Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
o
ch
re
De
RAZONES JURDICO-CONSTITUCIONALES SOBRE
DE EXPROPIACIONES INDIRECTAS
ca
TRUJILLO PER
2016
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
DEDICATORIA
o
ch
re
De
de
e ca
existencias.
bli
justicia.
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
AGRADECIMIENTOS
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
incondicional en el asesoramiento y
ii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
PRESENTACIN
o
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo, presentamos, para
ch
su evaluacin respectiva, la presente tesis titulada: Razones jurdico-constitucionales
re
sobre el test de proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.
De
Esta investigacin ha sido elaborada de acuerdo con los parmetros establecidos en el
iii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
_______________________________________________________________
ch
De mi especial consideracin. -
re
Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de Asesor de las Bachilleres en Derecho,
De
KATTIA TATIANA BOCANEGRA CARRIN Y CHRISTIAN ERICK CUEVA
todas las pautas que establece el art. 4 del Reglamento para Elaboracin y Evaluacin
de Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, a fin de ser presentada al jurado
bli
as habilitar a los aspirantes a culminar con xito su anhelo de ser profesional y obtener
el ttulo de abogado.
A su vez, seor Decano debo resaltar que este trabajo de investigacin, es singular y rene
las condiciones y merecimientos suficientes para ser aceptado, cumpliendo con la rigidez
iv
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de manera crtica.
Por lo que se concluye que la presente tesis, a pesar de las limitaciones y dificultades en
demuestra que ostenta un nivel acadmico adecuado y en tal sentido como asesor doy
o
conformidad al trabajo de investigacin realizado, por cuanto la misma cumple en
ch
lineamientos generales con los objetivos de la metodologa de la investigacin y con los
re
rigores de una bsqueda acadmica y del Reglamento de Tesis que regula esta actividad
acadmica de la Facultad. De
Solicito a usted seor Decano, se sirva remitir los actuados a quien corresponda, con el
de
objeto de que pueda merecer el anlisis y las crticas de los miembros del jurado, as como
informe.
e
ATENTAMENTE,
ot
bli
Bi
______________________________________
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
RESUMEN
o
conflicto de principios constitucionales definibles segn las circunstancias del caso en
ch
concreto, y el cual involucra, por un lado, la restriccin del derecho de propiedad privada
re
y /u otras libertades patrimoniales y, por el otro, la satisfaccin de una finalidad pblica
constitucionalmente protegida.
De
Siendo esto as, se propone la aplicacin del test de proporcionalidad, con sus tres
de
fcticas y jurdicas que rodean al caso en concreto, y, el cual tendr por resultado la
ot
Para ello, esta investigacin brinda las razones jurdicas constitucionales que sustentan la
Bi
de expropiaciones indirectas.
vi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
ABSTRACT
The present investigation approaches the suppositions of indirect expropriation from the
o
conflict of constitutional definable beginning according to the circumstances of the case
ch
in I make concrete, and which involves, on the one hand, the restriction of the right of
re
private property and / or other patrimonial freedoms and, for other one, the satisfaction
three subbeginning: i) Suitability, ii) Need and iii) Proportionality in strict sense, for the
constitutional technology that holds a rational scheme for the analysis of the possibilities
factices and juridical that make a detour to the case in concretly, and, which will take as
e
ot
case.
bli
Bi
For it, this investigation offers the juridical constitutional reasons that sustain the
Finally, one presents as practical case the juriprudential analysis of the STC N 239-
vii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
INTRODUCCIN
1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS:
1.1. Motivacin:
o
de inversin vinculantes para nuestro pas.
ch
En el arbitraje internacional de inversiones al interpretarse casos de expropiaciones
re
indirectas se ha seguido tres teoras: i) la doctrina del nico efecto, ii) la del poder de
Por lo cual, en aras de alcanzar una coherencia entre el derecho internacional y el derecho
ot
viii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
1.2. Fundamentos:
o
una poltica liberal, coloca al Estado como garante de metas
ch
prevalentemente econmicas. Dicha poltica presenta ligeras
re
variaciones y a la fecha muestra un creciente respeto del Estado como
De
garante de metas sociales y ambientales. Ello, ha orientado la poltica
ix
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
identificacin del Estado con los fines de su contenido social.
ch
1.2.2.2. Econmico: Nuestro modelo econmico es la economa
re
y solidaridad. De
1.2.2.3. Jurdicos: La presente investigacin se sustenta en el
mismos.
2. JUSTIFICACIN:
Bi
el plano jurdico la garanta frente a las expropiaciones indirectas, por la cual se reconoce
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Tribunal Constitucional Peruano, el cual la ha reconocido como parte del contenido
ch
implcito del derecho de propiedad y de otros principios que subyacen a nuestra Economa
re
Social de Mercado.
De
En tal sentido, esta investigacin se justifica en la medida en que propondr la aplicacin
3. PROBLEMA:
e
xi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Cules son las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de
expropiaciones indirectas?
4. HIPTESIS:
o
Las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de
ch
proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional sobre
re
expropiaciones indirectas son las siguientes:
-
De
El principio de proporcionalidad es aplicado en el derecho internacional de las
constitucionales.
ca
5. VARIABLES:
xii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
6. OBJETIVOS:
o
ch
- Analizar la aplicacin del principio de proporcionalidad en el tratamiento de
re
inversiones. De
- Fundamentar por qu los supuestos de expropiacin indirecta son casos de
constitucionales.
e
7. MTODOS Y TCNICAS:
Bi
7.1. Mtodos:
xiii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Inductivo: Nos ha permitido extraer conclusiones generales a partir de
re
jurisprudencias sobre el principio de proporcionalidad a nivel del Tribunal
De
Constitucional, se ha afirmado que el mismo constituye en sede nacional un
de conflicto de principios.
7.2. Tcnicas:
xiv
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
resumen, de campo.
Constitucional Peruano.
o
ch
7.3. Material de estudio:
re
indirectas, al poder de polica estatal, al principio de proporcionalidad y al
De
test de proporcionalidad y a otros principios que subyacen al Modelo de
indirectas.
bli
proporcionalidad.
proporcionalidad.
xv
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
En primer trmino, se analiza la aplicacin del principio de
re
tratamiento de casos de expropiaciones indirectas, para lo cual result
De
necesario, en principio, identificar los enfoques tericos seguidos en el
Peruano.
xvi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
distribuidos en cuadros y grficos para una mejor presentacin y explicacin.
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
xvii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
INDICE
DEDICATORIA.i
AGRADECIMIENTOS.ii
PRESENTACIN....iii
RESUMEN...vi
o
ABSTRACTvii
ch
INTRODUCCIN.viii
re
1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS....viii
1.1 Motivacin.......viii
De
1.2 Fundamentos...ix
2 JUSTIFICACINx
de
3 PROBLEMA..xi
4 HIPTESIS...xii
ot
5 VARIABLES.xii
bli
6 OBJETIVOS.xiii
Bi
7 MTODOS Y TCNICAS..xiii
7.1 Mtodos..xviii
7.2 Tcnicas....xiv
NDICExviii
xviii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPTULO I
LA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LAS INVERSIONES
o
1.2 Los AII y la regulacin de las inversiones extranjeras......33
ch
1.3 Los AII y el concepto de inversin...36
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos.37
re
1.3.2 Enfoque basado en empresas..38
1.3.3
De
Enfoque con clusula excluyente...39
1.3.4 Enfoque remisivo a la legislacin interna .40
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones ....41
de
xix
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
4.3.3 Crtica 89
ch
5. Expropiacin e indemnizacin.90
re
CAPITULO II
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS De
INVERSIONES Y EL DERECHO INTERNO
de
2.3. Crtica.97
ot
interno97
Bi
CAPITULO III
INTERVENCIN ESTATAL EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
xx
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
6. La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de
ch
propiedad.123
6.1. La indemnizacin en la expropiacin forzosa..126
re
7. La expropiacin indirecta como un tipo de actuacin administrativa de gravamen.127
De
CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROPIEDAD
de
CAPITULO V
RECEPCIN NACIONAL DE LA PROTECCIN FRENTE A LAS
EXPROPIACIONES INDIRECTAS
xxi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
4.1.1. Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo..171
ch
4.2. Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A. (STC N 00834-2010-PA/TC del
09/05/2011)..178
re
De
CAPTULO VI
EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
de
necesidad..202
ot
3.1.1. Crticas...203
bli
3.3. Critica...206
3.4. El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano.210
4. El test de proporcionalidad..213
4.1. Sub principios...213
4.1.1. El subprincipio de idoneidad..213
4.1.2. El subprincipio de necesidad..214
4.1.3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.215
4.1.3.1. Estructura de la ley de ponderacin....217
xxii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
S.A.C
ch
1. DATOS GENERALES235
2. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO..236
re
3. Tesis del Tribunal Constitucional....239
De
3.1. Sobre la vulneracin al derecho a la libertad de empresa ....239
3.2. Derecho al trabajo.240
3.3. Derecho de propiedad...240
de
SEGUNDA PARTE
Bi
CAPTULO VIII
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS
1. RESULTADOS282
2. DISCUSIN DE RESULTADOS297
CONCLUSIONES..326
RECOMENDACIONES327
BIBLIOGRAFA328
xxiii
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
PRIMERA PARTE
re
De
de
e ca
ot
CUERPO DE LA TESIS
bli
Bi
MARCO TERICO
xxiv
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPTULO I
LAS INVERSIONES
o
1.1.1 La globalizacin econmica
ch
No podemos profundizar en la recepcin de la expropiacin indirecta en los acuerdos
re
internacionales de inversin, sin antes detenernos a analizar el contexto en el cual surgen
De
estos instrumentos jurdicos internacionales; ello, nos permitir entender cules son los
de uso tan extendido, y del que al parecer no existe una definicin exacta y ampliamente
ot
1
Ver http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm
25
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
y la cooperacin y ayuda entre los pueblos. Esto tambin se reforz con los
o
ch
Es el resultado de la divisin internacional del trabajo y el
re
intensificacin del comercio internacional: Este concepto es el sustento ideolgico
De
del liberalismo y del capitalismo, entendidos como economas de mercado. Busca
nivel mundial, entre los que destacan la 3ra. Revolucin Industrial, la formacin
bli
fsico y financiero.
Siendo esto as, tenemos que, la globalizacin en el mbito econmico, adopta el modelo
apartado, dado que dichos valores econmicos cimentarn el esquema de proteccin a las
26
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En dicho contexto, tambin corresponde analizar cul ser el rol reservado al Estado.
dejan a los sujetos econmicos individuales, para que creen un orden autnomo y
o
desligado de reglamentaciones soberanas. El desarrollo de un orden de este tipo
ch
supone una contribucin esencial a la minimizacin de los costes de acceso al
re
mercado, que estn relacionados con la coexistencia de los ordenamientos
De
jurdicos nacionales. Requisitos para el desarrollo de este tipo de ordenacin
Por lo cual, cabe precisar que la funcin del Estado, tal como se vio en lo correspondiente
a la concepcin liberal del derecho a la propiedad, tiene reservada una funcin de respeto
27
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
funcionamiento de la economa de mercado; sin embargo, hay que destacar que en todos
los pases no existe el mismo grado de libertad econmica propugnado por el orden
mercado; tambin, se admite una intervencin en la economa que persigue fines sociales,
en ejercicio del poder de polica del Estado, y propia de los Estados Sociales y
Democrticos de Derecho.
o
ch
Asimismo, hemos de sealar cul es el papel de la inversin extranjera en un escenario
re
de economa globalizada. Segn Padma Mallampally y Karl P. Sauvant (1999:34): Una
De
caracterstica sorprendente de la economa mundial, en las ltimas dcadas, ha sido el
Dada la funcin que puede cumplir la IED a los efectos de acelerar el crecimiento
bli
28
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de las economas, y, para poder atraerla, los pases debern cumplir con una serie de
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
29
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Fuente: UNCTAD (1998). World Investment Report 1998 Trends and Determinants, Cuadro IV. 1, p. 91.
o
ch
Esquema N 01 Determinantes de la IED en el pas receptor
re
De
de
eca
ot
bli
Bi
30
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Tal como se aprecia en el cuadro precedente los Acuerdos Internacionales sobre Inversin
Extranjera Directa, constituyen un determinante que forma parte del Marco Poltico para
o
ch
a la liberalizacin, promocin y facilitacin de las inversiones. En 2014, ms del
80% de las polticas de inversin tuvieron por objeto mejorar las condiciones de
re
entrada y reducir las restricciones. Se centraron en la facilitacin de las
De
inversiones y la liberalizacin de sectores concretos (por ejemplo, infraestructura
Cabe detenernos en la ltima idea de la cita anterior, en donde se hace alusin a una
2
En 2014 se concluyeron 31 nuevos AII, la mayora de ellos con disposiciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. El Canad fue el pas ms activo (con 7 nuevos tratados). El universo de los AII
aument a 3.271 tratados. Al mismo tiempo, los pases y regiones estudiaron nuevos enfoques para la
formulacin de polticas de inversin. En respuesta a la creciente inquietud con respecto al funcionamiento
del rgimen mundial de AII en la actualidad, sumada al imperativo actual del desarrollo sostenible y a la
evolucin del panorama de las inversiones, al menos 50 pases y regiones procedieron al examen y revisin
de sus modelos de AII. El Brasil, la India, Noruega y la Unin Europea (UE) publicaron enfoques
novedosos. Sudfrica e Indonesia prosiguieron la rescisin de sus tratados, al tiempo que formularon nuevas
estrategias de AII. Un nmero relativamente reducido, pero creciente, de AII incluyen compromisos previos
al establecimiento. Unos 228 tratados prevn ahora la concesin de un trato nacional por la adquisicin
o el establecimiento de inversiones. La mayora han sido firmados por los Estados Unidos, el Canad,
Finlandia, el Japn y la UE, pero algunos pases en desarrollo (Chile, Costa Rica, Repblica de Corea, Per
y Singapur) tambin siguen ese camino.
31
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
garantizar que los lmites que los AII imponen a la soberana de los Estados no
o
ch
Garantizar una inversin responsable para maximizar los efectos positivos
re
Aumentar la coherencia sistmica del rgimen de AII para subsanar las
De
deficiencias, duplicaciones e incoherencias del sistema actual y dar coherencia a
()
internacional, en el plano actual, buscan reconciliarse con los objetivos de poltica social
32
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
y ambiental, perseguidos por los Estados, y a su vez, propios del modelo de desarrollo
o
que regir la inversin extranjera en el pas receptor. La UNCTAD (2008:7) seala que:
ch
La regulacin internacional de la inversin extranjera en los ltimos sesenta aos se
re
mundial y prosigui hasta finales de los aos ochenta. La segunda etapa 5 [de 1989 a la
De
actualidad] se inici a finales de los aos ochenta y prosigue hasta nuestros das. Esta
3
Segn la Organizacin de las Naciones Unidas se define el desarrollo sostenible como la satisfaccin de
las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades3. El desarrollo sostenible ha emergido como el principio rector para el
ca
desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera
equilibrada, el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente.
4
La primera etapa de regulacin internacional de la inversin se caracteriz por el profundo desacuerdo
e
existente en la comunidad internacional sobre el grado de proteccin que ofreca el derecho consuetudinario
internacional a la inversin extranjera cuando sta era objeto de un trato hostil por parte del Estado receptor.
ot
Los pases en desarrollo, que teman ser dominados econmicamente, expropiaron algunas inversiones
extranjeras, procuraron cerrar sus economas a la participacin extranjera y adoptaron polticas de
sustitucin de importaciones que hacan hincapi en el desarrollo de empresas controladas por intereses
bli
nacionales. Los pases desarrollados, en particular los de Europa occidental y Amrica del Norte, sostenan
que el derecho internacional consuetudinario inclua ya unas normas internacionales mnimas que
establecan el trato que podan exigir los inversores extranjeros en el territorio del pas receptor. Estas
Bi
normas, se alegaba, incluan en particular el pago del valor justo de mercado si se expropiaban inversiones
extranjeras, norma que se describa con frecuencia como la de indemnizacin "rpida, adecuada y efectiva".
Los pases en desarrollo y los pases socialistas negaban que el derecho internacional consuetudinario
estableciera unas normas internacionales mnimas que regularan el trato que deba recibir la inversin
extranjera y que sta slo tena derecho, como mucho, al mismo trato que el gobierno del pas receptor
reservaba a las inversiones de sus propios ciudadanos.
En 1959, Alemania y el Pakistn concluyeron el primer tratado bilateral dedicado exclusivamente a la
proteccin de la inversin.
En 1974 se dio la resolucin de las Naciones Unidas que estableci de un Nuevo Orden Econmico y
Social. Este Nuevo Orden inclua el derecho a expropiar inversiones extranjeras segn los trminos que
establecieran las leyes nacionales nicamente. UNCTAD (2008:7-10)
5
A finales de los aos ochenta hubiera un gran nmero de pases en desarrollo que abran su economa a
las fuerzas del mercado y procuraban atraer inversin extranjera. Otro camino seguido por los pases en
desarrollo para atraer inversin extranjera fue concluir AII, en especial TBI, que establecieran un clima
estable y transparente para la inversin en sus pases. Se esperaba que de este modo se dara mayor
confianza a los inversores y se contribuira a que aumentaran los flujos inversores. UNCTAD (2008:11)
33
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
La gran mayora de los AII, en particular la mayor parte de los TBI, promueven
riesgos polticos en el pas receptor. Los AII pueden influir en las corrientes de
o
para ese tipo de inversin en el pas receptor, contribuyendo as a mejorar el
ch
entorno de inversin. Al garantizar cierto trato a los inversores extranjeros y al
re
establecer un mecanismo internacional de solucin de diferencias, esos acuerdos
inversiones. As:
bli
El sistema es universal, dado que, casi todos los pases han firmado al
Bi
menos un TBI.
34
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que se describen las obligaciones sustantivas que ellos mismos establecen, como
Algunos TBI recientes han optado por la inclusin de clusulas de exencin, que
o
ch
diversidad cultural y las medidas prudenciales que afectan a los servicios
re
procedimientos de solucin de controversias entre inversores y Estados que
De
establecen los AII firmados por algunos pases, con objeto de aumentar la
razonables y coherentes.
Adems, los AII establecen slo los derechos de los inversores, pero no
ca
Sin embargo, tal como lo seala la UNCTAD (2008), la ordenacin del universo actual
Uno de stos ltimos es el equilibrio entre los intereses privados y pblicos y la cuestin
35
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Este tema es uno de los ejes del debate sobre el desarrollo futuro de las normas
la defensa de los intereses pblicos y entre sus funciones se incluye garantizar que
las empresas benefician a la sociedad, o por lo menos no le causan daos. (p. 49)
o
ch
Asimismo, dicho rgano continuar afirmando:
re
Siempre que los pases receptores respeten los compromisos nacionales que hayan
De
asumido a travs de los AII de los que sean parte, por ejemplo, el principio de no
ambiental y de cualquier otro tipo que consideren necesaria para lograr sus
inversin, dado que precisamente, la garanta frente a la expropiacin indirecta, tiene por
36
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de las inversiones, depender en gran medida de la tcnica usada por stos instrumentos
del APEC, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008b),
o
sobre la definicin de inversin sealar que existen diferentes enfoques al respecto. stos
ch
son:
re
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos:
De
Este enfoque utiliza una definicin amplia de inversin basada en los activos
de
37
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
comerciales otorgadas por ley o por contrato permitido por ley, incluidas
condicin de inversin.
Esta clusula se caracteriza por su carcter abierto y adems por economizar el trmino
o
inversin, en tal sentido, ser objeto de proteccin cualquier activo- por su solo valor
ch
econmico- del inversionista extranjero, independientemente de si sos estn vinculados
re
o no a la existencia de empresas. Dichos activos pueden ser bienes muebles e inmuebles
De
(tangibles), derechos intangibles como los derechos de propiedad intelectual, derechos de
Este enfoque consiste en utilizar una definicin basada en las empresas, diferencindose
del enfoque amplio basada en los activos en que limita la inversin principalmente a los
e
activos relacionados con empresas. As, el ALC entre el Canad y Chile (1997), artculo
ot
G.40, seala:
bli
deuda es por lo menos de tres aos, pero no incluye un prstamo a una empresa
a una empresa: i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o ii) cuando la
fecha de vencimiento original del prstamo es por lo menos de tres aos, pero no
38
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
del haber social de esa empresa en su disolucin, siempre que ste no derive de
o
ch
expectativa de, o utilizados con el propsito de obtener un beneficio econmico o
para otros fines empresariales; y h) La participacin que resulte del capital u otros
re
recursos comprometidos para el desarrollo de una actividad econmica en
De
territorio de una Parte, entre otros conforme a: i) contratos que involucran la
Este enfoque da proteccin a los derechos societarios del inversionista y a los activos que
ot
Incluyen una definicin de inversin en la que tambin se aclara lo que no constituye una
inversin. En varios AII se introducen esas clarificaciones mediante notas a pie de pgina,
y en otros, como el artculo G.40 del ALC entre el Canad y Chile (1997), se formula una
lista de limitaciones:
39
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
las disposiciones del inciso d); o j) Cualquier otra reclamacin pecuniaria que no
ch
conlleve los tipos de inters dispuestos en los incisos a) a h); o k) Con respecto a
re
"prstamos" e "instrumentos de deuda", a que hacen referencia los incisos c) y d)
De
como se aplica a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones de tales
emitido por una institucin financiera cuando no sea tratado como capital para
instrumento de deuda emitido por una parte o una empresa del Estado de la misma.
Dicho enfoque define la inversin como toda inversin realizada de conformidad con la
legislacin del pas receptor. Ejemplos de ello es el artculo 901 del ALC entre Australia
y Tailandia (2005).
40
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En resumen, se puede afirman como lnea general que los acuerdos internacionales de
inversin han desbordado la clsica distincin de los objetos de proteccin del derecho
de propiedad en bienes muebles e inmuebles, propia de una economa mercantil del siglo
XVIII.
o
valor patrimonial (en trminos econmicos llamados activos) sean stos parte de una
ch
empresa o no, tangibles o intangibles, etc.
re
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones
De
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008), refirindose
de
un alto grado de convergencia entre los AII del APEC. Siendo esto as, dicho rgano
e
afirma:
ot
bli
tambin puede resultar devaluada por otras medidas del pas receptor, aunque se
41
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que el pas receptor ejerza su derecho de regulacin en defensa del inters general
Esto es, existe acuerdo entre los pases al reconocer que la expropiacin puede darse en
dos modalidades: la clsica, que implica una transferencia formal del ttulo; y la indirecta,
o
en la cual sin producirse dicha transferencia la inversin se ve perjudicada gravemente a
ch
consecuencia de una intervencin estatal. Sin embargo, en donde no existe consenso es
re
en determinar si en todos los casos una intervencin estatal lcita en la inversin, originar
Los AII recientes contienen disposiciones ms detalladas que tienen por objeto
42
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
expropiaciones indirectas, b) los criterios que se han establecido para poder identificarlas,
o
fin de avanzar en el objetivo de alcanzar un justo equilibrio entre inversionista-Estado.
ch
Para referirnos al concepto de expropiacin indirecta hemos diferenciado dos grupos: el
re
de los Tratados Bilaterales de Inversin y el de los Acuerdos de Libre Comercio, as
De
como, hemos dividido a los TBI en dos periodos: los correspondientes al periodo 1990-
2001-2016.
43
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
15 Malasia 13/10/95 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin contra las inversiones.
ch
16 Paraguay 31/01/94 Medida de la misma naturaleza o efecto contra inversiones.
17 Portugal 22/11/94 Medidas con efectos equivalentes a la expropiacin o
nacionalizacin.
re
18 Repblica 16/03/94 Medidas que tengan efectos equivalentes a expropiacin o
Checa nacionalizacin.
19 Rumania 16/05/94 Medida de efectos similares [a la expropiacin o nacionalizacin].
De
20 Suecia 10/11/94 Medida de privacin indirecta.
21 Venezuela 12/01/96 Medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o
nacionalizacin.
de
expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. As, la causa ser la medida
e
Cuadro N 02: Concepto de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per
en el Periodo 2001-2016
44
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
23 Canad 14/11/06 Medida o conjunto de medidas de una Parte que tenga un efecto
equivalente a una expropiacin directa sin la transferencia formal
del ttulo o confiscacin directa
24 Japn 22/11/08 Medida o una serie de medidas de una Parte Contratante, que tiene
un efecto equivalente a la expropiacin directa sin la transferencia
formal del ttulo o confiscacin directa
definir a la expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, hay
o
algunas diferencias, as, se precisa que la causa ser la medida estatal que interviene en
ch
la inversin, sin haberse transferido formalmente el ttulo o haberse producido una
re
confiscacin directa, y, el efecto equivaldr a la expropiacin directa.
De
nicamente el TBI Blgica-Luxemburgo mantiene una tcnica de redaccin
Este segundo grupo presenta, asimismo, a excepcin del TBI Blgica-Luxemburgo (que
ca
como se explic mantiene la tcnica de redaccin del primer grupo de TBC), criterios
siguiente:
bli
Cuadro N 03: Criterios de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per
Bi
en el Periodo 2001-2016
Contraparte Criterios
Canad Investigacin fctica, caso por caso, siguiendo los siguientes factores:
-Carcter de la medida
Japn Investigacin fctica, caso por caso siguiendo los siguientes factores:
45
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
expropiacin indirecta se realizar caso por caso y atender a tres criterios: a) El impacto
o
econmico, el cual por si solo no ser determinante, b) El grado de interferencia en las
ch
expectativas inequvocas y razonables y c) El carcter de la medida. Sobre estos criterios
regresaremos ms adelante.
re
De
Asimismo, este grupo de TBI presenta la denominada clusula de excepcin, la cual -
entre el inters privado del inversionista y el inters pblico perseguido por el Estado.
Cuadro N 04: Clusula de excepcin en los TBI suscritos por el Per en el Periodo
e
2001-2016
ot
Contraparte Clusula
bli
(a) necesarias para proteger la salud humana, la vida o salud animal o vegetal; (b)
necesarias para proteger la moral o mantener el orden pblico (una amenaza real y
suficientemente grave que se plantea a uno de los intereses fundamentales de la
sociedad); (c) necesarias para lograr la observancia de las leyes o reglamentos que
46
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, incluyendo los
relativos a: 1. la prevencin de prcticas que puedan inducir a error y prcticas
fraudulentas o para hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos;
2. la proteccin de la privacidad del individuo en relacin con el tratamiento y la
difusin de datos personales ya la proteccin de la confidencialidad de los registros
personales y cuentas; o 3.la seguridad; (d) que considere necesario para la
proteccin de sus intereses esenciales de seguridad: 1. aplicadas en tiempos de
guerra o conflicto armado, o en caso de que las Partes Contratantes o en las
relaciones internacionales; o 2. relativas a la aplicacin de polticas nacionales o de
acuerdos internacionales en materia de no proliferacin de las armas; (e) en
cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; o (f) impuestas para
proteger los tesoros nacionales de valor artstico, histrico o arqueolgico.
o
Fuente: Elaboracin propia
ch
La clusula de excepcin de expropiaciones indirectas, contenida en estos AII,
re
excluyendo al TBI Blgica-Luxemburgo (que como se explic mantiene la tcnica de
De
redaccin del primer grupo de TBC), seala que por regla general las medidas estatales -
Por otro lado, se observa, que de acuerdo al texto del TBI Canad-Per, los objetivos
ca
mientras que en el TBI Japn- Per, se establece una lista ms amplia y exhaustiva de
ot
objetivos.
bli
Bi
47
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
1 Protocolo 10/02/14 -Acto o una serie de actos de una Parte que tienen un efecto
Adicional al equivalente al de una expropiacin directa sin la
Acuerdo transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
re
Marco de la
Alianza del -Interferencia sustancial con un derecho de propiedad,
Pacfico tangible o intangible, o con los atributos o facultades
De
esenciales del dominio de una inversin.
2 Tratado de 26/05/11 -Medida o serie de medidas de una Parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Costa Rica-
de
48
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Per
ch
9 Acuerdo de 22/08/06 -Un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Chile Per
re
-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o
intangible o con los atributos o facultades esenciales del
De
dominio de una inversin.
10 Acuerdo de 12/04/06 -Acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto
Promocin equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercial transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Per - EE.
de
expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, en comparacin
bli
tenemos que, la causa ser un acto o una serie 6 de actos que interviene(n) en la inversin,
equivalente a la expropiacin directa. Asimismo, este grupo de AII seala que la privacin
de la inversin o de algunos de sus elementos, deber ser sustancial, a excepcin del TLC
Canad- Per.
6
Admitindose de este modo la expropiacin progresiva o creeping expropiation.
49
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Cuadro N 06: Criterios de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el Per
en el Periodo 2001-2016
Contraparte Criterios
Protocolo Investigacin fctica, caso por caso
o
Adicional al
Acuerdo Marco -El impacto econmico (no determinante)
ch
de la Alianza del
Pacfico -Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables de la
inversin
re
-Carcter del acto gubernamental
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso De
Comercio Costa
Rica-Per -Impacto econmico no determinante
inversin
Comercio
Panam-Per -Impacto econmico no determinante
e
los Estados
Unidos -Grado de interferencia
Mexicanos
-Carcter de la medida
Acuerdo de Investigacin fctica, caso por caso
Libre Comercio
entre Per y -Impacto econmico no determinante
Corea
-Medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin
50
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Singapur
-Impacto econmico, no determinante
ch
-La medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin
re
-El carcter de la accin gubernamental.
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso
Comercio
De
Canad Per -Impacto econmico no determinante
-Carcter de la medida
Acuerdo de Investigacin factual, caso por caso
ca
Libre Comercio
Chile Per -Impacto econmico no determinante
e
-Carcter de la medida
bli
EE. UU
-Grado en que la medida o serie de medidas interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin
-Carcter de la medida
supuestos de expropiacin indirecta se realizar caso por caso, y atender a tres criterios:
51
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Asimismo, se observa que, en el TLC con China, se brinda una proteccin especial a los
o
en los trminos siguientes:
ch
Cuadro N 07: Clusula de excepcin en los TLC suscritos por el Per en el
re
Periodo 2001-2016
De
Contraparte Clusula
Protocolo Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
de
Adicional al indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Acuerdo diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico.
Marco de la
Alianza del
ca
Pacfico
Costa Rica Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o serie de
medidas son desproporcionadas a la luz de su objetivo de forma tal que no
e
buena fe, las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que son
diseadas y aplicadas para proteger los objetivos legtimos de bienestar
pblico, tales como salud pblica, seguridad y medio ambiente, no constituyen
una expropiacin indirecta.
Estados Salvo en circunstancias excepcionales, no constituirn expropiaciones
Unidos indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Mexicanos adoptados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente, entre otros.
Corea Salvo en circunstancias excepcionales, como por ejemplo cuando una medida
o serie de medidas tiene un efecto extremo, severo o desproporcionado a la luz
de su propsito, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios
no discriminatorios de una Parte que son diseados y aplicados para proteger
objetivos legtimos de bienestar pblico, tales como la salud pblica, la
seguridad, el medioambiente y las medidas de poltica inmobiliaria (por
52
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
manera razonable como que fueron adoptadas y aplicadas de buena fe, las
ch
medidas no discriminatorias de una Parte que son diseadas y aplicadas para
proteger los legtimos objetivos de bienestar pblico, como salud, seguridad y
medio ambiente, no constituyen una expropiacin indirecta.
re
Chile Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
De
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
EE. UU Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
de
La clusula de excepcin seala que por regla general las medidas estatales no
e
TLC con China, Estados Unidos Mexicanos, Singapur, Chile y EE. UU, los cuales no
Sobre los objetivos pblicos legtimos, se observa que a excepcin del Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU,
53
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU se establece una clusula amplia-no
exhaustiva- de objetivos.
o
a expropiar la propiedad de extranjeros siempre y cuando se cumpla con ciertos
ch
requerimientos. Tales requerimientos incluyen la ausencia de discriminacin en perjuicio
re
legal y, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina, el pago de compensacin
De
conforme al estndar de valoracin plena. (De Urioste, 2013, 10)
de
surge no solo de la variedad de medidas estatales que deberan ser incluidas por cualquier
bli
Paulsson y Douglas, sino tambin por la profundidad y fuente de la medida estatal. Poten-
o regional, podra (y con frecuencia lo es) ser denunciado como una expropiacin
54
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
inters general, en el que la diferencia entre una expropiacin de hecho (con efecto
o
expropiacin) es, a la vez, difcil y relevante para la prctica.
ch
Por lo cual, cabe sealar anteladamente, que el desafo ms importante que enfrenta la
re
conceptualizacin de la expropiacin indirecta es, precisamente, el de distinguirse de
De
aquellas regulaciones estatales lcitas que no originan el deber de indemnizar. Esta
55
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Por su parte, Herdegen (2012), nos ofrece una definicin ms completa, sealando que:
o
expropiacin se ha acuado el trmino expropiacin de facto o, en caso de un
ch
proceso muy gradual, expropiacin furtiva (creeping expropriation). En el
re
mbito anglo-americano, se habla tambin de expropiacin indirecta (indirect
As, en base a esta definicin, se puede sealar que para este autor la expropiacin
ca
indirecta es una privacin substancial de las facultades de uso y disfrute del derecho de
propiedad del inversionista, ya sea a travs de medios fsicos o formales, que puede darse
e
ot
seguidamente, expondr:
bli
Bi
(tanto por medio de leyes como por medidas administrativas) que cambian las
56
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
econmica (regulatory taking). As, pueden dar lugar a una indemnizacin las
medidas del Estado de acogida que, contra acuerdos previos, retiran la base
o
ch
En dichos trminos seala que la expropiacin indirecta, es un gnero amplio, que incluye
re
regulatorias (a travs de medidas jurdicas estatales).
De
Entre nosotros Cabrera (2009) seala:
de
57
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de inversin
En este apartado corresponde estudiar cmo los tribunales arbitrales han interpretado el
o
Al respecto, segn los criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas
ch
presentes en los AII, tenemos:
re
3.1 Impacto econmico
De
El criterio de impacto econmico, si bien, tal como se seal anteriormente, en la
indirecta, si ocupa un sitial importante en el proceso analtico seguido por los tribunales
ca
El impacto de la medida debe ser de tal magnitud que debe dejar los derechos de
ot
7
El arbitraje internacional en materia de inversiones ha recibido influencia del arbitraje comercial
internacional; sin embargo, es importante diferenciarlo de este ltimo. As, segn seala Fernndez (2009):
Bi
Ambos mecanismos arbitrales registran importantes diferencias. Frente al arbitraje comercial, que tiene un
fundamento consensual inserto en el compromiso arbitral, el arbitraje de inversiones reposa, en trminos
generales, en un tratado internacional suscrito entre el Estado receptor de la inversin y el Estado de la
nacionalidad del inversionista por eso en este particular supuesto podemos hablar en trminos generales de
arbitraje sin vnculo contractual; esta modalidad se escapa del estricto marco contractual, donde se ha
situado durante mucho tiempo, para convertirse en una especie de instrumento de control del respeto por
parte de los Estados de la legalidad en el mbito econmico; por esto la cuestin de la verificacin del
cumplimiento de las obligaciones contractuales se desplaza a la verificacin, desde la perspectiva de un
particular, del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales [G.
Burdeau:2005:835-851]. (p.20)
Sobre esto, cabe sealar que el arbitraje internacional de inversiones tiene por competencia resolver las
controversias surgidas entre Estado e inversionista extranjero a la luz de lo establecido en el Acuerdo
Internacional de Inversiones (celebrado entre el pas receptor de la inversin extranjera y el pas de la
nacionalidad del inversionista), y al mismo tiempo, conforme a los principios y fuentes del Derecho
internacional Pblico.
58
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
descrito de muchas maneras, por ejemplo, irrazonable, que deja los derechos de
o
ch
Sobre la base de lo sealado, nos permitimos afirmar que estamos frente a una
re
intervencin estatal que en sus efectos afecte gravemente la facultad de uso y/ disfrute del
De
derecho de propiedad del inversionista, as como, tambin cabran supuestos de privacin
de la facultad de disposicin, dado que en estos ltimos nos encontraramos ante una
expropiacin directa.
ca
o la mayor parte del valor econmico del bien. Existe un amplio apoyo a la
59
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
En el caso Starret Housing Corp. vs Iran (1987: prr. 154), el Tribunal
seal que: "es reconocido por el derecho internacional que las medidas adoptadas
re
por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad hasta tal punto que
De
esos derechos se vuelven tan intiles que debe considerarse que han sido
de la inversin
60
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
20)
o
ch
Caso Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) vs los Estados Unidos
re
Mexicanos (2002): el Tribunal seal que "Los gobiernos, en el ejercicio de su
De
potestad reglamentaria, frecuentemente cambian sus leyes y reglamentos, en
presentan dicho concepto separndolo en dos categoras: una referida a aquellos casos
61
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que han sido asimilados al estndar de trato justo y equitativo, y la otra, a aquellos casos
La provisin de trato justo y equitativo contiene una serie de derechos, dentro de los que
se encontraran las expectativas legtimas, sin que fuese necesario un factor adicional para
o
configurar estas ltimas.
ch
As en Tecmed v Mexico (2003), el Tribunal, al referirse al trato justo y equitativo, dijo:
re
Exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversin
De
extranjera que no desvirte las expectativas bsicas en razn de las cuales el
inversor extranjero, de manera que ste pueda conocer de manera anticipada, para
e
perseguidas por tal normativa y las prcticas o directivas administrativas que les
del Estado en las que el inversor confi y bas la asuncin de sus compromisos y
inversor igualmente confa que el Estado utilizar los instrumentos legales que
62
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
subjetivas y consideraciones del inversionista y, segundo, que las expectativas deban
ch
alcanzar el nivel de legitimidad y razonabilidad a la luz de las circunstancias del caso.
re
Comentando dicho laudo, Gelerstein y Portales (2012), citando, a su vez al profesor Montt
refieren: De
A pesar de lo positivo que resulta la inclusin de estos factores de delimitacin,
de
declaraciones especficas, de aquellos que no han recibido alguna. Junto con esto,
e
ot
deben ser legales, o por lo menos no ser contra legem, y adems, deben provenir
63
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Coincidimos con la posicin del profesor Montt al sealar que para que una expectativa
sea legtima, sta no debe ser contraria al ordenamiento jurdico nacional, debe obedecer
punto siguiente.
o
Expectativas Legtimas sujetas a condiciones.
ch
Este enfoque entiende que las expectativas legtimas para ser objeto de proteccin
re
debern cumplir ciertas condiciones, entre las cuales estn: a) Que el inversionista haya
De
recibido una garanta especfica, b) Conocimiento del marco regulatorio, c) Transparencia
o Garantas Especficas
ca
Tal como manifiestan Gelerstein y Portales (2012), ejemplo de ello, es el caso Methanex
vs Estados Unidos (2005), donde el tribunal dio particular importancia al hecho que
e
ot
Methanex no haba recibido declaracin alguna por parte de Estados Unidos, que lo
que se caracterizaba por el constante monitoreo y modificacin de las reglas del uso de
determinado por las condiciones que ofrecera al inversionista al momento que ste
realice su inversin, las cuales no solo se circunscribiran a las condiciones que afectan
64
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad [de las expectativas], deben tenerse
en cuenta todas las circunstancias incluyendo no slo los hechos que rodean a la
o
ltimo, debe haberse basado en ellas al decidir la realizacin de la inversin. (prr.
ch
340)
re
o Conocimiento del marco regulatorio.
De
Este requisito est asociado a la diligencia debida del inversionista. As, conforme sealan
legislacin antes de efectuar una inversin. Por otro lado, requiere que el Estado
65
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Este requisito, a nuestro parecer, guarda ntima relacin con el precedente, dado que para
ser exigible la diligencia debida al inversionista, el marco normativo nacional debe reunir
o
transparencia han sido destacados, como elementos relacionados con las expectativas
ch
legtimas. Transparencia significa que el entorno jurdico para las operaciones del
re
inversionista pueden ser encontradas dentro de ese entorno jurdico.
De
As, en el caso LG&E vs Argentina (2006), describi los requisitos de transparencia y
para cumplir las justas expectativas del inversionista extranjero. (prr. 131)
bli
regulatorias.
Este requisito se corresponde con la finalidad que persiguen los recientes acuerdos
del inversionista y el inters pblico de la medida estatal. As, como refieren Gelerstein
A. y Portales C. (2012: 102) un nmero importante de laudos han hecho una importante
66
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
equilibrio entre las expectativas del inversionista y las metas de la regulacin del Estado
receptor.
o
inequitativamente en el ejercicio de sus poderes legislativos. Por otro lado, el
ch
inversionista tendr derecho a la proteccin de sus expectativas legtimas, en la
re
medida que haya empleado una diligencia debida y que stas sean razonables a la
Este criterio est orientado a analizar la medida estatal, reparando en sus fines. En tal
ot
67
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
que: "Ambas palabras requieren un tribunal para mirar la sustancia de lo que ha
ch
ocurrido, y no slo en la forma. Debe mirar los verdaderos intereses involucrados
re
En el caso Tecmed S.A, vs los Estados Unidos Mexicanos (2003, prr. 122),
De
el Tribunal considero que: "Debe haber una relacin razonable de
estudiar las teoras que en el plano internacional han adoptado los Tribunales Arbitrales
bli
Acuerdos Internacionales de Inversin, advierte tres enfoques: Sole Effects o teora del
nico efecto, Police Powers o Poder de Polica y Proportionality o test del justo
equilibrio.
68
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Esta teora se sustenta en la aplicacin del criterio del impacto econmico. Al respecto,
Kuprieieva (2015) seala: Este enfoque considera el impacto de la medida como el nico
(p.11).
o
ch
Asimismo, contina diciendo:
re
Si bien resulta claro que, el impacto de la accin estatal en el estado de una
dado lugar a una disminucin total o casi total del valor econmico de la
e
esto, los tribunales, de vez en cuando, tambin consideran la duracin del efecto
bli
(Kuprieieva 2015:13).
En tal sentido, nos permitimos sealar que estamos frente a una teora objetiva, en el
sentido que nicamente atiende a los efectos o resultados de la accin estatal, dejando de
69
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Unos pocos casos se han centrado en el efecto econmico sobre el propietario como el
el Tribunal declar que, a fin de decidir sobre una expropiacin indirecta, "no [se]
o
ecolgico".
ch
En el caso Compaa del Desarrollo de Santa Elena vs Costa Rica (2000),
re
el panel sostuvo que " la finalidad de proteger el medio ambiente para la cual la
4.1.1 Crtica
ca
Sobre la crtica que ha recibido la teora del nico efecto, Kuprieieva (2015) manifiesta
que:
e
ot
Si bien nadie va a dudar seriamente de que los criterios bsicos del enfoque de
bli
70
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Asimismo, Faya (2013:229) refiere que: La realidad es que la prctica de los Estados y
diciendo:
o
ch
La doctrina sole effects es inaceptable porque el derecho internacional reconoce
re
que los Estados tiene un poder de polica que, de ser ejercido legtimamente, no
(p.233).
ca
As tenemos que, la crtica a la teora del nico efecto viene de los partidarios de la teora
e
ot
Sobre esta teora, Kuprieieva (2015) manifiesta que, se sustenta en la aplicacin del poder
de polica, el cual est referido a medidas reguladoras estatales que no estn sujetas a
seala que, aunque no existe una definicin nica del poder de polica, dicho concepto se
71
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
expropiacin bajo derecho consuetudinario o tratados no disminuye ni afecta
ch
los poderes regulatorios de los Estados, mismos que son un componente esencial
re
(Sornarajah, 2004 y Lowe 2002). Desde luego, el ejercicio del poder regulatorio
De
puede ser sujeto de un reclamo y un tribunal tendra que pronunciarse al respecto,
Siguiendo a Kuprieieva (2015), algunas sentencias, que han resuelto conforme a esta
ca
teora son:
e
"() Las Partes () no son responsables por daos econmicos que son a
bli
public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which
and compensable unless specific conmmitments has been given by the regulating
72
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Tenemos as, que nos encontramos frente a una teora subjetiva, que valora el propsito
pblico estatal que persigue la medida, as como si esta fue aplicada de buena fe y con
o
ch
4.2.1 Crtica
re
Esta teora es criticada por su carcter univalente. As, conforme lo seala Kuprieieva
De
(2015) bajo este enfoque los rbitros analizan el objetivo de la medida, la determinacin
polica del estado anfitrin. Al llevar a cabo este tipo de enfoque, los tribunales rara vez
sistematicidad.
e
ot
Sobre el particular, Kuprieieva (2015: 27) comentando la aplicacin del test del justo
equilibrio en el derecho internacional de las inversiones refiere que: Este enfoque fue
Derechos Humanos (CEDH). El mismo pretende un justo equilibrio entre las exigencias
fundamentales de la persona.
73
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Sobre ello, conviene a la presente investigacin, brindar ciertos alcances sobre el derecho
Corte Europea de Derechos Humanos ha hecho sobre la misma, valindose del principio
o
(1952), bajo los siguientes trminos:
ch
Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr
re
ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las
De
condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho
Internacional.
de
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen
los Estados a poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la
ca
reglamentacin del uso de los bienes de acuerdo con el inters general o para
e
ste contiene tres reglas. Sobre ello, Jimnez (2001), citando los casos Sporrong y
Bi
Lnnroth vs Sweden (1982) y Young, James y Webster vs Reino Unido (1981), resueltos
74
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
La relacin entre las tres normas viene marcada desde la fuerza expansiva de la
o
ch
acta a modo de cajn de sastre donde se puede acomodar cualquier actuacin que
re
privacin del derecho y reglamentacin del uso de los bienes. No obstante, ello se
De
realiza todava con cierto orden dogmtico, sin despreciar la tradicin acumulada
realizar de la privacin del derecho de propiedad y la reglamentacin del uso del mismo,
a la luz de la regla general de respeto al derecho de propiedad; de tal modo, que, aun
del poder de polica, la misma deber ser ponderada (o equilibrada) con el respeto al
75
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
En resumen, el justo equilibrio, se alcanza a travs de la aplicacin del principio de
re
proporcionalidad. Sobre ello, Jimnez (2001) manifiesta:
De
El principio de proporcionalidad exige una ponderacin de intereses entre la esfera
constitucionales.
Bi
76
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
La primera regla contenida en el artculo 1 del Primer Protocolo a la Convencin
re
Europea de Derechos Humanos (disfrute pacfico de la propiedad) califica al
propiedad es que dicha interferencia debe estar legitimada por la bsqueda del
justo.
e
ot
Siendo esto as, en aplicacin del test del justo equilibrio, en el Caso Matos y Silva vs
del goce pacfico de propiedad. La segunda regla, en la segunda frase del mismo
los Estados contratantes tienen derecho, entre otras cosas, a controlar el uso de los
77
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
bienes de acuerdo con el inters general, mediante la aplicacin de las leyes que
estimen necesarios para el propsito. Sin embargo, las reglas no son "distintas" en
regla. (prr.81)
o
A los efectos de la primera frase del primer prrafo (P1-1-1), el tribunal debe
ch
determinar si un justo equilibrio fue alcanzado entre las exigencias del inters
re
general de la comunidad y las exigencias de la proteccin de los derechos
individual que ha perturbado el justo equilibrio que debe lograrse entre las
Asimismo, De Urioste, comenta la aplicacin del test del justo equilibrio en el caso James
ot
Una cuestin muy importante en este test radica en el margen de deferencia que
Bi
En el caso James vs. Reino Unido (1986), la CEDH reconoci que dicho margen
econmicas deba ser amplio, toda vez que las autoridades nacionales se
78
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
tambin afirm que, incluso tomando en consideracin dicho margen amplio, las
social o que persiguen legtimos fines sociales, econmicos u otros, siempre estn
Por otro lado, afirma De Urioste (2013:16-17) que el sistema de la Corte Europea ha
o
conclusin se sostiene tambin para los casos en que la Corte ha considerado
ch
expropiaciones indirectas como ilustra el caso de Sporrong y Lnnroth vs. Suecia (1982),
re
considerado fundacional. En ese caso, los demandantes aducan que los permisos de
De
expropiacin a largo plazo (a travs de los cuales la propiedad poda ser expropiada en
los derechos de propiedad. Adems, los demandantes argan que las limitaciones
proceder con la expropiacin en caso de que fuera necesario, dejando intacto el derecho
Bi
lmite de tiempo a fin de que la autoridad expropiante iniciara el proceso judicial para
fijar la compensacin, pasado dicho periodo el permiso en favor del Estado caducaba. En
propiedad, aun cuando en ese mismo hall que exista violacin de la regla de derecho
79
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
indirecta. Al adoptar el enfoque de la CEDH, stos tribunales de inversin
ch
siguieron slo parcialmente el criterio de proporcionalidad de tres etapas
re
uso de la metodologa que se salta algunos pasos del anlisis de proporcionalidad
De
disminuye la funcionalidad de la prueba y puede resultar en una inconsistente
adecuadamente, esto es, con de las tres etapas usadas a nivel de la Corte Europea
8
Vase Tecmed v. Mexico, Azurix v. Argentina; LG&E v. Argentina; Continental Casualty Company v.
The Argentine Republic; and Seor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6,
Award of 7 July, 2011.
80
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
A su vez, citando a Dolzer y Schreuer, De Urioste (2013:19) nota que esta aproximacin
chos Humanos: Fortier concluy que una aproximacin de equilibrio entre diferentes
o
factores parece ser la dominante. Ello resulta ciertamente as en la jurisprudencia de la
ch
Corte Europea de Derechos Humanos.
re
Asimismo, es importante resaltar, que la aceptacin del principio de proporcionalidad en
De
el mbito del derecho internacional de las inversiones est asociado a la coherencia que
ste debe guardar con otros ordenamientos, principalmente, con el derecho internacional
de
Estado debe demostrar de modo fehaciente que una determinada medida que se
traduce en la limitacin material de los derechos del inversor tiene por objeto
Bi
(p.35)
81
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
perderse de vista que en la mayora de los sistemas legales domsticos las medidas
o
ch
abierta y dinmica de la democracia, que trae aparejada la improponibilidad de
una regla indemnizatoria ante los cambios legislativos que afectan a la generalidad
re
de los ciudadanos (Garca de Enterra, 2003). Esta nocin se expresa en la idea de
De
carga pblica y hace que slo se admita indemnizacin cuando la igualdad en su
deber jurdico en cabeza de cada ciudadano de soportar el costo generado por sus
e
ot
Columbia, 1992; Rebesco, 1995; Friar, 2006). Slo cuando la medida altera el
bli
un sistema de gobierno que no exista una inmunidad contra sus regulaciones por
su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesin a una
82
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
sufrido un perjuicio directo y cierto, ste no puede ser reparable porque no resulta
o
ch
no obedecer el derecho sancionado por la autoridad democrtica lejos est de
re
indemnizacin de una medida regulatoria razonable y proporcional slo puede
De
implicar una violacin al derecho de propiedad si ella constituye una
(sacrificio especial). Si ese trato desigual no se configura, por cuanto los costos
83
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Descartada la exclusin a priori del posible encuadramiento de actos o medidas
re
impacto econmico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal
De
Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento
procede, la
de
proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del inters pblico
ese anlisis tiene como punto de partida la necesaria deferencia debida al Estado
bli
al definir las razones de inters o utilidad pblica en que funda su actuacin y las
Bi
formas bajo las que sta habr de concretarse, ello no impide, sin negar tal
definicin o poner en tela de juicio tal deferencia, juzgar la actuacin del Estado
a los efectos del artculo 5(1) del Acuerdo sobre la base de su razonabilidad en
legtimas de quin lo sufri. El acto o medida no debe imponer una carga o peso
84
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
actuacin estatal, y si tal privacin fue compensada o no. Tambin debe tenerse
reservados a los nacionales del Estado que las adopta, tales como la eleccin de
o
ch
Derechos Humanos ha resumido as estas circunstancias: Not only must a measure
re
legitimate aim in the public interest, but there must also be a reasonable
De
relationship of proportionality between the means employed and the aim sought
to be realised...[...]. The requisite balance will not be found if the person concerned
de
has had to bear an individual and excessive burden [...] The Court considers
that a measure must be both appropriate for achieving its aim and not
ca
legislation: unlike nationals, they will generally have played no part in the election
e
ot
or designation of its authors nor have been consulted on its adoption. Secondly,
different considerations may apply to nationals and non-nationals and there may
Bi
well be legitimate reason for requiring nationals to bear a greater burden in the
9
Una medida que priva a una persona de su propiedad no slo debe perseguir un objetivo legtimo
sustentado en el inters pblico ", sino tambin debe guardarse una relacin razonable de proporcionalidad
entre el medio empleado y el objetivo a ser alcanzado ... [...]. El justo equilibrio no ser encontrado si la
persona afectado ha tenido que llevar " una carga individual y excesiva ". (traduccin nuestra)
85
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En el presente caso, el Tribunal Arbitral del CIADI consider que las medidas cautelares
Peruana (SUNAT) al Sr. Tza Yap Shum, resultaron en la expropiacin de la inversin del
o
ch
demandante. Ello result de la consideracin de los siguientes argumentos:
re
() la mayora [de los Tratados Bilaterales de inversin] contienen
slo a travs de una toma formal, pero tambin "indirectamente" por medio de
medidas que resultan en la privacin sustancial del uso y del valor de una inversin
bli
86
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(prr. 144)
o
para la proteccin de la salud, la seguridad, la moral o el bienestar pblico.
ch
(resaltado nuestro, prr. 145)
re
Es importante advertir asimismo que el tribunal arbitral en el caso de S.D.
De
Myers advirti el alto grado de deferencia que el derecho internacional le concede
147)
ca
razonados al caso que nos ocupa. Para ello, es necesario examinar ms a fondo
87
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
una expropiacin, el Tribunal debe determinar si la parte Demandada est exenta
re
potestad tributaria de los Estados. Para ello debe evaluar si dicho accionar fue
Con respecto al poder del Estado para dictar sus polticas, se puede decir en
bli
general, que el Estado tiene el derecho de dictar medidas con un propsito social
o de bienestar general. En este caso, las medidas deben aceptarse sin que sea
Bi
medidas con las exigencias del inters pblico presuntamente tutelado a travs de
88
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
inversin, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al
4.3.3 Crtica
Kuprieieva (2015) resumiendo las posturas crticas que ha recibido el enfoque del justo
equilibrio seala que, en general, hacen hincapi en que los tribunales de inversin en el
o
pasado no han seguido la estructura del test de proporcionalidad paso a paso, dado que
ch
constituira un razonamiento metodolgicamente problemtico y, asimismo, emplea un
re
criterio de revisin que difiere del utilizado por otros organismos internacionales de
arbitraje. Otras preocupaciones estn relacionadas con los riesgos que el criterio de
De
proporcionalidad deja mucho espacio para la discrecin del tribunal.
de
As, por ejemplo, para Guntrip (2014) dicha tcnica no resulta el medio adecuado para
resolver los conflictos normativos que se susciten en el contexto del arbitraje de inversin,
ca
en atencin a que:
e
ot
que, para poder realizarla, los principios deben ser comparables, sin embargo, en
Bi
los conflictos entre una norma de inversin y una norma de derechos humanos,
89
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
5 Expropiacin e indemnizacin
o
ch
Desarrollo (CNUCDI o UNCTAD, por sus siglas en ingls) concluy en un
re
un alto grado de convergencia: La determinacin de qu clase de compensacin
De
debe ser pagada en caso de una expropiacin alguna vez figuraba en los temas
justo de mercado o al valor genuino de los activos tomados (traduccin del autor).
(p.21)
90
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPITULO II
o
ordenamiento interno de cada Estado y el ordenamiento internacional, siendo que, como
ch
lo seala el profesor Gattas (2006:439-440): Las principales diferencias vienen dadas
re
por los sujetos vinculados, sus formas de creacin, sus principios, sus objetivos, su mbito
De
de aplicacin y sus normas fundantes. As, siguiendo a dicho autor, tenemos que:
es donde estn, en principio, sus sujetos de Derecho; mientras que, por otro
Bi
91
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
de creacin de Derecho Internacional tienen algo en comn: su base est en
ch
la valoracin libre de las partes que son, gracias a su voluntad, a su vez los
re
normas internacionales de carcter imperativo (ius cogens). Por su parte, el
De
Derecho Interno presenta su propia forma de creacin de Derecho,
normas que pueden llegar a ser tan distintas como distintos los Estados que
e
sus sujetos de Derecho ante la valoracin hecha por el organismo creador del
92
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Ello conlleva a sealar que, el Derecho Internacional tiene una naturaleza propia y ciertas
caractersticas que lo hacen ontolgicamente distinto del Derecho Interno. Tal como
o
Una de esas caractersticas, como se mencion, es la ausencia de un organismo
ch
legislativo centralizado. Otra caracterstica del Derecho Internacional es la
re
quedando en pie la libertad para la eleccin de los medios para solucionar
De
pacficamente las controversias, recogida en el artculo 33 de la Carta de las
tratados.
93
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
afirma que al interior del mismo no debe existir ms que un Derecho (concepcin unitaria
del Derecho), pues se entiende que el Derecho es una estructura ordenada de normas que
no se contradicen entre s.
internacionales al derecho interno, el cual est referido a la forma como las normas
o
internacionales ingresan a los ordenamientos estatales. En este sistema, tal como lo seala
ch
Gattas (2006) se vislumbran tres posturas: una monista, otra dualista y una tercera que es
re
no regular el tema.
interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse
ningn acto posterior interno de conversin en norma jurdica interna para consolidar que
ca
Era pues Kelsen quien sostena que Si el Derecho Internacional y el Nacional se suponen
que se unan en un solo ordenamiento jurdico. Esto se explica, para l, porque si estamos
Bi
ante dos rdenes normativos (concepcin dual del Derecho) es ilgico el caso de que
ambos regulen de modo distinto la misma conducta, por lo que esta postura sera
As, siendo una la norma fundante de todo el Derecho, siendo uno el Derecho aplicable
94
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
inmediatamente unidos, ya que son un solo Derecho y tienen una nica norma fundante.
del Derecho Intemo o la primaca del Derecho Internacional. Esto fue tan dificil
o
ch
para Kelsen, que termin por afirmar que otorgar primaca a un ordenamiento o a
otro es un tema meramente poltico, que escapa a la Ciencia del Derecho. Otro
re
problema es que al no definir cul de los dos ordenamientos prima y decir que es
De
un tema poltico, Kelsen tuvo que explicar cul sera la norma fundamental en el
finalmente existir solo una norma fundante, da luces sobre la posibilidad de que
ca
(p.447)
e
ot
independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que
El sistema dualista se basa en las ideas planteadas por Triepel en 1899, quien afirmaba
95
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
independientes. Plante esto, ya que consideraba que ambos ordenamientos tenan fuentes
o
ch
ser directamente obligatoria en el orden jurdico interno; el destinatario son los
re
internacional sea aplicable en el orden interno deber ser transformado en norma
De
interna mediante un acto del legislador; segundo, como el tratado se transforma
(p.448)
su propia norma fundante. El problema est en que no es necesario que una norma
interna incorpore el Derecho Internacional de modo expreso para que aquel sea
bli
principios de primaca del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y buena fe.
Adems, dicha incorporacin dualista tiene el grave riesgo de que cualquier norma
interna posterior deje de lado al tratado (considerado una norma interna ms),
96
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
2.3 Crtica
de normas, propuesta que, como se vio, parte de la premisa de la unidad y coherencia del
o
ch
unirlos del modo en que el sistema de incorporacin lo hace, rompe la lgica de
una relacin que podra entenderse de modo ms sencillo. Dentro del sistema de
re
incorporacin, o se respetan las normas internacionales a costa de la violacin de
De
las normas internas, o se respetan las normas internas a costa de la violacin de
derecho interno
Bi
Higa y Saco (2013), al respecto, formulan la tesis de que la coherencia entre el derecho
As:
97
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
(), al ser la coherencia del sistema de reglas y principios un valor fundamental
ch
en cualquier ordenamiento jurdico y, por tanto, tambin del peruano, las
re
normas sobre proteccin del inversionista extranjero y la Constitucin se deben
De
ajustar mutuamente de manera tal que no existan contradicciones entre ambos
que garanticen, por ejemplo, la igualdad, pero que, por otro lado, existan otras que
de
lo posible, que las normas tengan una coherencia entre s, dado que forman parte
e
Ambos autores precisan que el enfoque propuesto parte de la coherencia del derecho
derecho interno y del derecho interno con el derecho internacional). Por lo cual:
98
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
internacional, la coherencia sera leda como una adaptacin del derecho interno
del primero frente al segundo. Contra esto ltimo se podra argumentar que tal
las negociaciones libres de los Estados, que plasman sus normas e intereses
o
ch
internos en el acuerdo internacional. Igualmente, es preciso recordar que,
re
y la gran mayora de este actuar se produce como resultado de la aplicacin del
De
derecho interno. [Sin embargo] Los autores somos conscientes del debate por
lograr que la coherencia sea de una va de doble sentido (). (p. 234)
de
que reconoce en su artculo 53 que los tratados ratificados y en vigor forman parte del
Bi
derecho nacional. Esta postura es conocida por la doctrina como monismo, por
internacionales sean una nueva fuente de derecho interno y que la normativa interna,
incluso la Constitucin, deba ser interpretada de acuerdo con las normas internacionales.
99
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
nuestra Constitucin tiene una clusula especial, su artculo tercero, en virtud del cual el
sus dos primeros artculos. De esta forma, a los derechos protegidos constitucionalmente
estos acuerdos son interpretados por sus Cortes y rganos, en virtud de la propia
o
ch
Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional. Al igual que el derecho internacional
de los derechos humanos, otras normas de derecho internacional que sean vinculantes
re
para el Per forman parte de su ordenamiento interno, aunque su obligatoriedad no sea
De
desarrollada por normas internas. (Higa y Saco, 2013, 235-236)
Las obligaciones derivadas de los tratados internacionales de inversin son parte del
ca
humanos, el mismo efecto se logra a partir de dos argumentos que se suman al monismo
peruano; por ejemplo, la proteccin del derecho a la propiedad est ligada al derecho al
100
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Los inversionistas nacionales y extranjeros tienen los mismos derechos en el Per (con
acuerdo con los artculos de la Constitucin 63, que reconoce la igualdad de condiciones
no discriminacin, y el 53, por el cual los tratados son parte del derecho interno.
o
Igualmente, basados en la jurisprudencia y doctrina sobre derechos humanos, nacionales
ch
y extranjeros cuentan con los mismos derechos humanos y se los pueden reclamar al
re
Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentren. La excepcin a esta regla la constituyen
De
algunos derechos polticos y las excepciones al derecho a la propiedad para extranjeros
en la frontera. En virtud de [dichas normas], los derechos otorgados a los extranjeros por
derechos usualmente reconocidos a los inversionistas extranjeros son (i) el recibir una
ca
compensacin en caso de ser expropiados; (ii) ser tratados de manera justa y equitativa
por los organismos del Estado; (iii) que sus inversiones cuenten con seguridad y
e
protecciones plenas; (iv) que se les permita repatriar sus ganancias, y (v) tener acceso a
ot
partir del cual se organiza el sistema jurdico. En ese sentido, si se les reconocen ciertos
derechos a los inversionistas extranjeros, entonces esos mismos derechos deben ser
101
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
extensivos a todos los inversionistas nacionales por el principio de igualdad. (Higa y Saco,
2013, 252-253)
humanos
Los inversionistas, como personas naturales, nacionales o extranjeras, son a su vez seres
humanos que cuentan con derechos fundamentales (mbito interno) y derechos humanos
o
ch
(mbito internacional). Es posible que una misma situacin fctica pueda ser
re
constitucional: la proteccin contra la expropiacin indirecta est protegida por el derecho
De
a la propiedad (). Lo importante en estos es lograr que la aplicacin de una norma no
interno o entre el nivel interno y el internacional, por ello es importante lograr una
del ordenamiento jurdico como uno solo, y ante posibles contradicciones, utilizar
tcnicas que permitan resolver esas posibles contradicciones. (Higa y Saco, 2013, 243)
e
ot
bli
Bi
102
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPITULO III
Dado que, al referirnos a las expropiaciones indirectas tenemos que en principio son
la funcin administrativa del Estado en su relacin con los derechos fundamentales. Ello
o
se realizar desde la perspectiva del derecho administrativo.
ch
1. Relacin del Estado y la Administracin Pblica
re
Es imposible hablar de Administracin Pblica sin partir del anlisis del Estado. De
De
hecho, podemos convenir en que la primera es una dimensin de la segunda. La
desempeo.
e
ot
En ese sentido, conviene realizar una breve aproximacin histrica de la gnesis de lo que
hoy conocemos por Estado, que nos permita comprender esa relacin gentica y funcional
bli
As, una de las caractersticas esenciales que definen la base del Estado contemporneo
halla centralizado, sino que se encuentra distribuido en tres poderes: el poder legislativo,
103
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Del Espritu de las Leyes (si bien ste a su vez lo tomara de la realidad poltica inglesa).
En ese sentido, en lo que aqu nos interesa dejar constancia es que una de las
palabras de Rubio Correa, (2000) que El Poder del Estado debe distribuirse entre
o
caractersticas en cada lugar pero que, en conjunto, van siendo constituidos en la forma
ch
predominante de organizacin del Estado (p. 32).
re
Lo que aqu interesa destacar es que este poder ejecutivo nacido de la revolucin es un
De
poder pblico que se halla subordinado ante la Constitucin y a la ley, las cuales no slo
lo habilitan sino legitiman toda su actuacin; circunstancia por la que se suele rastrear
Abrua Puyol (2010) indica que la Administracin Pblica es una organizacin del
poder pblico que acta con potestad administrativa (p. 67). A esta definicin slo
queremos aadir que su razn de ser es servir a los administrados, al colectivo social, a
104
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Eldredge, 1992, p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada
o
administrar que quiere decir: a servir; de esta manera, el poder slo se justifica por el
ch
servicio (p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada en el
re
est orientado a la consecucin de fines colectivos valiosos.
De
Ahora bien, esta definicin nos parece adecuada por resultar til a los fines de la presente
investigacin. As, queda claro que cuando se hace alusin a la Administracin Pblica,
de
finalidades pblicas.
ot
individuales valiosas, en aras de la persecucin del inters general. Es por ello que la
105
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En ese sentido, si bien la actividad de la Administracin puede ser debe ser un til
o
3. El Derecho Administrativo
ch
El Derecho Administrativo es el Derecho aplicable a la Administracin Pblica.
re
Formalmente puede decirse que el ordenamiento jurdico administrativo constituye un
De
conjunto de principios y normas aplicables al ejercicio de la funcin administrativa del
Adems, y al igual que todo sector especial de nuestro ordenamiento jurdico, el Derecho
axiolgico y fundamental que sirve de base para la emanacin de las normas organizativas
106
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En ese sentido, se haba indicado que, si bien en nuestros das la Administracin Pblica
en el Derecho Administrativo.
o
ch
En efecto, si antes el conflicto entre el poder absoluto y el sbdito se resolva
re
indefectiblemente a favor del primero, hoy en da, el conflicto entre la Administracin
puede gozar de privilegio en la medida que efectivamente encarne un inters general, pero
que no puede desconocer arbitrariamente una situacin valiosa individual, un derecho que
ca
es capital para los fines de la presente investigacin. Una visin moderna del Derecho
Bi
Administrativo nos conduce a una visin del poder pblico que posibilite la libertad. Una
idea no nueva, sino que se puede rastrear al mismo origen del Derecho Administrativo.
107
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
mito de un gobierno mediante la ley, y no con cualquier ley, sino con la que sirva
o
sobre la que se volver ms adelante. Por ahora vale anotar que ella predica que en la
ch
concepcin de los Estados Constitucionales modernos en los cuales se adscribe el
re
nuestro , los derechos fundamentales tienen un estatus que mantienen un estrecho nexo
De
de interdependencia, gentico y funcional, con el Estado de Derecho (de la cual la
implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que estos exigen e
de
administrado.
Bi
108
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
desdea la funcin supletoria del Estado en su faz positiva o activa (p. 8).
o
constituir un slido conjunto de garantas del llamado Derecho del poder para la
ch
libertad (p. 30).
re
En ese orden de ideas, si bien convenimos en que la Administracin opera en la realidad
De
revestido de potestades pblicas, y cuya actuacin irrenunciable hay que decirlo se
halla pre ordenada a la consecucin de fines pblicos 10; sin embargo, hay que cuidarnos
de
sean consecuentes y acten con la mayor profesionalidad en dicha tarea, en aras alcanzar
e
ot
una buena administracin, que, sin dejar de promover el bienestar general, arrumbe
Ahora, si bien podemos convenir en que lo anterior resulta predicable en todas las
Bi
caracterizada por comportar una afectacin negativa (en sentido amplio) en los derechos
10
En un pas como el nuestro, en vas de desarrollo, el Estado tiene evidentemente mltiples tareas
pendientes, por lo que no se discute que ste debe actuar promotoramente para buscar respuestas a las
mltiples necesidades pblicas.
109
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
administrados.
Como se anot, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso
un cambio poltico-filosfico acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra
sociedad. As, el Estado liberal preconizaba un Estado bsico, diminuto, que se limitaba
o
ch
a proporcionar seguridad, y garantizar la libertad y la propiedad de las personas. Este
abandono del paradigma liberal trajo consigo a un Estado ms ambicioso, que persigue
re
materializar mltiples finalidades, pero no cualquier finalidad, no una privada, sino la de
De
todos, la de la mayora posible, la mayor satisfaccin de intereses en aras del inters
social, econmica que atravesaba la sociedad, para ver cules son las formas de
ca
intervencin estatal principales. Sin embargo, ab initio debe quedar claro que estas formas
e
Urbina, p. 393). Con ello se pretender indicar que, de las mltiples modalidades de
intervencin administrativa, no existe una tcnica o forma ms importante que otra, sino
Bi
que ms bien, stas son complementarias. Con esto se quiere establecer que resulta
posible alcanzar un mismo fin pblico con diversas formas de intervencin estatal que se
110
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
concreto, cul es la actividad ms relevante que debe impulsar el Estado para obtener el
o
esquema clasificatorio de aquella vasta y muy heterognea actividad administrativa,
ch
teniendo presente que la clasificacin adoptada guarda un valor instrumental a efecto de
re
De
As, coincidimos con Jordana de Pozas, para quien uno de los objetivos que cumple la
2010, p. 455); siendo evidente que la conduccin bajo la pauta de una clasificacin reporta
administrativa
Bi
En ese sentido, y dado que nuestro Derecho Administrativo Peruano se halla enraizado o
explicar desde ciertos procesos y criterios comunes; en tal sentido, resulta vlido coincidir
con Rebollo Puig (2009), quien, describiendo la realidad espaola, nos dice que es
111
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
fomento lo caracterstico son los mtodos persuasivos, la actividad de limitacin
ch
se caracteriza por imponer obligatoriamente a los particulares la conducta que
re
eventualmente coactiva de la Administracin () Se puede definir la actividad
De
administrativa de limitacin como aquella en la que la Administracin impone
(pp. 13-14).
e
Sin embargo, si bien la clasificacin esbozada resulta didctica a la par de clara, dicha
ot
actividad administrativa.
Bi
de hecho en el que no hay, o los hay en medida reducida, peligros para las personas
112
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
en la medida en que se ha visto superada por la realidad, en la cual se puede constatar que
ch
dicha forma de la actividad administrativa ha crecido exponencialmente y son mltiples
re
limitaciones en sentido lato a los derechos de los particulares, apareciendo a veces
De
bajo nuevos ttulos de intervencin. Ello ha dado lugar a que paulatinamente se abandone
manifiestan las diferentes tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de
(Cassagne, 2010).
e
113
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Este tipo de actos que la doctrina clsica englobaba bajo la figura genrica del
o
ch
As, y siguiendo esa lgica dialctica de los efectos producidos por la intervencin
re
administrativa, tenemos que mientras los actos ampliatorios de la Administracin
conceden derechos a los administrados generando una situacin jurdica activa; los actos
De
de gravamen o desfavorables se caracterizan por generar un impacto negativo en la
posicin del administrado, quien adopta una posicin pasiva. Para Cassagne (2010), son
de
manifestaciones de estos actos de gravamen aquellas que limitan derechos, los que
En igual sentido, para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), si bien la actuacin
bli
de la Administracin se halla revestida de potestades pblicas, por las cuales stas tienen
detenerse a analizar cul es el tipo de impacto en la situacin jurdica del particular: aislar
administrado.
114
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Los primeros, las actuaciones favorables son aquellas que - anotan los precitados autores
poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitaciones que afectaban a
derechos. Sobre estos actos favorables nos interesa por ahora destacar que rige para ellos
o
ch
irrevocabilidad de los mismos, por el cual, indican Garca de Enterra y Ramn Fernndez
(2006):
re
De
Los derechos o las facultades, poderes, titularidades, etc. creados, reconocidos,
por los mismos y de la adquisicin de tales derechos que del acto resultan por
e
De otro lado, en lo que respecta a los segundos, actos (en sentido amplio) de gravamen,
Bi
estos tienen como nota caracterstica, el restringir y afectar la esfera jurdica de los
115
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que slo nos permitir ahondar en el tipo de intervencin administrativa que ocasiona un
o
individual. As, la nota delimitadora entre una y otra, evidentemente es slo artificial. 11
ch
Asimismo, y en lo que respecta a los actos desfavorables o de gravamen de la
re
Administracin, es posible encontrar que en la propia literatura algunos autores la
De
denominen como actividad de limitacin, as como que otros prefieran utilizar el clsico
trmino de potestad de polica, advirtiendo, pero, cuando lo hacen, que no estamos frente
de
dogmticas sobre cada una de ellas. En el presente trabajo se hablar de ellas como
ca
Sobre estos actos de gravamen generados por la Administracin nos interesa indicar que
bli
11
As, por ejemplo, en lo que toca a un acto administrativo de autorizacin, ella constituye la habilitacin
del ejercicio de un derecho, por lo que su otorgamiento es un acto favorable, sin embargo, no cabe duda
que desde otra ptica, dicha institucin constituye una tcnica de limitacin por parte de la Administracin
que condiciona el ejercicio de un derecho al cumplimiento de ciertos requisitos por parte del administrado.
116
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
1002). Ese rebase de sus lmites originales de la actividad de polica ha producido una
evolucin de la misma pasando de ser una actividad de polica primitiva a una polica de
o
Administracin
ch
Atendiendo a la cantidad de destinatarios, esta actividad de polica, de gravamen o de
re
limitacin se puede traducir en el ejercicio de un poder normativo (y as tener un carcter
De
general) pero tambin puede manifestarse a travs de una actuacin singular. Asimismo,
gravamen. En efecto, en la medida en que existe una muy vasta y heterognea actividad
diversas tcnicas de limitacin (en sentido lato) de derechos de los administrados, resulta
esquema clasificatorio doctrinal riguroso. Sin embargo, y por resultar de mucha ayuda a
117
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
aquellos que delimitan su contenido, y, aquellas que suprimen el contenido del derecho
en cuestin, eliminndolo.
o
administrado, cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
ch
particular ni su capacidad jurdica, sino que acta, con exclusividad, sobre las condiciones
re
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal (Cassagne, 2010, p.
De
441). En igual sentido, Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006) sostienen que:
afectado, ni tampoco la capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que acta,
de los derechos est determinada por la necesidad de coordinarlos, bien con los
ot
derechos o intereses de otro sujeto, bien (lo que es el supuesto normal de las
bli
Para Cassagne (2010), estas limitaciones administrativas, que no afectan el contenido del
derecho material sino slo comprimen su ejercicio, se pueden manifestar de tres formas:
118
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos
ch
concretos o perodos determinados, la Administracin pueda levantar la referida
re
prohibicin (v.gr., permiso de caza de ciertas especies). En este caso, a diferencia
del anterior no hay derecho subjetivo que preexiste al acto de excepcin por cuya
De
causa la proteccin jurisdiccional del respectivo inters legtimo es menor,
a efectos de facilitar el control por parte de los rganos competentes (p. 442).
Bi
regular el derecho mismo (su aspecto interno), sino los presupuestos o condiciones para
Pinsese por ejemplo en una licencia de conducir, ella no tiene por finalidad imponer al
119
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
pero s asegurarse que el mismo cuente con una preparacin tcnica adecuada para no
derechos privados
o
ch
por parte del administrado; mediante la actividad de delimitacin - como su mismo
re
definiendo o delimitando las fronteras del mbito permitido y de lo prohibido del mismo.
De
Al decir de Cassagne (2010): la delimitacin acta directamente sobre el contenido
normal del derecho, definiendo el mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos
de
del titular cuyo derecho no se reputa ya preexistente (p. 443). As, tambin para Garca
lo lcito, por tanto, la extensin del contenido normal del derecho, con lo cual son algo
Dentro de las potestades de gravamen que inciden negativamente en la esfera jurdica del
120
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
del derecho, sin modificar los derechos subjetivos del titular, y la delimitacin a
o
Constitucin Nacional y la legislacin califican en su grado ms intenso (p. 585)
ch
Acotando, adems que esta destruccin total o parcial del derecho del administrado
re
asumen diversas tipicidades jurdicas, las cuales se hallan en relacin con el grado de
De
extensin en que se manifiesta la potestad estatal e incluyen desde la expropiacin hasta
Para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), a travs del ejercicio de las potestades
En ese sentido, debe quedar claro que de todas las manifestaciones de la Administracin
afectacin sufrida.
121
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
descritas: actos de limitacin del derecho particular, actos de delimitacin del derecho, y,
Lo que aqu nos interesa ahora es analizar la manera cmo esta actividad de gravamen se
manifiesta sobre la propiedad particular. Es decir, cmo cada una de sus modalidades se
o
ch
As, por ejemplo, tenemos que, a una persona para poder llevar adelante un proyecto
re
inmobiliario en un predio de su propiedad, se le exige contar con una licencia de
De
construccin otorgada por la respectiva Municipalidad. Aqu, como se aprecia, la
derecho de propiedad, sino slo constituye una barrera o condicin para su ejercicio, por
lo que de acuerdo a nuestra clasificacin estamos ante una medida limitativa del
ca
derecho de propiedad.
e
ot
Otro propietario puede querer construir una planta industrial en su predio. Sin embargo,
bli
mismo se halla ubicado en una zona residencial, en consecuencia, estarn prohibidas ese
Bi
del uso que dicho propietario puede dar a su predio. As, dicho propietario tendr derecho
a realizar edificaciones en su predio, pero no de cualquier tipo, sino slo las que se hallen
parte integrante del derecho de propiedad misma (o del uso de dicha propiedad).
122
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
pasajeros) y oferta (empresas que ofrecen el servicio de vuelo). Aqu, dicha ampliacin
ahora pasar a ser del Estado, a cambio de lo cual este ltimo pagar al ex propietario un
o
ch
justiprecio. Esta extincin del derecho real del administrado y la transferencia del mismo
re
6 La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de
De
propiedad
Ahora bien, una vez descritas las clases de los actos de gravamen de la Administracin y
de
En ese sentido, conviene indicar que en principio y como regla general, frente a los actos
ot
Ello por cuanto, si bien los derechos merecen tutela, sta no es absoluta, sino relativa 12.
se ejerce en correspondencia con el inters social, de manera que no slo tiene una
dimensin subjetiva (inters del propietario particular) sino que tambin tiene una
12
Esto es un lugar comn en nuestra jurisprudencia constitucional: Ningn derecho es absoluto, sino
relativo.
123
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
dimensin objetiva (inters de la colectividad), razn por la cual, cualquier lmite que se
ejercicio que resulte incompatible con la naturaleza del inters o derecho del particular,
As, por ejemplo, y retomando nuestros dos primeros ejemplos anteriores, aquel
o
propietario a quien se le exige contar con una licencia de construccin previa a la
ch
ejecucin de su proyecto inmobiliario, no podr por ello exigir indemnizacin a la
re
Administracin, y ello pese a que no contar con dicha licencia le suponga eventualmente
As tambin, aquel propietario que pretende construir una planta siderrgica en un predio
de
En los dos ejemplos anteriores apreciamos que la limitacin en sentido lato impuesta
bli
cual prevalece frente al eventual inters individual del propietario particular sin dar lugar
Bi
indemnizacin en virtud de dos caractersticas que les son comunes a ambas: la finalidad
pblica que subyace a ambas y el respeto del contenido esencial del derecho (en este caso
124
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Sin embargo, en lo que respecta al tercer ejemplo propuesto la cuestin se torna distinta.
En l una persona se ve despojada de un predio de su propiedad para que sta sea utilizada
derecho real s merece una indemnizacin, un pago en compensacin por el valor del bien,
o
ch
con la medida administrativa.
re
Ahora bien, el fundamento de esta indemnizacin es que, al afectar singularmente a una
personas. Por eso se ha dicho que el sacrificio que produce la expropiacin se reduce al
Ahora bien, haciendo un colofn de lo hasta aqu desarrollado tenemos que los actos de
en principio no son indemnizables; ello en virtud a que tales limitaciones no son sino
125
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
proyecciones de la funcin social que est llamada a cumplir el derecho de propiedad. Sin
embargo, ello no ocurre en lo que respecta a la tcnica ablatoria, en virtud de que en este
pblicas, por el cual se exige que no sea un solo administrado quien tenga que sufrir el
perjuicio que supone alcanzar un fin pblico, sino que a travs del pago del justiprecio
cuyo fondo deriva de los tributos pagados por todos todos contribuyamos con ello.
o
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas ablatorias que afectan la propiedad
ch
individual, su expresin paradigmtica constituye, sin duda alguna, la expropiacin
re
forzosa. En ese sentido, este tipo de intervencin administrativa implica la
correspondiente indemnizacin al administrado por parte del Estado. Para ello, nuestro
De
ordenamiento prev un marco jurdico que va desde un nivel constitucional hasta
reglamentario administrativo.
de
Lo que aqu queremos destacar es que nuestra Constitucin establece, dentro del sistema
desde dos aspectos. De un lado, desde el Estado, como una potestad estatal de
Bi
una de las piedras angulares de nuestro rgimen econmico), y, de otro, para el titular del
diseado a su favor.
propietarios de bienes que son objeto de la medida expropiatoria; una general, que se
126
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
derecho de propiedad individual, baste solo indicar que la medida ablatoria lase
ch
expropiatoria para ser legtima debe tener una finalidad pblica (seguridad nacional o
re
necesidad pblica de acuerdo a los trminos empleados por nuestra Constitucin) as
como ha de seguir un debido proceso, y finalmente, tiene que dar lugar al pago de un
De
justiprecio a favor del propietario afectado.
de
gravamen
ca
Hemos descrito hasta aqu la manera cmo las modalidades de los actos de gravamen de
advertir una oculta convivencia junto a ellas, de otro tipo del gnero de las modalidades
127
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Por este motivo, la revelacin de este otro tipo de actuacin administrativa que afecta la
propiedad, conviene identificarlo a partir de la diferencia que tiene con respecto a las
otras. As, la nota comn que caracteriza a los tradicionales actos de gravamen que
se comporta de una manera transparente, tanto que la concreta afectacin que comporta
para la propiedad se manifiesta de una forma visible o inmediata. Ello ocurre con los
o
ch
ejemplos desarrollados arriba referidos a la necesidad de contar con una licencia de
re
del lugar donde se halla el predio, as como en el despojo que ocurre en el mismo frente
diferencia de los casos anteriores, dicha lesin ocurre de una forma indirecta o soterrada.
ca
Cuando aqu se utiliza el trmino indirecto slo se pretende hacer referencia a que la
e
administrativa.
Bi
o mejor an, que Juan ya tiene la licencia de construccin en la mano. Sin embargo,
128
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
estableciendo ahora que en la extensin de terreno que haba comprado Juan no se puede
o
ch
decir, es propietario, pero no puede ejercer los atributos de la propiedad v.g. uso y
re
propiedad, sin embargo, el sentido comn nos sugiere que la titularidad del derecho de
De
propiedad de Juan se ha visto gravemente perjudicada, en la medida en que la ostentacin
tenido un efecto equivalente. De hecho, quiz consultado Juan, ste preferira que se le
expropie su terreno porque de esa manera al menos hubiese recuperado el importe que
e
ot
fsica del bien, operando as una transferencia de la titularidad del derecho patrimonial
desde el afectado hacia el Estado; en este ltimo caso vemos cmo Juan a pesar de seguir
ha producido la inutilidad de dicho ttulo real. Esa privacin mediata, velada e indirecta
13
No pareciera que Juan ejerza un real seoro sobre la cosa, como nos predica el Derecho romano del
cual bebe en materia civil nuestro ordenamiento jurdico peruano.
129
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROPIEDAD
o
ch
Histricamente, nos situamos en la Francia de finales del siglo XVIII, en donde, segn
re
absolutista fueron dando paso al modelo del Estado liberal burgus, mientras que en lo
De
econmico el rgimen feudal fue desplazado por el emergente sistema de produccin
capitalista.
de
Para la consecucin de dicho fin, siguiendo a Haro (2002) se reconocieron, por un lado,
poder poltico limitado y controlado por la ley, como mxima expresin de la soberana
130
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
individualista que reconoce como derechos cumbre a la igualdad ante la ley, a la libertad,
opresin.
Tal como reza, el art.2 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano de
o
seguridad y la resistencia a la opresin.
ch
En dicho contexto, la propiedad privada ser concebida como un derecho natural e
re
imprescriptible, perteneciente al individuo por su naturaleza humana, y, en consecuencia,
De
anterior al Estado. Siendo as, el Estado, asociacin poltica, no se explica como un fin
moderno, por tanto, debe proteger el derecho a la propiedad, eliminando las trabas del
ca
antiguo rgimen y las vinculaciones que dificultan la libre circulacin de los bienes y
e
restringen la iniciativa privada. La idea liberal, no slo funda la necesidad del Estado,
ot
La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y el Cdigo Civil
subjetivo, esto es se centran en el individuo como sujeto de derecho y con poder pleno
As, en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se reconoce
131
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que dicha Carta admite la expropiacin, pero al mismo tiempo se establece sus
sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente
indemnizacin.
o
El Cdigo Civil francs de 1804, conocido tambin como cdigo napolenico, por su
ch
parte, consagr la propiedad como un derecho subjetivo, definindola como el poder ms
re
pleno sobre una cosa y proscribiendo, al mismo tiempo, el abuso de derecho. En su
En tal sentido, Trazegnies (1978) comentando el Cdigo Civil Francs de 1804, seala
ca
que el derecho de propiedad como poder pleno rene ciertas notas caractersticas. Se tiene
as, que:
e
ot
La propiedad [en este periodo] es una relacin entre una persona denominada
bli
"sujeto activo'' y otras personas denominadas "sujetos pasivos" en tomo a una cosa
Bi
preserva o asla respecto de esa cosa de las decisiones de los dems. Esta
132
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
respetarla, todo el resto del mundo es, en cierta forma, "deudor" frente al
una relacin particular, sino que puede ser esgrimido contra cualquiera, incluso
o
ch
vinculaciones ajenas a su propia naturaleza. (pp.80-82)
re
Asimismo, la propiedad detenta un gran valor econmico, al ser el centro de las relaciones
De
econmicas en un contexto de capitalismo incipiente. De este modo, siguiendo a
Trazegnies (1978):
de
ca
del derecho. (). No cabe duda que la sociedad que dicho legislador tiene en
ot
individuo tiene que andar solo su propio camino. El paisaje social es enteramente
dispuesto a realizar cualquier cosa por lograrlo: de ah que cada sujeto de derecho
exija la mxima proteccin para sus intereses: todos quieren ser propietarios. (pp.
86-89)
133
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
As, tambin, lo seala Cordero (2008), quien resalta que la propiedad de acuerdo al tipo
de bien, segn sea mueble e inmueble, cumplir distinta funcin, ya sea como valor
o
ch
mueble. Pero, de otro lado, la propiedad se encarga tambin de organizar el trabajo
re
para hacer producir el bien, organizar una empresa, controlarla, dirigirla y percibir
De
sus frutos. Esta funcin se cumple, dentro de esta sociedad aun
sujeto titular antes que al objeto del derecho. En este concepto son indiferentes las
cualidades y accidentes del bien, pues lo que interesa son las facultades o poderes
e
ot
del propietario que se conciben bajo una categora unitaria caracterizada por una
Cabe resaltar que tal como se vio, en las lneas precedentes las facultades- de carcter
propiedad.
134
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
un derecho natural e imprescriptible, anterior al Estado, y, por lo tanto, ste ltimo deber
ms lmite que el igual derecho de propiedad que los otros tienen sobre sus respectivos
bienes. As, el derecho de propiedad ser oponible tanto al Estado como a los otros
o
ch
Las teoras liberales que incluyen los presupuestos del individualismo posesivo
re
consagran a la propiedad como la mxima expresin de la libertad exterior de los
Por lo cual, los lmites al derecho de propiedad, se entendern como externos y no como
Bi
parte del contenido de ste. Tal como menciona Gonzlez (2010), los lmites al derecho
de propiedad:
135
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
70-72)
o
propiedad a un derecho sobre el valor de la propiedad, en el cual se reconoce el inters y
ch
el derecho subjetivo, ms que cualquier otra intencin social.
re
2. Constitucionalismo social y derecho de propiedad De
En perspectiva histrica, nos situamos en el contexto situado a finales del siglo XIX y
de
Desde los socialistas utpicos (Saint Simon, Fourier, Owen, Proudhon, Cabet,
Blanc), pasando por las ideas marxista y el socialismo cientfico (Marx, Engels),
e
ot
se alzan las voces con planteamientos que deseaban una correccin del orden
Bi
14
Aunque desde una ideologa totalitaria que niega al individuo consideracin tica de persona, y rechaza
su propia esencia, como es la de ser sujeto de derecho.
136
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(). (p.505)
o
solidaridad, y con ello, como lo seala Haro (2002:140), [insuflar] toda una dimensin
ch
social al derecho, que se proyecta en el nuevo Estado social de derecho en la expresin
re
de Hermann Heller y que se afianza, definitivamente, despus de la segunda postguerra
mundial. De
Por lo cual, el constitucionalismo social no niega las conquistas hechas por el
de
137
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
cabr en caso de discordia el recurso ante los Tribunales ordinarios, salvo que por
leyes del Imperio se ordene lo contrario. La expropiacin que en favor del Imperio
o
El texto constitucional precedente garantiza el derecho de propiedad, pero al mismo
ch
tiempo seala que constituye un deber orientado al bien general. Comentando el mismo
re
Cordero (2008) seala:
De
Esta primera formulacin constitucional de la funcin social de la propiedad ser
138
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
desarrollo en la doctrina de la funcin social, la misma que surgir a partir de las teoras
La tesis de la funcin social surgi en Europa como una reaccin a las doctrinas
imperantes en el siglo XIX. Tena por finalidad configurar una nueva forma de
o
suele citar a Len Duguit como el fundador de la teora de la funcin social de la
ch
propiedad. Sin embargo, la crtica del modelo propietario napolenico es anterior,
re
y es propia de las teoras positivistas y organicistas que ya circulaban desde el
15
Sobre el principio de solidaridad social, Aguilera y Espino (2010) afirmaran confiere una justificacin
y un fundamento para la intervencin del Estado en la reglamentacin de la vida econmica y social, desde
la regulacin de la propiedad privada como en la reglamentacin del derecho del trabajo o la asistencia
social, precisamente en conexin directa con la concepcin solidarista de las Instituciones y de la libertad.
Desde esta ptica, el concepto solidarista reconoce al Estado nuevas funciones y obligaciones de orden
positivo que el concepto individualista de la libertad y de la propiedad rechazaba. Este pensamiento
revoluciona la idea de Estado, el Estado deja su rol de observador de la realidad econmico-social para
adentrarse en la misma actividad social, y hacer suyos los problemas de la sociedad. Esta nueva percepcin
139
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Asimismo, ambos autores continan afirmando que, Duguit parte del cuestionamiento a
una concepcin metafsica e individualista que debe ser reemplazada por un sistema
sino una funcin social. Se podra decir, entonces, que consiste en ejercer poder sobre un
bien con libertad de hacer lo que es conveniente para la sociedad. Por lo cual, si el
propietario no cumple la funcin social para la cual est destinado el bien, el Estado puede
o
ch
intervenir para asegurar el empleo de las riquezas que posee (el propietario) conforme a
su destino. La propiedad podra definirse as, como una institucin jurdica que se ha
re
formado para responder a una necesidad social de que cumpla con el objetivo de
De
garantizar ciertas necesidades individuales y colectivas. (Aguilera y Espino, 2010)
de
Es pertinente, adems, sealar, que el pensamiento duguitiano jams cuestion las bases
del Estado liberal. As, Florencia (2014), citando a Capitanachi (1975), nos recuerda que:
e ca
En respuesta a los que a los que le atribuan que su teora cuestionaba la propiedad
ot
contra todos los atentados, incluso los que procedan del poder pblico. Es ms:
140
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
social que debe cumplir la propiedad. Sin embargo, segn lo dicho por Aguilera y Espino
(2010):
o
realidad. El modelo de Estado social que su pensamiento inspira tiene como
ch
fundamento la idea del Estado al servicio de la sociedad, que se refleja en la
re
regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. Aqu, la cuestin social
De
y la organizacin de la sociedad se realizan desde el Estado, pero sin derechos
es una especie de frmula intermedia entre las ideas sobre la propiedad del liberalismo
ot
individualista y el socialismo.
bli
En dicho contexto, en lo que respecta al Estado, corresponde sealar que, el trnsito del
Bi
Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso un cambio poltico-filosfico
acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra sociedad. As, el Estado
141
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
general.
propiedad como derecho subjetivo que supuso la admisin de lmites externos, presenta
o
ch
a la funcin social como un lmite interno, como parte del contenido del derecho esencial;
por lo cual, la propiedad privada dejar de ser concebido como un derecho absoluto y
re
ser, en contraposicin a ello, concebida como un derecho limitado. En palabras de
Gonzles (2010):
De
de
respete, adems, los intereses del Estado, entendido como aqul que vela por el
ca
limitacin o una carga que se le impone a sta desde afuera, pasa a constituirse en
e
un elemento esencial del ejercicio justo de tal derecho y, en tal sentido, entra a
ot
su seno. (p.98)
142
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Humanos
Derechos Humanos. Ello, en atencin a que, los Tratados sobre Derechos Humanos que
el Per ha suscrito, as como, la interpretacin que de stos han hecho las Cortes
o
Internacionales, forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno y tienen carcter
ch
vinculante. Tal como reza el Tribunal Constitucional en la siguiente sentencia:
re
2. De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, Los
De
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y,
los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Bi
De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
143
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del
o
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
ch
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los
re
tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las
humano seala:
ca
144
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
o
ch
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el
re
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
De
Comentando el reconocimiento del derecho de propiedad en la Convencin Americana
propiedad ha sido vista como algo sofisticado, incluso frvolo. (p. 540)
145
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
no al punto de distinguir las tres reglas de ese sistema regional. Aun cuando la
o
ch
y la necesidad. Lpez, S. (2015: 574-575).
re
Siendo as, para mayor entendimiento procederemos a citar algunos casos en los cuales
De
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho de
propiedad:
de
16
La Corte Interamericana slo ha fallado unos cuantos casos donde el artculo 21 de la Convencin
Americana es la principal disposicin incumplida. Tal es la situacin de Ivcher Bronstein y Salvador
Chiriboga, as como de Cinco Pensionistas, Acevedo Buenda y Abrill Alosilla. En la mayora de sus
sentencias sobre el tema, la Corte concluye que hubo un incumplimiento a la proteccin convencional de
la propiedad, nicamente despus de haber encontrado violaciones a otras disposiciones de su tratado
constitutivo, y en gran medida como consecuencia de dichos incumplimientos. Es lo que sucede con
Palamara Iribarne, Chaparro lvarez y Lapo iguez, Furlan y Mmoli o, de manera ms evidente, con
Masacres de Ituango, Familia Barrios, Masacres de El Mozote y Masacre de Santo Domingo.
17
Ver ficha Tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=200&lang=es
146
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Al resolver la demanda presentada por el Sr. Ivcher Bronstein contra el Estado Peruano,
re
la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal:
De
Para precisar si fue privado de sus bienes, la Corte no debe limitarse a examinar
debe adems comprobar, ms all de la apariencia, cual fue la situacin real detrs
Para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho
e
a los casos y practicarse segn las formas establecidas por la ley (prr. 128).
Bi
indirectas. Al mismo tiempo establece, segn el segundo prrafo, que las condiciones que
debe reunir una expropiacin para gozar de validez son: propsito pblico, pago de justa
indemnizacin y legalidad.
147
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
urgente el bien inmueble de los hermanos Salvador Chiriboga, ello con el fin de construir
ch
un Parque Metropolitano.
re
- Los hermanos Salvador Chiriboga interpusieron diversos procesos y recursos ante las
De
instancias estatales, con el fin de controvertir la declaracin de utilidad pblica, as como
definitiva por lo que el Consejo Municipal de Quito ha estado en posicin del inmueble.
ca
propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como
bli
cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del
Bi
18
Ver ficha tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=292&lang=e
148
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
A travs de este prrafo la Corte ha sealado que el objeto de proteccin del derecho de
tangibles o intangibles, entre otros, bastando que detenten valor econmico. Asimismo,
El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una
sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos
o
colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos
ch
individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para
re
el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar
De
otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica,
inters social y encontrar un justo equilibrio con el inters del particular, debe
149
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Asimismo, sobre la exigencia del requisito de legalidad que sigue a las expropiaciones,
o
la Corte refiere:
ch
re
La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte Europea) ha
legislacin que regule la privacin del derecho a la propiedad deba ser clara,
es preciso que esa ley y su aplicacin respeten el contenido esencial del derecho a
Bi
la propiedad privada. Este derecho supone que toda limitacin a ste deba ser
o proceso que se emple para perseguir dicho fin (subrayado nuestro) (prr. 65).
150
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Se tiene, entonces que, la Corte ha manifestado que no es necesario la dacin de una ley
para que se produzca la privacin del derecho de propiedad, para ello, se analizar la
legitimidad del propsito pblico y el proceso que se sigui para alcanzar tal fin.
Finalmente, la Corte ha sealado que el justo equilibrio entre el inters privado y el inters
pblico que persigue la medida estatal se encontrar a travs del pago de una justa
indemnizacin. As:
o
ch
Asimismo, este Tribunal ha sealado que los conceptos de orden pblico o el
bien comn, derivados del inters general 19, en cuanto se invoquen como
re
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
De
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
19
Las razones de utilidad pblica e inters social a que se refiere la Convencin comprenden todos aquellos
bienes que por el uso a que sern destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrtica.
Para tal efecto, los Estados debern emplear todos los medios a su alcance para afectar en menor medida
otros derechos, y por tanto asumir las obligaciones que esto conlleve de acuerdo a la Convencin (prr. 63).
De manera anloga al inters social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de inters general
comprendido en el artculo 30 de la Convencin Americana (alcance de las restricciones), al sealar que
[e]l requisito segn la cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben
haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art[culo] 32.2 [de la Convencin]), concepto que ha de
interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Considerandos, prr. 1 ) (prr. 74).
151
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
reivindicacin de sus tierras. En 1996, sin haber logrado un resultado positivo, ratificaron
o
ch
su solicitud de reivindicacin de sus tierras. Por ello se solicit que se remitiera un pedido
de oferta a las propietarias de dichos inmuebles, para buscar una salida negociada. Sin
re
embargo, no se realizaron mayores diligencias.
De
- En 1997, los lderes de la Comunidad Sawhoyamaxa presentaron al Presidente de la
de
Cmara de Diputados del Congreso Nacional un proyecto de ley con el fin de declarar de
inters social y expropiar a favor del Instituto Paraguayo del Indgena, para su posterior
ca
de reivindicar sus tierras, sin que se tuviera mayor xito. Como consecuencia de las
Bi
presiones recibidas por los propietarios de las fincas al enterarse de las reclamaciones de
pobreza extrema, caracterizada por los bajos niveles de salud y atencin mdica,
20
Ver Ficha Tcnica en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=327&lang=es
152
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Comunidad Sawhoyamaxa decidieron salir de dichas estancias por lo que vivan al borde
de una carretera nacional en condiciones de pobreza extrema, sin ningn tipo de servicios.
o
Convencin Americana; por el contrario, su aplicacin debe ser siempre
ch
compatible con la Convencin Americana, tratado multilateral de derechos
re
individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados (p. 140).
De
A travs de dicho argumento, la Corte establece la necesaria correlacin que debe existir
de
El inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993 seala: Toda persona
e
ot
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
153
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que el derecho de propiedad incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses
o
dominio sobre las cosas, sino tambin la potestad de adquisicin, uso y disposicin de sus
ch
bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables econmicamente que puede
re
poseer el hombre fuera de s mismo, al margen de su vida y libertad de accin (STC N.
esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre
154
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
se configura como un derecho subjetivo y a la vez, como una garanta institucional para
el desarrollo econmico.
o
ch
Definindolo como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional ha sealado: La
propiedad es concebida como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar,
re
disponer y reivindicar un bien, en armona con el bien comn y dentro de los lmites
De
establecidos por la ley. Deviene, as, en el atributo ms completo que se puede tener sobre
contenidos que le confiere el derecho civil. As, mientras que en este ltimo el
e
ot
en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a
Bi
155
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer
o
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica
ch
del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al
re
de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter
De
patrimonial (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
de
No es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin,
fundamento 26).
bli
21
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del
Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y
ensanchamiento del bien comn (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
156
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos
jurdico 26).
o
Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su
ch
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no
re
slo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien
De
conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues slo de esa manera estar
jurdico 26).
ca
La funcin social tan slo es aplicable a los bienes de produccin o a los bienes
e
siguientes trminos:
157
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
sostiene que la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
Por otro lado, tambin el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a que la funcin
o
un equilibrio. As:
ch
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitucin-
re
la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al
De
igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la
las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de
Entonces cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio
solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades sealadas
158
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPITULO V
EXPROPIACIONES INDIRECTAS
o
aplicacin de las reformas estructurales establecidas por el Consenso de Washington,
ch
apartndose con ello, de un modelo de intervencionismo estatal en la economa y
re
adoptando un modelo de libre mercado. Estas reformas fueron aplicadas en un
De
convulsionado contexto poltico en Amrica Latina; refirindose a ello Casilda, R
(2004,19) manifiesta:
de
giro econmico, algo histrico sucedi en la regin entre 1982 y 1990, una
bli
econmico. Latinoamrica, ante las nuevas realidades, tras la cada del muro de
159
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Al respecto Williamson(1990) enunci el ya famoso declogo del Consenso de
re
Washington enumerando los requisitos indispensables para el desarrollo: (1) disciplina
De
presupuestaria; (2) reorientacin del gasto pblico desde los subsidios indiscriminados a
moderados; (4) liberalizacin financiera (sobre todo en lo relativo a los tipos de inters);
ca
(5) tipo de cambio competitivo; (6) apertura comercial; (7) liberalizacin de la inversin
directa extranjera; (8) privatizacin de empresas pblicas; (9) desregulacin (esto es,
e
Siguiendo, dicho modelo econmico, seala Vidarte (2014:14), citando a Garca J. (2012,
427) que: En temas econmicos existe cierto nivel de continuidad desde las reformas
refirindose al gobierno de Alberto Fujimori: dicho gobierno sent las bases para el
apertura del Per con el mundo en el siglo XXI no solo ha continuado la senda iniciada
160
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
extrarregional.
o
internacional. Los mltiples problemas econmicos hacan que el pas se
ch
encuentre excluido del sistema financiero internacional; ante ello, se tuvo por
re
contina diciendo la citada autora- se iniciaron una serie de polticas de apertura
De
al mercado y medidas claves en materia de comercio exterior que tenan como
161
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
derecho
o
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
ch
fundamentales. (F.J. 10)
re
2.1.2 Dignidad de la persona humana
De
sta se encuentra consagrada en el artculo 1 del texto constitucional, cuyo tenor es que
2.1.3 Igualdad
ot
El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del principio de
bli
Por lo cual, citando el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N. 0001-2003-
de la] sucinta expresin es tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son
distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por
162
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los
o
ch
positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes
re
reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
De
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego,
163
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
socialismo [...] (Peter Hberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del
Lima 1997, pg. 25). Y es que, dado el carcter "social" del modelo econmico
o
ch
arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes
re
De
As tambin, dicho modelo econmico ha sido reafirmado en el fundamento 20 de la STC
0011-2013-PI-TC:
de
econmicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y
ca
lograr el desarrollo del pas, accionar que se complementa con los objetivos
bli
establecido en el inciso 17), artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho
vida econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene
164
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse
o
ch
que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes
re
los particulares. (F.J. 18)
De
2.1.6 La actuacin subsidiaria del Estado en la economa
de
vertical se refiere a la relacin existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una
ca
intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
bli
orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-
social. Por su parte, la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin existente entre
Bi
165
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto
del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta
o
indirectas
ch
Nuestro Tribunal Constitucional, ha sealado que las expropiaciones indirectas se
re
encuentran proscritas. As, en el Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo,
De
recado en el Exp. N 01735-2008-PA/TC, dicho magistrado seal que ello posee
166
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En atencin a ello:
o
ch
El artculo 70 de la Constitucin, referido a la proteccin del derecho a la
re
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley.
De
A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
ca
tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
bli
167
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
financiero.
o
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud
ch
de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
re
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
De
El art. 71, referido al principio de igualdad de condiciones para nacionales
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
e
pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
Bi
168
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
particulares.
re
Es pertinente sealar, que a excepcin del artculo 2 inc. 2, clusula general del derecho
20/05/2008)
e
ot
del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de Marcona 2006-2016, la cual
Bi
22
Al respecto, es de sealar que en el punto 2.2.3.2 del Plan de Desarrollo Urbano del distrito de San Juan
de Marcona 2006-2016 se establece que:
La proximidad y, en su caso, superposicin de las concesiones mineras con las zonas urbanas y de vocacin
urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente incompatibilidad entre ambas, debido a que las
reas de concesin no estn siendo explotadas por su titular mientras que esas mismas reas vienen siendo
paulatinamente ocupadas por la poblacin de la ciudad de Marcona.
(...) la ley permite la cancelacin de petitorios o concesiones cuando stos se superponen con derechos
considerados prioritarios; as lo establece el artculo 64 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera.
(...) De este modo, siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones
a las zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos
correspondientes a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar
restringido, cuando no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y
Proteccin Ambiental antes citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las
concesiones mineras.
169
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
en sus numerales N. 2.2.3 23 y 2.2.3.1 del volumen A, decide cancelar todas las
concesiones mineras, entre ellas la de la recurrente, basndose en que tanto stas como
los dems inmuebles de la demandante estn dentro del rea urbana de la ciudad de
o
hecho no es suficiente para afirmar que se ha vulnerado el derecho, dado que para ello es
ch
necesario someter el caso en concreto al test de proporcionalidad.
re
La ordenanza () supondra una restriccin del derecho, toda vez al calificar parte
De
del territorio otorgado en concesin como rea urbana o de expansin urbana, se
estara realizando en los hechos una modificacin de las condiciones del contrato
de
No toda restriccin del derecho a la libertad contractual supone una afectacin del
e
ot
23
() siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones a las
zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos correspondientes
a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar restringido, cuando
no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y Proteccin Ambiental antes
citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las concesiones mineras.
170
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
emisin, al no acreditarse razn tcnica alguna para su emisin, por lo cual se procede a
o
alguna capaz de sustentar la modificacin del Plan de Desarrollo Urbano en los
ch
trminos en que ha sido realizada, por lo que este Tribunal considera que la
re
referida norma, la Ordenanza Municipal N. 006-2007-A/MPN que aprueba la
171
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
regulacin estatal, en ejercicio de su poder de polica). (F.J. 28)
re
Refirindose a los criterios usados para la determinacin de las expropiaciones indirectas
seala: De
En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en consideracin por
de
la expropiacin indirecta son los siguientes: (i) las legtimas expectativas del
ca
objetivo pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del
172
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin).
mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes,
o
las tolere. Una interpretacin constitucional vlida nos lleva a que toda vez que la
ch
Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados
re
como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al
concreto, seala:
Bi
concesin reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las
173
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
incumplido con disposiciones expresas y que se ha incumplido con
re
expuesto en los puntos precedentes. Lo que se logra con la medida es convertir
De
zonas aledaas de la explotacin minera en terrenos urbanos, con lo han quedado
bien inmueble de un titular privado, al haber calificado parte del terreno otorgado
174
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Problema social:
Poblacin habitando parte de zonas
concesionadas
Respuesta Estatal:
Dacin de la Ordenanza Municipal N 006- Afectacin a la Concesin
2007, la cual resuelve Actualizar el Plan de minera de la Empresa
Desarrollo Urbano y califica de zonas Shougang Hierro
urbana y de vocacin urbana, las zonas
o
concesionadas habitadas.
ch
Tribunal Constitucional
Fundamento de voto
re
Afectacin al Derecho de De Derecho a la libertad contractual
propiedad
Test de proporcionalidad
Proscripcin constitucional de la
de
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
encuentraba poblando reas de consecin
ch
minera de la empresa Empresa Shougang
Hierro el Municipio Distrital emite la
Ordenanza Municipal N 006-2007, la cual
resuelve Actualizar el Plan de Desarrollo
re
Urbano y califica de zonas urbana y de
vocacin urbana, las zonas concesionadas
PARA EL CASO
1.5. DECISIN Fundada la demanda
2. ARGUMENTOS JURDICOS
e
176
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
concesin reconocida y que existe una clara
ch
interferencia del disfrute de las facultades
sobre el derecho de propiedad sobre la zona en
conflicto, (ii) que la medida adoptada por el
Estado impacta gravemente en el inters del
re
demandante al obstaculizar el ejercicio de
facultades del derecho de propiedad sobre la
De
zona sobre la que se produce la interposicin,
(iii) que la duracin en el tiempo de la medida
(ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv)
que la relacin entre la medida adoptada y el
objetivo pblico que la Administracin
de
177
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ordene a los demandados abstenerse de iniciar o tramitar cualquier procedimiento fuera
ch
del marco legal, que impida, perturbe o suspenda el ejercicio de sus derechos derivados
re
de las licencias de uso de aguas otorgadas a su favor mediante la Resolucin
la nulidad de oficio de las licencias para el uso de las aguas 24 de la laguna Parn
24
Refiere que la licencia de uso de aguas se origin con la Resolucin Administrativa N. 026-94-
RCH/DR.AG-DRH/AT, del 7 de noviembre de 1994, que fue otorgada inicialmente a favor de Electroper
debido a que en ese momento no se haba producido el proceso de privatizacin que transfiri la Central
Hidroelctrica Can del Pato al sector privado, que permita el uso hasta ocho mil litros por segundo del
embalse de la laguna Parn con fines energticos. Dicha licencia fue luego transferida a la empresa de
Generacin Elctrica Nor Per S.A. (DEI EGENOR). Aade que la licencia antes referida fue modificada
mediante la Resolucin Administrativa N. 044-2006/AG.DR-Ancash/DR/AT, disminuyendo el caudal
autorizado de descarga del embalse de la Laguna Parn de ocho metros cbicos por segundo a un rgimen
de descarga de 5.50 metros cbicos por segundo, al considerarse que se haba optimizado el uso del agua
proveniente de la laguna Parn y otros embalses.
178
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Con posterioridad a tal hecho, y como es de pblico conocimiento, la
ch
empresa recurrente fue despojada de sus instalaciones en julio de 2008, debido a
que algunos pobladores de las zonas aledaas a la laguna Parn ncash tomaron
re
por la fuerza las referidas instalaciones. As consta, por ejemplo, en los
De
considerandos del Decreto Supremo N. 013-2010-PCM, como as tambin lo
este Tribunal).
ca
2010, con la finalidad de descargarla y as reducir los riesgos. Este plazo fue
bli
Ejecutivo dispuso que durante el lapso que dure el estado de emergencia sea la
Autoridad Nacional del Agua quien ejecute las acciones inmediatas para reducir
Sobre ello, el Tribunal Constitucional advierte una situacin fctica de despojo del control
179
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
situacin fctica de despojo que tal decisin ha generado, al ser ella quien ahora
o
Defensa de la Competencia en el Expediente N. 1535-2010/SCI-INDECOPI, sobre la
ch
configuracin de expropiaciones indirectas a partir de la revocacin de actos
re
administrativos sin seguir las condiciones establecidas en la Ley 27444, seala:
De
En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N. 1535-
Toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de
De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que la Autoridad Nacional del
ya transcurri el plazo del estado de emergencia que la legitimaba para usar tales
180
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una
En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua,
o
empresa sobre sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que
ch
forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que, en las
re
actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede
181
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S.
N 043-2010 se prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la finalidad de descargar la
ch
laguna y evitar riesgos. Se otorga competencia a la ANA para adoptar acciones inmediatas y reducir los
riesgos existentes.
re
Por Resolucin Jefatural N 97-2010(el numeral 1.2, literal f, del art. 1 dispona que el Comit est
integrado, entre otros funcionarios, por el representante de los usuarios de agua con fines no agrarios
ubicados aguas debajo de la confluencia del Ro Santa, cargo en el que calificaba la empresa demandante
De
al ser el principal usuario de agua con fines no agrarios de la zona) la ANA crea el Comit de Operaciones.
Dicha resolucin es modificada por Resolucin N 150-2010, a fin de impedir la participacin de la
demandante en el Comit. Por
CAPTULO 4 Oficio N 004-2010 se comunica a la empresa el proceso de conformacin
de nuevo comit en el cual se le invita a participar. La empresa rechaza la invitacin.
de
Tribunal Constitucional
ca
Derecho a la propiedad
e
Debido proceso
ot
expedicin de la Resolucin N 01 se
dio por autoridad incompetente (a la aguas).
fecha es competente la ANA). Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de
Bi
182
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
RELEVANTES (HJR) de licencia de uso de agua para embalse de la laguna Parn (Res.
ch
Adm. N 026-94, 025-96, 044-2006 y 210-2006)
re
provisionalmente la ejecucin de la licencia. Mediante
Notificacin N 257-2007 se ejecut la resolucin 01, reduciendo
a 2.63 m3/s.
De
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la
laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S. N 043-2010 se
prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la
de
183
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
POR LA CORTE (PJ) (no instalaciones de la empresa por una entidad pblica vulneran los
necesariamente es el derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la
enunciado por ella) libertad de empresa de la demandante?
2.2. RATIO DECIDENDI Debido proceso:
(RD) - El proceso de nulidad de oficio y la expedicin de la
Resolucin N 01 se dio por autoridad incompetente (a la
fecha es competente la ANA).
- A la fecha de interposicin de la demanda el ANA an no
emita pronunciamiento sobre nulidad de licencia de
aguas.
Derecho de propiedad:
- Desposesin jurdica (a travs de la ejecucin de la
suspensin provisional de la licencia de uso de aguas).
- Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de
o
Emergencia, la prdida de la administracin, uso y/o
ch
control de sus bienes a favor de la ANA y la negativa a la
participacin de la demandante como parte del Comit de
Operaciones. Asimismo, la ANA pese a la culminacin
del Estado de Emergencia segua ejerciendo competencia
re
sobre las instalaciones de la laguna Parn
2.3.
De
REGLA La afectacin al debido proceso en el proceso de nulidad de la
JURISPRUDENCIAL licencia de uso de agua y la desposesin fsica y jurdica de las
instalaciones de la empresa ha configurado una expropiacin
indirecta
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES
de
3.3. SALVAMENTOS -
DE VOTO (SV)
4. COMENTARIO (C) El Tribunal Constitucional Peruano en esta sentencia si resuelve
e
184
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPTULO V
PROPORCIONALIDAD
o
ch
aludirse a Estados que comparten los siguientes tres rasgos esenciales: a)
re
como parmetro de validez de los actos (normativos o no) de los poderes pblicos
De
y privados; b) cuentan con constituciones rgidas, es decir, con constituciones
185
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales
como un sistema jurdico y/o una teora del Derecho que establecen en garanta
o
ch
la sujecin (tambin) de la legislacin a normas sobre la produccin no slo
formales, esto es, relativas a la forma (al quin y al cmo), sino tambin
re
sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al
De
qu no se debe o se debe decidir), cuya violacin genera antinomias por accin
Ahora bien, corresponde destacar cuales son las tesis que sustentan el constitucionalismo
principialista.
e ca
del iusnaturalismo, es una idea que resurge, sostenida desde que la expresin
Bi
186
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
punto de vista externo al Derecho, habra pasado ahora a formar parte de su punto
Asimismo, se tiene la distincin entre reglas y principios, siendo que los derechos
o
fundamentales sern parte de este ltimo grupo:
ch
La consideracin de gran parte de las normas constitucionales -comenzando por
re
los derechos fundamentales- no como reglas susceptibles de observancia o de
entre s, algo que ocurre a menudo. De ello se sigue el papel central asignado a la
de
Bajo este ltimo aspecto, puede registrarse una singular convergencia del
pues, segn estas tres orientaciones, el Derecho es en realidad lo que hacen los
187
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Asimismo, tenemos que este constitucionalismo preconiza la idea de que la Constitucin
ch
no es solo una Carta Poltica, sino principalmente, una Carta Jurdica. Ella tiene una
re
vocacin irrenunciable de condicionar toda la estructura y el comportamiento del aparato
De
estatal. Su texto no es una promesa, sino que, resulta vinculante y ordena las relaciones
sociales. Esta supremaca constitucional hace que sus clusulas sean directamente
sus preceptos comporta la posibilidad de que los mismos sean directamente amparables a
Constitucin es una norma que reconoce de manera directa derechos, se concluye que la
Bi
vulneracin de los preceptos constitucionales (entre ellos, tales derechos) dan lugar a
Ahora bien, si convenimos que los principios que alberga el texto constitucional se
188
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
famosa frase de Charles Evans Hughes "todos vivimos bajo una misma Constitucin; pero
la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". As, en palabras de Rodrguez (2015):
o
accidental en el contrapeso de poderes, sino de la reformulacin misma del
ch
concepto de Derecho generada por el reconocimiento de la juridicidad y
re
consiguiente fuerza vinculante de las constituciones y de los derechos
porque los derechos fundamentales () presentan tres caractersticas que a veces han
ot
sido consideradas de algn modo incompatibles entre s: los derechos fundamentales son
bli
tenemos que:
Por eso Gustavo Zagrebelsky (un autor no precisamente positivista, por cierto)
189
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Un filsofo del Derecho sin inclinaciones iusnaturalistas como Gregorio
re
sobre la Justicia, (...) pero en ningn campo est tan presente, tan inmediato
De
ese mundo de la tica, de los valores; ese mundo del hombre y de sus
En este sentido nos dice un autor nada sospechoso de realismo jurdico como
ot
septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
A primera vista parece sorprendente que los derechos fundamentales sirvan para
190
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
primero, que ninguna de esas teoras es suficiente para poder explicar las
Frente a ello, como lo menciona Garca (2003: 200) se tiende hacia un nuevo paradigma
o
Portocarrero (2011) manifiesta que:
ch
Esta concepcin implica un concepto de derecho fundamental entendido como
re
principio. Reconstruir los derechos fundamentales con una estructura de
De
principio, en el sentido de la teora de los principios, supone la afirmacin de que
vendran a ser normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
Alexy (2003), citado por Rodrguez (2015), por su parte, sostendr que:
e
ot
191
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
subjetivo, impone un permanente deber al Estado y a la ciudadana en general, en
re
ello, los derechos influyen material y ampliamente en todas las posiciones del
sistema jurdico.
De
()
de
y derechos. Y por ello se ha dicho, con razn, que el resultado del efecto de
En tal sentido, nuestra Constitucin da cobertura a mltiples principios, tales como los
como dice Prez (2007), la defensa de los derechos fundamentales implica la propia
192
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
significacin del poder poltico al existir una ntima relacin entre el papel asignado a
tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Los derechos
o
teora principialista de los derechos fundamentales, tiene su base, en la formulacin de
ch
Alexy (2014), en la distincin terica entre reglas y principios. As:
re
Las reglas son normas que requieren estar determinadas. Son mandatos
De
definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin. Por el contrario, los
principios son mandatos de optimizacin. De por s, stos exigen que algo sea
de
esencialmente por los principios en oposicin. Por tal razn, los principios,
modificado la distincin clsica entre reglas y principios, incluyendo en estos ltimos dos
niveles:
193
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
las reglas. As, mientras Alexy entiende los mandamientos para optimizar como
33).
o
Por su parte, Portocarrero (2011) sobre la estructura de los principios precisa:
ch
Los principios son normas cuyo contenido consiste en un deber ser ideal, que debe
re
ser realizado en la mayor medida posible. Es decir, existen dos niveles: el nivel
De
real, que es idntico con la estructura de una regla, y el nivel ideal, que implica un
deber ser ideal (ideales Sollen) para ser optimizado. La optimizacin en el nivel
de
opongan razones que justifiquen lo contrario. Por esto Alexy define el deber ser
ca
ideal como un deber ser abstracto que no se encuentra limitado por las
(definitiva en el caso de las reglas y gradual en el caso de los principios), formulada por
Bi
Alexy, Carsten Bcker (2014) manifiesta que la misma es insuficiente, por lo cual,
normas no derrotables, es posible una explicacin acerca del carcter prima facie
de las reglas y los principios. Las reglas, como seala Alexy, muestran un carcter
194
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
carcter prima facie distinto: consisten en mandatos prima facie porque carecen
por la nocin de derrotabilidad. Las reglas son prima facie en virtud de ser
derrotables. Siempre es posible que pueden surgir circunstancias que dan lugar a
una excepcin imprevista. Los principios, por otra parte, son prima facie, pero no
o
ch
son derrotables. Ellos son prima facie por su contenido de determinacin, su
re
y en relacin con todas las circunstancias. Por tanto, cuando se trata de una regla,
De
el contenido disponible en la aplicacin es definitivo, pero derrotable y, por tanto,
no es derrotable (pp.43-44).
e
Por otro lado, Alexy (2014) en lo que respecta a los principios, a su vez, distinguir en su
ot
sustanciales. La diferencia entre estas dos clases de principios est restringida por
195
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
materiales es que sus objetos de optimizacin son ciertos contenidos, como, por
son decisiones legales sin tener en cuenta su contenido. Los principios formales
elementos definitorios del positivismo jurdico. Esto implica que los principios
o
ch
formales se refieren a la dimensin real o fctica del derecho (p. 20).
re
2. Colisin de principios
De
La dogmtica constitucional contempornea se ha encargado de poner en descubierto que
la determinacin del contenido de los derechos fundamentales resulta ser una empresa
de
cual, la caracterstica de los derechos fundamentales lgica que sigue a ello, es su mxima
ca
nueva problemtica que es necesario resolver. As, Garca (2003) manifiesta que:
bli
Pero por su forma, los derechos fundamentales se distinguen por presentar una
o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen ms amplio para
196
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
cada derecho fundamental. Sin embargo, si como dijimos, uno de los epgrafes del neo
o
As, Robert Alexy (1993), como se vio, concibe a los derechos fundamentales como
ch
principios, y a los principios como mandatos de optimizacin. Estos son comprendidos
re
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo
con las posibilidades fcticas y jurdicas (p. 86). Sobre este aspecto regresaremos luego,
De
por ahora queremos anotar que lo ordenado por un principio no es un contenido ya
halla suministrado por las circunstancias que condicionan el grado de cumplimiento del
por eso que el grado de cumplimiento de un principio debe ser puesto en relacin con
e
2001, p. 213), en el sentido que alberga una heterognea cantidad de principios de manera
colisionando entre s.
Cabe hacer aqu una aclaracin, y es que si bien una de las caractersticas predicables de
nuestro sistema jurdico es que est dotado de unidad (Rubio Correa, 2011), lo que implica
197
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
conviven armnicamente manteniendo todos ellos plena validez. Sin embargo, aquello
slo es predicable en el paraso de los principios. La realidad nos revela que esa
o
De este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la
ch
libertad personal y la tutela de la seguridad pblica, la libertad de expresin y el
re
derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el derecho de
sino que lo que ocurre aqu es que los trminos del conflicto se presentan y resuelven en
e
ot
trminos distintos a lo que ocurre en el plano de la aplicacin de los principios. As, como
prohbe el aborto y otra que permite el aborto teraputico se hallan en una posicin
de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos teraputicos forma parte del
198
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
segunda opera siempre como regla especial, es decir, como excepcin constante a
la primera. En cambio, entre la norma que impone cumplir las promesas y aquella
otra que nos obliga a socorrer al prjimo en caso de necesidad, es obvio que
o
ch
segunda; slo la ponderacin en cada caso puede ofrecernos una respuesta
re
De esta manera la bsqueda de la determinacin del contenido de los derechos
De
fundamentales nos conduce a uno de los tpicos ms importantes dentro de la dogmtica
constitucional.
ca
Y como en estos casos los principios en interferencia tienen el mismo peso, la solucin
e
ot
no podr pasar por declarar la validez de uno declarando la invalidez del otro, sino que la
concreto. Y a su vez, de dicha solucin no podr derivarse una regla general que sirva
para todos los supuestos de conflictos de tales principios, sino que la solucin brindada
199
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
mltiples objeciones, que a su vez han dado lugar a otras tantas rplicas, tantas que incluso
resulta difcil simplificar los trminos de la discusin. Sin embargo, una de las principales
del sujeto que realiza la ponderacin de ambos principios. A esta objecin, Alexy (1993)
o
ch
replica con una frase que se ha convertido clsica en la teora de la argumentacin:
re
Estas objeciones valen en la medida en que con ellas infiera que la ponderacin
mera decisin y antes bien, buscar un esquema que brinde las claves para solucionar
es buscar un mtodo o modelo que permita alcanzar tales resultados. Alexy (1993) plantea
200
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
principios, en donde de un lado se tendr al derecho de propiedad del inversionista y de
ch
ser el caso, otras libertades patrimoniales de corte individual, y del otro lado, principios
re
sociales que se definirn en el caso concreto; el mismo que podr ser resuelto a travs de
las inversiones.
de
no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados
como sea posible su mbito de proteccin, pero haciendo que todos los derechos
201
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
fundamentales, se han formulado dos tesis que la explican.
ch
La tesis que afirma la existencia de algn tipo de conexin necesaria ente los
re
derechos fundamentales y el anlisis de proporcionalidad, y la tesis que sostiene,
De
por el contrario, la no existencia de una conexin necesaria entre los derechos
proporcionalidad estn conectados o no, depende del derecho positivo, esto es, de
ca
(Alexy,2011,11-12)
Bi
tesis de necesidad
(2011) contribuir:
202
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(Alexy,2011,12-13)
Seguidamente, sealar:
o
El principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de idoneidad, de
ch
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se deduce lgicamente de la
re
naturaleza de los principios como mandatos de optimizacin, y la naturaleza de
3.1.1 Crticas:
La primera ha sido elevada por Kai Mller. Mller afirma que la tesis que afirma que la
ot
la moralidad. (Alexy,2011,20)
203
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Estos conceptos requieren de una ponderacin siempre que est implicada una
o
ch
esto se demuestra que la optimizacin relativa a las posibilidades fcticas est
re
proporcionalidad en sentido estricto consiste en: comprobar si la determinacin
De
de la extensin correcta de un derecho depende de la intensidad de la interferencia
conjuntamente con los otros factores de la frmula del peso. Yo considero que
ca
esto es correcto. No puede ser correcto que una interferencia grave (g) est
justificada nicamente porque se haya otorgado una importancia leve (l) a esta
e
ot
interferencia, con tal de satisfacer al principio opuesto. Todos los dems factores
ponderacin. (Alexy,2011,20)
Bi
peso. La frmula del peso no constituye una alternativa al argumento moral, pero
204
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
posicin mnima (Garantie einer Mindestposition). (Alexy,2011,21-22)
ch
re
Ante ello, Alexy (2011), manifiesta:
De
La prohibicin de una desproporcionalidad grave planteada por Poscher, en
discrecin puede ser justificada o no, por ejemplo, a travs de los principios
ot
205
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(Alexy,2011,22)
Por otra parte, la tesis que afirma la existencia de una conexin necesaria entre los
o
derechos fundamentales y la teora de los principios, o el anlisis de proporcionalidad,
ch
ser denominada como la segunda tesis de necesidad. (Alexy, 2011,19)
re
3.3 Critica
De
La principal objecin sostiene que la teora de los principios no puede ser vista como una
teora universal de los derechos fundamentales. Ella no sera ms que una teora con
de
Los derechos fundamentales son en realidad derecho positivo, es decir, derecho positivo
206
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
real o fctico. Adems de esto, ellos poseen una dimensin ideal. (Alexy, 2011,24)
Ahora bien, los derechos humanos son, en primer lugar, morales, en segundo lugar,
son derechos que gozan de prioridad por sobre los dems tipos de derechos. Aqu
o
abstracto. (Alexy, 2011,24)
ch
Sobre el carcter moral de los derechos fundamentales, refiere:
re
Los derechos existen solamente si son vlidos. La validez de los derechos
De
humanos qua derechos morales depende nicamente de su fundamentabilidad ()
derechos humanos y con bienes colectivos como la proteccin del medio ambiente
207
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
El carcter ideal de los derechos humanos no se desvanece una vez ellos hayan
como razones exigidas por la textura abierta de los derechos fundamentales. Por
o
lo tanto, la dimensin ideal de los derechos humanos sobrevive, a pesar de su
ch
positivizacin (Alexy, 2011,24-25)
re
Finalmente: De
La tesis de la doble naturaleza exige que se tengan en cuenta seriamente tanto a la
de
dimensin ideal as como a la dimensin real del derecho. Ella exige, adems, que
esta regla sea respetada. Sin embargo, si esta regla es ambigua, vaga o
real existente entre los derechos fundamentales y los principios. Una conexin real
208
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
se da en todos aquellos casos en los cuales las normas de derecho fundamental, tal
potenciales, que tiene su origen en la doble naturaleza del derecho, sirve para
o
ch
La pretensin de correccin, necesariamente conectada con la jurisdiccin constitucional,
exige que la decisin tomada por el Tribunal Constitucional deba ser tan racional como
re
sea posible. (Alexy, 2011,27) De
Muchos autores han sostenido que la ponderacin es irracional. Frente a ello, Alexy
de
(2011) manifiesta:
que la frmula del peso no especifica cmo deben determinarse los pesos
e
es cierto que la frmula del peso no determina qu puede venir a interferir con un
bli
derecho fundamental (I i , I j ); o cundo se debe hacer uso de una escala leve (l),
moderada (m) o grave (g). Tampoco nos dice qu tipo de peso abstracto (Wi , Wj)
Bi
tiene que ver con la irracionalidad. Precisamente ocurre todo lo contrario. Los
valores que sustituyen a las variables, representan proposiciones; as, por ejemplo,
209
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
racional. como tal, ella se hace imprescindible para poder introducir orden al
pensamiento jurdico. Esto pone en claro qu puntos son los decisivos y cmo
dichos puntos se relacionan los unos con los otros. Una estructura de discurso
o
3.4 El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal
ch
Constitucional Peruano
re
Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de proporcionalidad se
De
encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. As, l ha dicho:
210
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica,
Fundamento N 140). De esa manera, nuestro Tribunal rastrea los fundamentos del
o
ch
Ahora, si bien nuestro Tribunal ha dado un expreso reconocimiento constitucional al
principio de proporcionalidad, sin embargo, hay que llamar la atencin de que cuando ha
re
tenido oportunidad de realizar aproximaciones tericas sobre el mismo, ha pecado a veces
De
de introducir innecesariamente confusin y oscuridades (Castillo, 2005). No es el
propsito de la presente investigacin evidenciar las mismas, sino ms bien, resaltar que
de
estricta proporcionalidad.
Constitucional Peruano
Bi
211
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
constitucionalidad de las intervenciones en los proporcionalidad en sentido
derechos fundamentales. () (F.J. 27)
ch
estricto.
En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se El principio de razonabilidad est
integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los integrado en el principio de
presupuestos de ste es la exigencia de determinar la proporcionalidad.
re
finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad.
Por esta razn, lo especfico del principio de
razonabilidad est ya comprendido como un
De
presupuesto del principio de proporcionalidad. (F.J.
29)
En sntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva
consigo, como presupuesto, la exigencia de
de
212
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
justifica una intervencin estatal en el seno de los
ch
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restriccin de un derecho fundamental satisface el
principio de razonablidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legtimo y, adems, de rango
re
constitucional.
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a
de idoneidad,
De
su vez, que la medida limitativa satisfaga los
subcriterios necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. (F.J. 6)
2502- En consecuencia, el Tribunal estima que, pese a que la El principio de proporcionalidad,
2004- entidad demandada ha sostenido que no se ha afectado conjuntamente con el principio
de
5)
Fuente: Elaboracin propia
ot
4 El test de proporcionalidad
bli
Este modelo de fundamentacin parte de la premisa ya anotada, aquella que dice que los
Bi
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. A partir de ello, Alexy sostiene en su
Teora de los Derechos Fundamentales que para alcanzar esa optimizacin se debe
emplear el test de proporcionalidad, mtodo que est conformado por tres subprincipios:
uno de ellos:
213
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
posible del principio constitucional de acuerdo con las posibilidades fcticas. Agregando
que:
o
mediante el cual se puede detectar qu medios no son idneos. Un criterio
ch
negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo: los
re
medios no idneos, sin que de este modo llegue a fijarlo todo (Alexy, 2001, p. 28).
De
De manera similar, para Pietro Sanchs (2001), a travs del juicio de idoneidad se debe
de
restrictiva del principio o derecho fundamental debe mostrarse consistente con el bien o
El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere que la
que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse
siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad
es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo
(p. 11).
214
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ocurre con el subprincipio de idoneidad, mediante este subprincipio se trata de una
ch
seleccin de medios (...) No se trata de una optimizacin hacia un determinado
re
punto mximo, sino simplemente de la prohibicin de sacrificios innecesarios para
derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso
la medida que se evala es la menos restrictiva del derecho fundamental que otras
bli
(pp. 12-13).
discuten las posibilidades fcticas de la optimizacin del principio, aqu se discuten sus
215
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
mayor realizacin posible en relacin con las posibilidades jurdicas. Estas ltimas
o
ch
optimizacin en relacin con los principios que juegan en sentido contrario (p.
31).
re
Esta relatividad jurdica de la optimizacin del principio, a travs de la ponderacin,
De
Alexy (1993) lo formula a travs de la llamada ley de ponderacin que presenta la
de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro (p. 161).
luego, por ahora veamos cmo ha sido comprendido este subprincipio por algunos
e
beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios
Bi
la misma se derivan para el ejercicio del derecho; aqu es propiamente donde rige
un derecho, mayor tiene que ser tambin la importancia de la satisfaccin del bien
216
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relacin razonable con el
fin que se pretende alcanzar. Generalmente se admite que se est frente a una
entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada (p. 14).
En ese sentido, todos coinciden en sostener que lo que se pretende con la llamada ley de
ponderacin es buscar una solucin particular en el caso concreto de conflicto entre dos
o
ch
(o ms) principios. La nota de particularidad es importante resaltar en la medida en que
re
condicionado a las circunstancias que presenta el caso concreto.
De
Ahora bien, si pretendemos que el modelo de fundamentacin, en lo que atae al
217
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
o
ch
En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin
re
la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un
De
tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio
satisfaccin o del sacrificio que la medida que da cobertura a un principio comporta para
ca
el otro principio que, dadas las circunstancias, entra en oposicin para el primero. Luego,
e
se evala dicho sacrificio a la luz del beneficio que se obtiene para el principio
ot
opuesto.
escala tridica de grados o niveles para ambas magnitudes, tal como lo sugiere Alexy
218
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(2007). As, podemos hablar de un grado o nivel de afectacin o satisfaccin leve (l); uno
intermedio, llamado grado o nivel medio (m); y, uno intenso, llamado grado o nivel grave
(g).
que se podran presentar entre la colisin de dos principios (P1 y P2), en orden al grado
o
ch
siguientes:
re
(N 02) P1(l) P2(m)
(N 03) P1(l)
De
P2(g)
de
Ahora bien, la adopcin de esta escala tridica resulta til en la medida en que nos permite
de los principios que entran en colisin, atendiendo a las peculiaridades que presente un
caso concreto. As, el esquema propuesto plantea nueve (09) posibles escenarios que se
podran presentar en dicho contexto. Uno de ellos sera el supuesto en que una medida
219
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
fundamental, pero que a la vez permita o d cobertura a una sustancial o muy significativa
optimizacin de otro principio (supuesto N 03); en este supuesto parece una conclusin
constitucional. De otro lado, tambin se puede presentar el supuesto en que una medida
comporte una afectacin gravsima para un principio y, sin embargo, apenas sirva para la
materializacin de otro principio (supuesto N 7); en este supuesto, a su vez, parece una
o
ch
inconstitucional.
Sin embargo, tal como alerta el propio Alexy (1993), la ley de ponderacin si bien nos
re
permite establecer relaciones entre los principios en supuestos de antinomia, tales como
De
los analizados precedentemente, no nos dice nada acerca de cundo estamos frente a una
afectacin leve a un principio; tampoco nos dice nada acerca de cundo estamos frente a
de
una importancia elevada de otro; y, de ella, tampoco podemos extraer elementos que nos
puesto que su utilidad no consiste en dotar de razones para decantar o descartar una
e
ot
otro. Quien dice que una afectacin muy intensa slo puede ser justificada
no dice nada acerca de cundo se da una afectacin muy intensa y cundo un grado
de importancia muy alto. Pero dice qu es lo que hay que fundamentar para
220
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
importancia.
o
Ciertamente, la ley de la ponderacin en tanto tal no formula ninguna pauta con
ch
cuya ayuda pudieran ser decididos definitivamente los casos. Pero el modelo de
re
ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de la
De
ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de la
no es que no diga nada y, por ello, no es una frmula vaca (p. 167).
de
En ese sentido, si coincidimos con Pietro (2001:208) acerca de que todo problema jurdico
ca
detrs de cada medida o precepto, se adivina siempre una norma constitucional que lo
ot
enjuiciar dicha medida o precepto a la luz del test de proporcionalidad; esto es, la
Ahora bien, en lo que respecta a las razones o fundamentos para estimar el nivel de
Alexy (2007) sugiere que para dicha tarea se puede recurrir a valoraciones jurdicas,
221
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
en que se ven afectados los principios, y que estos juicios pueden ser relacionados
o
ch
Ahora bien, perfilada la estructura del principio de proporcionalidad, en trminos si bien
re
investigacin, corresponde analizar ahora si esta herramienta para solucionar conflictos
De
de principios a travs de enunciados de preferencia singulares, ha sido recepcionada por
nuestro Tribunal Constitucional, y de ser as, cul ha sido el tratamiento que ste ha
de
tenido.
ca
Constitucional Peruano
e
ot
Constitucional Peruano
Bi
222
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
72. En tercer lugar, el subprincipio de
ch
proporcionalidad, en sentido estricto, implica que
para que la intervencin del legislador en el
derecho fundamental a la libertad personal se
considere legtima, el grado de realizacin del fin
re
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del
0007-
derecho a la libertad personal.
De
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva Seala los tres criterios
2006- constituye un medio adecuado o apto para la
PI/TC prosecucin del objetivo. ().
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un
de
la restriccin. ()
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
anlisis es preciso identificar los derechos
e
223
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
test de necesidad no tendr lugar.
ch
El examen segn el principio de necesidad
importa el anlisis de dos aspectos: (1) la
deteccin de si hay medios hipotticos
alternativos idneos y (2) la determinacin
re
de, (2.1) si tales medios -idneos-no
intervienen en la prohibicin de
De
discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo,
tal intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efecta
con relacin al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad.
de
224
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
proporcionalidad en sentido estricto o
ch
ponderacin.
06712- 4.a.i. El juicio de adecuacin Subprinicipios:
2005- 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la
PHC/TC cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible Adecuacin: La intervencin
re
a la finalidad de la Constitucin, explcita o debe ser lo ms ajustada
implcitamente reconocida. En tal sentido, la posible a la finalidad de la
accin que realice la persona debe ser
conveniente, jurdicamente hablando (la
De Constitucin, explcita
implcitamente reconocida.
o
()
4.a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia
bli
225
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el del medio alternativo y, de
ch
derecho afectado; se requiere, por tanto, analizar, otro, su grado de intervencin
de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del en el derecho fundamental
medio alternativo y, de otro, su grado de
intervencin en el derecho fundamental Proporcionalidad: Pondera los
re
(fundamento 63 de la STC 0034-2004-AI-TC). derechos y principios que se
85. En el examen de proporcionalidad en sentido encuentran en conflicto, con el
De
estricto se pondera los derechos y principios que
se encuentran en conflicto, con el objeto de
objeto de determinar el peso
especfico de ellos y la regla de
determinar el peso especfico de ellos y la regla precedencia incondicionada
de precedencia incondicionada que permitir que permitir resolver la
resolver la colisin. Un anlisis de esta naturaleza colisin. Sigue tres pasos:
de
226
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio atiende a un juicio de causalidad, es
re
decir, una relacin causal entre la medida examinada (que puede tratarse de cualquier
legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que
e
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
bli
2005 cuyo objeto era que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos
227
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
establecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, no constituye una
re
es decir, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
De
Caso sobre la legislacin contra el terrorismo - STC Exp. N 0010-2002-
de
AI/TC
Sobre el mismo, nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio sugiere un anlisis
del costo beneficio entre las diferentes alternativas a travs de las cuales se puede alcanzar
el principio que se pretende dar cobertura a travs de la medida. As, ha dicho que:
228
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre
adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos
Este subprincipio tambin le ha servido a nuestro Tribunal para la solucin de casos. As,
o
ch
Burga (2011) registra los siguientes casos:
re
Se trata de un proceso de amparo presentado por la Confederacin General de
De
Trabajadores del Per (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima
para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura); sin embargo, al
Bi
innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por
229
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
ello se configura como una vulneracin del mbito de proteccin del derecho a la
o
ch
vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicacin del test del
balancing o ponderacin.
re
Ante la exhibicin explcita de imgenes en el reportaje, el Tribunal concluy que
De
se trataba de una medida innecesaria, puesto que, para denunciar un caso de
imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una
e
ot
estricto
230
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Jurdico 40).
Burga (2011) nos comenta un caso en el cual nuestro Tribunal tuvo oportunidad de
o
ch
tuvo relacin con el recurrido lugar conocido como la Calle de las Pizzas situado en el
re
En l, el Municipio de Miraflores impuso restricciones de horario a los negocios
De
de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente
a la invocada afectacin del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este
de
caso nos ilustra sobre la manera cmo viene resolviendo el Tribunal en materia de
Miraflores que haba fijado restricciones a los horarios de atencin de los negocios
ot
ubicados en las calles San Ramn y Figari, zona conocida como la Calle de las
bli
231
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Calle de las Pizzas tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., o mejor dicho,
o
ch
hallan garantizados bajo el mbito de proteccin de este derecho fundamental.
re
produjo una intervencin leve. El argumento en que se apoy fue que: la
De
ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad
restriccin; por el contrario, ella solo establece una limitacin parcial, circunscrita
nivel elevado o alto del derecho a la salud. Lo que es as, debido a que: el descanso
232
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
medio a travs del cual se alcanza una elevada realizacin del derecho a la salud.
o
ch
es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderacin
re
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional, de fecha 10 de enero de 2015, recado en el Exp.
De
N 0011-2013-PI-TC (F.J. 85-86) sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta
2004-PI-TC].
233
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
y/o bienes se puede cuantificar segn una escala tradica que considere las
o
ch
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de las premisas epistmicas, esto es,
re
o restriccin de cada derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de afectacin
De
o satisfaccin se relacionar con el valor de seguridad de las premisas epistmicas,
las que tambin sern cuantificadas bajo las siguientes 3 magnitudes: segura,
de
para desarrollar cada uno de los subprincipios que lo conforman: idoneidad, necesidad y
estricta proporcionalidad.
234
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CAPITULO ESPECIAL VI
CASO PRCTICO
S.A.C
1. DATOS GENERALES
o
1.1 Tipo de proceso : Recurso de agravio constitucional
ch
1.2 N de Exp. : 00239-2010-PA/TC
re
1.3 Fecha : 05/11/2012
1.4 Magistrados : De
Alvarez Miranda
Beaumont Callirgos
de
Calle Hayen
Callirgos)
Bi
de empresa.
235
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
2.1 Antecedentes :
de carcter autoaplicativo.
o
La Sala revisora confirma dicha decisin por considerar que los efectos de la cuestionada
ch
ordenanza no inciden directa o indirectamente en la esfera subjetiva del demandante; y
re
aplicacin en los que expresamente se ponga de manifiesto que las reas calificadas por
De
la norma como Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP) estn siendo
2.2 Asunto :
ca
El presente caso trata sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por Promotora
e
e Inmobiliaria Town House S.A.C. contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte
ot
aprueba el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del Distrito de
236
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Predios de Lima.
o
dichos predios a travs del Certificado de Zonificacin y Vas N. 635-2007-MML-GDU-
ch
SPHU.
re
La Ordenanza Municipal N 1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12
De
de diciembre de 2007, vigente a partir del 7 de junio del ao 2008, modific la
zonificacin del rea donde se ubican sus terrenos denominndola Zona de Proteccin y
inicialmente autorizada.
ca
zona que tenan los predios, en fecha anterior a su vigencia, ello colisiona con el artculo
ot
diciembre de 2007.
237
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
En cuanto al fondo, precisa que el derecho de propiedad no es absoluto y que debe
re
Municipalidad ha emitido la ordenanza cuestionada en virtud de las facultades que le son
De
asignadas mediante el artculo 194 de la Constitucin.
de
2.5 Decisin
e
ot
en el fundamento 16 25.
25
El Tribunal en el Fundamento Jurdico 16 manifest:
Finalmente, es menester sealar que, si bien est acreditada la amenaza de vulneracin al derecho
de propiedad, especficamente al uso y disfrute de la misma por parte de la municipalidad al haber
dispuesto el cambio de zonificacin, tambin es necesario precisar que toda zonificacin o cambio
de esta debe realizarse en concordancia con los derechos fundamentales y las polticas ambientales
que el Estado disponga. As pues, el ejercicio de este derecho de propiedad importa limitaciones
que tienen por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el
bien comn. (F.J. 16)
238
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Constitucional seala que est determinado, a su vez, por cuatro tipos de libertades
stas son:
o
ch
En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado
re
fundacin de empresas y concurrencia al mercado. En segundo trmino, la libertad
De
de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de
Por lo cual, analizando los hechos del caso en concreto estim que la alegada vulneracin
bli
a la libertad de empresa no puede ser estimada, dado que todas las facultades que le ofrece
Bi
Respecto de la recurrente, cabe decir que es una empresa constituida y que tiene
libre acceso al mercado; asimismo es una empresa que tiene plena indecencia de
239
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
que vayan de acuerdo a la naturaleza de los servicios que prestan, en este caso
Toda persona tiene derecho: A trabajar libremente, con sujecin a ley (Artculo
o
ch
2, inciso 15). Este criterio incluso se desarrolla de manera mucho ms precisa
re
garantiza la libertad de trabajo [...], el ejercicio de dicha libertad (como de otras
De
complementarias) [...] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad
240
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(F.J. 13).
o
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse
ch
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o
re
armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso
De
podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Asimismo,
seala que Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres
de
indirecta forma parte del contenido implcito del derecho de propiedad, y de los principios
Bi
241
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artculos 70., 2.,
re
De
Siendo as, define a la garanta frente a las expropiaciones indirectas como:
o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la
e
Seguidamente, procede a analizar el caso concreto sealando que se han restringido las
242
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
demandante, orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el
Finalmente, seala el Tribunal Constitucional que dicha restriccin a las legtimas y reales
o
ch
30 de junio de 1992 (norma que aprob el plano del distrito de Chaclacayo), la
re
habilitaciones recreacionales, restaurantes, huertas, granjas, industria elemental y
De
complementaria, as como usos especiales. Asimismo, mediante Ordenanza N
Por ello, es vlido afirmar sobre la norma en cuestin que, a pesar de no estar
243
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
normativa vigente en aquel entonces (excepto en materia penal cuando favorece
re
existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2) en el tiempo determinado. Por
De
tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de los
Por otro lado, cabe acotar, que el Tribunal Constitucional, seala en un fundamento
ca
244
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
seala:
El segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de nuestra Constitucin dispone
o
ch
que se ha dado a tal disposicin supone que no proceden las demandas de amparo
re
aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un
De
posterior evento, sin cuya existencia la norma carecer, indefectiblemente, de
eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico
de
Concluye, finalmente, que la ordenanza materia del presente caso, s detenta carcter
que ella impide a la recurrente cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios
245
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
controversia. (F.J. 7)
o
Desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como
ch
los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de
re
institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la
De
propiedad no slo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una
cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga,
e
por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento
ot
de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de
bli
puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro
246
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
lmites, estos en ningn caso pueden ser desproporcionados y, menos an, sin
o
Obviamente, no todo acto de despojo de la propiedad se materializa a travs de lo
ch
que comnmente se conoce como expropiacin, esto es, con la privacin al
re
propietario de su bien pues existen formas mucho ms sutiles de lograr tal
del artculo 2., el artculo 63., el artculo 71. y el artculo 61. de nuestra Carta
bli
de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se
247
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Se entiende por expropiacin indirecta a todo acto gubernamental que, sin
re
el derecho de propiedad de un modo tan desproporcionado que, en la prctica,
De
ocasione que el mismo no sirva para ser razonablemente explotado conforme a la
valor de mercado.
Bi
Por lo cual, al proceder a identificar los principios que colisionan, en el caso concreto,
seala:
248
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
legtima:
No cabe duda de que, conforme ha sido expuesto, la lgica que subyace tras las
o
() (F.J. 18).
ch
re
Conforme ha sido advertido por Enrique Pasquel, la racionalidad del
buscan impedir que las empresas no se ubiquen junto a zonas residenciales o que
de
estas ltimas estn alejadas del bullicio de las zonas comerciales. Entonces la
Manteniendo separados los distintos usos del suelo, permitira que el uso de un
e
249
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
completa desregulacin pues si bien las instituciones de mercado podran
ch
maximizar sustancialmente la eficiencia en el sector dado que el Estado no
re
siempre cuenta con toda la informacin necesaria para lograr tal cometido; dicho
a otros derechos fundamentales como, por ejemplo, la salud de las personas. Por
estricto:
Bi
250
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
4.3 Decisin
o
El magistrado seala que la demanda debe ser declarada fundada y, por tanto, se debe
ch
ordenar a la Municipalidad Metropolitana de Lima que comunique a la recurrente las
re
razones que justifican la imposicin de dicha zonificacin en el terreno de su propiedad,
5.1.2 INDECOPI
bli
INDECOPI.
251
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
2007-MML-GDU-SPHU
o
ch
() no contiene una autorizacin municipal para edificar proyectos inmobiliarios
re
en los predios de su propiedad, sino tan solo una certificacin de cmo se
De
encuentra distribuida la zonificacin en dichos predios, As, en dicho documento
A.E.U.).
ot
N 1056-MML parte del predio se ubica en rea Urbana (A.U.), parte en rea de
252
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutar solamente los usos que se establece
o
bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima Metropolitana, que tiene
ch
por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los efectos contaminantes en
re
el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que pudieran estar sometidas
De
por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a arborizacin, paisajismo,
Metropolitana.
e ca
253
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
derecho de propiedad
o
contiene una restriccin que resulta justificada. En efecto, del artculo 195 inciso
ch
6) de la Constitucin y los artculos 79, incisos 1) y 3), y 157, entre otros, de la
re
Metropolitana de Lima, tiene la competencia para establecer y aprobar los planes
De
de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales, econmicas y fsicas a que
la zonificacin de los usos del suelo del distrito de Ate, Chaclacayo y Lurigancho
bli
accionante para que realice construcciones en una zona que ha sido declarada
254
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Lo antes expuesto no implica en modo alguno, desconocer la legtima expectativa
ch
que la empresa inmobiliaria pueda tener sobre el uso de su propiedad, sino antes
re
en armona con otros bienes constitucionales como aquellos vinculados al bien
De
comn. En todo caso, debe dejarse a salvo el derecho de la empresa recurrente
Fue adoptada plenamente por el Tribunal, por lo cual, habiendo ya analizado la misma,
ot
Concuerda en todos sus extremos con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen
255
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de sus predios est ubicada en estas reas, las cuales han sido zonificadas
puesto que ms all de que sea o no constitucional, es posible advertir que ella
impide cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios que estn situados en
o
ch
dicha zona. En consecuencia, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.
(f.j. 4)
re
8.2 Sobre el derecho de propiedad De
El magistrado reitera el doble carcter del derecho de propiedad:
de
concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer
e
slo a partir del artculo 2.16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la
Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona con el bien comn y
256
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente (Cfr.
5).
o
ch
8.2.1 Sobre la restriccin al derecho de propiedad y la
re
finalidad constitucionalmente legtima de la medida
De
El magistrado sustenta la finalidad constitucionalmente legtima de la medida en las
Orgnica de Municipalidades.
ca
26
ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
e
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificacin de reas urbanas (...) y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(...)
bli
(...)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con
la zonificacin
En el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que tiene asignada por el artculo 198 de la
Constitucin competencias y funciones especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional
a travs del artculo 161, incisos 1, 2, 6 y 7, de la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene funciones
especiales como las de: mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar el uso del suelo y
determinar las zonas de expansin, construir sistemas metropolitanos de parques, planificar y definir la red
vial metropolitana, promover la ejecucin de programas de vivienda para familias de bajos recursos, disear
y ejecutar programas de renovacin urbana, promover servicios en caso de desastres, fomentar la inversin
privada. Dichas funciones son atribuciones del Concejo Metropolitano, a tenor de lo dispuesto por el inciso
12 del artculo 157 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades:
ARTCULO 157.- ATRIBUCIONES
Compete al Concejo Metropolitano:
Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanstico,
infraestructura urbana, vivienda, seguridad ciudadana, poblacin, salud, proteccin del medio ambiente,
257
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
constitucionales, entre esta ltimas, las concedidas a los Gobiernos locales a travs
o
ch
En consecuencia, la Municipalidad Metropolitana Lima tiene como competencia
re
constitucional planificar el desarrollo urbano incluyendo el establecimiento y
De
modificacin de los planes de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales
crisis ambiental, servicios y usos de tierras urbanas acorde con el bien comn,
de
informacin que se tendr que tomar en cuenta al momento de emitir las licencias
2007 MML-GDU-SPHU
Bi
258
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
288-MML), y parte no cuenta Asignacin de Zonificacin (Fuera del rea de
re
El inciso c) del artculo 3 de la Ordenanza N. 288-MML, norma anterior a la
De
ordenanza cuestionada, establece que los usos que se podan dar a aquellos suelos
Natural (ASPN), la cual ha sido concebida en los siguientes trminos: Artculo 3.-
bli
Metropolitana, que tiene por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los
efectos contaminantes en el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que
pudieran estar sometidas por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a
259
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
consiguiente, debido a que dichas limitaciones fueron preexistentes a la entrada
re
Integral de la Zonificacin de los Usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo, las
De
afirmaciones de la empresa recurrente en este extremo quedan desvirtuadas. (F.J.
12)
de
de ella se establecan limitaciones al uso de los suelos para las reas zonificadas
finalidades, esto es, proteger dichas reas de los efectos contaminantes en el suelo,
subsuelo, aire y agua, y del riesgo sometido a su colindancia, por lo que slo se
27
La Ordenanza N. 620-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2004, reglamenta
el Proceso de Actualizacin de los Usos del Suelo de Lima Metropolitana, es decir, es una norma general
que regula los procesos de modificacin de la zonificacin, y a travs de su artculo 35 se dispone que los
procesos de Reajuste Integral de la Zonificacin de los Usos de Suelo de Lima Metropolitana y de Cambios
Especficos de los Esquemas o Planos de Zonificacin Distritales, no podrn establecer clasificaciones
menores al tipo de zona que actualmente tienen los predios, ni disminuciones al nivel de uso, de
conformidad con los parmetros normativos establecidos en la presente Ordenanza.
260
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
9 Fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli
ch
9.1 Sobre el derecho de propiedad
re
El magistrado seala respecto al contenido constitucionalmente legtimo del derecho de
propiedad:
De
El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16 de
de
(...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es
ca
bien, esto es el derecho de uso, disfrute y disposicin del bien. Se conoce por ello
261
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
legtimo:
ch
Tenemos entonces que el ente emplazado a travs de la Ordenanza cuestionada
re
(que aprob el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del
De
Distrito de Chaclacayo) coloc como Zona de Proteccin y Tratamiento
demandante, situacin que no negamos que est dentro de la competencia del ente
edil. No obstante, ello tampoco podemos negar que tal acto constituye una
ca
limitacin directa a los actos de disposicin que puede tener la empresa recurrente
con sus propiedades. En tal sentido de considerar el ente edil que tal zona reviste
e
ot
262
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
263
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Esquema N 04: Anlisis del caso Town House
ho
Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento Tribunal Constitucional
Alvarez Miranda Beaumont Callirgos Mesas Ramirez de voto
Vergara
c
1.El Certificado de zonificacin El Certificado de zonificacin en su Gotelli Derecho de propiedad
Expropiacin indirecta: Limitacin
re
no autoriza por s mismo para la observacin final, especifica
desproporcionada e irrazonable al
edificacin de proyectos que: Segn plano de
derecho de propiedad (artculos 70, La entidad
inmobiliarios, solo es una clasificacin del suelo El derecho de propiedad tiene
inc. 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin). tena otro
De
certificacin de cmo estn Metropolitano por sentido en tanto se puede extraer de
distribuidos los predios condiciones generales de uso camino ms
armonioso l un mximo provecho.
Derecho de Derecho a vivir en 2.Los terrenos tienen varios tipos aprobado con la Ordenanza
propiedad de zonificacin N 288-MML y la Ordenanza con el Atributo ms completo sobre una
un ambiente
Interdiccin a 3.La ZEHR- tambin es sealada N 1056-MML parte del derecho de cosa.
equilibrado
como rea de expansin urbana, y predio se ubica en el rea propiedad: la
de
la Art. 2 inc. 22
arbitrariedad Constitucin ya contena restricciones a partir Urbana (A.U.), parte en rea expropiacin Proscripcin constitucional de las
de la Ordenanza 228 art. 3, la cual de Expansin Urbana directa. expropiaciones indirectas (art. 70, 2
seala en su inc. C como zona de (A.E.U.) en la Sub-rea de inc.2, 63, 71 y 61.)
Derecho de propiedad sujeto a amortiguamiento, seguridad y Amortiguamiento, Seguridad
a
limitaciones no desproporcionadas paisaje natural. y Paisaje Natural como Sobreregulacin que priva al
y pasibles de ser indemnizadas. 4.La restriccin es justificada ZEHR (podr ejecutarse derecho de propiedad de uno de sus
Derecho subjetivo e institucin
objetiva valorativa (funcin social) ec
(art. 195 inc. 6 Constitucin y los
artculos 79 inc. 1 y 3 y 157 de la
Ley N 27972, Ley de
solamente los usos que se
establecen en el artculo 3,
inciso c) de la Ordenanza N
atributos
finalidad valiosa que subyace a las necesidades sociales, econmicas de Expansin Urbana).
Vulneracin a la teora de los hechos
normas de zonificacin) y fsicas, y, proporcional a los El art. 3 inc. c de la Ordenanza 228
fines de proteccin del medio indica que el rea de cumplidos (Art. 103 Constitucin
Necesidad: Necesaria para armonizar el sobre aplicacin inmediata de
ambiente y del libre desarrollo y Expansin Urbana,
Bi
Preliminarmente, sealamos que coincidimos con los argumentos dados por el Tribunal
o
ch
10.1 Justificacin de la medida:
re
En principio, la medida estatal cuestionada por la supuesta afectacin en el derecho de
de la zonificacin de los Usos de Suelo del distrito de Chaclacayo. En ese sentido, dado
de
que ella se trata de una intervencin normativa y que sta ha sido aprobada mediante una
detrs de la intervencin.
3) Evaluar si existen medidas alternas, igualmente idneas, pero menos aflictivas de los
265
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
sentido estricto.
Medida
o
ch
relevancia constitucional. Un anlisis de esta naturaleza exige que la Municipalidad
re
cuestionada, haya identificado a qu situacin valiosa aspira. Es decir, exige que haya
De
identificado el bien jurdico cuyo fomento u optimizacin se intenta alcanzar a travs de
la medida.
de
la Zonificacin de los Usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo, se sustenta en las
ca
Constitucin, que establece como una atribucin suya planificar el desarrollo urbano y
e
ot
Municipalidades.
Bi
28
Artculo 79.- Organizacin del espacio fsico y uso del suelo
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:
(...)
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificacin de reas urbanas (...) y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(...)
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:
(...)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
(...)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con
266
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
el caso que nos ocupa, tiene por finalidad proteger dichas reas y a la poblacin de los
ch
efectos contaminaste en el suelo, subsuelo, aire o agua y del riesgo fsico por lo que solo
re
se podrn destinar a arborizacin, paisajismo turismo, obras de defensa con fines de
la zonificacin
En el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que tiene asignada por el artculo 198 de la
Bi
267
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
vinculado a un grupo social, que resulta a partir de los espacios proyectados por los grupos
Ahora bien, no obstante, a que en el desarrollo que hace el Tribunal, no se menciona cul
o
ch
habra sido la finalidad que buscaba la Municipalidad Metropolitana de Lima a travs de
re
caso prctico, vamos a adoptar como hiptesis de trabajo, que la Municipalidad persegua
De
lograr una adecuada zonificacin y ordenamiento territorial, con un entorno
medioambiental sano para los ciudadanos. En ese sentido, se aprecia que dicho objetivo
de
Constitucional
ot
bli
alcanzar.
En tal sentido, la emisin de la Ordenanza Municipal N 1099 por la cual resuelve aprobar
268
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
derivan del examen de necesidad. Para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, es preciso determinar que no exista ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
o
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y, de otro, su grado de intervencin
ch
en el derecho fundamental (STC 0034-2004-AI-TC, F.J. 63).
re
Al respecto, se podra aducir que una medida menos gravosa para el derecho de propiedad
De
de la recurrente y que permite alcanzar el mismo objetivo sera la expropiacin directa,
sin embargo, sobre este punto, consideramos que es necesario realizar algunas
consideraciones:
de
De otro lado, y como hiptesis de trabajo del presente caso prctico, vamos a suponer que
pueda realizar las restricciones efectuadas en el predio del recurrente en aras de lograr el
269
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Sobre este ltimo aspecto, la problemtica del ordenamiento territorial en el Per, Glave
La experiencia del dejar hacer nos ha enseado que, sin reflexin y previsin
o
ch
vistas como parte de la heterogeneidad fsica propia del pas, que se han traducido
re
social, y una fuerte concentracin de riqueza en Lima. Al conocer las
De
potencialidades y las limitaciones del territorio, las personas tienen mayor
realidad. Sino, adems, que no exista para alcanzar dicho propsito un mecanismo
270
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
lograr un territorio ordenado, a fin de determinar si la importancia de la satisfaccin de
ch
este ltimo justifica la intervencin del primero. La determinacin del grado de afectacin
o satisfaccin de cada uno de los derechos y/o bienes se puede cuantificar segn una
re
escala tradica que considere las siguientes tres magnitudes: leve, media e intensa.
De
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de las premisas epistmicas, esto es, el grado
relacionar con el valor de seguridad de las premisas epistmicas, las que tambin sern
ca
falsa.
ot
- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en los pasos anteriores, a fin de establecer si
bli
esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que
271
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos
como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien, en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley.
Deviene, as, en el atributo ms completo que se puede tener sobre una cosa (STC N
o
ch
0008-2003-AI/TC, F.J.26).
re
de propiedad de la recurrente, segn una escala tridica: leve, moderado, grave, es
De
pertinente sealar que la evaluacin se realizar segn las circunstancias del caso en
concreto.
de
cual se ha sido verificado. Aduce adems que el citado Certificado la habilitaba a realizar
e
edificaciones?
272
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
cual se requiere continuar con pasos ulteriores, como la obtencin de una licencia
o
- R4 Residencial de Densidad Media (rea Urbana A.U.); y,
ch
- ZEHR- Zona Especial de Habilitacin Restringida (rea de Expansin
re
Urbana A.E.U.).
De
Estimamos, asimismo, que dicho documento establece expresamente ciertas limitaciones
de uso sobre aquellos terrenos ubicados en reas de expansin urbana (AEU). As, en su
de
observacin final, se especifica que: Segn plano de clasificacin del suelo Metropolitano
Ordenanza N 1056-MML parte del predio se ubica en el rea Urbana (A.U.), parte en
Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutarse solamente los usos que se establecen en el
ot
cuestionada, establece que los usos que se podan dar a aquellos suelos zonificados como
273
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
cual ha sido concebida en los siguientes trminos: Artculo 3.- Es aquella franja que
bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima Metropolitana, que tiene por
subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que pudieran estar sometidas por su
colindancia, por lo que slo se podrn destinar a arborizacin fsica y control de eventos
o
ch
Metropolitana.
re
incluidas en la Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural (ASPN), no le
De
permitan a la Sociedad demandante cualquier tipo de actividades, sino solo
Por otro lado, nuestra Constitucin ofrece proteccin a las legtimas y reales expectativas
e
de los propietarios, orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el
ot
predio, a la luz de la teora de los hechos cumplidos, establecida en nuestra Carta Magna
bli
y lo cual impide a desarrollo normativos posteriores recortar los derechos que en el tiempo
Bi
materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias
determinado. Por tanto, para aplicar una norma en el tiempo debe considerarse la teora
normas.
274
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
inversiones, uno de los criterios a fin de identificar los casos expropiatorios es el grado
as, procederemos a sealar que en caso concreto, al haberse acreditado que el Certificado
de Zonificacin no es una base jurdica cierta que le permita al inversionista crearse una
o
ch
el terreno de su propiedad, esto es, de usar los terrenos de su propiedad con dicha
re
ciertas limitaciones de origen para la realizacin de edificaciones, no constituye una base
De
inequvoca para considerar que el recurrente tena la facultad de usar los terrenos para
Adems, sobre la base de lo expuesto, tenemos que si bien se ha producido una injerencia
as una limitacin al propietario de usar su propiedad nicamente para los fines permitidos
e
ot
por dicha zonificacin (conservacin del paisaje natural, miradores, caminos, tratamiento
bli
Con relacin a la seguridad de las premisas epistmicas, el Tribunal hace notar que la
medida que contiene la Ordenanza Municipal N 1099 es segura desde el punto de vista
275
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
pues ello no impedir que la propietaria pueda usar los terrenos de su propiedad conforme
o
ch
Tal como lo ha expuesto el Tribunal constitucional en su sentencia recada en el Exp. N
(Fundamentos 9-16)
re
La Constitucin Poltica de 1993 (artculo 2, inciso 22) reputa como fundamental
De
el derecho de la persona (...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora,
276
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema,
entre otros.
fundamental dicho derecho; siendo ello as, el Estado tiene el deber de efectivizar
caso de transgresin.
o
En ese sentido, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
ch
establecido que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente
re
siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente; y, 2)
De
el derecho a que ese medio ambiente se preserve.
suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos
ot
del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno,
bli
277
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para
o
ch
Mientras que, en su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u
re
traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la
De
de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se
dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, especial
e
destinadas a ese fin. Y es que, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos
bli
del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan
Bi
posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la proteccin del medio ambiente
278
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
ocupacin y uso del territorio de acuerdo con las condiciones fsicas de ste, se
del territorio.
o
ch
- Valoracin del territorio y sus recursos por las poblaciones, como base de
re
- Detener, estabilizar y reorientar los procesos de intervencin espontnea y
De
crecimiento urbano descontrolado, ordenando las reas actualmente ocupadas por
acuerdo con las condiciones del territorio y sus recursos naturales. Explcitamente se
279
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
afirma que lo que se ordena no es el territorio (); lo que se ordena son las actividades
configuradoras del espacio desarrolladas por los grupos humanos (CONAM, 2006: 14).
Glave (2009:128)
o
ch
grado de satisfaccin alto con la dacin de la Ordenanza Municipal N 1099.
re
anotada finalidad constitucional del derecho al medio ambiente equilibrado es alto. No
De
existe duda respecto de que con la medida normativa analizada se est promoviendo un
ordenamiento territorial acorde con los avances en materia de desarrollo sostenible. Con
de
educacin es intensa.
ca
conflicto
bli
Finalmente, en funcin de las premisas que se han desarrollado supra, consideramos que
Bi
intenso- justifica la restriccin del derecho de propiedad -que se afecta en grado leve-.
Los niveles de optimizacin y afliccin entre uno y otro, ponen en evidencia que la
con esta medida, se pretende, antes que disuadir la actividad econmica de la recurrente,
armonizarla con el derecho al medio ambiente, a travs de una intervencin estatal que
280
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
promueva usos ambientales sostenibles, pues su objeto ltimo es que se permita seguir
usando la propiedad para fines econmicamente valiosos, pero conforme a los usos
permitidos.
Por los fundamentos expuestos, consideramos que la demanda debe ser declarara
infundada.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
281
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
SEGUNDA PARTE
o
ch
re
CAPTULO V
De
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS
de
e ca
ot
bli
Bi
282
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
1. RESULTADOS
indirectas.
o
ch
Contraparte Definicin de Expropiacin indirecta
Alemania, Australia, Bolivia, Cuba, Dinamarca, Medidas que en sus efectos equivalgan a
re
Ecuador, Italia, Malasia, Portugal, Repblica Checa, expropiacin o nacionalizacin.
Venezuela
Finlandia, Paraguay, Argentina De Medidas que tengan el mismo efecto que
la expropiacin o nacionalizacin
China, Espaa, Rumania Medidas que tengan efectos similares a la
expropiacin o nacionalizacin.
Chile, El Salvador, Francia, Suecia Medidas que causen la privacin
indirecta de la inversin.
de
Contraparte Concepto
bli
283
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Contraparte Concepto
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la -Acto o una serie de actos de una Parte que
Alianza del Pacfico, TLC Costa Rica-Per, tienen un efecto equivalente al de una
TLC Panam-Per, Acuerdo de Integracin expropiacin directa sin la transferencia formal
Comercial con los Estados Unidos Mexicanos, del ttulo o del derecho de dominio.
Acuerdo de Libre Comercio entre Per y Corea, -Interferencia sustancial con un derecho de
TLC con China, TLC con Singapur, Acuerdo de propiedad, tangible o intangible, o con los
o
Libre Comercio Chile Per, Acuerdo de atributos o facultades esenciales del dominio de
ch
Promocin Comercial Per - EE. UU una inversin.
Tratado de Libre Comercio Canad Per -Resultado de una medida o una serie de
medidas de una parte que tienen un efecto
equivalente a la expropiacin directa sin una
re
transferencia formal de ttulo o del derecho de
dominio.
Fuente: Elaboracin propia
De
Cuadro N 15: Criterios para la determinacin de expropiaciones indirectas en los
Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Chile, China, Cuba, Dinamarca, No TBI 1990-
Ecuador, El Salvador, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, Malasia, 00
Paraguay, Portugal, Czech Republic, Rumania, Suecia y Venezuela
e
ot
Mexicanos, TLC Per y Corea, TLC con China, TLC con Singapur, TLC
Canad Per, TLC Chile Per y TLC Per - EE. UU
284
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Canad, Japn S
ch
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del S TLC 2001-16
Pacfico, Tratado de Libre Comercio Costa Rica-Per, Tratado
de Libre Comercio Panam-Per, Acuerdo de Integracin
re
Comercial con los Estados Unidos Mexicanos, TLC Per y
Corea, TLC con China, TLC con Singapur, TLC Canad Per,
TLC Chile Per y TLC Per - EE. UU De
Fuente: Elaboracin propia
de
nico efecto
bli
Equilibrio
inversionista- Razonabilidad y Proporcionalidad
Estado
285
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Esquema N 06: Casos segn teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas en el arbitraje internacional de las inversiones
ho
Metaclad Corporation vs
c
EE.UU. (2000) Lauder vs Republica
Teora del
re
Teora del Checa (2001)
Compaa de Desarrollo Poder de
nico Efecto
Santa Elena vs Costa Rica Polica
Methanex vs USA (2005)
De
(2000)
de
arbitraje internacional de
inversiones en materia de
expropiaciones indirectas
a
ec Teora del Justo Equilibrio
ot
Tecmed vs Mxico (2003)
bli
286
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
inversiones
Sporrong y
Lonnroth vs Equilibrio
Derecho Internacional de los inversionista- Estado
Sweden (1982) Derechos Humanos
Young, James y Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
Webster vs Reino Derecho
Art. 1 Protocolo Adicional a la
o
Unido (1981) Convencin Europea de Internacional de
Derechos Humanos las Inversiones
ch
Matos y Silva vs
Portugal (1996)
Justo Equilibrio
re
De
de
Afectacin a Finalidad de la
la inversin medida
e ca
Principio de
ot
proporcionalidad
bli
Bi
Proscripcin del
sacrificio especial
287
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
principios constitucionales.
o
(00239-2010-PA/TC) (00834-2010-PA/TC)
Si bien la Constitucin no hace A pesar que no encontramos En efecto, mediante el
ch
mencin expresa relativa a la una mencin expresa en la precedente vinculante
proscripcin de las expropiaciones Constitucin relativa a la recado en el Expediente N.
indirectas, lo que no significa que proscripcin de las 1535-2010/SCI-
re
la Constitucin las tolere, una expropiaciones indirectas, ello INDECOPI, publicado el 3
interpretacin constitucional no significa que la de junio de 2010,
vlida lleva a concluir que toda vez Constitucin las tolere. Una
De fundamento 12, dicha
que la Constitucin reconoce, interpretacin constitucional entidad ha dejado
respeta y protege el derecho de vlida nos lleva a que toda vez establecido que, adems de
propiedad de los privados como que la Constitucin reconoce, las expropiaciones
parte del modelo de economa respeta y protege el derecho de tradicionales, la proteccin
social de mercado al que se propiedad de los privados como que prev el artculo 70 de
de
288
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Derecho de
ch
propiedad
re
Principio de
De Derecho de
libre
igualdad
competencia
Garanta frente a las
de
expropiaciones
indirectas
e ca
Principio de Derecho de
igualdad de igualdad de
ot
propiedad extranjero
Bi
289
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Administracin Pblica a travs de Administracin Pblica a de su ttulo. (F.J. 40)
una sobrerregulacin priva (total o travs de uno sobre regulacin
ch
parcialmente) al propietario de un priva (total o parcialmente) al
bien de uno o todos los atributos propietario de un bien de uno o
del derecho de propiedad (ya sea todos los atributos del derecho
re
del uso, del disfrute o de la de propiedad (ya sea del uso,
disposicin). El derecho de del disfrute o de la disposicin).
propiedad sobre bienes tiene El derecho de propiedad sobre
De
sentido en tanto permite extraer un bienes tiene sentido en tanto
mayor provecho a los bienes. Si no permiten extraerle un mayor
se puede disponer, usar o disfrutar provecho a los bienes. Si no se
los bienes, gozar de su titularidad puede disponer, usar o disfrutar
de
290
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
No contiene En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en No contiene
consideracin por los tribunales internacionales para establecer
ch
que se ha violado la garanta contra la expropiacin indirecta son
los siguientes: (i) las legtimas expectativas del inversionista
extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, (ii) la
re
gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el
inversionista, (iii) la duracin de la medida adoptada, (iv) la
relacin entre la medida adoptada y el objetivo pblico que el
De
Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del Estado
al implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta
contra la expropiacin indirecta (F.J 29)
de
291
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
la relacin entre la
medida adoptada y el
objetivo pblico que el
re
Estado alegue
pretender alcanzar
De
la intencin real del
las legtimas
Estado al implementar
expectativas del
la medida
de
inversionista extranjero
supuestamente
y la interferencia con
violatoria de la garanta
los derechos de
contra la expropiacin
propiedad
indirecta
Criterios
e ca
ot
bli
292
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
amenaza atentando as contra lo usar tales bienes, genera que en la
indirecta vulneratoria de su expresamente previsto por prctica dicha empresa haya perdido
ch
derecho al uso y disfrute de su las Leyes N. 27015 y N. la administracin, el uso y/o control
propiedad al validar el cambio 27560, sino que adems de sus bienes, es decir, que en forma
de zonificacin impuesto por la no ha expuesto ni menos indirecta ha sufrido una
re
Ordenanza Municipal 1099- fundamentado, razn expropiacin. (F.J. 41)
MML, zonificacin que ya tcnica alguna capaz de
estaba dispuesta en la sustentar la modificacin
De En efecto, si bien los actos
Ordenanza Municipal N 620- del Plan de Desarrollo desarrollados por la Autoridad
MML, y que a la luz de la Urbano en los trminos en Nacional del Agua, como por
teora de los hechos cumplidos, que ha sido realizada, por ejemplo, la creacin de un Comit
establecida en nuestra Carta lo que este Tribunal de Gestin que maneje las
de
derechos que en el tiempo se Desarrollo Urbano de la parte del contenido esencial del
han establecido de acuerdo a la ciudad de San Juan de derecho de propiedad. Y es que, en
normativa vigente en aquel Marcona 2006-2016, ha las actuales circunstancias, y como
e
293
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Principio de legalidad
razonabilidad
o
Shougang Hierro Per S.A.A.
ch
re
Expropiacin indirecta
Duke Energy Egenor De
Fuente: Elaboracin propia
de
294
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
re
Principio positivizado
(Constitucin, art. 200)
De
Parmetro para
Garanta material examinar la
de
ms de la idoneidad, necesidad
razonabilidad o y proporcionalidad
viceversa en sentido estricto
bli
Bi
295
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Constitucional Peruano
o
en sentido estricto
ch
Medio-Fin Medio-Medio Ley de
ponderacin
Frmula del
re
perso
De
Fuente: Elaboracin propia
de
afectacin de principios
ca
protegido
1 P1 Leve P2 Leve No
ot
2 P1 Leve P2 medio No
3 P1 Leve P2 Intenso No
bli
4 P1 Medio P2 Leve No
5 P1 Medio P2 Medio No
6 P1 Medio P2 Intenso No
Bi
7 P1 Grave P2 Leve No
8 P1 Grave P2 Medio No
9 P1 Grave P2 Intenso S
296
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
2. DISCUSIN DE RESULTADOS
o
recproco de ambos ordenamientos. Siendo esto as, instituciones jurdicas del derecho
ch
internacional de las inversiones son recepcionadas en sede constitucional nacional y al mismo
re
tiempo, el derecho constitucional de los Estados fomenta el tratamiento de stas a la luz de las
bases constitucionales, a fin de efectivizar el principio de coherencia que debe regir la mutua
De
relacin entre el ordenamiento internacional y el derecho interno.
de
su reinterpretacin desde el derecho constitucional nacional, con miras a alcanzar claves que
Sin embargo, cabe precisar que si bien los acuerdos internacionales de inversin constituyen
Bi
fuente de derecho vinculante entre los Estados que los celebran, suscriben y ratifican, y estn
orientados a brindar proteccin a sus respectivos inversionistas, esto, no quiere decir, que no
tengan efectos sobre los inversionistas nacionales de cada uno de los Estados, dado que, en
297
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
La garanta frente a la expropiacin indirecta nace en el seno del derecho internacional de las
inversiones, como proteccin al inversionista extranjero frente a las medidas adoptadas por el
expropiacin directa, sin llegar a la privacin total de la inversin, activndose con ello el
derecho del inversionista extranjero a ser indemnizado tras producirse el incumplimiento del
o
ch
Por lo cual, la fuente originaria de la garanta frente a las expropiaciones indirectas son los
re
acuerdos internacionales de inversin. En el caso peruano, la misma se encuentra reconocida
De
en los 34 acuerdos suscritos por nuestro pas que fueron analizados a lo largo de la presente
comprendido entre los aos 1990-2000. En dicho periodo, conforme al Cuadro N 12:
ot
definida como una relacin causal, en donde la causa es la injerencia de una medida
298
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
factores polticos.
o
grado de indeterminacin conceptual.
ch
Por tanto, en este primer periodo, la definicin de expropiacin indirecta se caracterizar por
re
su alto grado de indeterminacin, sin embargo, en ella se identifican dos elementos bsicos: i)
medida estatal e, ii) inversin extranjera; ambos relacionados por el impacto que la primera
De
causa en la segunda, produciendo efectos equiparables a la expropiacin directa o a la
nacionalizacin.
de
El segundo periodo surge a partir del 2001 y se extiende hasta la actualidad. ste se caracteriza
ca
por:
e
los TBI con Canad y Japn la definen como una relacin causal, donde la causa es la
299
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
este periodo definen la expropiacin indirecta como una relacin causal, donde la causa
o
ch
de que no habr transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio. Se omite la
re
requisito de interferencia sustancial en el derecho de propiedad tangible o intangible,
De
as como en los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversin.
grupo de acuerdos, a excepcin del TBI suscrito con Blgica- Luxemburgo, establecen
sealan que el criterio de impacto econmico, no ser por si solo suficiente para la
300
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
(total o parcial).
o
razonable, sobre cuya base el inversionista ha procedido a realizar su inversin.
ch
Este criterio en desarrollos recientes est sujeto a condiciones.
re
contexto y el fin de la medida pblica. De
Sobre la clusula de excepcin de las expropiaciones indirectas
y proporcional.
o Los objetivos pblicos legtimos han sido regulados de dos maneras: una
301
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
y legtimo.
Por tanto, en este segundo periodo, la definicin de expropiacin indirecta seguir siendo de
tipo indeterminada. En ella se identifican dos elementos bsicos: i) medida estatal e, ii)
inversin extranjera; ambos relacionados por el impacto que la primera causa en la segunda
o
diferenciarn de estas ltimas en la medida que no se producir una transferencia formal del
ch
ttulo o del derecho de dominio. Se establecen adems tres criterios para la determinacin de
re
expectativas razonables del inversionista, y c) el carcter de la medida. Y, al mismo tiempo, se
De
establecen clusulas de excepcin de expropiaciones indirectas basadas en el principio de
proporcionalidad.
de
Ahora bien, el carcter indeterminado del concepto de expropiacin indirecta en el mbito del
ca
derecho internacional de las inversiones, conlleva a que sean los intrpretes de los acuerdos
internacionales de inversin los llamados a resolver las controversias en dicha materia segn
e
las circunstancias del caso concreto. Para esta tarea, en el arbitraje internacional de inversiones
ot
As tenemos que conforme al Esquema N 06: Casos segn las teoras para la determinacin
302
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Se analizaron los casos Metalclad Corporation vs The United Mexican States (2000) y
Se analizaron los casos: Lauder (U.S.) vs Czech Republic (2001) y Methanex vs USA
(2005).
o
ch
Se analizaron los casos: Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United
Mexican States (2003), Tza Yap Shum vs Per y LG&E y otros vs Argentina (2006)
re
Como se aprecia, la teora del nico efecto, tiene carcter unidimensional, dado que nicamente
De
valora el perjuicio causado a la inversin, siguiendo los criterios de impacto econmico en la
La teora del nico efecto en la actualidad no goza de aceptacin, dado que, como se vio en los
ca
acuerdos internacionales de inversin suscritos por el Per, a partir del ao 2001, se seala que
e
De otro lado, la teora del poder de polica, tambin detenta un carcter unidimensional, dado
que valora nicamente el carcter de la medida, entendindose con ello, que no se configurarn
303
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
polica, siempre y cuando sta sea aplicada de buena fe, con carcter no discriminatorio, y en
aras a alcanzar un objetivo legtimo de bienestar pblico. Esta teora no valora el impacto
La aplicacin de esta teora del poder de polica tampoco goza de plena aceptacin en el
o
panorama actual del arbitraje internacional en materia de inversiones, dado que genera un alto
ch
riesgo de desincentivar a la inversin extranjera al no valorar los intereses privados del
re
inversionista.
De
Finalmente, la teora del justo equilibrio, conforme al Esquema N 07: La teora del justo
la luz del principio de proporcionalidad. Para ello se inspira en la aplicacin del test de
e
proporcionalidad empleado por el Tribunal Europeo de derechos Humanos para resolver los
ot
James y Wester vs Reino Unido (1981) y Matos Silva vs Portugal (1996), ha sealado que ste
est compuesto de tres premisas, la primera referida a la clusula general de respeto al derecho
de propiedad, la segunda referida a las condiciones que debe reunir la accin de privacin del
derecho de propiedad y la tercera est referida a las limitaciones a dicho derecho. Asimismo,
304
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
ha indicado que la segunda y tercera clusula debern ser interpretadas en concordancia con la
primera, tanto as que, an cuando una medida estatal persiga una elevada finalidad pblica, si
est hace recaer sus efectos en un solo individuo, obligndole a soportar un sacrificio especial,
entendido los citados laudos arbitrales que han seguido la teora del justo equilibrio aplicada
o
Esta teora, progresivamente ha venido siendo aplicada en el mbito de los arbitrajes
ch
internacionales de inversin. Dicha evolucin se ha visto motivada debido a la incorporacin
re
del principio de proporcionalidad en los recientes acuerdos internacionales de inversin
De
(conforme al Cuadro N 16: Clusula de excepcin de expropiaciones indirectas en los
Sin embargo, hay que advertir que la recepcin de la teora del justo equilibrio en el mbito del
Habiendo llegado hasta aqu, es pertinente precisar finalmente que, en lo que importa a la
bli
nacida en el mbito del derecho internacional de inversiones, este primer resultado demostr
que el test del justo equilibrio o test de proporcionalidad viene siendo aplicado en sede del
indirectas, al ser una tcnica que permite integrar la valoracin conjunta del derecho del
inversionista y de los objetivos pblicos legtimos que subyacen a la medida. Por lo cual, las
305
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
fortalezas y limitaciones que se encuentren en la aplicacin del test del justo equilibrio en sede
presente investigacin, la misma que tiene como propsito base el analizar la necesidad y
expropiaciones indirectas.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
306
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Como se vio en la discusin del resultado anterior, en el mbito del derecho internacional de
inversionista extranjero frente a las medidas adoptadas por el Estado receptor de la inversin,
o
privacin total de la inversin, activndose con ello el derecho del inversionista extranjero a
ch
ser indemnizado tras producirse el incumplimiento del Estado de una obligacin contenida en
re
un acuerdo internacional de inversin celebrado con el Estado de nacionalidad del inversionista
perjudicado.
De
Dicha garanta ha sido recepcionada por nuestro Tribunal Constitucional Peruano, el cual ha
de
Voto del Magistrado Landa Arroyo, F.J. 27), y seguidamente ha sealado, segn lo presentado
ca
la garanta frente a la expropiacin indirecta es parte del contenido implcito de los principios
Bi
que sustentan el modelo de economa social de mercado, contenidos en los artculos 70.
competencia).
307
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de mercado. Ello se explica en atencin a que la citada garanta est orientada a proteger la
propiedad del inversionista nacional frente a las intervenciones estatales que en sus efectos se
equiparan a la expropiacin directa, tan igual a la proteccin que ofrece el derecho internacional
de inversiones a la propiedad de los inversionistas extranjeros; ello, sobre la base del derecho
o
ch
de igualdad.
re
Habindose sustentado las bases constitucionales para la recepcin de las expropiaciones
De
indirectas, procederemos a sealar qu es lo que ha entendido el Tribunal Constitucional sobre
seala que se configura una expropiacin indirecta cuando la Administracin Pblica a travs
ca
los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin), sin
e
En atencin a ello, sealamos que la definicin dada por el Tribunal Constitucional Peruano, a
partir de las sentencias materia de nuestra muestra son insuficientes, debido a que:
Bi
inversionista perjudicado.
308
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
2. Dicha garanta ofrece proteccin frente a los actos gravosos al derecho de propiedad,
que se configuran cuando el Estado a travs de una medida o serie de medidas, que bien
pueden ser normativa o no, interfiere en las facultades del derecho de propiedad
propiedad.
o
ch
transferencia formal del ttulo de la propiedad del inversionista hacia el Estado.
Contrastando los puntos sealados con la definicin ofrecida por el Tribunal Constitucional,
re
tenemos que, sta ltima no identifica el carcter indemnizatorio de dicha garanta y, al mismo
De
tiempo, no repara en el grado de restriccin necesario del derecho de propiedad.
propiedad, (ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista,
Bi
(iii) la duracin de la medida adoptada, (iv) la relacin entre la medida adoptada y el objetivo
pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del Estado al
Sobre ellos, es pertinente sealar que han sido tomados del Derecho Internacional de las
Inversiones y que, tan igual como ha sido advertido por los estudiosos en dicho campo, los
309
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
indirectas.
como, del carcter asistemtico de los criterios identificados para la determinacin de las
o
expropiaciones indirectas, que han sido tomados acumulativamente de la jurisprudencia del
ch
arbitraje internacional en materia de inversin sin hacer un anlisis pormenorizado de la
re
pertinencia de los mismos en sede nacional.
De
A ello se suma, que en los casos materia de nuestra muestra, a partir del Cuadro N 20: Teoras
aplicadas para la solucin de los casos muestra y el Esquema N 10: Teoras vinculantes
de
para la solucin de los casos muestra, si bien el Tribunal argument en ellos sobre la garanta
frente a las expropiaciones indirectas, se tiene que, solamente el caso Duke Energy Egenor
ca
base al anlisis del contenido esencial del derecho de propiedad, sealndose que:
e
ot
posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya transcurri el plazo del
Bi
estado de emergencia que la legitimaba para usar tales bienes, genera que en la prctica
dicha empresa haya perdido la administracin, el uso y/o control de sus bienes, es decir,
En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por
310
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la empresa sobre sus instalaciones;
pero s generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del
evidencia el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal
o
ch
Por el contrario, en el caso Promotora e inmobiliaria Town House (00239-2010-PA/TC) el caso
re
fue resuelto en base a la teora de los hechos cumplidos, y, el caso Shougang Hierro Peru S.A.A.
De
(01735-2008-PA/TC) fue resuelto por el principio de legalidad y razonabilidad.
nicamente de la tcnica del anlisis contenido esencial de los derechos afectados, sin valorar
ca
En ese sentido, frente al tratamiento ofrecido por el Tribunal Constitucional Peruano a los
supuestos de expropiacin indirecta, en lo que sigue se presentar a los mismos como casos de
bli
311
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Sin embargo, este modo de plantear la cuestin de la expropiacin indirecta, exige el desarrollo
de un aspecto, a fin de poner en su adecuada dimensin los trminos del conflicto. El mismo
se halla referido a determinar la naturaleza de los intereses que aparecen en pugna. Esto es
importante, por cuanto de verificarse que, en un supuesto determinado, por ejemplo, que la
o
As, acerca de la naturaleza de los intereses que aparecen en conflicto en un supuesto de
ch
expropiacin indirecta, podemos indicar que, en lo que respecta a la propiedad, ella se
re
encuentra ampliamente reconocida en nuestra Constitucin, en tanto derecho constitucional,
De
as como, fundamento de nuestro modelo econmico. De otro lado, en lo que respecta a la
intervencin estatal, ella debe estar encaminada hacia la prosecucin de una finalidad pblica.
de
Sobre la finalidad pblica que persiguen las intervenciones estatales conviene resaltar que las
ca
mismas no solo obedecen al programa constitucional, sino que, las mismas al tender hacia el
sentido, podemos convenir que las finalidades pblicas que encarnan las medidas estatales
bli
constitucionales, ellas tambin dan fundamento a nuestra paz social y sistema poltico. De
manera que podemos decir que tras cada actuacin estatal late un principio constitucional.
En ese sentido, podemos sostener que tanto la propiedad como la finalidad pblica que subyace
312
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
conflicto entre la propiedad y finalidad pbica de la medida estatal; debemos tener presente
que ambos gozan de un semejante respaldo constitucional, de igual peso in abstracto; por lo
que, en tales supuestos, prima facie no cabe hacer ninguna preferencia a favor de alguno de
ellos. En otras palabras, cabe decir que los supuestos de expropiaciones indirectas, en tanto, se
configuran como aquella actuacin estatal que causa en el derecho de propiedad un efecto
equiparable a la privacin del mismo, es un claro ejemplo de una antinomia, definida como la
o
ch
colisin de dos intereses constitucionales valiosos cuya solucin no se puede resolver en el
re
De
Por ello, y tal como tendremos oportunidad de apreciar en el resultado propuesto a
continuacin; a diferencia de lo que ocurre frente a conflictos de bienes que poseen diferente
de
jerarqua normativa, en los cuales dicha situacin se resuelve privilegiando el bien superior y
derogando el bien inferior; debemos tener presente que cuando los bienes en conflicto gozan
ca
primar a uno en detrimento del otro, sin que ello implique la prdida de la validez del inters
ot
sacrificado.
bli
Bi
principios, se tiene que los mismos pueden traducirse en casos de conflictos entre libertades
313
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
de desbordes.
o
ch
- En el caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C (Exp. N 00239-2010-PA-TC),
re
ambiente equilibrado.
De
de
e ca
ot
bli
Bi
314
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
constitucionales.
o
amplia lista de los mismos y, a su vez, clusulas de derechos implcitos (no enumerados), que
ch
se sustentan en el principio-derecho de dignidad humana. As, la Constitucin Poltica del Per,
re
en su art. 1, seala que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
Por tanto, la legitimidad de los Estados Contemporneos se justifica a partir del cumplimiento
de sus tres obligaciones en materia de derechos fundamentales. stas son: respetar, proteger y
ca
abstenerse a realizar cualquier accin que interfiera con el pleno goce de los derechos
ot
ejercicio de los derechos de una persona y, finalmente, por la obligacin de realizar el Estado
Bi
debe ejecutar acciones que permitan la satisfaccin de los derechos fundamentales. Sobre
dichas obligaciones, es pertinente precisar, que asumimos que todo derecho fundamental rene
grado de exigibilidad de las mismas segn sea el derecho y las circunstancias en las cuales ste
sea vulnerado.
315
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
En tal sentido, toda actuacin estatal debe reconducirse al respecto, proteccin y satisfaccin
de los derechos fundamentales; de ello se tiene que, la soberana estatal se legitima en la medida
Sin embargo, todo derecho fundamental, a su vez, admite lmites, y ello se justifica en el igual
grado de respeto, proteccin y satisfaccin que exige otro derecho o en la finalidad estatal de
o
proporcionalidad se constituye como el lmite de los lmites a los derechos fundamentales. As,
ch
si bien se parte de la premisa de que todo derecho es limitado, la actividad estatal de limitacin
re
de derechos ser legtima en la medida que satisfaga los principios de razonabilidad y
De
proporcionalidad, esto es, en cuanto persiga una finalidad constitucionalmente protegida y al
mismo tiempo, satisfaga los criterios: i) de idoneidad entre la actividad estatal de limitacin de
derechos y el fin constitucional, ii) de necesidad en cuanto no haya ningn otro medio menos
de
gravoso para el derecho que satisfaga igualmente el fin constitucional y iii) que el grado de
ca
perjuicio causado al derecho sea menor al grado de satisfaccin del fin constitucional. Por lo
316
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
derecho bajo un estado de excepcin, sino que sirve para analizar cualquier acto
- Se deriva de la clusula del Estado de Derecho, el cual no slo comporta una garanta
o
ch
derechos fundamentales.
re
estricto.
-
De
El principio de razonabilidad est integrado en el principio de proporcionalidad.
instrumental).
sido concebido como una garanta material definida como un mnimo criterio de
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
ni de sitio.
Asimismo, pese a que de una interpretacin literal y aislada de dicho artculo podra pensarse
estados de excepcin, convenimos con el Tribunal Constitucional Peruano cuando seala que
o
todo periodo.
ch
As tenemos que, desde una interpretacin constitucional desde el principio de unidad de la
re
Constitucin las bases para el reconocimiento de los principios de razonabilidad y
De
proporcionalidad los hallamos en nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, y en
ambos principios.
Bi
contemporneo, supone una colisin de principios, en donde por un lado est el derecho
318
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
principio, a su vez, est conformado por tres subprincipios i) idoneidad, ii) necesidad y iii)
o
ch
La relacin que existe entre el principio de proporcionalidad y la teora de los principios, ha
re
sido explicada por Robert Alexy (2011), quien seala que entre ambos existe una relacin
necesaria, as, se tiene que los principios se definen como mandatos de optimizacin, y en su
De
relacin con otros principios, su grado de satisfaccin apropiado se determinar en base a la
ponderacin de principios.
de
El criterio de optimizacin defendido por Alexy pone en conexin dos ingredientes: las
ca
exigencias que derivan del ptimo de Pareto y el postulado de paridad (Atienza, 2001). El
e
cierta situacin Ya no puede ser que una persona est mejor sin empeorar la condicin de
bli
otra. Asimismo, el postulado de paridad est referido a encontrar una paridad entre la gravedad
Por lo cual, los tres subprincipios que forman en su conjunto el principio de proporcionalidad,
optimizacin exigen una optimizacin respecto de las posibilidades fcticas y jurdicas. Los
319
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
equivalencia, sentencia el autor, es necesaria.
ch
Asimismo, asumimos en la presente investigacin la segunda tesis formulada por Alexy (2011),
re
respecto a que la teora de los principios guarda una relacin de carcter necesaria con los
De
derechos fundamentales. Esta tesis se funda en dos criterios: El primero se refiere a la
como necesariamente conectada con los derechos fundamentales, as como con el derecho en
general.
ca
Respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales, stos tienen una doble naturaleza: i)
e
Una positiva, en cuanto han sido positivizados en Constitucional que se caracterizan por su
ot
denso contenido normativo, y, la otra ii) ideal, la misma que no se desvanece una vez ellos
bli
hayan sido transformados en derecho positivo, y por el contrario, los derechos humanos
Bi
permanecen conectados con los derechos fundamentales como razones en favor o en contra del
contenido que ha sido establecido a travs de la positivizacin y como razones exigidas por la
textura abierta de los derechos fundamentales. Asimismo, tenemos que, los principios estn
conectados con todas las normas de derecho fundamental independientemente si ellos, como
320
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Por otro lado, la exigencia de correccin, a su vez, conlleva a que el Tribunal Constitucional
deba ser tan racional como sea posible en el anlisis de casos de conflictos entre principios.
Ante dicha exigencia el test de proporcionalidad ofrece una estructura que eleva la racionalidad
o
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, a referirnos a
ch
los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad y que en su conjunto sern
re
conocidos como el test de proporcionalidad.
De
- Principio de idoneidad: ste analiza la existencia de una relacin medio-fin, en donde
As tenemos que:
ca
p.13)
- Principio de necesidad: ste recae en un anlisis de medios, as, entre dos medios
igualmente idneos respecto al principio a ser satisfecho, deber ser elegido aquel que
321
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
sea menos lesivo respecto al principio restringido. Este anlisis se realizar de acuerdo
Por lo cual:
idneo, ser posible realizar una posicin sin tener que perjudicar a la otra. Bajo
esta condicin, P1 y P2, en conjunto, exigen que sea aplicado el medio que
o
ch
- Proporcionalidad: ste principio est referido a la ponderacin, la cual se enuncia en la
re
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
As:
De
La ley de la ponderacin excluye, inter alia, una interferencia intensiva al principio P1
de
que sea justificada solamente por la menor importancia asignada a la satisfaccin del
Asimismo, la ley de ponderacin se complementa con la frmula del peso, la cual define
(Wi, j), como el cociente resultante de, primero, el producto obtenido de multiplicar la
Bi
de la siguiente manera:
322
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Wi, j = Ii Wi Ri
Ij Wj Rj
sea el principio, las mismas que trabajan con valores tales como: leve, moderado y
grave. Ahora bien, la adopcin de esta escala tridica resulta til en la medida en que
o
satisfaccin/satisfaccin de los principios que entran en colisin, atendiendo a las
ch
peculiaridades que presente un caso concreto. As, el esquema propuesto plantea nueve
re
En base al Cuadro N 22: La expropiacin indirecta segn los grados de satisfaccin y
De
afectacin de principios, aplicado en abstracto al anlisis de las expropiaciones indirectas
tenemos que, el derecho de propiedad y/u otra libertad econmica para la configuracin de una
de
expropiacin indirecta admite nicamente como posibilidad el nivel grave de restriccin. Ello,
privacin total del derecho de propiedad, esto es, a las expropiaciones directas, sin que a
e
diferencia de stas ltimas se afecte ntegramente la facultad de disposicin del titular del
ot
derecho de propiedad. Ello, excluye la posibilidad de que el grado de afectacin sea leve o
bli
media.
Bi
cada uno de ellos, para identificar en cules nos encontraremos frente a casos de expropiaciones
indirectas.
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
la medida estatal.
o
ch
inaplicabilidad de la medida estatal, en atencin a que el grado de afectacin en el
re
la medida estatal.
-
De
Sobre el supuesto 9: El grado de restriccin en el derecho de propiedad es grave y el
Siendo esto as, en lo que respecta a la garanta frente a las expropiaciones indirectas,
concluimos en lo siguiente:
324
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
325
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
CONCLUSIONES
privado del inversionista, por un lado, y por el otro, del propsito pblico entendido
o
2. Los supuestos de expropiacin indirecta son casos de colisin de principios
ch
constitucionales, donde por un lado se encuentra el derecho de propiedad y/u otra
re
libertad patrimonial, y por el otro, el principio que subyace a una finalidad
constitucionalmente protegida. De
3. El principio de proporcionalidad se utiliza en las decisiones jurisdiccionales del
principios. Ella permite identificar que slo constituir una expropiacin indirecta en el
ca
326
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
RECOMENDACIONES
expropiaciones indirectas.
o
(especializados u ordinarios) en materia de los estndares de proteccin de la propiedad
ch
provenientes del derecho internacional de las inversiones, as como, de la estructura del
re
principio de proporcionalidad; a fin de lograr un adecuado tratamiento en la solucin
de expropiaciones indirectas. De
de
e ca
ot
bli
Bi
327
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
BIBLIOGRAFA
1. Libros
Bohoslavsky, Juan Pablo y Bautista Justo, Juan (2011). Proteccin del derecho humano al
agua y arbitrajes de inversin. CEPAL. Recuperado de
o
http://www19.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/07369.pdf
ch
Carbonell, Miguel (Edit.). (2008). El principio de proporcionalidad y la interpretacin
constitucional. Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Recuperado en
re
http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/4271.pdf
De
Cassagne, Juan (2010). Derecho Administrativo. Tomo II, Lima, Per: Palestra Editores S.A.C.
http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/1/391/10.pdf
ot
OECD (2004). Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment
Law, OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, OECD Publishing.
Recuperado en http://dx.doi.org/10.1787/780155872321
328
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Rebollo Puig (2009). La actividad de Limitacin. En Cano Campos, Toms (Cord.), Lecciones
o
y materiales para el Estudio del Derecho Administrativo. Tomo III. v. II., Madrid,
ch
Espaa: Iustel.
re
Robert Alexy (1993). Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, Espaa: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales. De
Robert Alexy (2007). Teora de la Argumentacin Jurdica. Lima, Per: Palestra.
de
Rubio Correa, Marcial (2011). El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Lima, Per:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ca
Cuzco S.A.
ot
UNCTAD (1998). World Investment Report 1998 Trends and Determinants. New York and
bli
UNCTAD (1999). Fair and Equitable Treatment. New York and Geneva: United Nations.
Recuperado en http://unctad.org/en/Docs/psiteiitd11v3.en.pdf
329
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
UNCTAD (2015). XIV Informe sobre las inversiones en el mundo 2015: Reforma de la
o
gobernanza internacional en materia de inversiones. Principales Mensajes y Panorama
ch
General. Nueva York y Ginebra: Naciones Unidas. Recuperado en
http://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2015overview_es.pdf
re
2. Artculos en revistas De
Aguilera Portales, Rafael Enrique y Espino Tapia, Diana Roco (2010). Repensar a Leon Dugit
ante la actual crisis del Estado social. Universitas: Revista de filosofa, derecho y
de
Alexy, Robert (2014). Principios Formales. DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, (37),
ca
ion=catalogo_doxa&autor=&paginaUsuario=3&numresult=10&vista=galeria&q=&or
ot
den=seriada&paginaNavegacion=3
bli
Alexy Robert (2001). Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola
Bi
330
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Atienza, Manuel (2001). Entrevista a Robert Alexy. Doxa Cuadernos de filosofa del derecho
I.S.S.N.: 0214-8676. (24). Pp. 1-40. Recuperado de
http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148678RD22661887.pdf
o
ch
Burga Coronel, A. M. (2011). El test de ponderacin o proporcionalidad de los derechos
re
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.
Gaceta Constitucional. (47). 253-267. Recuperado de:
De
http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-
sum/Burga%20Coronel.pdf
de
http://biblioteca.hegoa.ehu.es/system/ebooks/14120/original/America_Latina_y_el_co
nsenso_de_Washington.pdf
Bi
331
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Cordero Quinzacara, Eduardo, & Aldunate Lizana, Eduardo. (2008). Evolucin histrica del
concepto de propiedad. Revista de estudios histrico-jurdicos, (30), 345-385.
Recuperado de: https://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552008000100013
Crump, David (2012). Takings by Regulation: How Should Courts Weigh the Balancing
Factors, Santa Clara Law Review. 52, (1), 1-45. Recuperado en
http://digitalcommons.law.scu.edu/lawreview/vol52/iss1/1
o
Concesiones en nuestro pas. Ius Et Veritas. Vol. 21, (42). 392-419.
ch
De Trazegnies Granda, Fernando (1978). La transformacin del derecho de propiedad. Revista
re
Derecho PUCP, (33), 75-104. Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/5864
De
De Urioste Samanamud, Ricardo (2013). La expropiacin indirecta en el derecho
internacional de las inversiones y el derecho a la propiedad en la Corte Europea de
de
revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/download/319/284
e
Faya Rodrguez, Alejandro (2013). Cmo se determina una expropiacin indirecta bajo
ot
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3386/8.pdf
Bi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Gattas Abugattas Giadalah (2006). Sistemas de incorporacin monista y dualista: tema
ch
resuelto o asignatura pendiente?. Agenda Internacional Ao XII, (23), 439-461.
Recuperado de
re
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/viewFile/8321/8625
De
Glave, Manuel. (2012). Ordenamiento territorial y desarrollo en el Per: Notas conceptuales
y balance de logros y limitaciones. Desarrollo rural y recursos naturales. Lima:
GRADE. p. 123-165. Recuperado de
de
http://www.grade.edu.pe/upload/publicaciones/archivo/download/pubs/30_glave.pdf
Higa, Csar y Saco, Vctor. (2013). Constitucionalizacin del derecho internacional de las
ca
http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/wp-
ot
content/uploads/2014/06/Constitucionalizacion_del_derecho_internacional.pdf
bli
Jimnez Horwitz, Margarita (2001). La proteccin del derecho de propiedad en el marco del
Convenio de Roma (Sobre la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Bi
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
Portocarrero Quispe Jorge Alexander (2011). El rol de los principios formales en la
determinacin del margen de control de constitucionalidad. Revista Derecho del
re
Estado. (27), 75-102. Recuperado de
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3013/2657
De
Prieto Sanchs, L. (2001). Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial. Anuario de la
de
Prieto Sanchs, Luis (2008) El juicio de ponderacin constitucional (pp. 85-125). En Miguel
e
criterios y usos. Revista Ius Et Veritas, (46)/ ISSN 1995-2929. 228-256. Recuperado
de revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11970/12538
Vidarte Arvalo, Oscar. La poltica exterior peruana en el siglo XXI. 1-15 Recuperado en:
http://files.pucp.edu.pe/sistema-ponencias/wp-content/uploads/2014/12/Texto-
M%C3%A9xico.pdf
334
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Vivas Agero, Pedro (1999). Globalizacin de la economa y/o mundializacin del capital.
Revista de la facultad de ciencias econmicas de la Universidad Mayor de San Marcos.
(p. 59-80). Recuperado en
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/economia/11/a06.pdf
Guntrip Edward (2014), International Human Rights Law, Investment Arbitration and
Proportionality Analysis: Panacea or Pandoras Box?. Blog of the European Journal
o
of International Law. Published on January 7, 2014 . Recuperado de
ch
http://www.ejiltalk.org/international-human-rights-law-investment-arbitration-and-
proportionality-analysis-panacea-or-pandoras-box/
re
Salas Vanini, Barbara (2015). Un Per Globalizado: su integracin comercial y los TLC.
De
Artculo de opinin publicado el 13 de mayo del 2015 en Diario Gestin. Recuperado
de http://gestion.pe/economia/peru-globalizado-su-integracion-comercial-y-tlc-
de
2131746
4. Tesis
ca
Cabrera Gmez, Enrique Jess (2014). Hacia una uniformizacin del trato que recibe el
e
http://tesis.pucp.edu.pe:8080/repositorio/bitstream/handle/123456789/5818/CABRER
A_GOMEZ_ENRIQUE_UNIFORMIZACION_INVERSIONISTA.pdf?sequence=1
Bi
Gelerstein Waisbein Andrs Alberto y Portales Undurraga Carlos Alberto (2012). Estndar de
proteccin de la inversin extranjera. Tratamiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial de las clusulas de expropiacin y trato justo y equitativo. (Trabajo de
Grado, Universidad de Chile). Recuperado de
http://www.repositorio.uchile.cl/handle/2250/112836
335
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
.pdf
ch
Rodrguez Santander Roger Rafael (2015). Una teora sobre la derrotabilidad jurdica en el
re
Estado Constitucional. (Tesis Doctoral: Universidad Carlos III de Madrid). Recuperado
de De http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/22404/roger_rodriguez_tesis.pdf?sequence=
1
de
5. Normas
6. Laudos Arbitrales
336
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
IRAN-US CLAIMS TRIBUNAL CASES (1987), Starret Housing Corp. vs Iran. Final Award
No. 314-24-1 of 14 August.
CIADI (2002). Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) vs los Estados Unidos Mexicanos. Case
No. ARB(AF)/99/01. Decisin del 16 de diciembre.
UNCITRAL (2001). Ronald S. Lauder (U.S.) vs Czech Republic. Final Award, 3 Sep.
o
UNCITRAL (2002). S.D. Myers vs Canad. Final Award, 30 Dec.
ch
UNCITRAL (2006). Saluka vs Czech Republic. Partial Award, 17 Mar.
re
UNCITRAL (2005). Methanex vs Estados Unidos. Final Award of the Tribunal on Jurisdiction
and Merits, 3 Aug.
De
ICSID (2000). Metalclad Corporation vs The United Mexican States. Case No. ARB(AF)/97/1.
de
Award, 30 Aug.
ICSID (2000). Compaa del Desarrollo de Santa Elena vs Costa Rica. Case No. ARB/96/1.
ca
February 17.
ICSID (2003). Tecmed S.A, vs los Estados Unidos Mexicanos. Case No. ARB (AF)/00/2.
e
Award, 29 May.
ot
bli
ICSID (2003). Tecmed v Mexico. Case No. ARB (AF)/00/2. Award, 29 May.
ICSID (2006). LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. vs
Bi
ICSID (2011). Caso Tza Yap Shum vs Per. Award. 7 Jul 2011
337
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1981). Young, James y Webster vs Reino Unido.
Sentencia del 13 de agosto.
o
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1996). Matos y Silva vs Portugal. Sentencia del 27
ch
de agosto.
re
8. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
De
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001). Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Sentencia
de 6 de febrero. (Reparaciones y Costas).
de
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008). Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador.
Sentencia de 6 de mayo. (Excepcin Preliminar y Fondo)
ca
338
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
Tribunal Constitucional Peruano (2011). STC N Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A.
STC N 00834-2010-PA/TC. Sentencia del 09 de mayo.
o
Silva y otros. Sentencia del 03 de enero.
ch
Tribunal Constitucional Peruano (2005). STC N 045-2004-PI/TC. Caso Colegio de Abogados
re
de Lima Norte. Sentencia del 29 de octubre
De
Tribunal Constitucional Peruano (2004). STC N 0090-2004-AA/TC. Caso Juan Carlos
Callegari Herazo. Sentencia del 05 de julio.
de
339
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Acuerdo de Libre Comercio Chile Per (2006)
ch
Acuerdo de Libre Comercio entre Per y Corea (2010)
re
Acuerdo de Promocin Comercial Per - EE. UU (2006)
De
Acuerdo Marco sobre el rea de Inversin de la ASEAN (1998)
340
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
TBI Per-Ecuador (1999)
ch
TBI Per-El Salvador (1996)
re
TBI Per-Espaa (1994)
341
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
342
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
ch
ANEXOS
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
343
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
o
Aclaran el voto
Salvan el voto
ch
1.2. HECHOS JURDICAMENTE
RELEVANTES (HJR)
1.3. PROBLEMA JURDICO
re
ENUNCIADO POR LA CORTE (PJC)
1.4. NORMAS JURDICAS De
RELEVANTES PARA EL CASO
1.5. DECISIN
2. ARGUMENTOS JURDICOS (ideas
claras; frases cortas. Use vietas)
de
(OD):
3.2. ACLARACIONES DE VOTO (AV)
bli
29
Elaborada por Magaldi Serna, Jalil Alejandro (2014). Propuesta metodolgica para el anlisis de sentencias
de la Corte Constitucional. Serie Documentos de Trabajo, N. 16, Universidad Externado de Colombia: Colombia.
Recuperado de http://icrp.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/2015/03/DOC-DE-TRABAJO-16.pdf.
344
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/