perjudican en lo ms mnimo con la derogacin contractual de
aqullas disposiciones, si es patente que lo que se ha querido asegurar es el carcter imperativo de otros

19
preceptos, el juez no debe considerarse obligado por la declaracin de que la ley es de orden pblico y debe
admitir, por consiguiente, la validez de los contratos que deroguen estas normas, evidentemente supletorias.
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Parte General, Ed. Abeledo-Perrot, 12 edicin, Buenos
Aires, 1.999, T. I, pp. 74/75

[25] En palabras de Ada Kemelmajer de Carlucci: aun cuando una ley no diga expresamente que es de orden
pblico, el juez, interpretndola en forma sistemtica, pueda decir que s lo es, ya que una serie de pautas legales
pueden llevarle la conviccin de que la convencin celebrada por las partes no puede apartarse de las
disposiciones previstas por el legislador, su voto en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
sala I, 10/06/2003, Triunfo Coop. de Seg. Ltda. en: Consolidar A.F.J.P. c. Triunfo Coop. de Seg. Ltda., LL-
2004-A-137.

[26] Por todos, ver BUSSO, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, T. I, p. 190; y DE LA FUENTE, Horacio H.
Orden Pblico, p. 33.

[27] BORDA, Guillermo A. Concepto de ley de orden pblico, p. 999.

[28] Llambas ha sealado que no hay identidad conceptual entre ley imperativa y ley de orden pblico, que
son calificaciones que trasuntan una formalidad lgica diferente. La imperatividad slo se predica de las leyes
cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden
pblico alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley.(LLAMBAS,
Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil Parte General, T. I, p. 162) La imperatividad sera el efecto del
orden pblico y tendra trascendencia prctica, en el sentido de que cuando el legislador calle sobre el carcter
imperativo de la ley, ser la naturaleza de la norma (si es o no de orden pblico) la que decidir sobre su
carcter imperativo.
En nuestra opinin, todas las normas de orden pblico son imperativas, lo diga o no el legislador. El orden
pblico es la causa o fundamento de la imperatividad de la ley que lo impone a la sociedad.

[29] RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil Parte General, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1.993, T. I, p. 100.

[30] Lo dicho nos lleva de la mano a otro problema que es de no menor entidad.
La circunstancia de que una ley sea de orden pblico, no obsta a que la violacin de una ley imperativa pueda
ser causa de nulidad relativa del acto.
En los casos de nulidad absoluta, no cabe dudar de que siempre el orden pblico es el que est en juego (art. 386
Cd.Civ.Com.).
Pero existen casos (los menos, hay que reconocerlo) en los que, aun tratndose de normas de orden pblico, de
todas maneras la nulidad del acto otorgado en violacin de sus preceptos es relativa; ello ocurre en el caso de las
reglas de la capacidad de ejercicio. Estas son inderogables por voluntad de las partes, y en caso de obrarse
vulnerando sus preceptos, la nulidad ser relativa (se tutela el inters del incapaz o del capaz con capacidad
restringida), sin perjuicio de tratarse de normas de orden pblico.
Por ende, el acto otorgado en violacin de una norma de orden pblico puede generar nulidad absoluta o
relativa, segn cual sea el inters inmediato protegido por la norma: el del individuo o el de la comunidad.
Ello desde que como ocurre en el caso de las reglas de la capacidad la tutela directa de los individuos no obsta
a que no exista el orden pblico.

[31] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, pp. 77/78.

[32] En consecuencia, una vez adquiridos, son plenamente renunciables, de modo que la autoridad de
aplicacin carece de facultades para controlar y en su caso aprobar o no los acuerdos conciliatorios que celebren
las partes involucradas. DE LA FUENTE, Horacio H. Renuncia de derechos y defensa del consumidor, JA,
16/9/2009.

[33] ZANNONI, Eduardo A., en el prlogo de la obra de DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, p.
VIII.

20
[34] DE LA FUENTE, Horacio H. Orden Pblico, pp. 85 y ss.

[35] TRIGO REPRESAS en CASEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Flix A. Derecho de las
Obligaciones, Ed. LEP, 3 edicin, La Plata, 1.987/1996, T. III, p. 591.

[36] ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde. Resarcimiento de daos 4. Presupuestos y funciones del derecho
de daos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1.999, p. 551.

[37] GAGLIARDO, Mariano. Enfoques legales de la responsabilidad civil, RCCyC 2015 (agosto) , 194.

[38] LVAREZ LATA, Natalia. Clusulas restrictivas de responsabilidad civil, Ed. Comares, Granada,
1.998, pp. 108 y ss.

[39] Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, 24/11/2009, Fraga, Juan De La
Cruz c. Arrocera Rogelio Zampedri S.A. y/o Q.r.r. y El Instituto Correntino Del Agua y El Ambiente (ICAA),
LLLitoral 01/01/1900, 88.

[40] PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo "Instituciones de Derecho Privado.
OBLIGACIONES", Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T 2, p. 482.

[41] JAPAZE, Mara Beln, Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la accin civil y la
accin penal en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial, Ed.
La Ley, 2014 (Noviembre), 181. Tambin, entre muchos otros, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala K, 12/03/2008, Pavoni, Nlida Hayde c. Agra, Miguel Oscar, AR/JUR/2743/2008. Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Morn, sala II, 09/05/2000, Konopny, Silvia c. Transporte Ideal San Justo S. A.,
LLBA2000, 1087.

[42] Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 06/08/2013, D. L. C., F. c. D.,
A. M. y otros s/ daos y perjuicios, RCyS2014-II, 61.

[43] En sentido similar, ZAVALA DE GONZLEZ seala que dichas convenciones implican renuncias
anticipadas al derecho indemnizatorio. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde. Resarcimiento de daos 4.
Presupuestos y funciones del derecho de daos, p. 550.

[44] MACHADO, Jos Olegario. Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, Ed. Librera e
Imprenta Europea de M. A. Rosas, 2 edicin, Buenos Aires, T. 3, p. 86.

[45] PARELLADA, Carlos Alberto. Clusulas limitativas de la responsabilidad y de rescisin unilateral y


derecho de los consumidores, en AMEAL, Oscar J. (Director) TANZI, Silvia Y. (Coord.). Obligaciones y
Contratos en los albores del Siglo XXI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2.001, p. 886. En el mismo sentido:
Las clusulas de exoneracin son de interpretacin restrictiva, y no pueden ser ampliadas a casos no
exactamente contemplados por ellas, como tampoco ser aplicada por analoga, ni an so pretexto de inferirse lo
menos de los ms (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 23/12/1980, La
Repblica Ca. de seguros c. Capitn y/o responsables Buque Curiy, la Ley Online).

[46] ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde. Resarcimiento de daos 4. Presupuestos y funciones del derecho
de daos, pp. 551/552.

[47] STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Gabriel A. Clusulas limitativas de responsabilidad, En BUERES,


Alberto J. (Director), Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires., 1.990, pp. 216/217.

[48] BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. 3 El Contrato, Ed. Universidad del Externado de Colombia,
2007, p. 376.

[49] Las causales exonerativas de responsabilidad que puede oponer la aseguradora luego de efectuada la
denuncia de siniestro, -falta de pago en trmino de la cuota- deban ser apreciadas restrictivamente ya que la
regla segn la cual sta debe indemnizar al asegurado una vez acontecido el siniestro, es un principio

21
fundamental del seguro cuyo propsito es resguardar a aqul mediante un resarcimiento rpido e integral
(Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 02/02/2001, T., C. c. Sanatorio del Valle de Clnica del
Valle S.R.L., RCyS- 2001-883).

[50] CAZEAUX en CAZEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Flix A. Derecho de las Obligaciones, T. I, p.
316. PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado
Obligaciones, T. 2, p. 607. STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Gabriel A. Clusulas limitativas de
responsabilidad, p. 225. PARELLADA, Carlos Alberto. Clusulas limitativas de la responsabilidad y de
rescisin unilateral y derecho de los consumidores, p. 882. ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos. Civiles
Comerciales de Consumo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.998, p. 602. BOFFI BOGGERO, Luis Mara.
Tratado de las Obligaciones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.979/1.985, T. 2, p. 189. LLAMBAS, Jorge Joaqun.
Tratado de Derecho Civil Obligaciones, T. I, p. 170. MOSSET ITURRASPE, Jorge KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada. Responsabilidad Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.992, p. 138. BUERES, Alberto J.
Responsabilidad Civil de los Mdicos, Ed. Hammurabi, 2 edicin, Buenos Aires, 2.006, p. 554.

[51] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. La clusula limitativa de responsabilidad en la contratacin


predispuesta, LL-1997-A, p. 50.

[52] REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.999,
pp. 530/531.

[53] CARRANZA, Jorge A. El Abuso del Derecho en la Reforma del Cdigo Civil, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1.970, p. 36.

[54] MOSSET ITURRASPE, Jorge KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Responsabilidad Civil, p. 137.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. La clusula limitativa de responsabilidad en la contratacin predispuesta, p.
50.

[55] LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, 2 edicin, Santa Fe, 2.009, p. 293.

[56] La clusula por la cual el depositario establece que no se hace responsable de la destruccin, prdida,
extravo o robo de las obras depositadas, desnaturaliza por completo las obligaciones del depositario o implica
una clusula de no responsabilidad del deudor. En consecuencia, tal clusula -a la que en el caso el actor debi
prestar su conformidad para participar en la exposicin pictrica- carece de validez por ser contraria al principio
rector del art. 953 del Cd. Civil (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II,
29/12/1994, Cenci, Marcelino c. Estado nacional Ministerio de Cultura y Educacin, LL-1995-D-228). La
disposicin que exime de responsabilidad a los arquitectos impresa en una clusula al dorso del formulario
provisto por el Colegio que los nuclea, de carcter obligatorio en las contrataciones de los profesionales del
ramo, no puede ser atendida, no tanto por tratarse de una clusula predispuesta en un contrato de adhesin, sino
porque quita seriedad al vnculo obligatorio y afecta la moral y las buenas costumbres (Cmara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 1a Nominacin de Ro Cuarto, 21/10/1999, Gallo,
Mara y otro c. Buil de Porto, Beatriz, LLCBA-2000-982).

[57] REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos, p. 321.

[58] PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado
Obligaciones, T. 2, pp. 624 y ss. STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Gabriel A. Clusulas limitativas de
responsabilidad, p. 232. CASEAUX en CASEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Flix A. Derecho de las
Obligaciones, T. I, pp. 348 y ss. TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J. Tratado de la
Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2.004, T. I, pp. 726 y ss.

[59] ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos. Civiles Comerciales de Consumo, p. 602. Las clusulas de
irresponsabilidad por culpa son vlidas siempre que no tengan por objeto conferir al deudor absoluta impunidad
liberndolo de la obligacin de reparar el dao proveniente de su total negligencia, pues ello sera contrario al
orden pblico y al inters social y violara la esencia del contrato que supone la equivalencia del derecho y
reciprocidad de obligaciones (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Noroeste del Chubut, sala B,
22/11/1999, Jara, Adelia Carmen c. Instituto de Asistencia Social, La Ley Online).

22
[60] LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1.973,
T. I, p. 199.

[61] En este sentido STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Gabriel A. Clusulas limitativas de responsabilidad,
p. 231. PARELLADA, Carlos Alberto. Clusulas limitativas de la responsabilidad y de rescisin unilateral y
derecho de los consumidores, p. 883. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por Daos, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.998, T. I Parte General, p. 154.

[62] Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por Daos, T. I, p. 154.

[63] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.981, p. 145.

[64] Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 06/06/1989, Inversora Castagnino, S. A. c. Macchi,
Cecilia L., LL-1989-D-540. Tambin Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 13/09/1979,
Bartulovic, Esteban y otro c. Julio y otra, la Ley Online.

[65] Se ha sealado que si el locatario no cumpli con la obligacin de restituir, permaneciendo en el inmueble
hasta que se dictara sentencia de desalojo en su contra, amparado en una clusula de irresponsabilidad como lo
es una clusula penal que arroja un monto irrisorio, la aplicacin de dicha pena constituye un abuso de derecho,
claramente enmarcado en el art. 1071 del Cd. Civil. En tales condiciones, la indemnizacin deber ser
calculada sobre la base del valor locativo real que corresponde adjudicarle al inmueble (Cmara Nacional de
Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala VI, 08/06/1988, Gonzlez, Mario A. R. c. Industrias Basel,
S. A. y otros, LL-1989-A-172.

[66] PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado
Obligaciones, T. 3, p. 81. Tambin Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala I,
27/02/1997, Ventura, Enrique c. Via, Hctor L., LLBA-1997-1181.

[67] En este sentido, se ha resuelto que es vlida la clusula consignada en un contrato de venta de un sistema
informtico por medio de la cual se establece que el vendedor responde hasta el monto total del contrato desde
que, dicha estipulacin no implica una evasin dolosa de la responsabilidad del proveedor informtico, sino que
pretende tasar previa y convencionalmente el riesgo de la operacin mxime cuando, no se trata de un supuesto
protegido por la ley 24.240 porque las partes del contrato son dos empresas (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala D,13/05/2008, Argentoil S.A. c. Soft Pack S.A., RCyS-2008-696).

[68] PIZARRO, Ramn Daniel. Dao Moral Prevencin. Reparacin. Punicin, Ed. Hammurabi, 2 edicin,
Buenos Aires, 2004, p. 594.

[69] ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto M. Invalidez de las clusulas limitativas en la
responsabilidad profesional, LL-1989-D, p. 917.

[70] BUERES, Alberto J. Responsabilidad Civil de los Mdicos, p. 561.

[71] En el mismo sentido, MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Jean MAZEAUD, Len CHABAS, Franois.
Derecho Civil, Trad. de Luis ANDORNO. Ed. Zavala, Buenos Aires, 2.006, T. II, p. 417.

[72] VINEY, Genevive. Tratado de Derecho Civil Introduccin a la responsabilidad, p. 362.

[73] DODDI, Cristina D. Las clusulas de restriccin de responsabilidad contractual, LL-2006-B, pp. 943 y
ss.

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