BocanegraCarrion K - CuevaPastor C

Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO
o
ch
re
De
RAZONES JURDICO-CONSTITUCIONALES SOBRE
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LOS CASOS

de
DE EXPROPIACIONES INDIRECTAS
ca
Tesis presentada por

e
ot
Bach. Kattia Tatiana Bocanegra Carrin, y

bli
Bach. Christian Erick Cueva Pastor

Bi
Para optar el ttulo de abogado
Asesor: Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow
TRUJILLO PER
2016
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
DEDICATORIA
o
ch
re
De
de
e ca
A Dios, principio y fin de nuestras

ot
existencias.
bli
A nuestros padres, milagros de amor,

Bi
en los senderos de la vida.
A esta digna profesin, que nos reta
a servir con rectitud y tesn a una
sociedad sedienta de igualdad y
justicia.
AGRADECIMIENTOS
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
Nuestro ms sincero agradecimiento al
profesor Alan Yarrow Yarrow, por el apoyo
incondicional en el asesoramiento y
correccin de la presente investigacin.
ii
PRESENTACIN
SEORES MIEMBROS DEL JURADO:
Dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Reglamento para la Elaboracin y
Evaluacin de la Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, de la Facultad de
o
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo, presentamos, para
ch
su evaluacin respectiva, la presente tesis titulada: Razones jurdico-constitucionales
re
sobre el test de proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.
De
Esta investigacin ha sido elaborada de acuerdo con los parmetros establecidos en el
mencionado reglamento, otorgndole el mayor rigor posible de actualidad que presenta

de
la aplicacin del test de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional en la resolucin
de casos de expropiaciones indirectas. En tal sentido, en el momento oportuno,

ca
defenderemos las ideas plasmadas en esta investigacin de forma adecuada y coherente.

e
ot
Es propicia la oportunidad para expresarles nuestras muestras de consideracin y estima.

bli
Trujillo, noviembre del 2016

Bi
KATTIA BOCANEGRA CARRIN CHRISTIAN CUEVA PASTOR
iii
INFORME DEL ASESOR
A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
De : Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow
Asunto : Informe de Asesor de Tesis
Fecha : 21 de noviembre del 2016
o
_______________________________________________________________
ch
De mi especial consideracin. -
re
Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de Asesor de las Bachilleres en Derecho,
De
KATTIA TATIANA BOCANEGRA CARRIN Y CHRISTIAN ERICK CUEVA
PASTOR, en la tesis titulada Razones jurdico-constitucionales sobre el test de

de
proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.

ca
Luego de haber orientado, asesorado y supervisado adecuadamente a los citados
bachilleres en la elaboracin de la misma, donde se ha plasmado y cumplido estrictamente

e
ot
todas las pautas que establece el art. 4 del Reglamento para Elaboracin y Evaluacin
de Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, a fin de ser presentada al jurado
bli
para su posterior exposicin, se puede apreciar que ha sido desarrollada de forma

Bi
ordenada y siguiendo una secuencia lgica de acuerdo a los aspectos: normativos,
doctrinarios y metodolgicos que exige la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, para
as habilitar a los aspirantes a culminar con xito su anhelo de ser profesional y obtener
el ttulo de abogado.
A su vez, seor Decano debo resaltar que este trabajo de investigacin, es singular y rene
las condiciones y merecimientos suficientes para ser aceptado, cumpliendo con la rigidez
iv
y calidad acadmica deseada, el cual contribuir a enriquecer y diversificar nuestra
reserva de trabajos de investigacin, por lo novedosa y controversial temtica abordada
de manera crtica.
Por lo que se concluye que la presente tesis, a pesar de las limitaciones y dificultades en
su elaboracin y al margen de las apreciaciones que se puedan surgir a posteriori,
demuestra que ostenta un nivel acadmico adecuado y en tal sentido como asesor doy
o
conformidad al trabajo de investigacin realizado, por cuanto la misma cumple en
ch
lineamientos generales con los objetivos de la metodologa de la investigacin y con los
re
rigores de una bsqueda acadmica y del Reglamento de Tesis que regula esta actividad
acadmica de la Facultad. De
Solicito a usted seor Decano, se sirva remitir los actuados a quien corresponda, con el
de
objeto de que pueda merecer el anlisis y las crticas de los miembros del jurado, as como
autorizar la impresin de los correspondientes ejemplares de la Tesis motivo de este

ca
informe.
e
ATENTAMENTE,
ot
bli
Bi
______________________________________
MG. ALAN ROVERD YARROW YARROW

PROFESOR ASESOR
RESUMEN
La presente investigacin aborda los supuestos de expropiacin indirecta a partir del
enfoque terico del constitucionalismo principialista, plantendolos como un supuesto de
o
conflicto de principios constitucionales definibles segn las circunstancias del caso en
ch
concreto, y el cual involucra, por un lado, la restriccin del derecho de propiedad privada
re
y /u otras libertades patrimoniales y, por el otro, la satisfaccin de una finalidad pblica
constitucionalmente protegida.
De
Siendo esto as, se propone la aplicacin del test de proporcionalidad, con sus tres
de
subprincipios: i) Idoneidad, ii) Necesidad y iii) Proporcionalidad en sentido estricto, para
el tratamiento de supuestos de expropiaciones indirectas, dado que constituye una tcnica

ca
constitucional que detenta un esquema racional para el anlisis de las posibilidades

e
fcticas y jurdicas que rodean al caso en concreto, y, el cual tendr por resultado la
ot
determinacin del supuesto de precedencia condicionada en el caso especfico.

bli
Para ello, esta investigacin brinda las razones jurdicas constitucionales que sustentan la
Bi
pertinencia de la aplicacin del test de proporcionalidad en sede constitucional en casos
de expropiaciones indirectas.
Finalmente, se presenta como caso prctico el anlisis jurisprudencial de la STC N 239-
2010-PA/TC, Caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.
vi
ABSTRACT
The present investigation approaches the suppositions of indirect expropriation from the
theoretical approach of the principia constitutionalism, raising them as a supposition of
o
conflict of constitutional definable beginning according to the circumstances of the case
ch
in I make concrete, and which involves, on the one hand, the restriction of the right of
re
private property and / or other patrimonial freedoms and, for other one, the satisfaction
of a public purpose constitutionally protected. De

Being this like that, one proposes the application of the test of proportionality, with his
de
three subbeginning: i) Suitability, ii) Need and iii) Proportionality in strict sense, for the
treatment of suppositions of indirect expropriations, provided that it constitutes a

ca
constitutional technology that holds a rational scheme for the analysis of the possibilities
factices and juridical that make a detour to the case in concretly, and, which will take as
e
ot
a result the determination of the supposition of precedence determined in the specific
case.
bli
Bi
For it, this investigation offers the juridical constitutional reasons that sustain the
relevancy of the application of the test of proportionality in constitutional headquarters
in cases of indirect expropriations.
Finally, one presents as practical case the juriprudential analysis of the STC N 239-
2010-PA/TC, Case Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.
vii
INTRODUCCIN
1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS:
1.1. Motivacin:
La expropiacin indirecta es una figura jurdica reconocida en el derecho internacional
de las inversiones, y se encuentra contenida en la totalidad de acuerdos internacionales
o
de inversin vinculantes para nuestro pas.
ch
En el arbitraje internacional de inversiones al interpretarse casos de expropiaciones
re
indirectas se ha seguido tres teoras: i) la doctrina del nico efecto, ii) la del poder de
polica y iii) la del justo equilibrio.

De
La vinculacin entre el derecho internacional de las inversiones y el derecho interno ha
de
conllevado, positivamente, al reconocimiento fundamentado de la proteccin frente a las
expropiaciones indirectas en sede del Tribunal Constitucional Peruano; esto, al resolver

ca
tres recursos de agravio constitucional en procesos de amparo.

e
Por lo cual, en aras de alcanzar una coherencia entre el derecho internacional y el derecho
ot
interno, se plantea el desafo de emprender el estudio de las expropiaciones indirectas a

bli
partir de sus avances en el derecho internacional de las inversiones para seguidamente,

Bi
situarnos en su anlisis desde nuestras bases constitucionales.
Por lo antes indicado, la presente investigacin se motiva en la necesidad de proveer, en
el campo del derecho interno, un esquema racional para el tratamiento de supuestos de
expropiaciones indirectas en sede constitucional.
viii
1.2. Fundamentos:
Debido al carcter interdisciplinario de la presente investigacin, los fundamentos que
sustentan la misma son:
1.2.1. En el plano internacional:
1.2.1.1. Polticos: El esquema Estado para el Mercado, propio de
o
una poltica liberal, coloca al Estado como garante de metas
ch
prevalentemente econmicas. Dicha poltica presenta ligeras
re
variaciones y a la fecha muestra un creciente respeto del Estado como
De
garante de metas sociales y ambientales. Ello, ha orientado la poltica
internacional en materia de inversiones hacia la pretensin de alcanzar

de
un equilibrio entre los intereses del inversionista y los objetivos
pblicos legtimos del Estado.

ca
1.2.1.2. Econmicos: El paso del modelo de crecimiento econmico
al modelo de desarrollo econmico (o tambin llamado Consenso Post-

e
ot
Washington o crecimiento econmico con rostro humano) plantea el

bli
desafo de conciliar: la economa de mercado con objetivos humanos,
sociales y ambientales; el imperio del mercado con el desarrollo

Bi
humano y el desarrollo sostenible; el capitalismo agresivo con el
respeto y garanta de los derechos humanos.
1.2.1.3. Jurdicos: Asistimos a un panorama internacional que
busca armonizar los principios y normas que sustentan el derecho
internacional de las inversiones con los principios y normas del derecho
internacional de los derechos humanos.
ix
1.2.1.4. Sociales: El plano social presenta desafos al plano
econmico y constituye uno de los pilares del desarrollo sostenible.
1.2.2. En el plano nacional
1.2.2.1. Institucional: El Per es un Estado Social y Democrtico de
Derecho que requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de
condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos y la
o
identificacin del Estado con los fines de su contenido social.
ch
1.2.2.2. Econmico: Nuestro modelo econmico es la economa
social de mercado, la cual se sustenta en los valores de libertad, justicia
re
y solidaridad. De
1.2.2.3. Jurdicos: La presente investigacin se sustenta en el
constitucionalismo principialista, el cual parte del presupuesto de la

de
fuerza normativa de la Constitucin. A su vez, reconoce que los valores
constitucionales entran en constante conflicto, mxime cuando, las

ca
constituciones contemporneas renen en su seno presupuestos

e
liberales (formales) y sociales (materiales). Ante dichos conflictos

ot
propone el test de proporcionalidad como tcnica de solucin de los

bli
mismos.
2. JUSTIFICACIN:
Bi
El orden institucional econmico internacional en materia de inversiones comprende en
el plano jurdico la garanta frente a las expropiaciones indirectas, por la cual se reconoce
al inversionista extranjero el derecho a ser indemnizado cuando su inversin se ha visto
impactada negativamente por medidas estatales cuyos efectos sean equiparables a la
clsica expropiacin directa.
Dicha garanta ha planteado desafos prcticos en su aplicacin, y, a la fecha, en el
arbitraje internacional de inversiones an no se ha encontrado una tcnica de
interpretacin nica de resolucin de conflictos en esta materia.
En dicho contexto, a consecuencia de la relacin de carcter vinculante entre el derecho
internacional de las inversiones y el derecho interno, la doctrina de las expropiaciones
indirectas ha sido recepcionada, aunque de manera incipiente, en la Jurisprudencia del
o
Tribunal Constitucional Peruano, el cual la ha reconocido como parte del contenido
ch
implcito del derecho de propiedad y de otros principios que subyacen a nuestra Economa
re
Social de Mercado.
De
En tal sentido, esta investigacin se justifica en la medida en que propondr la aplicacin
del test de proporcionalidad, como una tcnica de interpretacin constitucional provista

de
de una estructura racional, para el tratamiento de casos de expropiaciones indirectas por
el Tribunal Constitucional Peruano.

ca
3. PROBLEMA:
e
3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

ot
La inaplicacin del test de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional Peruano en el

bli
anlisis de casos de expropiaciones indirectas conlleva a decisiones jurisdiccionales

Bi
insuficientes desde un enfoque racional, en la medida que, privilegian el anlisis de la
restriccin del derecho de propiedad, en perjuicio del anlisis de la satisfaccin de la
finalidad pblica que sustenta la medida estatal cuestionada.
xi
3.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA:
Cules son las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de
proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional sobre
expropiaciones indirectas?
4. HIPTESIS:
o
Las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de
ch
proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional sobre
re
expropiaciones indirectas son las siguientes:
-
De
El principio de proporcionalidad es aplicado en el derecho internacional de las
inversiones en el tratamiento de casos de expropiaciones indirectas.

de
- Los supuestos de expropiacin indirecta son casos de conflictos de principios
constitucionales.
ca
- El principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones jurisdiccionales en

e
sede constitucional en materia de conflicto de principios constitucionales.

ot
- El test de proporcionalidad ofrece una estructura racional para el tratamiento de

bli
conflictos de principios constitucionales.

Bi
5. VARIABLES:
5.1. Variable independiente : Aplicacin del test de proporcionalidad
5.2. Variable dependiente : Supuestos de expropiaciones indirectas
xii
6. OBJETIVOS:
6.1. Objetivo General :
- Exponer las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del
test de proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal
Constitucional sobre expropiaciones indirectas.
6.2. Objetivos Especficos:
o
ch
- Analizar la aplicacin del principio de proporcionalidad en el tratamiento de
casos de expropiaciones indirectas en el derecho internacional de las
re
inversiones. De
- Fundamentar por qu los supuestos de expropiacin indirecta son casos de
conflictos de principios constitucionales.

de
- Demostrar que el principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones
jurisdiccionales en sede constitucional en materia de conflicto de principios

ca
constitucionales.
e
- Explicar por qu el test de proporcionalidad ofrece una estructura racional

ot
para el tratamiento de conflictos de principios constitucionales.

bli
7. MTODOS Y TCNICAS:
Bi
7.1. Mtodos:
Por la naturaleza de la presente investigacin el diseo de contrastacin exigi la
necesidad de utilizar los siguientes mtodos
Analtico: Este mtodo nos ha permitido efectuar una descomposicin de
cada uno de los componentes tericos de las variables test de proporcionalidad
y expropiacin indirecta a fin de analizarlas en sus particularidades.
xiii
Sinttico: Nos ha permitido integrar los componentes tericos de las
variables test de proporcionalidad y expropiacin indirecta a fin de concebir
holsticamente el fenmeno a investigar.
Deductivo: Nos ha permitido extraer conclusiones particulares a partir de
premisas generales, como, por ejemplo, que el test de proporcionalidad es
aplicable a las expropiaciones indirectas, a partir del entendimiento de que
stas constituyen supuestos de conflictos de principios.
o
ch
Inductivo: Nos ha permitido extraer conclusiones generales a partir de
supuestos particulares, como, por ejemplo, cuando luego de analizar diversas
re
jurisprudencias sobre el principio de proporcionalidad a nivel del Tribunal
De
Constitucional, se ha afirmado que el mismo constituye en sede nacional un
principio material aplicable a todas las decisiones jurisdiccionales en materia

de
de conflicto de principios.
Histrico: Se aplic este mtodo para analizar los periodos de evolucin

ca
de la garanta frente a las expropiaciones indirectas en el Derecho

e
Internacional de las Inversiones.

ot
Hermenutico: Este mtodo nos permiti interpretar adecuadamente cada

bli
una de los elementos tericos que sustentan la presente investigacin a partir
de sus fuentes escritas, como, por ejemplo, el derecho de propiedad.

Bi
Comparativo: Este mtodo permiti comparar el tratamiento que las
expropiaciones indirectas han recibido en el derecho internacional de las
inversiones con el que se les ha dado en sede nacional.
7.2. Tcnicas:
Acopio documental: Se utiliz para seleccionar todos los documentos que
han sido necesarios para nuestro trabajo de investigacin.
xiv
Fichaje: Se realiz una recopilacin de la bibliografa existente sobre el
tema tratado, empleando fichas bibliogrficas, hemerogrficas textuales,
resumen, de campo.
Anlisis Jurisprudencial: Fue usada a fin de analizar el contenido de los
laudos arbitrales, de las jurisprudencias de la Corte Europea de Derechos
Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal
Constitucional Peruano.
o
ch
7.3. Material de estudio:
Doctrina referente al derecho de propiedad, a las expropiaciones
re
indirectas, al poder de polica estatal, al principio de proporcionalidad y al
De
test de proporcionalidad y a otros principios que subyacen al Modelo de
Economa Social de Mercado.

de
Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per que contienen
la garanta frente a las expropiaciones indirectas.

ca
Laudos arbitrales publicados en internet sobre casos de conflictos en
materia de expropiacin indirecta.

e
ot
Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre expropiaciones
indirectas.
bli
Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el principio de

Bi
proporcionalidad.
Sentencias del Tribunal Constitucional que han aplicado el test de
proporcionalidad.
xv
7.4. Diseo de Experiencia o Procedimiento:
La naturaleza de nuestra investigacin precis seguir una secuencia ordenada y
lgica en el anlisis de conceptos y enfoques jurdicos que involucran las
expropiaciones indirectas y los mecanismos de solucin usados en dicha materia,
de tal manera que, nos ha permitido demostrar la pertinencia de la aplicacin del
test de proporcionalidad como tcnica ptima para la solucin de casos de
expropiaciones indirectas a nivel del Tribunal Constitucional Peruano.
o
ch
En primer trmino, se analiza la aplicacin del principio de
proporcionalidad en el derecho internacional de las inversiones en el
re
tratamiento de casos de expropiaciones indirectas, para lo cual result
De
necesario, en principio, identificar los enfoques tericos seguidos en el
arbitraje internacional de inversiones para resolver los casos sobre

de
expropiaciones indirectas, para seguidamente analizar los laudos en los
cuales se ha aplicado el test del justo equilibrio.

ca
En segundo lugar, se fundamenta sobre los supuestos de

e
expropiacin indirecta como casos de colisin de principios, teniendo

ot
como base el enfoque terico del constitucionalismo principialista.

bli
En tercer lugar, se demuestra la aplicabilidad del principio de
proporcionalidad en los casos de conflictos de principios en el derecho

Bi
interno, a partir del anlisis de sentencias del Tribunal Constitucional
Peruano.
En cuarto lugar, se explica el test de proporcionalidad como
enfoque racional para el tratamiento de los supuestos de expropiaciones
indirectas, aplicndose seguidamente dicho esquema en el anlisis en
abstracto de los casos de expropiaciones indirectas.
xvi
Finalmente, se aplica el test de proporcionalidad a un caso prctico
que el Tribunal Constitucional resolvi aplicando la doctrina de las
expropiaciones indirectas, obtenindose un resultado contrario al
alcanzado por el Tribunal Constitucional Peruano.
7.5. Procesamiento de la informacin:
7.5.1. Estadstica descriptiva: Toda la informacin o datos recopilados
sobre las variables tericas de la presente investigacin fueron procesados y
o
ch
distribuidos en cuadros y grficos para una mejor presentacin y explicacin.
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
xvii
INDICE
DEDICATORIA.i
AGRADECIMIENTOS.ii
PRESENTACIN....iii
INFORME DEL ASESORiv
RESUMEN...vi
o
ABSTRACTvii
ch
INTRODUCCIN.viii
re
1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS....viii
1.1 Motivacin.......viii
De
1.2 Fundamentos...ix
2 JUSTIFICACINx
de
3 PROBLEMA..xi
3.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA..........xi

ca
3.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA...xi

e
4 HIPTESIS...xii
ot
5 VARIABLES.xii
bli
6 OBJETIVOS.xiii
Bi
7 MTODOS Y TCNICAS..xiii
7.1 Mtodos..xviii
7.2 Tcnicas....xiv
7.3 Material de estudio.xv
7.4 Diseo de Experiencia o Procedimientoxvi
7.5 Procesamiento de la informacin....xvii
NDICExviii
xviii
PRIMERA PARTE MARCO TERICOxxiv
CAPTULO I
LA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LAS INVERSIONES
1. La expropiacin indirecta en los Acuerdos internacionales de inversin25

1.1 Contexto poltico-econmico...25
1.1.1 La globalizacin econmica...25
o
1.2 Los AII y la regulacin de las inversiones extranjeras......33
ch
1.3 Los AII y el concepto de inversin...36
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos.37
re
1.3.2 Enfoque basado en empresas..38
1.3.3
De
Enfoque con clusula excluyente...39
1.3.4 Enfoque remisivo a la legislacin interna .40
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones ....41
de
1.5 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones indirectas... 43

1.5.1 Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por el Per .43
1.5.1.1 Periodo 1990-2000.43
ca
1.5.1.2 Periodo 2001-2016 44

1.5.2 Acuerdos de libre comercio48
e
1.5.2.1 Periodo 2001-2016.48

ot
2. La garanta frente a la expropiacin indirecta en la doctrina...54

bli
3. La garanta frente a la expropiacin indirecta en el arbitraje internacional de

inversin......58
Bi
3.1 Impacto econmico. 58

3.2 Grado de interferencia con las expectativas inequvocas y razonables de la
inversin..60
3.3 Anlisis sobre la naturaleza de la medida67
4. Teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas68
4.1 Sole effect doctrine o doctrina del nico efecto...69
4.1.1 Crtica70
4.2 El poder de polica del Estado.71
4.2.1 Crtica73
xix
4.3 El Justo Equilibrio73

4.3.1 Influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos..73
4.3.2 Aplicacin en el Derecho Internacional de Inversiones..80
4.3.2.1 Caso Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States
(2003).84
4.3.2.2 Caso Tza Yap Shum vs Per (2011)..86
4.3.2.3 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc. y
Repblica Argentina (2007)...88
o
4.3.3 Crtica 89
ch
5. Expropiacin e indemnizacin.90
re
CAPITULO II
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS De
INVERSIONES Y EL DERECHO INTERNO
de
1. Diferencias entre el Derecho internacional y el derecho interno...91

2. Sistema de Incorporacin de normas de Derecho Internacional contenidas en
tratados...93
ca
2.1. Teora Monista....94

2.2. Teora Dualista95
e
2.3. Crtica.97
ot
3. Incorporacin de las normas del derecho internacional de las inversiones al derecho

bli
interno97
Bi
CAPITULO III
INTERVENCIN ESTATAL EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Relacin del Estado y la Administracin Pblica103

2. El concepto de Administracin Pblica104
3. El Derecho Administrativo......106
4. Las formas de intervencin de la Administracin110
4.1. Concepcin tradicional de la clasificacin de la intervencin administrativa ..111
xx
4.2. Concepcin moderna de las intervenciones administrativas. El tipo de incidencia

de la actividad administrativa: creacin de situaciones activas favorables y
situaciones pasivas de gravamen en la esfera jurdica del administrado ..113
4.2.1. Formas de la actividad de gravamen de la Administracin....117
4.2.2. Clases de actuaciones administrativas de gravamen...117
4.2.2.1. Las limitaciones administrativas de derechos.118
4.2.2.2. Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.120
4.2.2.3. Las potestades ablatorias120
5. Actos de gravamen estatales y derecho de propiedad .121
o
6. La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de
ch
propiedad.123
6.1. La indemnizacin en la expropiacin forzosa..126
re
7. La expropiacin indirecta como un tipo de actuacin administrativa de gravamen.127
De
CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROPIEDAD
de
1. Constitucionalismo clsico y derecho de propiedad....130

1.1. Lmites negativos (externos).134
ca
2. Constitucionalismo social y derecho de propiedad...136

2.1. Lmites internos141
e
3. El derecho de propiedad segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos.142

ot
3.1. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per (2001)146

bli
3.2. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008)..148

3.3. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006).152
Bi
4. El derecho de propiedad segn el Tribunal Constitucional Peruano153
CAPITULO V
RECEPCIN NACIONAL DE LA PROTECCIN FRENTE A LAS
EXPROPIACIONES INDIRECTAS
1. Proteccin nacional a la inversin159

2. Modelo Econmico en la Constitucin de 1993...159
2.1. Principios Constitucionales......161
xxi
2.1.1. El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho.162

2.1.2. Dignidad de la persona humana..162
2.1.3. Igualdad..162
2.1.4. Economa social de mercado..163
2.1.5. Libre iniciativa privada...164
2.1.6. La actuacin subsidiaria del Estado en la economa...165
3. Fundamentos constitucionales para la recepcin de las expropiaciones indirectas..166
4. Jurisprudencias constitucionales sobre expropiaciones indirectas ..169
4.1. Caso Shougang Hierro S.A.A (STC 01735-2008-PA/TC del 20/05/2008)..169
o
4.1.1. Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo..171
ch
4.2. Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A. (STC N 00834-2010-PA/TC del
09/05/2011)..178
re
De
CAPTULO VI
EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
de
1. Los derechos fundamentales como principios..185

2. Colisin de principios..189
ca
3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales...196

3.1. La teora de los principios y el principio de proporcionalidad: la primera tesis de
e
necesidad..202
ot
3.1.1. Crticas...203
bli
3.2. La teora de los principios y la teora de los derechos fundamentales: la segunda

tesis de necesidad.206
Bi
3.3. Critica...206
3.4. El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano.210
4. El test de proporcionalidad..213
4.1. Sub principios...213
4.1.1. El subprincipio de idoneidad..213
4.1.2. El subprincipio de necesidad..214
4.1.3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.215
4.1.3.1. Estructura de la ley de ponderacin....217
xxii
4.2. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Peruano.222
4.2.1. Tratamiento del subprincipio de Idoneidad226
4.2.2. Tratamiento del subprincipio de Necesidad228
4.2.3. Tratamiento del subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto...230
CAPITULO ESPECIAL VII

CASO PRCTICO
ANLISIS DEL CASO PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN HOUSE
o
S.A.C
ch
1. DATOS GENERALES235
2. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO..236
re
3. Tesis del Tribunal Constitucional....239
De
3.1. Sobre la vulneracin al derecho a la libertad de empresa ....239
3.2. Derecho al trabajo.240
3.3. Derecho de propiedad...240
de
4. Fundamento de voto del Magistrado Alvarez Miranda245

5. Fundamento de voto del Magistrado Beaumont Callirgos ..251
6. Fundamento del voto del Magistrado Calle Hayen..255
ca
7. Fundamento del voto del Magistrado Eto Cruz255

8. Fundamento del voto del Magistrado Mesias Ramirez255
e
9. Fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli 261

ot
10. Aplicacin supuesta del test de proporcionalidad 265

bli
SEGUNDA PARTE
Bi
CAPTULO VIII
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS
1. RESULTADOS282
2. DISCUSIN DE RESULTADOS297
CONCLUSIONES..326
RECOMENDACIONES327
BIBLIOGRAFA328
xxiii
o
ch
PRIMERA PARTE
re
De
de
e ca
ot
CUERPO DE LA TESIS
bli
Bi
MARCO TERICO
xxiv
CAPTULO I
LA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LAS INVERSIONES
1. La expropiacin indirecta en los Acuerdos internacionales de inversin
1.1 Contexto poltico-econmico
o
1.1.1 La globalizacin econmica
ch
No podemos profundizar en la recepcin de la expropiacin indirecta en los acuerdos
re
internacionales de inversin, sin antes detenernos a analizar el contexto en el cual surgen
De
estos instrumentos jurdicos internacionales; ello, nos permitir entender cules son los
principios sobre los cuales se funda la doctrina de la expropiacin indirecta, cuyo

de
desarrollo ha ido a la par de la evolucin de los acuerdos internacionales de inversin.
Nos referimos al fenmeno de la globalizacin.

ca
Por globalizacin hacemos alusin, conforme lo seala el Banco Mundial 1, a un trmino

e
de uso tan extendido, y del que al parecer no existe una definicin exacta y ampliamente
ot
aceptada. La variedad de significados que se le atribuye parece ir en aumento, adquiriendo

bli
connotaciones culturales, polticas y de otros tipos, adems de la econmica. Por lo cual,

Bi
podremos comprenderla, nicamente, a partir de ciertas notas caractersticas, y que en
palabras del profesor Vivas (1999) son:
Es un proceso de integracin de la economa mundial, de cuatro etapas;
siendo que, la cuarta globalizacin, surge al finalizar la Segunda Guerra Mundial,
con el surgimiento de instituciones como las Naciones Unidas, el Fondo
1
Ver http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm
25
Monetario Internacional, el Banco Mundial y principalmente el GATT (Acuerdo
General de Comercio y Tarifas), que impulsaron la apertura de globalizacin de
la economa y/o mundializacin del capital, el fomento del comercio internacional
y la cooperacin y ayuda entre los pueblos. Esto tambin se reforz con los
acuerdos entre pases, primero para organizar la produccin de algunos bienes en
particular (acero y carbn) y luego a seguir, acuerdos ms amplios, como el
Mercado Comn Europeo.
o
ch
Es el resultado de la divisin internacional del trabajo y el
aprovechamiento de las ventajas competitivas de las naciones, en base a la
re
intensificacin del comercio internacional: Este concepto es el sustento ideolgico
De
del liberalismo y del capitalismo, entendidos como economas de mercado. Busca
demostrar que el comercio internacional, as organizado, aumentar la frontera de

de
posibilidades de produccin y consumo de los pases, mejorando as el bienestar
econmico y social de los pueblos.

ca
Es consecuencia del mayor impulso ocasionado por las empresas
transnacionales y los oligopolios de nivel mundial.

e
ot
Es el resultado de la conjuncin del desarrollo de una serie de fuerzas a
nivel mundial, entre los que destacan la 3ra. Revolucin Industrial, la formacin
bli
de bloques econmicos y las mayores y mejores interrelaciones entre el mundo

Bi
fsico y financiero.
Siendo esto as, tenemos que, la globalizacin en el mbito econmico, adopta el modelo
de economa de mercado y enarbola la bandera del capitalismo. Esto interesa al presente
apartado, dado que dichos valores econmicos cimentarn el esquema de proteccin a las
inversiones extranjeras que da origen a la doctrina de las expropiaciones indirectas, tal
como, se ver ms adelante.
26
En dicho contexto, tambin corresponde analizar cul ser el rol reservado al Estado.
Sobre ello Herdegen (2012) manifiesta:
El actual orden econmico mundial est determinado por la transferencia al plano
internacional de planteamientos rectores de la economa de mercado. En esta
materia, desempea un papel fundamental la libertad de accin que los Estados
dejan a los sujetos econmicos individuales, para que creen un orden autnomo y
o
desligado de reglamentaciones soberanas. El desarrollo de un orden de este tipo
ch
supone una contribucin esencial a la minimizacin de los costes de acceso al
re
mercado, que estn relacionados con la coexistencia de los ordenamientos
De
jurdicos nacionales. Requisitos para el desarrollo de este tipo de ordenacin
espontnea son el reconocimiento de un amplio margen a la autonoma privada,
la garanta de la libertad de empresa y de la proteccin de la propiedad privada,

de
as como el aseguramiento de las pretensiones contractuales mediante una

ca
administracin de justicia eficiente. Estos elementos son susceptibles de generar
seguridad jurdica para los sujetos econmicos extranjeros en las transacciones

e
transfronterizas. La autonoma contractual y la seguridad jurdica para los sujetos

ot
econmicos extranjeros son el caldo de cultivo de la sociedad de Derecho

bli
privado que, en gran medida, se autorregula, y que constituye un ideal de la teora

Bi
econmica liberal. (). No obstante, sigue siendo indispensable la vinculacin
con un ordenamiento estatal, porque slo los Estados disponen de mecanismos de
ejecucin para hacer valer derechos individuales. (p. 57)
Por lo cual, cabe precisar que la funcin del Estado, tal como se vio en lo correspondiente
a la concepcin liberal del derecho a la propiedad, tiene reservada una funcin de respeto
y garanta de las libertades individuales patrimoniales, en atencin a procurar el buen
27
funcionamiento de la economa de mercado; sin embargo, hay que destacar que en todos
los pases no existe el mismo grado de libertad econmica propugnado por el orden
econmico internacional, y principalmente, en Amrica Latina, a la par de la intervencin
estatal en el mercado con fines netamente econmicos y propios de la economa de
mercado; tambin, se admite una intervencin en la economa que persigue fines sociales,
en ejercicio del poder de polica del Estado, y propia de los Estados Sociales y
Democrticos de Derecho.
o
ch
Asimismo, hemos de sealar cul es el papel de la inversin extranjera en un escenario
re
de economa globalizada. Segn Padma Mallampally y Karl P. Sauvant (1999:34): Una
De
caracterstica sorprendente de la economa mundial, en las ltimas dcadas, ha sido el
crecimiento de la inversin extranjera directa, es decir, la inversin de sociedades

de
transnacionales o empresas multinacionales en pases extranjeros para controlar activos
y administrar actividades de produccin en esos pases. Continuarn afirmando:

ca
Siendo que, la IED [inversin extranjera directa] se ha convertido en una

e
importante fuente de financiamiento externo privado para los pases en desarrollo.

ot
Dada la funcin que puede cumplir la IED a los efectos de acelerar el crecimiento
bli
y la transformacin de la economa, los pases en desarrollo estn vivamente

Bi
interesados en atraerlas. En la ltima dcada los pases en desarrollo comenzaron
a liberalizar su poltica econmica de modo de establecer un marco regulatorio
favorable para la IED, flexibilizando los requisitos de ingreso en el mercado y el
rgimen de propiedad extranjera, sancionando normas de tratamiento ms
favorables para las empresas extranjeras y mejorando el funcionamiento de los
mercados. (p. 36)
28
Por lo cual, la inversin extranjera directa, objeto de proteccin de los acuerdos
internacionales de inversin, se constituye desde el punto de vista de los pases en
desarrollo, como el nuestro, como el elemento clave para la transformacin y desarrollo
de las economas, y, para poder atraerla, los pases debern cumplir con una serie de
determinantes desarrollados por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio
y el Desarrollo (UNCTAD: 2008), enunciados en el siguiente cuadro:
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
29
Fuente: UNCTAD (1998). World Investment Report 1998 Trends and Determinants, Cuadro IV. 1, p. 91.
o
ch
Esquema N 01 Determinantes de la IED en el pas receptor
re
De
de
eca
ot
bli
Bi
30
Tal como se aprecia en el cuadro precedente los Acuerdos Internacionales sobre Inversin
Extranjera Directa, constituyen un determinante que forma parte del Marco Poltico para
la Inversin Extranjera Directa. Dichos acuerdos definen el umbral de proteccin de la
inversin extranjera. Refirindose a los mismos, la UNCTAD (2015) en su Informe sobre
inversiones en el ao 2015, seal:
Las polticas de inversin de los pases siguen estando orientadas principalmente
o
ch
a la liberalizacin, promocin y facilitacin de las inversiones. En 2014, ms del
80% de las polticas de inversin tuvieron por objeto mejorar las condiciones de
re
entrada y reducir las restricciones. Se centraron en la facilitacin de las
De
inversiones y la liberalizacin de sectores concretos (por ejemplo, infraestructura
y servicios). Las restricciones a las nuevas inversiones se refirieron en su mayor

de
parte a consideraciones de seguridad nacional y a sectores estratgicos (como el
transporte, la energa y la defensa). Los pases y regiones siguen tratando de

ca
reformar el rgimen de acuerdos internacionales de inversin (AII) 2 (p. 13).

e
ot
Cabe detenernos en la ltima idea de la cita anterior, en donde se hace alusin a una
reforma del rgimen de acuerdos internacionales de inversin. Sobre ello, la UNCTAD

bli
(2015:15), refiere que la misma debe atender a cinco retos principales:

Bi
2
En 2014 se concluyeron 31 nuevos AII, la mayora de ellos con disposiciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. El Canad fue el pas ms activo (con 7 nuevos tratados). El universo de los AII
aument a 3.271 tratados. Al mismo tiempo, los pases y regiones estudiaron nuevos enfoques para la
formulacin de polticas de inversin. En respuesta a la creciente inquietud con respecto al funcionamiento
del rgimen mundial de AII en la actualidad, sumada al imperativo actual del desarrollo sostenible y a la
evolucin del panorama de las inversiones, al menos 50 pases y regiones procedieron al examen y revisin
de sus modelos de AII. El Brasil, la India, Noruega y la Unin Europea (UE) publicaron enfoques
novedosos. Sudfrica e Indonesia prosiguieron la rescisin de sus tratados, al tiempo que formularon nuevas
estrategias de AII. Un nmero relativamente reducido, pero creciente, de AII incluyen compromisos previos
al establecimiento. Unos 228 tratados prevn ahora la concesin de un trato nacional por la adquisicin
o el establecimiento de inversiones. La mayora han sido firmados por los Estados Unidos, el Canad,
Finlandia, el Japn y la UE, pero algunos pases en desarrollo (Chile, Costa Rica, Repblica de Corea, Per
y Singapur) tambin siguen ese camino.
31
Salvaguardar el derecho a regular en pro del inters pblico, a fin de
garantizar que los lmites que los AII imponen a la soberana de los Estados no
restrinjan indebidamente la formulacin de las polticas pblicas;
Reformar la solucin de controversias sobre inversiones para hacer frente
a la crisis de legitimidad del sistema actual;
Promover y facilitar las inversiones mediante la potenciacin efectiva de
esta dimensin de los AII;
o
ch
Garantizar una inversin responsable para maximizar los efectos positivos
de la inversin extranjera y minimizar sus posibles efectos negativos; y
re
Aumentar la coherencia sistmica del rgimen de AII para subsanar las
De
deficiencias, duplicaciones e incoherencias del sistema actual y dar coherencia a
las relaciones de inversin.

de
La necesidad de la reforma antes indicada obedece principalmente a la problemtica de
un sistema de arbitraje deslegitimado, cuestionado por los pases en desarrollo y, acusado

ca
de dar una proteccin preferente a la inversin privada, obviando la valoracin de los

e
objetivos pblicos legtimos que sustentan el ejercicio de la facultad regulatoria de los

ot
Estados. Frente a ello, la UNCTAD (2015:15-16) present la siguiente opcin de poltica:

bli
Salvaguardar el derecho a regular: Algunas opciones son aclarar o limitar

Bi
disposiciones como las relativas al trato de la nacin ms favorecida (NMF), el
trato justo y equitativo y la expropiacin indirecta, y prever excepciones, por
ejemplo, para las polticas pblicas o la seguridad nacional.
()
En base a lo anterior, se puede afirmar que los objetivos de poltica econmica
internacional, en el plano actual, buscan reconciliarse con los objetivos de poltica social
32
y ambiental, perseguidos por los Estados, y a su vez, propios del modelo de desarrollo
sostenible, seguido a nivel internacional3.
1.2 Los AII y la regulacin de las inversiones extranjeras.
Como se dijo, ya anteriormente, los acuerdos internacionales de inversin, persiguen la
proteccin de la inversin extranjera y, para ello, fijan un marco institucional normativo
o
que regir la inversin extranjera en el pas receptor. La UNCTAD (2008:7) seala que:
ch
La regulacin internacional de la inversin extranjera en los ltimos sesenta aos se
produjo en dos etapas. La primera 4[1945-1989] empez al trmino de la segunda guerra
re
mundial y prosigui hasta finales de los aos ochenta. La segunda etapa 5 [de 1989 a la
De
actualidad] se inici a finales de los aos ochenta y prosigue hasta nuestros das. Esta
ltima etapa se caracteriza por la apertura de mercados nacionales a la inversin

de
3
Segn la Organizacin de las Naciones Unidas se define el desarrollo sostenible como la satisfaccin de
las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades3. El desarrollo sostenible ha emergido como el principio rector para el
ca
desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera
equilibrada, el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente.
4
La primera etapa de regulacin internacional de la inversin se caracteriz por el profundo desacuerdo
e
existente en la comunidad internacional sobre el grado de proteccin que ofreca el derecho consuetudinario
internacional a la inversin extranjera cuando sta era objeto de un trato hostil por parte del Estado receptor.
ot
Los pases en desarrollo, que teman ser dominados econmicamente, expropiaron algunas inversiones
extranjeras, procuraron cerrar sus economas a la participacin extranjera y adoptaron polticas de
sustitucin de importaciones que hacan hincapi en el desarrollo de empresas controladas por intereses
bli
nacionales. Los pases desarrollados, en particular los de Europa occidental y Amrica del Norte, sostenan
que el derecho internacional consuetudinario inclua ya unas normas internacionales mnimas que
establecan el trato que podan exigir los inversores extranjeros en el territorio del pas receptor. Estas
Bi
normas, se alegaba, incluan en particular el pago del valor justo de mercado si se expropiaban inversiones
extranjeras, norma que se describa con frecuencia como la de indemnizacin "rpida, adecuada y efectiva".
Los pases en desarrollo y los pases socialistas negaban que el derecho internacional consuetudinario
estableciera unas normas internacionales mnimas que regularan el trato que deba recibir la inversin
extranjera y que sta slo tena derecho, como mucho, al mismo trato que el gobierno del pas receptor
reservaba a las inversiones de sus propios ciudadanos.
En 1959, Alemania y el Pakistn concluyeron el primer tratado bilateral dedicado exclusivamente a la
proteccin de la inversin.
En 1974 se dio la resolucin de las Naciones Unidas que estableci de un Nuevo Orden Econmico y
Social. Este Nuevo Orden inclua el derecho a expropiar inversiones extranjeras segn los trminos que
establecieran las leyes nacionales nicamente. UNCTAD (2008:7-10)
5
A finales de los aos ochenta hubiera un gran nmero de pases en desarrollo que abran su economa a
las fuerzas del mercado y procuraban atraer inversin extranjera. Otro camino seguido por los pases en
desarrollo para atraer inversin extranjera fue concluir AII, en especial TBI, que establecieran un clima
estable y transparente para la inversin en sus pases. Se esperaba que de este modo se dara mayor
confianza a los inversores y se contribuira a que aumentaran los flujos inversores. UNCTAD (2008:11)
33
extranjera y el alto nivel de proteccin a stas. Segn la UNCTAD (2009:13-14) las
funciones que cumplirn los acuerdos internacionales de inversin son:
La gran mayora de los AII, en particular la mayor parte de los TBI, promueven
la inversin extranjera protegiendo a los inversores extranjeros frente a algunos
riesgos polticos en el pas receptor. Los AII pueden influir en las corrientes de
IED al mejorar los componentes individuales del marco normativo e institucional
o
para ese tipo de inversin en el pas receptor, contribuyendo as a mejorar el
ch
entorno de inversin. Al garantizar cierto trato a los inversores extranjeros y al
re
establecer un mecanismo internacional de solucin de diferencias, esos acuerdos
contribuyen a reducir los riesgos vinculados a la inversin en los pases en

De
desarrollo. En general, los AII tambin pueden contribuir a la transparencia, la
previsibilidad y la estabilidad del marco de inversin de los pases receptores, y,

de
en cierta medida, compensar las deficiencias institucionales del pas receptor en
lo relativo a la proteccin de los derechos de propiedad.

ca
La UNCTAD (2008) plantea algunas caractersticas del sistema de reglamentacin de las

e
ot
inversiones. As:
bli
El sistema es universal, dado que, casi todos los pases han firmado al
Bi
menos un TBI.
El sistema es multifactico. Abordan la inversin extranjera, pero tambin
contienen otras que abordan cuestiones conexas, como el comercio de bienes, el
comercio de servicios, la propiedad intelectual, las normas laborales o la
proteccin del medio ambiente.
En el fondo, los acuerdos reflejan un grado considerable de consenso con
respecto a su contenido principal.
34
El sistema de AII es tambin dinmico e innovador. En un nmero
reducido, pero en aumento, de AII se han incluido revisiones de los trminos en
que se describen las obligaciones sustantivas que ellos mismos establecen, como
el significado de "trato justo y equitativo" y el concepto de expropiacin indirecta.
Algunos TBI recientes han optado por la inclusin de clusulas de exencin, que
abarcan, por ejemplo, la seguridad nacional y el orden pblico, la proteccin de la
salud y el medio ambiente, el respeto de los derechos laborales bsicos, la
o
ch
diversidad cultural y las medidas prudenciales que afectan a los servicios
financieros. Tambin se estn produciendo novedades importantes en los
re
procedimientos de solucin de controversias entre inversores y Estados que
De
establecen los AII firmados por algunos pases, con objeto de aumentar la
transparencia, promover la economa judicial y facilitar unos resultados

de
razonables y coherentes.
Adems, los AII establecen slo los derechos de los inversores, pero no
ca
dicen nada con respecto a sus obligaciones.

e
La mayora de los AII vigentes no abordan expresamente las

ot
preocupaciones de desarrollo, slo lo hacen de forma marginal, algunos en sus

bli
prembulos, los cuales, a su vez, se caracterizan por no ser vinculantes.

Bi
Sin embargo, tal como lo seala la UNCTAD (2008), la ordenacin del universo actual
de los Acuerdos Internacionales de Inversin, plantea problemas de capacidad (propia de
la distincin entre pases desarrollados y subdesarrollados) y problemas de contenido.
Uno de stos ltimos es el equilibrio entre los intereses privados y pblicos y la cuestin
de la flexibilidad en la regulacin. Refirindose a ello, la UNCTAD (2008) dice:
35
Este tema es uno de los ejes del debate sobre el desarrollo futuro de las normas
internacionales referentes a la inversin (), de lo que no cabe sorprenderse dado
que las empresas transnacionales y los pases receptores tienen intereses
contradictorios en potencia. Las empresas transnacionales se orientan bsicamente
por el beneficio mientras que los gobiernos se responsabilizan principalmente de
la defensa de los intereses pblicos y entre sus funciones se incluye garantizar que
las empresas benefician a la sociedad, o por lo menos no le causan daos. (p. 49)
o
ch
Asimismo, dicho rgano continuar afirmando:
re
Siempre que los pases receptores respeten los compromisos nacionales que hayan
De
asumido a travs de los AII de los que sean parte, por ejemplo, el principio de no
discriminacin, la norma de trato justo y equitativo y la obligacin de pagar una

de
indemnizacin en caso de expropiacin, seguirn teniendo libertad para someter
a las empresas transnacionales en sus territorios a la reglamentacin social, fiscal,

ca
ambiental y de cualquier otro tipo que consideren necesaria para lograr sus
objetivos nacionales de desarrollo. (p. 49-50).

e
ot
As, el equilibrio inversionista- Estado es hoy, el principal reto de contenido de los

bli
acuerdos internacionales de inversin, a fin de conciliar la proteccin de la inversin

Bi
extranjera con la facultad reguladora del Estado, sometindola a criterios, no nicamente
de no discriminacin, y de pago de indemnizacin, si no como se ver ms adelante, a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
1.3 Los AII y el concepto de inversin
Es pertinente, referirnos al concepto de inversin en los acuerdos internacionales de
inversin, dado que precisamente, la garanta frente a la expropiacin indirecta, tiene por
36
finalidad la proteccin de las inversiones frente a aquellas afectaciones que por su
gravedad se equiparen en sus efectos a la expropiacin fsica. As, el umbral de proteccin
de las inversiones, depender en gran medida de la tcnica usada por stos instrumentos
normativos para definir inversin.
Luego de analizar 21 acuerdos internacionales de inversin (AII) celebrados en la regin
del APEC, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008b),
o
sobre la definicin de inversin sealar que existen diferentes enfoques al respecto. stos
ch
son:
re
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos:
De
Este enfoque utiliza una definicin amplia de inversin basada en los activos
de
[econmicos], con una lista de ejemplos de diferentes categoras de inversiones. Ofrecen
proteccin a una amplia gama de actividades relacionadas con la inversin (y no slo de

ca
la inversin extranjera directa) y en otros, tambin, a la liberalizacin. Un ejemplo de
ello, es el APPI entre China y Alemania (2005, art. 1):

e
ot
Por "inversin" se entiende cualquier tipo de activo invertido directa o

bli
indirectamente por los inversores de una Parte Contratante en el territorio de la
otra Parte Contratante, y, en particular, aunque no exclusivamente: a) Bienes

Bi
muebles e inmuebles y otros derechos de propiedad, como hipotecas y prstamos
pignoraticios; b) Acciones, obligaciones y cualquier otro tipo de participacin en
las empresas; c) Reclamaciones pecuniarias o cualquier otra forma de rendimiento
con un valor econmico relacionado con una inversin; d) Derechos de propiedad
intelectual, en particular derechos de autor, patentes y diseos industriales, marcas
de fbrica y de comercio, nombres comerciales, procesos tcnicos, secretos
37
comerciales, conocimientos tcnicos y activos intangibles; e) Concesiones
comerciales otorgadas por ley o por contrato permitido por ley, incluidas
concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales;
cualesquiera cambios en la forma en que se invierten los activos no afectan a su
condicin de inversin.
Esta clusula se caracteriza por su carcter abierto y adems por economizar el trmino
o
inversin, en tal sentido, ser objeto de proteccin cualquier activo- por su solo valor
ch
econmico- del inversionista extranjero, independientemente de si sos estn vinculados
re
o no a la existencia de empresas. Dichos activos pueden ser bienes muebles e inmuebles
De
(tangibles), derechos intangibles como los derechos de propiedad intelectual, derechos de
participacin societaria, hipotecas, entre otros.

de
1.3.2 Enfoque basado en empresas:

ca
Este enfoque consiste en utilizar una definicin basada en las empresas, diferencindose
del enfoque amplio basada en los activos en que limita la inversin principalmente a los
e
activos relacionados con empresas. As, el ALC entre el Canad y Chile (1997), artculo
ot
G.40, seala:
bli
Inversin significa: a) Una empresa; b) Acciones de capital de una empresa; c)

Bi
Instrumentos de deuda de una empresa: i) cuando la empresa es una filial del
inversionista, o ii) cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de
deuda es por lo menos de tres aos, pero no incluye un prstamo a una empresa
estatal, independientemente de la fecha original del vencimiento; d) Un prstamo
a una empresa: i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o ii) cuando la
fecha de vencimiento original del prstamo es por lo menos de tres aos, pero no
38
incluye un prstamo a una empresa estatal, independientemente de la fecha
original del vencimiento; e) Una participacin en una empresa que permita al
propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa; f) Una
participacin en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar
del haber social de esa empresa en su disolucin, siempre que ste no derive de
un instrumento de deuda o un prstamo excluidos conforme a los incisos c) o d);
g) Bienes races u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos con la
o
ch
expectativa de, o utilizados con el propsito de obtener un beneficio econmico o
para otros fines empresariales; y h) La participacin que resulte del capital u otros
re
recursos comprometidos para el desarrollo de una actividad econmica en
De
territorio de una Parte, entre otros conforme a: i) contratos que involucran la
presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de la Parte, incluido las

de
concesiones, los contratos de construccin y de llave en mano o ii) contratos donde
la remuneracin depende sustancialmente de la produccin, los ingresos o las

ca
ganancias de una empresa; [].

e
Este enfoque da proteccin a los derechos societarios del inversionista y a los activos que
ot
forman parte de su empresa.

bli
1.3.3 Enfoque con clusula excluyente:

Bi
Incluyen una definicin de inversin en la que tambin se aclara lo que no constituye una
inversin. En varios AII se introducen esas clarificaciones mediante notas a pie de pgina,
y en otros, como el artculo G.40 del ALC entre el Canad y Chile (1997), se formula una
lista de limitaciones:
39
[] pero inversin no significa: i) Reclamaciones pecuniarias derivadas
exclusivamente de: i) Contratos comerciales para la venta de bienes o servicios
por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio
de la otra Parte, o ii) El otorgamiento de crdito en relacin con una transaccin
comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un prstamo cubierto por
o
las disposiciones del inciso d); o j) Cualquier otra reclamacin pecuniaria que no
ch
conlleve los tipos de inters dispuestos en los incisos a) a h); o k) Con respecto a
re
"prstamos" e "instrumentos de deuda", a que hacen referencia los incisos c) y d)
De
como se aplica a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones de tales
inversionistas, en instituciones financieras en el territorio de la Parte, i) Un
prstamo otorgado por una institucin financiera o un instrumento de deuda

de
emitido por una institucin financiera cuando no sea tratado como capital para
efectos regulatorios por la Parte en cuyo territorio est ubicada la institucin

ca
financiera, ii) Un prstamo otorgado por una institucin financiera o un

e
instrumento de deuda propiedad de una institucin financiera, salvo por un

ot
prstamo a una institucin financiera o un instrumento de deuda de una institucin

bli
financiera a que se hace referencia en el inciso i), y iii) Un prstamo a, o un

Bi
instrumento de deuda emitido por una parte o una empresa del Estado de la misma.
1.3.4 Enfoque remisivo a la legislacin interna
Dicho enfoque define la inversin como toda inversin realizada de conformidad con la
legislacin del pas receptor. Ejemplos de ello es el artculo 901 del ALC entre Australia
y Tailandia (2005).
40
En resumen, se puede afirman como lnea general que los acuerdos internacionales de
inversin han desbordado la clsica distincin de los objetos de proteccin del derecho
de propiedad en bienes muebles e inmuebles, propia de una economa mercantil del siglo
XVIII.
La definicin del derecho de propiedad en una economa globalizada se equipara al
concepto de inversin y ampla su umbral de proteccin, con vocacin progresiva, a todo
o
valor patrimonial (en trminos econmicos llamados activos) sean stos parte de una
ch
empresa o no, tangibles o intangibles, etc.
re
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones
De
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008), refirindose
de
a la proteccin contra las expropiaciones en los Acuerdos Internacionales de inversin de
la regin APEC, seala que dicha materia ha sido histricamente la cuestin ms

ca
importante que se ha planteado en el derecho internacional sobre inversiones, existiendo
un alto grado de convergencia entre los AII del APEC. Siendo esto as, dicho rgano
e
afirma:
ot
bli
En la disposicin sobre la expropiacin se definen las medidas del pas receptor
que pueden considerarse expropiatorias. La ms obvia y fcil de entender es el

Bi
acto de expropiacin directa o nacionalizacin por el que se transfiere al pas
receptor la propiedad o posesin de la inversin. Sin embargo, la inversin
tambin puede resultar devaluada por otras medidas del pas receptor, aunque se
adopten para lograr objetivos normativos legtimos y no entraen formalmente la
transferencia de la propiedad al pas receptor. Esas medidas pueden representar
una expropiacin indirecta de la inversin. En las disposiciones sobre
41
expropiacin de algunos AII se trata de determinar en qu situaciones procede y
en cules no procede el pago de una indemnizacin a los inversores, en el caso de
que el pas receptor ejerza su derecho de regulacin en defensa del inters general
(es decir, de determinar la legitimidad de la actuacin del gobierno). (p. 37)
Esto es, existe acuerdo entre los pases al reconocer que la expropiacin puede darse en
dos modalidades: la clsica, que implica una transferencia formal del ttulo; y la indirecta,
o
en la cual sin producirse dicha transferencia la inversin se ve perjudicada gravemente a
ch
consecuencia de una intervencin estatal. Sin embargo, en donde no existe consenso es
re
en determinar si en todos los casos una intervencin estatal lcita en la inversin, originar
la obligacin de indemnizar. Por lo cual, siguiendo a la Conferencia de las Naciones

De
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008):
de
Los AII recientes contienen disposiciones ms detalladas que tienen por objeto
reducir al mnimo las diferencias sobre si las actuaciones normativas representan

ca
la expropiacin de una inversin y conllevan el pago de indemnizacin. En primer
lugar, puede hacerse ms restrictiva la definicin de inversin con el fin de limitar

e
ot
el tipo de activos a los que se aplican las obligaciones dimanantes de la
expropiacin. Y una segunda opcin consiste en eliminar del mbito de aplicacin

bli
de un AII las intervenciones en determinadas esferas normativas, bien en un

Bi
sentido amplio, mediante la utilizacin de excepciones generales, bien en un
sentido ms restrictivo, introduciendo una excepcin a la disposicin sobre
expropiacin. (p. 41-42)
42
1.5 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones indirectas
En lo que sigue, tomando como referencia 34 acuerdos internacionales de inversin
celebrados por el Per (24 Tratados Bilaterales de Inversin y 10 Acuerdos de Libre
Comercio) se analizar: a) la definicin que en ellos se ha consignado sobre las
expropiaciones indirectas, b) los criterios que se han establecido para poder identificarlas,
y, c) haremos especial referencia a las clusulas de excepcin que se han consignado a
o
fin de avanzar en el objetivo de alcanzar un justo equilibrio entre inversionista-Estado.
ch
Para referirnos al concepto de expropiacin indirecta hemos diferenciado dos grupos: el
re
de los Tratados Bilaterales de Inversin y el de los Acuerdos de Libre Comercio, as
De
como, hemos dividido a los TBI en dos periodos: los correspondientes al periodo 1990-
2000 y 2001-2016 y, en el caso de los ALC, stos corresponden nicamente al periodo

de
2001-2016.
1.5.1 Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por el Per

ca
1.5.1.1 Periodo 1990-2000

e
ot
Cuadro N 01: Concepto de expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de

bli
Inversin suscritos por el Per en el Periodo 1990-2000

Bi
Contraparte Suscripcin Concepto de Expropiacin indirecta
1 Alemania 30/01/95 Otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o

nacionalizacin.
2 Argentina 10/11/94 Otra medida que tenga el mismo efecto [a la expropiacin o
nacionalizacin].
3 Australia 07/12/95 Otras medidas que tengan efectos equivalentes a expropiacin o
nacionalizacin
4 Bolivia 30/07/93 Otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o
nacionalizacin.
5 Chile 02/02/00 Medida alguna que prive indirectamente a una inversin.
6 China 09/06/94 Medidas similares [a la expropiacin o nacionalizacin].
7 Cuba 10/10/00 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin.
43
8 Dinamarca 23/11/94 Medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalizacin o

expropiacin.
9 Ecuador 07/04/99 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin.
10 El Salvador 13/06/96 Medida alguna que prive indirectamente de su inversin, a un
inversionista.
11 Espaa 17/11/94 Medida de caractersticas o efectos similares [a la expropiacin o
nacionalizacin].
12 Finlandia 02/05/95 Medidas que tengan el mismo efecto [a la expropiacin o
nacionalizacin].
13 Francia 06/10/93 Medida cuyo efecto sea privar indirectamente las inversiones.
14 Italia 05/05/94 Medida que tenga un efecto equivalente [a la expropiacin o
nacionalizacin].
o
15 Malasia 13/10/95 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin contra las inversiones.
ch
16 Paraguay 31/01/94 Medida de la misma naturaleza o efecto contra inversiones.
17 Portugal 22/11/94 Medidas con efectos equivalentes a la expropiacin o
nacionalizacin.
re
18 Repblica 16/03/94 Medidas que tengan efectos equivalentes a expropiacin o
Checa nacionalizacin.
19 Rumania 16/05/94 Medida de efectos similares [a la expropiacin o nacionalizacin].
De
20 Suecia 10/11/94 Medida de privacin indirecta.
21 Venezuela 12/01/96 Medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o
nacionalizacin.
de
Fuente: Elaboracin propia

ca
Este primer grupo de Tratados Bilaterales de inversin se caracteriza por definir a la
expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. As, la causa ser la medida
e
estatal que interviene en la inversin, y, el efecto equivaldr a la expropiacin o

ot
nacionalizacin o a la privacin indirecta de la inversin.

bli
Bi
1.5.1.2 Periodo 2001-2016
Cuadro N 02: Concepto de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per
en el Periodo 2001-2016
Contraparte Suscripcin Concepto
22 Blgica/ 12/10/05 Medidas con efecto de desposeer indirectamente los inversores de

la otra Parte Contratante de sus inversiones en el territorio
Luxeburgo
44
23 Canad 14/11/06 Medida o conjunto de medidas de una Parte que tenga un efecto
equivalente a una expropiacin directa sin la transferencia formal
del ttulo o confiscacin directa
24 Japn 22/11/08 Medida o una serie de medidas de una Parte Contratante, que tiene
un efecto equivalente a la expropiacin directa sin la transferencia
formal del ttulo o confiscacin directa
Este segundo grupo de Tratados Bilaterales de Inversin tambin se caracteriza por
definir a la expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, hay
o
algunas diferencias, as, se precisa que la causa ser la medida estatal que interviene en
ch
la inversin, sin haberse transferido formalmente el ttulo o haberse producido una
re
confiscacin directa, y, el efecto equivaldr a la expropiacin directa.
De
nicamente el TBI Blgica-Luxemburgo mantiene una tcnica de redaccin
perteneciente al primer grupo de TBI.

de
Este segundo grupo presenta, asimismo, a excepcin del TBI Blgica-Luxemburgo (que
ca
como se explic mantiene la tcnica de redaccin del primer grupo de TBC), criterios
para la determinacin de expropiaciones indirectas. Tal como se muestra en el cuadro

e
ot
siguiente:
bli
Cuadro N 03: Criterios de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per
Bi
Contraparte Criterios
Canad Investigacin fctica, caso por caso, siguiendo los siguientes factores:
-Impacto econmico (no determinante)
-Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables
-Carcter de la medida
Japn Investigacin fctica, caso por caso siguiendo los siguientes factores:
45
-Impacto econmico de la medida (no es suficiente)
-Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables
-Carcter de la medida (no discriminatoria)
As tenemos que, segn este grupo de AII la determinacin de los supuestos de
expropiacin indirecta se realizar caso por caso y atender a tres criterios: a) El impacto
o
econmico, el cual por si solo no ser determinante, b) El grado de interferencia en las
ch
expectativas inequvocas y razonables y c) El carcter de la medida. Sobre estos criterios
regresaremos ms adelante.
re
De
Asimismo, este grupo de TBI presenta la denominada clusula de excepcin, la cual -
como se vio anteriormente- pretende avanzar en el propsito de conseguir un equilibrio

de
entre el inters privado del inversionista y el inters pblico perseguido por el Estado.
Veamos el contenido de esta clusula en el cuadro siguiente:

ca
Cuadro N 04: Clusula de excepcin en los TBI suscritos por el Per en el Periodo
e
2001-2016
ot
Contraparte Clusula
bli
Canad Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o conjunto de

medidas son demasiado severas a la luz de su objetivo que no puede considerarse
razonablemente como habiendo sido adoptado y aplicado de buena fe, las medidas
Bi
no discriminatorias de una Parte que son diseados y aplicados para proteger

objetivos legtimos de bienestar pblico, como la salud, la seguridad y el medio
ambiente, no constituyen expropiacin indirecta.
Japn Las medidas no discriminatorias de una Parte Contratante que son diseados y
aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico indicados en el
apartado 1 del artculo 19 no constituyen expropiacin indirecta. (incluye medidas
para proteger el medio ambiente).
Medidas (no discriminatorias, no arbitrarias y de buena fe):
(a) necesarias para proteger la salud humana, la vida o salud animal o vegetal; (b)
necesarias para proteger la moral o mantener el orden pblico (una amenaza real y
suficientemente grave que se plantea a uno de los intereses fundamentales de la
sociedad); (c) necesarias para lograr la observancia de las leyes o reglamentos que
46
no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, incluyendo los
relativos a: 1. la prevencin de prcticas que puedan inducir a error y prcticas
fraudulentas o para hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos;
2. la proteccin de la privacidad del individuo en relacin con el tratamiento y la
difusin de datos personales ya la proteccin de la confidencialidad de los registros
personales y cuentas; o 3.la seguridad; (d) que considere necesario para la
proteccin de sus intereses esenciales de seguridad: 1. aplicadas en tiempos de
guerra o conflicto armado, o en caso de que las Partes Contratantes o en las
relaciones internacionales; o 2. relativas a la aplicacin de polticas nacionales o de
acuerdos internacionales en materia de no proliferacin de las armas; (e) en
cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; o (f) impuestas para
proteger los tesoros nacionales de valor artstico, histrico o arqueolgico.
o
ch
La clusula de excepcin de expropiaciones indirectas, contenida en estos AII,
re
excluyendo al TBI Blgica-Luxemburgo (que como se explic mantiene la tcnica de
De
redaccin del primer grupo de TBC), seala que por regla general las medidas estatales -
no discriminatorias, aplicadas de buena fe, razonables y proporcionales- que persiguen

de
objetivos pblicos legtimos no constituirn expropiaciones indirectas.
Por otro lado, se observa, que de acuerdo al texto del TBI Canad-Per, los objetivos
ca
pblicos legtimos se cien a temas de medio ambiente, salud pblica y seguridad;

e
mientras que en el TBI Japn- Per, se establece una lista ms amplia y exhaustiva de
ot
objetivos.
bli
Bi
47
1.5.2 Acuerdos de libre comercio
1.5.2.1 Periodo 2001-2016
Cuadro N 05: Concepto de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el
Per en el Periodo 2001-2016
Contraparte Suscripcin Concepto
o
ch
1 Protocolo 10/02/14 -Acto o una serie de actos de una Parte que tienen un efecto
Adicional al equivalente al de una expropiacin directa sin la
Acuerdo transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
re
Marco de la
Alianza del -Interferencia sustancial con un derecho de propiedad,
Pacfico tangible o intangible, o con los atributos o facultades
De
esenciales del dominio de una inversin.
2 Tratado de 26/05/11 -Medida o serie de medidas de una Parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Costa Rica-
de
Per -Interferencia con un derecho de propiedad tangible o

intangible o con los atributos o facultades esenciales del
dominio de una inversin.
3 Tratado de 25/05/11 -Medida o serie de medidas de una Parte tienen un efecto
ca

Panam-Per
e
-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o

ot

4 Acuerdo de 06/04/11 -Un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
bli
Integracin equivalente al de una expropiacin directa sin la

Comercial transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
con los
Bi
Estados -Interferencia sustancial con un derecho de propiedad,

Unidos tangible o intangible, o con los atributos o facultades
Mexicanos esenciales del dominio de una inversin.
5 Acuerdo de 14/11/10 -Acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto
entre Per y
Corea -Interferencia con un derecho de propiedad tangible o
intangible de una inversin.
6 TLC con 28/04/09 -Acto o serie de actos que tienen un efecto equivalente al
China de una expropiacin directa, en las que se priva al
inversionista sustancialmente del uso de la propiedad del
inversionista.
48

7 TLC con 29/05/08 -Un acto o serie de actos de una Parte tienen un efecto
Singapur equivalente al de una expropiacin directa sin la
transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.

8 Tratado de 29/05/08 -Resultado de una medida o una serie de medidas de una
Libre parte que tienen un efecto equivalente a la expropiacin
Comercio directa sin una transferencia formal de ttulo o del derecho
Canad de dominio.
o
Per
ch
9 Acuerdo de 22/08/06 -Un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
Chile Per
re
De
10 Acuerdo de 12/04/06 -Acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto
Promocin equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercial transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Per - EE.
de
UU -Interfiera con un derecho de propiedad tangible o

ca

e
ot
Este grupo de Acuerdos de Libre Comercio tambin se caracteriza por definir a la
expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, en comparacin
bli
con el grupo de Tratados Bilaterales de Inversin, se advierten algunas diferencias, as,

Bi
tenemos que, la causa ser un acto o una serie 6 de actos que interviene(n) en la inversin,
sin haberse transferido formalmente el ttulo o el derecho de dominio, y, el efecto ser
equivalente a la expropiacin directa. Asimismo, este grupo de AII seala que la privacin
de la inversin o de algunos de sus elementos, deber ser sustancial, a excepcin del TLC
Canad- Per.
6
Admitindose de este modo la expropiacin progresiva o creeping expropiation.
49
Presentan, adems, criterios para la determinacin de expropiaciones indirectas. Tal como
se muestra en el cuadro siguiente:
Cuadro N 06: Criterios de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el Per
Contraparte Criterios
Protocolo Investigacin fctica, caso por caso
o
Adicional al
Acuerdo Marco -El impacto econmico (no determinante)
ch
de la Alianza del
Pacfico -Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables de la
inversin
re
-Carcter del acto gubernamental
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso De
Comercio Costa
Rica-Per -Impacto econmico no determinante
-Grado de interferencia a las expectativas inequvocas y razonables de la

de
inversin
-El carcter de la medida

Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso
ca
Comercio
Panam-Per -Impacto econmico no determinante
e
-Grado de interferencia a las expectativas inequvocas y razonables de la

inversin
ot
-El carcter de la medida

bli
Acuerdo de Investigacin fctica, caso por caso

Integracin
Comercial con -Impacto econmico no determinante
Bi
los Estados
Unidos -Grado de interferencia
Mexicanos
Acuerdo de Investigacin fctica, caso por caso
Libre Comercio
entre Per y -Impacto econmico no determinante
Corea
-Medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin
-Carcter de la accin gubernamental, incluyendo sus objetivos y contexto.

(carga desproporcionada, sacrificio especial, que excede lo que el
inversionista o la inversin debi esperar soportar por el inters pblico).
50
TLC con China Severos o por un periodo indefinido de tiempo
Desproporcionados con respecto al inters pblico.
Anlisis casustico: El impacto econmico no determinante
De manera particular cuando sea:
Discriminatoria en sus efectos
En perjuicio de un compromiso vinculante por escrito previo del estado con

el inversionista, ya sea por contrato, licencia, u otro documento legal.
TLC con Investigacin fctica, caso por caso
o
Singapur
-Impacto econmico, no determinante
ch
-La medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
re
-El carcter de la accin gubernamental.
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso
Comercio
De
Canad Per -Impacto econmico no determinante
-Grado en que la medida o serie de medidas interfiere con expectativas

de
Acuerdo de Investigacin factual, caso por caso
ca
Libre Comercio
Chile Per -Impacto econmico no determinante
e

ot
bli
Acuerdo de Investigacin factual, caso por caso

Promocin
Comercial Per - -Impacto econmico no determinante
Bi
EE. UU
Nuevamente, en este grupo de Acuerdos de Libre Comercio, la determinacin de los
supuestos de expropiacin indirecta se realizar caso por caso, y atender a tres criterios:
51
a) El impacto econmico, el cual por si solo no ser determinante, b) El grado de
interferencia en las expectativas inequvocas y razonables y c) El carcter de la medida.
Asimismo, se observa que, en el TLC con China, se brinda una proteccin especial a los
acuerdos especficos celebrados por un Estado y un inversionista.
Seguidamente, este grupo de instrumentos, tambin establecen clusulas de excepcin,
o
en los trminos siguientes:
ch
Cuadro N 07: Clusula de excepcin en los TLC suscritos por el Per en el
re
Periodo 2001-2016
De
Contraparte Clusula
Protocolo Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
de
Adicional al indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Acuerdo diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico.
Marco de la
Alianza del
ca
Pacfico
Costa Rica Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o serie de
medidas son desproporcionadas a la luz de su objetivo de forma tal que no
e
pueda considerarse de manera razonable que fueron adoptadas y aplicadas de

buena fe, las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que son
ot
diseadas y aplicadas para proteger los objetivos legtimos de bienestar

pblico, tales como salud pblica, seguridad y medio ambiente, no constituyen
una expropiacin indirecta.
bli
Panam Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o serie de

medidas son desproporcionadas a la luz de su objetivo de forma tal que no
pueda considerarse de manera razonable que fueron adoptadas y aplicadas de
Bi
buena fe, las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que son
diseadas y aplicadas para proteger los objetivos legtimos de bienestar
pblico, tales como salud pblica, seguridad y medio ambiente, no constituyen
una expropiacin indirecta.
Estados Salvo en circunstancias excepcionales, no constituirn expropiaciones
Unidos indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Mexicanos adoptados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente, entre otros.
Corea Salvo en circunstancias excepcionales, como por ejemplo cuando una medida
o serie de medidas tiene un efecto extremo, severo o desproporcionado a la luz
de su propsito, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios
no discriminatorios de una Parte que son diseados y aplicados para proteger
objetivos legtimos de bienestar pblico, tales como la salud pblica, la
seguridad, el medioambiente y las medidas de poltica inmobiliaria (por
52
ejemplo, medidas para mejorar las condiciones de vivienda de titulares de bajos

recursos).
La lista de objetivos legtimos de bienestar pblico no es exhaustiva.

China Salvo en circunstancias excepcionales, dichas medidas tomadas en ejercicio de
las facultades regulatorias de un estado que estn razonablemente justificadas
para proteger el bienestar pblico, incluyendo la salud pblica, la seguridad y
el medioambiente, no constituirn una expropiacin indirecta.
Singapur Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que
son diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar
pblico, tales como la salud pblica, la seguridad y el medio ambiente.
Canad Salvo en raras circunstancias, como cuando una medida o serie de medidas son
demasiado severas a la luz de su objetivo que no pueden ser consideradas de
o
manera razonable como que fueron adoptadas y aplicadas de buena fe, las
ch
medidas no discriminatorias de una Parte que son diseadas y aplicadas para
proteger los legtimos objetivos de bienestar pblico, como salud, seguridad y
medio ambiente, no constituyen una expropiacin indirecta.
re
Chile Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
De
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
EE. UU Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
de

ca
La clusula de excepcin seala que por regla general las medidas estatales no
e
discriminatorias, aplicadas de buena fe y razonables, que persiguen objetivos pblicos

ot
legtimos no constituirn expropiaciones indirectas.

bli
La excepcin a la regla se da cuando la medida es desproporcionada, excluyendo a los

Bi
TLC con China, Estados Unidos Mexicanos, Singapur, Chile y EE. UU, los cuales no
incluyen dicho criterio.
Sobre los objetivos pblicos legtimos, se observa que a excepcin del Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU,
los dems instrumentos internacionales limitan dichos objetivos a temas de medio
ambiente, seguridad y salud pblica. En el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la
53
Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU se establece una clusula amplia-no
exhaustiva- de objetivos.
2 La garanta frente a la expropiacin indirecta en la doctrina
Un punto de partida til es recordar que el derecho de propiedad no es absoluto y que
existe un derecho internacional consuetudinario que reconoce el derecho de los Estados
o
a expropiar la propiedad de extranjeros siempre y cuando se cumpla con ciertos
ch
requerimientos. Tales requerimientos incluyen la ausencia de discriminacin en perjuicio
del inversionista extranjero, un propsito pblico, conformidad con el debido proceso
re
legal y, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina, el pago de compensacin
De
conforme al estndar de valoracin plena. (De Urioste, 2013, 10)
de
La dificultad de arribar a una definicin universal de expropiacin indirecta se revela
plenamente al contrastar la ya mencionada regla consuetudinaria, que reconoce el derecho

ca
a expropiar de los Estados receptores de inversin (aparejada a la obligacin de
compensar), con el extendido mbito de aplicacin y profundidad de la actividad regu-

e
latoria gubernamental. Por ende, la complicacin en definir la expropiacin indirecta

ot
surge no solo de la variedad de medidas estatales que deberan ser incluidas por cualquier
bli
pretendida definicin o frmula omnicomprensiva, como acertadamente apuntan

Bi
Paulsson y Douglas, sino tambin por la profundidad y fuente de la medida estatal. Poten-
cialmente, cualquier grado de involucramiento, incluso de autoridades a nivel municipal
o regional, podra (y con frecuencia lo es) ser denunciado como una expropiacin
indirecta. Por ende, la cuestin fundamental en torno a la expropiacin indirecta no es su
diferenciacin respecto a la expropiacin directa, sino el de la lnea divisoria entre
regulacin legtima y expropiacin compensable. (De Urioste, 2013, 10-11)
54
Desentraar el significado de expropiacin indirecta es un problema clave en el derecho
internacional de las inversiones. As, segn el juicio de Herdegen (2012: 361-362):
En el supuesto de medidas para proteger el medio ambiente u otros bienes de
inters general, en el que la diferencia entre una expropiacin de hecho (con efecto
equivalente a una expropiacin) y una regulacin en inters de funciones estatales
del ordenamiento social (que no le impone al Estado los deberes propios de la
o
expropiacin) es, a la vez, difcil y relevante para la prctica.
ch
Por lo cual, cabe sealar anteladamente, que el desafo ms importante que enfrenta la
re
conceptualizacin de la expropiacin indirecta es, precisamente, el de distinguirse de
De
aquellas regulaciones estatales lcitas que no originan el deber de indemnizar. Esta
problemtica ser abordada como un caso de colisin de principios desde el

de
constitucionalismo contemporneo en los captulos siguientes.
Ahora regresaremos a analizar cmo se ha definido doctrinariamente a las expropiaciones

ca
indirectas. Sobre ello, la OECD (2004) manifiesta:

e
ot
La expropiacin o la privacin de la propiedad tambin puede ocurrir a travs de
la injerencia del Estado en el uso de dicha propiedad o con el goce de sus

bli
beneficios, aun cuando la propiedad no ha sido incautada y el ttulo legal de la

Bi
propiedad no se ha visto afectado. Estas medidas adoptadas por el Estado tienen
un efecto similar a la expropiacin o nacionalizacin y generalmente se
denominan "indirectas", "progresivas", "expropiacin de facto", o medidas
"equivalentes" a la expropiacin. (p. 3-4).
Esta definicin resume la posicin general expuesta en los Acuerdos Internacionales de
Inversin, tal como se vio, anteriormente.
55
Por su parte, Herdegen (2012), nos ofrece una definicin ms completa, sealando que:
Se puede generar expropiacin que requiera indemnizacin si el titular de un
derecho patrimonial es desposedo de su situacin de propietario, a travs de
limitaciones del disfrute (por ejemplo, mediante la designacin de
administradores) o a travs de medios fsicos. De este modo, se veran afectadas
en lo esencial sus posibilidades de disfrute. Para referirse a este tipo de
o
expropiacin se ha acuado el trmino expropiacin de facto o, en caso de un
ch
proceso muy gradual, expropiacin furtiva (creeping expropriation). En el
re
mbito anglo-americano, se habla tambin de expropiacin indirecta (indirect
expropriation) (una nocin que incluye tambin la privacin de participaciones

De
sociales). Una expropiacin de facto de este tipo se caracteriza por socavar la
capacidad de disposicin, reducindola a un mero caparazn formal). (p. 360)

de
As, en base a esta definicin, se puede sealar que para este autor la expropiacin
ca
indirecta es una privacin substancial de las facultades de uso y disfrute del derecho de
propiedad del inversionista, ya sea a travs de medios fsicos o formales, que puede darse
e
ot
en un acto o en un proceso gradual, a travs de una serie de actos. Asimismo,
seguidamente, expondr:
bli
Bi
La prctica reciente de los tratados internacionales de proteccin de inversiones
incluye intervenciones que, medidas por sus efectos, equivalen a una
expropiacin. Este amplio concepto de expropiacin abarca no slo
intervenciones soberanas de facto, sino tambin intervenciones regulatorias
(tanto por medio de leyes como por medidas administrativas) que cambian las
condiciones marco de una inversin en curso, bien anulando las perspectivas de
rendimiento de la misma, o bien causando un perjuicio grave a su sustancia
56
econmica (regulatory taking). As, pueden dar lugar a una indemnizacin las
medidas del Estado de acogida que, contra acuerdos previos, retiran la base
jurdica o econmica de una inversin. El deber de indemnizacin en caso de
medidas con efecto equivalente a una expropiacin no slo se deriva de acuerdos
especiales de proteccin de inversiones, sino tambin del Derecho
consuetudinario internacional. (p. 361)
o
ch
En dichos trminos seala que la expropiacin indirecta, es un gnero amplio, que incluye
en su seno, diversas medidas estatales como expropiaciones de hecho y expropiaciones
re
regulatorias (a travs de medidas jurdicas estatales).
De
Entre nosotros Cabrera (2009) seala:
de
La expropiacin indirecta es el acto por el cual el Estado, a travs de uno de sus

ca
rganos administrativos, en el marco de sus competencias normativas, modifica
un determinado marco regulatorio pre establecido, y bajo el cual se reconoca una

e
titularidad patrimonial tales como el derecho de propiedad o el desarrollo de una

ot
actividad econmica de una empresa, afectando de forma sustancial la inversin

bli
en stas, perjudicndola gravemente. (Cabrera, 2014, p. 5)

Bi
En base a lo indicado, nosotros diremos que en el campo del derecho internacional de
inversiones se ha concebido a las expropiaciones indirectas como aquella medida o
conjunto de medidas estatales fsicas o regulatorias, que al intervenir en las facultades de
uso y disfrute de la inversin extranjera causa un perjuicio sustancial equivalente a la
expropiacin directa, dejando a salvo la facultad de dominio.
57
3 La garanta frente a la expropiacin indirecta en el arbitraje 7 internacional
de inversin
En este apartado corresponde estudiar cmo los tribunales arbitrales han interpretado el
concepto de expropiaciones indirectas, los criterios fijados para su determinacin y las
clusulas de excepcin, comprendidos en los Acuerdos Internacionales de Inversin.
o
Al respecto, segn los criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas
ch
presentes en los AII, tenemos:
re
3.1 Impacto econmico
De
El criterio de impacto econmico, si bien, tal como se seal anteriormente, en la
actualidad no es determinante para sealar cundo estamos frente a una expropiacin

de
indirecta, si ocupa un sitial importante en el proceso analtico seguido por los tribunales
ca
arbitrales. Sobre l, Faya, A. (2013) seala:

e
El impacto de la medida debe ser de tal magnitud que debe dejar los derechos de
ot
propiedad intiles o inservibles. El nivel requerido de interferencia ha sido

bli
7
El arbitraje internacional en materia de inversiones ha recibido influencia del arbitraje comercial
internacional; sin embargo, es importante diferenciarlo de este ltimo. As, segn seala Fernndez (2009):
Bi
Ambos mecanismos arbitrales registran importantes diferencias. Frente al arbitraje comercial, que tiene un
fundamento consensual inserto en el compromiso arbitral, el arbitraje de inversiones reposa, en trminos
generales, en un tratado internacional suscrito entre el Estado receptor de la inversin y el Estado de la
nacionalidad del inversionista por eso en este particular supuesto podemos hablar en trminos generales de
arbitraje sin vnculo contractual; esta modalidad se escapa del estricto marco contractual, donde se ha
situado durante mucho tiempo, para convertirse en una especie de instrumento de control del respeto por
parte de los Estados de la legalidad en el mbito econmico; por esto la cuestin de la verificacin del
cumplimiento de las obligaciones contractuales se desplaza a la verificacin, desde la perspectiva de un
particular, del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales [G.
Burdeau:2005:835-851]. (p.20)
Sobre esto, cabe sealar que el arbitraje internacional de inversiones tiene por competencia resolver las
controversias surgidas entre Estado e inversionista extranjero a la luz de lo establecido en el Acuerdo
Internacional de Inversiones (celebrado entre el pas receptor de la inversin extranjera y el pas de la
nacionalidad del inversionista), y al mismo tiempo, conforme a los principios y fuentes del Derecho
internacional Pblico.
58
descrito de muchas maneras, por ejemplo, irrazonable, que deja los derechos de
propiedad intiles o prcticamente intiles, que elimina los derechos
fundamentales de propiedad, suficientemente restrictiva, que elimina
radicalmente el uso econmico y disfrute de la inversin, que hace que cualquier
forma de explotacin desaparezca [Fortier y Drymer, 2004]. El lenguaje de los
tribunales vara, pero el sentido es el mismo: que la interferencia se acerque a una
total privacin [Coe y Rubins, 2005]. (p. 227)
o
ch
Sobre la base de lo sealado, nos permitimos afirmar que estamos frente a una
re
intervencin estatal que en sus efectos afecte gravemente la facultad de uso y/ disfrute del
De
derecho de propiedad del inversionista, as como, tambin cabran supuestos de privacin
parcial de la facultad de disposicin, excluyndose as, los supuestos de privacin total

de
de la facultad de disposicin, dado que en estos ltimos nos encontraramos ante una
expropiacin directa.
ca
Por su parte, la OCDE (2004) manifiesta que:

e
ot
La mayora de las decisiones internacionales distinguen la severidad del impacto

bli
econmico causado por una accin de gobierno como un elemento importante
para determinar si se ha dado una expropiacin y, en consecuencia, se debe exigir

Bi
una indemnizacin. As, los tribunales internacionales a menudo se han negado a
exigir una indemnizacin si la accin gubernamental no quita esencialmente todo
o la mayor parte del valor econmico del bien. Existe un amplio apoyo a la
proposicin de que la injerencia tiene que ser sustancial para constituir
expropiacin, es decir, cuando se priva a los inversores extranjeros del derecho
fundamental a la propiedad, o cuando se interfiere con la inversin por un perodo
59
significativo de tiempo. Por lo cual, por ejemplo, las restringidas afectaciones a
los ingresos del inversionista no constituyen expropiacin.
De este modo, el dao grave causado a la inversin ser determinado en su valor
econmico, pudiendo afectarse la totalidad de ste o su mayor parte. Siguiendo el estudio
de la OCDE (2004:11-16), se citan las siguientes jurisprudencias, en las cuales se ha
tomado en consideracin el criterio del impacto econmico:
o
ch
En el caso Starret Housing Corp. vs Iran (1987: prr. 154), el Tribunal
seal que: "es reconocido por el derecho internacional que las medidas adoptadas
re
por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad hasta tal punto que
De
esos derechos se vuelven tan intiles que debe considerarse que han sido
expropiadas, a pesar de que el Estado no pretende expropiar y el propietario

de
original siga conservando el ttulo legal de la propiedad".
En el caso Pope & Talbot vs Canad (2000: prr. 96-98), el Tribunal

ca
seal que la mera injerencia no es expropiacin, sino es necesario un grado
significativo de privacin de los derechos fundamentales de la propiedad ".

e
ot
En el caso LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E
International Inc. vs Argentine Republic (2006, prr. 191), el Tribunal record

bli
que: en numerosas decisiones arbitrales, se ha denegado la compensacin cuando

Bi
no se haya afectado todo o casi todo el valor econmico de la inversin.
3.2 Grado de interferencia con las expectativas inequvocas y razonables
de la inversin
Conforme a lo sealado por la OCDE (2004), otro criterio a considerar para la
determinacin de expropiaciones indirectas consiste en identificar si la medida
gubernamental afecta a las expectativas razonables del inversionista.
60
En estos casos el inversor tiene que probar que su inversin se sustenta en un
estado de cosas que no inclua- en su momento- la reglamentacin que a la fecha
le es perjudicial. La reclamacin debe ser objetivamente razonable y no basarse
exclusivamente en las expectativas subjetivas del inversionista. (OCDE, 2004, 19-
20)
As, por ejemplo, siguiendo dicho estudio, se cita el siguiente caso:
o
ch
Caso Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) vs los Estados Unidos
re
Mexicanos (2002): el Tribunal seal que "Los gobiernos, en el ejercicio de su
De
potestad reglamentaria, frecuentemente cambian sus leyes y reglamentos, en
respuesta a las cambiantes circunstancias econmicas o el cambio poltico,
econmico o consideraciones sociales. Esos cambios pueden realizar ciertas

de
actividades menos rentables o incluso antieconmico continuar con la actividad.

ca
Sobre la base de la citada jurisprudencia se puede afirmar que la proteccin de las

e
expectativas razonables e inequvocas, persigue la inmutabilidad de las normas que rigen

ot
la inversin en el tiempo, esto es la permanencia de las reglas de juego vigentes al

bli
momento en que nace la inversin.

Bi
Por lo cual, conforme advierten Gelerstein y Portales (2012), al referirse al concepto de
expectativas legtimas: ste ha sido uno de los factores ms controvertidos dentro de la
prctica arbitral, en el sentido, de otorgar una sobre proteccin al inversionista en
contrapartida a la facultad soberana del Estado receptor, de modificar o adecuar su
legislacin nacional, acorde a las perspectivas y metas de desarrollo. Ambos autores
presentan dicho concepto separndolo en dos categoras: una referida a aquellos casos
61
que han sido asimilados al estndar de trato justo y equitativo, y la otra, a aquellos casos
que han sido sometidos a ciertos requisitos. As, tenemos:
Expectativas legtimas como Trato Justo y Equitativo.
La provisin de trato justo y equitativo contiene una serie de derechos, dentro de los que
se encontraran las expectativas legtimas, sin que fuese necesario un factor adicional para
o
configurar estas ltimas.
ch
As en Tecmed v Mexico (2003), el Tribunal, al referirse al trato justo y equitativo, dijo:
re
Exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversin
De
extranjera que no desvirte las expectativas bsicas en razn de las cuales el
inversor extranjero decidi realizar su inversin. Como parte de tales expectativas,

de
aqul cuenta con que el Estado receptor de la inversin se conducir de manera
coherente, desprovista de ambigedades y transparente en sus relaciones con el

ca
inversor extranjero, de manera que ste pueda conocer de manera anticipada, para
e
planificar sus actividades y ajustar su conducta, no slo las normas o

ot
reglamentaciones que regirn tales actividades, sino tambin las polticas

bli
perseguidas por tal normativa y las prcticas o directivas administrativas que les
son relevantes... El inversor extranjero tambin espera que el Estado receptor

Bi
actuar de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de
manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas
del Estado en las que el inversor confi y bas la asuncin de sus compromisos y
la planificacin y puesta en marcha de su operacin econmica y comercial. El
inversor igualmente confa que el Estado utilizar los instrumentos legales que
rigen la actuacin del inversor o la inversin de conformidad con la funcin
62
tpicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al
inversor de su inversin sin compensacin (prr. 154).
Asimismo, el tribunal en el caso Saluka vs Czech Republic (2006), estableci dos
parmetros importantes de delimitacin del concepto de expectativas inequvocas y
razonables. Primero, que el mbito de proteccin de la inversin extranjera contra el trato
injusto e inequitativo, no podra ser determinado exclusivamente por la motivaciones
o
subjetivas y consideraciones del inversionista y, segundo, que las expectativas deban
ch
alcanzar el nivel de legitimidad y razonabilidad a la luz de las circunstancias del caso.
re
Comentando dicho laudo, Gelerstein y Portales (2012), citando, a su vez al profesor Montt
refieren: De
A pesar de lo positivo que resulta la inclusin de estos factores de delimitacin,
de
conceptualmente hablando, no mucho se ha logrado al introducirlos. Para poder
evaluar realmente el grado de proteccin de las expectativas legtimas, debera

ca
distinguirse, las situaciones en que el inversionista ha recibido garantas o
declaraciones especficas, de aquellos que no han recibido alguna. Junto con esto,
e
ot
reconoce los siguientes requisitos para que exista proteccin de aquellas
expectativas que nacen de la asuncin que hace el inversionista de las

bli
declaraciones o manifestaciones emanadas del Estado; primero, las declaraciones

Bi
deben ser legales, o por lo menos no ser contra legem, y adems, deben provenir
del funcionario competente actuando dentro de su jurisdiccin; segundo, la
declaracin debe ser especfica, precisa, sin ambigedades y sin condiciones;
tercero, no debe haber sido emitidas sobre la base de informacin errnea o
incompleta otorgada por el beneficiario de la declaracin; y, cuarto, deben ser de
mayor importancia que el inters pblico, en el caso particular. (p. 96)
63
Coincidimos con la posicin del profesor Montt al sealar que para que una expectativa
sea legtima, sta no debe ser contraria al ordenamiento jurdico nacional, debe obedecer
a una declaracin especfica, clara (inequvoca) e incondicional y al mismo tiempo,
deber interpretarse en el caso en concreto, conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Estos criterios sern tomados como condiciones segn se ver en el
punto siguiente.
o
Expectativas Legtimas sujetas a condiciones.
ch
Este enfoque entiende que las expectativas legtimas para ser objeto de proteccin
re
debern cumplir ciertas condiciones, entre las cuales estn: a) Que el inversionista haya
De
recibido una garanta especfica, b) Conocimiento del marco regulatorio, c) Transparencia
y consistencia del marco normativo y d) Equilibrio inversionista-Estado.

de
o Garantas Especficas
ca
Tal como manifiestan Gelerstein y Portales (2012), ejemplo de ello, es el caso Methanex
vs Estados Unidos (2005), donde el tribunal dio particular importancia al hecho que
e
ot
Methanex no haba recibido declaracin alguna por parte de Estados Unidos, que lo
llevase razonablemente a concluir que ningn cambio en la legislacin ocurrira. Ms an,

bli
determin que dicha empresa habra entrado conscientemente a un mbito de la economa

Bi
que se caracterizaba por el constante monitoreo y modificacin de las reglas del uso de
ciertos componentes por razones de salud o medioambientales. De ello derivara que, la
estabilidad del entorno jurdico, no implicara su inmutabilidad, sino que estara
determinado por las condiciones que ofrecera al inversionista al momento que ste
realice su inversin, las cuales no solo se circunscribiran a las condiciones que afectan
al inversionista, sino que deban ser entendidas en sentido amplio.
64
A su vez, en el caso Duke vs Ecuador (2008), el tribunal estableci que:
Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad [de las expectativas], deben tenerse
en cuenta todas las circunstancias incluyendo no slo los hechos que rodean a la
inversin, sino tambin las condiciones polticas, socioeconmicas, culturales e
histricas imperantes en el Estado receptor. Adems, esas expectativas deben
surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al inversionista y, este
o
ltimo, debe haberse basado en ellas al decidir la realizacin de la inversin. (prr.
ch
340)
re
o Conocimiento del marco regulatorio.
De
Este requisito est asociado a la diligencia debida del inversionista. As, conforme sealan
Gelerstein y Portales (2012):

de
[Se] requiere que un inversionista prudente examine cuidadosamente la respectiva

ca
legislacin antes de efectuar una inversin. Por otro lado, requiere que el Estado
este consciente que su ordenamiento jurdico constituye la base sobre la que se

e
ot
construir las expectativas de dicho inversionista. As, en el caso Methanex, el
tribunal seal la relevancia de la exigencia que recaa sobre el inversionista de

bli
tener un conocimiento general respecto del entorno jurdico en el que operaban

Bi
como una condicin para la aplicacin de las expectativas legtimas.
[MUCHLINSKI, ob. cit., p. 57]. (p.99)
65
o Transparencia y consistencia del ordenamiento jurdico
Este requisito, a nuestro parecer, guarda ntima relacin con el precedente, dado que para
ser exigible la diligencia debida al inversionista, el marco normativo nacional debe reunir
las condiciones de transparencia y consistencia.
Al respecto, la UNCTAD (1999: 51) seala: Los requisitos de consistencia y
o
transparencia han sido destacados, como elementos relacionados con las expectativas
ch
legtimas. Transparencia significa que el entorno jurdico para las operaciones del
inversionista es fcilmente reconocible y, que las decisiones realizadas por el
re
inversionista pueden ser encontradas dentro de ese entorno jurdico.
De
As, en el caso LG&E vs Argentina (2006), describi los requisitos de transparencia y
consistencia en los siguientes trminos:

de
El estndar del trato justo y equitativo consiste en la conducta slida, transparente

ca
y libre de ambigedades del Estado receptor que conlleva la obligacin de

e
proporcionar y mantener la estabilidad de su sistema jurdico, elemento necesario

ot
para cumplir las justas expectativas del inversionista extranjero. (prr. 131)
bli
o Balance de las expectativas del inversionista y las modificaciones

Bi
regulatorias.
Este requisito se corresponde con la finalidad que persiguen los recientes acuerdos
internacionales de inversin de conseguir un adecuado equilibrio entre el inters privado
del inversionista y el inters pblico de la medida estatal. As, como refieren Gelerstein
A. y Portales C. (2012: 102) un nmero importante de laudos han hecho una importante
calificacin del principio de las expectativas legtimas requiriendo que se realice un
66
equilibrio entre las expectativas del inversionista y las metas de la regulacin del Estado
receptor.
En Parkering-Compagniet vs Lituania (2007), el tribunal estableci que:
El Estado receptor tena el derecho de promulgar, enmendar o cancelar una ley,
en la medida que no estuviera actuando de manera injusta, no razonable o
o
inequitativamente en el ejercicio de sus poderes legislativos. Por otro lado, el
ch
inversionista tendr derecho a la proteccin de sus expectativas legtimas, en la
re
medida que haya empleado una diligencia debida y que stas sean razonables a la
luz de las circunstancias. Consecuentemente, un inversionista debe anticipar que

De
las circunstancias pueden cambiar, y, por lo tanto, tambin tendra que hacerlo la
estructura de su inversin para poder adaptarse a los cambios potenciales del

de
entorno jurdico. (prr. 330-333)

ca
3.3 Anlisis sobre la naturaleza de la medida

e
Este criterio est orientado a analizar la medida estatal, reparando en sus fines. En tal
ot
sentido la OCDE (2004) refiere que:

bli
Otro factor significativo en la determinacin de si una medida gubernamental es

Bi
expropiatoria o no, es si la medida resulta en ejercicio de la facultad del Estado
para promover un reconocido "propsito social" o el "bienestar general".
Consideraciones de salud, seguridad, inters o bienestar pblico, normalmente,
conducirn a la conclusin de que no se ha producido una expropiacin. Lo mismo
suceder con las medidas no discriminatorias relacionadas con anti-trust, la
proteccin de los consumidores, los valores, la proteccin del medio ambiente, la
67
ordenacin del territorio ya que son considerados como esenciales para el
funcionamiento del Estado. (p. 86)
As, por ejemplo, siguiendo el estudio de la OCDE (2004), algunos pronunciamientos
arbitrales en los cuales se ha tomado en consideracin dicho criterio son:
En el caso S.D. Myers vs Canad (2002, prr. 232), el Tribunal consider
o
que: "Ambas palabras requieren un tribunal para mirar la sustancia de lo que ha
ch
ocurrido, y no slo en la forma. Debe mirar los verdaderos intereses involucrados
y el propsito y el efecto de la medida del gobierno".
re
En el caso Tecmed S.A, vs los Estados Unidos Mexicanos (2003, prr. 122),
De
el Tribunal considero que: "Debe haber una relacin razonable de
proporcionalidad entre el peso de la carga impuesta al inversor extranjero y el

de
objetivo que se pretende alcanzar mediante una medida de expropiacin".

ca
4 Teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas

e
Tomaremos como referencia la clasificacin realizada por Kuprieieva (2015), quien al

ot
estudiar las teoras que en el plano internacional han adoptado los Tribunales Arbitrales
bli
a fin de interpretar la clusula de garanta frente a la expropiacin indirecta en los

Bi
Acuerdos Internacionales de Inversin, advierte tres enfoques: Sole Effects o teora del
nico efecto, Police Powers o Poder de Polica y Proportionality o test del justo
equilibrio.
68
4.1 Sole effect doctrine o doctrina del nico efecto
Esta teora se sustenta en la aplicacin del criterio del impacto econmico. Al respecto,
Kuprieieva (2015) seala: Este enfoque considera el impacto de la medida como el nico
criterio pertinente para establecer una expropiacin indirecta [Dolzer 2002:78]. El
carcter y la finalidad de la medida en cuestin no son relevantes para la evaluacin.
(p.11).
o
ch
Asimismo, contina diciendo:
re
Si bien resulta claro que, el impacto de la accin estatal en el estado de una
inversin es un factor bsico para el anlisis de las expropiaciones regulatorias,

De
las principales dificultades estn relacionadas con la determinacin de cundo el
efecto de la medida es "equivalente a la expropiacin". Por lo que, al considerar

de
si el efecto de la privacin sustancial ha tenido lugar, los tribunales generalmente
recurren a una serie de preguntas, incluyendo, entre otras cosas: la medida ha

ca
dado lugar a una disminucin total o casi total del valor econmico de la
e
inversin? Se le ha privado al inversor en el control sobre la inversin? Junto con

ot
esto, los tribunales, de vez en cuando, tambin consideran la duracin del efecto
bli
adverso de la medida de las inversiones. Por lo general, los tribunales estn de

Bi
acuerdo en que los aspectos importantes para la identificacin de una expropiacin
indirecta son el impacto en el valor econmico y en el control de las inversiones
(Kuprieieva 2015:13).
En tal sentido, nos permitimos sealar que estamos frente a una teora objetiva, en el
sentido que nicamente atiende a los efectos o resultados de la accin estatal, dejando de
lado el propsito pblico.
69
Unos pocos casos se han centrado en el efecto econmico sobre el propietario como el
nico factor principal a la hora de decidir respecto a un caso de expropiacin indirecta.
Siguiendo a Kuprieieva (2015), algunos de ellos, son:
En el caso Metalclad Corporation vs The United Mexican States (2000),
el Tribunal declar que, a fin de decidir sobre una expropiacin indirecta, "no [se]
necesita considerar la motivacin, ni la intencin de la adopcin del Decreto
o
ecolgico".
ch
En el caso Compaa del Desarrollo de Santa Elena vs Costa Rica (2000),
re
el panel sostuvo que " la finalidad de proteger el medio ambiente para la cual la
propiedad fue tomada, no modifica el carcter jurdico de la expropiacin y debe

De
pagarse una indemnizacin adecuada. La fuente de la obligacin internacional de
proteger el medio ambiente no hace ninguna diferencia".

de
4.1.1 Crtica
ca
Sobre la crtica que ha recibido la teora del nico efecto, Kuprieieva (2015) manifiesta
que:
e
ot
Si bien nadie va a dudar seriamente de que los criterios bsicos del enfoque de
bli
efectos nicos - la gravedad de la interferencia con las inversiones y la prdida de

Bi
su valor econmico - son elementos necesarios para la identificacin de una
expropiacin indirecta, una deficiencia real de este enfoque se refleja en su
enfoque unidimensional en el componente econmico - el impacto sobre los
derechos e intereses de los inversores. Este, por definicin, excluye cualquier
posibilidad de considerar otros factores tales como el carcter de medida del
estado y el contexto en el que ha sido adoptado, su necesidad para los fines de
cierta poltica legtima, como la salud pblica o los objetivos medioambientales.
70
El enfoque de la expropiacin indirecta que se centra exclusivamente en el "nico
efecto" en una inversin puede poner en peligro la promocin del bienestar
pblico y crear mayores riesgos de enfriamiento regulatorio. (p.20).
Asimismo, Faya (2013:229) refiere que: La realidad es que la prctica de los Estados y
la jurisprudencia moderna muestra un claro rechazo a la doctrina sole effects. Continuar
diciendo:
o
ch
La doctrina sole effects es inaceptable porque el derecho internacional reconoce
re
que los Estados tiene un poder de polica que, de ser ejercido legtimamente, no
genera responsabilidad internacional. De otra forma la institucin misma del

De
Estado perdera viabilidad. En estos casos, no se trata de una excepcin a la regla
general de compensacin, sino de actos que de origen no son expropiatorios y, por

de
ende, no ameritan compensacin. La prctica de Estados es clara al respecto.
(p.233).
ca
As tenemos que, la crtica a la teora del nico efecto viene de los partidarios de la teora
e
ot
del poder de polica del Estado, la cual se explicar seguidamente.

bli
4.2 El poder de polica del Estado

Bi
Sobre esta teora, Kuprieieva (2015) manifiesta que, se sustenta en la aplicacin del poder
de polica, el cual est referido a medidas reguladoras estatales que no estn sujetas a
indemnizacin, sin tener en cuenta su efecto en la propiedad del inversor. Asimismo,
seala que, aunque no existe una definicin nica del poder de polica, dicho concepto se
acepta generalmente como una cuestin de derecho internacional, referida, en trminos
generales, a que cuando una lesin en un derecho econmico del inversionista es a
71
consecuencia de una regulacin no discriminatoria, aplicada de buena fe y dentro de las
facultades de polica del Estado, la compensacin no es exigible.
Sobre el particular, Faya (2013) refiere:
El derecho internacional tradicionalmente ha otorgado una discrecin amplia a los
Estados para definir y administrar sus economas (Weston, 1976). La nocin de
o
expropiacin bajo derecho consuetudinario o tratados no disminuye ni afecta
ch
los poderes regulatorios de los Estados, mismos que son un componente esencial
de su soberana. No puede entonces haber derecho a compensacin por estos actos
re
(Sornarajah, 2004 y Lowe 2002). Desde luego, el ejercicio del poder regulatorio
De
puede ser sujeto de un reclamo y un tribunal tendra que pronunciarse al respecto,
pero debe existir una presuncin de validez. (p. 233)

de
Siguiendo a Kuprieieva (2015), algunas sentencias, que han resuelto conforme a esta
ca
teora son:
e
En el caso Lauder (U.S.) vs Czech Republic (2001), el Tribunal seal que

ot
"() Las Partes () no son responsables por daos econmicos que son a
bli
consecuencia de la regulacin aplicada de buena fe y dentro de los poderes de la

Bi
polica del Estado".
En el caso Methanex vs USA (2005), el Tribunal afirm:
But as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a
public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which
affects, inter alios, a foreign investor or investment is not deemed expropiatory
and compensable unless specific conmmitments has been given by the regulating
72
government to the then putative foreing investor contemplating investment that
the govermment would refrain from such regulation. (prr. 7)
Tenemos as, que nos encontramos frente a una teora subjetiva, que valora el propsito
pblico estatal que persigue la medida, as como si esta fue aplicada de buena fe y con
carcter no discriminatorio, dejando de lado, el efecto que dicha medida causa en la
propiedad del inversionista.
o
ch
4.2.1 Crtica
re
Esta teora es criticada por su carcter univalente. As, conforme lo seala Kuprieieva
De
(2015) bajo este enfoque los rbitros analizan el objetivo de la medida, la determinacin
de si sta es o no discriminatoria, y finalmente, si cae dentro de las competencias de

de
polica del estado anfitrin. Al llevar a cabo este tipo de enfoque, los tribunales rara vez
han tratado de explicar qu es exactamente lo que estaban haciendo, careciendo de

ca
sistematicidad.
e
ot
4.3 El Justo Equilibrio

bli
4.3.1 Influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos

Bi
Sobre el particular, Kuprieieva (2015: 27) comentando la aplicacin del test del justo
equilibrio en el derecho internacional de las inversiones refiere que: Este enfoque fue
introducido por primera vez en el derecho internacional por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (CEDH). El mismo pretende un justo equilibrio entre las exigencias
de los intereses generales de la comunidad y las exigencias de la proteccin de derechos
fundamentales de la persona.
73
Sobre ello, conviene a la presente investigacin, brindar ciertos alcances sobre el derecho
de propiedad en la Convencin Europea de Derechos Humanos, y el tratamiento que la
Corte Europea de Derechos Humanos ha hecho sobre la misma, valindose del principio
de proporcionalidad o test del justo equilibrio.
El derecho de propiedad ha sido reconocido en el artculo 1 del Protocolo adicional al
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
o
(1952), bajo los siguientes trminos:
ch
Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr
re
ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las
De
condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho
Internacional.
de
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen
los Estados a poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la
ca
reglamentacin del uso de los bienes de acuerdo con el inters general o para
e
garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.

ot
La Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar dicho artculo, ha sealado que

bli
ste contiene tres reglas. Sobre ello, Jimnez (2001), citando los casos Sporrong y
Bi
Lnnroth vs Sweden (1982) y Young, James y Webster vs Reino Unido (1981), resueltos
por la Corte Europea de Derechos Humanos refiere:
El artculo 1, en su primera oracin, establece con alcance general el principio de
respeto a la propiedad privada, a modo de prembulo o ratio comn de todo el
precepto. La segunda frase del mismo prrafo se refiere particularmente a la
privacin del derecho y sus condiciones de legalidad. En fin, el segundo prrafo
74
establece el derecho de los Estados a delimitar legalmente el uso de los bienes de
acuerdo con el inters general. (p. 250)
Asimismo, comentando el art. 1 del Protocolo Adicional, Jimnez (2001), seala:
La relacin entre las tres normas viene marcada desde la fuerza expansiva de la
razn general de respeto a la propiedad privada consagrada en la norma primera.
Su potencial conceptual se manifiesta en dos sentidos distintos. Por una parte,
o
ch
acta a modo de cajn de sastre donde se puede acomodar cualquier actuacin que
afecte al derecho de propiedad, eludiendo la rgida distincin dogmtica entre
re
privacin del derecho y reglamentacin del uso de los bienes. No obstante, ello se
De
realiza todava con cierto orden dogmtico, sin despreciar la tradicin acumulada
en la materia. El concepto general entra en juego slo cuando el caso particular no

de
significa propiamente ni privacin del derecho ni reglamentacin del uso. En este
sentido, se otorga formalmente al concepto general un carcter residual. [Sin

ca
embargo] En realidad esta construccin significa mucho ms: la caracterizacin
de un concepto sustancial de propiedad privada que realiza un justo equilibrio

e
ot
entre el inters general y el inters privado. (). La realizacin del "justo
equilibrio" comporta, en verdad, una "relacin razonable de proporcionalidad

bli
entre los medios empleados y el fin perseguido". (p. 250-251)

Bi
As, la autora en mencin fundamenta el justo equilibro en el anlisis que se debe
realizar de la privacin del derecho de propiedad y la reglamentacin del uso del mismo,
a la luz de la regla general de respeto al derecho de propiedad; de tal modo, que, aun
cuando la medida estatal que afecta el derecho de propiedad se justifique en el ejercicio
del poder de polica, la misma deber ser ponderada (o equilibrada) con el respeto al
derecho de propiedad privada. Por lo cual, continuar afirmando la misma autora:
75
La norma primera del artculo 1 trasciende el carcter residual que le viene
formalmente dado hasta alcanzar un significado sustancial en la realizacin
efectiva de la tutela del derecho de propiedad privada en el mbito del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos. Los supuestos especficos de privacin del
derecho y delimitacin del uso previstos, respectivamente, en la norma segunda y
tercera del artculo 1 deben interpretarse en el sentido de alcanzar el "justo
equilibrio" (p. 252).
o
ch
En resumen, el justo equilibrio, se alcanza a travs de la aplicacin del principio de
re
proporcionalidad. Sobre ello, Jimnez (2001) manifiesta:
De
El principio de proporcionalidad exige una ponderacin de intereses entre la esfera
de libertad protegida concedida al individuo y los fines de inters general,

de
tomando como referencia obligada de la ponderacin la relacin entre los medios
empleados y el fin perseguido. Es decir, el principio de proporcionalidad se

ca
concreta fundamentalmente en las siguientes medidas de ponderacin:

e
a) La intervencin del Estado viene limitada objetivamente por una razn de

ot
inters general suficientemente justificada por el sistema de valores

bli
constitucionales.
Bi
b) El medio empleado para alcanzar el fin propuesto debe ser constitucionalmente
adecuado segn la lgica del sistema de valores relevantes. En un primer momento
tambin se exige que el medio, adems de adecuado, sea el estrictamente necesario
para alcanzar el objetivo propuesto. En este sentido, se considera que es necesario
cuando el legislador no ha podido, entre varios, escoger otro menos restrictivo o
que afecte menos a un derecho fundamental. Pero posteriormente se rebaja el
76
criterio de valoracin hasta la mera adecuacin. La razn de constitucionalidad
del medio empleado viene delimitada por un margen razonable de adecuacin.
c) Las consecuencias de la intervencin estatal no deben significar un sacrificio
desproporcionado o exagerado del inters privado. Se persigue en definitiva un
equilibrio justo razonable. (p. 244)
As tambin lo seala De Urioste (2013:19), quien afirma:
o
ch
La primera regla contenida en el artculo 1 del Primer Protocolo a la Convencin
re
Europea de Derechos Humanos (disfrute pacfico de la propiedad) califica al
ntegro del artculo 1. Esta regla contiene implcitamente un principio de propor-

De
cionalidad. El resultado es que una de las limitaciones de la potestad de los Estados
de interferir con los derechos de los individuos a disfrutar pacficamente de su

de
propiedad es que dicha interferencia debe estar legitimada por la bsqueda del
inters pblico. Precisamente en esto radica el denominado test del equilibrio

ca
justo.
e
ot
Siendo esto as, en aplicacin del test del justo equilibrio, en el Caso Matos y Silva vs
Portugal (1996), la Corte Europea de Derechos Humanos seal:

bli
Bi
El Artculo 1 (P1-1) sobre garantas en materia del derecho de propiedad, se
compone de tres normas distintas. La primera, que se expresa en la primera
oracin del primer prrafo (P1-1-1) y es de carcter general, establece el principio
del goce pacfico de propiedad. La segunda regla, en la segunda frase del mismo
prrafo (P1-1-1), seala que la privacin de posesiones est sujeto a ciertas
condiciones. La tercera, que figura en el segundo prrafo (P1-1-2), reconoce que
los Estados contratantes tienen derecho, entre otras cosas, a controlar el uso de los
77
bienes de acuerdo con el inters general, mediante la aplicacin de las leyes que
estimen necesarios para el propsito. Sin embargo, las reglas no son "distintas" en
el sentido de estar desconectadas: la segunda y tercera reglas se refieren a casos
particulares de interferencia con el derecho a disfrutar en paz de los bienes. Por lo
tanto, deben interpretarse a la luz del principio general establecido en la primera
regla. (prr.81)
o
A los efectos de la primera frase del primer prrafo (P1-1-1), el tribunal debe
ch
determinar si un justo equilibrio fue alcanzado entre las exigencias del inters
re
general de la comunidad y las exigencias de la proteccin de los derechos
fundamentales del individuo (prr.86). De

Como resultado, los solicitantes han tenido que soportar una carga excesiva e
de
individual que ha perturbado el justo equilibrio que debe lograrse entre las
exigencias del inters general y la proteccin del derecho al disfrute pacfico de

ca
sus posesiones (prr.92).

e
Asimismo, De Urioste, comenta la aplicacin del test del justo equilibrio en el caso James
ot
y otros vs Reino Unido (1986), sealando:

bli
Una cuestin muy importante en este test radica en el margen de deferencia que
Bi
se le acuerde al Estado en su apreciacin sobre lo que constituye el inters pblico.
En el caso James vs. Reino Unido (1986), la CEDH reconoci que dicho margen
a acordarse al Poder Legislativo a fin de implementar polticas sociales y
econmicas deba ser amplio, toda vez que las autoridades nacionales se
encuentran, en principio, mejor situadas que el juez internacional para apreciar
qu cabe dentro del inters pblico. No obstante, en el mismo caso la Corte
78
tambin afirm que, incluso tomando en consideracin dicho margen amplio, las
medidas estatales que implementan polticas diseadas para realzar la justicia
social o que persiguen legtimos fines sociales, econmicos u otros, siempre estn
sujetas al test del equilibrio justo.
Por otro lado, afirma De Urioste (2013:16-17) que el sistema de la Corte Europea ha
interpretado que la deprivacin total es un elemento fundamental de la expropiacin, esta
o
conclusin se sostiene tambin para los casos en que la Corte ha considerado
ch
expropiaciones indirectas como ilustra el caso de Sporrong y Lnnroth vs. Suecia (1982),
re
considerado fundacional. En ese caso, los demandantes aducan que los permisos de
De
expropiacin a largo plazo (a travs de los cuales la propiedad poda ser expropiada en
un futuro) junto con las prohibiciones de construccin que instaur la Junta

de
Administrativa del condado de Estocolmo por un periodo de 25 aos, en el caso de la
propiedad Sporrong, y de 12 aos, en el caso de Lnnroth, impedan el pleno disfrute de

ca
los derechos de propiedad. Adems, los demandantes argan que las limitaciones
excesivas (que no daban lugar a compensacin alguna) haban despojado de toda

e
sustancia a su derecho de propiedad y, por lo tanto, equivalan a una expropiacin. Debe

ot
mencionarse que los referidos permisos de expropiacin permitan a la autoridad pblica

bli
proceder con la expropiacin en caso de que fuera necesario, dejando intacto el derecho
Bi
del propietario a vender, arrendar o hipotecar su propiedad y se encontraban sujetos a un
lmite de tiempo a fin de que la autoridad expropiante iniciara el proceso judicial para
fijar la compensacin, pasado dicho periodo el permiso en favor del Estado caducaba. En
su sentencia, la Corte aclar que una expropiacin indirecta requiere la deprivacin de la
propiedad, aun cuando en ese mismo hall que exista violacin de la regla de derecho
al disfrute pacfico de la propiedad de la primera oracin del artculo 1.
79
4.3.2 Aplicacin en el Derecho Internacional de Inversiones
Seguidamente, se estudiar el uso del enfoque del Justo Equilibro en el derecho
internacional de inversiones. Sobre ello, Kuprieieva (2015) manifiesta que:
Hasta ahora, algunos tribunales de inversin han intentado aplicar el criterio de
proporcionalidad como una tcnica para determinar la ocurrencia de expropiacin
o
indirecta. Al adoptar el enfoque de la CEDH, stos tribunales de inversin
ch
siguieron slo parcialmente el criterio de proporcionalidad de tres etapas
empleado en el sistema europeo de derechos humanos, lo cual es problemtico. El
re
uso de la metodologa que se salta algunos pasos del anlisis de proporcionalidad
De
disminuye la funcionalidad de la prueba y puede resultar en una inconsistente
interpretacin de la expropiacin indirecta. Sin embargo, si se aplica

de
adecuadamente, esto es, con de las tres etapas usadas a nivel de la Corte Europea
de Derechos Humanos, el criterio de proporcionalidad tiene el potencial para

ca
responder a la crtica de que en los TBI no existe un equilibrio entre la proteccin

e
de la inversin y la regulacin en aras del inters pblico. (p. 30)

ot
En la actualidad, el enfoque de proporcionalidad ha ido ganando cada vez ms atencin

bli
en la prctica de arbitraje inversionista-Estado8. As tambin lo seala De Urioste (2013),

Bi
citando a Fortier y Drymer:
Basados en una extensa revisin de la jurisprudencia pertinente, Fortier y Drymer
concluyen que domina la aproximacin que favorece el equilibrio de diferentes
factores: Los tribunales parecen crecientemente indispuestos a adherir a
8
Vase Tecmed v. Mexico, Azurix v. Argentina; LG&E v. Argentina; Continental Casualty Company v.
The Argentine Republic; and Seor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6,
Award of 7 July, 2011.
80
versiones extremas de la doctrina Sole Effects y al parecer acostumbran a
considerar tanto el carcter como el impacto de las medidas gubernamentales en
la prctica. (p. 18)
A su vez, citando a Dolzer y Schreuer, De Urioste (2013:19) nota que esta aproximacin
de equilibrio constituye uno de los hitos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Dere-
chos Humanos: Fortier concluy que una aproximacin de equilibrio entre diferentes
o
factores parece ser la dominante. Ello resulta ciertamente as en la jurisprudencia de la
ch
Corte Europea de Derechos Humanos.
re
Asimismo, es importante resaltar, que la aceptacin del principio de proporcionalidad en
De
el mbito del derecho internacional de las inversiones est asociado a la coherencia que
ste debe guardar con otros ordenamientos, principalmente, con el derecho internacional
de
de los derechos humanos. As tenemos que, Bohoslavsky y Bautista (2011) sealan:

ca
El deber positivo de proteccin derivado de la exigibilidad horizontal de las

e
obligaciones en materia de derechos humanos acta como fundamento y lmite de

ot
las facultades regulatorias que pueden incidir en la situacin de los inversores. El

bli
Estado debe demostrar de modo fehaciente que una determinada medida que se
traduce en la limitacin material de los derechos del inversor tiene por objeto
Bi
cumplir adecuada, necesaria y proporcionalmente con el deber de proteccin de
algn derecho convencional de titulares identificables individual o grupalmente.
(p.35)
Ambos autores, sobre el sacrificio desproporcionado que puede padecer el inversionista
y la correspondiente obligacin estatal de indemnizar continan afirmando:
81
A la luz de lo dicho, si la medida estatal en cuestin es considerada como un reflejo
de los mandatos convencionales pero exige un sacrificio singular al inversor
extranjero, deben regir, los principios armonizadores de legalidad,
proporcionalidad, justa indemnizacin y similares. En este punto no ha de
perderse de vista que en la mayora de los sistemas legales domsticos las medidas
estatales de alcance general rara vez justifican compensaciones econmicas
(Montt, 2009). Ese aspecto constituye una derivacin natural de la naturaleza
o
ch
abierta y dinmica de la democracia, que trae aparejada la improponibilidad de
una regla indemnizatoria ante los cambios legislativos que afectan a la generalidad
re
de los ciudadanos (Garca de Enterra, 2003). Esta nocin se expresa en la idea de
De
carga pblica y hace que slo se admita indemnizacin cuando la igualdad en su
distribucin se altera. La reparacin tiene justamente ese sentido de

de
recomposicin del trato igualitario ante los deberes comunitarios. En un sistema
democrtico la obediencia a las decisiones colectivas no configura un dao

ca
indemnizable, pues la existencia misma de la organizacin estatal depende de un
deber jurdico en cabeza de cada ciudadano de soportar el costo generado por sus
e
ot
decisiones (Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina,
Columbia, 1992; Rebesco, 1995; Friar, 2006). Slo cuando la medida altera el
bli
estndar de igualdad ese deber puede dar lugar a indemnizacin, en la medida en

Bi
que la ausencia de reparacin pueda implicar la imposicin de un sacrificio
diferencial. Ms all de ese supuesto excepcional, hace a la existencia misma de
un sistema de gobierno que no exista una inmunidad contra sus regulaciones por
parte de los destinatarios. Como ha dicho la corte argentina, el presupuesto de
todo anlisis sobre aplicacin de la doctrina de la responsabilidad del Estado por
su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesin a una
82
situacin jurdicamente protegida. An cuando el administrado entienda haber
sufrido un perjuicio directo y cierto, ste no puede ser reparable porque no resulta
de una lesin a una situacin jurdicamente protegida En ausencia de este
presupuesto no puede sostenerse que existe en consecuencia un dao resarcible
por el Estado con fundamento en la garanta constitucional de la inviolabilidad de
la propiedad y de la igualdad ante la carga pblica (Corte Suprema de Justicia de
la Nacin de la Repblica Argentina, Revestek, 1995). Obviamente, la facultad de
o
ch
no obedecer el derecho sancionado por la autoridad democrtica lejos est de
configurar una situacin jurdicamente protegida y por lo tanto la falta de
re
indemnizacin de una medida regulatoria razonable y proporcional slo puede
De
implicar una violacin al derecho de propiedad si ella constituye una
determinacin discriminatoria (esa discriminacin est vedada tanto por el TBI

de
como por el tratado de derechos humanos), por imponer exclusivamente al
inversor los costos de una decisin que redunda en beneficio de la comunidad

ca
(sacrificio especial). Si ese trato desigual no se configura, por cuanto los costos
de la medida de proteccin recaen sobre el conjunto de agentes econmicos del

e
ot
pas, la interferencia no sera indemnizable, en tanto aparecera como una simple
expresin del ejercicio de las potestades estatales que como vimos

bli
encuentran su justificacin y lmite en el deber de proteccin de los derechos

Bi
humanos. (resaltado nuestro) (pp.36-37)
Seguidamente pasaremos a analizar algunos laudos arbitrales en los cuales se ha aplicado
el test del justo equilibrio:
83
4.3.2.1 Caso Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United
Mexican States (2003).
Este caso tiene como cuestin controvertida la no renovacin de la autorizacin de
operacin del Confinamiento CYTRAR, empresa perteneciente al grupo espaol
Tcnicas Medioambientales Tecmed, bajo la normativa del Estado Mexicano. Al resolver
dicho caso, el Tribunal del CIADI seal:
o
ch
Descartada la exclusin a priori del posible encuadramiento de actos o medidas
de naturaleza regulatoria de la categora de actos expropiatorios, adems del
re
impacto econmico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal
De
Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento
procede, la
de
proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del inters pblico
presuntamente tutelado a travs de los mismos y la proteccin legalmente debida

ca
al inversor en relacin con su inversin, sin olvidar que la magnitud de dicho

e
impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad. Si bien

ot
ese anlisis tiene como punto de partida la necesaria deferencia debida al Estado
bli
al definir las razones de inters o utilidad pblica en que funda su actuacin y las
Bi
formas bajo las que sta habr de concretarse, ello no impide, sin negar tal
definicin o poner en tela de juicio tal deferencia, juzgar la actuacin del Estado
a los efectos del artculo 5(1) del Acuerdo sobre la base de su razonabilidad en
relacin con el fin perseguido, la privacin econmica causada, y las expectativas
legtimas de quin lo sufri. El acto o medida no debe imponer una carga o peso
excesivo en el inversor extranjero en relacin con la finalidad perseguida por el
acto reputado como expropiatorio. En la valoracin de dicha carga o peso, juega
84
rol primordial la entidad o dimensin de la privacin de propiedad operada por la
actuacin estatal, y si tal privacin fue compensada o no. Tambin debe tenerse
en cuenta, en razn de distintos factores legales y prcticos, que el inversor
extranjero tiene reducida o ninguna injerencia en la toma de decisiones que le
afectan, en parte a raz de su exclusin del ejercicio de derechos polticos
reservados a los nacionales del Estado que las adopta, tales como la eleccin de
las autoridades en las que tales decisiones se originan. La Corte Europea de
o
ch
Derechos Humanos ha resumido as estas circunstancias: Not only must a measure
depriving a person of his property pursue, on the facts as well as in principle, a
re
legitimate aim in the public interest, but there must also be a reasonable
De
relationship of proportionality between the means employed and the aim sought
to be realised...[...]. The requisite balance will not be found if the person concerned
de
has had to bear an individual and excessive burden [...] The Court considers
that a measure must be both appropriate for achieving its aim and not
ca
disproportionate thereto...non-nationals are more vulnerable to domestic
legislation: unlike nationals, they will generally have played no part in the election
e
ot
or designation of its authors nor have been consulted on its adoption. Secondly,
although a taking of property must always be effected in the public interest,

bli
different considerations may apply to nationals and non-nationals and there may
Bi
well be legitimate reason for requiring nationals to bear a greater burden in the
public interest than non-nationals 9. El Tribunal Arbitral entiende que estas
afirmaciones de la Corte de Estrasburgo se extienden a la actuacin del Estado
9
Una medida que priva a una persona de su propiedad no slo debe perseguir un objetivo legtimo
sustentado en el inters pblico ", sino tambin debe guardarse una relacin razonable de proporcionalidad
entre el medio empleado y el objetivo a ser alcanzado ... [...]. El justo equilibrio no ser encontrado si la
persona afectado ha tenido que llevar " una carga individual y excesiva ". (traduccin nuestra)
85
mediante el ejercicio de sus poderes como administrador, y no slo cuando acta
como legislador. (subrayado nuestro, p. 122).
4.3.2.2 Caso Tza Yap Shum vs Per (2011)
En el presente caso, el Tribunal Arbitral del CIADI consider que las medidas cautelares
previas impuestas por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
Peruana (SUNAT) al Sr. Tza Yap Shum, resultaron en la expropiacin de la inversin del
o
ch
demandante. Ello result de la consideracin de los siguientes argumentos:
re
() la mayora [de los Tratados Bilaterales de inversin] contienen
disposiciones similares. Entre las ms importantes estn aquellas relativas a la

De
proteccin de inversionistas extranjeros contra la expropiacin de su inversin por
parte del estado receptor, salvo cuando es llevada a cabo de forma no

de
discriminatoria, de conformidad con el debido proceso de ley, por causa de
utilidad pblica y mediante el pago de una indemnizacin adecuada. (prr. 140)

ca
Tambin est bien establecido que la expropiacin puede concretarse no

e
ot
slo a travs de una toma formal, pero tambin "indirectamente" por medio de
medidas que resultan en la privacin sustancial del uso y del valor de una inversin
bli
a pesar de que la titularidad formal sobre la misma permanezca en cabeza del

Bi
inversionista. (prr. 142)
Evidentemente en cada caso los hechos deben ser cuidadosamente
examinados, pero el estndar reconocido de una expropiacin indirecta es la
privacin total o sustancial del valor de la inversin. Como lo ha indicado un autor:
"Existe suficiente autoridad para la proposicin que una expropiacin slo
ocurrir si la privacin es total o substancial. El punto decisivo es la destruccin
86
de la capacidad de poder hacer uso de la inversin en un sentido econmico."
(prr. 144)
Aun cuando se presenta la privacin total o sustancial, no siempre resulta
en el deber de compensar al inversionista. Las fuentes de derecho internacional
han concluido frecuentemente que no ha lugar la responsabilidad del Estado
cuando acta en ejercicio de su poder de polica y de forma razonable y necesaria
o
para la proteccin de la salud, la seguridad, la moral o el bienestar pblico.
ch
(resaltado nuestro, prr. 145)
re
Es importante advertir asimismo que el tribunal arbitral en el caso de S.D.
De
Myers advirti el alto grado de deferencia que el derecho internacional le concede
a las autoridades pblicas en la regulacin de asuntos en su jurisdiccin. (prr.

de
147)
ca
Pero esta deferencia no es ilimitada. Aun cuando se tomen medidas en

e
virtud de un inters pblico legtimo, los Estados no estn exentos de

ot
responsabilidad y de la obligacin de pagar compensacin si su proceder es

bli
arbitrario o discriminatorio. As lo explica un cuidadoso estudio al respecto:
"Asumiendo un objetivo legtimo, se mantiene posible que oficiales puedan

Bi
actuar con tal arbitrariedad y desproporcionalidad que el objetivo original carezca
de sentido." (Traduccin del Tribunal) (subrayado nuestro) (prr. 148)
El deber del Tribunal es el de aplicar estos principios cuidadosamente
razonados al caso que nos ocupa. Para ello, es necesario examinar ms a fondo
una serie de hechos descritos anteriormente. (prr. 149)
87
El Demandante, por supuesto, tiene la carga de la prueba de sus
alegaciones. Incluso cuando el Demandante puede haber sufrido un perjuicio
econmico como consecuencia de las acciones de la parte Demandada, debe ser
lo suficientemente grave como para constituir una expropiacin bajo el derecho
internacional. Si no se evidencia la toma o apropiacin o incluso la destruccin
del valor de la propiedad ("taking") el reclamo del Demandante debe ser
desestimado. Aun cuando se evidencie una afectacin suficiente para constituir
o
ch
una expropiacin, el Tribunal debe determinar si la parte Demandada est exenta
de responsabilidad internacional en virtud del inters pblico en el ejercicio de la
re
potestad tributaria de los Estados. Para ello debe evaluar si dicho accionar fue
discriminatorio o arbitrario. (prr. 151)

De
de
4.3.2.3 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International
Inc. y Repblica Argentina (2006)

ca
En este laudo arbitral el Tribunal manifest:

e
ot
Con respecto al poder del Estado para dictar sus polticas, se puede decir en
bli
general, que el Estado tiene el derecho de dictar medidas con un propsito social
o de bienestar general. En este caso, las medidas deben aceptarse sin que sea
Bi
procedente reclamo alguno por responsabilidad, salvo que se trate de una
actuacin del Estado manifiestamente desproporcionada con respecto a la
necesidad que se trata de abordar. La proporcionalidad con la que se debe ejercer
este derecho se reconoci en Tecmed, en el cual se afirm que dichos actos o
medidas con las exigencias del inters pblico presuntamente tutelado a travs de
los mismos y la proteccin legalmente debida al inversor en relacin con su
88
inversin, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al
juzgar acerca de dicha proporcionalidad (subrayado nuestro) (prr.195)
4.3.3 Crtica
Kuprieieva (2015) resumiendo las posturas crticas que ha recibido el enfoque del justo
equilibrio seala que, en general, hacen hincapi en que los tribunales de inversin en el
o
pasado no han seguido la estructura del test de proporcionalidad paso a paso, dado que
ch
constituira un razonamiento metodolgicamente problemtico y, asimismo, emplea un
re
criterio de revisin que difiere del utilizado por otros organismos internacionales de
arbitraje. Otras preocupaciones estn relacionadas con los riesgos que el criterio de
De
proporcionalidad deja mucho espacio para la discrecin del tribunal.
de
As, por ejemplo, para Guntrip (2014) dicha tcnica no resulta el medio adecuado para
resolver los conflictos normativos que se susciten en el contexto del arbitraje de inversin,
ca
en atencin a que:
e
ot
Mientras que el anlisis de proporcionalidad es atractivo como un

bli
concepto, su aplicacin sigue siendo problemtica, ms an, la ponderacin, dado
que, para poder realizarla, los principios deben ser comparables, sin embargo, en
Bi
los conflictos entre una norma de inversin y una norma de derechos humanos,
ambas tienen naturaleza diversa y protegen intereses diferentes.
En el contexto del derecho internacional de inversiones, hay una variedad
de consideraciones polticas que pueden afectar el funcionamiento de un estndar
de proteccin de la inversin, por lo cual, el proceso de identificacin y
clasificacin de cada derecho o inters no resulta, necesariamente, una tarea
89
cientfica. Por lo tanto, la aplicacin de la ponderacin en sentido estricto tiene un
alto riesgo de derivar en decisiones subjetivas.
5 Expropiacin e indemnizacin
De Urioste (2013) al respecto seala:
Al examinar la recurrencia del estndar de compensacin plena en instrumentos
internacionales, la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y
o
ch
Desarrollo (CNUCDI o UNCTAD, por sus siglas en ingls) concluy en un
informe de 2007 que los acuerdos o tratados internacionales de inversin muestran
re
un alto grado de convergencia: La determinacin de qu clase de compensacin
De
debe ser pagada en caso de una expropiacin alguna vez figuraba en los temas
ms debatidos entre los pases desarrollados y los pases en desarrollo (Sornarajah,

de
2004). Los pases exportadores de capitales abogaban por la compensacin
pronta, adecuada y efectiva, mientras que algunos pases en desarrollo

ca
promovan otros estndares existentes en sus legislaciones domsticas. Hoy, sin
embargo, existe un creciente nivel de convergencia de los acuerdos

e
ot
internacionales de inversin respecto al estndar de compensacin. Ms an, la
mayora contempla que la compensacin debe reflejar el precio real de la

bli
inversin. Para este propsito se hace la referencia al valor de mercado, al valor

Bi
justo de mercado o al valor genuino de los activos tomados (traduccin del autor).
(p.21)
90
CAPITULO II
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS
INVERSIONES Y EL DERECHO INTERNO
1. Diferencias entre el Derecho internacional y el derecho interno
La doctrina reconoce la existencia de dos ordenamientos jurdicos diferentes: el
o
ordenamiento interno de cada Estado y el ordenamiento internacional, siendo que, como
ch
lo seala el profesor Gattas (2006:439-440): Las principales diferencias vienen dadas
re
por los sujetos vinculados, sus formas de creacin, sus principios, sus objetivos, su mbito
De
de aplicacin y sus normas fundantes. As, siguiendo a dicho autor, tenemos que:
- Sujetos vinculados: El principal sujeto de Derecho Interno es el individuo,

de
sea considerado de manera aislada o sea organizado en una persona jurdica.
Por su parte, el principal sujeto de Derecho Internacional es el Estado, sin

ca
dejar de tomar en cuenta otros sujetos tales como las Organizaciones

e
Internacionales y, desde luego, los seres humanos.

ot
- mbito de aplicacin: El mbito de regulacin del Derecho Interno se

bli
circunscribe al territorio soberano donde ejerce jurisdiccin un Estado, que
es donde estn, en principio, sus sujetos de Derecho; mientras que, por otro
Bi
lado, el mbito de aplicacin del Derecho Internacional no slo va ms all
de las fronteras de los Estados, sino que las atraviesa.
- Fines: Mientras que el Derecho Interno busca regular la conducta de los
individuos dentro de un Estado para garantizar la convivencia de los mismos
y, as, la existencia misma del Estado, el Derecho Internacional busca, entre
otros fines, la relacin pacfica de sus propios sujetos, tratando de generar
91
niveles de cooperacin, integracin y solucin de controversias que sean
aceptables en atencin a la creacin de una sociedad internacional que
responda a las exigencias de la comunidad internacional.
- Formas de creacin: El Derecho Internacional tiene formas propias para crear
derechos, como los tratados, la costumbre, los actos unilaterales de los
Estados o los actos de las Organizaciones Internacionales. Todas estas formas
o
de creacin de Derecho Internacional tienen algo en comn: su base est en
ch
la valoracin libre de las partes que son, gracias a su voluntad, a su vez los
creadores y sujetos de ese Derecho; valoracin que debe respetar ciertas
re
normas internacionales de carcter imperativo (ius cogens). Por su parte, el
De
Derecho Interno presenta su propia forma de creacin de Derecho,
centralizada, en principio, en un organismo legislativo. Es as que se crear

de
una estructura legislativa jerrquica de normas que tiene en su parte ms alta
a la Constitucin y que va descendiendo, en cada caso, hacia un nmero de

ca
normas que pueden llegar a ser tan distintas como distintos los Estados que
e
existan. A diferencia del Derecho Internacional, en la base de la creacin de

ot
las normas del Derecho Interno se encuentra un criterio de subordinacin de

bli
sus sujetos de Derecho ante la valoracin hecha por el organismo creador del
mismo que, al representar a dichos sujetos, los convierte tambin en creadores

Bi
indirectos de ese Derecho.
- Principios Generales: Existen principios generales de Derecho Interno que lo
son tambin de Derecho Internacional. Pese a ello, hay tambin principios
propios del Derecho Internacional, como el de la continuidad de la
personalidad jurdica de los Estados, el de la solucin pacfica de las
controversias entre los Estados, el de la abstencin de los Estados de recurrir
92
a la amenaza o al uso de la fuerza en sus relaciones, y el de la primaca misma
del Derecho Internacional.
Ello conlleva a sealar que, el Derecho Internacional tiene una naturaleza propia y ciertas
caractersticas que lo hacen ontolgicamente distinto del Derecho Interno. Tal como
afirma Gattas (2006):
o
Una de esas caractersticas, como se mencion, es la ausencia de un organismo
ch
legislativo centralizado. Otra caracterstica del Derecho Internacional es la
ausencia de un organismo jurisdiccional obligatorio y con competencia ineludible;
re
quedando en pie la libertad para la eleccin de los medios para solucionar
De
pacficamente las controversias, recogida en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas. Tambin es caracterstica del Derecho Internacional la ausencia

de
de un organismo sancionador o coactivo centralizado. La coexistencia de normas
generales y particulares es otra caracterstica del Derecho Internacional, a lo que

ca
se suma el hecho de que en dicho ordenamiento se puede encontrar una misma

e
norma en fuentes diversas. Finalmente, el Derecho Internacional es un medio de

ot
coordinacin entre las relaciones, muchas veces asimtricas, de los Estados

bli
soberanos siempre distintos. (pp.442-443)

Bi
2. Sistema de Incorporacin de normas de Derecho Internacional contenidas en
tratados.
Gattas (2006: 443), haciendo referencia a la convivencia entre el derecho internacional y
el derecho interno, afirma: La existencia de dos ordenamientos distintos no deja lugar a
dudas. El problema se presentar cuando ambos ordenamientos pretendan convivir en un
mismo mbito de aplicacin, ya que la concepcin que se tiene de Estado hoy en da
93
afirma que al interior del mismo no debe existir ms que un Derecho (concepcin unitaria
del Derecho), pues se entiende que el Derecho es una estructura ordenada de normas que
no se contradicen entre s.
Para explicar dichas relaciones de convivencia entre el derecho internacional y el derecho
interno se ha adoptado mayoritariamente el sistema de incorporacin de normas
internacionales al derecho interno, el cual est referido a la forma como las normas
o
internacionales ingresan a los ordenamientos estatales. En este sistema, tal como lo seala
ch
Gattas (2006) se vislumbran tres posturas: una monista, otra dualista y una tercera que es
re
no regular el tema.
2.1 Teora Monista

De
Este sistema plantea la aplicacin de las normas convencionales en el ordenamiento
de
interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse
ningn acto posterior interno de conversin en norma jurdica interna para consolidar que
ca
la norma convencional est en vigor internamente. (Gattas, 2006, 445)

e
ot
Era pues Kelsen quien sostena que Si el Derecho Internacional y el Nacional se suponen
vlidos simultneamente, entonces resulta inevitable una construccin monista es decir,

bli
que se unan en un solo ordenamiento jurdico. Esto se explica, para l, porque si estamos
Bi
ante dos rdenes normativos (concepcin dual del Derecho) es ilgico el caso de que
ambos regulen de modo distinto la misma conducta, por lo que esta postura sera
insostenible. (Gattas, 2006, 446)
As, siendo una la norma fundante de todo el Derecho, siendo uno el Derecho aplicable
en un Estado, y pudiendo estar dicha norma fundante ubicada en el Derecho Internacional
o en el Derecho Interno, ambos ordenamientos tendrn que estar necesaria e
94
inmediatamente unidos, ya que son un solo Derecho y tienen una nica norma fundante.
(Gattas, 2006, 446)
Frente a ello, desde una postura crtica Gattas (2006) manifiesta:
El problema es determinar si ubicamos la norma fundante en el Derecho
Interno o la ubicamos en el Derecho Internacional. El tema es decidir la primaca
del Derecho Intemo o la primaca del Derecho Internacional. Esto fue tan dificil
o
ch
para Kelsen, que termin por afirmar que otorgar primaca a un ordenamiento o a
otro es un tema meramente poltico, que escapa a la Ciencia del Derecho. Otro
re
problema es que al no definir cul de los dos ordenamientos prima y decir que es
De
un tema poltico, Kelsen tuvo que explicar cul sera la norma fundamental en el
caso de que el ordenamiento interno prime y cul en el caso de que prevalezca el

de
ordenamiento internacional. De esta manera, si bien Kelsen considera que
finalmente existir solo una norma fundante, da luces sobre la posibilidad de que
ca
existan dos normas fundamentales diferentes, una para cada ordenamiento.
(p.447)
e
ot
2.2 Teora Dualista

bli
Otros sistemas constitucionales exigen algn tipo de procedimiento interno, con

Bi
independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que
las normas internacionales vinculen en el orden interno. En consecuencia, en estos
sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se producen en momentos
diferentes. (Gattas, 2006, 447)
El sistema dualista se basa en las ideas planteadas por Triepel en 1899, quien afirmaba
que el Derecho Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas separadas e
95
independientes. Plante esto, ya que consideraba que ambos ordenamientos tenan fuentes
diferentes y regulaban relaciones diferentes. Para l, existan pues dos ordenamientos
jurdicos. (Gattas, 2006, 447)
Sobre estas ideas, Gattas (2006) cita el comentario de Diez de Velasco:
Las consecuencias prcticas de esta posicin dualista o de separacin de los
ordenamientos son, bsicamente, dos: primero, una norma internacional no puede
o
ch
ser directamente obligatoria en el orden jurdico interno; el destinatario son los
Estados que han prestado su consentimiento [ ... ] para que un Tratado
re
internacional sea aplicable en el orden interno deber ser transformado en norma
De
interna mediante un acto del legislador; segundo, como el tratado se transforma
en norma interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior.

de
(p.448)
Seguidamente, Gattas (2006) seala:

ca
El sistema de incorporacin dualista parte de un punto cierto: cada Derecho tiene

e
ot
su propia norma fundante. El problema est en que no es necesario que una norma
interna incorpore el Derecho Internacional de modo expreso para que aquel sea
bli
obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del Derecho Internacional

Bi
contenido en tratados, tanto a nivel interno como internacional, se basa en los
principios de primaca del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y buena fe.
Adems, dicha incorporacin dualista tiene el grave riesgo de que cualquier norma
interna posterior deje de lado al tratado (considerado una norma interna ms),
afectndose los principios antes sealados. (p.448)
96
2.3 Crtica
Es pertinente sealar la crtica formulada por Gattas (2006) al sistema de incorporacin
de normas, propuesta que, como se vio, parte de la premisa de la unidad y coherencia del
ordenamiento jurdico y que tiene como correlato al principio de jerarqua de normas.
Sobre ello, advierte:
Los ordenamientos interno e internacional son diferentes, al punto que pretender
o
ch
unirlos del modo en que el sistema de incorporacin lo hace, rompe la lgica de
una relacin que podra entenderse de modo ms sencillo. Dentro del sistema de
re
incorporacin, o se respetan las normas internacionales a costa de la violacin de
De
las normas internas, o se respetan las normas internas a costa de la violacin de
las normas internacionales. Si bien cada caso presenta un plano de responsabilidad

de
diferente (responsabilidad interna y responsabilidad internacional,
respectivamente), creo conveniente idear un nuevo sistema de articulacin que

ca
permita, entre otros, el cumplimiento simultneo de las normas de Derecho
Interno e Internacional. (p. 451)

e
ot
3 Incorporacin de las normas del derecho internacional de las inversiones al

bli
derecho interno
Bi
Higa y Saco (2013), al respecto, formulan la tesis de que la coherencia entre el derecho
interno y el derecho internacional se lograr a travs de la interpretacin constitucional.
As:
El derecho internacional tiene un impacto en el derecho interno, dado que este
ltimo debe adaptarse al primero para no violarlo. Sin embargo, el derecho
internacional reconoce que el Estado tiene mrgenes de actuacin para incorporar
97
sus obligaciones internacionales en su ordenamiento. Por ello, ambos
ordenamientos jurdicos tienen que ajustarse mutuamente para evitar
contradicciones entre ambos o el rechazo de uno al otro. El punto de encuentro de
esta adaptacin y coordinacin se encontrar en la Constitucin, que es la base de
todo el derecho interno peruano. La interpretacin ser el mecanismo de
coordinacin entre ambos ordenamientos (). (p.232)
o
(), al ser la coherencia del sistema de reglas y principios un valor fundamental
ch
en cualquier ordenamiento jurdico y, por tanto, tambin del peruano, las
re
normas sobre proteccin del inversionista extranjero y la Constitucin se deben
De
ajustar mutuamente de manera tal que no existan contradicciones entre ambos
rdenes. En efecto, el ordenamiento jurdico no puede aceptar que existan normas
que garanticen, por ejemplo, la igualdad, pero que, por otro lado, existan otras que
de
permitan un trato desigual entre las personas a pesar de encontrarse en la misma
situacin. Ante este tipo de situaciones se debe buscar interpretar, en la medida de

ca
lo posible, que las normas tengan una coherencia entre s, dado que forman parte
e
de un mismo ordenamiento jurdico y estn regidas por los mismos principios y

ot
valores. Si se considera que el derecho peruano es un todo coherente, entonces se

bli
deben buscar mecanismos que garanticen esa coherencia. (p.233)

Bi
Ambos autores precisan que el enfoque propuesto parte de la coherencia del derecho
interno con el derecho internacional, sin desconocer que existen corrientes de
pensamiento que propugnan la doble va (coherencia del derecho internacional con el
derecho interno y del derecho interno con el derecho internacional). Por lo cual:
98
Es preciso enfatizar que el enfoque de coherencia () se aplica en el
ordenamiento jurdico interno. Si se tomara como punto de partida el derecho
internacional, la coherencia sera leda como una adaptacin del derecho interno
al derecho internacional, por lo tanto, susceptible a una crtica de subordinacin
del primero frente al segundo. Contra esto ltimo se podra argumentar que tal
subordinacin no existe, pues el derecho internacional convencional es fruto de
las negociaciones libres de los Estados, que plasman sus normas e intereses
o
ch
internos en el acuerdo internacional. Igualmente, es preciso recordar que,
fcticamente, el derecho internacional se aplica a partir de los actos de los Estados,
re
y la gran mayora de este actuar se produce como resultado de la aplicacin del
De
derecho interno. [Sin embargo] Los autores somos conscientes del debate por
lograr que la coherencia sea de una va de doble sentido (). (p. 234)
de
Siendo esto as, plantean las siguientes premisas:

ca
a) La constitucionalizacin del derecho internacional de las inversiones

e
El derecho internacional de las inversiones es parte del derecho interno peruano. El

ot
principal argumento en el que se basa esta afirmacin se encuentra en la Constitucin,

bli
que reconoce en su artculo 53 que los tratados ratificados y en vigor forman parte del
Bi
derecho nacional. Esta postura es conocida por la doctrina como monismo, por
considerar que el derecho internacional y el derecho interno forman parte de un solo
ordenamiento jurdico. (Higa y Saco, 2013, 234)
El impacto de esta unin de ordenamientos jurdicos ha originado que las obligaciones
internacionales sean una nueva fuente de derecho interno y que la normativa interna,
incluso la Constitucin, deba ser interpretada de acuerdo con las normas internacionales.
99
Un ejemplo de esto ltimo lo encontramos en la regulacin de los derechos humanos:
nuestra Constitucin tiene una clusula especial, su artculo tercero, en virtud del cual el
nmero de derechos humanos protegidos por la Constitucin no se limita a los listados en
sus dos primeros artculos. De esta forma, a los derechos protegidos constitucionalmente
se adhieren otros reconocidos por tratados de derechos humanos. Igualmente, su
interpretacin evoluciona a la luz de los tratados de derechos humanos y la forma como
estos acuerdos son interpretados por sus Cortes y rganos, en virtud de la propia
o
ch
Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional. Al igual que el derecho internacional
de los derechos humanos, otras normas de derecho internacional que sean vinculantes
re
para el Per forman parte de su ordenamiento interno, aunque su obligatoriedad no sea
De
desarrollada por normas internas. (Higa y Saco, 2013, 235-236)
b) Obligatoriedad del derecho internacional de las inversiones

de
Las obligaciones derivadas de los tratados internacionales de inversin son parte del
ca
derecho interno, y aunque la obligatoriedad de sus disposiciones en derecho interno no se
desarrollen especfica y expresamente en la Constitucin, como en el caso de los derechos

e
ot
humanos, el mismo efecto se logra a partir de dos argumentos que se suman al monismo
ya estudiado: (i) la Constitucin reconoce la igualdad de derechos entre los inversionistas

bli
nacionales y los extranjeros (derivado del tambin reconocido principio de no

Bi
discriminacin) y (ii) el contenido de varios de los derechos reconocidos a los
inversionistas extranjeros est ntimamente ligado a derechos humanos ya reconocidos a
cualquier persona peruana o no que se encuentre bajo la jurisdiccin del gobierno
peruano; por ejemplo, la proteccin del derecho a la propiedad est ligada al derecho al
pago de indemnizacin por expropiacin (). (Higa y Saco, 2013, 241)
100
Igualdad de derechos entre los inversionistas nacionales y los extranjeros
Los inversionistas nacionales y extranjeros tienen los mismos derechos en el Per (con
excepcin de la adquisicin de terrenos en los 50 km cercanos a la frontera). Esto de
acuerdo con los artculos de la Constitucin 63, que reconoce la igualdad de condiciones
entre inversionistas nacionales y extranjeros; el artculo 2, que reconoce el principio de
no discriminacin, y el 53, por el cual los tratados son parte del derecho interno.
o
Igualmente, basados en la jurisprudencia y doctrina sobre derechos humanos, nacionales
ch
y extranjeros cuentan con los mismos derechos humanos y se los pueden reclamar al
re
Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentren. La excepcin a esta regla la constituyen
De
algunos derechos polticos y las excepciones al derecho a la propiedad para extranjeros
en la frontera. En virtud de [dichas normas], los derechos otorgados a los extranjeros por
la va de tratados internacionales tambin deberan ser reconocidos a los nacionales. Los

de
derechos usualmente reconocidos a los inversionistas extranjeros son (i) el recibir una
ca
compensacin en caso de ser expropiados; (ii) ser tratados de manera justa y equitativa
por los organismos del Estado; (iii) que sus inversiones cuenten con seguridad y
e
protecciones plenas; (iv) que se les permita repatriar sus ganancias, y (v) tener acceso a
ot
un mecanismo de solucin de diferencias internacional (llevar cualquier violacin de los

bli
derechos anteriores a un tribunal arbitral internacional), entre otros derechos. (Higa y

Bi
Saco, 2013, 241-242)
Integrar el derecho internacional de las inversiones, (), se sustenta en el principio de
coherencia o el principio de unidad del ordenamiento, que establece que se deben
interpretar las disposiciones del ordenamiento como un todo ordenado y sistemtico, a
partir del cual se organiza el sistema jurdico. En ese sentido, si se les reconocen ciertos
derechos a los inversionistas extranjeros, entonces esos mismos derechos deben ser
101
extensivos a todos los inversionistas nacionales por el principio de igualdad. (Higa y Saco,
2013, 252-253)
Derechos reconocidos a los inversionistas extranjeros, como derechos
humanos
Los inversionistas, como personas naturales, nacionales o extranjeras, son a su vez seres
humanos que cuentan con derechos fundamentales (mbito interno) y derechos humanos
o
ch
(mbito internacional). Es posible que una misma situacin fctica pueda ser
caracterizada jurdicamente bajo dos normas. Un ejemplo de ello se da en el mbito
re
constitucional: la proteccin contra la expropiacin indirecta est protegida por el derecho
De
a la propiedad (). Lo importante en estos es lograr que la aplicacin de una norma no
implique la contradiccin de la otra. Estas contradicciones se pueden dar en derecho

de
interno o entre el nivel interno y el internacional, por ello es importante lograr una
concordancia de ambos ordenamientos. Es necesario hacer una interpretacin coherente

ca
del ordenamiento jurdico como uno solo, y ante posibles contradicciones, utilizar
tcnicas que permitan resolver esas posibles contradicciones. (Higa y Saco, 2013, 243)
e
ot
bli
Bi
102
CAPITULO III
INTERVENCIN ESTATAL EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Dado que, al referirnos a las expropiaciones indirectas tenemos que en principio son
medidas estatales que interfieren en el derecho de propiedad, resulta pertinente estudiar
la funcin administrativa del Estado en su relacin con los derechos fundamentales. Ello
o
se realizar desde la perspectiva del derecho administrativo.
ch
1. Relacin del Estado y la Administracin Pblica
re
Es imposible hablar de Administracin Pblica sin partir del anlisis del Estado. De
De
hecho, podemos convenir en que la primera es una dimensin de la segunda. La
Administracin surge cuando nace el Estado, tal como a ste lo concebimos

de
contemporneamente. A su vez, el tipo de Estado, su organizacin, su orientacin
econmica, y, en definitiva, cualquiera sea el papel que pensemos que corresponda

ca
otorgarle, repercutir en los alcances de la Administracin, sus lmites y el nivel de su
desempeo.
e
ot
En ese sentido, conviene realizar una breve aproximacin histrica de la gnesis de lo que
hoy conocemos por Estado, que nos permita comprender esa relacin gentica y funcional
bli
que mantiene con la Administracin Pblica.

Bi
As, una de las caractersticas esenciales que definen la base del Estado contemporneo
es el principio de la separacin de poderes. A travs de l, conocemos que el poder no se
halla centralizado, sino que se encuentra distribuido en tres poderes: el poder legislativo,
encargado de elaborar las leyes; el poder ejecutivo, encargado de dirigir, administrar y
aplicar la legislacin; y el poder judicial, cuya funcin es administrar justicia. Este
principio definitorio del Estado contemporneo se lo debemos a la Francia revolucionaria
103
que as cristaliz en la prctica el aporte terico - poltico de Montesquieu en su clebre
Del Espritu de las Leyes (si bien ste a su vez lo tomara de la realidad poltica inglesa).
En ese sentido, en lo que aqu nos interesa dejar constancia es que una de las
caractersticas no la nica de nuestra comprensin del Estado contemporneo es, en
palabras de Rubio Correa, (2000) que El Poder del Estado debe distribuirse entre
diversos rganos llamados legislativo, ejecutivo y judicial que asumen distintas
o
caractersticas en cada lugar pero que, en conjunto, van siendo constituidos en la forma
ch
predominante de organizacin del Estado (p. 32).
re
Lo que aqu interesa destacar es que este poder ejecutivo nacido de la revolucin es un
De
poder pblico que se halla subordinado ante la Constitucin y a la ley, las cuales no slo
lo habilitan sino legitiman toda su actuacin; circunstancia por la que se suele rastrear
hasta aqu el alumbramiento de lo que hoy denominamos Administracin Pblica. As:

de
Seguramente alguno o algunos elementos que hoy conforman la Administracin

ca
Pblica pudieron estar presentes en instituciones del Antiguo Rgimen,
pero no en el modo y de la manera en la que hoy esos elementos configuran

e
en su conjunto la Administracin Pblica, que nace en el continente

ot
europeo con la Revolucin Francesa y difiere esencialmente de las

bli
instituciones de administracin anteriores a ella por el distinto rgimen

Bi
jurdico que se le aplica (Abrua Puyol, 2010, p. 37).
2. El concepto de Administracin Pblica
Abrua Puyol (2010) indica que la Administracin Pblica es una organizacin del
poder pblico que acta con potestad administrativa (p. 67). A esta definicin slo
queremos aadir que su razn de ser es servir a los administrados, al colectivo social, a
la comunidad o a toda la nacin, procurando el bien comn y el inters general (Ruiz-
104
Eldredge, 1992, p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada
en el ejercicio de potestades pblicas, slo se justifica en la medida en que su
comportamiento est orientado a la consecucin de fines colectivos valiosos.
Ruiz-Eldredge (1992) contina diciendo que estos privilegios y potestades concedidas a
la Administracin se otorgan para servir, as, ms que el criterio de mando, debe
considerarse la funcin de servicio haciendo honor a la etimologa del trmino
o
administrar que quiere decir: a servir; de esta manera, el poder slo se justifica por el
ch
servicio (p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada en el
ejercicio de potestades pblicas, slo se justifica en la medida en que su comportamiento
re
est orientado a la consecucin de fines colectivos valiosos.
De
Ahora bien, esta definicin nos parece adecuada por resultar til a los fines de la presente
investigacin. As, queda claro que cuando se hace alusin a la Administracin Pblica,
de
evidentemente no se hace referencia exclusivamente a un rgano del ejecutivo, sino a una

ca
diversidad de entidades del Estado que se hallan ejerciendo en la realidad, mltiples
potestades administrativas, propendiendo todas ellas a la consecucin de heterogneas

e
finalidades pblicas.
ot
Evidentemente, si bien la Administracin est llamada a desempear un papel

bli
protagnico y catalizador en el desarrollo y en el bienestar de la poblacin; tambin es

Bi
cierto que este comportamiento de la Administracin no puede ser desordenado y catico,
tampoco, en definitiva, puede, sin ms, desconocer aquellas situaciones jurdicas
individuales valiosas, en aras de la persecucin del inters general. Es por ello que la
actividad de la Administracin se canaliza a travs del Derecho Administrativo.
En dicha medida el Derecho Administrativo se constituye como un conjunto de
instituciones que sirve de soporte material a las entidades de la Administracin
105
Pblica, en orden a posibilitar su actuacin para cumplir con su finalidad
intrnseca de servir a los intereses generales ( Huapaya, 2013, p. 59).
En ese sentido, si bien la actividad de la Administracin puede ser debe ser un til
instrumento para la transformacin y el progreso social, en aras de alcanzar el bienestar
general; sin embargo, este ejercicio de potestades o funciones administrativas se
encuentra normado a travs del Derecho Administrativo.
o
3. El Derecho Administrativo
ch
El Derecho Administrativo es el Derecho aplicable a la Administracin Pblica.
re
Formalmente puede decirse que el ordenamiento jurdico administrativo constituye un
De
conjunto de principios y normas aplicables al ejercicio de la funcin administrativa del
conjunto de entidades pblicas que conforman la organizacin denominada

de
Administracin Pblica (Huapaya, 2013, p. 61).
En sentido similar, Ruiz-Eldredge Rivera (1992) manifiesta que el Derecho

ca
Administrativo es el conjunto de principios, normas y categoras de derecho pblico que

e
estudia, promueve y regula la actividad de la Administracin Pblica, los servicios

ot
pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, sobretodo en

bli
sus relaciones con los administrados (p. 80)

Bi
Adems, y al igual que todo sector especial de nuestro ordenamiento jurdico, el Derecho
Administrativo evidentemente, no slo se encuentra conformado por normas positivas,
sino que en el concepto de ordenamiento administrativo se incluye a los principios, sostn
axiolgico y fundamental que sirve de base para la emanacin de las normas organizativas
de una realidad existente; conformando en consecuencia, la expresin jurdica de esa
organizacin (Huapaya, 2013, pp. 60-61).
106
En ese sentido, se haba indicado que, si bien en nuestros das la Administracin Pblica
ha crecido exponencialmente, no lo ha hecho o no debe hacerlo de una forma
desordenada y contradictoria, sino a travs de cierto orden regido por el Derecho
Administrativo. En la medida en que ste es el cauce de aquella, todas las intervenciones
de la Administracin, sus tcnicas de actuacin, sus lmites a su intervencin y las
garantas de los administrados frente a sus eventuales desbordes, se hallan cristalizados
en el Derecho Administrativo.
o
ch
En efecto, si antes el conflicto entre el poder absoluto y el sbdito se resolva
re
indefectiblemente a favor del primero, hoy en da, el conflicto entre la Administracin
Pblica de un Estado como el nuestro (con el apellido de Constitucional y Democrtico

De
de Derecho) y un administrado se resolver en los trminos que ofrezca la ecuacin
proporcionada por el Derecho Administrativo, ecuacin en la cual, la Administracin slo

de
puede gozar de privilegio en la medida que efectivamente encarne un inters general, pero
que no puede desconocer arbitrariamente una situacin valiosa individual, un derecho que
ca
le asista a un ciudadano en particular, el cual no se pierda de vista, es tambin la expresin

e
de un derecho que merece proteccin constitucional.

ot
El esbozo de esta idea, la dialctica siempre latente entre Administracin y administrado,

bli
es capital para los fines de la presente investigacin. Una visin moderna del Derecho
Bi
Administrativo nos conduce a una visin del poder pblico que posibilite la libertad. Una
idea no nueva, sino que se puede rastrear al mismo origen del Derecho Administrativo.
El maestro Garca de Enterra (1979), con razn sostena:
El Derecho Administrativo, como buen hijo de la Revolucin Francesa, lleva en
su seno desde sus orgenes la libertad, la legalidad, la garanta frente a lo arbitrario,
la proteccin del ciudadano confiada a formas procesales; esto es, el Derecho
107
Administrativo es, por su misma estructura, un ordenamiento impregnado de los
grandes principios liberales, en cuyo seno se ha forjado y ha hecho sus armas,
mediante un escalonamiento de conquistas aparentemente modestas, el soberbio
mito de un gobierno mediante la ley, y no con cualquier ley, sino con la que sirva
y respete precisamente, la libertad humana.
Esta idea ha recobrado notable fuerza a la luz de la moderna teora constitucionalista,
o
sobre la que se volver ms adelante. Por ahora vale anotar que ella predica que en la
ch
concepcin de los Estados Constitucionales modernos en los cuales se adscribe el
re
nuestro , los derechos fundamentales tienen un estatus que mantienen un estrecho nexo
De
de interdependencia, gentico y funcional, con el Estado de Derecho (de la cual la
Administracin Pblica forma parte integrante), ya que el Estado de Derecho exige e
implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que estos exigen e
de
implican para su realizacin al Estado de Derecho (Prez Luo, 2007, p. 49)

ca
En ese sentido, se puede decir que el programa administrativo derivado de la

e
Constitucin, plantea la bsqueda de un equilibrio entre la satisfaccin del inters pblico

ot
cometido de la Administracin Pblica y los derechos fundamentales del

bli
administrado.
Bi
A esto se refiere el maestro argentino Cassagne (2012) cuando afirma:
En la actualidad, las finalidades que persigue el Derecho Administrativo se
orientan, ms que a la realizacin del inters pblico estatal, a la satisfaccin de
las necesidades de las personas, el respeto de su dignidad y las garantas que
protegen a los ciudadanos contra las arbitrariedades de la Administracin. Bien
interpretado, el Derecho Administrativo es una disciplina que evita caer en los
108
extremos de un colectivismo absorbente de la libertad y de un individualismo que
desdea la funcin supletoria del Estado en su faz positiva o activa (p. 8).
Y entre nosotros, el profesor Huapaya (2013) sostiene:
El Derecho Administrativo como garanta, como refugio del particular frente al
nudo poder pblico. De tal manera que el Derecho Administrativo moderno, es
instrumento de transformacin social y de regulacin, pero tambin debe de
o
constituir un slido conjunto de garantas del llamado Derecho del poder para la
ch
libertad (p. 30).
re
En ese orden de ideas, si bien convenimos en que la Administracin opera en la realidad
De
revestido de potestades pblicas, y cuya actuacin irrenunciable hay que decirlo se
halla pre ordenada a la consecucin de fines pblicos 10; sin embargo, hay que cuidarnos
de
de incurrir en un activismo estatal pernicioso, que socave gratuitamente situaciones
particulares valiosas. As, no se trata de mantener un celo infundado hacia la actividad

ca
administrativa, sino de exigir a sus representantes, funcionarios y servidores pblicos,
sean consecuentes y acten con la mayor profesionalidad en dicha tarea, en aras alcanzar
e
ot
una buena administracin, que, sin dejar de promover el bienestar general, arrumbe
gratuita e inconsecuentemente intereses valiosos de los administrados.

bli
Ahora, si bien podemos convenir en que lo anterior resulta predicable en todas las
Bi
intervenciones de la Administracin Pblica, sin embargo, de todas ellas, aqu sobretodo
nos interesa enfocar nuestro anlisis en aquella modalidad de intervencin administrativa
caracterizada por comportar una afectacin negativa (en sentido amplio) en los derechos
de los particulares, suponiendo as un recorte de su esfera jurdica; es decir, aquellas
10
En un pas como el nuestro, en vas de desarrollo, el Estado tiene evidentemente mltiples tareas
pendientes, por lo que no se discute que ste debe actuar promotoramente para buscar respuestas a las
mltiples necesidades pblicas.
109
manifestaciones de la actuacin administrativa que causan un gravamen a los
administrados.
4. Las formas de intervencin de la Administracin
Como se anot, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso
un cambio poltico-filosfico acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra
sociedad. As, el Estado liberal preconizaba un Estado bsico, diminuto, que se limitaba
o
ch
a proporcionar seguridad, y garantizar la libertad y la propiedad de las personas. Este
abandono del paradigma liberal trajo consigo a un Estado ms ambicioso, que persigue
re
materializar mltiples finalidades, pero no cualquier finalidad, no una privada, sino la de
De
todos, la de la mayora posible, la mayor satisfaccin de intereses en aras del inters
colectivo o el bienestar general.

de
En ese sentido en todos los pases, histricamente, ha dependido la evolucin poltica,
social, econmica que atravesaba la sociedad, para ver cules son las formas de
ca
intervencin estatal principales. Sin embargo, ab initio debe quedar claro que estas formas
e
de intervencin de la Administracin obedecen ms a categoras acadmicas o

ot
doctrinarias, ya que en la prctica aparecen bastante intercambiadas y matizadas (Morn

bli
Urbina, p. 393). Con ello se pretender indicar que, de las mltiples modalidades de
intervencin administrativa, no existe una tcnica o forma ms importante que otra, sino
Bi
que ms bien, stas son complementarias. Con esto se quiere establecer que resulta
posible alcanzar un mismo fin pblico con diversas formas de intervencin estatal que se
pueden combinar y sustituir unas por otras, lo que se ha llamado principio de
intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa (Parada, p. 362). Es
decir, el Estado tiene que recurrir a una o ms de una tcnica de intervencin y,
probablemente, en el tiempo remplazarlas a medida que identifique cul sea ms exitosa.
110
Por lo que no cabe preguntar cul es la tcnica de intervencin administrativa ms
importante, sino ms bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, cul es la actividad ms relevante que debe impulsar el Estado para obtener el
resultado buscado (Morn Urbina, p. 393).
No obstante lo anterior, la pretensin de rigurosidad de la disciplina del Derecho
Administrativo, as como la que alienta el presente trabajo acadmico, exige seguir un
o
esquema clasificatorio de aquella vasta y muy heterognea actividad administrativa,
ch
teniendo presente que la clasificacin adoptada guarda un valor instrumental a efecto de
dotar de sistemtica y orden a la presente investigacin.
re
De
As, coincidimos con Jordana de Pozas, para quien uno de los objetivos que cumple la
clasificacin de las formas de la actividad administrativa es impedir agotarse en el vano
intento de aprender memorsticamente los cuarenta mil artculos en que prudentemente

de
pueden calcularse los contenidos de las leyes y reglamentos administrativos (Cassagne,

ca
2010, p. 455); siendo evidente que la conduccin bajo la pauta de una clasificacin reporta
una utilidad prctica innegable y constituye un requisito para dotar de sistemtica el

e
presente producto acadmico.

ot
4.1 Concepcin tradicional de la clasificacin de la intervencin

bli
administrativa
Bi
En ese sentido, y dado que nuestro Derecho Administrativo Peruano se halla enraizado o
ms bien profundamente familiarizado con el llamado Derecho europeo continental.
(Huapaya, 2013), de manera que sus instituciones administrativas se pueden estudiar y
explicar desde ciertos procesos y criterios comunes; en tal sentido, resulta vlido coincidir
con Rebollo Puig (2009), quien, describiendo la realidad espaola, nos dice que es
habitual en la doctrina espaola clasificar la actividad administrativa en tres grandes
111
grupos: la actividad de limitacin, la actividad de servicio pblico y la actividad de
fomento (p. 13); agregando que:
Dicha clasificacin no atiende al fin sino a los medios o instrumentos jurdicos
empleados, lo que, a su vez, determina el grado de incidencia de la actividad
administrativa sobre los ciudadanos. Si en la actividad de servicio pblico lo
esencial es suministrar o garantizar a los ciudadanos prestaciones y si en la de
o
fomento lo caracterstico son los mtodos persuasivos, la actividad de limitacin
ch
se caracteriza por imponer obligatoriamente a los particulares la conducta que
deben observar. Es, por tanto, el prototipo de actividad autoritaria, imperativa y
re
eventualmente coactiva de la Administracin () Se puede definir la actividad
De
administrativa de limitacin como aquella en la que la Administracin impone
restricciones, deberes o de cualquier forma ordena obligatoriamente las

de
actuaciones privadas con el fin de garantizar algn inters pblico; vigila su
cumplimiento; y reacciona ante los incumplimientos para restablecer la legalidad.

ca
(pp. 13-14).
e
Sin embargo, si bien la clasificacin esbozada resulta didctica a la par de clara, dicha
ot
sencillez hoy debe matizarse atendiendo a la complejidad que actualmente reviste la

bli
actividad administrativa.
Bi
As, en lo que respecta a la actividad de limitacin, sta tradicionalmente slo se hallaba
reservada en tres mbitos de actuacin: seguridad, salubridad y tranquilidad.
La seguridad pblica (que es ms amplia que la seguridad ciudadana) es el estado
de hecho en el que no hay, o los hay en medida reducida, peligros para las personas
y los bienes provenientes de la violencia y de los accidentes. La tranquilidad
pblica es la situacin en la que no existen molestias que sobrepasen los
112
inconvenientes normales de la vida en sociedad, como los ruidos excesivos, los
malos olores, los obstculos a los desplazamientos, la suciedad, etc. La salubridad
pblica es el estado de higiene en el que es posible la salud individual sin peligro
de contraer enfermedades contagiosas o derivadas de las condiciones sociales,
sufrir intoxicaciones y similares (Rebollo Puig, 2009, p. 21).
Hoy en da dicha concepcin tradicional de la actividad de limitacin se halla desfasada,
o
en la medida en que se ha visto superada por la realidad, en la cual se puede constatar que
ch
dicha forma de la actividad administrativa ha crecido exponencialmente y son mltiples
los lugares ya no comunes en los cuales la Administracin se halla estableciendo
re
limitaciones en sentido lato a los derechos de los particulares, apareciendo a veces
De
bajo nuevos ttulos de intervencin. Ello ha dado lugar a que paulatinamente se abandone
la concepcin anterior y a que modernamente el anlisis de las materias en que se

de
manifiestan las diferentes tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de
inters pblico, se inscriba en la discusin general de la teora de los actos de gravamen

ca
(Cassagne, 2010).
e
4.2 Concepcin moderna de las intervenciones administrativas. El tipo de

ot
incidencia de la actividad administrativa: creacin de situaciones

bli
activas favorables y situaciones pasivas de gravamen en la esfera

Bi
jurdica del administrado
Al respecto, Cassagne (2010) sostiene que:
La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o
administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto la actividad de
la Administracin o del Congreso puede consistir tanto en la creacin ex novo de
derechos, facultades o poderes que hasta entonces el administrado no tena (v.gr.,
113
los beneficios de la legislacin de promocin industrial o de promocin minera)
como en la supresin de las limitaciones que afectaban su ejercicio o su alcance.
Este tipo de actos que la doctrina clsica englobaba bajo la figura genrica del
fomento, configuran siempre una ampliacin de la esfera jurdica de los
destinatarios privados y se contrapone a la categora de los actos desfavorables o
de gravamen, que traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o extincin
de los derechos individuales por causa de inters pblico (p. 436).
o
ch
As, y siguiendo esa lgica dialctica de los efectos producidos por la intervencin
re
administrativa, tenemos que mientras los actos ampliatorios de la Administracin
conceden derechos a los administrados generando una situacin jurdica activa; los actos
De
de gravamen o desfavorables se caracterizan por generar un impacto negativo en la
posicin del administrado, quien adopta una posicin pasiva. Para Cassagne (2010), son
de
manifestaciones de estos actos de gravamen aquellas que limitan derechos, los que
delimitan su contenido, las llamadas potestades ablatorias (como la expropiacin

ca
forzosa), as como la propia potestad sancionadora del Estado, entre otras.

e
ot
En igual sentido, para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), si bien la actuacin
bli
de la Administracin se halla revestida de potestades pblicas, por las cuales stas tienen
la peculiaridad de producir efectos en la esfera jurdica de los administrados, es necesario

Bi
detenerse a analizar cul es el tipo de impacto en la situacin jurdica del particular: aislar
el momento en que produce una incidencia determinada sobre la situacin jurdica de
los administrados. Y en esa medida se pueden identificar algunos que comportan la
creacin y ampliacin de situaciones activas favorables, y, otras que generan la creacin
y ampliacin de situaciones pasivas, constituyendo operaciones de gravamen para el
administrado.
114
Los primeros, las actuaciones favorables son aquellas que - anotan los precitados autores
- hacen nacer en la esfera jurdica de los destinatarios privados derechos, facultades,
poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitaciones que afectaban a
su extensin o a su desenvolvimiento (p. 999); acotando que estos actos favorables se
suelen expresar en la categora terica de los actos administrativos declarativos de
derechos. Sobre estos actos favorables nos interesa por ahora destacar que rige para ellos
(como rebrote de ese carcter garante que mencionamos arriba) el principio de
o
ch
irrevocabilidad de los mismos, por el cual, indican Garca de Enterra y Ramn Fernndez
(2006):
re
De
Los derechos o las facultades, poderes, titularidades, etc. creados, reconocidos,
ampliados por los actos administrativos entran de manera definitiva en el
patrimonio jurdico de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de las

de
reservas legales o negociales de revocacin (...) El principio antirrevocatorio no

ca
es ms que la consecuencia de la consistencia definitiva de los derechos creados
por los mismos y de la adquisicin de tales derechos que del acto resultan por
e
parte de su beneficiario, adquisicin y consistencia que juegan un papel

ot
sumamente relevante en el trfico ordinario jurdico administrativo (p. 1000).

bli
De otro lado, en lo que respecta a los segundos, actos (en sentido amplio) de gravamen,
Bi
estos tienen como nota caracterstica, el restringir y afectar la esfera jurdica de los
destinatarios privados, ocasionando en ellos un impacto negativo, como generarles
obligaciones, deberes, cargas, antes inexistentes, o bien restricciones, limitaciones o
extinciones de titularidades activas previas; cuyas tcnicas de intervencin empleadas
pueden ser: sacrificios de situaciones de mero inters, limitaciones de derechos o
delimitaciones administrativas de su contenido, potestades ablatorias, prestaciones
115
forzosas, la imposicin de deberes y las sanciones (Garca de Enterra y Ramn
Fernndez, 2006, 1001).
Ahora bien, la adopcin de esta clasificacin de la intervencin de la Administracin en
actos ventajosos y gravosos, no es una clasificacin institucional, sino slo instrumental,
que slo nos permitir ahondar en el tipo de intervencin administrativa que ocasiona un
impacto negativo en la esfera jurdica particular, concretamente, en la propiedad
o
individual. As, la nota delimitadora entre una y otra, evidentemente es slo artificial. 11
ch
Asimismo, y en lo que respecta a los actos desfavorables o de gravamen de la
re
Administracin, es posible encontrar que en la propia literatura algunos autores la
De
denominen como actividad de limitacin, as como que otros prefieran utilizar el clsico
trmino de potestad de polica, advirtiendo, pero, cuando lo hacen, que no estamos frente
de
a la versin vieja de actividad de polica; o, por el contrario, que realicen disquisiciones
dogmticas sobre cada una de ellas. En el presente trabajo se hablar de ellas como
ca
trminos equivalentes, cuyo denominador comn en todas ellas es que constituyen
tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de inters pblico.

e
ot
Sobre estos actos de gravamen generados por la Administracin nos interesa indicar que
bli
en la telaraa actual de la intervencin administrativa limitativa de derechos se advierte
que su presencia ya no se encuentra exclusivamente en las materias que antao le estaban

Bi
reservadas aquella triada de seguridad, salubridad y tranquilidad sino en nuevos
mbitos de la realidad, constituyendo indiscutiblemente la forma de intervencin ms
extendida de la Administracin; razn por la cual contemporneamente se habla como
concepto general para la actividad interventora de la Administracin de una ()
11
As, por ejemplo, en lo que toca a un acto administrativo de autorizacin, ella constituye la habilitacin
del ejercicio de un derecho, por lo que su otorgamiento es un acto favorable, sin embargo, no cabe duda
que desde otra ptica, dicha institucin constituye una tcnica de limitacin por parte de la Administracin
que condiciona el ejercicio de un derecho al cumplimiento de ciertos requisitos por parte del administrado.
116
Administracin ordenadora, no en el sentido del orden pblico, sino en el genrico de la
ordenacin de las actividades privadas (Garca de Enterra y Ramn Fernndez, 2006,
1002). Ese rebase de sus lmites originales de la actividad de polica ha producido una
evolucin de la misma pasando de ser una actividad de polica primitiva a una polica de
la prosperidad (Cassagne, 2010).
4.2.1 Formas de la actividad de gravamen de la
o
Administracin
ch
Atendiendo a la cantidad de destinatarios, esta actividad de polica, de gravamen o de
re
limitacin se puede traducir en el ejercicio de un poder normativo (y as tener un carcter
De
general) pero tambin puede manifestarse a travs de una actuacin singular. Asimismo,
las instituciones administrativas empleadas pueden ser desde reglamentos, ordenanzas,

de
edictos, actos administrativos, y la propia actividad material o tcnica v.g. la inspeccin
(Rebollo Puig, 2009, p. 30).

ca
4.2.2 Clases de actuaciones administrativas de gravamen

e
ot
La dinmica de la actuacin estatal revela una cierta complejidad en los actos de

bli
gravamen. En efecto, en la medida en que existe una muy vasta y heterognea actividad
administrativa, orientada a concretizar una pluralidad de fines pblicos a travs de las

Bi
diversas tcnicas de limitacin (en sentido lato) de derechos de los administrados, resulta
sumamente difcil encasillar tales tcnicas de actuacin de la Administracin bajo un
esquema clasificatorio doctrinal riguroso. Sin embargo, y por resultar de mucha ayuda a
los fines de la presente investigacin, focalizaremos nuestra atencin a aquella
clasificacin que atiende al grado o nivel de impacto de la medida administrativa en el
derecho del administrado.
117
En ese sentido, podemos clasificar los actos de gravamen de la Administracin, en tres
principales tipos: aquellos que constituyen limitaciones administrativas del derecho,
aquellos que delimitan su contenido, y, aquellas que suprimen el contenido del derecho
en cuestin, eliminndolo.
4.2.2.1 Las limitaciones administrativas de derechos
Se halla referida a aquella intervencin de la Administracin en la esfera jurdica del
o
administrado, cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
ch
particular ni su capacidad jurdica, sino que acta, con exclusividad, sobre las condiciones
re
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal (Cassagne, 2010, p.
De
441). En igual sentido, Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006) sostienen que:
Las limitaciones administrativas de derechos no modifican el derecho subjetivo

de
afectado, ni tampoco la capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que acta,
exclusivamente sobre las condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando

ca
inalterados todo el resto de los elementos del mismo (configuracin,
funcionalidad, lmites, proteccin). Esa incidencia sobre las facultades de ejercicio

e
de los derechos est determinada por la necesidad de coordinarlos, bien con los
ot
derechos o intereses de otro sujeto, bien (lo que es el supuesto normal de las
bli
limitaciones administrativas) con los intereses o derechos de la comunidad o del

Bi
aparato administrativo (pp. 1004 - 1005).
Para Cassagne (2010), estas limitaciones administrativas, que no afectan el contenido del
derecho material sino slo comprimen su ejercicio, se pueden manifestar de tres formas:
La primera, se produce cuando, existiendo una permisin libre de derecho (sea o
no reglada), se condiciona su ejercicio mediante una autorizacin administrativa.
Aqu la autorizacin opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o
118
poder jurdico levantando una condicin puesta para el ejercicio o puesta en
prctica del derecho que preexiste al acto de autorizacin (v.gr., la licencia o
autorizacin para construir o para la habilitacin de un comercio o industria,
licencia para conducir, etc.).
Otro tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que,
hallndose la respectiva actividad bajo una prohibicin relativa, la norma legal o
o
reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos
ch
concretos o perodos determinados, la Administracin pueda levantar la referida
re
prohibicin (v.gr., permiso de caza de ciertas especies). En este caso, a diferencia
del anterior no hay derecho subjetivo que preexiste al acto de excepcin por cuya
De
causa la proteccin jurisdiccional del respectivo inters legtimo es menor,
circunscribindose, bsicamente, a una garanta contra la violacin del principio

de
de igualdad. Para estos supuestos preferimos seguir utilizando el concepto jurdico
de permiso, habida cuenta las diferencias sustanciales y procesales que cabe

ca
reconocer respecto de la autorizacin.

e
ot
Por ltimo, existen aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la
Administracin ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio mismo del derecho,

bli
a efectos de facilitar el control por parte de los rganos competentes (p. 442).
Bi
En estos casos, como se aprecia, la limitacin impuesta por la Administracin no pretende
regular el derecho mismo (su aspecto interno), sino los presupuestos o condiciones para
su ejercicio (aspecto externo), puesto que la sola verificacin de la concurrencia de dichas
condiciones permite a la Administracin asegurar los intereses de la colectividad.
Pinsese por ejemplo en una licencia de conducir, ella no tiene por finalidad imponer al
conductor un determinado mbito de circulacin (contenido del derecho al libre trnsito),
119
pero s asegurarse que el mismo cuente con una preparacin tcnica adecuada para no
ocasionar peligros en el trfico rodado (condicin para el ejercicio del derecho).
4.2.2.2 Delimitaciones al contenido normal de
derechos privados
A diferencia de la actividad de limitacin administrativa de derechos, mediante la cual la
Administracin incide nicamente en las condiciones de ejercicio del derecho privado
o
ch
por parte del administrado; mediante la actividad de delimitacin - como su mismo
nombre sugiere -, la Administracin afecta directamente el contenido de ese derecho,
re
definiendo o delimitando las fronteras del mbito permitido y de lo prohibido del mismo.
De
Al decir de Cassagne (2010): la delimitacin acta directamente sobre el contenido
normal del derecho, definiendo el mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos
de
del titular cuyo derecho no se reputa ya preexistente (p. 443). As, tambin para Garca
de Enterra y Ramn Fernndez (2006), este tipo de prohibiciones define el mbito de

ca
lo lcito, por tanto, la extensin del contenido normal del derecho, con lo cual son algo
ms que una verdadera limitacin o comprensin de su ejercicio (p. 1006).

e
ot
En ese sentido, podemos convenir en que mediante la actividad de delimitacin de

bli
derechos la Administracin redibuja el derecho particular, restringindolo materialmente,
trazando as las fronteras definitorias de su contenido.

Bi
4.2.2.3 Las potestades ablatorias
Dentro de las potestades de gravamen que inciden negativamente en la esfera jurdica del
administrado, encontramos, adems de las acotadas medidas limitativas y delimitativas
de derechos, otras, que se caracterizan por ejercer en el derecho del administrado, un
grado de afectacin ms intenso. En estos, el ejercicio de la potestad pblica es tan
120
invasivo o intenso que comporta la extincin del derecho particular o el vaco de su
contenido. As, para Cassagne (2010):
Mientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio
del derecho, sin modificar los derechos subjetivos del titular, y la delimitacin a
comprimir su contenido normal, la potestad ablatoria produce una privacin o
eliminacin de derechos privados en atencin a un inters pblico que nuestra
o
Constitucin Nacional y la legislacin califican en su grado ms intenso (p. 585)
ch
Acotando, adems que esta destruccin total o parcial del derecho del administrado
re
asumen diversas tipicidades jurdicas, las cuales se hallan en relacin con el grado de
De
extensin en que se manifiesta la potestad estatal e incluyen desde la expropiacin hasta
la ocupacin tempornea, la requisicin, el decomiso, etc. (p. 454).

de
Para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), a travs del ejercicio de las potestades
ablatorias, la Administracin sacrifica situaciones patrimoniales de los particulares,

ca
destruyndose o extinguindose tales derechos, total o parcialmente (p. 1018).

e
ot
En ese sentido, debe quedar claro que de todas las manifestaciones de la Administracin
en cuya actuacin produzca un perjuicio al derecho del administrado, la actividad

bli
ablatoria es la ms nociva o perjudicial en la medida en que se caracteriza por privar el

Bi
contenido del derecho mismo del particular.
Es atendiendo a este carcter que, como veremos detenidamente ms adelante, es la nica
en la cual el particular puede exigir a la Administracin una indemnizacin por la
afectacin sufrida.
5 Actos de gravamen estatales y derecho de propiedad
121
La clasificacin desarrollada de los actos de gravamen, bajo las tres modalidades
descritas: actos de limitacin del derecho particular, actos de delimitacin del derecho, y,
actos ablatorios; condensan de forma general todas aquellas formas de intervencin de la
Administracin y que inciden de manera negativa en la esfera jurdica del administrado.
Lo que aqu nos interesa ahora es analizar la manera cmo esta actividad de gravamen se
manifiesta sobre la propiedad particular. Es decir, cmo cada una de sus modalidades se
proyecta en este derecho fundamental.
o
ch
As, por ejemplo, tenemos que, a una persona para poder llevar adelante un proyecto
re
inmobiliario en un predio de su propiedad, se le exige contar con una licencia de
De
construccin otorgada por la respectiva Municipalidad. Aqu, como se aprecia, la
actividad administrativa consistente en dicha exigencia, no afecta el contenido del

de
derecho de propiedad, sino slo constituye una barrera o condicin para su ejercicio, por
lo que de acuerdo a nuestra clasificacin estamos ante una medida limitativa del
ca
derecho de propiedad.
e
ot
Otro propietario puede querer construir una planta industrial en su predio. Sin embargo,
bli
dado que, de acuerdo a la zonificacin de dicho predio al momento de su adquisicin, el
mismo se halla ubicado en una zona residencial, en consecuencia, estarn prohibidas ese
Bi
tipo de edificaciones. Aqu, como vemos, la zonificacin redibuja la frontera definitoria
del uso que dicho propietario puede dar a su predio. As, dicho propietario tendr derecho
a realizar edificaciones en su predio, pero no de cualquier tipo, sino slo las que se hallen
conforme a su respectivo plan de zonificacin. Aqu apreciamos que la zonificacin no
es un lmite externo al derecho de propiedad, sino delimita su propio contenido, formando
parte integrante del derecho de propiedad misma (o del uso de dicha propiedad).
122
Otra persona puede ser propietaria de un predio colindante a un aeropuerto, cuya
ampliacin se torna imprescindible debido al significativo aumento del trfico
aerodinmico de la ciudad, como consecuencia del aumento de la demanda (nmero de
pasajeros) y oferta (empresas que ofrecen el servicio de vuelo). Aqu, dicha ampliacin
del aeropuerto sobre el predio colindante conllevar a que previamente la Administracin
tome la propiedad del mismo subrogando la titularidad de la propiedad particular que
ahora pasar a ser del Estado, a cambio de lo cual este ltimo pagar al ex propietario un
o
ch
justiprecio. Esta extincin del derecho real del administrado y la transferencia del mismo
hacia el Estado, constituye una actuacin ablatoria por parte de la Administracin.
re
6 La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de
De
propiedad
Ahora bien, una vez descritas las clases de los actos de gravamen de la Administracin y
de
la forma cmo estos pueden incidir de manera negativa en la propiedad, corresponde
analizar si frente a tales intervenciones por parte de la Administracin, corresponde exigir

ca
al administrado algn tipo de indemnizacin.

e
En ese sentido, conviene indicar que en principio y como regla general, frente a los actos
ot
de gravamen de la Administracin el particular no puede exigir una indemnizacin. Y

bli
ello ocurre tambin en lo que respecta singularmente aquellas intervenciones

Bi
administrativas que inciden o interfieren con la propiedad individual.
Ello por cuanto, si bien los derechos merecen tutela, sta no es absoluta, sino relativa 12.
Los derechos, y sobretodo, el derecho de propiedad, se funcionaliza con el bien comn,
se ejerce en correspondencia con el inters social, de manera que no slo tiene una
dimensin subjetiva (inters del propietario particular) sino que tambin tiene una
12
Esto es un lugar comn en nuestra jurisprudencia constitucional: Ningn derecho es absoluto, sino
relativo.
123
dimensin objetiva (inters de la colectividad), razn por la cual, cualquier lmite que se
le imponga a la propiedad en virtud del bien comn, y a condicin de que no se
desnaturalice ni se afecte la esencia del derecho de propiedad o se limite de tal modo su
ejercicio que resulte incompatible con la naturaleza del inters o derecho del particular,
tales limitaciones no son indemnizables.
As, por ejemplo, y retomando nuestros dos primeros ejemplos anteriores, aquel
o
propietario a quien se le exige contar con una licencia de construccin previa a la
ch
ejecucin de su proyecto inmobiliario, no podr por ello exigir indemnizacin a la
re
Administracin, y ello pese a que no contar con dicha licencia le suponga eventualmente
tal retraso que a su vez le signifique el incumplimiento de obligaciones contractuales con

De
el respectivo detrimento econmico.
As tambin, aquel propietario que pretende construir una planta siderrgica en un predio
de
que de acuerdo a su respectiva zonificacin se encuentra en una zona residencial, no podr

ca
reclamar indemnizacin alguna ante la falta de autorizacin de la Administracin, y ello
ser as con independencia de cun lucrativo le resultara dicho proyecto industrial.

e
ot
En los dos ejemplos anteriores apreciamos que la limitacin en sentido lato impuesta
bli
por la Administracin a la propiedad particular, persigue una clara finalidad pblica, la
cual prevalece frente al eventual inters individual del propietario particular sin dar lugar
Bi
a ninguna reparacin o indemnizacin por la afectacin, debido a la naturaleza relativa
del derecho en cuestin. En sntesis, en lo que respecta a la actividad de limitacin y la
actividad delimitativa de derechos de la Administracin, ellas no dan lugar a
indemnizacin en virtud de dos caractersticas que les son comunes a ambas: la finalidad
pblica que subyace a ambas y el respeto del contenido esencial del derecho (en este caso
del derecho de propiedad) por la Administracin.
124
Sin embargo, en lo que respecta al tercer ejemplo propuesto la cuestin se torna distinta.
En l una persona se ve despojada de un predio de su propiedad para que sta sea utilizada
en el proyecto de ampliacin del aeropuerto que se halla colindante. En este caso,
apreciamos que la persona se ve as despojada de manera radical de su derecho de
propiedad, el cual queda vaciado de su contenido esencial. Esta privacin absoluta de su
derecho real s merece una indemnizacin, un pago en compensacin por el valor del bien,
de manera que el propietario particular reciba un equivalente del perjuicio ocasionado
o
ch
con la medida administrativa.
re
Ahora bien, el fundamento de esta indemnizacin es que, al afectar singularmente a una
persona en sus derechos concretos de un modo especial, la falta de una adecuada y

De
oportuna reparacin de dicho desequilibrio hara asumir slo a ella la carga pblica que
implica la expropiacin, generando una situacin de desigualdad con el resto de las

de
personas. Por eso se ha dicho que el sacrificio que produce la expropiacin se reduce al
mnimo, al sustituirse por la indemnizacin que se otorga al particular, logrando as que

ca
la carga pblica que supone la extincin de la propiedad no recaiga exclusivamente sobre

e
el expropiado, sino que se distribuya entre toda la colectividad (Garca de Enterra y

ot
Ramn Fernndez, 2006).

bli
En ese sentido, lo que aqu queremos visibilizar es que la interferencia de la actuacin

Bi
administrativa en la propiedad (rgimen administrativo de la propiedad) slo dar lugar a
una indemnizacin, en aquellas circunstancias en que la misma signifique una privacin
del derecho real para el administrado.
Ahora bien, haciendo un colofn de lo hasta aqu desarrollado tenemos que los actos de
gravamen producidos por la Administracin en el derecho de propiedad del administrado,
en principio no son indemnizables; ello en virtud a que tales limitaciones no son sino
125
proyecciones de la funcin social que est llamada a cumplir el derecho de propiedad. Sin
embargo, ello no ocurre en lo que respecta a la tcnica ablatoria, en virtud de que en este
supuesto opera otro principio especial, el de la distribucin equitativa de las cargas
pblicas, por el cual se exige que no sea un solo administrado quien tenga que sufrir el
perjuicio que supone alcanzar un fin pblico, sino que a travs del pago del justiprecio
cuyo fondo deriva de los tributos pagados por todos todos contribuyamos con ello.
o
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas ablatorias que afectan la propiedad
ch
individual, su expresin paradigmtica constituye, sin duda alguna, la expropiacin
re
forzosa. En ese sentido, este tipo de intervencin administrativa implica la
correspondiente indemnizacin al administrado por parte del Estado. Para ello, nuestro
De
ordenamiento prev un marco jurdico que va desde un nivel constitucional hasta
reglamentario administrativo.
de
6.1 La indemnizacin en la expropiacin forzosa

ca
Lo que aqu queremos destacar es que nuestra Constitucin establece, dentro del sistema
de proteccin para el derecho de propiedad, un procedimiento especfico para aquellos

e
ot
supuestos en que el Estado prive de su propiedad a un ciudadano, lo que hemos llamado
como actuaciones ablatorias de la Administracin. Este procedimiento puede ser visto

bli
desde dos aspectos. De un lado, desde el Estado, como una potestad estatal de
Bi
intervencin en la vida econmica de la sociedad (recurdese que la propiedad constituye
una de las piedras angulares de nuestro rgimen econmico), y, de otro, para el titular del
bien, este procedimiento constituye un sistema de garantas de su derecho de propiedad,
diseado a su favor.
As, en el procedimiento expropiatorio da lugar a ciertas garantas a favor de los
propietarios de bienes que son objeto de la medida expropiatoria; una general, que se
126
traduce en el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de toda
expropiacin; otra econmica, traducida en el pago por la afectacin ocasionada y que se
halla comprendida dentro de la primera; y, otra, una vez consumada la expropiacin,
llamada reversin o devolucin y que tiene su fundamento en la causa expropiandi.
Ahora bien, no es el propsito de la presente investigacin explorar en qu consiste todo
este sistema de garantas diseado a nivel constitucional y legal a efecto de resguardar el
o
derecho de propiedad individual, baste solo indicar que la medida ablatoria lase
ch
expropiatoria para ser legtima debe tener una finalidad pblica (seguridad nacional o
re
necesidad pblica de acuerdo a los trminos empleados por nuestra Constitucin) as
como ha de seguir un debido proceso, y finalmente, tiene que dar lugar al pago de un
De
justiprecio a favor del propietario afectado.
de
7 La expropiacin indirecta como un tipo de actuacin administrativa de
gravamen
ca
Hemos descrito hasta aqu la manera cmo las modalidades de los actos de gravamen de
la Administracin, que la doctrina administrativa clsica identifica y desarrolla, se

e
ot
proyecta en el derecho de propiedad individual. stas conforman el tradicional rgimen

bli
administrativo de la propiedad. El propsito de esta investigacin no se halla en intentar
desmontar el desarrollo dogmtico que el Derecho Administrativo clsico ha realizado de

Bi
dichas actuaciones administrativas (limitacin de derechos, delimitativa de derechos y
ablatoria) y su incidencia en el derecho de propiedad de los administrados, sino, en
advertir una oculta convivencia junto a ellas, de otro tipo del gnero de las modalidades
de gravamen de la Administracin, que tambin repercute en la propiedad, caracterizada
sta sustancialmente por tambin comportar un perjuicio o gravamen en dicho derecho
fundamental pero hacerlo de una forma diferente a las otras.
127
Por este motivo, la revelacin de este otro tipo de actuacin administrativa que afecta la
propiedad, conviene identificarlo a partir de la diferencia que tiene con respecto a las
otras. As, la nota comn que caracteriza a los tradicionales actos de gravamen que
inciden en el derecho de propiedad es que dichas actuaciones contienen explcita o
implcitamente decisiones de afectacin a la propiedad. Es decir, aqu la Administracin
se comporta de una manera transparente, tanto que la concreta afectacin que comporta
para la propiedad se manifiesta de una forma visible o inmediata. Ello ocurre con los
o
ch
ejemplos desarrollados arriba referidos a la necesidad de contar con una licencia de
construccin para poder levantar una edificacin, de realizarlo conforme a la zonificacin
re
del lugar donde se halla el predio, as como en el despojo que ocurre en el mismo frente
a una expropiacin forzosa.

De
Sin embargo, no ocurre as en esta otra singular medida administrativa. Ella genera un
de
impacto tan negativo en la propiedad equiparable a una genuina privacin, pero, a
diferencia de los casos anteriores, dicha lesin ocurre de una forma indirecta o soterrada.
ca
Cuando aqu se utiliza el trmino indirecto slo se pretende hacer referencia a que la
e
afectacin ocasionada no se halla explicitada e internalizada en la medida administrativa

ot
pero la misma es tan real como si se tratara de un efecto declarado en la actuacin

bli
administrativa.
Bi
Veamos un ejemplo: Juan compra un terreno en el distrito de Huanchaco para construir
una casa de playa, y que la realizacin de dicho proyecto inmobiliario se encuentra
permitida de acuerdo a la zonificacin vigente al momento de efectuar dicha adquisicin,
o mejor an, que Juan ya tiene la licencia de construccin en la mano. Sin embargo,
repentinamente la Municipalidad de Huanchaco, atendiendo a factores tales como
promocionar el turismo, conservando as ms extensiones de playa, o incluso atendiendo
a factores medio ambientales o paisajsticos, decide modificar su zonificacin
128
estableciendo ahora que en la extensin de terreno que haba comprado Juan no se puede
realizar edificaciones. En este caso, se puede apreciar que la finalidad inmediata de la
medida administrativa es la promocin del turismo o la preservacin del medio ambiente,
y no tanto la de despojar a Juan de su propiedad (al menos dicho efecto no parece
contemplado o internalizado en la medida); sin embargo, Juan, a pesar de an conservar
la titularidad de su derecho de propiedad sobre el terreno en cuestin, dicha titularidad de
poco o nada le sirve en la medida en que no puede explotar econmicamente su bien. Es
o
ch
decir, es propietario, pero no puede ejercer los atributos de la propiedad v.g. uso y
disfrute13. Aqu, Juan no se ha visto privado fsicamente o directamente de su
re
propiedad, sin embargo, el sentido comn nos sugiere que la titularidad del derecho de
De
propiedad de Juan se ha visto gravemente perjudicada, en la medida en que la ostentacin
de dicho ttulo, posterior a la medida administrativa en cuestin, resulta vano o superfluo.

de
Aqu el terreno de Juan no ha sido expropiado fsica, forzosa o directamente, pero
podemos convenir en que el cambio normativo activado por la acotada Municipalidad ha

ca
tenido un efecto equivalente. De hecho, quiz consultado Juan, ste preferira que se le
expropie su terreno porque de esa manera al menos hubiese recuperado el importe que
e
ot
pag por la compra del mismo.

bli
Ntese que a diferencia de la tradicional modalidad ablatoria de la Administracin como

Bi
es la expropiacin forzosa, donde el objeto de la misma hemos indicado es la privacin
fsica del bien, operando as una transferencia de la titularidad del derecho patrimonial
desde el afectado hacia el Estado; en este ltimo caso vemos cmo Juan a pesar de seguir
gozando de dicha titularidad real, sin embargo, el ejercicio de la potestad administrativa
ha producido la inutilidad de dicho ttulo real. Esa privacin mediata, velada e indirecta
13
No pareciera que Juan ejerza un real seoro sobre la cosa, como nos predica el Derecho romano del
cual bebe en materia civil nuestro ordenamiento jurdico peruano.
129
de los atributos esenciales de la propiedad es lo que se denomina como expropiacin
indirecta (Raffo Velsquez, 2015).
CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Constitucionalismo clsico y derecho de propiedad
o
ch
Histricamente, nos situamos en la Francia de finales del siglo XVIII, en donde, segn
Cordero y Aldunate (2008:95): En lo poltico, las antiguas monarquas de cuo
re
absolutista fueron dando paso al modelo del Estado liberal burgus, mientras que en lo
De
econmico el rgimen feudal fue desplazado por el emergente sistema de produccin
capitalista.
de
En dicho escenario, en palabras de Haro (2002):

ca
El constitucionalismo, como movimiento filosfico-poltico que realiz una de las
mayores revoluciones en la dialctica y conflictiva relacin entre sociedad y

e
ot
Estado, justific su origen y desarrollo en la afirmacin y proteccin de la
dignidad de la persona, paradigma fundamental que marcar definitivamente la

bli
construccin de un progresivo sistema jurdico-institucional, que abrevar en una

Bi
axio-teleologa antropolgica, poltica, social, cultural y tica. (p.139)
Para la consecucin de dicho fin, siguiendo a Haro (2002) se reconocieron, por un lado,
derechos individuales y sus correspondientes garantas jurdicas. Y por otro, se
establecieron la divisin y equilibrio del poder y sus funciones, en procuracin de un
poder poltico limitado y controlado por la ley, como mxima expresin de la soberana
popular. Sobre stos postulados se estableci el constitucionalismo clsico de corte
130
individualista que reconoce como derechos cumbre a la igualdad ante la ley, a la libertad,
a la propiedad como derecho sagrado e inviolable, a la seguridad y a la resistencia a la
opresin.
Tal como reza, el art.2 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano de
1789: La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la
o
seguridad y la resistencia a la opresin.
ch
En dicho contexto, la propiedad privada ser concebida como un derecho natural e
re
imprescriptible, perteneciente al individuo por su naturaleza humana, y, en consecuencia,
De
anterior al Estado. Siendo as, el Estado, asociacin poltica, no se explica como un fin
en s mismo, sino como un medio para la proteccin de los derechos fundamentales de

de
los individuos en su vida en sociedad. Como lo explica Gonzales (2010:7) El Estado
moderno, por tanto, debe proteger el derecho a la propiedad, eliminando las trabas del
ca
antiguo rgimen y las vinculaciones que dificultan la libre circulacin de los bienes y
e
restringen la iniciativa privada. La idea liberal, no slo funda la necesidad del Estado,
ot
sino que tambin, lo someta a su arbitrio.

bli
Esta concepcin del derecho de propiedad se plasmar en dos importantes instrumentos:

Bi
La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y el Cdigo Civil
Francs de 1804. Ambos instrumentos conciben a la propiedad como un derecho
subjetivo, esto es se centran en el individuo como sujeto de derecho y con poder pleno
sobre determinado(s) objeto(s).
As, en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se reconoce
al derecho de propiedad como un derecho sagrado e inviolable; asimismo, cabe sealar
131
que dicha Carta admite la expropiacin, pero al mismo tiempo se establece sus
condiciones de procedencia y la correspondiente exigencia de una justa y previa
indemnizacin. En su art. 17 seala: Siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente
comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa
indemnizacin.
o
El Cdigo Civil francs de 1804, conocido tambin como cdigo napolenico, por su
ch
parte, consagr la propiedad como un derecho subjetivo, definindola como el poder ms
re
pleno sobre una cosa y proscribiendo, al mismo tiempo, el abuso de derecho. En su
artculo 544 estableci: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de

De
la manera ms absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las
leyes o los reglamentos.

de
En tal sentido, Trazegnies (1978) comentando el Cdigo Civil Francs de 1804, seala
ca
que el derecho de propiedad como poder pleno rene ciertas notas caractersticas. Se tiene
as, que:
e
ot
La propiedad [en este periodo] es una relacin entre una persona denominada
bli
"sujeto activo'' y otras personas denominadas "sujetos pasivos" en tomo a una cosa
Bi
respecto de la cual se reconoce al sujeto activo un pleno poder (plena in re
potestas). Esto significa que la propiedad es bsicamente un derecho de iniciativa,
un derecho a actuar independientemente, segn mi propio criterio, sobre una cosa;
dentro del marco establecido por la ley. () la propiedad es un derecho
esencialmente individualista, que otorga poder de decisin al individuo, que lo
preserva o asla respecto de esa cosa de las decisiones de los dems. Esta
caracterstica ha sido conocida en doctrina como la exclusividad de la propiedad.
132
() la propiedad es oponible a todo el mundo ya que todos estn obligados a
respetarla, todo el resto del mundo es, en cierta forma, "deudor" frente al
propietario. () la propiedad se presenta como un derecho absoluto, no sujeto a
una relacin particular, sino que puede ser esgrimido contra cualquiera, incluso
contra aquellos de quien no se tena noticia hasta ese momento. Finalmente, la
propiedad liberal se caracteriza por su perpetuidad e independencia, en realidad;
se trata de un derecho de disposicin puro, incondicional, no sujeto a plazo ni a
o
ch
vinculaciones ajenas a su propia naturaleza. (pp.80-82)
re
Asimismo, la propiedad detenta un gran valor econmico, al ser el centro de las relaciones
De
econmicas en un contexto de capitalismo incipiente. De este modo, siguiendo a
Trazegnies (1978):
de
ca
La propiedad es un inters "cosificado", cristalizado, intercambiable, que tiene
naturaleza de mercanca, que puede pasar de mano en mano, de titular en titular

e
del derecho. (). No cabe duda que la sociedad que dicho legislador tiene en
ot
cuenta es aquella en la que se produce una expansin del individuo. Es un mundo

bli
en el cual el individuo es el protagonista, en el que prima la competencia, el

Bi
esfuerzo y la iniciativa de cada uno, la permanente sospecha del otro; cada
individuo tiene que andar solo su propio camino. El paisaje social es enteramente
hobbesiano; cada uno persigue la maximizacin de su propio inters y est
dispuesto a realizar cualquier cosa por lograrlo: de ah que cada sujeto de derecho
exija la mxima proteccin para sus intereses: todos quieren ser propietarios. (pp.
86-89)
133
As, tambin, lo seala Cordero (2008), quien resalta que la propiedad de acuerdo al tipo
de bien, segn sea mueble e inmueble, cumplir distinta funcin, ya sea como valor
intercambiable en las relaciones mercantiles o en la organizacin del trabajo social.
De un lado, la propiedad tiene la funcin de constituir en mercanca los objetos,
de facilitar su transmisibilidad que es un elemento esencial de una sociedad de
mercado; este carcter de mercanca encuentra su mejor expresin en la propiedad
o
ch
mueble. Pero, de otro lado, la propiedad se encarga tambin de organizar el trabajo
social; es decir, el propietario tiene adems derecho de contratar fuerza de trabajo
re
para hacer producir el bien, organizar una empresa, controlarla, dirigirla y percibir
De
sus frutos. Esta funcin se cumple, dentro de esta sociedad aun
predominantemente rural, a travs de la propiedad inmueble. () el modelo

de
ideolgico propietario que inspira a los cdigos de filiacin napolenica lleva a la
construccin de un concepto de propiedad que toma como punto de apoyo al

ca
sujeto titular antes que al objeto del derecho. En este concepto son indiferentes las
cualidades y accidentes del bien, pues lo que interesa son las facultades o poderes
e
ot
del propietario que se conciben bajo una categora unitaria caracterizada por una
indefinicin genrica de tales poderes (uti, frui, abuti), paradigmas de la

bli
utilizacin econmica soberana. (p.490)

Bi
Cabe resaltar que tal como se vio, en las lneas precedentes las facultades- de carcter
civil- de disponer, usar y disfrutar, configuran el poder pleno de la persona sobre su
propiedad.
1.1 Lmites negativos (externos)
134
Como se vio, el derecho de propiedad en el constitucionalismo clsico es concebido como
un derecho natural e imprescriptible, anterior al Estado, y, por lo tanto, ste ltimo deber
desde una posicin abstencionista, procurar el mximo disfrute de los individuos a su
propiedad en ejercicio de la autonoma privada y la persecucin del propio inters, sin
ms lmite que el igual derecho de propiedad que los otros tienen sobre sus respectivos
bienes. As, el derecho de propiedad ser oponible tanto al Estado como a los otros
individuos. En palabras de Gonzlez (2010):
o
ch
Las teoras liberales que incluyen los presupuestos del individualismo posesivo
re
consagran a la propiedad como la mxima expresin de la libertad exterior de los
individuos, es por ello que la libertad de la propiedad constituye el bastin sagrado

De
que se enarbola frente a las intervenciones de terceros, sea ste un sujeto
cualquiera o el Estado mismo. La propiedad es autodeterminacin nada ms que

de
garantizada y consagrada por los ordenamientos jurdicos positivos. La propiedad
individualista no concibe ninguna intromisin dentro del espacio de libertad

ca
personal, ni siquiera en los casos que la intervencin se realiza por determinados

e
fines sociales, pues estos se encuentran supeditados siempre a los fines

ot
particulares, preexistentes a la conformacin misma de la sociedad. (p.47)

bli
Por lo cual, los lmites al derecho de propiedad, se entendern como externos y no como
Bi
parte del contenido de ste. Tal como menciona Gonzlez (2010), los lmites al derecho
de propiedad:
No han de ser entendidos como restricciones al contenido de ste que se
contrapongan a su carcter pleno, absoluto e ilimitado, sino como que el ejercicio
del derecho de un propietario no puede afectar al ejercicio del derecho anlogo
que corresponde a otros propietarios. [Por tanto] No es apropiado en este caso
135
hablar de limitaciones, ya que no son verdaderas cargas impuestas al derecho, sino
su misma configuracin normal, por lo que prefiere denominarles lmites. (pp.
70-72)
De este modo, la indemnizacin, entendida como el equivalente monetario al derecho
patrimonial afectado, refuerza la concepcin del derecho de propiedad como derecho
absoluto. As, siguiendo a Gonzlez (2010: 73) La indemnizacin traduce el derecho de
o
propiedad a un derecho sobre el valor de la propiedad, en el cual se reconoce el inters y
ch
el derecho subjetivo, ms que cualquier otra intencin social.
re
2. Constitucionalismo social y derecho de propiedad De
En perspectiva histrica, nos situamos en el contexto situado a finales del siglo XIX y
de
principios del siglo XX. Al respecto, Cordero (2008) seala:

ca
Desde los socialistas utpicos (Saint Simon, Fourier, Owen, Proudhon, Cabet,
Blanc), pasando por las ideas marxista y el socialismo cientfico (Marx, Engels),
e
ot
el pensamiento social cristiano (a partir de Len XIII y su encclica Rerum
novarum), e incluso en el pensamiento corporativo nacionalsocialista y fascista 14,

bli
se alzan las voces con planteamientos que deseaban una correccin del orden
Bi
social, en donde el Derecho civil estaba totalmente ajeno a las clases no
poseedoras y al mundo del trabajo. (). La sintona entre la Constitucin liberal
y el Cdigo Civil se comienza a resquebrajar a partir de la denominada cuestin
social que alterara sustancialmente la faz de las Constituciones de los Estados
europeos, que comenzaban a reflejar un conjunto de valores solidaristas y
14
Aunque desde una ideologa totalitaria que niega al individuo consideracin tica de persona, y rechaza
su propia esencia, como es la de ser sujeto de derecho.
136
comunitarios que estaban significativamente ajenos al constitucionalismo clsico
(). (p.505)
Dicho ello, los excesos de la concepcin individualista de los derechos del
constitucionalismo clsico, motivaran la reflexin sobre la dimensin social de los
mismos. As, el denominado constitucionalismo social sostendr junto a la libertad, la
propiedad y la seguridad del constitucionalismo liberal, los valores de la justicia y la
o
solidaridad, y con ello, como lo seala Haro (2002:140), [insuflar] toda una dimensin
ch
social al derecho, que se proyecta en el nuevo Estado social de derecho en la expresin
re
de Hermann Heller y que se afianza, definitivamente, despus de la segunda postguerra
mundial. De
Por lo cual, el constitucionalismo social no niega las conquistas hechas por el
de
constitucionalismo clsico, pero s, introduce en los derechos, a la par de su vertiente
individual, una dimensin social como contenido material.

ca
Siendo esto as, tras la recepcin de los valores de justicia y solidaridad en el

e
Constitucionalismo Social, se inserta en el ncleo del derecho de propiedad,

ot
conjuntamente a su dimensin individual, la idea de deber. As tenemos que, el derecho

bli
de propiedad ser concebido como un derecho-deber de disponer, usar y disfrutar

Bi
conforme al bien comn y ya, no exclusivamente, conforme al inters privado. Esta
concepcin se plasmar en la Constitucin de Weimar, en los siguientes trminos:
La Constitucin garantiza la propiedad, cuyo contenido y lmites fijarn las leyes.
No puede procederse a ninguna expropiacin sino por utilidad pblica y con
sujecin a la ley. Se realizar mediante indemnizacin adecuada, a menos que una
ley del Imperio disponga otra cosa. Respecto a la cuanta de la indemnizacin,
137
cabr en caso de discordia el recurso ante los Tribunales ordinarios, salvo que por
leyes del Imperio se ordene lo contrario. La expropiacin que en favor del Imperio
se realice con respecto a Pases, Municipios y establecimientos de utilidad pblica
slo podr efectuarse mediante indemnizacin. La propiedad obliga. Su uso ha de
constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general (Constitucin de
Weimar, 1919, art. 153).
o
El texto constitucional precedente garantiza el derecho de propiedad, pero al mismo
ch
tiempo seala que constituye un deber orientado al bien general. Comentando el mismo
re
Cordero (2008) seala:
De
Esta primera formulacin constitucional de la funcin social de la propiedad ser
un hito importante en la historia de la institucin, e influir de manera decisiva en

de
las posteriores Constituciones europeas, elaboradas tras la Segunda Guerra
Mundial, que incorporarn frmulas similares. La tendencia general que inspira

ca
este desarrollo se puede reconducir al trnsito del Estado liberal burgus al

e
llamado Estado social de Derecho (Sozialer Rechtsstaat), que implica el

ot
desarrollo de la responsabilidad colectiva para la existencia social, econmica y

bli
moral de los ciudadanos individuales, pero garantizando el respeto de los derechos
privados (p. 511).

Bi
Por su parte, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 perfecciona el modelo establecido en
la Constitucin de Weimar. En su artculo 14 establece que: 1. Se garantizan la propiedad
privada y el derecho de la herencia. 2. La propiedad obliga. Su utilizacin debe servir
simultneamente al bien de la comunidad. A travs del mismo, se pretende conciliar las
dimensiones individual y social del derecho de propiedad.
138
Asimismo, es preciso sealar que la dimensin social de la propiedad encuentra su
desarrollo en la doctrina de la funcin social, la misma que surgir a partir de las teoras
positivistas y organicistas de la poca. Al respecto, seala Florencia (2014)
La tesis de la funcin social surgi en Europa como una reaccin a las doctrinas
imperantes en el siglo XIX. Tena por finalidad configurar una nueva forma de
propiedad a la luz de la doctrina positivista vigente en la poca. () La academia
o
suele citar a Len Duguit como el fundador de la teora de la funcin social de la
ch
propiedad. Sin embargo, la crtica del modelo propietario napolenico es anterior,
re
y es propia de las teoras positivistas y organicistas que ya circulaban desde el
ltimo tercio del siglo XIX (p.7). De

Segn lo dicho, la obra de Len Duguit es clave en dicho contexto. Comentando la misma,
de
Aguilera y Espino (2010) sealan que:
Intent destruir tres de los ms importantes postulados del Derecho poltico

ca
clsico, fundamentados en el derecho natural: la soberana nacional, los derechos

e
subjetivos y la tesis de la representacin. () Su doctrina parte del supuesto de

ot
que el Derecho constituye un producto de la vida social () encuentra su

bli
fundamento en la teora sociolgica de su maestro, Emile Durkheim, donde el

Bi
punto neurlgico del Derecho se encuentra en la nocin de solidaridad humana15
o interdependencia social (p.10).
15
Sobre el principio de solidaridad social, Aguilera y Espino (2010) afirmaran confiere una justificacin
y un fundamento para la intervencin del Estado en la reglamentacin de la vida econmica y social, desde
la regulacin de la propiedad privada como en la reglamentacin del derecho del trabajo o la asistencia
social, precisamente en conexin directa con la concepcin solidarista de las Instituciones y de la libertad.
Desde esta ptica, el concepto solidarista reconoce al Estado nuevas funciones y obligaciones de orden
positivo que el concepto individualista de la libertad y de la propiedad rechazaba. Este pensamiento
revoluciona la idea de Estado, el Estado deja su rol de observador de la realidad econmico-social para
adentrarse en la misma actividad social, y hacer suyos los problemas de la sociedad. Esta nueva percepcin
139
Asimismo, ambos autores continan afirmando que, Duguit parte del cuestionamiento a
la concepcin de propiedad como derecho subjetivo, afirmando que la misma obedece a
una concepcin metafsica e individualista que debe ser reemplazada por un sistema
jurdico positivista. De este modo, la propiedad, en su doctrina, no es un derecho natural,
sino una funcin social. Se podra decir, entonces, que consiste en ejercer poder sobre un
bien con libertad de hacer lo que es conveniente para la sociedad. Por lo cual, si el
propietario no cumple la funcin social para la cual est destinado el bien, el Estado puede
o
ch
intervenir para asegurar el empleo de las riquezas que posee (el propietario) conforme a
su destino. La propiedad podra definirse as, como una institucin jurdica que se ha
re
formado para responder a una necesidad social de que cumpla con el objetivo de
De
garantizar ciertas necesidades individuales y colectivas. (Aguilera y Espino, 2010)
de
Es pertinente, adems, sealar, que el pensamiento duguitiano jams cuestion las bases
del Estado liberal. As, Florencia (2014), citando a Capitanachi (1975), nos recuerda que:
e ca
En respuesta a los que a los que le atribuan que su teora cuestionaba la propiedad
ot
privada, el autor respondi: Yo no digo, ni jams he escrito, que la situacin

bli
econmica que representa la propiedad individual desaparece o debe desaparecer.

Bi
Digo solamente que la nocin jurdica sobre la cual descansa su proteccin
jurdica se modifica. A pesar de lo cual, la propiedad individual persiste protegida
contra todos los atentados, incluso los que procedan del poder pblico. Es ms:
incluso dira que est ms fuertemente protegida que con la concepcin
tradicional [Duguit, 1915: 180]. (107)
de Estado es exactamente la misma idea en la cual se fundamenta la construccin poltico-jurdica del

Estado Social. (p.8-9)
140
Tenemos as que, el pensamiento Duguitiano desarrolla doctrinariamente la funcin
social que debe cumplir la propiedad. Sin embargo, segn lo dicho por Aguilera y Espino
(2010):
Len Duguit contribuye a la creacin de una cultura favorable a la cuestin social
y al Estado Social, aunque no directamente a los derechos sociales; pues no acepta
la nocin de derecho subjetivo, por considerarlo una abstraccin o ficcin sin
o
realidad. El modelo de Estado social que su pensamiento inspira tiene como
ch
fundamento la idea del Estado al servicio de la sociedad, que se refleja en la
re
regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. Aqu, la cuestin social
De
y la organizacin de la sociedad se realizan desde el Estado, pero sin derechos
sociales (p. 68).

de
Asimismo, la concepcin de la propiedad privada como funcin social ha sido definida
como una tercera va entre el capitalismo y el socialismo; como lo menciona Gonzales

ca
(2010:99) Esta frmula es acogida tambin por el pensamiento social de la iglesia y, ()

e
es una especie de frmula intermedia entre las ideas sobre la propiedad del liberalismo
ot
individualista y el socialismo.
bli
En dicho contexto, en lo que respecta al Estado, corresponde sealar que, el trnsito del
Bi
Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso un cambio poltico-filosfico
acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra sociedad. As, el Estado
liberal preconizaba un Estado bsico, diminuto, que se limitaba a proporcionar seguridad,
y garantizar la libertad y la propiedad de las personas. Este abandono del paradigma
liberal trajo consigo a un Estado ms ambicioso, que persigue materializar mltiples
finalidades, pero no cualquier finalidad, no una privada, sino la de todos, la de la mayora
141
posible, la mayor satisfaccin de intereses en aras del inters colectivo o el bienestar
general.
2.1 Lmites internos
La propiedad en el Constitucionalismo social, en contraposicin con la concepcin de
propiedad como derecho subjetivo que supuso la admisin de lmites externos, presenta
o
ch
a la funcin social como un lmite interno, como parte del contenido del derecho esencial;
por lo cual, la propiedad privada dejar de ser concebido como un derecho absoluto y
re
ser, en contraposicin a ello, concebida como un derecho limitado. En palabras de
Gonzles (2010):
De
de
La idea de funcin social de la propiedad exige que el ejercicio de ese derecho
respete, adems, los intereses del Estado, entendido como aqul que vela por el
ca
bien comn. De esta manera la funcin social de la propiedad ms que una
limitacin o una carga que se le impone a sta desde afuera, pasa a constituirse en
e
un elemento esencial del ejercicio justo de tal derecho y, en tal sentido, entra a
ot
formar parte integrante del contenido de la propiedad misma. La importancia de

bli
considerar a la funcin social como inherente o perteneciente al escenario interno

Bi
del derecho de propiedad, radica en el hecho que la propiedad puede ser
intervenida por el legislador, para la consecucin de objetivos sociales, sin que
sea procedente indemnizar al propietario por dichas intervenciones a su derecho.
Esa indemnizacin es rechazada, por cuanto la intervencin sobre la propiedad no
es un fenmeno extraordinario ni proviene de su mundo externo, sino que nace de
su seno. (p.98)
142
3. El derecho de propiedad segn la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Resulta de vital importancia analizar cmo ha concebido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el derecho de propiedad, al interpretar la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Ello, en atencin a que, los Tratados sobre Derechos Humanos que
el Per ha suscrito, as como, la interpretacin que de stos han hecho las Cortes
o
Internacionales, forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno y tienen carcter
ch
vinculante. Tal como reza el Tribunal Constitucional en la siguiente sentencia:
re
2. De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, Los
De
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y,
segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria del citado

de
complejo fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos humanos
se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos

ca
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos.

e
3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este tema en la STC N 5854-2005-

ot
AA/TC, estableciendo que Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin,

bli
los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Bi
De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido,
eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado.
Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia
143
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del
Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para
o
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
ch
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los
re
tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las
mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a

De
travs de sus decisiones. (STC 01458-2007-PA/TC, FJ. 2 y 3)
de
En tal sentido, Lpez, S. (2015) refirindose al derecho de propiedad como derecho
humano seala:
ca
La propiedad ha sido reconocida internacionalmente como un derecho humano en

e
los sistemas regionales de Europa, Amrica y frica. El desarrollo jurisprudencial

ot
de la garanta ofrecida por el artculo 1 del Primer Protocolo de 1952, adicional

bli
al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las

Bi
Libertades Fundamentales de 1950, es amplio y detallado. La proteccin que
otorga a la propiedad el artculo 14 de la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos de 1981, o Carta de Banjul, en cambio, casi no ha sido interpretada
y aplicada jurisprudencialmente. Entre ambas realidades se ubica el artculo 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin conocida como
Pacto de San Jos de Costa Rica, y la jurisprudencia relativa a esta disposicin
emanada de la Corte Interamericana. (p. 531)
144
El artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) establece:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los
casos y segn las formas establecidas por la ley.
o
ch
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el
re
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
De
Comentando el reconocimiento del derecho de propiedad en la Convencin Americana
de Derechos Humanos, Lpez, S. (2015) manifiesta:

de
La propiedad fue uno de los derechos ms debatidos durante la etapa preparatoria
de la Convencin Americana. Algunas delegaciones intentaron eliminar cualquier

ca
referencia a sta del tratado, pero el derecho de propiedad y su funcin social

e
fueron finalmente incluidos en el texto definitivo de la Convencin. Sin embargo,

ot
desde entonces la propiedad ha ocupado un lugar secundario en relacin con otros

bli
derechos. En un sistema regional de derechos humanos cuya implementacin se

Bi
ha restringido principalmente a Latinoamrica, y que se centr en sus primeras
dcadas en una larga y difcil lucha contra dictaduras militares, la proteccin de la
propiedad ha sido vista como algo sofisticado, incluso frvolo. (p. 540)
Asimismo, refirindose a la interpretacin que del artculo 21 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos ha realizado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Lpez, S. (2015) refiere que:
145
En su jurisprudencia sobre proteccin de la propiedad 16, la Corte Interamericana
sigue normalmente los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos, pero
no al punto de distinguir las tres reglas de ese sistema regional. Aun cuando la
Corte Europea no distingue en sus sentencias los tres subprincipios de la
proporcionalidad, como s lo ha hecho en algunos de sus fallos ms recientes la
Corte Interamericana, en la prctica ambos tribunales internacionales aplican la
proporcionalidad stricto sensu, dejando de lado los subprincipios de la idoneidad
o
ch
y la necesidad. Lpez, S. (2015: 574-575).
re
Siendo as, para mayor entendimiento procederemos a citar algunos casos en los cuales
De
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho de
propiedad:
de
3.1 Caso Ivcher Bronstein Vs. Per (2001):

ca
Este caso est referido a los siguientes hechos 17:

e
- Baruch Ivcher Bronstein, era el propietario mayoritario de un canal de

ot
televisin desde 1986. El seor Ivcher naci en Israel posteriormente adquiri

bli
la ciudadana peruana por naturalizacin.

Bi
- Uno de los programas de dicho canal empez a transmitir reportajes
relacionados con el gobierno del entonces Presidente Alberto Fujimori. Es as
16
La Corte Interamericana slo ha fallado unos cuantos casos donde el artculo 21 de la Convencin
Americana es la principal disposicin incumplida. Tal es la situacin de Ivcher Bronstein y Salvador
Chiriboga, as como de Cinco Pensionistas, Acevedo Buenda y Abrill Alosilla. En la mayora de sus
sentencias sobre el tema, la Corte concluye que hubo un incumplimiento a la proteccin convencional de
la propiedad, nicamente despus de haber encontrado violaciones a otras disposiciones de su tratado
constitutivo, y en gran medida como consecuencia de dichos incumplimientos. Es lo que sucede con
Palamara Iribarne, Chaparro lvarez y Lapo iguez, Furlan y Mmoli o, de manera ms evidente, con
Masacres de Ituango, Familia Barrios, Masacres de El Mozote y Masacre de Santo Domingo.
17
Ver ficha Tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=200&lang=es
146
como el 23 de mayo de 1997 el Poder Ejecutivo del Per expidi el Decreto
Supremo No. 004-97-IN, que reglament la Ley de Nacionalidad No. 26574,
y estableci la posibilidad de cancelar la nacionalidad a los peruanos
naturalizados. En julio de 1997 se dej sin efecto legal el ttulo de
nacionalidad peruana del seor Ivcher. Debido a ello, se le suspendi como
accionista mayoritario del canal televisivo. Los recursos presentados para
cuestionar estas decisiones fueron desestimados.
o
ch
Al resolver la demanda presentada por el Sr. Ivcher Bronstein contra el Estado Peruano,
re
la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal:
De
Para precisar si fue privado de sus bienes, la Corte no debe limitarse a examinar
nicamente si se produjo una desposesin o una expropiacin formal, sino que

de
debe adems comprobar, ms all de la apariencia, cual fue la situacin real detrs
de la situacin denunciada (prr. 124).

ca
Para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho
e
a la propiedad consagrado en la Convencin, debe fundarse en razones de utilidad

ot
pblica o de inters social, sujetarse al pago de una justa indemnizacin, limitarse

bli
a los casos y practicarse segn las formas establecidas por la ley (prr. 128).
Bi
En atencin a los prrafos citados, en el primero de ellos, la Corte Interamericana ha
sealado que la Convencin Americana de Derechos Humanos ofrece proteccin, no
nicamente, frente a la expropiacin formal, sino tambin, frente a las expropiaciones
indirectas. Al mismo tiempo establece, segn el segundo prrafo, que las condiciones que
debe reunir una expropiacin para gozar de validez son: propsito pblico, pago de justa
indemnizacin y legalidad.
147
3.2 Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008):
Los hechos18 del caso versan sobre:
- La Sra. Mara Salvador Chiriboga y Julio Guillermo Salvador Chiriboga adquirieron
por sucesin de su padre, un predio de 60 hectreas. El 13 de mayo de 1991 el Concejo
Municipal de Quito declar de utilidad pblica con fines de expropiacin y de ocupacin
o
urgente el bien inmueble de los hermanos Salvador Chiriboga, ello con el fin de construir
ch
un Parque Metropolitano.
re
- Los hermanos Salvador Chiriboga interpusieron diversos procesos y recursos ante las
De
instancias estatales, con el fin de controvertir la declaracin de utilidad pblica, as como
para reclamar una justa indemnizacin. No obstante, no se emiti ninguna resolucin

de
definitiva por lo que el Consejo Municipal de Quito ha estado en posicin del inmueble.
ca
Ante dichos sucesos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifest:

e
Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de

ot
propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como
bli
cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del
Bi
patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e
inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a travs del
artculo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que
se han incorporado al patrimonio de las personas (prr. 55).
18
Ver ficha tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=292&lang=e
148
A travs de este prrafo la Corte ha sealado que el objeto de proteccin del derecho de
propiedad debe entenderse en trminos amplios, abarcando a bienes muebles e inmuebles,
tangibles o intangibles, entre otros, bastando que detenten valor econmico. Asimismo,
precisa que brinda proteccin a los derechos adquiridos. Continuar sealando:
El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una
sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos
o
colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos
ch
individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para
re
el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar
De
otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica,
puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre
los supuestos contenidos en la norma del artculo 21 de la Convencin, y los

de
principios generales del derecho internacional (subrayado nuestro) (prr. 60).

ca
Con ello, se introduce el principio de proporcionalidad a fin de ponderar la funcin social

e
del derecho de propiedad con el respecto a la libertad patrimonial individual. As:

ot
Este Tribunal ha sealado que la restriccin de los derechos consagrados en la

bli
Convencin debe ser proporcional al inters de la justicia y ajustarse

Bi
estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible
en el efectivo ejercicio de [un] derecho [] (prr. 62).
La Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfacer legtimamente un
inters social y encontrar un justo equilibrio con el inters del particular, debe
utilizar los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho
a la propiedad de la persona objeto de la restriccin. En este sentido, el Tribunal
149
considera que, en el marco de una privacin al derecho a la propiedad privada, en
especfico en el caso de una expropiacin, dicha restriccin demanda el
cumplimiento y fiel ejercicio de requerimientos o exigencias que ya se encuentran
consagradas en el artculo 21.2 de la Convencin (subrayado nuestro) (prr. 63).
Asimismo, sobre la exigencia del requisito de legalidad que sigue a las expropiaciones,
o
la Corte refiere:
ch
re
La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte Europea) ha
sealado en casos de expropiacin que el principio de legalidad es una condicin

De
determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneracin al
derecho a la propiedad y ha insistido en que este principio supone que la

de
legislacin que regule la privacin del derecho a la propiedad deba ser clara,
especfica y previsible (prr. 64).

e ca
A este respecto, la Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de

ot
privacin o restriccin al derecho a la propiedad est sealada en la ley, sino que

bli
es preciso que esa ley y su aplicacin respeten el contenido esencial del derecho a
Bi
la propiedad privada. Este derecho supone que toda limitacin a ste deba ser
excepcional. De la excepcionalidad se deriva que toda medida de restriccin debe
ser necesaria para la consecucin de un objetivo legtimo en una sociedad
democrtica, de conformidad con el propsito y fin de la Convencin Americana.
Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pblica y el trmite
o proceso que se emple para perseguir dicho fin (subrayado nuestro) (prr. 65).
150
Se tiene, entonces que, la Corte ha manifestado que no es necesario la dacin de una ley
para que se produzca la privacin del derecho de propiedad, para ello, se analizar la
legitimidad del propsito pblico y el proceso que se sigui para alcanzar tal fin.
Finalmente, la Corte ha sealado que el justo equilibrio entre el inters privado y el inters
pblico que persigue la medida estatal se encontrar a travs del pago de una justa
indemnizacin. As:
o
ch
Asimismo, este Tribunal ha sealado que los conceptos de orden pblico o el
bien comn, derivados del inters general 19, en cuanto se invoquen como
re
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
De
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en

de
juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin (subrayado
nuestro) (prr. 75).

ca
Al respecto, el Tribunal estima que en casos de expropiacin el pago de una

e
ot
indemnizacin constituye un principio general del derecho internacional, el cual
deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el inters general y el del

bli
propietario. (subrayado nuestro) (prr. 96).

Bi
19
Las razones de utilidad pblica e inters social a que se refiere la Convencin comprenden todos aquellos
bienes que por el uso a que sern destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrtica.
Para tal efecto, los Estados debern emplear todos los medios a su alcance para afectar en menor medida
otros derechos, y por tanto asumir las obligaciones que esto conlleve de acuerdo a la Convencin (prr. 63).
De manera anloga al inters social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de inters general
comprendido en el artculo 30 de la Convencin Americana (alcance de las restricciones), al sealar que
[e]l requisito segn la cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben
haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art[culo] 32.2 [de la Convencin]), concepto que ha de
interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Considerandos, prr. 1 ) (prr. 74).
151
3.3 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006)
Este caso se sustenta en los hechos 20 siguientes:
- Las tierras de la comunidad Sawhoyamaxa fueron individualizadas como fincas y
figuraban a nombre de dos compaas privadas. En 1991 iniciaron el proceso de
reivindicacin de sus tierras. En 1996, sin haber logrado un resultado positivo, ratificaron
o
ch
su solicitud de reivindicacin de sus tierras. Por ello se solicit que se remitiera un pedido
de oferta a las propietarias de dichos inmuebles, para buscar una salida negociada. Sin
re
embargo, no se realizaron mayores diligencias.
De
- En 1997, los lderes de la Comunidad Sawhoyamaxa presentaron al Presidente de la
de
Cmara de Diputados del Congreso Nacional un proyecto de ley con el fin de declarar de
inters social y expropiar a favor del Instituto Paraguayo del Indgena, para su posterior
ca
entrega a los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, las fincas privadas. No obstante,
se rechaz el proyecto de ley.

e
ot
- La Comunidad Sawhoyamaxa present una serie de recursos judiciales con el objetivo

bli
de reivindicar sus tierras, sin que se tuviera mayor xito. Como consecuencia de las
Bi
presiones recibidas por los propietarios de las fincas al enterarse de las reclamaciones de
tierra propia, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa vivan en situacin de
pobreza extrema, caracterizada por los bajos niveles de salud y atencin mdica,
explotacin laboral y restricciones de poseer cultivos y ganado propio y de practicar
libremente actividades tradicionales de subsistencia. La mayora de los miembros de la
20
Ver Ficha Tcnica en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=327&lang=es
152
Comunidad Sawhoyamaxa decidieron salir de dichas estancias por lo que vivan al borde
de una carretera nacional en condiciones de pobreza extrema, sin ningn tipo de servicios.
Sobre ello la Corte seal:
La Corte considera que la aplicacin de acuerdos comerciales bilaterales no
justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la
o
Convencin Americana; por el contrario, su aplicacin debe ser siempre
ch
compatible con la Convencin Americana, tratado multilateral de derechos
humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de
re
individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados (p. 140).
De
A travs de dicho argumento, la Corte establece la necesaria correlacin que debe existir
de
entre los Acuerdos Internacionales de Inversin y los Tratados de Derechos Humanos.
4. El derecho de propiedad segn el Tribunal Constitucional Peruano

ca
El inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993 seala: Toda persona
e
ot
tiene derecho: A la Propiedad y a la herencia.

bli
Asimismo, el artculo 70 de la Constitucin, dentro del ttulo referido al Rgimen

Bi
Econmico; establece que:
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
153
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.
Al interpretar dichos artculos, el Tribunal Constitucional ha sealado siguiendo a
Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc,1997)
que el derecho de propiedad incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses
estimables econmicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el
o
dominio sobre las cosas, sino tambin la potestad de adquisicin, uso y disposicin de sus
ch
bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables econmicamente que puede
re
poseer el hombre fuera de s mismo, al margen de su vida y libertad de accin (STC N.
0008-2003-AI/TC fundamento 26). De

Con ello, se tiene que el Tribunal Constitucional ha establecido un concepto amplio del
de
derecho de propiedad, hacindolo dependiente de su valor econmico. Asimismo,
respecto a su naturaleza este ente ha sealado:

ca
El derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable connotacin

e
econmica. De este modo, el derecho a la propiedad no slo adquiere la categora

ot
constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin se

bli
constituyen en garanta institucional para el desarrollo econmico (STC N

Bi
0016-2002-AI/TC, prr. 5).
Lo que constitucionalmente resulta amparable de (la propiedad) est constituido
esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre
el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho
individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder
estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo
154
permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la
propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y
disposicin (STC N 3773-2004-AA/TC, fundamento 3).
Con ello, el mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que el derecho de propiedad
se configura como un derecho subjetivo y a la vez, como una garanta institucional para
el desarrollo econmico.
o
ch
Definindolo como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional ha sealado: La
propiedad es concebida como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar,
re
disponer y reivindicar un bien, en armona con el bien comn y dentro de los lmites
De
establecidos por la ley. Deviene, as, en el atributo ms completo que se puede tener sobre
una cosa (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento 26).

de
Asimismo, afirma que:

ca
El concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, amplia los
contenidos que le confiere el derecho civil. As, mientras que en este ltimo el
e
ot
objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de
valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada

bli
en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a
Bi
la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el
patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin
econmica. (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico 26).
El derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser a) un derecho
pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de
atribuciones que puede ejercer autnomamente dentro de los lmites impuestos
155
por el ordenamiento jurdico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable,
en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia
voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer
de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin
Poltica (STC N 05614-2007-PA/TC, fundamento 7)
o
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica
ch
del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al
individuo a ubicar bajo su mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso
re
de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter
De
patrimonial (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
de
No es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin,
sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar,

ca
a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias

e
econmicas que a ella le son consustanciales. (STC N. 0008-2003-AI/TC

ot
fundamento 26).
bli
Sobre la funcin social de la propiedad, propia de su dimensin como garanta

Bi
institucional, el Tribunal ha precisado que La exigencia de funcionalidad social surge de
la aplicacin del principio de justicia 21 (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico
26). Asimismo, ha manifestado que:
21
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del
Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y
ensanchamiento del bien comn (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
156
La referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es
la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad. El
funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos
y sociales que su naturaleza exige (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento
jurdico 26).
o
Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su
ch
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no
re
slo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien
De
conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues slo de esa manera estar
garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a
su destino natural en la economa (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento

de
jurdico 26).
ca
La funcin social tan slo es aplicable a los bienes de produccin o a los bienes
e
de servicio pblico, mas no as a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad

ot
estrictamente privada, en los que slo es reconocible una utilidad estrictamente

bli
personal, en cuyo caso bastar abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de
la comunidad (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico 26).

Bi
As tambin se ha precisado que el derecho de propiedad es de carcter limitado, en los
siguientes trminos:
Y es que, al igual que la gran mayora de derechos fundamentales, la propiedad
no mantiene ms la condicin de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendao
(El derecho de propiedad en la Constitucin. En: Thmis, N. 30, Lima, 1994)
157
sostiene que la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensin
y nmero, y ello en relacin directa de la estimacin del inters pblico y del
concepto social del dominio (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
Por otro lado, tambin el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a que la funcin
social de la propiedad y la dimensin individual del derecho de propiedad deben guardan
o
un equilibrio. As:
ch
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitucin-
re
la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al
De
igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la
propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el inters general,

de
las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de
la libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que

ca
desconozcan la indemnidad de dicho derecho (STC N 0008-2003-AI/TC,
fundamento jurdico 26).

e
ot
Por lo cual, las restricciones al derecho de propiedad, haciendo alusin al test de

bli
proporcionalidad, debe reunir los siguientes requisitos:

Bi
Entonces cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio
del derecho de propiedad deben: a) estar establecidas por ley; b) ser
necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo
legtimo en una sociedad democrtica. En conclusin, el derecho de propiedad
solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades sealadas
en la propia Constitucin. (STC N 05614-2007-PA/TC, fundamento 8)
158
CAPITULO V
RECEPCIN NACIONAL DE LA PROTECCIN FRENTE A LAS
EXPROPIACIONES INDIRECTAS
1. Proteccin nacional a la inversin
El actual rgimen de proteccin a las inversiones en el Per, se encuentra inspirado en la
o
aplicacin de las reformas estructurales establecidas por el Consenso de Washington,
ch
apartndose con ello, de un modelo de intervencionismo estatal en la economa y
re
adoptando un modelo de libre mercado. Estas reformas fueron aplicadas en un
De
convulsionado contexto poltico en Amrica Latina; refirindose a ello Casilda, R
(2004,19) manifiesta:
de
El agotamiento del modelo vigente durante el periodo 1933-1980, conocido como
industrializacin mediante la sustitucin de importaciones (ISI), promulg las

ca
bases para emprender las reformas estructurales necesarias que permitiesen

e
cambiar el rumbo econmico de Amrica Latina. Al tiempo que se delineaba este

ot
giro econmico, algo histrico sucedi en la regin entre 1982 y 1990, una
bli
quincena de pases logr realizar la transicin poltica desde la dictadura a la
democracia, adoptando todos el sistema de economa de mercado como modelo

Bi
econmico. Latinoamrica, ante las nuevas realidades, tras la cada del muro de
Berln y prxima a iniciarse la dcada de los aos noventa, observ la necesidad
de fortalecer las recin instauradas economas de mercado, herederas de una
situacin de desestabilizacin, de excesiva proteccin y regulacin. Esta bsqueda
de un modelo ms estable, abierto, liberalizado, particularmente orientado a los
pases de Amrica Latina, nace en 1989 en el llamado Consenso de Washington,
159
donde se trat de formular un listado de medidas de poltica econmica para
orientar a los gobiernos de pases en desarrollo y a los organismos internacionales
(Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial y Banco Interamericano de
Desarrollo) a la hora de valorar los avances en materia econmica de los primeros
al pedir ayuda a los segundos. El Consenso, se elabor para encontrar soluciones
tiles sobre la forma de afrontar en la regin la crisis de la deuda externa, y
establecer un ambiente de transparencia y estabilidad econmica.
o
ch
Al respecto Williamson(1990) enunci el ya famoso declogo del Consenso de
re
Washington enumerando los requisitos indispensables para el desarrollo: (1) disciplina
De
presupuestaria; (2) reorientacin del gasto pblico desde los subsidios indiscriminados a
actividades ineficientes hacia la sanidad, la enseanza primaria y las infraestructuras; (3)
reforma fiscal encaminada a ampliar la base imponible y a mantener tipos marginales

de
moderados; (4) liberalizacin financiera (sobre todo en lo relativo a los tipos de inters);
ca
(5) tipo de cambio competitivo; (6) apertura comercial; (7) liberalizacin de la inversin
directa extranjera; (8) privatizacin de empresas pblicas; (9) desregulacin (esto es,
e
eliminacin de barreras a la entrada y salida en los mercados de trabajo y de productos);

ot
y (10) derechos de propiedad (privada, claro est) garantizados, especialmente en el

bli
sector informal. Bustelo (2003)

Bi
Siguiendo, dicho modelo econmico, seala Vidarte (2014:14), citando a Garca J. (2012,
427) que: En temas econmicos existe cierto nivel de continuidad desde las reformas
emprendidas por el gobierno de Fujimori (1990-2000) hasta nuestros das. Ciertamente,
refirindose al gobierno de Alberto Fujimori: dicho gobierno sent las bases para el
desarrollo de una economa de mercado y su posterior apertura comercial, El proceso de
apertura del Per con el mundo en el siglo XXI no solo ha continuado la senda iniciada
160
en la dcada anterior, sino tambin se ha profundizado, ya sea a travs de mecanismos
unilaterales o concretando una serie de acuerdos comerciales en el plano regional y
extrarregional.
Explicando el contexto de los aos 90, Salas (2015) refiere:
A inicios de los aos noventa era considerado una paria en el escenario
o
internacional. Los mltiples problemas econmicos hacan que el pas se
ch
encuentre excluido del sistema financiero internacional; ante ello, se tuvo por
principal objetivo la reinsercin del Per en el mercado internacional. As, -
re
contina diciendo la citada autora- se iniciaron una serie de polticas de apertura
De
al mercado y medidas claves en materia de comercio exterior que tenan como
finalidad ltima reposicionar al Per en el mundo.

de
2. Modelo Econmico en la Constitucin de 1993

ca
No se puede negar el contexto econmico internacional de inspiracin marcadamente

e
liberal que trato de inspirar la Constitucin de 1993; sin embargo, el Tribunal

ot
Constitucional Peruano, mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que la misma

bli
acoge en su seno presupuestos materiales, inspirados en el valor justicia, de all que, se

Bi
haya afirmado que la nuestra es una economa social y de mercado.
2.1 Principios Constitucionales
En la sentencia recada en el Exp. N. 0008-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional
refirindose a los principios constitucionales que informan nuestro modelo econmico,
ha sealado que stos son:
161
2.1.1 El Estado peruano como Estado social y democrtico de
derecho
El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas
bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se concluye de un anlisis
conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los
principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular,
o
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
ch
fundamentales. (F.J. 10)
re
2.1.2 Dignidad de la persona humana
De
sta se encuentra consagrada en el artculo 1 del texto constitucional, cuyo tenor es que
la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como

de
tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde

ca
luego, aquellos de contenido econmico. (F.J. 14)

e
2.1.3 Igualdad
ot
El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del principio de
bli
igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin.

Bi
Por lo cual, citando el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N. 0001-2003-
AI/TC y N. 0003-2002-AI/TC), precis que (...) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra
positiva o interventora (...). (...) La vinculacin negativa podr elucidarse () [ a travs
de la] sucinta expresin es tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son
distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por
162
la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a
travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un criterio
decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a
un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los
poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de
igualdad reconocido en la Constitucin. Debe reconocerse tambin una vinculacin
o
ch
positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes
pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo,
re
reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
De
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego,
es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma

de
Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar
oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo

ca
59). (F.J. 15)

e
2.1.4 Economa social de mercado

ot
bli
El artculo 58 de la Carta precepta que [el rgimen econmico] se ejerce en una
economa social de mercado. [sta] es representativa de los valores constitucionales de

Bi
la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y
teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de derecho. En sta imperan
los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden
democrtico garantizado por el Estado. () Es decir, tanto como se opone a la economa
de planificacin y direccin central, la economa social de mercado se opone tambin a
la economa del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el
163
proceso econmico. La economa social de mercado, como presupuesto consustancial
del Estado Constitucional aparece como una tercera va entre el capitalismo y el
socialismo [...] (Peter Hberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del
mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Ao. N. IV. N. 4,
Lima 1997, pg. 25). Y es que, dado el carcter "social" del modelo econmico
establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las
actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
o
ch
arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes
econmicos. (F.J. 16)
re
De
As tambin, dicho modelo econmico ha sido reafirmado en el fundamento 20 de la STC
0011-2013-PI-TC:
de
La economa social de mercado es un tertium genus frente a los modelos
econmicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y
ca
pone el acento en el estmulo de la iniciativa privada y en el libre

e
desenvolvimiento de los agentes econmicos, con el objeto de producir riqueza y

ot
lograr el desarrollo del pas, accionar que se complementa con los objetivos
bli
sociales de promocin del bienestar general y de igualacin material de las
condiciones de vida [STC 0228-2009-AA, fundamento 28].

Bi
2.1.5 Libre iniciativa privada
Prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y () directamente conectado con lo
establecido en el inciso 17), artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho
fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la
vida econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene
164
derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su
preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al
intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La
iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse
o
ch
que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes
pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de
re
los particulares. (F.J. 18)
De
2.1.6 La actuacin subsidiaria del Estado en la economa
de
Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal. La subsidiariedad
vertical se refiere a la relacin existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una
ca
organizacin nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las

e
organizaciones locales o regionales-, segn la cual el primero de ellos slo puede

ot
intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
bli
orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-
social. Por su parte, la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin existente entre
Bi
el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre
determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial. A travs
de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital
importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose entre la esfera de la
descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira
un proceso de socializacin de los poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de
165
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente
til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto
absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin
del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta
la concepcin democrtica del ordenamiento estatal. (F.J. 19)
3 Fundamentos constitucionales para la recepcin de las expropiaciones
o
indirectas
ch
Nuestro Tribunal Constitucional, ha sealado que las expropiaciones indirectas se
re
encuentran proscritas. As, en el Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo,
De
recado en el Exp. N 01735-2008-PA/TC, dicho magistrado seal que ello posee
sustento constitucional, en los siguientes trminos:

de
Las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases
constitucionales que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones

ca
regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70., el artculo 2., inciso 2,

e
el artculo 63., el artculo 71. y el artculo 61. de la Constitucin. (F.J. 31).

ot
Asimismo, dichos fundamentos constitucionales fueron sealados en el Exp. N 00239-

bli
2010-PA/TC. El Tribunal Constitucional manifest:

Bi
Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las
expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una
interpretacin constitucional vlida lleva a concluir que toda vez que la
Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados
como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al
establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya
166
un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la
propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al
respecto, las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra las
expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artculos 70., 2.,
inciso 2, 63. , 71. y 61. de la Constitucin. (F.J. 12)
En atencin a ello:
o
ch
El artculo 70 de la Constitucin, referido a la proteccin del derecho a la
propiedad, establece: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
re
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley.
De
A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en

de
efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
ca
que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
El art. 2 inc. 2, referido al derecho a la igualdad, seala: Toda persona

ot
tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
bli
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole.

Bi
El art. 63, referido al principio de igualdad de trato al inversionista
nacional y extranjero, prescribe:
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o
pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
167
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
o
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud
ch
de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
re
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
De
El art. 71, referido al principio de igualdad de condiciones para nacionales
y extranjeros en materia de derecho de propiedad, seala:

de
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn

ca
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
e
excepcin ni proteccin diplomtica.

ot
bli
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
Bi
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni
en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido.
Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
El art. 61, sobre el principio de libre competencia, seala:
168
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin
social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la
libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
o
ch
particulares.
re
Es pertinente sealar, que a excepcin del artculo 2 inc. 2, clusula general del derecho
fundamental a la igualdad, los fundamentos de la proscripcin de las expropiaciones

De
indirectas han sido encontrados en el Constitucionalismo Econmico, ello se explica en
atencin a que nos encontramos frente a casos de inversiones nacionales.

de
4 Jurisprudencias constitucionales sobre expropiaciones indirectas

ca
4.1 Caso Shougang Hierro S.A.A (STC 01735-2008-PA/TC del
20/05/2008)
e
ot
Mediante la Ordenanza Municipal N. 006-2007-A/MPN22 se aprueba la Actualizacin

bli
del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de Marcona 2006-2016, la cual
Bi
22
Al respecto, es de sealar que en el punto 2.2.3.2 del Plan de Desarrollo Urbano del distrito de San Juan
de Marcona 2006-2016 se establece que:
La proximidad y, en su caso, superposicin de las concesiones mineras con las zonas urbanas y de vocacin
urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente incompatibilidad entre ambas, debido a que las
reas de concesin no estn siendo explotadas por su titular mientras que esas mismas reas vienen siendo
paulatinamente ocupadas por la poblacin de la ciudad de Marcona.
(...) la ley permite la cancelacin de petitorios o concesiones cuando stos se superponen con derechos
considerados prioritarios; as lo establece el artculo 64 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera.
(...) De este modo, siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones
a las zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos
correspondientes a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar
restringido, cuando no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y
Proteccin Ambiental antes citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las
concesiones mineras.
169
en sus numerales N. 2.2.3 23 y 2.2.3.1 del volumen A, decide cancelar todas las
concesiones mineras, entre ellas la de la recurrente, basndose en que tanto stas como
los dems inmuebles de la demandante estn dentro del rea urbana de la ciudad de
Marcona, transgrediendo las normas de Medio Ambiente y Proteccin Ambiental.
Ante ello, el Tribunal Constitucional Peruano seala, que, si bien la dacin de la
Ordenanza Municipal en mencin restringe el derecho a la libertad contractual, ese solo
o
hecho no es suficiente para afirmar que se ha vulnerado el derecho, dado que para ello es
ch
necesario someter el caso en concreto al test de proporcionalidad.
re
La ordenanza () supondra una restriccin del derecho, toda vez al calificar parte
De
del territorio otorgado en concesin como rea urbana o de expansin urbana, se
estara realizando en los hechos una modificacin de las condiciones del contrato
de
de concesin suscrito entre la empresa demandante y el Estado peruano, lo cual
restringe el derecho a la libertad contractual. (F.13)

ca
No toda restriccin del derecho a la libertad contractual supone una afectacin del
e
ot
mismo, sino slo aquellas que se presenten como desproporcionadas en atencin

bli
a las circunstancias, por lo que a fin de analizar si la ordenanza en el presente caso
se presenta como atentatoria del derecho a la libertad contractual del demandante

Bi
corresponde someterla al test de proporcionalidad. (F.14)
Sin embargo, no aplica en el caso en concreto el test de proporcionalidad, dado que se
advierte que la dacin de la Ordenanza Municipal presenta vicios en su procedimiento de
23
() siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones a las
zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos correspondientes
a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar restringido, cuando
no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y Proteccin Ambiental antes
citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las concesiones mineras.
170
emisin, al no acreditarse razn tcnica alguna para su emisin, por lo cual se procede a
declararla inaplicable en el caso en concreto.
La Entidad demandada no slo no habra cumplido con el procedimiento
especialmente previsto para el diseo y configuracin del Plan de Desarrollo
Urbano, atentando as contra lo expresamente previsto por las Leyes N. 27015 y
N. 27560, sino que adems no ha expuesto ni menos fundamentado, razn tcnica
o
alguna capaz de sustentar la modificacin del Plan de Desarrollo Urbano en los
ch
trminos en que ha sido realizada, por lo que este Tribunal considera que la
re
referida norma, la Ordenanza Municipal N. 006-2007-A/MPN que aprueba la
Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de

De
Marcona 2006-2016, ha vulnerado el derecho a la libertad contractual de la
empresa demandante y, en consecuencia, debe ser declarada inaplicable al caso

de
concreto. (F. 16)

ca
4.1.1 Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo

e
El magistrado Landa Arroyo, introduce la doctrina de las expropiaciones indirectas para

ot
la resolucin del caso, manifestando:

bli
La nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en

Bi
derecho internacional como en derecho interno. A nivel de derecho internacional
se ha empleado expresamente dicha nocin en el reconocimiento del deber de
proteccin del Per frente a inversionistas extranjeros en Tratados Bilaterales de
Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, reconociendo el derecho de
dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente. (F.J. 27)
Al mismo tiempo, define las expropiaciones indirectas, en el plano internacional, como:
171
Aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la
administracin, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciacin
en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas
se subdividen en las creeping expropriation (aquellas donde se produce una lenta
y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista
titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias
(aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se produce a travs de
o
ch
regulacin estatal, en ejercicio de su poder de polica). (F.J. 28)
re
Refirindose a los criterios usados para la determinacin de las expropiaciones indirectas
seala: De
En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en consideracin por
de
los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra
la expropiacin indirecta son los siguientes: (i) las legtimas expectativas del
ca
inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, (ii) la

e
gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, (iii)

ot
la duracin de la medida adoptada, (iv) la relacin entre la medida adoptada y el

bli
objetivo pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del
Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta contra la

Bi
expropiacin indirecta. (F.J. 29)
Por otro lado, mostrndose a favor de la recepcin de la doctrina de las expropiaciones
indirectas a nivel interno, manifiesta que:
[Son] aquellas en donde la Administracin Pblica a travs de una sobre
regulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los
172
atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin).
El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un
mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes,
gozar de su titularidad carece de relevancia. (F.J. 30)
A pesar que no encontramos una mencin expresa en la Constitucin relativa a la
proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitucin
o
las tolere. Una interpretacin constitucional vlida nos lleva a que toda vez que la
ch
re

De
propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas.

de
Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra
las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70., el

ca
artculo 2., inciso 2, el artculo 63., el artculo 71., y el artculo 61. de la

e
Constitucin. (F.J. 31)

ot
As, finalmente, al aplicar los criterios identificados en el plano internacional al caso en

bli
concreto, seala:
Bi
(i) existen legtimas expectativas del demandante orientadas a la explotacin de la
concesin reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las
facultades sobre el derecho de propiedad sobre la zona en conflicto, (ii) que la
medida adoptada por el Estado impacta gravemente en el inters del demandante
al obstaculizar el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre la zona
sobre la que se produce la interposicin, (iii) que la duracin en el tiempo de la
173
medida (ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv) que la relacin entre la
medida adoptada y el objetivo pblico que la Administracin Pblica alega
pretender alcanzar es claramente desproporcionada, (v) que a pesar que no existe
evidencia documental que demuestre que la intencin de la Administracin
Pblica al implementar la medida violatoria de la garanta contra la expropiacin
indirecta es afectar de manera directa al demandado, en la prctica se produce una
afectacin indirecta de su derecho de propiedad y debe considerarse que se ha
o
ch
incumplido con disposiciones expresas y que se ha incumplido con
procedimientos administrativos con la ordenanza cuestionada, tal como se ha
re
expuesto en los puntos precedentes. Lo que se logra con la medida es convertir
De
zonas aledaas de la explotacin minera en terrenos urbanos, con lo han quedado
modificados los niveles permitidos de contaminacin ambiental y se

de
predispondran los elementos para hacer incurrir a la demandante en supuestos de
contaminacin ambiental. (F.J. 32)

ca
Conforme a lo anterior, tras haber revisado los criterios establecidos en el prrafo

e
anterior y considerando que la ordenanza cuestionada es una norma jurdica

ot
emitida por un rgano de la Administracin Pblica por la que se obstaculiza

bli
constitucionalmente el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre un

Bi
bien inmueble de un titular privado, al haber calificado parte del terreno otorgado
en concesin a la empresa demandante como rea urbana o de expansin urbana,
nos encontraramos ante una expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria.
Por tanto, cabe estimar la demanda de amparo de autos. (F.J. 33)
174
Esquema N 02: Anlisis del caso Shougang Hierro
Problema social:
Poblacin habitando parte de zonas
concesionadas
Respuesta Estatal:
Dacin de la Ordenanza Municipal N 006- Afectacin a la Concesin
2007, la cual resuelve Actualizar el Plan de minera de la Empresa
Desarrollo Urbano y califica de zonas Shougang Hierro
urbana y de vocacin urbana, las zonas
o
concesionadas habitadas.
ch
Tribunal Constitucional
Fundamento de voto
re
Afectacin al Derecho de De Derecho a la libertad contractual
propiedad
Test de proporcionalidad
Proscripcin constitucional de la
de
expropiacin indirecta (artculos

70, 2 inc. 2, 71 y 61).
La Ordenanza no sigui el Se ha vulnerado el
Criterios:
ca
debido procedimiento para su derecho a la

1.Legtimas expectativas emisin. libertad
(explotar la concesin). contractual de la
e
Contravino la Ley N 27015 y empresa

2.Gravedad del impacto 27560, punto 2.5 que establece demandante.
ot
(Impacto grave en el derecho de la obligacin de solicitar al

propiedad). Instituto Nacional de
bli
3.Duracin de la medida Concesiones y Catastros La Ordenanza

(indeterminada). informacin respecto a los debe ser declarada
derechos mineros preexistentes, inaplicable al caso
Bi
4. Proporcionalidad entre la a fin de que sean respetados y concreto

medida adoptada y el objetivo considerados en el nuevo Plan
pblico (desproporcionado). de Desarrollo Urbano.
5. Intencin real del Estado No tiene una debida motivacin
(privar indirectamente al (fundamentos tcnicos) que
propietario de su propiedad). sustenten la modificacin del
Plan Urbano
Se configura una expropiacin No se evidencia un inters

indirecta. pblico legtimo

175
Cuadro N 08: Anlisis del caso Shougang Hierro
ANLISIS DEL CASO

1. CONTEXTO
1.1. IDENTIFICACIN
Nmero 01735-2008-PA/TC
Sala de Decisin Landa Arroyo
Beaumont Callirgos
Eto Cruz
Aclaran el voto Landa Arroyo
Salvan el voto -
1.2. HECHOS JURDICAMENTE A causa de que parte de la poblacin del
RELEVANTES (HJR) distrito de San Juan de Marcona se
o
encuentraba poblando reas de consecin
ch
minera de la empresa Empresa Shougang
Hierro el Municipio Distrital emite la
Ordenanza Municipal N 006-2007, la cual
resuelve Actualizar el Plan de Desarrollo
re
Urbano y califica de zonas urbana y de
vocacin urbana, las zonas concesionadas
1.3. PROBLEMA JURDICO ENUNCIADO

De habitadas.
Determinar si la dacin de la Ordenanza
POR LA CORTE (PJC) Municipal N 006-2007, la cual resuelve
Actualizar el Plan de Desarrollo Urbano y
califica de zonas urbana y de vocacin urbana,
de
las zonas concesionadas habitadas, afecta el

derecho de Concesin minera de la Empresa
Shougang Hierro
1.4. NORMAS JURDICAS RELEVANTES Derecho a la libertad contractual
ca
PARA EL CASO
1.5. DECISIN Fundada la demanda
2. ARGUMENTOS JURDICOS
e
2.1. PROBLEMA JURDICO RESUELTO La calificacin del rea de concesin minera

POR LA CORTE (PJ) (no necesariamente es de la empresa Shougang Hierro como zona
ot
el enunciado por ella) urbana y de vocacin urbana, por Ordenanza

Municipal N 006-2007 vulnera el derecho a
la libre contratacin de la empresa?
bli
2.2. RATIO DECIDENDI (RD) La Ordenanza no sigui el debido

procedimiento para su emisin.
Bi
La Ordenanza contravino la Ley N 27015 y

27560, punto 2.5 que establece la obligacin
de solicitar al Instituto Nacional de
Concesiones y Catastros informacin respecto
a los derechos mineros preexistentes, a fin de
que sean respetados y considerados en el
nuevo Plan de Desarrollo Urbano.
La Ordenanza no tiene una debida motivacin

(fundamentos tcnicos) que sustenten la
modificacin del Plan Urbano
2.3. REGLA JURISPRUDENCIAL En consecuencia, al no evidenciarse un inters
pblico legtimo en la dacin de la Ordenanza
Municipal y al haber esta entrado en vigencia,
176
se ha vulnerado el derecho a la libertad

contractual de la demandante.
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES
3.1. OBITER DICTA RESALTABLES (OD): No toda restriccin del derecho a la libertad
contractual supone una afectacin del mismo,
sino slo aquellas que se presenten como
desproporcionadas en atencin a las
circunstancias, por lo que a fin de analizar si
la ordenanza en el presente caso se presenta
como atentatoria del derecho a la libertad
contractual del demandante corresponde
someterla al test de proporcionalidad.
3.2. ACLARACIONES DE VOTO (AV) (i) Existen legtimas expectativas del
demandante orientadas a la explotacin de la
o
concesin reconocida y que existe una clara
ch
interferencia del disfrute de las facultades
sobre el derecho de propiedad sobre la zona en
conflicto, (ii) que la medida adoptada por el
Estado impacta gravemente en el inters del
re
demandante al obstaculizar el ejercicio de
facultades del derecho de propiedad sobre la
De
zona sobre la que se produce la interposicin,
(iii) que la duracin en el tiempo de la medida
(ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv)
que la relacin entre la medida adoptada y el
objetivo pblico que la Administracin
de
Pblica alega pretender alcanzar es

claramente desproporcionada, (v) que a pesar
que no existe evidencia documental que
demuestre que la intencin de la
ca
Administracin Pblica al implementar la

medida violatoria de la garanta contra la
expropiacin indirecta es afectar de manera
e
directa al demandado, en la prctica se

produce una afectacin indirecta de su
ot
derecho de propiedad y debe considerarse que

se ha incumplido con disposiciones expresas
y que se ha incumplido con procedimientos
bli
administrativos con la ordenanza cuestionada,

tal como se ha expuesto en los puntos
precedentes.
Bi
3.3. SALVAMENTOS DE VOTO (SV) No se tiene

4. COMENTARIO (C) Si bien el Tribunal Constitucional hace
referencia al test de proporcionalidad, no
resuelve el caso en base al principio de
proporcionalidad, sino en base al principio de
razonabilidad, por lo cual, al no encontrar un
debido sustento tcnico a la dacin de la
Ordenanza Municipal, sta es arbitraria.
177
4.2 Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A. (STC N 00834-
2010-PA/TC del 09/05/2011)
La empresa Duke Energy Egenor S. En C. Por A. solicit se declare la nulidad de la
Resolucin Administrativa N. 1, del 7 de agosto de 2007, expedida por la Autoridad
Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa, as como de todo lo actuado en el
Expediente Administrativo N. 093-2007-AACH y, accesoriamente, solicit que se
o
ordene a los demandados abstenerse de iniciar o tramitar cualquier procedimiento fuera
ch
del marco legal, que impida, perturbe o suspenda el ejercicio de sus derechos derivados
re
de las licencias de uso de aguas otorgadas a su favor mediante la Resolucin
Administrativa N. 026-94 RCH/DR.AG-DRH/AT, la Resolucin Administrativa N.

De
025-96-RCH/DR.AG-DRH/AT, la Resolucin Administrativa N. 044-
2006/AG.DR.Ancash/DR.HZ/AT y, la Resolucin Administrativa N. N 210-

de
2006/AG.DR.Ancash/DR.HZ/AT. Invoc la violacin de sus derechos a la tutela procesal
efectiva, al debido proceso y a la libertad de empresa.

e ca
Dicho petitorio fue sustentado en los siguientes hechos:

ot
El 10 de abril de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de

bli
Huaylas solicit ante la Administracin Tcnica del Distrito de Riego de Huaraz

Bi
la nulidad de oficio de las licencias para el uso de las aguas 24 de la laguna Parn
otorgadas a favor de la accionante, elevndose ante la Autoridad Autnoma de la
24
Refiere que la licencia de uso de aguas se origin con la Resolucin Administrativa N. 026-94-
RCH/DR.AG-DRH/AT, del 7 de noviembre de 1994, que fue otorgada inicialmente a favor de Electroper
debido a que en ese momento no se haba producido el proceso de privatizacin que transfiri la Central
Hidroelctrica Can del Pato al sector privado, que permita el uso hasta ocho mil litros por segundo del
embalse de la laguna Parn con fines energticos. Dicha licencia fue luego transferida a la empresa de
Generacin Elctrica Nor Per S.A. (DEI EGENOR). Aade que la licencia antes referida fue modificada
mediante la Resolucin Administrativa N. 044-2006/AG.DR-Ancash/DR/AT, disminuyendo el caudal
autorizado de descarga del embalse de la Laguna Parn de ocho metros cbicos por segundo a un rgimen
de descarga de 5.50 metros cbicos por segundo, al considerarse que se haba optimizado el uso del agua
proveniente de la laguna Parn y otros embalses.
178
Cuenca Hidrogrfica del Santa en su calidad de superior jerrquico, y la cual se
encontrndose pendiente de ser resuelta la nulidad de oficio, emiti la Resolucin
N. 1, del 7 de agosto de 2007, mediante la cual orden suspender la ejecucin
provisional de las resoluciones que otorgaron la licencia de uso de aguas para el
embalse de la laguna Pern. No habindose resuelto el procedimiento de nulidad
de oficio hasta el momento.
o
Con posterioridad a tal hecho, y como es de pblico conocimiento, la
ch
empresa recurrente fue despojada de sus instalaciones en julio de 2008, debido a
que algunos pobladores de las zonas aledaas a la laguna Parn ncash tomaron
re
por la fuerza las referidas instalaciones. As consta, por ejemplo, en los
De
considerandos del Decreto Supremo N. 013-2010-PCM, como as tambin lo
reconoce la Autoridad Nacional del Agua en la Carta N. 347-2010-ANA-

de
SG/OAJ, del 6 de julio de 2010, remitida a la actora (fojas 41 del cuadernillo de
este Tribunal).
ca
Mediante Decreto Supremo N. 013-2010-PCM, publicado el 21 de enero

e
de 2010, se declar en estado de emergencia la laguna hasta el 23 de marzo de

ot
2010, con la finalidad de descargarla y as reducir los riesgos. Este plazo fue
bli
posteriormente ampliado al 1 de junio de 2010, mediante el Decreto Supremo
N. 043-2010-PCM, publicado el 1 de abril de 2010. Asimismo, el Poder

Bi
Ejecutivo dispuso que durante el lapso que dure el estado de emergencia sea la
Autoridad Nacional del Agua quien ejecute las acciones inmediatas para reducir
los riesgos existentes. La accionante no retomo operaciones hasta el momento.
Sobre ello, el Tribunal Constitucional advierte una situacin fctica de despojo del control
de las instalaciones de la empresa:
179
Como se aprecia, a pesar de que la actual entidad competente es la Autoridad
Nacional del Agua, sta no ha emitido un solo pronunciamiento con respecto a la
Resolucin N. 1, del 7 de abril de 2007; y, adems, pretende hacer perdurar la
situacin fctica de despojo que tal decisin ha generado, al ser ella quien ahora
maneja las instalaciones de la empresa en la laguna Parn. (F.J. 39)
Asimismo, citando el precedente vinculante establecido por el Instituto Nacional de
o
Defensa de la Competencia en el Expediente N. 1535-2010/SCI-INDECOPI, sobre la
ch
configuracin de expropiaciones indirectas a partir de la revocacin de actos
re
administrativos sin seguir las condiciones establecidas en la Ley 27444, seala:
De
En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N. 1535-
2010/SCI-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha

de
entidad ha dejado establecido que, adems de las expropiaciones tradicionales, la
proteccin que prev el artculo 70 de la Constitucin Poltica tambin alcanza a

ca
las expropiaciones regulatorias o indirectas, es decir, a actos gubernamentales
que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su

e
ot
ttulo. (F.J. 40).

bli
A partir del citado precedente administrativo, el Tribunal Constitucional concluye que se

Bi
ha producido en el caso en concreto una expropiacin indirecta:
Toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de
propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. (F.J. 40).
De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que la Autoridad Nacional del
Agua se mantenga en posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que
ya transcurri el plazo del estado de emergencia que la legitimaba para usar tales
180
bienes, genera que en la prctica dicha empresa haya perdido la administracin, el
uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una
expropiacin[indirecta]. (F.J. 41).
En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua,
como, por ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las
instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la
o
empresa sobre sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que
ch
forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que, en las
re
actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede
ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene

De
sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda
la tutela constitucional requerida con la finalidad de que tambin cesen estas

de
nuevas afectaciones. (F.J. 42)

e ca
ot
bli
Bi
181
Esquema N 03: Anlisis del caso Duke Energy Egenor
Proceso de nulidad de oficio de licencia de aguas

La demandante es titular de concesin
definitiva para generar electricidad a travs de Mediante Resolucin N 01, en el marco de un proceso
Central Hidroelctrica y, adems, titular de de nulidad de oficio de la licencia de uso de agua, se
licencia de uso de agua para embalse de la resuelve suspender provisionalmente la ejecucin de
laguna Parn (Res. Adm. N 026-94, 025-96, la licencia. Mediante Notificacin N 257-2007 se
044-2006 y 210-2006) ejecut la resolucin 01, reduciendo a 2.63 m3/s.
Declaracin de estado de emergencia en la laguna y Administracin del ANA
o
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S.
N 043-2010 se prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la finalidad de descargar la
ch
laguna y evitar riesgos. Se otorga competencia a la ANA para adoptar acciones inmediatas y reducir los
riesgos existentes.
re
Por Resolucin Jefatural N 97-2010(el numeral 1.2, literal f, del art. 1 dispona que el Comit est
integrado, entre otros funcionarios, por el representante de los usuarios de agua con fines no agrarios
ubicados aguas debajo de la confluencia del Ro Santa, cargo en el que calificaba la empresa demandante
De
al ser el principal usuario de agua con fines no agrarios de la zona) la ANA crea el Comit de Operaciones.
Dicha resolucin es modificada por Resolucin N 150-2010, a fin de impedir la participacin de la
demandante en el Comit. Por
CAPTULO 4 Oficio N 004-2010 se comunica a la empresa el proceso de conformacin
de nuevo comit en el cual se le invita a participar. La empresa rechaza la invitacin.
de
ca
Derecho a la propiedad
e
Debido proceso
ot
El proceso de nulidad de oficio y la Desposesin jurdica (a travs de la ejecucin de

la suspensin provisional de la licencia de uso de
bli
expedicin de la Resolucin N 01 se
dio por autoridad incompetente (a la aguas).
fecha es competente la ANA). Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de
Bi
A la fecha de interposicin de la Emergencia, la prdida de la administracin, uso

demanda el ANA an no emita y/o control de sus bienes a favor de la ANA y la
pronunciamiento sobre nulidad de negativa a la participacin de la demandante como
licencia de aguas. parte del Comit de Operaciones. Asimismo, la
ANA pese a la culminacin del Estado de
Emergencia segua ejerciendo competencia sobre
las instalaciones de la laguna Parn
Se configura una expropiacin indirecta
182
Cuadro N 09: Anlisis del caso Duke Energy Egenor
ANLISIS DEL CASO

1. CONTEXTO
1.1. IDENTIFICACIN
Nmero 00834-2010-PA/TC
Sala de Decisin Mesa Ramrez
Beaumont Callirgos
Calle Hayen
Aclaran el voto -
Salvan el voto -
1.2. HECHOS La demandante es titular de concesin definitiva para generar
JURDICAMENTE electricidad a travs de Central Hidroelctrica y, adems, titular
o
RELEVANTES (HJR) de licencia de uso de agua para embalse de la laguna Parn (Res.
ch
Adm. N 026-94, 025-96, 044-2006 y 210-2006)
Mediante Resolucin N 01, en el marco de un proceso de nulidad

de oficio de la licencia de uso de agua, se resuelve suspender
re
provisionalmente la ejecucin de la licencia. Mediante
Notificacin N 257-2007 se ejecut la resolucin 01, reduciendo
a 2.63 m3/s.
De
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la
laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S. N 043-2010 se
prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la
de
finalidad de descargar la laguna y evitar riesgos. Se otorga

competencia a la ANA para adoptar acciones inmediatas y reducir
los riesgos existentes.
ca
Por Resolucin Jefatural N 97-2010(el numeral 1.2, literal f, del

art. 1 dispona que el Comit est integrado, entre otros
funcionarios, por el representante de los usuarios de agua con
e
fines no agrarios ubicados aguas debajo de la confluencia del Ro

Santa, cargo en el que calificaba la empresa demandante al ser el
ot
principal usuario de agua con fines no agrarios de la zona) la ANA

crea el Comit de Operaciones. Dicha resolucin es modificada
por Resolucin N 150-2010, a fin de impedir la participacin de
bli
la demandante en el Comit. Por Oficio N 004-2010 se comunica

a la empresa el proceso de conformacin de nuevo comit en el
cual se le invita a participar. La empresa rechaza la invitacin.
Bi
1.3. PROBLEMA La Resolucin Administrativa N. 1, expedida por la Autoridad

JURDICO Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa, as como de todo
ENUNCIADO POR LA lo actuado en el Expediente Administrativo N. 093-2007-AACH
CORTE (PJC) viola los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso
y a la libertad de empresa de la demandante?
1.4. NORMAS Normas constitucionales sobre derecho a la tutela procesal
JURDICAS efectiva, al debido proceso y a la libertad de empresa
RELEVANTES PARA
EL CASO
1.5. DECISIN Fundada la demanda
2. ARGUMENTOS JURDICOS
2.1. PROBLEMA La no resolucin del proceso de nulidad de licencia de agua en
JURDICO RESUELTO un plazo razonable y la administracin de hecho de las
183
POR LA CORTE (PJ) (no instalaciones de la empresa por una entidad pblica vulneran los
necesariamente es el derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la
enunciado por ella) libertad de empresa de la demandante?
2.2. RATIO DECIDENDI Debido proceso:
(RD) - El proceso de nulidad de oficio y la expedicin de la
Resolucin N 01 se dio por autoridad incompetente (a la
fecha es competente la ANA).
- A la fecha de interposicin de la demanda el ANA an no
emita pronunciamiento sobre nulidad de licencia de
aguas.
Derecho de propiedad:
- Desposesin jurdica (a travs de la ejecucin de la
suspensin provisional de la licencia de uso de aguas).
- Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de
o
Emergencia, la prdida de la administracin, uso y/o
ch
control de sus bienes a favor de la ANA y la negativa a la
participacin de la demandante como parte del Comit de
Operaciones. Asimismo, la ANA pese a la culminacin
del Estado de Emergencia segua ejerciendo competencia
re
sobre las instalaciones de la laguna Parn
2.3.
De
REGLA La afectacin al debido proceso en el proceso de nulidad de la
JURISPRUDENCIAL licencia de uso de agua y la desposesin fsica y jurdica de las
instalaciones de la empresa ha configurado una expropiacin
indirecta
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES
de
3.1. OBITER DICTA -

RESALTABLES (OD):
3.2. ACLARACIONES -
DE VOTO (AV)
ca
3.3. SALVAMENTOS -
DE VOTO (SV)
4. COMENTARIO (C) El Tribunal Constitucional Peruano en esta sentencia si resuelve
e
el caso amparndose en la doctrina de las expropiaciones

indirectas, sin embargo no analiza el principio de
ot
proporcionalidad, valindose nicamente del anlisis de la

afectacin a los derechos al debido proceso y a la propiedad.
bli
Bi
184
CAPTULO V
EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Estamos en tiempos de constitucionalismo o de Estados Constitucionales, suele afirmarse.
Sobre ello, refiere Rodrguez (2015):
Ciertamente, el concepto no es unvoco, sin embargo, generalmente, con l suele
o
ch
aludirse a Estados que comparten los siguientes tres rasgos esenciales: a)
reconocen a nivel constitucional un catlogo de derechos fundamentales que acta
re
como parmetro de validez de los actos (normativos o no) de los poderes pblicos
De
y privados; b) cuentan con constituciones rgidas, es decir, con constituciones
cuyo procedimiento de reforma es ms complejo que el de reforma legislativa; y,

de
c) cuentan con un control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y los
actos del Poder. (p.121)

ca
Ante ello, Ferrajoli (2011) seala:

e
Por ello, junto a la distincin entre constitucionalismo iusnaturalista (o no

ot
positivista) y constitucionalismo iuspositivista, ser necesario formular y discutir

bli
una segunda y ms importante distincin, coincidente slo en parte con la primera,

Bi
entre el que llamar constitucionalismo argumentativo o principialista y el que
cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista. La primera
orientacin est caracterizada por la configuracin de los derechos fundamentales
como valores o principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en
cuanto dotados de una normatividad ms dbil, confiada no a la subsuncin sino,
ms bien, a la ponderacin legislativa y judicial. La segunda orientacin se
caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir,
185
por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales
y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues
implican la existencia o imponen la introduccin de las reglas consistentes en las
prohibiciones de lesin u obligaciones de prestacin, que son sus respectivas
garantas. En esta segunda caracterizacin, el constitucionalismo ser definible
como un sistema jurdico y/o una teora del Derecho que establecen en garanta
de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable
o
ch
la sujecin (tambin) de la legislacin a normas sobre la produccin no slo
formales, esto es, relativas a la forma (al quin y al cmo), sino tambin
re
sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al
De
qu no se debe o se debe decidir), cuya violacin genera antinomias por accin
o lagunas por omisin. (pp. 20-21)

de
Ahora bien, corresponde destacar cuales son las tesis que sustentan el constitucionalismo
principialista.
e ca
La primera se encuentra referida a la relacin entre Derecho y moral. Sobre ello:

ot
La tesis de que el constitucionalismo, con su pretensin de someter a las leyes a

bli
normas superiores estipuladas como inderogables, expresa una instancia clsica
del iusnaturalismo, es una idea que resurge, sostenida desde que la expresin
Bi
constitucionalismo pas del lxico filosfico-poltico al lxico filosfico-
jurdico. Segn esta tesis, el constitucionalismo equivaldra a una superacin o,
directamente, a una negacin del positivismo jurdico, que ya no resultara idneo
para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales democracias
constitucionales. Al haber incorporado las constituciones principios de justicia de
carcter tico-poltico, como la igualdad, la dignidad de las personas y los
186
derechos fundamentales, habra desaparecido el principal rasgo distintivo del
positivismo jurdico: la separacin entre Derecho y moral, o entre validez y
justicia. La moral, que en el viejo paradigma iuspositivista corresponda a un
punto de vista externo al Derecho, habra pasado ahora a formar parte de su punto
de vista jurdico o interno. (Ferrajoli, 2011, pp.21-22)
Asimismo, se tiene la distincin entre reglas y principios, siendo que los derechos
o
fundamentales sern parte de este ltimo grupo:
ch
La consideracin de gran parte de las normas constitucionales -comenzando por
re
los derechos fundamentales- no como reglas susceptibles de observancia o de
inobservancia, sino, ms bien, como principios que se respetan en mayor o menor

De
medida y que, por ello, son susceptibles de ponderacin cuando entran en conflicto
entre s, algo que ocurre a menudo. De ello se sigue el papel central asignado a la
de
argumentacin en la concepcin misma del Derecho. (Ferrajoli, 2011, p.22)

ca
El constitucionalismo principialista concibe al derecho como una prctica social
confiada bsicamente a la actividad judicial:

e
ot
Bajo este ltimo aspecto, puede registrarse una singular convergencia del
constitucionalismo principialista o argumentativo con el realismo y tambin con

bli
el que podramos denominar neo-pandectismo, en cuanto minan la

Bi
normatividad del Derecho en relacin con los operadores jurdicos. En efecto,
pues, segn estas tres orientaciones, el Derecho es en realidad lo que hacen los
tribunales y, ms en general, los operadores jurdicos, y consiste, en ltima
instancia, en sus prcticas interpretativas y argumentativas. (Ferrajoli, 2011, p.23)
Por su parte Prieto (2001), presenta como rasgos ms sobresalientes de dicho
constitucionalismo los siguientes cinco epgrafes:
187
(...) ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia
de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos
mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la actuacin
estatal; omnipresencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y,
adems, coexistencia de una constelacin plural de valores, que pueden resultar a
veces contradictorios (pp. 207-208).
o
Asimismo, tenemos que este constitucionalismo preconiza la idea de que la Constitucin
ch
no es solo una Carta Poltica, sino principalmente, una Carta Jurdica. Ella tiene una
re
vocacin irrenunciable de condicionar toda la estructura y el comportamiento del aparato
De
estatal. Su texto no es una promesa, sino que, resulta vinculante y ordena las relaciones
sociales. Esta supremaca constitucional hace que sus clusulas sean directamente
aplicables y no requieran desarrollos infraconstitucionales; por lo que, la vulneracin de

de
sus preceptos comporta la posibilidad de que los mismos sean directamente amparables a
travs de la jurisdiccin. A esto se refiere uno de los tpicos importantes del

ca
neoconstitucionalismo, aquel referido a que se halla dotado de una garanta jurisdiccional.

e
En efecto, si uno de los postulados del neoconstitucionalismo es que la mejor

ot
cristalizacin del Estado de Derecho es el sometimiento irrestricto a la Constitucin y, la

bli
Constitucin es una norma que reconoce de manera directa derechos, se concluye que la
Bi
vulneracin de los preceptos constitucionales (entre ellos, tales derechos) dan lugar a
procedimientos jurisdiccionales para la proteccin de los mismos (Prieto, 2001).
Ahora bien, si convenimos que los principios que alberga el texto constitucional se
caracterizan por su densa normatividad, lo que implica un alto grado de dificultad a la
hora de exigir su concretizacin, y a su vez, existe la obligacin de dar cobertura a tales
principios constitucionales, entonces, en aquellos supuestos donde se denuncie una
188
afectacin o desconocimiento de tales principios, deber la jurisdiccin zanjar la cuestin
acerca de si el principio en cuestin ha sido o no vulnerado. En ese sentido no falta razn
cuando se ha dicho que el Constitucionalismo es jurisdiccin. O, como reza aquella
famosa frase de Charles Evans Hughes "todos vivimos bajo una misma Constitucin; pero
la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". As, en palabras de Rodrguez (2015):
Este protagonismo judicial no parece ser consecuencia de una mera recomposicin
o
accidental en el contrapeso de poderes, sino de la reformulacin misma del
ch
concepto de Derecho generada por el reconocimiento de la juridicidad y
re
consiguiente fuerza vinculante de las constituciones y de los derechos
fundamentales por ella reconocidos, y de su indeterminado contenido y estructura

De
normativos (p.122).
de
1. Los derechos fundamentales como principios
Tradicionalmente, siguiendo a Garca (2003:198), la explicacin de los derechos

ca
fundamentales ha inducido en el discurso de la teora del Derecho una cierta perplejidad

e
porque los derechos fundamentales () presentan tres caractersticas que a veces han
ot
sido consideradas de algn modo incompatibles entre s: los derechos fundamentales son
bli
derechos positivos, son derechos naturales y se concretan jurisprudencialmente. As,

Bi
tenemos que:
a) Los derechos fundamentales son derechos positivos. Ningn criterio
positivista de identificacin del Derecho puede excluir la pertenencia al
ordenamiento jurdico de las normas que protegen derechos fundamentales.
Por eso Gustavo Zagrebelsky (un autor no precisamente positivista, por cierto)
nos recuerda que, a pesar de la filiacin iusnaturalista de estos derechos, "la
189
constitucin no es derecho natural sino, antes bien, la manifestacin ms alta
de derecho positivo" (Zagrebelsky 1995, 116).
b) Los derechos fundamentales son derechos naturales o derechos morales. Por
su contenido, los derechos fundamentales suelen ser considerados como la
plasmacin jurdico-positiva de derechos morales, derechos humanos. Esta
incorporacin presupone que se trata precisamente de exigencias de la moral
crtica que han sido asumidas por el constituyente.
o
ch
Un filsofo del Derecho sin inclinaciones iusnaturalistas como Gregorio
Peces-Barba, escribe en este sentido: Todo Derecho es un punto de vista
re
sobre la Justicia, (...) pero en ningn campo est tan presente, tan inmediato
De
ese mundo de la tica, de los valores; ese mundo del hombre y de sus
necesidades, referencia ineludible de todo Derecho que pretenda ser justo,

de
como en este campo del Derecho de los derechos fundamentales (Peces-
Barba 1980, 78).

ca
c) Finalmente, los derechos fundamentales se concretan jurisprudencialmente.

e
En este sentido nos dice un autor nada sospechoso de realismo jurdico como
ot
Robert Alexy: Hoy en da no se puede colegir lo que representan los derechos

bli
fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a
partir de los 94 volmenes de Sentencias del Tribunal Constitucional Federal

Bi
que hasta la fecha ha registrado en total su benfica actividad desde el siete de
septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
travs de la interpretacin (Alexy, 2003, 35).
A primera vista parece sorprendente que los derechos fundamentales sirvan para
confirmar tres teoras contradictorias entre s como el positivismo, el
iusnaturalismo y el realismo, pero en realidad, esto slo significa dos cosas:
190
primero, que ninguna de esas teoras es suficiente para poder explicar las
diversas dimensiones de los derechos fundamentales y, segundo, que todas ellas
son necesarias en alguna medida para poder comprender los derechos
fundamentales adecuadamente (p.198-199).
Frente a ello, como lo menciona Garca (2003: 200) se tiende hacia un nuevo paradigma
neoconstitucionalista in fieri esquivo a las etiquetas tradicionales. Sobre ello,
o
Portocarrero (2011) manifiesta que:
ch
Esta concepcin implica un concepto de derecho fundamental entendido como
re
principio. Reconstruir los derechos fundamentales con una estructura de
De
principio, en el sentido de la teora de los principios, supone la afirmacin de que
estos son mandatos de optimizacin. Por tanto, los derechos fundamentales

de
vendran a ser normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. (pp.79-80)

ca
Alexy (2003), citado por Rodrguez (2015), por su parte, sostendr que:
e
ot
Los derechos fundamentales ostentan cuatro rasgos expresados en grado mximo:
a) mxima jerarqua; b) mxima fuerza jurdica; c) mxima importancia de sus

bli
contenidos; y, d) mxima indeterminacin. Se trata de rasgos que aisladamente

Bi
considerados no generaran mayor inconveniente para el desenvolvimiento del
Derecho, pero su conjuncin en un solo cuerpo denominado derechos
fundamentales, desencadena consecuencias muy delicadas, aunque al parecer,
inevitables. (p. 122)
Asimismo, Rodrguez (2015), sobre la mxima fuerza jurdica de los derechos
fundamentales, continuar afirmando:
191
Cuando Alexy hace referencia a la mxima fuerza jurdica de los derechos, no
parece hacer alusin solamente a su ahora incuestionable vinculatoriedad para
todos los poderes pblicos, sino tambin a su fuerza expansiva, a su proyeccin a
todo el ordenamiento. Y es que, de la mano de su funcin como derechos
subjetivos, los derechos fundamentales cumplen una funcin objetiva como
instrumentos de ordenacin del sistema jurdico en su conjunto. Constituyen un
orden de valores (juridificado) que, ms all de la presencia de cualquier inters
o
ch
subjetivo, impone un permanente deber al Estado y a la ciudadana en general, en
aras de garantizar la vigencia objetiva de los derechos. Como consecuencia de
re
ello, los derechos influyen material y ampliamente en todas las posiciones del
sistema jurdico.
De
()
de
Es as que se produce una rematerializacin del ordenamiento que provoca que

ca
[d]etrs de cada precepto legal se adivin[e] siempre una norma constitucional
que lo confirma o lo contradice; () el sistema queda saturado por los principios

e
ot
y derechos. Y por ello se ha dicho, con razn, que el resultado del efecto de
irradiacin es la ubicuidad de los derechos fundamentales al interior del

bli
ordenamiento, provocando que, inevitablemente, [e]n un [E]stado

Bi
[C]onstitucional toda norma [tenga] una base tica (pp.123-124).
En tal sentido, nuestra Constitucin da cobertura a mltiples principios, tales como los
derechos fundamentales o aquellos que ordenan la organizacin estatal. Dentro de todos
ellos, indudablemente nuestra tradicin constitucionalista ha dotado a los derechos
fundamentales de un lugar privilegiado en nuestro modelo constitucional. De manera que,
como dice Prez (2007), la defensa de los derechos fundamentales implica la propia
192
significacin del poder poltico al existir una ntima relacin entre el papel asignado a
tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Los derechos
fundamentales constituyen as la principal garanta con que cuentan los ciudadanos de un
Estado de Derecho de que el sistema jurdico y poltico en su conjunto se orientar hacia
el respeto y la promocin de la persona humana.
La concepcin de los derechos fundamentales como principios o lo que se ha denominado
o
teora principialista de los derechos fundamentales, tiene su base, en la formulacin de
ch
Alexy (2014), en la distincin terica entre reglas y principios. As:
re
Las reglas son normas que requieren estar determinadas. Son mandatos
De
definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin. Por el contrario, los
principios son mandatos de optimizacin. De por s, stos exigen que algo sea
de
realizado en la mayor medida posible dentro de las condiciones fcticas y jurdicas
existentes. Adems de las reglas, las posibilidades jurdicas estn determinadas

ca
esencialmente por los principios en oposicin. Por tal razn, los principios,
considerados cada uno de ellos por separado, siempre se componen simplemente

e
ot
de mandatos prima facie. (p. 17).

bli
Asimismo, en formulaciones ms recientes, como lo seala Backer (2014), Alexy ha

Bi
modificado la distincin clsica entre reglas y principios, incluyendo en estos ltimos dos
niveles:
[Se ha introducido] una nueva distincin conceptual, distinguiendo entre
mandatos para optimizar y mandatos a optimizar. En ese sentido, la nocin inicial
de principios como mandatos de optimizacin se convierte en un modelo de dos
niveles. Como objeto de optimizacin, el mandato a optimizar se coloca en el nivel
193
del objeto. Ese es el nivel de los principios en la teora revisada de Alexy. El
mandato para optimizar, por su parte, se encuentra en un meta nivel, el nivel de
las reglas. As, mientras Alexy entiende los mandamientos para optimizar como
reglas, los mandatos a optimizar ocuparn el lugar de los principios. Ambas
nociones, reglas y principios, conforman el llamado mandato de optimizacin (p.
33).
o
Por su parte, Portocarrero (2011) sobre la estructura de los principios precisa:
ch
Los principios son normas cuyo contenido consiste en un deber ser ideal, que debe
re
ser realizado en la mayor medida posible. Es decir, existen dos niveles: el nivel
De
real, que es idntico con la estructura de una regla, y el nivel ideal, que implica un
deber ser ideal (ideales Sollen) para ser optimizado. La optimizacin en el nivel
de
ideal es siempre prima facie, es decir, tendr validez en tanto y en cuanto no se le
opongan razones que justifiquen lo contrario. Por esto Alexy define el deber ser
ca
ideal como un deber ser abstracto que no se encuentra limitado por las
posibilidades empricas y normativas disponibles (p. 81).

e
ot
Sobre la diferenciacin entre reglas y principios, basada en el criterio de aplicabilidad

bli
(definitiva en el caso de las reglas y gradual en el caso de los principios), formulada por
Bi
Alexy, Carsten Bcker (2014) manifiesta que la misma es insuficiente, por lo cual,
propone el criterio de derrotabilidad. En base a l, sealar:
Con la distincin de las reglas como normas derrotables y principios como
normas no derrotables, es posible una explicacin acerca del carcter prima facie
de las reglas y los principios. Las reglas, como seala Alexy, muestran un carcter
prima facie, porque siempre es posible, con motivo de la decisin de un caso,
194
introducir en las reglas una clusula de excepcin. Los principios presentan un
carcter prima facie distinto: consisten en mandatos prima facie porque carecen
de contenido de determinacin. Esta diferencia estructural entre las reglas y los
principios concerniente a su respectivo carcter prima facie puede ser explicado
por la nocin de derrotabilidad. Las reglas son prima facie en virtud de ser
derrotables. Siempre es posible que pueden surgir circunstancias que dan lugar a
una excepcin imprevista. Los principios, por otra parte, son prima facie, pero no
o
ch
son derrotables. Ellos son prima facie por su contenido de determinacin, su
importacin para la aplicacin en cuestin, debe determinarse en cada aplicacin
re
y en relacin con todas las circunstancias. Por tanto, cuando se trata de una regla,
De
el contenido disponible en la aplicacin es definitivo, pero derrotable y, por tanto,
prima facie; mientras que, en el caso del principio, el contenido disponible de la

de
aplicacin es prima facie, puesto que ha de determinarse por medio de
optimizacin a la luz de todas las circunstancias relevantes conocidas, y por tanto

ca
no es derrotable (pp.43-44).
e
Por otro lado, Alexy (2014) en lo que respecta a los principios, a su vez, distinguir en su
ot
teora la presencia de principios formales y materiales. As tenemos que:

bli
Los principios son mandatos de optimizacin. As, la definicin de mandatos de

Bi
optimizacin como normas que requieren que algo se realice en la mayor
medida posible de acuerdo a las condiciones fcticas y jurdicas reales existentes
aplica a los principios formales de la misma forma que a los principios
sustanciales. La diferencia entre estas dos clases de principios est restringida por
aquello a lo que la palabra algo se refiere en la definicin, es decir, al objeto
de optimizacin. La differentia specifica de los principios sustanciales o
195
materiales es que sus objetos de optimizacin son ciertos contenidos, como, por
ejemplo, la vida, libertad de expresin, el mnimo vital, y la proteccin del medio
ambiente. Por el contrario, los objetos de optimizacin de los principios formales
son decisiones legales sin tener en cuenta su contenido. Los principios formales
requieren que la autoridad de las normas debidamente expedidas y socialmente
eficaces sea optimizada. La expedicin autoritativa y la eficacia social son
elementos definitorios del positivismo jurdico. Esto implica que los principios
o
ch
formales se refieren a la dimensin real o fctica del derecho (p. 20).
re
2. Colisin de principios
De
La dogmtica constitucional contempornea se ha encargado de poner en descubierto que
la determinacin del contenido de los derechos fundamentales resulta ser una empresa
de
sumamente complicada por la naturaleza valorativa, normativa, de los mismos, por lo
cual, la caracterstica de los derechos fundamentales lgica que sigue a ello, es su mxima
ca
indeterminacin conceptual. De manera que, esta tarea de defensa de los derechos
fundamentales en los trminos planteados por el neoconstitucionalismo nos ofrece una

e
ot
nueva problemtica que es necesario resolver. As, Garca (2003) manifiesta que:
bli
Por su contenido, los derechos fundamentales constituyen el elemento ms
importante de la Constitucin y en ese sentido requieren la proteccin ms intensa.

Bi
Pero por su forma, los derechos fundamentales se distinguen por presentar una
estructura de principio que, en cualquiera de sus polmicos sentidos (como normas
vagas, generales, abstractas, abiertas, indeterminadas, fundamentales,
reformulatorias, axiolgicas, superables o derrotables, de carcter no concluyente
o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen ms amplio para
su actividad interpretativa y argumentativa a la hora de la aplicacin. (p.206)
196
Ello es as por cuanto la determinacin del contenido de los derechos fundamentales no
ha sido resuelto por nuestra actual comprensin constitucional que se ha visto
imposibilitada de dibujar los exactos contornos o de trazar las fronteras definitorias de
cada derecho fundamental. Sin embargo, si como dijimos, uno de los epgrafes del neo
constitucionalismo es que la jurisdiccin es el garante de la Constitucin, entonces
veamos cmo ella plantea los trminos de dicha cuestin.
o
As, Robert Alexy (1993), como se vio, concibe a los derechos fundamentales como
ch
principios, y a los principios como mandatos de optimizacin. Estos son comprendidos
re
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo
con las posibilidades fcticas y jurdicas (p. 86). Sobre este aspecto regresaremos luego,
De
por ahora queremos anotar que lo ordenado por un principio no es un contenido ya
prefijado, duro o derivado de la interpretacin de un derecho fundamental, sino que, se

de
halla suministrado por las circunstancias que condicionan el grado de cumplimiento del
mismo, que depende, a su vez, de las exigencias de concretizacin de otros principios. Es

ca
por eso que el grado de cumplimiento de un principio debe ser puesto en relacin con
e
otros principios que se le contraponen.

ot
El hecho de que la medida o el grado de cumplimiento de estos mandatos de optimizacin

bli
dependa de la presencia de otros principios que concurren en el caso concreto es

Bi
consecuencia de que nuestra Constitucin ostenta un denso contenido normativo (Pietro,
2001, p. 213), en el sentido que alberga una heterognea cantidad de principios de manera
que estos mandatos de optimizacin aparecen en la realidad permanentemente
colisionando entre s.
Cabe hacer aqu una aclaracin, y es que si bien una de las caractersticas predicables de
nuestro sistema jurdico es que est dotado de unidad (Rubio Correa, 2011), lo que implica
197
que nuestra Ley Fundamental goza de una coherencia constitucional en abstracto, o lo
que es lo mismo, que en el texto constitucional los derechos y bienes constitucionales
conviven armnicamente manteniendo todos ellos plena validez. Sin embargo, aquello
slo es predicable en el paraso de los principios. La realidad nos revela que esa
coherencia constitucional en abstracto no se verifica en el da a da, es decir, no se
proyecta en la concretizacin de los derechos o en el plano de su aplicacin.
o
De este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la
ch
libertad personal y la tutela de la seguridad pblica, la libertad de expresin y el
re
derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el derecho de
propiedad y la tutela del medio ambiente o el derecho a la vivienda, la libertad de

De
manifestacin y la proteccin del orden pblico, el derecho a la tutela judicial y la
seguridad jurdica o el principio de celeridad y buena administracin de justicia

de
(Pietro, 2008, p. 94).

ca
Esto no quiere decir que en el plano abstracto no se presenten supuestos de antinomia,
sino que lo que ocurre aqu es que los trminos del conflicto se presentan y resuelven en
e
ot
trminos distintos a lo que ocurre en el plano de la aplicacin de los principios. As, como
seala Guastini (como se cit en Pietro, 2001):

bli
Es perfectamente posible y necesario distinguir entre antinomias en abstracto y

Bi
antinomias en concreto; las primeras aparecen cuando dos normas conectan
consecuencias incompatibles a supuestos de hecho que se superponen
conceptualmente, mientras que las segundas se producen cuando esa
superposicin no es conceptual, sino ocasional. Por ejemplo, una norma que
prohbe el aborto y otra que permite el aborto teraputico se hallan en una posicin
de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos teraputicos forma parte del
198
gnero de los abortos; en consecuencia, o una de las normas no es vlida o la
segunda opera siempre como regla especial, es decir, como excepcin constante a
la primera. En cambio, entre la norma que impone cumplir las promesas y aquella
otra que nos obliga a socorrer al prjimo en caso de necesidad, es obvio que
pueden producirse conflictos, pero estos no pueden resolverse ni con la
declaracin de invalidez de una de ellas, ni tampoco mediante una regla de
especialidad que nos ordene otorgar preferencia en todo caso a la primera o a la
o
ch
segunda; slo la ponderacin en cada caso puede ofrecernos una respuesta
razonablemente satisfactoria (p. 10).
re
De esta manera la bsqueda de la determinacin del contenido de los derechos
De
fundamentales nos conduce a uno de los tpicos ms importantes dentro de la dogmtica
neoconstitucional, aquella referida a los supuestos de antinomia, es decir al problema que

de
se presenta cuando se interfieren o colisionan dos principios que tienen relevancia
constitucional.
ca
Y como en estos casos los principios en interferencia tienen el mismo peso, la solucin
e
ot
no podr pasar por declarar la validez de uno declarando la invalidez del otro, sino que la
solucin solo ser un enunciado de preferencia condicionado en virtud de las

bli
circunstancias que concurran en el caso concreto, un enunciado racional que obedece a la

Bi
ponderacin de los principios en conflicto en los trminos suministrados por el caso en
concreto. Y a su vez, de dicha solucin no podr derivarse una regla general que sirva
para todos los supuestos de conflictos de tales principios, sino que la solucin brindada
slo es relativa al caso concreto.
Esta concepcin alexiniana de los derechos fundamentales como principios que
constituyen mandatos de optimizacin, as como el mtodo de solucin de conflictos de
199
principios para la determinacin del contenido de los derechos fundamentales ha recibido
mltiples objeciones, que a su vez han dado lugar a otras tantas rplicas, tantas que incluso
resulta difcil simplificar los trminos de la discusin. Sin embargo, una de las principales
crticas es que la tcnica de ponderacin judicial as propuesto se convertira en mero
decisionimo dando cabida al subjetivismo del juzgador que realiza el ejercicio de
ponderacin. De manera que la solucin del conflicto de principios quedara al arbitrio
del sujeto que realiza la ponderacin de ambos principios. A esta objecin, Alexy (1993)
o
ch
replica con una frase que se ha convertido clsica en la teora de la argumentacin:
re
Estas objeciones valen en la medida en que con ellas infiera que la ponderacin
no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado.

De
Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderacin no es un
procedimiento racional o es irracional (p. 157).

de
Entonces, si lo que se trata es de evitar incurrir en la objecin del subjetivismo o en la

ca
mera decisin y antes bien, buscar un esquema que brinde las claves para solucionar
racionalmente un conflicto de principios y arribar as a un resultado justificable, la tarea

e
ot
es buscar un mtodo o modelo que permita alcanzar tales resultados. Alexy (1993) plantea
la necesidad de ese mtodo y lo explica de la siguiente manera:

bli
En el modelo de la decisin, el establecimiento del enunciado de preferencia es el

Bi
resultado de un proceso psquico racionalmente incontrolable. En cambio, el
modelo de la fundamentacin distingue entre el proceso psquico, que conduce a
la determinacin del enunciado de preferencia, y su fundamentacin. Esta
distincin permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderacin a la
fundamentacin del enunciado de preferencia y decir: una ponderacin es racional
si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado
200
racionalmente. De esta manera, el problema de la racionalidad de la ponderacin
conduce a la cuestin de la posibilidad de la fundamentacin racional de
enunciados que establecen preferencias condicionadas entre valores o principios
opuestos (pp. 158-159).
Habiendo llegado aqu, vale precisar que se abordar seguidamente la doctrina de la
expropiacin indirecta, en perspectiva constitucional, como un caso de colisin de
o
principios, en donde de un lado se tendr al derecho de propiedad del inversionista y de
ch
ser el caso, otras libertades patrimoniales de corte individual, y del otro lado, principios
re
sociales que se definirn en el caso concreto; el mismo que podr ser resuelto a travs de
la aplicacin del test de proporcionalidad. Ello, no sin antes hacer un recorrido en el

De
desarrollo que han tenido las expropiaciones indirectas desde el derecho internacional de
las inversiones.
de
3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales

ca
Carbonell (2008) refirindose al principio de proporcionalidad como lmites a los

e
lmites de los derechos fundamentales seala:

ot
bli
El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen
derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser

Bi
limitado. La cuestin que interesa entonces es de qu manera y con qu requisitos
se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad
no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados
a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una tcnica de
interpretacin cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto
como sea posible su mbito de proteccin, pero haciendo que todos los derechos
201
sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el
principio de proporcionalidad constituye hoy en da quiz el ms conocido y el
ms recurrente lmite de los lmites a los derechos fundamentales y en esa
medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los
propios derechos. (p.10)
Sobre la vinculacin que existe entre el principio de proporcionalidad y los derechos
o
fundamentales, se han formulado dos tesis que la explican.
ch
La tesis que afirma la existencia de algn tipo de conexin necesaria ente los
re
derechos fundamentales y el anlisis de proporcionalidad, y la tesis que sostiene,
De
por el contrario, la no existencia de una conexin necesaria entre los derechos
fundamentales y el principio de proporcionalidad. De acuerdo con la segunda

de
posicin bsica, la pregunta sobre si los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad estn conectados o no, depende del derecho positivo, esto es, de
ca
qu es lo que el legislador constituyente en efecto ha decidido. Por esta razn, una
conexin entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad,

e
ot
nicamente podra ser posible o contingente. La primera tesis puede denominarse:
tesis de necesidad, mientras que la segunda: tesis de contingencia.

bli
(Alexy,2011,11-12)
Bi
3.1 La teora de los principios y el principio de proporcionalidad: la primera
tesis de necesidad
Basado en la distincin entre principios y reglas, y en el entendimiento de los principios
como mandatos de optimizacin, el principio de proporcionalidad, en palabras de Alexy
(2011) contribuir:
202
La determinacin del grado apropiado de satisfaccin de un principio respecto a
lo que ordena otro principio, se determina por medio de la ponderacin. Por lo
tanto, la ponderacin es la forma especfica de aplicacin de los principios.
(Alexy,2011,12-13)
Seguidamente, sealar:
o
El principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de idoneidad, de
ch
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se deduce lgicamente de la
re
naturaleza de los principios como mandatos de optimizacin, y la naturaleza de
los principios como mandatos de optimizacin se deduce lgicamente a su vez del

De
principio de proporcionalidad. Esta equivalencia es necesaria. (Alexy,2011,19)
de
3.1.1 Crticas:
3.1.1.1 Crtica de Kai Mollet

e ca
La primera ha sido elevada por Kai Mller. Mller afirma que la tesis que afirma que la
ot
naturaleza de los principios implica al principio de proporcionalidad es errnea . Su

bli
principal argumento consiste en que la clusula en la mayor medida posible, en la
definicin de principio, correctamente entendida, hace referencia no solamente a la

Bi
ponderacin, sino tambin a la correccin. Esto quiere decir en la medida correcta. La
medida correcta, a su vez, depende de un argumento moral . Esta objecin enfrenta a
la ponderacin con dos conceptos: con el concepto de la correccin y con el concepto de
la moralidad. (Alexy,2011,20)
Al respecto, sobre el criterio de correccin, Alexy (2011) manifiesta:
203
Estos conceptos requieren de una ponderacin siempre que est implicada una
interferencia a un derecho fundamental. La correccin de una interferencia a un
derecho fundamental depende de si dicha interferencia est justificada. En los
casos de inidoneidad o de falta de necesidad, no existe razn alguna que suponga
realizar dicha interferencia. La interferencia, por consiguiente, no estara
justificada. Esto hace evidente que la determinacin de la medida correcta
necesariamente presupone a los subprincipios de idoneidad y de necesidad. Con
o
ch
esto se demuestra que la optimizacin relativa a las posibilidades fcticas est
conectada con la correccin. La pregunta decisiva respecto al principio de
re
proporcionalidad en sentido estricto consiste en: comprobar si la determinacin
De
de la extensin correcta de un derecho depende de la intensidad de la interferencia
(I i ) en este derecho (Pi ) y la intensidad de la interferencia (I j ) en el derecho o

de
fin opuesto (Pj ) a travs de la omisin de una interferencia en el derecho (Pi ),
conjuntamente con los otros factores de la frmula del peso. Yo considero que
ca
esto es correcto. No puede ser correcto que una interferencia grave (g) est
justificada nicamente porque se haya otorgado una importancia leve (l) a esta
e
ot
interferencia, con tal de satisfacer al principio opuesto. Todos los dems factores
quedan constantes (ceteris paribus). En resumen, la correccin depende de la

bli
ponderacin. (Alexy,2011,20)
Bi
A su vez, sobre el criterio de moralidad, Alexy (2011), responde:
Los argumentos morales son indispensables para la aplicacin de la frmula del
peso. La frmula del peso no constituye una alternativa al argumento moral, pero
s viene a ser una estructura de la argumentacin jurdica y moral. (Alexy,2011,21)
204
3.1.1.2 Crtica de Ralf Poscher
Poscher sostiene que el principio de proporcionalidad no debe ser entendido como un
mandato de optimizacin (der Verhltnismigkeitsgrundsatz muss nicht als
optmierungsgebot verstanden werden). l argumenta que existen otras alternativas
distintas a la optimizacin, como, por ejemplo, la prohibicin de una
desproporcionalidad grave (Verbot grober Disproportionalitt) y la garanta de una
o
posicin mnima (Garantie einer Mindestposition). (Alexy,2011,21-22)
ch
re
Ante ello, Alexy (2011), manifiesta:
De
La prohibicin de una desproporcionalidad grave planteada por Poscher, en
consecuencia, no es otra sino una conexin entre el tercer subprincipio del

de
principio de proporcionalidad, entendido como mandato de optimizacin, con la
discrecin para casos en los que la desprorcionalidad no sea grave. ste no es el

ca
lugar para tomar posicin respecto de la pregunta de si la concesin de dicha

e
discrecin puede ser justificada o no, por ejemplo, a travs de los principios
ot
formales. Lo nico que importa respecto a esta conexin es si tal construccin

bli
puede permanecer completamente dentro de los confines de la teora de los
principios. Esto es distinto respecto del caso de la garanta de una posicin

Bi
mnima. La garanta de un mnimo, al no estar determinada por la ponderacin,
no podra a ser lo mismo que una optimizacin () La pregunta de si tal propuesta
es justificable gira en torno a la pregunta acerca de si un enunciado como el
siguiente puede ser defendido: La intervencin grave a un derecho fundamental
basada en razones de menor importancia, desde el punto de vista de la
Constitucin, ser constitucional, si se garantiza que una posicin mnima quedar
205
protegida. Yo considero que este enunciado no puede ser defendido.
(Alexy,2011,22)
3.2 La teora de los principios y la teora de los derechos fundamentales: la
segunda tesis de necesidad
Por otra parte, la tesis que afirma la existencia de una conexin necesaria entre los
o
derechos fundamentales y la teora de los principios, o el anlisis de proporcionalidad,
ch
ser denominada como la segunda tesis de necesidad. (Alexy, 2011,19)
re
3.3 Critica
De
La principal objecin sostiene que la teora de los principios no puede ser vista como una
teora universal de los derechos fundamentales. Ella no sera ms que una teora con
de
un objeto especfico... el cual consiste en analizar el proceso de colisin de principios
como parte de la estructura de los derechos fundamentales. () Ellos no son principios

ca
en razn a su naturaleza..., lo son nicamente cuando, y en la medida en que, una decisin

e
jurdica positiva de la legislatura constitucional les d esta naturaleza y carcter

ot
distintivo. En consecuencia, la pregunta de cmo los derechos fundamentales y el

bli
principio de proporcionalidad se relacionan mutuamente tiene que ser remitida a un test

Bi
de positividad. (Alexy, 2011,23)
Ante ello, Alexy (2011) brinda dos argumentos:
- La doble naturaleza de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son en realidad derecho positivo, es decir, derecho positivo
a nivel de la Constitucin. Sin embargo, esto no es suficiente para explicar su naturaleza.
206
La positividad representa slo un lado de los derechos fundamentales, es decir, su lado
real o fctico. Adems de esto, ellos poseen una dimensin ideal. (Alexy, 2011,24)
Ahora bien, los derechos humanos son, en primer lugar, morales, en segundo lugar,
universales, en tercer lugar, fundamentales, en cuarto lugar, abstractos y, en quinto lugar,
son derechos que gozan de prioridad por sobre los dems tipos de derechos. Aqu
solamente interesan dos de estas cinco propiedades: su carcter moral y su carcter
o
abstracto. (Alexy, 2011,24)
ch
Sobre el carcter moral de los derechos fundamentales, refiere:
re
Los derechos existen solamente si son vlidos. La validez de los derechos
De
humanos qua derechos morales depende nicamente de su fundamentabilidad ()
en base a la teora del discurso. El Leitmotiv de esta fundamentacin consiste en

de
efectuar afirmaciones, preguntas y argumentaciones. Esta prctica presupone
necesariamente reglas que expresen autonoma e igualdad. () los derechos

ca
humanos qua derechos fundamentales pertenecen a la dimensin ideal del

e
derecho. (Alexy, 2011,24-25)

ot
A su vez, sobre el carcter abstracto de los derechos fundamentales, manifiesta:

bli
Bi
La segunda propiedad relevante es el carcter abstracto de los derechos humanos.
Ellos se refieren simplemente a objetos tales como libertad e igualdad, vida y
propiedad, as como a la libertad de expresin y la proteccin del honor. Como
derechos abstractos, los derechos humanos colisionan inevitablemente con otros
derechos humanos y con bienes colectivos como la proteccin del medio ambiente
y la seguridad pblica. Los derechos humanos, en consecuencia, requieren de la
ponderacin (Alexy, 2011,24-25)
207
As, tenemos que:
El carcter ideal de los derechos humanos no se desvanece una vez ellos hayan
sido transformados en derecho positivo. Al contrario, los derechos humanos
permanecen conectados con los derechos fundamentales como razones en favor o
en contra del contenido que ha sido establecido a travs de la positivizacin y
como razones exigidas por la textura abierta de los derechos fundamentales. Por
o
lo tanto, la dimensin ideal de los derechos humanos sobrevive, a pesar de su
ch
positivizacin (Alexy, 2011,24-25)
re
Finalmente: De
La tesis de la doble naturaleza exige que se tengan en cuenta seriamente tanto a la
de
dimensin ideal as como a la dimensin real del derecho. Ella exige, adems, que
sea otorgada una prioridad prima facie a la dimensin positiva o autoritativa.

ca
Cuando el legislador constituyente al establecer una regla decidi resolver una
cuestin de ponderacin en un sentido determinado, el intrprete de la

e
Constitucin est obligado a aplicar la misma. (Alexy, 2011,25-26)

ot
bli
Si el legislador constituyente ha superado una colisin de principios expidiendo
una regla, entonces el principio formal de autoridad de la Constitucin exige que

Bi
esta regla sea respetada. Sin embargo, si esta regla es ambigua, vaga o
evaluativamente abierta, los principios sustantivos que se encuentran tras la regla
entrarn inmediatamente en juego () La existencia de estas constelaciones
conduce a una potencial conexin necesaria entre los derechos fundamentales y el
principio de proporcionalidad. La contraparte del carcter potencial es la conexin
real existente entre los derechos fundamentales y los principios. Una conexin real
208
se da en todos aquellos casos en los cuales las normas de derecho fundamental, tal
como estn determinadas en la Constitucin, tienen que ser interpretadas
directamente como principios. Esta combinacin de conexiones reales y
potenciales, que tiene su origen en la doble naturaleza del derecho, sirve para
fundamentar la segunda tesis de necesidad. (Alexy, 2011,26-27)
- Derechos fundamentales y la pretensin de correccin
o
ch
La pretensin de correccin, necesariamente conectada con la jurisdiccin constitucional,
exige que la decisin tomada por el Tribunal Constitucional deba ser tan racional como
re
sea posible. (Alexy, 2011,27) De
Muchos autores han sostenido que la ponderacin es irracional. Frente a ello, Alexy
de
(2011) manifiesta:
Uno de los argumentos principales de la objecin de irracionalidad consiste en

ca
que la frmula del peso no especifica cmo deben determinarse los pesos
e
concretos a ser introducidos, medidos y comparados en la frmula . Ahora bien,

ot
es cierto que la frmula del peso no determina qu puede venir a interferir con un
bli
derecho fundamental (I i , I j ); o cundo se debe hacer uso de una escala leve (l),
moderada (m) o grave (g). Tampoco nos dice qu tipo de peso abstracto (Wi , Wj)
Bi
tienen los principios en conflicto. Finalmente, ella no dice nada respecto de la
confiabilidad (Ri , Rj ) de las apreciaciones empricas. Nada de esto, sin embargo,
tiene que ver con la irracionalidad. Precisamente ocurre todo lo contrario. Los
valores que sustituyen a las variables, representan proposiciones; as, por ejemplo,
la proposicin: La restriccin del derecho a la personalidad es moderada. Esta
proposicin puede ser fundamentada, y, de hecho, tiene que ser fundamentada.
209
esto se puede llevar a cabo solamente mediante la argumentacin. Por lo tanto, la
frmula del peso resulta ser un argumento perteneciente al discurso jurdico
racional. como tal, ella se hace imprescindible para poder introducir orden al
pensamiento jurdico. Esto pone en claro qu puntos son los decisivos y cmo
dichos puntos se relacionan los unos con los otros. Una estructura de discurso
iusfundamental que asegure mayor racionalidad no es posible. (Alexy, 2011,28)
o
3.4 El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal
ch
Constitucional Peruano
re
Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de proporcionalidad se
De
encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. As, l ha dicho:
El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente

de
positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, ste se halla constitucionalizado en

ca
el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio,

e
su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de

ot
un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin

bli
constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.

Bi
(STC N. 0010-2000-AI/TC, Fundamento N 138).
Como puede apreciarse, nuestro Tribunal acertadamente estim que el principio de
proporcionalidad no slo es invocable a fin de determinar si una concreta medida que
limita un derecho fundamental es proporcional en los limitados supuestos de estados de
excepcin (como se halla ubicado en el texto constitucional), sino, ha reconocido que el
mismo es transversal a todo nuestro ordenamiento. Adems, nuestro Tribunal ha sostenido
210
que el principio de proporcionalidad no slo deriva del acotado precepto constitucional,
sino ha indicado que en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica,
sino tambin concretas exigencias de justicia material (STC N. 0010-2000-AI/TC,
Fundamento N 140). De esa manera, nuestro Tribunal rastrea los fundamentos del
principio de proporcionalidad en los propios fundamentos de nuestro Estado de Derecho,
as como, en el valor Justicia.
o
ch
Ahora, si bien nuestro Tribunal ha dado un expreso reconocimiento constitucional al
principio de proporcionalidad, sin embargo, hay que llamar la atencin de que cuando ha
re
tenido oportunidad de realizar aproximaciones tericas sobre el mismo, ha pecado a veces
De
de introducir innecesariamente confusin y oscuridades (Castillo, 2005). No es el
propsito de la presente investigacin evidenciar las mismas, sino ms bien, resaltar que
de
paulatinamente, nuestro Tribunal ha alcanzado un cierto grado de madurez y desarrollo
para acoger con ms solvencia en su jurisprudencia la estructura del principio de

ca
proporcionalidad, habiendo tenido ocasin para pronunciarse, como veremos a
continuacin, sobre los tres subprincipios que la conforman: idoneidad, necesidad y

e
ot
estricta proporcionalidad.
Cuadro N 10: El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal

bli
Bi
N EXP. FUNDAMENTOS JURDICOS CONCLUSIONES

010- El principio de proporcionalidad es un principio El principio de proporcionalidad,
2002- general del derecho expresamente positivizado, cuya conjuntamente con el principio
AI/TC satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del de razonabilidad, ha sido
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, positivizado en el ltimo
ste se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la
prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su Constitucin.
condicin de principio, su mbito de proyeccin no se Su mbito de proyeccin no se
circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de un circunscribe slo al anlisis del
derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo acto restrictivo de un derecho
dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve bajo un estado de excepcin, sino
para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo que sirve para analizar cualquier
subjetivo de la persona, independientemente de que acto restrictivo de un atributo
aquel se haya declarado o no. (F.J. 195) subjetivo de una persona en todo
tiempo.
211
En la medida que el principio de proporcionalidad se Se deriva de la clusula del

deriva de la clusula del Estado de Derecho, l no slo Estado de Derecho, el cual no
comporta una garanta de seguridad jurdica, sino slo comporta una garanta de
tambin concretas exigencias de justicia material. (F.J. seguridad jurdica, sino tambin
197) concretas exigencias de justicia
material, ubicndose dentro de
estas ltimas, el principio de
proporcionalidad.
045- () En efecto, el principio de proporcionalidad, Es un parmetro para examinar la
2004- entendido en su acepcin clsica alemana como constitucionalidad de las
PI/TC prohibicin de exceso (Untermaverbot), intervenciones en los derechos
comprende, en cambio, tres subprincipios: idoneidad, fundamentales.
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este Comprende tres subprincipios:
principio constituye el parmetro para examinar la idoneidad, necesidad y
o
constitucionalidad de las intervenciones en los proporcionalidad en sentido
derechos fundamentales. () (F.J. 27)
ch
estricto.
En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se El principio de razonabilidad est
integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los integrado en el principio de
presupuestos de ste es la exigencia de determinar la proporcionalidad.
re
finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad.
Por esta razn, lo especfico del principio de
razonabilidad est ya comprendido como un
De
presupuesto del principio de proporcionalidad. (F.J.
29)
En sntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva
consigo, como presupuesto, la exigencia de
de
razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente

el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin. (F.J. 30)
0090- () La proporcionalidad es una
ca
2004- La razonabilidad implica que el acto estatal debe modalidad ms de la

AA/TC mantener su justificacin lgica y axiolgica en los razonabilidad (razonabilidad
sucesos o circunstancias que fueran. As, la doctrina instrumental).
e
exige que se produzca una consonancia entre el hecho

antecedente creador o motivador del acto estatal y
ot
el hecho consecuente derivado de aqul.

En consecuencia, la razonabilidad comporta una
adecuada relacin lgico-axiolgica entre la
bli
circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio

empleado.
()
Bi
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de

una conexin directa, indirecta y relacional entre causa
y efecto; vale decir, que la consecuencia jurdica
establecida sea unvocamente previsible y justificable
a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En
consecuencia, la proporcionalidad lo ser cuando la
razn del efecto sea deducible de la causa, o previsible
a partir de ella.
Ahora bien, ms all de la convencin doctrinaria que
admite su autonoma como concepto, en puridad, la
proporcionalidad es una modalidad ms de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental). (F.J. 35)
212
2235- Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad El principio de proporcionalidad,

2004- constitucional de una limitacin al ejercicio de los conjuntamente con el criterio de
AA/TC derechos fundamentales no se satisface con la razonabilidad, legitiman la
observancia del principio de legalidad. Al lado de esta actividad de limitacin al
garanta normativa de los derechos fundamentales, el ejercicio de los derechos
ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha fundamentales.
establecido la necesidad de que tal restriccin
satisfaga exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que
la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto,
o
justifica una intervencin estatal en el seno de los
ch
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restriccin de un derecho fundamental satisface el
principio de razonablidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legtimo y, adems, de rango
re
constitucional.
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a
de idoneidad,
De
su vez, que la medida limitativa satisfaga los
subcriterios necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. (F.J. 6)
2502- En consecuencia, el Tribunal estima que, pese a que la El principio de proporcionalidad,
2004- entidad demandada ha sostenido que no se ha afectado conjuntamente con el principio
de
AA/TC el debido proceso de la demandante, por haberle de razonabilidad, ha sido

permitido ejercer su derecho de defensa, tal afirmacin concebido como una garanta
no es exacta, pues ello no solo ocurre cuando se material definida como un
afectan algunas de sus garantas formales, sino mnimo criterio de justicia, o un
ca
tambin cuando no se observa un mnimo criterio de criterio objetivable.

justicia, es decir, un criterio objetivable a travs de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. (F.J.
e
5)
ot
4 El test de proporcionalidad
bli
Este modelo de fundamentacin parte de la premisa ya anotada, aquella que dice que los
Bi
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. A partir de ello, Alexy sostiene en su
Teora de los Derechos Fundamentales que para alcanzar esa optimizacin se debe
emplear el test de proporcionalidad, mtodo que est conformado por tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Veamos en qu consiste cada
uno de ellos:
213
4.1 Sub principios
4.1.1 El subprincipio de idoneidad
Para Alexy este subprincipio expresa la pretensin de alcanzar la mayor realizacin
posible del principio constitucional de acuerdo con las posibilidades fcticas. Agregando
que:
El subprincipio de idoneidad tiene ms bien el status de un criterio negativo,
o
mediante el cual se puede detectar qu medios no son idneos. Un criterio
ch
negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo: los
re
medios no idneos, sin que de este modo llegue a fijarlo todo (Alexy, 2001, p. 28).
De
De manera similar, para Pietro Sanchs (2001), a travs del juicio de idoneidad se debe
de
determinar si la medida que afecta el derecho fundamental resulta adecuada o es idnea
en orden a la proteccin de un fin constitucionalmente valioso, de manera que la medida

ca
restrictiva del principio o derecho fundamental debe mostrarse consistente con el bien o
con la finalidad en cuya virtud se establece (p. 8).

e
ot
Entre nosotros, Castillo (2005) sostiene que:

bli
El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere que la
medida o acto de limitacin del derecho constitucional tenga un fin

Bi
constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige
que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse
siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad
es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo
punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue
(p. 11).
214
4.1.2 El subprincipio de necesidad
Para Alexy este subprincipio complementa la idea, junto al subprincipio de idoneidad, de
que la pretensin de optimizacin de los principios se halla condicionado por las
posibilidades fcticas del caso concreto. Agregando que:
El subprincipio de necesidad exige que de dos medios igualmente idneos sea
escogido el ms benigno con el derecho fundamental afectado (...) Al igual que
o
ocurre con el subprincipio de idoneidad, mediante este subprincipio se trata de una
ch
seleccin de medios (...) No se trata de una optimizacin hacia un determinado
re
punto mximo, sino simplemente de la prohibicin de sacrificios innecesarios para
los derechos fundamentales (Alexy, 2001, pp 28 29).

De
A su vez, para Pietro Sanchs (2001), en el anlisis de este subprincipio debe evaluarse
la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del

de
derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso
o restrictivo (p. 8).

ca
El profesor Castillo Crdova (2005) sobre el mismo indica:

e
Este juicio, tambin llamado juicio de indispensabilidad, consiste en examinar si

ot
la medida que se evala es la menos restrictiva del derecho fundamental que otras
bli
medidas igualmente eficaces. Definido as el juicio de necesidad, es claro que
presupone el juicio de eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad slo se realiza

Bi
entre medidas igualmente eficaces para el logro de la finalidad que se persigue
(pp. 12-13).
4.1.3 El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Constituye el ltimo juicio del test de proporcionalidad. Si en los dos anteriores se
discuten las posibilidades fcticas de la optimizacin del principio, aqu se discuten sus
215
posibilidades jurdicas. Alexy (2001) lo explica de la siguiente manera:
En cuanto mandatos de optimizacin, los principios no slo exigen la mayor
realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas, sino tambin la
mayor realizacin posible en relacin con las posibilidades jurdicas. Estas ltimas
se determinan fundamentalmente por los principios que juegan en sentido
contrario. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, como tercer
subprincipio del principio de proporcionalidad, expresa lo que significa la
o
ch
optimizacin en relacin con los principios que juegan en sentido contrario (p.
31).
re
Esta relatividad jurdica de la optimizacin del principio, a travs de la ponderacin,
De
Alexy (1993) lo formula a travs de la llamada ley de ponderacin que presenta la
siguiente frmula: Cuanto mayor es el grado de no satisfaccin o de afectacin de uno

de
de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro (p. 161).
Esto es lo que se llama ley de ponderacin. Sobre el anlisis de la misma regresaremos

ca
luego, por ahora veamos cmo ha sido comprendido este subprincipio por algunos
e
adeptos de la teora alexiniana.

ot
As, para Pietro (2001):

bli
La llamada proporcionalidad en sentido estricto supone ponderar entre daos y
beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios
Bi
que se obtienen con la medida limitadora en orden a la proteccin de un bien
constitucional o a la consecucin de un fin legtimo y los daos o lesiones que de
la misma se derivan para el ejercicio del derecho; aqu es propiamente donde rige
la ley de la ponderacin, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectacin de
un derecho, mayor tiene que ser tambin la importancia de la satisfaccin del bien
en conflicto (p. 8).
216
El profesor Castillo Crdova (2005) sobre el mismo indica:
Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relacin razonable con el
fin que se pretende alcanzar. Generalmente se admite que se est frente a una
relacin razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y
entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada (p. 14).
En ese sentido, todos coinciden en sostener que lo que se pretende con la llamada ley de
ponderacin es buscar una solucin particular en el caso concreto de conflicto entre dos
o
ch
(o ms) principios. La nota de particularidad es importante resaltar en la medida en que
se trata de un enunciado de preferencia hacia un principio (en detrimento de otro)
re
condicionado a las circunstancias que presenta el caso concreto.
De
Ahora bien, si pretendemos que el modelo de fundamentacin, en lo que atae al
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, no se traduzca en mero decisionimo,

de
es importante dotar al subprincipio de estricta proporcionalidad de cierta estructura. De
manera que el resultado de la ley de ponderacin no sea arbitrario sino el resultado de

ca
una operacin racional.

e
4.1.3.1 Estructura de la ley de ponderacin

ot
bli
Para Alexy (2007), la importancia de la estructura de la ponderacin se reconduce a la
problemtica fundamental de la aplicacin de soluciones jurdicas. As, para l, la

Bi
operacin de la ponderacin presenta tres problemas bsicos: el de la estructura, el de la
racionalidad y el de la legitimidad. Al respecto, seala lo siguiente:
Entre estos problemas existen vnculos estrechos. La legitimidad de la
ponderacin en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto ms racional sea
la ponderacin, ms legtima ser la prctica de ponderaciones. Ahora bien, la
estructura de la ponderacin es decisiva para su racionalidad (...) El problema de
217
la estructura de la ponderacin es, por tanto, el problema central de la ponderacin
en el derecho (p. 457).
Para l, dicha estructura se deriva directamente de la ley de ponderacin, que como ya
mencionamos, reza as: Cuanto mayor es el grado de no satisfaccin o de afectacin de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Del anlisis de dicha ley, se concluye que la estructura elemental de la ponderacin se
divide en tres pasos:
o
ch
En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin
de uno de los principios. Luego en un segundo paso, se define la importancia de
re
la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un
De
tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro (Alexy, 2001, p. 32).

de
En esa medida, a travs de esta ley, primero se realiza una internalizacin de la no
satisfaccin o del sacrificio que la medida que da cobertura a un principio comporta para
ca
el otro principio que, dadas las circunstancias, entra en oposicin para el primero. Luego,
e
se evala dicho sacrificio a la luz del beneficio que se obtiene para el principio
ot
representado por la medida. Despus se sopesa si tal beneficio o grado de cumplimiento

bli
de un principio que halla cobertura a travs de la medida enjuiciada resulta ser
verdaderamente ms valioso que el perjuicio o la limitacin ocasionada al principio

Bi
opuesto.
De la estructura elemental que hemos descrito de la ley de ponderacin, se aprecia que
existen dos magnitudes a evaluar y luego sopesar: i) la no satisfaccin o la afectacin a
un principio, y ii) el cumplimiento o la satisfaccin del principio opuesto. A fin de dotar
de mayor operatividad a la ponderacin de ambas magnitudes, podemos adoptar una
escala tridica de grados o niveles para ambas magnitudes, tal como lo sugiere Alexy
218
(2007). As, podemos hablar de un grado o nivel de afectacin o satisfaccin leve (l); uno
intermedio, llamado grado o nivel medio (m); y, uno intenso, llamado grado o nivel grave
(g).
En ese sentido, y con el slo propsito de esquematizar las probabilidades de conflictos
que se podran presentar entre la colisin de dos principios (P1 y P2), en orden al grado
de la no satisfaccin o limitacin de un principio (que llamaremos P1), as como, del
grado de cumplimiento o satisfaccin de otro (que llamaremos P2), tenemos los
o
ch
siguientes:
(N 01) P1(l) P2(l)
re
(N 02) P1(l) P2(m)
(N 03) P1(l)
De
P2(g)
de
(N 04) P1(m) P2(l)
(N 05) P1(m) P2(m)

ca
(N 06) P1(m) P2(g)

e
ot
(N 07) P1(g) P2(l)

bli
(N 08) P1(g) P2(m)
(N 09) P1(g) P2(g)

Bi
Ahora bien, la adopcin de esta escala tridica resulta til en la medida en que nos permite
poner en relacin los grados o niveles de las intensidades de no satisfaccin/satisfaccin
de los principios que entran en colisin, atendiendo a las peculiaridades que presente un
caso concreto. As, el esquema propuesto plantea nueve (09) posibles escenarios que se
podran presentar en dicho contexto. Uno de ellos sera el supuesto en que una medida
comporte una afectacin leve o tenue en la realizacin de un principio o derecho
219
fundamental, pero que a la vez permita o d cobertura a una sustancial o muy significativa
optimizacin de otro principio (supuesto N 03); en este supuesto parece una conclusin
racional estimar que la habilitacin de la medida no es inconstitucional o es
constitucional. De otro lado, tambin se puede presentar el supuesto en que una medida
comporte una afectacin gravsima para un principio y, sin embargo, apenas sirva para la
materializacin de otro principio (supuesto N 7); en este supuesto, a su vez, parece una
racional conclusin estimar que la habilitacin de la medida no es constitucional o es
o
ch
inconstitucional.
Sin embargo, tal como alerta el propio Alexy (1993), la ley de ponderacin si bien nos
re
permite establecer relaciones entre los principios en supuestos de antinomia, tales como
De
los analizados precedentemente, no nos dice nada acerca de cundo estamos frente a una
afectacin leve a un principio; tampoco nos dice nada acerca de cundo estamos frente a
de
una importancia elevada de otro; y, de ella, tampoco podemos extraer elementos que nos
permitan construir juicios relacionales sobre la afectacin en uno y la importancia de otro.

ca
Sin embargo, tal circunstancia no debe conducirnos a subestimar la ley de ponderacin,
puesto que su utilidad no consiste en dotar de razones para decantar o descartar una
e
ot
medida enjuiciada, sino en orientar qu se debe fundamentar. As:

bli
La ley de ponderacin no es intil. Dice qu es lo importante en las ponderaciones,
es decir, el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio,

Bi
por un lado, y el grado de importancia de la satisfaccin del otro principio, por el
otro. Quien dice que una afectacin muy intensa slo puede ser justificada
mediante un grado de importancia muy alto de la satisfaccin del principio opuesto
no dice nada acerca de cundo se da una afectacin muy intensa y cundo un grado
de importancia muy alto. Pero dice qu es lo que hay que fundamentar para
justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de
220
la ponderacin; se trata de enunciados acerca de los grados de afectacin e
importancia.
Los argumentos aducibles para la fundamentacin de tales enunciados no tienen
ningn carcter especfico de ponderacin. Es posible tomar en cuenta cualquier
argumento de la argumentacin jurdica (p. 164).
Agregando tambin que:
o
Ciertamente, la ley de la ponderacin en tanto tal no formula ninguna pauta con
ch
cuya ayuda pudieran ser decididos definitivamente los casos. Pero el modelo de
re
ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de la
De
ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de la
ponderacin dice qu es lo que debe ser fundamentado racionalmente. Por lo tanto,
no es que no diga nada y, por ello, no es una frmula vaca (p. 167).
de
En ese sentido, si coincidimos con Pietro (2001:208) acerca de que todo problema jurdico
ca
medianamente serio encierra un conflicto de relevancia constitucional, de manera que

e
detrs de cada medida o precepto, se adivina siempre una norma constitucional que lo
ot
confirma o contradice, entonces sabemos qu es lo que debe fundamentarse a la hora de

bli
enjuiciar dicha medida o precepto a la luz del test de proporcionalidad; esto es, la
afectacin que la misma supone para la optimizacin de un principio constitucional, y a

Bi
su vez, el grado de cumplimiento que le reporta al principio que le da cobertura.
Ahora bien, en lo que respecta a las razones o fundamentos para estimar el nivel de
afectacin/optimizacin que una medida comporta para un principio constitucional,
Alexy (2007) sugiere que para dicha tarea se puede recurrir a valoraciones jurdicas,
realidades empricas, precedentes judiciales, etc. En definitiva, resulta posible construir
racionalmente una argumentacin acerca de dichos efectos negativos/positivos respecto
221
a los principios constitucionales:
Es posible hacer juicios racionales sobre los grados de intensidad y de importancia
en que se ven afectados los principios, y que estos juicios pueden ser relacionados
entre s, a fin de fundamentar un resultado (...) Las estimaciones que subyacen a
los juicios sobre la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental y sobre
el grado de la importancia del principio contrario no son arbitrarias. Existen
razones plausibles que las respaldan (p. 467)
o
ch
Ahora bien, perfilada la estructura del principio de proporcionalidad, en trminos si bien
necesariamente resumidos, pero esenciales y tiles para los fines de la presente
re
investigacin, corresponde analizar ahora si esta herramienta para solucionar conflictos
De
de principios a travs de enunciados de preferencia singulares, ha sido recepcionada por
nuestro Tribunal Constitucional, y de ser as, cul ha sido el tratamiento que ste ha
de
tenido.
ca
4.2 El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
e
ot
Cuadro N 11: El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

bli
Bi
N de Fundamento Jurdico Conclusiones

Exp.
003- 69. Siendo ello as, se debe aplicar en el control Califica al principio de
2005- constitucional del artculo 3 del Decreto proporcionalidad como
PI/TC Legislativo 921 el principio de proporcionalidad, prohibicin o interdiccin de
en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso.
exceso, a fin de determinar la legitimidad
constitucional de la disposicin antes aludida. En Contiene sub principios:
primer lugar, se debe efectuar el anlisis a la luz
del principio de idoneidad. Este subprincipio Idoneidad: Idnea para la
exige que la ley penal, dado que interviene en el consecucin de un objetivo
derecho a la libertad personal y otros derechos constitucionalmente legtimo.
fundamentales, tiene que ser idnea para la
consecucin de un objetivo constitucionalmente
222
legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese Necesidad: Que no existan

objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad otros medios alternativos
de la medida examinada tenga relacin con el igualmente idneos para
objetivo, es decir, que contribuya de algn modo alcanzar el objetivo
con la proteccin de otro derecho o de otro bien constitucionalmente legtimo y
jurdico relevante. que sean ms benignos con el
71. En segundo lugar, el subprincipio de derecho afectado.
necesidad impone que la intervencin del
legislador en los derechos fundamentales, a travs Estricta proporcionalidad: El
de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que grado de satisfaccin del fin
estn ausentes otros medios alternativos que constitucionalmente legtimo
revistan, cuando menos, la misma idoneidad para debe ser, por lo menos,
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y equivalente al grado de
que sean ms benignos con el derecho afectado. afectacin del derecho.
o
72. En tercer lugar, el subprincipio de
ch
proporcionalidad, en sentido estricto, implica que
para que la intervencin del legislador en el
derecho fundamental a la libertad personal se
considere legtima, el grado de realizacin del fin
re
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del
0007-
derecho a la libertad personal.
De
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva Seala los tres criterios
2006- constituye un medio adecuado o apto para la
PI/TC prosecucin del objetivo. ().
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un
de
medio necesario dado que no hay medidas

alternativas, igualmente eficaces, que
posibiliten un entorno acsticamente
sano (objetivo) en las zonas aledaas a la de
ca
la restriccin. ()
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
anlisis es preciso identificar los derechos
e
constitucionales y/o bienes constitucionales

que se hallan en conflicto. ()
ot
0045- 38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste Idoneidad: Anlisis de la

2004- en la relacin de causalidad, de medio a fin, relacin medio fin.
AI/TC entre el medio adoptado, a travs de la
bli
intervencin legislativa, y el fin propuesto por Necesidad: Anlisis de la

el legislador. Se trata del anlisis de relacin Medio-medio
una relacin medio-fin. ()
Bi
En el examen de idoneidad, el anlisis del Proporcionalidad: Anlisis

vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el comparativo entre el grado de
de la relacin entre la intervencin en la realizacin u optimizacin del
igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la fin constitucional y
relacin entre objetivo y finalidad de la la intensidad de la intervencin
intervencin. en la igualdad segn la ley de
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de ponderacin.
analizarse si existen medios alternativos al
optado por el legislador que no sean gravosos Los criterios se aplicarn
o, al menos, que lo sean en menor intensidad. sucesivamente.
Se trata del anlisis de una relacin medio-
medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para
223
alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los

medios hipotticos alternativos han de ser
igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es
que se est ante un medio idneo, puesto que,
si el trato diferenciado examinado no lo fuera,
no habra la posibilidad conceptual de
efectuar tal comparacin entre medios. En el
examen de necesidad se compara dos
medios idneos. El optado por el legislador -
la intervencin en la igualdad- y el o los
hipotticos alternativos. Por esta razn, si el
primero estuviera ausente, debido a que no
habra superado el examen de idoneidad, el
o
test de necesidad no tendr lugar.
ch
El examen segn el principio de necesidad
importa el anlisis de dos aspectos: (1) la
deteccin de si hay medios hipotticos
alternativos idneos y (2) la determinacin
re
de, (2.1) si tales medios -idneos-no
intervienen en la prohibicin de
De
discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo,
tal intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efecta
con relacin al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad.
de
El medio alternativo hipottico debe ser

idneo para la consecucin del objetivo del
trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que
ca
(1) existe al menos un medio hipottico

igualmente idneo que (2.1) no interviene en
la prohibicin de discriminacin o que (2.2),
interviniendo, tal intervencin es de menor
e
intensidad que la adoptada por el legislador,

ot
entonces, la ley habr infringido el principio-

derecho de igualdad y ser inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La
bli
proporcionalidad en sentido estricto

o ponderacin (Abwgung), proyectada al
anlisis del trato diferenciado, consistir en
Bi
una comparacin entre el grado de

realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la
intervencin en la igualdad. La comparacin
de estas dos variables ha de efectuarse segn
la denominada ley de ponderacin. Conforme
a sta:
Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de la afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro.
()
41. Forma de aplicacin. Los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
224
sentido estricto o ponderacin han de

aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de
examinar la idoneidad de la intervencin; si la
intervencin en la igualdad -el trato
diferenciado- no es idnea, entonces, ser
inconstitucional. Por tanto, como se afirm,
no corresponder examinarlo bajo el
subprincipio de necesidad. Por el contrario, si
el trato diferenciado -la intervencin- fuera
idneo, se proceder a su examen bajo el
subprincipio de necesidad. Si aun en este
caso, el trato diferenciado superara el examen
bajo este principio, corresponder someterlo
a examen bajo el principio de
o
proporcionalidad en sentido estricto o
ch
ponderacin.
06712- 4.a.i. El juicio de adecuacin Subprinicipios:
2005- 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la
PHC/TC cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible Adecuacin: La intervencin
re
a la finalidad de la Constitucin, explcita o debe ser lo ms ajustada
implcitamente reconocida. En tal sentido, la posible a la finalidad de la
accin que realice la persona debe ser
conveniente, jurdicamente hablando (la
De Constitucin, explcita
implcitamente reconocida.
o
norma habr de ser accesible y previsible) y

contar con un fin legtimo. Este juicio Necesidad: importa la ausencia
aplicado a la relacin entre informacin y de una solucin ms efectiva y
de
vida privada permite determinar que slo adecuada de la que se est

existir una solucin adecuada, si es que la tomando.
noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Proporcionalidad estricta:
ca
Constitucin en su artculo 1 (la persona es busca que el resultado del acto

el fin supremo de la sociedad y del Estado) y interpretativo responda al
que se materializa en la vigencia del respeto objeto perseguido por la
e
de los mbitos de la vida privada de una ponderacin realizada.

persona, por ms pblica que sta sea.
ot
()
4.a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia
bli
de una solucin ms efectiva y adecuada de la

que se est tomando. Lo que se busca realizar
a travs de este juicio es elegir, entre las
Bi
medidas posibles, la mejor que exista.

()
4.a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A travs de la proporcionalidad se procura
que cada solucin a la cual se arribe responda
a una conveniencia constitucional o finalidad
de la determinacin de contenidos de cada
uno de los derechos que estn en juego. Es
decir, busca que el resultado del acto
interpretativo responda al objeto perseguido
por la ponderacin realizada.
()
0011- 77. [Idoneidad]En esta seccin se analizar la Idoneidad: Adecuacin de la
2013- adecuacin de la medida con la finalidad medida con la finalidad
225
PI-TC constitucional ya identificada. Este examen constitucional ya identificada.

consiste en la determinacin de la existencia (o Relacin de causalidad entre el
no) de una relacin de causalidad, de medio a fin, medio y el fin.
entre el medio adoptado, a travs de la
intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Necesidad: Determinacin de
legislador (fundamento 23 de la STC 0850-2009- que no existe ningn medio
PA-TC) alternativo que revista, por lo
81. Ahora es preciso analizar si la medida menos, la misma idoneidad
satisface las cargas de argumentacin que se para alcanzar el objetivo
derivan del examen de necesidad. Para que una propuesto y que sea ms
injerencia en los derechos fundamentales sea benigno con el derecho
necesaria, es preciso determinar que no exista afectado. Se requiere, por
ningn otro medio alternativo que revista, por lo tanto, analizar, de un lado, la
menos, la misma idoneidad para alcanzar el idoneidad equivalente o mayor
o
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el del medio alternativo y, de
ch
derecho afectado; se requiere, por tanto, analizar, otro, su grado de intervencin
de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del en el derecho fundamental
medio alternativo y, de otro, su grado de
intervencin en el derecho fundamental Proporcionalidad: Pondera los
re
(fundamento 63 de la STC 0034-2004-AI-TC). derechos y principios que se
85. En el examen de proporcionalidad en sentido encuentran en conflicto, con el
De
estricto se pondera los derechos y principios que
se encuentran en conflicto, con el objeto de
objeto de determinar el peso
especfico de ellos y la regla de
determinar el peso especfico de ellos y la regla precedencia incondicionada
de precedencia incondicionada que permitir que permitir resolver la
resolver la colisin. Un anlisis de esta naturaleza colisin. Sigue tres pasos:
de
se realizar bajo la denominada ley de la i) Determinacin del

ponderacin, segn la cual: [] cuanto mayor grado de
sea el grado de no satisfaccin o restriccin de restriccin de un
uno de los principios, tanto mayor deber ser el derecho y
ca
grado de importancia de la satisfaccin del otro satisfaccin del

[] [fundamento 40 de la STC 0045-2004-PI- derecho opuesto,
TC]. segn una escala
86. Dicha evaluacin debe realizarse a travs de tridica: leve,
e
tres pasos: media e intensa.

ot
- Primero: Se definir el grado de restriccin de ii) Determinacin de

las libertades de empresa y asociacin as como la seguridad de las
de la autonoma universitaria; luego se definir el premisas
bli
grado de satisfaccin del derecho a la educacin epistmicas.

superior, en el sentido de permanencia o iii) Valoracin
continuidad en su prestacin, a fin de determinar conjunta a fin de
Bi
si la importancia de la satisfaccin de este ltimo determinar si el

justifica la intervencin de los primeros. La grado de
determinacin del grado de afectacin o satisfaccin del
satisfaccin de cada uno de los derechos y/o derecho justifica la
bienes se puede cuantificar segn una escala intensidad de
tradica que considere las siguientes 3 intervencin sobre
magnitudes: leve, media e intensa. el derecho
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de contrario.
las premisas epistmicas, esto es, el grado de
seguridad con que es posible estimar el valor
asignado a la satisfaccin o restriccin de cada
derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de
afectacin o satisfaccin se relacionar con el
valor de seguridad de las premisas epistmicas,
226
las que tambin sern cuantificadas bajo las

siguientes 3 magnitudes: segura, plausible y no
evidentemente falsa.
- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en
los pasos anteriores, a fin de establecer si el grado
satisfaccin del derecho a la educacin superior
justifica la intensidad de la intervencin sobre las
libertades de empresa y asociacin, as como de
la autonoma universitaria en el caso bajo anlisis.
4.2.1 Tratamiento del subprincipio de Idoneidad
o
ch
Nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio atiende a un juicio de causalidad, es
re
decir, una relacin causal entre la medida examinada (que puede tratarse de cualquier
norma) y el principio al cual sta le da cobertura. De manera que la habilitacin de la

De
medida efectivamente sirva para la materializacin de un principio de relevancia
constitucional. As, nuestro Tribunal ha manifestado que el anlisis de la idoneidad de la

de
medida supone que la misma:
(...) tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente

ca
legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que
e
la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que

ot
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
bli
relevante (STC Exp. N 003-2005-PI/TC, Fundamento Jurdico 69).
As, el subprincipio de idoneidad le ha servido a nuestro Tribunal para la solucin de

Bi
casos. As, Burga (2011) registra los siguientes casos:
Caso Calle de las Pizzas (Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari) -
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC
Aqu, el Tribunal realiz dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos
se trat de establecer la constitucionalidad de las Ordenanzas Ns 212-2005 y 214-
2005 cuyo objeto era que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos
227
miraflorinos. En este caso, el Tribunal hizo la siguiente ponderacin: garantizar la
vida y la integridad estableciendo una restriccin de la hora mxima de apertura
de un establecimiento, versus garantizar la vida, seguridad e integridad fsica de
los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo restriccin
a travs de la limitacin del horario mximo de apertura de estos; siendo el
resultado de dicha ponderacin negativo, estableciendo, en el anlisis de idoneidad
del medio, que la restriccin de horarios en la atencin de los
o
ch
establecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, no constituye una
medida idnea para la prosecucin del objetivo que se propone la municipalidad,
re
es decir, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
De
Caso sobre la legislacin contra el terrorismo - STC Exp. N 0010-2002-
de
AI/TC
En esta sentencia, el Tribunal estableci que la cadena perpetua resultaba una

ca
medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales
de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y

e
ot
no a su cosificacin en el que este termina considerado como un objeto de la

bli
poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas de su
resocializacin (p. 259).

Bi
4.2.2 Tratamiento del subprincipio de Necesidad
Sobre el mismo, nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio sugiere un anlisis
del costo beneficio entre las diferentes alternativas a travs de las cuales se puede alcanzar
el principio que se pretende dar cobertura a travs de la medida. As, ha dicho que:
bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el
228
legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se
trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido
adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos
alternativos han de ser igualmente idneos (...) (STC Exp. N 0045-2004-AI/TC,
Fundamento Jurdico 39).
Este subprincipio tambin le ha servido a nuestro Tribunal para la solucin de casos. As,
o
ch
Burga (2011) registra los siguientes casos:
Caso Trabajadores del Per (CGTP) - STC Exp. N 04677-2004-PA/TC
re
Se trata de un proceso de amparo presentado por la Confederacin General de
De
Trabajadores del Per (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima
Metropolitana que prohiba manifestaciones pblicas en el Centro Histrico de

de
Lima. El Tribunal consider que exista un conflicto entre la exigencia de
proteccin del patrimonio histrico, como parte del contenido constitucionalmente

ca
protegido de las libertades culturales, y el derecho de manifestacin y reunin;

e
estableciendo que, en el caso, la medida de restriccin de las manifestaciones en

ot
el centro histrico: () si bien persigue un fin constitucionalmente vlido

bli
(proteger el centro histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo
para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura); sin embargo, al
Bi
proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la
salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente
innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por
caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la
adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la
prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa.
229
Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina - STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC
El Tribunal consider necesario aplicar el test de proporcionalidad por considerar
la existencia de un conflicto entre libertad de informacin y el derecho a la vida
privada; estableciendo que para () determinar si la preparacin, filmacin y
divulgacin de imgenes que demostraran una supuesta prostitucin ilcita est
protegida por el derecho a la informacin de los recurrentes o si, por el contrario,
ello se configura como una vulneracin del mbito de proteccin del derecho a la
o
ch
vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicacin del test del
balancing o ponderacin.
re
Ante la exhibicin explcita de imgenes en el reportaje, el Tribunal concluy que
De
se trataba de una medida innecesaria, puesto que, para denunciar un caso de
prostitucin clandestina, bastaba hacer un seguimiento de la persona que se

de
estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero no puede
ser aceptable, en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que una cmara se

ca
introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las
imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una
e
ot
persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje

bli
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado
respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina) (p. 260).

Bi
4.2.3 Tratamiento del subprincipio de Proporcionalidad en sentido
estricto
Nuestro Tribunal ha tenido ocasin para asegurar que este subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin consiste en una comparacin entre el
grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la
230
intervencin en el derecho fundamental. La comparacin entre estas dos variables ha de
efectuarse segn la denominada ley de ponderacin, conforme a sta: Cuanto mayor es
el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfaccin del otro (STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, Fundamento
Jurdico 40).
Burga (2011) nos comenta un caso en el cual nuestro Tribunal tuvo oportunidad de
desarrollar el subprincipio de ponderacin de manera elocuente y didctica. El mismo
o
ch
tuvo relacin con el recurrido lugar conocido como la Calle de las Pizzas situado en el
distrito de Miraflores, recado en el Expediente N 0007-2006-PI/TC:
re
En l, el Municipio de Miraflores impuso restricciones de horario a los negocios
De
de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente
a la invocada afectacin del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este
de
caso nos ilustra sobre la manera cmo viene resolviendo el Tribunal en materia de
proporcionalidad. En dicho proceso se discuta, centralmente y va proceso de

ca
inconstitucionalidad, si resultaba vlida la ordenanza de la Municipalidad de

e
Miraflores que haba fijado restricciones a los horarios de atencin de los negocios
ot
ubicados en las calles San Ramn y Figari, zona conocida como la Calle de las
bli
Pizzas, la cual es tambin una zona residencial exclusiva de la ciudad de Lima.
Una vez efectuado el anlisis de ponderacin (anlisis de la idoneidad y

Bi
necesidad), el Tribunal consider la existencia de un conflicto entre el derecho al
medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona
restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los
concurrentes, respectivamente). Asimismo, el Tribunal consider que en el caso
tambin estara comprometido el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
231
toda vez que los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la
Calle de las Pizzas tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., o mejor dicho,
los actos de esparcimiento o de mera diversin de las personas que concurren a
estos lugares, constituyen conductas que se hallan bajo el mbito de proteccin
del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el
esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de
ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se
o
ch
hallan garantizados bajo el mbito de proteccin de este derecho fundamental.
Con relacin a la libertad de trabajo, la calificacin del Tribunal concluy que se
re
produjo una intervencin leve. El argumento en que se apoy fue que: la
De
ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad
de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo

de
restriccin; por el contrario, ella solo establece una limitacin parcial, circunscrita
a determinadas horas de la noche y la madrugada.

ca
Siguiendo con su anlisis, el Tribunal ubic en el otro extremo a los derechos a la

e
tranquilidad y a la salud, entendiendo que el derecho a un ambiente adecuado para

ot
la salud comprende, dentro de su mbito protegido, la garanta de un entorno

bli
acsticamente sano. Por ello, para el Tribunal la restriccin de los derechos a la
libertad de trabajo y la libertad de empresa contribuyen con la realizacin en un

Bi
nivel elevado o alto del derecho a la salud. Lo que es as, debido a que: el descanso
y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento
indispensable para la recuperacin de energa, por ello, su disfrute posibilita un
estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbacin o interrupcin como
consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acsticamente contaminado,
como el que ocasionara el funcionamiento nocturno sin lmites de horarios en los
232
establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una afectacin grave del
derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un
medio a travs del cual se alcanza una elevada realizacin del derecho a la salud.
As, el Tribunal contina su argumentacin, estableciendo que, en la restriccin
del horario de atencin examinada, resulta que el grado de limitacin de la libertad
de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el
grado de proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud
o
ch
es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderacin
y, por lo tanto, es constitucional (p. 261 262).
re
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional, de fecha 10 de enero de 2015, recado en el Exp.
De
N 0011-2013-PI-TC (F.J. 85-86) sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta
contra el artculo 2 de la Ley N 29947, de Proteccin a la Economa Familiar respecto

de
del pago de pensiones en Institutos, Escuelas Superiores, Universidades y Escuelas de
Posgrado Pblicos y Privados, el Tribunal Constitucional Peruano sobre el principio de

ca
proporcionalidad en estricto sentido, manifest:

e
85. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto se pondera los derechos

ot
y principios que se encuentran en conflicto, con el objeto de determinar el peso

bli
especfico de ellos y la regla de precedencia incondicionada que permitir resolver
la colisin. Un anlisis de esta naturaleza se realizar bajo la denominada ley de

Bi
la ponderacin, segn la cual: [] cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin
o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de
importancia de la satisfaccin del otro [] [fundamento 40 de la STC 0045-
2004-PI-TC].
86. Dicha evaluacin debe realizarse a travs de tres pasos:
- Primero: Se definir el grado de restriccin de las libertades de empresa y
233
asociacin, as como de la autonoma universitaria; luego se definir el grado de
satisfaccin del derecho a la educacin superior, en el sentido de permanencia o
continuidad en su prestacin, a fin de determinar si la importancia de la
satisfaccin de este ltimo justifica la intervencin de los primeros. La
determinacin del grado de afectacin o satisfaccin de cada uno de los derechos
y/o bienes se puede cuantificar segn una escala tradica que considere las
siguientes 3 magnitudes: leve, media e intensa.
o
ch
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de las premisas epistmicas, esto es,
el grado de seguridad con que es posible estimar el valor asignado a la satisfaccin
re
o restriccin de cada derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de afectacin
De
o satisfaccin se relacionar con el valor de seguridad de las premisas epistmicas,
las que tambin sern cuantificadas bajo las siguientes 3 magnitudes: segura,
de
plausible y no evidentemente falsa.
- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en el paso anterior, a fin de establecer

ca
si el grado satisfaccin del derecho a la educacin superior justifica la intensidad

e
de la intervencin sobre las libertades de empresa y asociacin, as como de la

ot
autonoma universitaria en el caso bajo anlisis.

bli
Por lo desarrollado, podemos concluir que nuestro Tribunal Constitucional, ms all de
algunos desaciertos que ha tenido a la hora de ensayar aproximaciones tericas sobre el

Bi
principio de proporcionalidad, ha convertido a ste en un valioso instrumento y le ha
dotado de operatividad a la hora de resolver conflictos entre intereses constitucionales
contrapuestos, algunos de ellos derivados de conflictos entre actuaciones pblicas o
privadas en la afectacin de un derecho fundamental. Y para ello, ha tenido oportunidad
para desarrollar cada uno de los subprincipios que lo conforman: idoneidad, necesidad y
estricta proporcionalidad.
234
CAPITULO ESPECIAL VI
CASO PRCTICO
ANLISIS DEL CASO PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN HOUSE
S.A.C
1. DATOS GENERALES
o
1.1 Tipo de proceso : Recurso de agravio constitucional
ch
1.2 N de Exp. : 00239-2010-PA/TC
re
1.3 Fecha : 05/11/2012
1.4 Magistrados : De
Alvarez Miranda
Beaumont Callirgos
de
Calle Hayen
1.5 Voto en discordia : Alvarez Miranda

ca
1.6 Votos dirimentes :

e
Eto Cruz (suscribi posicin de Calle Hayen)

ot
Mesa Ramirez (suscribi posicin de Beaumont

bli
Callirgos)
Bi
Vergara Gotelli (suscribi posicin de Calle Hayen)
1.7 Accionante : Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C
1.8 Tema : Derechos a la propiedad, al trabajo y a la libertad
de empresa.
235
2. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO:
2.1 Antecedentes :
El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 30 de diciembre de
2008, declara infundada la demanda por considerar que la ordenanza impugnada no es
de carcter autoaplicativo.
o
La Sala revisora confirma dicha decisin por considerar que los efectos de la cuestionada
ch
ordenanza no inciden directa o indirectamente en la esfera subjetiva del demandante; y
que, en todo caso, se encuentra condicionada a la realizacin de actos posteriores de
re
aplicacin en los que expresamente se ponga de manifiesto que las reas calificadas por
De
la norma como Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP) estn siendo
ocupadas indebidamente por el demandante para fines distintos.

de
2.2 Asunto :
ca
El presente caso trata sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por Promotora
e
e Inmobiliaria Town House S.A.C. contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte
ot
Superior de Justicia de Lima, de fecha 21 de septiembre de 2009, que declar infundada

bli
la demanda de amparo, de fecha 30 de abril de 2008, interpuesta por la recurrente contra
la Municipalidad Metropolitana de Lima, a fin de que se le inaplique la Ordenanza N

Bi
1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de diciembre de 2007, la cual
aprueba el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del Distrito de
Chaclacayo. Sostiene que dicho dispositivo vulnera sus derechos constitucionales de
propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa.
236
2.3 Fundamentos de la parte demandante:
La demandante refiere ser propietaria de los terrenos inscritos en las Partidas
Electrnicas N.os 11049950, 11204004, 11204005, 11204007 y 11801181 del Registro de
Predios de Lima.
La demandante obtuvo autorizacin municipal correspondiente para la edificacin en
o
dichos predios a travs del Certificado de Zonificacin y Vas N. 635-2007-MML-GDU-
ch
SPHU.
re
La Ordenanza Municipal N 1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12
De
de diciembre de 2007, vigente a partir del 7 de junio del ao 2008, modific la
zonificacin del rea donde se ubican sus terrenos denominndola Zona de Proteccin y
Tratamiento Paisajista y ello le ha impedido realizar cualquier tipo de edificacin

de
inicialmente autorizada.
ca
La Ordenanza Municipal N 1099-MML estableci una clasificacin menor al tipo de

e
zona que tenan los predios, en fecha anterior a su vigencia, ello colisiona con el artculo
ot
35 de la Ordenanza N. 620-MML, que aprueba el Plan Metropolitano de

bli
Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano de Lima, de los planes urbanos
distritales y actualizacin de la zonificacin de los usos del suelo de Lima.

Bi
La Ordenanza Municipal N 1099-MML ha vulnerado sus derechos a la propiedad, al
trabajo y de libertad de empresa, toda vez que antes de su expedicin obtuvo la
autorizacin municipal correspondiente para la edificacin en dichos predios a travs del
Certificado de Zonificacin y Vas N 635-2007-MML-GDU-SPHU, de fecha 10 de
diciembre de 2007.
237
2.3.1 Derechos fundamentales invocados:
Derechos constitucionales de propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa.
2.4 Fundamentos de la parte demandada:
La Procuradura Adjunta a cargo de los Asuntos Judiciales de la Municipalidad de Lima
Metropolitana contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente,
considerando que no existe manifiesta vulneracin de los derechos invocados.
o
ch
En cuanto al fondo, precisa que el derecho de propiedad no es absoluto y que debe
entenderse que est sometido a las limitaciones que se establezcan, tanto ms si la
re
Municipalidad ha emitido la ordenanza cuestionada en virtud de las facultades que le son
De
asignadas mediante el artculo 194 de la Constitucin.
de
Asimismo, sostiene que, de pretenderse un anlisis constitucional de la norma, ello
debera ser a travs del proceso de inconstitucionalidad.

ca
2.5 Decisin
e
ot
El Tribunal declar fundada en parte la demanda; en consecuencia, inaplicable la
Ordenanza N 1099-MML para el caso en concreto, debindose respetar lo sealado en

bli
el artculo 35 de la Ordenanza Municipal N 620-MML, teniendo presente lo dispuesto

Bi
en el fundamento 16 25.
25
El Tribunal en el Fundamento Jurdico 16 manifest:
Finalmente, es menester sealar que, si bien est acreditada la amenaza de vulneracin al derecho
de propiedad, especficamente al uso y disfrute de la misma por parte de la municipalidad al haber
dispuesto el cambio de zonificacin, tambin es necesario precisar que toda zonificacin o cambio
de esta debe realizarse en concordancia con los derechos fundamentales y las polticas ambientales
que el Estado disponga. As pues, el ejercicio de este derecho de propiedad importa limitaciones
que tienen por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el
bien comn. (F.J. 16)
238
3. Tesis del Tribunal Constitucional:
3.1 Sobre la vulneracin al derecho a la libertad de empresa
Respecto al contenido constitucionalmente protegido por este derecho, el Tribunal
Constitucional seala que est determinado, a su vez, por cuatro tipos de libertades
derivadas, las cuales configuran el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.
stas son:
o
ch
En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado
significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre
re
fundacin de empresas y concurrencia al mercado. En segundo trmino, la libertad
De
de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de
empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de

de
precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre
otros. En tercer lugar, tambin comprende la libertad de competencia. Y en ltimo

ca
trmino, la libertad de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma
cuando se considere oportuno (F.J. 6).

e
ot
Por lo cual, analizando los hechos del caso en concreto estim que la alegada vulneracin
bli
a la libertad de empresa no puede ser estimada, dado que todas las facultades que le ofrece
Bi
la Constitucin como persona jurdica no se han vulnerado. As:
Respecto de la recurrente, cabe decir que es una empresa constituida y que tiene
libre acceso al mercado; asimismo es una empresa que tiene plena indecencia de
los derechos que le otorga la Constitucin, tanto como nombre, registro,
conformacin, etc. (F.J. 7).
239
3.2 Derecho al trabajo
El tribunal estim que no se haba vulnerado el derecho al trabajo porque:
A la empresa recurrente no se le han recortado sus libertades de realizar labores
que vayan de acuerdo a la naturaleza de los servicios que prestan, en este caso
de construccin, ya que es la propia Constitucin la que se encarga de precisar que
Toda persona tiene derecho: A trabajar libremente, con sujecin a ley (Artculo
o
ch
2, inciso 15). Este criterio incluso se desarrolla de manera mucho ms precisa
cuando se reconoce que si bien El Estado estimula la creacin de riqueza y
re
garantiza la libertad de trabajo [...], el ejercicio de dicha libertad (como de otras
De
complementarias) [...] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad
pblicas (Artculo 59). Se trata, en otros trminos, de una libertad decisivamente

de
condicionada por otros bienes jurdicos de relevancia y, en particular, por un
catlogo esencial de derechos que no puede ni debe ser ignorado (F.J. 7)

ca
3.3 Derecho de propiedad

e
ot
Sobre la naturaleza del derecho de propiedad el Tribunal Constitucional, citando la STC
N 0008-2003-PI/TC, el Tribunal manifiesta:

bli
Bi
[...] se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica del
legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo
a ubicar bajo su mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso de
adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter patrimonial.
Asimismo, el propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su
bien en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y
los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en
240
armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que pertenece
(F.J. 13).
Sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, el Tribunal
Constitucional seala, citando la sentencia STC N 0008-2003-AI/TC:
() Es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar,
o
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse
ch
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o
condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en
re
armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso
De
podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Asimismo,
seala que Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres
de
humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, as como

ca
tambin transmitirlos por donacin o herencia. Como tal, deviene en el atributo

e
ms completo que se puede tener sobre una cosa (F.J. 9)

ot
Asimismo, haciendo labor interpretativa seal que la garanta frente a la expropiacin

bli
indirecta forma parte del contenido implcito del derecho de propiedad, y de los principios
Bi
constitucionales de igualdad (Constitucin, art. 2 inc.2), de igualdad de trato al
inversionista nacional y extranjero (Constitucin, art. 63), de igualdad de condiciones
entre nacionales y extranjero en materia de derecho de propiedad (Constitucin, art. 71)
y libre competencia (art. 61)
Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las
expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una
241
interpretacin constitucional vlida lleva a concluir que toda vez que la
propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al
respecto, las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra las
o
ch
expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artculos 70., 2.,
inciso 2, 63., 71. y 61. de la Constitucin (F.J. 12)
re
De
Siendo as, define a la garanta frente a las expropiaciones indirectas como:
As pues, a nivel interno, debe entenderse por expropiacin indirecta o

de
expropiacin regulatoria aquella en donde la Administracin Pblica a travs de

ca
una sobrerregulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno
o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la
e
disposicin). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite

ot
extraer un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar

bli
los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia. (F.J. 11)

Bi
Seguidamente, procede a analizar el caso concreto sealando que se han restringido las
legtimas y reales expectativas del demandante:
Se advierte una amenaza cierta e inminente de vulneracin al uso y disfrute de la
propiedad del recurrente puesto que las medidas adoptadas en la Ordenanza
Municipal 1099-MML recortan las legtimas y reales expectativas del
242
demandante, orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el
predio (F.J. 13).
Finalmente, seala el Tribunal Constitucional que dicha restriccin a las legtimas y reales
expectativas del demandante por cambio normativo, en aplicacin de la teora de los
hechos cumplidos, constituye una vulneracin al derecho de propiedad. As:
Fluye de autos que de acuerdo a la Resolucin N 127-92-MML-AM-SMDU del
o
ch
30 de junio de 1992 (norma que aprob el plano del distrito de Chaclacayo), la
Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR) permita efectuar
re
habilitaciones recreacionales, restaurantes, huertas, granjas, industria elemental y
De
complementaria, as como usos especiales. Asimismo, mediante Ordenanza N
620-MML, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprob la reglamentacin del

de
proceso del Plan de Acondicionamiento Territorial y de Desarrollo Urbano de
Lima, as como de zonificacin de los usos de suelo de Lima; en dicho reglamento

ca
se estableci que cualquier reajuste integral o cambio especfico en la zonificacin
no poda implicar calificaciones menores al tipo de zona que posea un predio o se

e
ot
disminuya el nivel de uso (art. 35 Ordenanza 620-MML). Sin embargo, mediante
Ordenanza 1099-MML, se estableci el reajuste integral de la zonificacin y usos

bli
del suelo del Distrito de Chaclacayo, en el cual se dispuso la creacin de la

Bi
denominada "Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP), que disminuye
la Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR) y cuyos usos restringen la
posibilidad de efectuar habilitaciones y edificaciones (art. 10 OM N 1099-
MML) (F.J. 14).
Por ello, es vlido afirmar sobre la norma en cuestin que, a pesar de no estar
dirigida directamente al recurrente, ya que es de aplicacin erga omnes, en la
243
prctica se produce una amenaza indirecta vulneratoria de su derecho al uso y
disfrute de su propiedad al validar el cambio de zonificacin impuesto por la
Ordenanza Municipal 1099-MML, zonificacin que ya estaba dispuesta en la
Ordenanza Municipal N 620-MML, y que a la luz de la teora de los hechos
cumplidos, establecida en nuestra Carta Magna en su artculo 103, y reiterada
en distinta jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, la norma en cuestin no
puede recortar los derechos que en el tiempo se han establecido de acuerdo a la
o
ch
normativa vigente en aquel entonces (excepto en materia penal cuando favorece
al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas
re
existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2) en el tiempo determinado. Por
De
tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de los
hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de

de
las normas (F.J. 15).
Por otro lado, cabe acotar, que el Tribunal Constitucional, seala en un fundamento
ca
aislado que el derecho de propiedad es de carcter limitado; as:

e
ot
() si bien est acreditada la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad,
especficamente al uso y disfrute de la misma por parte de la municipalidad al

bli
haber dispuesto el cambio de zonificacin, tambin es necesario precisar que toda

Bi
zonificacin o cambio de esta debe realizarse en concordancia con los derechos
fundamentales y las polticas ambientales que el Estado disponga. As pues, el
ejercicio de este derecho de propiedad importa limitaciones que tienen por
finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el
bien comn. (F.J. 16)
244
4 Fundamento de voto del Magistrado Alvarez Miranda
4.1 Sobre la procedencia de la demanda
Sobre la procedencia del proceso de amparo ante normas autoaplicativas, el Magistrado
seala:
El segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de nuestra Constitucin dispone
que no proceden las demandas de amparo contra normas legales. La interpretacin
o
ch
que se ha dado a tal disposicin supone que no proceden las demandas de amparo
contra normas legales de tipo heteroaplicativo, es decir, aquellas cuya
re
aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un
De
posterior evento, sin cuya existencia la norma carecer, indefectiblemente, de
eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico
de
en el normativo (F.J. 2).
Sin embargo, se ha sostenido que dicha restriccin no impide que se interpongan

ca
demandas de amparo en contra de las denominadas normas autoaplicativas, esto

e
es, contra aquellas normas de eficacia inmediata, cuyas disposiciones no

ot
necesitan, para su efectividad y cumplimiento, de ningn acto de la

bli
Administracin, y que, adems, inciden en forma directa en el mbito subjetivo

Bi
del demandante. (F.J. 3)
Concluye, finalmente, que la ordenanza materia del presente caso, s detenta carcter
autoaplicativo. Al respecto concluye:
() estimo que no se puede negar la naturaleza autoaplicativa o de acto aplicativo
de la norma, puesto que ms all de que sea o no constitucional, es posible advertir
que ella impide a la recurrente cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios
245
que estn situados en dicha zona. En consecuencia, al ser la ordenanza cuestionada
de tipo autoaplicativo, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia. (F.J. 7)
4.2 Sobre el derecho de propiedad
Sobre el doble carcter del derecho de propiedad, el Tribunal expondr:
o
Desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como
ch
los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de
re
institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la
De
propiedad no slo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una
institucin objetiva portadora de valores y funciones. (F.J. 8)

de
Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho
absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a

ca
cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga,
e
por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento
ot
de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de
bli
armonizar su ejercicio con el inters colectivo. (F.J. 9)

Bi
Asimismo, reconoce la fuerza expansiva del principio material de proporcionalidad, as
como la relacin que guarda con el derecho a ser indemnizado:
La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no
puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro
ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. Si bien
atendiendo a su funcin social, el derecho de propiedad puede estar sujeto a
246
lmites, estos en ningn caso pueden ser desproporcionados y, menos an, sin
indemnizacin de por medio (F.J. 10).
4.2.1 Garanta frente a las expropiaciones indirectas
Respecto al reconocimiento de la garanta frente a las expropiaciones indirectas, como
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, referir:
o
Obviamente, no todo acto de despojo de la propiedad se materializa a travs de lo
ch
que comnmente se conoce como expropiacin, esto es, con la privacin al
re
propietario de su bien pues existen formas mucho ms sutiles de lograr tal
cometido (expropiaciones indirectas), sin que de por medio se ataque formalmente

De
el dominio del bien a fin de que el Estado se sustraiga de su obligacin de
indemnizar al propietario. (F.J. 11)

de
A pesar de que no se encuentra una mencin expresa en la Constitucin relativa a

ca
la proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la
Constitucin las tolere. Las bases constitucionales que fundamentan la proteccin

e
ot
contra las expropiaciones indirectas se encuentran en el artculo 70., el inciso 2
del artculo 2., el artculo 63., el artculo 71. y el artculo 61. de nuestra Carta
bli
Magna. (F.J. 13)

Bi
En efecto, si la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad
de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se
adscribe y establece la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que
incluya un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para hacerse de la
propiedad de los privados, negar que las expropiaciones regulatorias o indirectas
se encuentren proscritas implicara interpretar el derecho fundamental a la
247
propiedad de manera sumamente restrictiva. Sin embargo, tal interpretacin no
resulta constitucionalmente admisible. (F.J. 14)
4.2.2 Sobre el principio de proporcionalidad
El magistrado se pronuncia sobre la relacin existente entre el derecho de propiedad, la
expropiacin indirecta y el principio de proporcionalidad, sealando:
o
ch
Se entiende por expropiacin indirecta a todo acto gubernamental que, sin
despojar formalmente al propietario de la titularidad del dominio de su bien, limita
re
el derecho de propiedad de un modo tan desproporcionado que, en la prctica,
De
ocasione que el mismo no sirva para ser razonablemente explotado conforme a la
naturaleza que le es intrnseca, generando una reduccin ostensible en su valor de

de
mercado. Y es que, para que la regulacin constituya un atentado contra el derecho
de propiedad, esta debe incidir de manera desproporcional o irrazonable en el

ca
mismo (F.J 12).

e
As tenemos que, define a la expropiacin indirecta como la limitacin estatal

ot
desproporcionada del derecho de propiedad, y que origina una reduccin ostensible de su

bli
valor de mercado.
Bi
Por lo cual, al proceder a identificar los principios que colisionan, en el caso concreto,
seala:
Dado que tenemos comprometido, por un lado, el derecho de propiedad y el
principio de interdiccin de la arbitrariedad, y por otro, el derecho a vivir en un
medio ambiente equilibrado y el derecho a la salud. (F.J. 18)
248
As, aplicando el test de proporcionalidad, analiza en un primer momento si la Ordenanza
Municipal es legtima, es decir, si esta persigue una finalidad constitucionalmente
legtima:
() resulta necesario establecer si dicha intervencin normativa resulta legtima.
No cabe duda de que, conforme ha sido expuesto, la lgica que subyace tras las
normas sobre zonificacin obedece a una finalidad constitucionalmente valiosa
o
() (F.J. 18).
ch
re
Conforme ha sido advertido por Enrique Pasquel, la racionalidad del
establecimiento de normas de zonificacin es evitar las externalidades que pueden

De
generar los usos incompatibles del suelo. Por ejemplo, las normas de zonificacin
buscan impedir que las empresas no se ubiquen junto a zonas residenciales o que
de
estas ltimas estn alejadas del bullicio de las zonas comerciales. Entonces la
zonificacin, tericamente, debera servir para proteger la propiedad privada.

ca
Manteniendo separados los distintos usos del suelo, permitira que el uso de un
e
predio no sea afectado por un uso incompatible en el predio vecino. (PASQUEL,

ot
Enrique. Lima la horrible: Propiedad, zonificacin y el mito del planeamiento

bli
urbano. Lima:Revista Economa y Derecho. Invierno 2005, p. 69.) (F.J. 17)

Bi
Seguidamente, se pronunciar respecto al criterio de idoneidad de la medida estatal para
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo:
() en principio, resulta idnea para la consecucin de tal fin (FJ 18).
Superado el criterio de idoneidad, proceder a analizar el criterio de necesidad:
249
() corresponde evaluar si la medida supera el juicio de necesidad, segn el cual
corresponde analizar si existen medios alternativos que no sean gravosos en
relacin con el derecho de propiedad de la recurrente o, al menos, que lo sean en
menor intensidad que aquellos utilizados para alcanzar el fin constitucionalmente
vlido (). (FJ 19)
Al respecto, conviene precisar que descarto de plano un hipottico escenario de
o
completa desregulacin pues si bien las instituciones de mercado podran
ch
maximizar sustancialmente la eficiencia en el sector dado que el Estado no
re
siempre cuenta con toda la informacin necesaria para lograr tal cometido; dicho
objetivo no puede desconocer el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado

De
y adecuado para el desarrollo de la vida en condiciones dignas, reconocido en el
inciso 22 del artculo 2. de nuestra Constitucin, que a su vez, se encuentra ligado

de
a otros derechos fundamentales como, por ejemplo, la salud de las personas. Por
tanto, las reglas de zonificacin, en principio, resultan necesarias para armonizar

ca
el derecho de propiedad con el resto de bienes jurdicos comprometidos (FJ 20).

e
ot
Una vez, acreditada la legitimidad de la medida y la superacin de los criterios de
idoneidad y necesidad, proceder a analizar el criterio de proporcionalidad en sentido

bli
estricto:
Bi
() se debe analizar si la realizacin del fin perseguido es proporcional a la
intervencin estatal en el derecho fundamental a la propiedad de la demandante
(juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto). En consecuencia,
al no existir una argumentacin que tome en consideracin los intereses del
recurrente y de la comunidad en conjunto, corresponde estimar la presente
demanda a fin de que la demandada comunique por escrito a la recurrente las
250
razones que justifican la imposicin de dicha zonificacin en el terreno de su
propiedad (FJ 24).
Por lo cual, debido a que la parte demandada no adujo cargas de argumentacin, no se
pudo aplicar el criterio de proporcionalidad en sentido estricto.
4.3 Decisin
o
El magistrado seala que la demanda debe ser declarada fundada y, por tanto, se debe
ch
ordenar a la Municipalidad Metropolitana de Lima que comunique a la recurrente las
re
razones que justifican la imposicin de dicha zonificacin en el terreno de su propiedad,
en un plazo no mayor de 60 das. De

5 Fundamento de voto del Magistrado Beaumont Callirgos
de
5.1 Sobre las pruebas adicionales
5.1.1 Municipalidad Metropolitana de Lima

ca
La Municipalidad Metropolitana de Lima emiti informe adicional en fecha 21 de junio

e
ot
5.1.2 INDECOPI
bli
La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI emiti informe en

Bi
fecha 22 de junio, sealando, tal como consta en el fundamento jurdico 6, que:
La empresa demandante cuestion la Ordenanza, materia del proceso
constitucional, ante la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del
INDECOPI.
La comisin declar infundada la denuncia presentada, debido a que el cambio de
zonificacin dispuesto a travs de la Ordenanza N 1099, no constituye una barrera
251
burocrtica ilegal en los trminos denunciados; pronunciamiento que fue
consentido al no haber sido apelado por la denunciante.
5.2 Sobre el derecho de propiedad:
5.2.1 Sobre el certificado de Zonificacin y Vas N. 635-
2007-MML-GDU-SPHU
Refiere el magistrado en su fundamento jurdico N 02, que dicho certificado:
o
ch
() no contiene una autorizacin municipal para edificar proyectos inmobiliarios
re
en los predios de su propiedad, sino tan solo una certificacin de cmo se
De
encuentra distribuida la zonificacin en dichos predios, As, en dicho documento
se observa que al terreno de la demandante le asisten distintas zonificaciones:

de
ZHR Zona de Habilitacin Recreacional (rea Urbana A.U.);
R1-S Residencial Unifamiliar Semirstico (rea Urbana A.U.);

ca
R4 Residencial de Densidad Media (rea Urbana A.U.); y,
ZEHR- Zona Especial de Habilitacin Restringida (rea de Expansin Urbana

e
A.E.U.).
ot
5.2.1.1 Sobre las restricciones al derecho de propiedad

bli
preexistentes a la Ordenanza materia del caso

Bi
Luego de analizar el contenido del certificado de Zonificacin y Vas N. 635-2007-
MML-GDU-SPHU, el magistrado seala en su Fundamento Jurdico 3:
() el mencionado certificado de zonificacin seala expresamente en el extremo
de observaciones que, Segn plano de clasificacin del suelo Metropolitano por
condiciones generales de uso aprobado con Ordenanza N 228-MML y Ordenanza
N 1056-MML parte del predio se ubica en rea Urbana (A.U.), parte en rea de
252
Expansin Urbana (A.E.U.) en la Sub-rea de Amortiguamiento, Seguridad y
Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutar solamente los usos que se establece
en el Art. 3, inciso c) de la Ord. N 228-MML); y parte no cuenta con Asignacin
de Zonificacin (Fuera del rea de Expansin Urbana).
A su vez, el Artculo 3, inciso c) de la Ordenanza 228-MML, establece lo
siguiente: c) Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural es aquella franja que
o
bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima Metropolitana, que tiene
ch
por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los efectos contaminantes en
re
el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que pudieran estar sometidas
De
por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a arborizacin, paisajismo,
turismo y obras de defensa con fines de proteccin fsica y control de eventos de
geodinmica externa. En esta Subrea se incluye la Zona Especial de Habilitacin

de
Restringida considerada en el Plano de Zonificacin General de Lima
Metropolitana.
e ca
Finalmente, concluir que el derecho de propiedad de la demandante, ya contena

ot
restricciones anteriores a la dacin de la Ordenanza N 1099:

bli
De lo expuesto se puede colegir que los terrenos de la recurrente calificados con

Bi
zonificacin ZHER al momento de la obtencin del Certificado de Zonificacin
y Vas citado, ya contaban con restricciones que no le permitan la realizacin de
edificaciones o proyectos inmobiliarios; por tanto, las restricciones impuestas por
la cuestionada Ordenanza N 1099, respecto del rea denominada Zona de
Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP), no hacen ms que reconocer, las
restricciones que sobre los terrenos de la demandante ya existan. (FJ 4)
253
5.2.1.2 Sobre la legitimidad de las restricciones al
derecho de propiedad
El magistrado seala que la legitimidad de la restriccin al derecho de propiedad se
justifica en las competencias municipales en materia de zonificacin:
() En el presente caso, (), resulta evidente que la Ordenanza N. 1099
o
contiene una restriccin que resulta justificada. En efecto, del artculo 195 inciso
ch
6) de la Constitucin y los artculos 79, incisos 1) y 3), y 157, entre otros, de la
Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, se desprende que la Municipalidad
re
Metropolitana de Lima, tiene la competencia para establecer y aprobar los planes
De
de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales, econmicas y fsicas a que
hubiera lugar. () (F.J 5)

de
Asimismo, sin analizar los criterios de idoneidad y necesidad, analiza el criterio de

ca
proporcionalidad, propio de la aplicacin del test de proporcionalidad:

e
De la revisin de dicha Ordenanza N. 1099, que aprueba el reajuste integral de

ot
la zonificacin de los usos del suelo del distrito de Ate, Chaclacayo y Lurigancho
bli
- Chosica, estimo que no se observan restricciones a la propiedad que puedan
resultar desproporcionadas y en definitiva injustificadas. Asumir, tal como lo

Bi
exige la recurrente, de que la Ordenanza N. 1099, debe inaplicarse en su caso,
implicara privilegiar a una determinada empresa inmobiliaria como la
accionante para que realice construcciones en una zona que ha sido declarada
como "Zona de proteccin y Tratamiento Paisajista" (en la que precisamente
deben promoverse proyectos de arborizacin, recubrimiento vegetal, tratamiento
paisajista y de proteccin y seguridad fsica). Materializar tal privilegio de la
254
accionante resultara desproporcionado respecto a los fines que se pretende
obtener mediante la Ordenanza N. 1099 (proteccin del medio ambiente y del
libre desarrollo y bienestar de las personas, entre otros, conforme se desprende de
una interpretacin teleolgica de dicha ordenanza) (F.J. 5).
Asimismo, deja a salvo el derecho a ser indemnizado de la recurrente en la va ordinaria.
o
Lo antes expuesto no implica en modo alguno, desconocer la legtima expectativa
ch
que la empresa inmobiliaria pueda tener sobre el uso de su propiedad, sino antes
bien reconocer que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe materializar
re
en armona con otros bienes constitucionales como aquellos vinculados al bien
De
comn. En todo caso, debe dejarse a salvo el derecho de la empresa recurrente
para que lo haga valer conforme lo estime pertinente en la va ordinaria (F.J. 5)

de
5.3 Decisin: Infundada la demanda.

ca
6 Fundamento del voto del Magistrado Calle Hayen

e
Fue adoptada plenamente por el Tribunal, por lo cual, habiendo ya analizado la misma,
ot
no corresponde reiterarla en el presente apartado.

bli
7 Fundamento del voto del Magistrado Eto Cruz

Bi
Concuerda en todos sus extremos con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen
8 Fundamento del voto del Magistrado Mesias Ramirez
8.1 Sobre la naturaleza autoaplicativa de la norma
El magistrado manifiesta que la norma cuestionada si detenta naturaleza autoaplicativa:
255
Con ello se evidencia que dicho extremo de la ordenanza cuestionada repercute
directamente en la esfera subjetiva de la Sociedad demandante, puesto que parte
de sus predios est ubicada en estas reas, las cuales han sido zonificadas
actualmente como Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP). Por ello,
estimo que no se puede negar la naturaleza autoaplicativa de la norma cuestionada,
puesto que ms all de que sea o no constitucional, es posible advertir que ella
impide cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios que estn situados en
o
ch
dicha zona. En consecuencia, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.
(f.j. 4)
re
8.2 Sobre el derecho de propiedad De
El magistrado reitera el doble carcter del derecho de propiedad:
de
La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo

ca
2.16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se
concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer
e
y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien,

ot
percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus

bli
intereses patrimoniales (F.J. 5).

Bi
A ello, debe agregrsele que el derecho a la propiedad debe ser interpretado no
slo a partir del artculo 2.16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la
Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el
derecho a la propiedad privada, como los dems derechos, posee un doble
carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es
256
decir, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no slo como un derecho
subjetivo, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y
funciones. Dado su doble carcter, el derecho a la propiedad privada no es un
derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y
deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente (Cfr.
Fundamento N. 11 de la sentencia recada en el Exp. N. 0030-2004-AI/TC). (F.J.
5).
o
ch
8.2.1 Sobre la restriccin al derecho de propiedad y la
re
finalidad constitucionalmente legtima de la medida
De
El magistrado sustenta la finalidad constitucionalmente legtima de la medida en las
competencias municipales en materia urbanstica, conforme a la Ley N. 27972 26,

de
Orgnica de Municipalidades.
ca
26
ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
e
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

(...)
ot
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificacin de reas urbanas (...) y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(...)
bli
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

(...)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
Bi
(...)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con
la zonificacin
En el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que tiene asignada por el artculo 198 de la
Constitucin competencias y funciones especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional
a travs del artculo 161, incisos 1, 2, 6 y 7, de la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene funciones
especiales como las de: mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar el uso del suelo y
determinar las zonas de expansin, construir sistemas metropolitanos de parques, planificar y definir la red
vial metropolitana, promover la ejecucin de programas de vivienda para familias de bajos recursos, disear
y ejecutar programas de renovacin urbana, promover servicios en caso de desastres, fomentar la inversin
privada. Dichas funciones son atribuciones del Concejo Metropolitano, a tenor de lo dispuesto por el inciso
12 del artculo 157 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades:
ARTCULO 157.- ATRIBUCIONES
Compete al Concejo Metropolitano:
Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanstico,
infraestructura urbana, vivienda, seguridad ciudadana, poblacin, salud, proteccin del medio ambiente,
257
En efecto, la dimensin objetiva del derecho de propiedad nos obliga a concebirla
ya no slo de una manera unidireccional, atributo subjetivo y absoluto a su titular,
sino a considerarla teniendo en cuenta diversos derechos, bienes y atribuciones
constitucionales, entre esta ltimas, las concedidas a los Gobiernos locales a travs
del artculo 195.6 de la Constitucin, que establece su competencia para
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la
zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. (F.J. 6)
o
ch
En consecuencia, la Municipalidad Metropolitana Lima tiene como competencia
re
constitucional planificar el desarrollo urbano incluyendo el establecimiento y
De
modificacin de los planes de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales
econmicas y fsicas, as como teniendo presente la ampliacin territorial de Lima,
crisis ambiental, servicios y usos de tierras urbanas acorde con el bien comn,
de
informacin que se tendr que tomar en cuenta al momento de emitir las licencias
municipales correspondientes (F.J. 9).

e ca
8.2.1.1 Sobre las restricciones preexistentes al

ot
Certificado de Zonificacin y Vas N 635-

bli
2007 MML-GDU-SPHU
Bi
Respecto al argumento de la demandante sobre que el Certificado N. 635-2007-MML-
GDU-SPHU la habilitaba a realizar edificaciones en sus predios, el magistrado seala:
() lo que no advierte u omite considerar la Sociedad demandante es que dicho
documento tambin establece expresamente ciertas limitaciones de uso sobre
educacin, cultura, conservacin de monumentos, turismo, recreacin, deporte, abastecimiento,

comercializacin de productos, transporte, circulacin, trnsito y participacin.
258
aquellos terrenos ubicados en reas de expansin urbana (AEU). As, en su
observacin final, se especifica que: Segn plano de clasificacin del suelo
Metropolitano por condiciones generales de uso aprobado con la Ordenanza N
288-MML y la Ordenanza N 1056-MML parte del predio se ubica en el rea
Urbana (A.U.), parte en rea de Expansin Urbana (A.E.U.) en la Sub-rea de
Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutarse
solamente los usos que se establecen en el artculo 3, inciso c) de la Ordenanza N
o
ch
288-MML), y parte no cuenta Asignacin de Zonificacin (Fuera del rea de
Expansin Urbana) (FJ 10).
re
El inciso c) del artculo 3 de la Ordenanza N. 288-MML, norma anterior a la
De
ordenanza cuestionada, establece que los usos que se podan dar a aquellos suelos
zonificados como ZEHR, se restringan a arborizaciones fsicas y control de

de
eventos de geodinmica externa, y no as a edificaciones, tal como lo sostiene la
empresa recurrente (F.J. 11).

ca
Y esto es as debido a que dentro de la calificacin de rea de Expansin Urbana

e
ot
(AEU), se estableci una Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje
Natural (ASPN), la cual ha sido concebida en los siguientes trminos: Artculo 3.-
bli
Es aquella franja que bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima

Bi
Metropolitana, que tiene por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los
efectos contaminantes en el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que
pudieran estar sometidas por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a
arborizacin fsica y control de eventos de geodinmica externa. En esa Sub rea
se incluye la Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR)considerada en el
Plano de Zonificacin General de Lima Metropolitana (FJ 11).
259
El magistrado tambin se pronuncia respecto a que existan restricciones al derecho de
propiedad preexistentes a la Ordenanza N 1099:
En ese sentido, las Zonas Especiales de Habilitacin Restringida (ZEHR), al estar
incluidas en la Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural
(ASPN), no le permitan a la Sociedad demandante cualquier tipo de actividades,
sino solo arborizaciones fsicas y control de eventos de geodinmica externa. Por
o
ch
consiguiente, debido a que dichas limitaciones fueron preexistentes a la entrada
en vigencia de la cuestionada Ordenanza N. 1099, que aprueba el Reajuste
re
Integral de la Zonificacin de los Usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo, las
De
afirmaciones de la empresa recurrente en este extremo quedan desvirtuadas. (F.J.
12)
de
La norma sobre la materia que rigi antes de la entrada en vigencia de la

ca
Ordenanza en cuestin y la Ordenanza N. 620-MML27 era la Ordenanza N. 228-
MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de agosto de 1999. Por medio

e
ot
de ella se establecan limitaciones al uso de los suelos para las reas zonificadas
como Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural (ASPN). Esta restriccin es

bli
la que mantiene la Ordenanza N. 1099-MML y la aplica a las Zonas de Proteccin

Bi
de Tratamiento Paisajista (PTP), las cuales presentan las mismas caractersticas y
finalidades, esto es, proteger dichas reas de los efectos contaminantes en el suelo,
subsuelo, aire y agua, y del riesgo sometido a su colindancia, por lo que slo se
27
La Ordenanza N. 620-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2004, reglamenta
el Proceso de Actualizacin de los Usos del Suelo de Lima Metropolitana, es decir, es una norma general
que regula los procesos de modificacin de la zonificacin, y a travs de su artculo 35 se dispone que los
procesos de Reajuste Integral de la Zonificacin de los Usos de Suelo de Lima Metropolitana y de Cambios
Especficos de los Esquemas o Planos de Zonificacin Distritales, no podrn establecer clasificaciones
menores al tipo de zona que actualmente tienen los predios, ni disminuciones al nivel de uso, de
conformidad con los parmetros normativos establecidos en la presente Ordenanza.
260
podrn destinar a arborizacin fsica y geodinmica externa. En consecuencia, al
estar dicha limitacin preexistente a la ordenanza cuestionada, y por lo mismo, al
no establecer clasificaciones menores al tipo de zona que a la sazn tenan los
predios, ni disminuciones al nivel de uso, la Ordenanza N. 1099-MML no
presenta vicio alguno que afecte su constitucionalidad. (F.J. 16)
8.3 Decisin: Infundada la demanda.
o
9 Fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli
ch
9.1 Sobre el derecho de propiedad
re
El magistrado seala respecto al contenido constitucionalmente legtimo del derecho de
propiedad:
De
El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16 de
de
la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad
(...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es
ca
inviolable. El Estado lo garantiza. (F.J. 26)

e
ot
Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto,
pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por

bli
delimitaciones tcitas. (F.J. 27)

Bi
Es as que el derecho de propiedad le otorga a su titular el ejercicio pleno de las
facultades jurdicas ms amplias que el ordenamiento jurdico concede sobre un
bien, esto es el derecho de uso, disfrute y disposicin del bien. Se conoce por ello
que el derecho de propiedad como institucin cumple una funcin social,
pudiendo, claro est, encontrarse sujeta a limitaciones. Es necesario precisar que
estas limitaciones deben encontrarse justificadas plenamente, puesto que no puede
261
antojadizamente permitir o el despojo de la propiedad o la limitacin de algunas
de sus facultades. (F.J. 28)
Finalmente, en razn del caso concreto, el magistrado se pronuncia sobre el carcter
necesario de la restriccin contenida en la Ordenanza Municipal cuestionada. As dir,
que el procedimiento ordinario de expropiacin es una medida menos gravosa para el
derecho de propiedad, e igualmente idnea para alcanzar el objetivo constitucionalmente
o
legtimo:
ch
Tenemos entonces que el ente emplazado a travs de la Ordenanza cuestionada
re
(que aprob el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del
De
Distrito de Chaclacayo) coloc como Zona de Proteccin y Tratamiento
Paisajista la zona en la que se encuentran 2 de las propiedades de la empresa

de
demandante, situacin que no negamos que est dentro de la competencia del ente
edil. No obstante, ello tampoco podemos negar que tal acto constituye una
ca
limitacin directa a los actos de disposicin que puede tener la empresa recurrente
con sus propiedades. En tal sentido de considerar el ente edil que tal zona reviste
e
ot
de determinadas calidades que hacen inviable las edificaciones, debi de seguir el
respectivo procedimiento expropiatorio a fin de no afectar ni limitar el derecho de

bli
propiedad de la demandante, de manera que protega los bienes jurdicos que

Bi
pretende proteger a travs de la ordenanza y no afectaba el referido derecho de la
demandante, encontrndose una solucin pacfica. (F.J. 31)
En tal sentido se advierte que el ente emplazado afect el derecho de propiedad
de la emplazada, puesto que sta se encuentra impedida de disponer del inmueble,
a travs de la ordenanza cuestionada, razn por la que considerando que el ente
edil tena otros mecanismos ms armnicos para dar solucin al problema
262
suscitado, corresponde estimar la demanda, debindose inaplicar la ordenanza
cuestionada al caso de la demandante. (F.J. 33)
9.2 Decisin: Fundada la demanda, correspondiendo la inaplicacin de la
ordenanza cuestionada para el caso concreto, debindose respectar lo
dispuesto en el artculo 35 de la Ordenanza Municipal N 620-MML, e
improcedente lo dems que contiene.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
263
Esquema N 04: Anlisis del caso Town House
Medida Estatal: Cambio de zonificacin de dos terrenos de la demandante, de calificacin ZEHR

(Zonificacin Especial de Habilitacin Restringida que permita realizar
Dacin de la Ordenanza Municipal N 1099- MML, la cual resuelve habilitaciones recreacionales) a calificacin PTP (Zona de Proteccin y Tratamiento
aprobar el Reajuste Integral de la zonificacin de los Usos de Suelo. Paisajstico). La zonificacin fue acreditada con Certificado de Zonificacin y Vas
ho
Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento Tribunal Constitucional
Alvarez Miranda Beaumont Callirgos Mesas Ramirez de voto
Vergara
c
1.El Certificado de zonificacin El Certificado de zonificacin en su Gotelli Derecho de propiedad
Expropiacin indirecta: Limitacin
re
no autoriza por s mismo para la observacin final, especifica
desproporcionada e irrazonable al
edificacin de proyectos que: Segn plano de
derecho de propiedad (artculos 70, La entidad
inmobiliarios, solo es una clasificacin del suelo El derecho de propiedad tiene
inc. 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin). tena otro
De
certificacin de cmo estn Metropolitano por sentido en tanto se puede extraer de
distribuidos los predios condiciones generales de uso camino ms
armonioso l un mximo provecho.
Derecho de Derecho a vivir en 2.Los terrenos tienen varios tipos aprobado con la Ordenanza
propiedad de zonificacin N 288-MML y la Ordenanza con el Atributo ms completo sobre una
un ambiente
Interdiccin a 3.La ZEHR- tambin es sealada N 1056-MML parte del derecho de cosa.
equilibrado
como rea de expansin urbana, y predio se ubica en el rea propiedad: la
de
la Art. 2 inc. 22
arbitrariedad Constitucin ya contena restricciones a partir Urbana (A.U.), parte en rea expropiacin Proscripcin constitucional de las
de la Ordenanza 228 art. 3, la cual de Expansin Urbana directa. expropiaciones indirectas (art. 70, 2
seala en su inc. C como zona de (A.E.U.) en la Sub-rea de inc.2, 63, 71 y 61.)
Derecho de propiedad sujeto a amortiguamiento, seguridad y Amortiguamiento, Seguridad
a
limitaciones no desproporcionadas paisaje natural. y Paisaje Natural como Sobreregulacin que priva al
y pasibles de ser indemnizadas. 4.La restriccin es justificada ZEHR (podr ejecutarse derecho de propiedad de uno de sus
Derecho subjetivo e institucin
objetiva valorativa (funcin social) ec
(art. 195 inc. 6 Constitucin y los
artculos 79 inc. 1 y 3 y 157 de la
Ley N 27972, Ley de
solamente los usos que se
establecen en el artculo 3,
inciso c) de la Ordenanza N
atributos
Municipalidades) en la 288-MML), y parte no

ot
Test de proporcionalidad Se ha recortado las legtimas y reales
competencia municipal para cuenta Asignacin de
Idoneidad (Idnea para alcanzar la aprobar planes de acuerdo a las Zonificacin (Fuera del rea expectativas.
bli
finalidad valiosa que subyace a las necesidades sociales, econmicas de Expansin Urbana).
Vulneracin a la teora de los hechos
normas de zonificacin) y fsicas, y, proporcional a los El art. 3 inc. c de la Ordenanza 228
fines de proteccin del medio indica que el rea de cumplidos (Art. 103 Constitucin
Necesidad: Necesaria para armonizar el sobre aplicacin inmediata de
ambiente y del libre desarrollo y Expansin Urbana,
Bi
derecho de propiedad con el resto de normas)

bienestar de las personas. comprende la Sub rea de
bienes comprometidos
Amortiguamiento, Seguridad
Proporcionalidad: No hay y Paisaje Natural y esta a su
argumentacin que tome en cuenta los vez, la Zona Especial de Amenaza cierta e inminente de
intereses del recurrente y de la Habilitacin Restringida. vulneracin al uso y disfrute de la
comunidad El certificado ya contena propiedad
264
restricciones al derecho de
propiedad aplicables a la
zona PTP.
Propiedad como derecho limitado
Competencia municipal en materia
10 Aplicacin supuesta del test de proporcionalidad
Preliminarmente, sealamos que coincidimos con los argumentos dados por el Tribunal
Constitucional respecto a la improcedencia de la demanda de amparo interpuesta, en lo
que respecta a la supuesta amenaza de violacin de los derechos a la libertad de empresa
y al trabajo; por lo cual nicamente se aplicar el test de proporcionalidad respecto a la
afectacin de la medida estatal en el derecho de propiedad. As tenemos que:
o
ch
10.1 Justificacin de la medida:
re
En principio, la medida estatal cuestionada por la supuesta afectacin en el derecho de
propiedad de la recurrente consiste en la Ordenanza Municipal N 1099- MML, a travs

De
de la cual, la Municipalidad Metropolitana de Lima resolvi aprobar el Reajuste Integral
de la zonificacin de los Usos de Suelo del distrito de Chaclacayo. En ese sentido, dado
de
que ella se trata de una intervencin normativa y que sta ha sido aprobada mediante una
norma con rango de ley, la evaluacin de si se encuentra justificada ha de realizarse bajo

ca
criterios estrictamente materiales. Ese criterio de justificacin material, por antonomasia,

e
es el test de proporcionalidad, el mismo que comporta, segn lo establecido en la STC

ot
0011-2013-PI-TC, F.J. N 64, los siguientes pasos:

bli
1) Evaluar si existe una finalidad que no se encuentre prohibida constitucionalmente

Bi
detrs de la intervencin.
2) Examinar la adecuacin entre medida interventora y finalidad perseguida.
3) Evaluar si existen medidas alternas, igualmente idneas, pero menos aflictivas de los
bienes constitucionales comprometidos, que el legislador pudo utilizar- Y, finalmente,
265
4) juzgar si la afliccin ocasionada a los bienes constitucionales comprometidos satisface
las cargas de argumentacin que se derivan del sub-principio de proporcionalidad en
sentido estricto.
10.1.1 Identificacin de la Finalidad Constitucional de la
Medida
La primera fase est destinada a identificar si la intervencin tiene una finalidad de
o
ch
relevancia constitucional. Un anlisis de esta naturaleza exige que la Municipalidad
Metropolitana de Lima, dentro del estado de cosas anterior a la dacin de la medida
re
cuestionada, haya identificado a qu situacin valiosa aspira. Es decir, exige que haya
De
identificado el bien jurdico cuyo fomento u optimizacin se intenta alcanzar a travs de
la medida.
de
As tenemos que, la Ordenanza Municipal N. 1099, que aprueba el Reajuste Integral de
la Zonificacin de los Usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo, se sustenta en las
ca
competencias municipales en materia urbanstica, reconocidas en el artculo 195.6 de la
Constitucin, que establece como una atribucin suya planificar el desarrollo urbano y
e
ot
rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el

bli
acondicionamiento territorial y desarrollada en la Ley N. 2797228, Orgnica de
Municipalidades.
Bi
28
Artculo 79.- Organizacin del espacio fsico y uso del suelo
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:
(...)
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificacin de reas urbanas (...) y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(...)
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:
(...)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
(...)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con
266
En consecuencia, la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene como competencia
constitucional planificar el desarrollo urbano incluyendo el establecimiento y
modificacin de los planes de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales
econmicas y fsicas, as como teniendo presente la ampliacin territorial de Lima, crisis
ambiental, servicios y usos de tierras urbanas acorde con el bien comn.
Asimismo, el establecimiento de zonas de proteccin y tratamiento paisajstico, como es
o
el caso que nos ocupa, tiene por finalidad proteger dichas reas y a la poblacin de los
ch
efectos contaminaste en el suelo, subsuelo, aire o agua y del riesgo fsico por lo que solo
re
se podrn destinar a arborizacin, paisajismo turismo, obras de defensa con fines de
proteccin fsica, control de eventos de geodinmica externa.

De
En tal sentido, la lgica que subyace tras las normas sobre zonificacin obedece a una
de
finalidad constitucionalmente valiosa, sustentada en el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, previsto en el artculo 2, inciso

ca
22, de la Constitucin y que, especficamente, est referida a lograr un ordenamiento
territorial, acorde con el paradigma de desarrollo sostenible.

e
ot
bli
la zonificacin
En el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que tiene asignada por el artculo 198 de la
Bi
Constitucin competencias y funciones especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional

a travs del artculo 161, incisos 1, 2, 6 y 7, de la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene funciones
especiales como las de: mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar el uso del suelo y
determinar las zonas de expansin, construir sistemas metropolitanos de parques, planificar y definir la red
vial metropolitana, promover la ejecucin de programas de vivienda para familias de bajos recursos, disear
y ejecutar programas de renovacin urbana, promover servicios en caso de desastres, fomentar la inversin
privada. Dichas funciones son atribuciones del Concejo Metropolitano, a tenor de lo dispuesto por el inciso
12 del artculo 157 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades:
Artculo 157.- Atribuciones
Compete al Concejo Metropolitano:
Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanstico,
infraestructura urbana, vivienda, seguridad ciudadana, poblacin, salud, proteccin del medio ambiente,
educacin, cultura, conservacin de monumentos, turismo, recreacin, deporte, abastecimiento,
comercializacin de productos, transporte, circulacin, trnsito y participacin.
267
El artculo 54 de la Constitucin de 1993 establece que el territorio comprende el suelo,
el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre. Asimismo, el
Reglamento de la Ley sobre Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biolgica, en su artculo 87, afirma que el territorio es el espacio geogrfico
vinculado a un grupo social, que resulta a partir de los espacios proyectados por los grupos
sociales a travs de las redes, circuitos y flujo.
Ahora bien, no obstante, a que en el desarrollo que hace el Tribunal, no se menciona cul
o
ch
habra sido la finalidad que buscaba la Municipalidad Metropolitana de Lima a travs de
la ordenanza municipal cuestionada. Sin embargo, y a efecto de dar operatividad a nuestro
re
caso prctico, vamos a adoptar como hiptesis de trabajo, que la Municipalidad persegua
De
lograr una adecuada zonificacin y ordenamiento territorial, con un entorno
medioambiental sano para los ciudadanos. En ese sentido, se aprecia que dicho objetivo
de
es constitucionalmente legtimo, en la medida que permite una convivencia armoniosa de
los seres humanos en un territorio ordenado, acorde con la dignidad humana.

ca
10.2 Examen de Adecuacin entre Medida y Finalidad

e
Constitucional
ot
bli
Este examen consiste en la determinacin de la existencia (o no) de una relacin de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado por la Municipalidad Metropolitana

Bi
de Lima, a travs de su intervencin administrativa, y el fin propuesto que pretende
alcanzar.
En tal sentido, la emisin de la Ordenanza Municipal N 1099 por la cual resuelve aprobar
el Reajuste Integral de la zonificacin de los Usos de Suelo de Chaclacayo, resulta idnea
para lograr un ordenamiento del territorio, en la medida que realiza cambios de
zonificacin acordes con los cambios territoriales actuales.
268
10.3 Examen de necesidad
Ahora es preciso analizar si la medida satisface las cargas de argumentacin que se
derivan del examen de necesidad. Para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, es preciso determinar que no exista ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
ms benigno con el derecho afectado; se requiere, por tanto, analizar, de un lado, la
o
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y, de otro, su grado de intervencin
ch
en el derecho fundamental (STC 0034-2004-AI-TC, F.J. 63).
re
Al respecto, se podra aducir que una medida menos gravosa para el derecho de propiedad
De
de la recurrente y que permite alcanzar el mismo objetivo sera la expropiacin directa,
sin embargo, sobre este punto, consideramos que es necesario realizar algunas
consideraciones:
de
- La expropiacin directa constituye la total privacin del derecho de propiedad,

ca
y a cambio del cual se origina el derecho a ser indemnizado. En tal sentido el
grado de afectacin en el derecho de propiedad es grave.

e
ot
- El derecho de propiedad admite limitaciones, en tal sentido se descarta un
hipottico escenario de completa desregulacin, por lo cual, nicamente se

bli
encuentran proscritas aquellas medidas normativas que sean

Bi
desproporcionadas al objetivo constitucionalmente legtimo.
De otro lado, y como hiptesis de trabajo del presente caso prctico, vamos a suponer que
no existan otros espacios fsicos en los cuales la Municipalidad Metropolitana de Lima
pueda realizar las restricciones efectuadas en el predio del recurrente en aras de lograr el
ordenamiento territorial buscado.
269
Sobre este ltimo aspecto, la problemtica del ordenamiento territorial en el Per, Glave
(2009), citando a Gmez (2002), destaca:
La experiencia del dejar hacer nos ha enseado que, sin reflexin y previsin
del futuro, el crecimiento espontneo lleva a la aparicin de actividades
desvinculadas del medio, a su ocupacin desordenada, a un comportamiento
insostenible, y provoca un desequilibrio territorial y degradacin ambiental. En el
Per, este desequilibrio territorial es la consecuencia de las diferencias territoriales
o
ch
vistas como parte de la heterogeneidad fsica propia del pas, que se han traducido
en centralismo econmico y poltico, altos niveles de desigualdad y exclusin
re
social, y una fuerte concentracin de riqueza en Lima. Al conocer las
De
potencialidades y las limitaciones del territorio, las personas tienen mayor
posibilidad de utilizar los recursos de manera racional y sostenible (CONAM,

de
2006: 9). Asimismo, es fundamental llevar a cabo un proceso planificado de
ocupacin ordenada y sostenible sobre el territorio para acortar este tipo de

ca
desequilibrios. (pp. 124-125)

e
En tal sentido, la Municipalidad apreci que no slo resultaba de imperiosa necesidad la

ot
regulacin estatal con el fin de obtener un territorio ordenado, de acuerdo a nuestra

bli
realidad. Sino, adems, que no exista para alcanzar dicho propsito un mecanismo
alternativo a la medida adoptada.

Bi
10.4 Examen de Proporcionalidad en Sentido Estricto
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto se pondera los derechos y principios
que se encuentran en conflicto, con el objeto de determinar el peso especfico de ellos y
la regla de precedencia condicionada que permitir resolver la colisin. Un anlisis de
esta naturaleza se realizar bajo la denominada ley de la ponderacin, segn la cual:
270
[] cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios,
tanto mayor deber ser el grado de importancia de la satisfaccin del otro []
(fundamento 40 de la STC 0045-2004-PI-TC).
Dicha evaluacin debe realizarse a travs de tres pasos:
- Primero: Se definir el grado de restriccin del derecho de propiedad; luego se definir
el grado de satisfaccin del derecho a un medio ambiente equilibrado, en el sentido de
o
lograr un territorio ordenado, a fin de determinar si la importancia de la satisfaccin de
ch
este ltimo justifica la intervencin del primero. La determinacin del grado de afectacin
o satisfaccin de cada uno de los derechos y/o bienes se puede cuantificar segn una
re
escala tradica que considere las siguientes tres magnitudes: leve, media e intensa.
De
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de las premisas epistmicas, esto es, el grado
de seguridad con que es posible estimar el valor asignado a la satisfaccin o restriccin

de
de cada derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de afectacin o satisfaccin se
relacionar con el valor de seguridad de las premisas epistmicas, las que tambin sern
ca
cuantificadas bajo las siguientes 3 magnitudes: segura, plausible y no evidentemente

e
falsa.
ot
- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en los pasos anteriores, a fin de establecer si
bli
el grado de satisfaccin del derecho al medio ambiente equilibrado justifica la intensidad

Bi
de la intervencin sobre el derecho de propiedad.
10.4.1 Grado de afectacin del derecho de propiedad
Lo que constitucionalmente resulta amparable de la propiedad est constituido
esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que
el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre
autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no
271
invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma
Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos
de uso, usufructo y disposicin (STC N 3773-2004-AA/TC, F.J. 3).
As, entendida como una libertad patrimonial individual, la propiedad es concebida
como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien, en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley.
Deviene, as, en el atributo ms completo que se puede tener sobre una cosa (STC N
o
ch
0008-2003-AI/TC, F.J.26).
Por lo cual, a fin de determinar el grado de afectacin de la medida estatal en el derecho
re
de propiedad de la recurrente, segn una escala tridica: leve, moderado, grave, es
De
pertinente sealar que la evaluacin se realizar segn las circunstancias del caso en
concreto.
de
As tenemos que la recurrente es propietaria de 5 terrenos en el distrito de Chaclacayo y
que contaba con el Certificacin de zonificacin N. 635-2007-MML-GDU-SPHU, lo

ca
cual se ha sido verificado. Aduce adems que el citado Certificado la habilitaba a realizar
e
edificaciones en los terrenos de su propiedad y que la Ordenanza Municipal N 1099 al

ot
haber variado la zonificacin total de sus terrenos a zona de proteccin y tratamiento

bli
paisajstico, impide que pueda usar su propiedad a fin de realizar edificaciones.

Bi
Sobre lo alegado por la recurrente, es pertinente responder a las siguientes interrogantes:
- El Certificado de zonificacin habilita a realizar edificaciones?
- El Certificado de zonificacin no contena limitacin alguna en materia de
edificaciones?
Sobre ello, estimamos que el certificado de zonificacin no contiene una autorizacin
municipal para edificar proyectos inmobiliarios en los predios de su propiedad- para lo
272
cual se requiere continuar con pasos ulteriores, como la obtencin de una licencia
municipal de construccin-; sino, tan solo una certificacin de cmo se encuentra
distribuida la zonificacin en dichos predios, As, en dicho documento se observa que al
terreno de la demandante le asisten distintas zonificaciones:
- ZHR Zona de Habilitacin Recreacional (rea Urbana A.U.);
- R1-S Residencial Unifamiliar Semirstico (rea Urbana A.U.);
o
- R4 Residencial de Densidad Media (rea Urbana A.U.); y,
ch
- ZEHR- Zona Especial de Habilitacin Restringida (rea de Expansin
re
Urbana A.E.U.).
De
Estimamos, asimismo, que dicho documento establece expresamente ciertas limitaciones
de uso sobre aquellos terrenos ubicados en reas de expansin urbana (AEU). As, en su
de
observacin final, se especifica que: Segn plano de clasificacin del suelo Metropolitano
por condiciones generales de uso aprobado con la Ordenanza N 288-MML y la

ca
Ordenanza N 1056-MML parte del predio se ubica en el rea Urbana (A.U.), parte en
rea de Expansin Urbana (A.E.U.) en la Sub-rea de Amortiguamiento, Seguridad y

e
Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutarse solamente los usos que se establecen en el
ot
artculo 3, inciso c) de la Ordenanza N 288-MML), y parte no cuenta Asignacin de

bli
Zonificacin (Fuera del rea de Expansin Urbana).

Bi
El inciso c) del artculo 3 de la Ordenanza N. 288-MML, norma anterior a la ordenanza
cuestionada, establece que los usos que se podan dar a aquellos suelos zonificados como
ZEHR, se restringan a arborizaciones fsicas y control de eventos de geodinmica
externa, y no as a edificaciones, tal como lo sostiene la empresa recurrente.
Y esto es as debido a que dentro de la calificacin de rea de Expansin Urbana (AEU),
se estableci una Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural (ASPN), la
273
cual ha sido concebida en los siguientes trminos: Artculo 3.- Es aquella franja que
bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima Metropolitana, que tiene por
objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los efectos contaminantes en el suelo,
subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que pudieran estar sometidas por su
colindancia, por lo que slo se podrn destinar a arborizacin fsica y control de eventos
de geodinmica externa. En esa Sub rea se incluye la Zona Especial de Habilitacin
Restringida (ZEHR)considerada en el Plano de Zonificacin General de Lima
o
ch
Metropolitana.
En ese sentido, las Zonas Especiales de Habilitacin Restringida (ZEHR), al estar
re
incluidas en la Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural (ASPN), no le
De
permitan a la Sociedad demandante cualquier tipo de actividades, sino solo
arborizaciones fsicas y control de eventos de geodinmica externa. Por consiguiente,

de
debido a que dichas limitaciones fueron preexistentes a la entrada en vigencia de la
cuestionada Ordenanza N. 1099.

ca
Por otro lado, nuestra Constitucin ofrece proteccin a las legtimas y reales expectativas
e
de los propietarios, orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el
ot
predio, a la luz de la teora de los hechos cumplidos, establecida en nuestra Carta Magna
bli
en su artculo 103, y reiterada en distinta jurisprudencia por el Tribunal Constitucional,
y lo cual impide a desarrollo normativos posteriores recortar los derechos que en el tiempo
Bi
se han establecido de acuerdo a la normativa vigente en aquel entonces (excepto en
materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias
y situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2) en el tiempo
determinado. Por tanto, para aplicar una norma en el tiempo debe considerarse la teora
de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de las
normas.
274
Sobre ello, adems, en lo correspondiente a la garanta frente a las expropiaciones
indirectas, tenemos que, a la luz de sus desarrollos en el derecho internacional de las
inversiones, uno de los criterios a fin de identificar los casos expropiatorios es el grado
de afectacin en las razonables e inequvocas expectativas del inversionista. Siendo esto
as, procederemos a sealar que en caso concreto, al haberse acreditado que el Certificado
de Zonificacin no es una base jurdica cierta que le permita al inversionista crearse una
expectativa razonable respecto a estar habilitado para la realizacin de edificaciones en
o
ch
el terreno de su propiedad, esto es, de usar los terrenos de su propiedad con dicha
finalidad; y, adems, tenindose que, el Certificado de Zonificacin advierte desde ya
re
ciertas limitaciones de origen para la realizacin de edificaciones, no constituye una base
De
inequvoca para considerar que el recurrente tena la facultad de usar los terrenos para
proceder a realizar edificaciones.

de
Adems, sobre la base de lo expuesto, tenemos que si bien se ha producido una injerencia
en el derecho de propiedad de los terrenos, dado que la Ordenanza Municipal N 1099 ha

ca
variado su zonificacin total a zona de proteccin y tratamiento paisajstico, estableciendo
as una limitacin al propietario de usar su propiedad nicamente para los fines permitidos
e
ot
por dicha zonificacin (conservacin del paisaje natural, miradores, caminos, tratamiento
bli
con vegetacin, forestacin y jardinera), excluyndose con ello, la posibilidad de realizar
edificaciones, ello no impide al propietario el realizar una explotacin econmica

Bi
conforme a los usos permitidos conforme a la zonificacin actual (ecoturismo sostenible,
entre otros), por lo cual, la injerencia en el derecho de propiedad del inversionista al
amparo de lo expuesto, es a nuestro juicio, de carcter leve.
Con relacin a la seguridad de las premisas epistmicas, el Tribunal hace notar que la
medida que contiene la Ordenanza Municipal N 1099 es segura desde el punto de vista
de la injerencia que ocasiona sobre la facultad de uso del derecho de propiedad de la
275
recurrente. Adems, no es evidentemente falsa con relacin al cumplimiento de sus fines
sociales -lograr un medio ambiente equilibrado a travs de un ordenamiento territorial-,
pues ello no impedir que la propietaria pueda usar los terrenos de su propiedad conforme
a otros usos econmicos permitidos conforme a la zonificacin establecida. En definitiva,
la intervencin en el derecho de propiedad es de intensidad leve.
10.4.2 Grado de satisfaccin del derecho al medio ambiente
o
ch
Tal como lo ha expuesto el Tribunal constitucional en su sentencia recada en el Exp. N
(Fundamentos 9-16)
re
La Constitucin Poltica de 1993 (artculo 2, inciso 22) reputa como fundamental
De
el derecho de la persona (...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida. El constituyente, al incluir dicho derecho en el Ttulo I,

de
Captulo I, referido a los derechos fundamentales, ha tenido como propsito
catalogar el derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente sano como

ca
un derecho de la persona. El carcter de este derecho impone delimitar,
principalmente, su contenido. Ello, no obstante, exige analizar previamente el

e
ot
significado de medio ambiente, pues es un concepto consustancial al contenido

bli
mismo del derecho en cuestin.
Como ya ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recada en el

Bi
Expediente N. 00048-2004-AI/TC, desde la perspectiva constitucional, y a
efectos de su proteccin, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente
como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha
definicin se incluye (...) tanto el entorno globalmente considerado espacios
naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora,
fauna como el entorno urbano; adems, el medio ambiente, as entendido,
276
implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema,
entre otros.
De otro lado, en tanto derecho, nuestra Constitucin ha elevado al nivel de
fundamental dicho derecho; siendo ello as, el Estado tiene el deber de efectivizar
su plena vigencia, as como de prever los mecanismos de su garanta y defensa en
caso de transgresin.
o
En ese sentido, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
ch
establecido que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los
re
siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente; y, 2)
De
el derecho a que ese medio ambiente se preserve.
En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente

de
equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de
un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de

ca
manera natural y armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe

e
suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos
ot
del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno,
bli
sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad
(artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el

Bi
derecho quedara, as, carente de contenido.
Con relacin a la segunda manifestacin, el derecho en anlisis se concretiza en
el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de
un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los
poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza
277
tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades
econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades
de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su
faz reaccional, ste se traduce en la obligacin del Estado de abstenerse de realizar
cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida humana.
o
ch
Mientras que, en su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u
obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se
re
traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la
De
de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se
promueva la conservacin del ambiente. Desde luego, no slo supone tareas de

de
conservacin, sino tambin de prevencin que se afecte a ese ambiente
equilibrado. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho,

ca
dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, especial
e
relevancia tiene la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones

ot
destinadas a ese fin. Y es que, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos
bli
que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos s pueden exigir
del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan
Bi
posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la proteccin del medio ambiente
sano y adecuado no slo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados,
sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan.
Sobre la relacin que guarda el derecho al medio ambiente y la normativa respecto a
ordenamiento territorial en nuestro pas, segn Glave (2009) tenemos:
278
El ordenamiento territorial puede responder a varios propsitos, pero su principal
fin es mejorar la toma de decisiones para el desarrollo sostenible. Si se ordena la
ocupacin y uso del territorio de acuerdo con las condiciones fsicas de ste, se
pueden orientar mejor las acciones de crecimiento y desarrollo (CONAM,
2006:15). Entre otros fines generales del ordenamiento territorial tenemos:
- Reconocimiento de las potencialidades, restricciones, desequilibrios y riesgos
del territorio.
o
ch
- Valoracin del territorio y sus recursos por las poblaciones, como base de
afirmacin de su identidad territorial.
re
- Detener, estabilizar y reorientar los procesos de intervencin espontnea y
De
crecimiento urbano descontrolado, ordenando las reas actualmente ocupadas por
las poblaciones. Reducir desequilibrios demogrficos entre poblados.

de
- Reducir desequilibrios espaciales de crecimiento econmico.

ca
Articulacin sostenible de las actividades practicadas por los grupos sociales
buscando el equilibrio entre utilizacin y conservacin de los recursos naturales.

e
ot
- Orientar los planes de inversin pblica y privada en el territorio. - Orientar el
uso patrimonial del territorio. - Prevencin del riesgo de desastres, teniendo en

bli
cuenta las amenazas y vulnerabilidades naturales, as como los provenientes de

Bi
las actividades humanas.
- Desarrollo de las capacidades de gestin descentralizada del territorio, por
quienes se encuentran ms cerca de l. (pp. 29-30)
En el Per, el ordenamiento territorial se ha conceptualizado de manera oficial como la
planeacin de las actividades humanas estratgicas para el desarrollo sostenible, de
acuerdo con las condiciones del territorio y sus recursos naturales. Explcitamente se
279
afirma que lo que se ordena no es el territorio (); lo que se ordena son las actividades
configuradoras del espacio desarrolladas por los grupos humanos (CONAM, 2006: 14).
Glave (2009:128)
En tal sentido, teniendo en cuenta el contexto de nuestra ciudad capital de Lima
Metropolitana, caracterizada por un boom demogrfico, zonificaciones desordenadas y
contaminacin ambiental; se aprecia que el grado de satisfaccin del derecho a un medio
ambiente equilibrado, a travs de un adecuado ordenamiento territorial, encontrara un
o
ch
grado de satisfaccin alto con la dacin de la Ordenanza Municipal N 1099.
Respecto a la seguridad de las premisas epistmicas, el grado de satisfaccin de la ya
re
anotada finalidad constitucional del derecho al medio ambiente equilibrado es alto. No
De
existe duda respecto de que con la medida normativa analizada se est promoviendo un
ordenamiento territorial acorde con los avances en materia de desarrollo sostenible. Con
de
lo anterior se confirma que, en el caso bajo anlisis, la satisfaccin del derecho a la
educacin es intensa.
ca
10.4.3 Juicio de ponderacin en funcin de los grados de

e
satisfaccin y afectacin de los derechos y/o bienes en

ot
conflicto
bli
Finalmente, en funcin de las premisas que se han desarrollado supra, consideramos que
Bi
el grado de optimizacin del derecho al medio ambiente equilibrado - satisfecho en grado
intenso- justifica la restriccin del derecho de propiedad -que se afecta en grado leve-.
Los niveles de optimizacin y afliccin entre uno y otro, ponen en evidencia que la
medida cuestionada no es excesiva o desproporcionada. Queda meridianamente claro que,
con esta medida, se pretende, antes que disuadir la actividad econmica de la recurrente,
armonizarla con el derecho al medio ambiente, a travs de una intervencin estatal que
280
promueva usos ambientales sostenibles, pues su objeto ltimo es que se permita seguir
usando la propiedad para fines econmicamente valiosos, pero conforme a los usos
permitidos.
Por los fundamentos expuestos, consideramos que la demanda debe ser declarara
infundada.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
281
SEGUNDA PARTE
o
ch
re
CAPTULO V
De
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS
de
e ca
ot
bli
Bi
282
1. RESULTADOS
Resultado N 01: El principio de proporcionalidad es aplicable en el derecho
internacional de inversiones como tcnica de solucin de casos de expropiaciones
indirectas.
Cuadro N 12: Definicin de expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de

o
ch
Contraparte Definicin de Expropiacin indirecta
Alemania, Australia, Bolivia, Cuba, Dinamarca, Medidas que en sus efectos equivalgan a
re
Ecuador, Italia, Malasia, Portugal, Repblica Checa, expropiacin o nacionalizacin.
Venezuela
Finlandia, Paraguay, Argentina De Medidas que tengan el mismo efecto que
la expropiacin o nacionalizacin
China, Espaa, Rumania Medidas que tengan efectos similares a la
expropiacin o nacionalizacin.
Chile, El Salvador, Francia, Suecia Medidas que causen la privacin
indirecta de la inversin.
de

ca
Cuadro N 13: Definicin de expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de

e

ot
Contraparte Concepto
bli
Blgica/Luxeburgo Medidas con efecto de desposeer indirectamente los inversores de la otra

Parte Contratante de sus inversiones en el territorio
Canad, Japn Medida o conjunto de medidas de una Parte que tenga un efecto equivalente
Bi
a una expropiacin directa sin la transferencia formal del ttulo o

confiscacin directa
283
Cuadro N 14: Definicin de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el

Per en el Periodo 2001-2016
Contraparte Concepto
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la -Acto o una serie de actos de una Parte que
Alianza del Pacfico, TLC Costa Rica-Per, tienen un efecto equivalente al de una
TLC Panam-Per, Acuerdo de Integracin expropiacin directa sin la transferencia formal
Comercial con los Estados Unidos Mexicanos, del ttulo o del derecho de dominio.
Acuerdo de Libre Comercio entre Per y Corea, -Interferencia sustancial con un derecho de
TLC con China, TLC con Singapur, Acuerdo de propiedad, tangible o intangible, o con los
o
Libre Comercio Chile Per, Acuerdo de atributos o facultades esenciales del dominio de
ch
Promocin Comercial Per - EE. UU una inversin.
Tratado de Libre Comercio Canad Per -Resultado de una medida o una serie de
medidas de una parte que tienen un efecto
equivalente a la expropiacin directa sin una
re
transferencia formal de ttulo o del derecho de
dominio.
De
Cuadro N 15: Criterios para la determinacin de expropiaciones indirectas en los
Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per

de
Contraparte del A.I.I Criterios Periodo

ca
Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Chile, China, Cuba, Dinamarca, No TBI 1990-
Ecuador, El Salvador, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, Malasia, 00
Paraguay, Portugal, Czech Republic, Rumania, Suecia y Venezuela
e
ot
Belgica-Luxeburgo No TBI 2001-

Canad, Japn S 16
bli
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacfico, Tratado S TLC

de Libre Comercio Costa Rica-Per, Tratado de Libre Comercio Panam- 2001-16
Per, Acuerdo de Integracin Comercial con los Estados Unidos
Bi
Mexicanos, TLC Per y Corea, TLC con China, TLC con Singapur, TLC
Canad Per, TLC Chile Per y TLC Per - EE. UU
284
Cuadro N 16: Clusula de excepcin de expropiaciones indirectas en los Acuerdos
Internacionales de Inversin suscritos por el Per
Contraparte del A.I.I Clusula de Periodo

exencin
Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Chile, China, Cuba, No TBI 1990-00
Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Espaa, Finlandia, Francia,
Italia, Malasia, Paraguay, Portugal, Repblica Checa, Rumania,
Suecia y Venezuela
Blgica-Luxemburgo No TBI 2001-16
o
Canad, Japn S
ch
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del S TLC 2001-16
Pacfico, Tratado de Libre Comercio Costa Rica-Per, Tratado
de Libre Comercio Panam-Per, Acuerdo de Integracin
re
Comercial con los Estados Unidos Mexicanos, TLC Per y
Corea, TLC con China, TLC con Singapur, TLC Canad Per,
TLC Chile Per y TLC Per - EE. UU De
de
Esquema N 05: Teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas en el
Arbitraje Internacional de Inversiones

e ca
Teora del Impacto econmico (Duracin y control)

Expectativas legtimas (seguridad jurdica)
ot
nico efecto
bli
Caracter de la medida (Contexto y objetivo)

Poder de Objetivo legtimo
Bi
polica No discriminatorias/No arbitrarias

Buena fe
Equilibrio
inversionista- Razonabilidad y Proporcionalidad
Estado
285
Esquema N 06: Casos segn teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas en el arbitraje internacional de las inversiones
ho
Metaclad Corporation vs
c
EE.UU. (2000) Lauder vs Republica
Teora del
re
Teora del Checa (2001)
Compaa de Desarrollo Poder de
nico Efecto
Santa Elena vs Costa Rica Polica
Methanex vs USA (2005)
De
(2000)
Teoras interpretativas en sede del
de
arbitraje internacional de
inversiones en materia de
expropiaciones indirectas
a
ec Teora del Justo Equilibrio
ot
Tecmed vs Mxico (2003)
bli
Tza Yap Shum vs Per (2011)

LG&E Energy y otros vs Argentina (2007)
Bi
286
Esquema N 07: La teora del justo equilibrio en el derecho internacional de las
inversiones
Sporrong y
Lonnroth vs Equilibrio
Derecho Internacional de los inversionista- Estado
Sweden (1982) Derechos Humanos
Young, James y Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
Webster vs Reino Derecho
Art. 1 Protocolo Adicional a la
o
Unido (1981) Convencin Europea de Internacional de
Derechos Humanos las Inversiones
ch
Matos y Silva vs
Portugal (1996)
Justo Equilibrio
re
De
de
Afectacin a Finalidad de la
la inversin medida
e ca
Principio de
ot
proporcionalidad
bli
Bi
Proscripcin del
sacrificio especial
Fuente: Elaboracin Propia
287
Resultado N 02: Los supuestos de expropiacin indirecta son casos de colisin de
principios constitucionales.
Cuadro N 17: Fundamentos constitucionales de las expropiaciones indirectas en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Promotora e Inmobiliaria Shougang Hierro Peru S.A.A. Duke Energy Egenor

Town House S.A.C. (01735-2008-PA/TC)
o
(00239-2010-PA/TC) (00834-2010-PA/TC)
Si bien la Constitucin no hace A pesar que no encontramos En efecto, mediante el
ch
mencin expresa relativa a la una mencin expresa en la precedente vinculante
proscripcin de las expropiaciones Constitucin relativa a la recado en el Expediente N.
indirectas, lo que no significa que proscripcin de las 1535-2010/SCI-
re
la Constitucin las tolere, una expropiaciones indirectas, ello INDECOPI, publicado el 3
interpretacin constitucional no significa que la de junio de 2010,
vlida lleva a concluir que toda vez Constitucin las tolere. Una
De fundamento 12, dicha
que la Constitucin reconoce, interpretacin constitucional entidad ha dejado
respeta y protege el derecho de vlida nos lleva a que toda vez establecido que, adems de
propiedad de los privados como que la Constitucin reconoce, las expropiaciones
parte del modelo de economa respeta y protege el derecho de tradicionales, la proteccin
social de mercado al que se propiedad de los privados como que prev el artculo 70 de
de
adscribe y al establecer la parte del modelo de economa la Constitucin Poltica

exigencia de un adecuado social de mercado al que se tambin alcanza a las
procedimiento expropiatorio que adscribe y al establecer la expropiaciones regulatorias
incluya un pago en efectivo de exigencia de un adecuado o indirectas, es decir, a
ca
indemnizacin justipreciada para procedimiento expropiatorio actos gubernamentales que

intervenir sobre la propiedad de que incluya un pago en efectivo afectan el valor de la
privados, las expropiaciones de indemnizacin justipreciada propiedad, sin despojar
e
indirectas se encuentran proscritas. para intervenir sobre la formalmente al propietario

propiedad de privados, las de su ttulo. (F.J. 40)
ot
Al respecto, las bases expropiaciones indirectas se

constitucionales que fundamentan encuentran proscritas.
bli
la proteccin contra las

expropiaciones regulatorias o Encontramos que las bases
indirectas se encuentran en los constitucionales que
Bi
artculos 70., 2., inciso 2, 63, fundamentan la proteccin

71. y 61. de la Constitucin. (F.J. contra las expropiaciones
12) regulatorias o indirectas se
encuentran en el artculo 70.,
el artculo 2., inciso 2, el
artculo 63., el artculo 71. y
el artculo 61. de la
Constitucin. (Voto del
Magistrado Landa Arroyo, F.J.
31)
288
Esquema N 8: Fundamentos para la recepcin de la expropiacin indirecta en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
o
Derecho de
ch
propiedad
re
Principio de
De Derecho de
libre
igualdad
competencia
Garanta frente a las
de
expropiaciones
indirectas
e ca
Principio de Derecho de
igualdad de igualdad de
ot
condiciones trato entre

en materia de inversionista
derecho de nacional y
bli
propiedad extranjero
Bi
Principios del Constitucionalismo Econmico-Economa Social de Mercado
Fuente: Elaboracin Propia
289
Cuadro N 18: Definicin de expropiacin indirecta en la jurisprudencia del

Promotora e Inmobiliaria Shougang Hierro Peru S.A.A. Duke Energy Egenor

Town House S.A.C. (01735-2008-PA/TC)
(00239-2010-PA/TC) (00834-2010-PA/TC)
As pues, a nivel interno, debe A nivel interno, entendemos () actos gubernamentales
entenderse por expropiacin por expropiacin indirecta o que afectan el valor de la
indirecta o expropiacin expropiacin regulatoria propiedad, sin despojar
regulatoria aquella en donde la aquellas en donde la formalmente al propietario
o
Administracin Pblica a travs de Administracin Pblica a de su ttulo. (F.J. 40)
una sobrerregulacin priva (total o travs de uno sobre regulacin
ch
parcialmente) al propietario de un priva (total o parcialmente) al
bien de uno o todos los atributos propietario de un bien de uno o
del derecho de propiedad (ya sea todos los atributos del derecho
re
del uso, del disfrute o de la de propiedad (ya sea del uso,
disposicin). El derecho de del disfrute o de la disposicin).
propiedad sobre bienes tiene El derecho de propiedad sobre
De
sentido en tanto permite extraer un bienes tiene sentido en tanto
mayor provecho a los bienes. Si no permiten extraerle un mayor
se puede disponer, usar o disfrutar provecho a los bienes. Si no se
los bienes, gozar de su titularidad puede disponer, usar o disfrutar
de
carece de relevancia. (F.J. 11) los bienes, gozar de su

titularidad carece de relevancia.
(F.J. 30)

e ca
ot
bli
Bi
290
Cuadro N 19: Criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Promotora e Shougang Hierro Peru S.A.A. Duke Energy

Inmobiliaria (01735-2008-PA/TC) Egenor
Town House
S.A.C. (00834-2010-
(00239- PA/TC)
2010-
PA/TC)
o
No contiene En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en No contiene
consideracin por los tribunales internacionales para establecer
ch
que se ha violado la garanta contra la expropiacin indirecta son
los siguientes: (i) las legtimas expectativas del inversionista
extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, (ii) la
re
gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el
inversionista, (iii) la duracin de la medida adoptada, (iv) la
relacin entre la medida adoptada y el objetivo pblico que el
De
Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del Estado
al implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta
contra la expropiacin indirecta (F.J 29)
de
En caso de aplicar los criterios previamente establecidos para la

determinacin de la afectacin de las medidas regulatorias
tenemos que en el presente caso: (i) existen legtimas expectativas
del demandante orientadas a la explotacin de la concesin
reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las
ca
facultades sobre el derecho de propiedad sobre la zona en

conflicto, (ii) que la medida adoptada por el Estado impacta
gravemente en el inters del demandante al obstaculizar el
e
ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre la zona

sobre la que se produce la interposicin, (iii) que la duracin en
ot
el tiempo de la medida (ordenanza) adoptada es indeterminada,

(iv) que la relacin entre la medida adoptada y el objetivo pblico
bli
que la Administracin Pblica alega pretender alcanzar es

claramente desproporcionada, (v) que a pesar que no existe
evidencia documental que demuestre que la intencin de la
Bi
Administracin Pblica al implementar la medida violatoria de

la garanta contra la expropiacin indirecta es afectar de manera
directa al demandado, en la prctica se produce una afectacin
indirecta de su derecho de propiedad y debe considerarse que se
ha incumplido con disposiciones expresas y que se ha incumplido
con procedimientos administrativos con la ordenanza
cuestionada, tal como se ha expuesto en los puntos precedentes.
Lo que se logra con la medida es convertir zonas aledaas de la
explotacin minera en terrenos urbanos, con lo han quedado
modificados los niveles permitidos de contaminacin ambiental y
se predispondran los elementos para hacer incurrir a la
demandante en supuestos de contaminacin ambiental. (F.J. 32)
291
Esquema N 9: Criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
o
ch
la relacin entre la
medida adoptada y el
objetivo pblico que el
re
Estado alegue
pretender alcanzar
De
la intencin real del
las legtimas
Estado al implementar
expectativas del
la medida
de
inversionista extranjero
supuestamente
y la interferencia con
violatoria de la garanta
los derechos de
contra la expropiacin
propiedad
indirecta
Criterios
e ca
ot
bli
la gravedad del impacto

la duracin de la de la medida adoptada
Bi
medida adoptada por el Estado en el

inversionista
292
Cuadro N 20: Teoras aplicadas para la solucin de los casos muestra
Promotora e Inmobiliaria Shougang Hierro Per Duke Energy Egenor

Town House S.A.C. S.A.A.
(00239-2010-PA/TC) (01735-2008-PA/TC) (00834-2010-PA/TC)
Por ello, es vlido afirmar La Entidad demandada no De acuerdo con ello, se advierte que
sobre la norma en cuestin que, slo no habra cumplido el hecho de que la Autoridad
a pesar de no estar dirigida con el procedimiento Nacional del Agua se mantenga en
directamente al recurrente, ya especialmente previsto posesin de los activos de la
que es de para el diseo y empresa actora, a pesar de que ya
aplicacin erga omnes, en la configuracin del Plan de transcurri el plazo del estado de
prctica se produce una Desarrollo Urbano, emergencia que la legitimaba para
o
amenaza atentando as contra lo usar tales bienes, genera que en la
indirecta vulneratoria de su expresamente previsto por prctica dicha empresa haya perdido
ch
derecho al uso y disfrute de su las Leyes N. 27015 y N. la administracin, el uso y/o control
propiedad al validar el cambio 27560, sino que adems de sus bienes, es decir, que en forma
de zonificacin impuesto por la no ha expuesto ni menos indirecta ha sufrido una
re
Ordenanza Municipal 1099- fundamentado, razn expropiacin. (F.J. 41)
MML, zonificacin que ya tcnica alguna capaz de
estaba dispuesta en la sustentar la modificacin
De En efecto, si bien los actos
Ordenanza Municipal N 620- del Plan de Desarrollo desarrollados por la Autoridad
MML, y que a la luz de la Urbano en los trminos en Nacional del Agua, como por
teora de los hechos cumplidos, que ha sido realizada, por ejemplo, la creacin de un Comit
establecida en nuestra Carta lo que este Tribunal de Gestin que maneje las
de
Magna en su artculo 103, y considera que la referida instalaciones en la laguna Parn, no

reiterada en distinta norma, la Ordenanza generan un despojo formal del ttulo
jurisprudencia por el Tribunal Municipal N. 006-2007- de la empresa sobre sus
Constitucional, la norma en A/MPN que aprueba la instalaciones; pero s generan un
cuestin no puede recortar los Actualizacin del Plan de despojo de los atributos que forman
ca
derechos que en el tiempo se Desarrollo Urbano de la parte del contenido esencial del
han establecido de acuerdo a la ciudad de San Juan de derecho de propiedad. Y es que, en
normativa vigente en aquel Marcona 2006-2016, ha las actuales circunstancias, y como
e
entonces (excepto en materia vulnerado el derecho a la antes se ha visto, la empresa

penal cuando favorece al reo), libertad contractual de la demandante no puede ejercer su
ot
de modo que la norma se aplica empresa demandante y en derecho de propiedad, circunstancia

a las consecuencias y consecuencia, debe ser que evidencia el despojo que viene
bli
situaciones jurdicas existentes declarada inaplicable al sufriendo en la prctica, lo que

(STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2) caso concreto. (F.J. 15) supone que este Tribunal
en el tiempo determinado. Por Constitucional extienda la tutela
Bi
tanto, para aplicar una constitucional requerida con la

norma () en el tiempo debe finalidad de que tambin cesen estas
considerarse la teora de los nuevas afectaciones. (F.J. 42)
hechos cumplidos y,
consecuentemente, el principio
de aplicacin inmediata de las
normas. (F.J 15)
Teora de los hechos cumplidos Principio de legalidad y Expropiacin indirecta
razonabilidad
(interdiccin a la
arbitrariedad)
293
Esquema N 10: Teoras vinculantes para la solucin de los casos muestra
Teora de los hechos cumplidos

Promotora e Inmobiliaria
Town House S.A.C.
Principio de legalidad
razonabilidad
o
Shougang Hierro Per S.A.A.
ch
re
Expropiacin indirecta
Duke Energy Egenor De
de
Cuadro N21: Planteamiento de los casos muestra como conflictos de principios

ca
CASOS DERECHO RESTRINGIDO FINALIDAD DE LA

MEDIDA ESTATAL
e
Exp. N 01735-2008-PA/TC Derecho econmico de Medio ambiente equilibrado

ot
Shougang Hierro Peru S.A.A. concesin minera (libertad de (ordenamiento territorial)

contratar)
Exp. N 00834-2010-PA-TC Derecho de propiedad Seguridad de la poblacin
bli
Duke Energy Egenor aledaa ante riesgo de

desborde.
Bi
Exp. N 00239-2010-PA-TC Derecho a la propiedad Medio ambiente equilibrado

Promotora E Inmobiliaria (ordenamiento territorial)
Town House S.A.C
294
Resultado N 03: El principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones

jurisdiccionales en sede constitucional en materia de conflicto de principios
constitucionales
Esquema N 11: El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

o
ch
re
Principio positivizado
(Constitucin, art. 200)
De
Parmetro para
Garanta material examinar la
de
(mnimo criterio de constitucionalidad de

justicia,o un criterio las intervenciones en
objetivable) los derechos
fundamentales
e ca
La proporcionalidad Comprende tres

es una modalidad subprincipios:
ot
ms de la idoneidad, necesidad
razonabilidad o y proporcionalidad
viceversa en sentido estricto
bli
Bi
295
Resultado N 04: El test de proporcionalidad ofrece una estructura racional para
el anlisis de conflictos de principios constitucionales.
Esquema N 12: El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Idoneidad Necesidad Proporcionalidad
o
en sentido estricto
ch
Medio-Fin Medio-Medio Ley de
ponderacin
Frmula del
re
perso
De
de
Cuadro N 22: La expropiacin indirecta segn los grados de satisfaccin y
afectacin de principios
ca
Supuesto Derecho de Grado de Principio Grado de Expropiacin

propiedad restriccin constitucionalmente satisfaccin indirecta
e
protegido
1 P1 Leve P2 Leve No
ot
2 P1 Leve P2 medio No
3 P1 Leve P2 Intenso No
bli
4 P1 Medio P2 Leve No
5 P1 Medio P2 Medio No
6 P1 Medio P2 Intenso No
Bi
7 P1 Grave P2 Leve No
8 P1 Grave P2 Medio No
9 P1 Grave P2 Intenso S
296
2. DISCUSIN DE RESULTADOS
Resultado N 01: El principio de proporcionalidad es aplicable en el derecho
internacional de inversiones en el tratamiento de casos de expropiaciones indirectas.
El fenmeno de la constitucionalizacin del derecho internacional de las inversiones y la
internacionalizacin del derecho constitucional de los Estados se traduce en el impacto
o
recproco de ambos ordenamientos. Siendo esto as, instituciones jurdicas del derecho
ch
internacional de las inversiones son recepcionadas en sede constitucional nacional y al mismo
re
tiempo, el derecho constitucional de los Estados fomenta el tratamiento de stas a la luz de las
bases constitucionales, a fin de efectivizar el principio de coherencia que debe regir la mutua
De
relacin entre el ordenamiento internacional y el derecho interno.
de
Por tanto, la recepcin de figuras jurdicas de proteccin a la inversin extranjera en sede
nacional obliga su interpretacin desde el derecho internacional de las inversiones, y, a su vez,

ca
su reinterpretacin desde el derecho constitucional nacional, con miras a alcanzar claves que
permitan su desarrollo, si no homogneo, s armnico, a partir del entendimiento de que ambos

e
ot
ordenamientos forman parte de nuestro sistema jurdico.

bli
Sin embargo, cabe precisar que si bien los acuerdos internacionales de inversin constituyen
Bi
fuente de derecho vinculante entre los Estados que los celebran, suscriben y ratifican, y estn
orientados a brindar proteccin a sus respectivos inversionistas, esto, no quiere decir, que no
tengan efectos sobre los inversionistas nacionales de cada uno de los Estados, dado que, en
principio, es un derecho fundamental de todo inversionista el derecho a la igualdad, traducido
en la proscripcin de un tratamiento diferenciado y arbitrario.
297
La garanta frente a la expropiacin indirecta nace en el seno del derecho internacional de las
inversiones, como proteccin al inversionista extranjero frente a las medidas adoptadas por el
Estado receptor de la inversin, que causen en su inversin un efecto equiparable a la
expropiacin directa, sin llegar a la privacin total de la inversin, activndose con ello el
derecho del inversionista extranjero a ser indemnizado tras producirse el incumplimiento del
Estado de una obligacin contenida en un acuerdo internacional de inversin celebrado con el
Estado de nacionalidad del inversionista perjudicado.
o
ch
Por lo cual, la fuente originaria de la garanta frente a las expropiaciones indirectas son los
re
acuerdos internacionales de inversin. En el caso peruano, la misma se encuentra reconocida
De
en los 34 acuerdos suscritos por nuestro pas que fueron analizados a lo largo de la presente
investigacin. Sin embargo, en ellos se observan distintas frmulas conceptuales sobre
expropiaciones indirectas, que dependen de la poca en las cuales fueron celebrados.

de
As tenemos que, para la comprensin de la regulacin de las expropiaciones indirectas en los

ca
acuerdos internacionales de inversin, un primer momento est constituido por el periodo

e
comprendido entre los aos 1990-2000. En dicho periodo, conforme al Cuadro N 12:
ot
Definicin de expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por

bli
el Per en el Periodo 1990-2000, tenemos que:

Bi
La expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de Inversin con Alemania,
Australia, Bolivia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Italia, Malasia, Portugal, Repblica
Checa, Venezuela, Finlandia, Paraguay, Argentina, China, Espaa y Rumania, es
definida como una relacin causal, en donde la causa es la injerencia de una medida
estatal en la inversin y el efecto es (el mismo o similar) a la expropiacin directa o a
298
la nacionalizacin. Cabe detenernos en que la referencia a la nacionalizacin evidencia
una preocupacin por el perjuicio causado a las inversiones extranjeras en base a
factores polticos.
La expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de Inversin con Chile, El
Salvador, Francia y Suecia, se define como la privacin indirecta de la inversin. Dicha
definicin ofrece demasiada amplitud en su contenido y, en consecuencia, un elevado
o
grado de indeterminacin conceptual.
ch
Por tanto, en este primer periodo, la definicin de expropiacin indirecta se caracterizar por
re
su alto grado de indeterminacin, sin embargo, en ella se identifican dos elementos bsicos: i)
medida estatal e, ii) inversin extranjera; ambos relacionados por el impacto que la primera
De
causa en la segunda, produciendo efectos equiparables a la expropiacin directa o a la
nacionalizacin.
de
El segundo periodo surge a partir del 2001 y se extiende hasta la actualidad. ste se caracteriza
ca
por:
e
Sobre la definicin de expropiacin indirecta:

ot
Conforme al Cuadro N 13: Definicin de expropiacin indirecta en los Tratados

bli
Bilaterales de Inversin suscritos por el Per en el Periodo 2001-2016: La

Bi
expropiacin indirecta en el Tratado Bilateral de Inversin (TBI) con Blgica-
Luxemburgo es definida como la desposesin indirecta de la inversin; mientras que,
los TBI con Canad y Japn la definen como una relacin causal, donde la causa es la
injerencia de una medida o conjunto de medidas de una Parte en la inversin y el efecto
es equivalente a una expropiacin directa, pero se diferencia de esta ltima porque en
299
el caso de la expropiacin indirecta no se produce una transferencia formal del ttulo o
confiscacin directa. Se deja de lado, en esta etapa, la referencia a las nacionalizaciones.
Conforme al Cuadro N 14: Definicin de expropiacin indirecta en los TLC suscritos
por el Per en el Periodo 2001-2016, los Tratados de Libre Comercio suscritos en
este periodo definen la expropiacin indirecta como una relacin causal, donde la causa
ser la injerencia de un acto o serie de actos de una Parte en la inversin y, el efecto
ser equivalente a la expropiacin directa, diferencindose de esta ltima en el sentido
o
ch
de que no habr transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio. Se omite la
referencia al efecto equivalente a las nacionalizaciones. Asimismo, se introduce el
re
requisito de interferencia sustancial en el derecho de propiedad tangible o intangible,
De
as como en los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversin.
Sobre los criterios de determinacin de una expropiacin indirecta

de
Conforme al Cuadro N 15: Criterios para la determinacin de expropiaciones
indirectas en los Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per: Este

ca
grupo de acuerdos, a excepcin del TBI suscrito con Blgica- Luxemburgo, establecen
tres criterios para la determinacin de expropiaciones indirectas. stos son: a) el

e
ot
impacto econmico en la inversin, b) el grado de interferencia en las expectativas
inequvocas y razonables del inversionista y c) El carcter de la medida. Dichos

bli
criterios no son de aplicacin obligatoria conjunta al caso en concreto, y nicamente,

Bi
sealan que el criterio de impacto econmico, no ser por si solo suficiente para la
determinacin de expropiaciones indirectas. Sobre ellos se afirma:
o El criterio de impacto econmico de la inversin: Est referido al perjuicio
econmico sufrido por el inversionista a causa de la injerencia del acto o serie
de actos estatales. Se evala en base a dos sub criterios: a) La duracin de la
300
medida (permanente o temporal) y b) la dimensin del control de la inversin
(total o parcial).
o El criterio del grado de afectacin en las expectativas inequvocas y razonables:
est referido a la proteccin de las inversiones extranjeras frente a los cambios
normativos, cuando la normativa del Estado receptor de la inversin ha
generado en el inversionista una expectativa de base cierta y, por tanto,
o
razonable, sobre cuya base el inversionista ha procedido a realizar su inversin.
ch
Este criterio en desarrollos recientes est sujeto a condiciones.
o El criterio del carcter de la medida. Su aplicacin valora dos subcriterios: el
re
contexto y el fin de la medida pblica. De
Sobre la clusula de excepcin de las expropiaciones indirectas
Conforme al Cuadro N 16: Clusula de excepcin de expropiaciones indirectas en

de
los Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per dicha clusula, a su

ca
vez, rene las siguientes caractersticas:
o Ha sido introducida en los acuerdos de este periodo, a excepcin del Convenio

e
Blgica- Luxemburgo, y est referida a la exclusin de la obligacin estatal de

ot
indemnizar en aquellos supuestos de aplicacin de medidas estatales que, en el

bli
marco de competencia del poder de polica, persigan objetivos legtimos de

Bi
bienestar pblico entendidos conforme al Derecho Internacional, y que renan
los criterios de buena fe, con carcter no discriminatorio, de manera razonable
y proporcional.
o Los objetivos pblicos legtimos han sido regulados de dos maneras: una
restringida a la salud pblica, medio ambiente y seguridad; y, otra amplia,
301
reconocindose cualquier objetivo que pueda reunir las condiciones de pblico
y legtimo.
Por tanto, en este segundo periodo, la definicin de expropiacin indirecta seguir siendo de
tipo indeterminada. En ella se identifican dos elementos bsicos: i) medida estatal e, ii)
inversin extranjera; ambos relacionados por el impacto que la primera causa en la segunda
produciendo efectos equiparables a la expropiacin directa, sin embargo, se precisa que se
o
diferenciarn de estas ltimas en la medida que no se producir una transferencia formal del
ch
ttulo o del derecho de dominio. Se establecen adems tres criterios para la determinacin de
expropiaciones indirectas: a) impacto econmico en la inversin, b) grado de afectacin en las
re
expectativas razonables del inversionista, y c) el carcter de la medida. Y, al mismo tiempo, se
De
establecen clusulas de excepcin de expropiaciones indirectas basadas en el principio de
proporcionalidad.
de
Ahora bien, el carcter indeterminado del concepto de expropiacin indirecta en el mbito del
ca
derecho internacional de las inversiones, conlleva a que sean los intrpretes de los acuerdos
internacionales de inversin los llamados a resolver las controversias en dicha materia segn
e
las circunstancias del caso concreto. Para esta tarea, en el arbitraje internacional de inversiones
ot
se han esbozado, conforme al Esquema N 05: Teoras para la determinacin de

bli
expropiaciones indirectas en el Derecho Internacional de las Inversiones, tres teoras: a) la

Bi
del nico efecto, b) la del poder de polica, y, c) la del justo equilibrio.
As tenemos que conforme al Esquema N 06: Casos segn las teoras para la determinacin
de expropiaciones indirectas en el derecho internacional de las inversiones, las teoras citadas
han sido empleadas en los siguientes casos:
302
Teora del nico efecto:
Se analizaron los casos Metalclad Corporation vs The United Mexican States (2000) y
Compaa del Desarrollo de Santa Elena vs Costa Rica (2000).
Teora del poder de polica
Se analizaron los casos: Lauder (U.S.) vs Czech Republic (2001) y Methanex vs USA
(2005).
Teora del justo equilibrio
o
ch
Se analizaron los casos: Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United
Mexican States (2003), Tza Yap Shum vs Per y LG&E y otros vs Argentina (2006)
re
Como se aprecia, la teora del nico efecto, tiene carcter unidimensional, dado que nicamente
De
valora el perjuicio causado a la inversin, siguiendo los criterios de impacto econmico en la
inversin, , el de grado de afectacin en las expectativas inequvocas o razonables, segn sean

de
las circunstancias del caso.
La teora del nico efecto en la actualidad no goza de aceptacin, dado que, como se vio en los
ca
acuerdos internacionales de inversin suscritos por el Per, a partir del ao 2001, se seala que
e
el criterio del impacto econmico no resulta suficiente para la determinacin de expropiaciones

ot
indirectas. Antes bien, su aplicacin ha contribuido a la crisis de legitimidad del arbitraje

bli
internacional de inversiones, en atencin a que, nicamente valora el inters privado del

Bi
inversionista, y, adems, su aplicacin genera un alto riesgo de enfriamiento regulatorio,
referido a la abstencin estatal de ejercer su facultad reguladora por el temor de incurrir en el
incumplimiento de una obligacin convencional.
De otro lado, la teora del poder de polica, tambin detenta un carcter unidimensional, dado
que valora nicamente el carcter de la medida, entendindose con ello, que no se configurarn
303
expropiaciones indirectas cuando el Estado aplique una medida en ejercicio de su poder de
polica, siempre y cuando sta sea aplicada de buena fe, con carcter no discriminatorio, y en
aras a alcanzar un objetivo legtimo de bienestar pblico. Esta teora no valora el impacto
econmico que la medida estatal causa en la inversin extranjera, ni el grado de afectacin en
las expectativas inequvocas y razonables del inversionista.
La aplicacin de esta teora del poder de polica tampoco goza de plena aceptacin en el
o
panorama actual del arbitraje internacional en materia de inversiones, dado que genera un alto
ch
riesgo de desincentivar a la inversin extranjera al no valorar los intereses privados del
re
inversionista.
De
Finalmente, la teora del justo equilibrio, conforme al Esquema N 07: La teora del justo
equilibrio en el derecho internacional de las inversiones, valora, por un lado, el impacto

de
econmico de la medida en la inversin, o, el grado de afectacin en las expectativas
inequvocas y razonables del inversionista; y, por el otro, el carcter de la medida; y lo hace a

ca
la luz del principio de proporcionalidad. Para ello se inspira en la aplicacin del test de
e
proporcionalidad empleado por el Tribunal Europeo de derechos Humanos para resolver los
ot
casos en materia de vulneracin de derechos fundamentales.

bli
Al respecto, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el Art. 1 del Protocolo

Bi
Adicional a la Convencin, en los casos Sporrong y Lonnroth vs Swedwn (1982), Young,
James y Wester vs Reino Unido (1981) y Matos Silva vs Portugal (1996), ha sealado que ste
est compuesto de tres premisas, la primera referida a la clusula general de respeto al derecho
de propiedad, la segunda referida a las condiciones que debe reunir la accin de privacin del
derecho de propiedad y la tercera est referida a las limitaciones a dicho derecho. Asimismo,
304
ha indicado que la segunda y tercera clusula debern ser interpretadas en concordancia con la
primera, tanto as que, an cuando una medida estatal persiga una elevada finalidad pblica, si
est hace recaer sus efectos en un solo individuo, obligndole a soportar un sacrificio especial,
dicha medida ser desproporcionada y el Estado deber indemnizar. As tambin lo han
entendido los citados laudos arbitrales que han seguido la teora del justo equilibrio aplicada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
o
Esta teora, progresivamente ha venido siendo aplicada en el mbito de los arbitrajes
ch
internacionales de inversin. Dicha evolucin se ha visto motivada debido a la incorporacin
re
del principio de proporcionalidad en los recientes acuerdos internacionales de inversin
De
(conforme al Cuadro N 16: Clusula de excepcin de expropiaciones indirectas en los
Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per).

de
Sin embargo, hay que advertir que la recepcin de la teora del justo equilibrio en el mbito del
arbitraje internacional de inversiones, no ha sido pacfica a nivel doctrinario. Se cuestiona la

ca
complejidad de la estructura del test de proporcionalidad, as como el grado de discrecionalidad

e
que su aplicacin dejara a los rbitros.

ot
Habiendo llegado hasta aqu, es pertinente precisar finalmente que, en lo que importa a la
bli
presente investigacin, teniendo en consideracin que la expropiacin indirecta es una garanta

Bi
nacida en el mbito del derecho internacional de inversiones, este primer resultado demostr
que el test del justo equilibrio o test de proporcionalidad viene siendo aplicado en sede del
arbitraje internacional de inversin para la resolucin de casos en materia de expropiaciones
indirectas, al ser una tcnica que permite integrar la valoracin conjunta del derecho del
inversionista y de los objetivos pblicos legtimos que subyacen a la medida. Por lo cual, las
305
fortalezas y limitaciones que se encuentren en la aplicacin del test del justo equilibrio en sede
del arbitraje internacional de inversiones sobrepasan los objetivos que se ha propuesto la
presente investigacin, la misma que tiene como propsito base el analizar la necesidad y
conveniencia de aplicar el test de proporcionalidad en sede nacional en los supuestos de
expropiaciones indirectas.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
306
Resultado N 02: Los supuestos de expropiaciones indirectas se originan a partir de un
conflicto de principios constitucionales.
Como se vio en la discusin del resultado anterior, en el mbito del derecho internacional de
las inversiones la garanta frente a la expropiacin indirecta se define como la proteccin al
inversionista extranjero frente a las medidas adoptadas por el Estado receptor de la inversin,
que causen en su inversin un efecto equiparable a la expropiacin directa, sin llegar a la
o
privacin total de la inversin, activndose con ello el derecho del inversionista extranjero a
ch
ser indemnizado tras producirse el incumplimiento del Estado de una obligacin contenida en
re
un acuerdo internacional de inversin celebrado con el Estado de nacionalidad del inversionista
perjudicado.
De
Dicha garanta ha sido recepcionada por nuestro Tribunal Constitucional Peruano, el cual ha
de
reconocido su origen en el derecho internacional de las inversiones (STC 01735-2008-PA/TC,
Voto del Magistrado Landa Arroyo, F.J. 27), y seguidamente ha sealado, segn lo presentado
ca
en el Cuadro N 17: Fundamentos constitucionales de las expropiaciones indirectas en la

e
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en el Esquema N 8: Fundamentos para la

ot
recepcin de la expropiacin indirecta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que

bli
la garanta frente a la expropiacin indirecta es parte del contenido implcito de los principios
Bi
que sustentan el modelo de economa social de mercado, contenidos en los artculos 70.
(derecho de propiedad), 2., inciso 2 (derecho de igualdad), 63.(derecho a la igualdad de trato
entre inversionistas nacionales y extranjeros), 71. (derecho a la igualdad de condiciones en
materia de propiedad para nacionales y extranjeros) y 61. de la Constitucin (derecho a la libre
competencia).
307
Concordamos con el Tribunal Constitucional, en el sentido de sealar que las bases
constitucionales para la recepcin de la garanta frente a las expropiaciones indirectas reposan
en los derechos fundamentales de propiedad y de igualdad, en el marco de una economa social
de mercado. Ello se explica en atencin a que la citada garanta est orientada a proteger la
propiedad del inversionista nacional frente a las intervenciones estatales que en sus efectos se
equiparan a la expropiacin directa, tan igual a la proteccin que ofrece el derecho internacional
de inversiones a la propiedad de los inversionistas extranjeros; ello, sobre la base del derecho
o
ch
de igualdad.
re
Habindose sustentado las bases constitucionales para la recepcin de las expropiaciones
De
indirectas, procederemos a sealar qu es lo que ha entendido el Tribunal Constitucional sobre
ellas. As tenemos que, el mximo intrprete de la constitucin, conforme al Cuadro N 18:
Definicin de expropiacin indirecta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

de
seala que se configura una expropiacin indirecta cuando la Administracin Pblica a travs
ca
de una sobrerregulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos
los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin), sin
e
despojar al propietario formalmente al propietario de su ttulo.

ot
bli
En atencin a ello, sealamos que la definicin dada por el Tribunal Constitucional Peruano, a
partir de las sentencias materia de nuestra muestra son insuficientes, debido a que:
Bi
1. El carcter de la garanta frente a las expropiaciones indirectas es de tipo
indemnizatorio, esto es, a partir de la misma el Estado interioriza el dao econmico
causado al inversionista en su propiedad, a travs de la obligacin de indemnizar al
inversionista perjudicado.
308
2. Dicha garanta ofrece proteccin frente a los actos gravosos al derecho de propiedad,
que se configuran cuando el Estado a travs de una medida o serie de medidas, que bien
pueden ser normativa o no, interfiere en las facultades del derecho de propiedad
(disponer, usar, disfrutar o reivindicar), restringindolas con tal intensidad que el
perjuicio causado se equipara en sus efectos a la privacin total del derecho de
propiedad.
3. Se diferencia de expropiacin directa, nicamente, en la medida que no se produce una
o
ch
transferencia formal del ttulo de la propiedad del inversionista hacia el Estado.
Contrastando los puntos sealados con la definicin ofrecida por el Tribunal Constitucional,
re
tenemos que, sta ltima no identifica el carcter indemnizatorio de dicha garanta y, al mismo
De
tiempo, no repara en el grado de restriccin necesario del derecho de propiedad.
Asimismo, tenemos que el Tribunal Constitucional ha identificado criterios para la

de
determinacin de las expropiaciones indirectas, los cuales, conforme al Cuadro N 19:
Criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas en la jurisprudencia del

ca
Tribunal Constitucional y al Esquema N 9: Criterios para la determinacin de las

e
expropiaciones indirectas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, son: (i) las

ot
legtimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de

bli
propiedad, (ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista,
Bi
(iii) la duracin de la medida adoptada, (iv) la relacin entre la medida adoptada y el objetivo
pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del Estado al
implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta contra la expropiacin indirecta.
Sobre ellos, es pertinente sealar que han sido tomados del Derecho Internacional de las
Inversiones y que, tan igual como ha sido advertido por los estudiosos en dicho campo, los
309
mismos no ofrecen sistematicidad al proceso de determinacin de las expropiaciones
indirectas.
As, pese a que el Tribunal Constitucional ha sustentado las bases constitucionales de la
garanta frente a las expropiaciones indirectas, no ha ofrecido un tratamiento con suficiencia
racional de las mismas, lo cual se observa a partir de la inadecuada definicin ofrecida, as
como, del carcter asistemtico de los criterios identificados para la determinacin de las
o
expropiaciones indirectas, que han sido tomados acumulativamente de la jurisprudencia del
ch
arbitraje internacional en materia de inversin sin hacer un anlisis pormenorizado de la
re
pertinencia de los mismos en sede nacional.
De
A ello se suma, que en los casos materia de nuestra muestra, a partir del Cuadro N 20: Teoras
aplicadas para la solucin de los casos muestra y el Esquema N 10: Teoras vinculantes
de
para la solucin de los casos muestra, si bien el Tribunal argument en ellos sobre la garanta
frente a las expropiaciones indirectas, se tiene que, solamente el caso Duke Energy Egenor
ca
(834-2010-PA/TC) fue resuelto a partir de la doctrina de las expropiaciones indirectas y, en
base al anlisis del contenido esencial del derecho de propiedad, sealndose que:
e
ot
Se advierte que el hecho de que la Autoridad Nacional del Agua se mantenga en

bli
posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya transcurri el plazo del
Bi
estado de emergencia que la legitimaba para usar tales bienes, genera que en la prctica
dicha empresa haya perdido la administracin, el uso y/o control de sus bienes, es decir,
que en forma indirecta ha sufrido una expropiacin. (F.J. 41)
En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por
ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las instalaciones en la laguna
310
Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la empresa sobre sus instalaciones;
pero s generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del
derecho de propiedad. Y es que, en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto,
la empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que
evidencia el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal
Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la finalidad de que
tambin cesen estas nuevas afectaciones. (F.J. 42)
o
ch
Por el contrario, en el caso Promotora e inmobiliaria Town House (00239-2010-PA/TC) el caso
re
fue resuelto en base a la teora de los hechos cumplidos, y, el caso Shougang Hierro Peru S.A.A.
De
(01735-2008-PA/TC) fue resuelto por el principio de legalidad y razonabilidad.
En consecuencia, tenemos que el Tribunal Constitucional en los casos materia de la muestra

de
no ha aplicado el test de proporcionalidad para la resolucin de los mismos, valindose
nicamente de la tcnica del anlisis contenido esencial de los derechos afectados, sin valorar
ca
los objetivos pblicos legtimos que subyacen a las medidas estatales.

e
ot
En ese sentido, frente al tratamiento ofrecido por el Tribunal Constitucional Peruano a los
supuestos de expropiacin indirecta, en lo que sigue se presentar a los mismos como casos de
bli
conflictos entre principios constitucionales.

Bi
Fenomenolgicamente, un supuesto de expropiacin indirecta puede representarse como la
puesta en escena de un conflicto entre dos intereses en pugna: de un lado, el derecho de
propiedad restringido; y de otro, el objetivo pblico constitucionalmente reconocido que se ve
satisfecho por la medida estatal que interfiere en el derecho de propiedad.
311
Sin embargo, este modo de plantear la cuestin de la expropiacin indirecta, exige el desarrollo
de un aspecto, a fin de poner en su adecuada dimensin los trminos del conflicto. El mismo
se halla referido a determinar la naturaleza de los intereses que aparecen en pugna. Esto es
importante, por cuanto de verificarse que, en un supuesto determinado, por ejemplo, que la
medida estatal no persigue ningn inters, o, el inters que subyace en el mismo es
despreciable; tal afectacin gratuita a la propiedad sera inaceptable.
o
As, acerca de la naturaleza de los intereses que aparecen en conflicto en un supuesto de
ch
expropiacin indirecta, podemos indicar que, en lo que respecta a la propiedad, ella se
re
encuentra ampliamente reconocida en nuestra Constitucin, en tanto derecho constitucional,
De
as como, fundamento de nuestro modelo econmico. De otro lado, en lo que respecta a la
intervencin estatal, ella debe estar encaminada hacia la prosecucin de una finalidad pblica.
de
Sobre la finalidad pblica que persiguen las intervenciones estatales conviene resaltar que las
ca
mismas no solo obedecen al programa constitucional, sino que, las mismas al tender hacia el
bien comn o el bienestar general, permiten a su vez, la materializacin de derechos

e
constitucionales, que pueden requerir para su satisfaccin de la intervencin estatal. En ese

ot
sentido, podemos convenir que las finalidades pblicas que encarnan las medidas estatales
bli
gozan de amparo constitucional, y en ltimo trmino, junto a los dems principios

Bi
constitucionales, ellas tambin dan fundamento a nuestra paz social y sistema poltico. De
manera que podemos decir que tras cada actuacin estatal late un principio constitucional.
En ese sentido, podemos sostener que tanto la propiedad como la finalidad pblica que subyace
a las intervenciones estatales, ambas gozan de igual reconocimiento constitucional.
312
En esa medida, cuando aqu se representa un supuesto de expropiacin indirecta como un
conflicto entre la propiedad y finalidad pbica de la medida estatal; debemos tener presente
que ambos gozan de un semejante respaldo constitucional, de igual peso in abstracto; por lo
que, en tales supuestos, prima facie no cabe hacer ninguna preferencia a favor de alguno de
ellos. En otras palabras, cabe decir que los supuestos de expropiaciones indirectas, en tanto, se
configuran como aquella actuacin estatal que causa en el derecho de propiedad un efecto
equiparable a la privacin del mismo, es un claro ejemplo de una antinomia, definida como la
o
ch
colisin de dos intereses constitucionales valiosos cuya solucin no se puede resolver en el
plano de la fundamentacin, por tener ambos iguales pesos constitucionales.
re
De
Por ello, y tal como tendremos oportunidad de apreciar en el resultado propuesto a
continuacin; a diferencia de lo que ocurre frente a conflictos de bienes que poseen diferente
de
jerarqua normativa, en los cuales dicha situacin se resuelve privilegiando el bien superior y
derogando el bien inferior; debemos tener presente que cuando los bienes en conflicto gozan
ca
de la misma validez en el plano de la fundamentacin (como ocurre en un supuesto de
expropiacin indirecta: v.g. propiedad y finalidad pblica), la solucin que se d implicar

e
primar a uno en detrimento del otro, sin que ello implique la prdida de la validez del inters
ot
sacrificado.
bli
Bi
La formulacin de los supuestos de expropiaciones indirectas como supuestos de colisin de
principios constitucionales, puede ser aplicada en la muestra de la presente investigacin. As,
conforme al Cuadro N 21: Planteamiento de los casos muestra como conflictos de
principios, se tiene que los mismos pueden traducirse en casos de conflictos entre libertades
econmicas y finalidades pblicas, tal como se aprecia a continuacin:
313
- En el caso Shougang Hierro Peru S.A.A. (Exp. N 01735-2008-PA/TC), los principios
en colisin identificados son el derecho a la libertad de contratacin y el derecho a un
medio ambiente equilibrado (aunque el Tribunal Constitucional advierte que la
finalidad pblica no fue suficientemente fundamentada).
- En el caso Duke Energy Egenor (Exp. N 00834-2010-PA-TC), los principios en
colisin identificados son derecho a la propiedad y derecho a la seguridad ante riesgos
de desbordes.
o
ch
- En el caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C (Exp. N 00239-2010-PA-TC),
los principios en colisin identificados son derecho a la propiedad y derecho al medio
re
ambiente equilibrado.
De
de
e ca
ot
bli
Bi
314
Resultado N 03: El principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones
jurisdiccionales en sede constitucional en materia de colisin de principios
constitucionales.
Los derechos fundamentales son la esencia de los Estados Constitucionales Contemporneos,
cuyas Constituciones, principalmente las latinoamericanas, se caracterizan por contener una
o
amplia lista de los mismos y, a su vez, clusulas de derechos implcitos (no enumerados), que
ch
se sustentan en el principio-derecho de dignidad humana. As, la Constitucin Poltica del Per,
re
en su art. 1, seala que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.

De
de
Por tanto, la legitimidad de los Estados Contemporneos se justifica a partir del cumplimiento
de sus tres obligaciones en materia de derechos fundamentales. stas son: respetar, proteger y
ca
realizar. La obligacin de respetar se explica a travs de la exigencia que tiene el Estado de

e
abstenerse a realizar cualquier accin que interfiera con el pleno goce de los derechos
ot
fundamentales; la obligacin de proteger est orientada a impedir que terceros interfieran en el

bli
ejercicio de los derechos de una persona y, finalmente, por la obligacin de realizar el Estado
Bi
debe ejecutar acciones que permitan la satisfaccin de los derechos fundamentales. Sobre
dichas obligaciones, es pertinente precisar, que asumimos que todo derecho fundamental rene
exigencias de respeto, proteccin y de hacer (satisfaccin), pudiendo variar nicamente el
grado de exigibilidad de las mismas segn sea el derecho y las circunstancias en las cuales ste
sea vulnerado.
315
En tal sentido, toda actuacin estatal debe reconducirse al respecto, proteccin y satisfaccin
de los derechos fundamentales; de ello se tiene que, la soberana estatal se legitima en la medida
que guarde coherencia con el derecho-principio de dignidad humana.
Sin embargo, todo derecho fundamental, a su vez, admite lmites, y ello se justifica en el igual
grado de respeto, proteccin y satisfaccin que exige otro derecho o en la finalidad estatal de
alcanzar otro objetivo constitucionalmente legtimo. En dicho contexto, el principio de
o
proporcionalidad se constituye como el lmite de los lmites a los derechos fundamentales. As,
ch
si bien se parte de la premisa de que todo derecho es limitado, la actividad estatal de limitacin
re
de derechos ser legtima en la medida que satisfaga los principios de razonabilidad y
De
proporcionalidad, esto es, en cuanto persiga una finalidad constitucionalmente protegida y al
mismo tiempo, satisfaga los criterios: i) de idoneidad entre la actividad estatal de limitacin de
derechos y el fin constitucional, ii) de necesidad en cuanto no haya ningn otro medio menos
de
gravoso para el derecho que satisfaga igualmente el fin constitucional y iii) que el grado de
ca
perjuicio causado al derecho sea menor al grado de satisfaccin del fin constitucional. Por lo
cual, en lo que a esta investigacin corresponde, el principio de proporcionalidad es una

e
garanta material frente a la actividad estatal de limitacin de derechos fundamentales.

ot
bli
Describiendo el Esquema N 11: El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano , tenemos que el Tribunal Constitucional Peruano, en los

Bi
Expedientes N 010-2002-AI/TC, 045-2004-PI/TC, 0090-2004-AA/TC, 2235-2004-AA/TC y,
2502-2004-AA/TC, respecto al principio de proporcionalidad, ha sealado:
- Al igual que el principio de razonabilidad, se encuentra positivizado en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin.
316
- Su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de un
derecho bajo un estado de excepcin, sino que sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de una persona en todo tiempo.
- Se deriva de la clusula del Estado de Derecho, el cual no slo comporta una garanta
de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia material,
ubicndose dentro de estas ltimas, el principio de proporcionalidad.
- Es un parmetro para examinar la constitucionalidad de las intervenciones en los
o
ch
derechos fundamentales.
- Comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
re
estricto.
-
De
El principio de razonabilidad est integrado en el principio de proporcionalidad.
- La proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad (razonabilidad

de
instrumental).
- El principio de proporcionalidad, conjuntamente con el criterio de razonabilidad,

ca
legitiman la actividad de limitacin de derechos fundamentales.
- El principio de proporcionalidad, conjuntamente con el principio de razonabilidad, ha

e
ot
sido concebido como una garanta material definida como un mnimo criterio de
justicia, o un criterio objetivable.

bli
De ello, se puede advertir que el Tribunal Constitucional, en principio, ha sealado que el

Bi
principio de proporcionalidad ha sido positivizado en el ltimo prrafo del art. 200 de la
Constitucin Poltica de 1993, en los siguientes trminos:
Artculo 200.- Son garantas constitucionales: () Cuando se interponen acciones de
esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto

317
restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia
ni de sitio.
Asimismo, pese a que de una interpretacin literal y aislada de dicho artculo podra pensarse
que los alcances de los principios de razonabilidad y proporcionalidad se circunscriben a los
estados de excepcin, convenimos con el Tribunal Constitucional Peruano cuando seala que
los mismos sern aplicables al anlisis en materia de restriccin de derechos fundamentales en
o
todo periodo.
ch
As tenemos que, desde una interpretacin constitucional desde el principio de unidad de la
re
Constitucin las bases para el reconocimiento de los principios de razonabilidad y
De
proporcionalidad los hallamos en nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, y en
las exigencias de justicia material que en l subyacen.

de
Sin embargo, pese a que no es el propsito de la presente investigacin analizar la naturaleza
autnoma del principio de proporcionalidad, es pertinente sealar que discrepamos con el

ca
Tribunal Constitucional cundo este afirma que el principio de proporcionalidad abarca el

e
principio de razonabilidad o viceversa. Ello no contradice el presupuesto de que para el anlisis

ot
en materia de restriccin de derechos resulta necesaria la aplicacin conjunta y sucesiva de

bli
ambos principios.
Bi
Ahora bien, toda restriccin de derechos fundamentales, desde el constitucionalismo
contemporneo, supone una colisin de principios, en donde por un lado est el derecho
limitado y por el otro el principio que subyace a la medida estatal.
318
Resultado N 04: El test de proporcionalidad ofrece una estructura racional para el
anlisis de conflictos de principios constitucionales.
Como se vio en el resultado precedente el principio de proporcionalidad es aplicable a las
decisiones jurisdiccionales en sede constitucional en materia de colisin de principios. Dicho
principio, a su vez, est conformado por tres subprincipios i) idoneidad, ii) necesidad y iii)
proporcionalidad en sentido estricto.
o
ch
La relacin que existe entre el principio de proporcionalidad y la teora de los principios, ha
re
sido explicada por Robert Alexy (2011), quien seala que entre ambos existe una relacin
necesaria, as, se tiene que los principios se definen como mandatos de optimizacin, y en su
De
relacin con otros principios, su grado de satisfaccin apropiado se determinar en base a la
ponderacin de principios.
de
El criterio de optimizacin defendido por Alexy pone en conexin dos ingredientes: las
ca
exigencias que derivan del ptimo de Pareto y el postulado de paridad (Atienza, 2001). El
e
ptimo de Pareto est orientado a encontrar la solucin de eficiencia econmica cuando en

ot
cierta situacin Ya no puede ser que una persona est mejor sin empeorar la condicin de
bli
otra. Asimismo, el postulado de paridad est referido a encontrar una paridad entre la gravedad
de la intromisin y el peso de los fundamentos para la intromisin.

Bi
Por lo cual, los tres subprincipios que forman en su conjunto el principio de proporcionalidad,
expresan en su conjunto la idea de optimizacin. Los principios como mandatos de
optimizacin exigen una optimizacin respecto de las posibilidades fcticas y jurdicas. Los
principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimizacin respecto de las
319
posibilidades fcticas. El principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la
optimizacin respecto de las posibilidades jurdicas.
As convenimos con Alexy (2011) cuando enuncia la tesis de que el principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios, se deduce lgicamente de la naturaleza de los
principios como mandatos de optimizacin, y la naturaleza de los principios como mandatos
de optimizacin se deduce lgicamente a su vez del principio de proporcionalidad. Esta
o
equivalencia, sentencia el autor, es necesaria.
ch
Asimismo, asumimos en la presente investigacin la segunda tesis formulada por Alexy (2011),
re
respecto a que la teora de los principios guarda una relacin de carcter necesaria con los
De
derechos fundamentales. Esta tesis se funda en dos criterios: El primero se refiere a la
naturaleza de los derechos fundamentales, el segundo se refiere a la exigencia de correccin

de
como necesariamente conectada con los derechos fundamentales, as como con el derecho en
general.
ca
Respecto a la naturaleza de los derechos fundamentales, stos tienen una doble naturaleza: i)
e
Una positiva, en cuanto han sido positivizados en Constitucional que se caracterizan por su
ot
denso contenido normativo, y, la otra ii) ideal, la misma que no se desvanece una vez ellos
bli
hayan sido transformados en derecho positivo, y por el contrario, los derechos humanos
Bi
permanecen conectados con los derechos fundamentales como razones en favor o en contra del
contenido que ha sido establecido a travs de la positivizacin y como razones exigidas por la
textura abierta de los derechos fundamentales. Asimismo, tenemos que, los principios estn
conectados con todas las normas de derecho fundamental independientemente si ellos, como
tales, tienen carcter de reglas o de principios.
320
Por otro lado, la exigencia de correccin, a su vez, conlleva a que el Tribunal Constitucional
deba ser tan racional como sea posible en el anlisis de casos de conflictos entre principios.
Ante dicha exigencia el test de proporcionalidad ofrece una estructura que eleva la racionalidad
de las decisiones jurisdiccionales en materia de conflicto de principios, definindose, en
palabras de Alexy (2011), como una estructura de discurso iusfundamental.
Procederemos en lo que sigue, de conformidad con el Esquema N 12: El test de
o
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, a referirnos a
ch
los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad y que en su conjunto sern
re
conocidos como el test de proporcionalidad.
De
- Principio de idoneidad: ste analiza la existencia de una relacin medio-fin, en donde
el medio est constituido por la restriccin de un principio y, el fin, por la satisfaccin

de
de otro principio. Este anlisis se realizar de acuerdo a las posibilidades fcticas.
As tenemos que:
ca
Si el medio M no es idneo para lograr la realizacin u obtencin del principio

e
P1, y sin embargo obstruye la realizacin de P2, entonces no perjudicar ni a

ot
P1 ni a P2 el hecho de que M sea omitido, aunque si existiran perjuicios para

bli
P2 si M es adoptado. Por lo tanto, P1 y P2 en conjunto alcanzaran su mayor

Bi
grado de realizacin respecto de lo fcticamente posible si M es dejado de lado.
P1 y P2, tomados en conjunto, proscriben el uso del medio M. (Alexy,2011,
p.13)
- Principio de necesidad: ste recae en un anlisis de medios, as, entre dos medios
igualmente idneos respecto al principio a ser satisfecho, deber ser elegido aquel que
321
sea menos lesivo respecto al principio restringido. Este anlisis se realizar de acuerdo
a las posibilidades fcticas.
Por lo cual:
Si existe un medio que intervenga en menor medida y que sea igualmente
idneo, ser posible realizar una posicin sin tener que perjudicar a la otra. Bajo
esta condicin, P1 y P2, en conjunto, exigen que sea aplicado el medio que
interfiera en menor grado. (Alexy,2011, p.14-15)
o
ch
- Proporcionalidad: ste principio est referido a la ponderacin, la cual se enuncia en la
siguiente ley: Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o afectacin de uno de
re
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
As:
De
La ley de la ponderacin excluye, inter alia, una interferencia intensiva al principio P1
de
que sea justificada solamente por la menor importancia asignada a la satisfaccin del
principio en colisin P2. Tal solucin no representara una optimizacin de P1

ca
conjuntamente con P2. (Alexy,2011, p.15)

e
ot
Asimismo, la ley de ponderacin se complementa con la frmula del peso, la cual define
al peso, en el caso concreto, de un principio Pi en relacin con un principio opuesto Pj

bli
(Wi, j), como el cociente resultante de, primero, el producto obtenido de multiplicar la
Bi
intensidad de la interferencia en Pi (Ii) por el peso abstracto de Pi (Wi) y por el peso de
la confiabilidad de las apreciaciones empricas referidas a lo que la medida en cuestin
significa para la no realizacin de Pi (Ri), y, segundo, el producto de los valores
correspondientes respecto a Pj, ahora respecto de la realizacin de Pj. Esto se expresa
de la siguiente manera:
322
Wi, j = Ii Wi Ri
Ij Wj Rj
La ponderacin se realiza en base escalas tradicas de satisfaccin o afectacin, segn
sea el principio, las mismas que trabajan con valores tales como: leve, moderado y
grave. Ahora bien, la adopcin de esta escala tridica resulta til en la medida en que
nos permite poner en relacin los grados o niveles de las intensidades de no
o
satisfaccin/satisfaccin de los principios que entran en colisin, atendiendo a las
ch
peculiaridades que presente un caso concreto. As, el esquema propuesto plantea nueve
(09) posibles escenarios que se podran presentar en dicho contexto.
re
En base al Cuadro N 22: La expropiacin indirecta segn los grados de satisfaccin y
De
afectacin de principios, aplicado en abstracto al anlisis de las expropiaciones indirectas
tenemos que, el derecho de propiedad y/u otra libertad econmica para la configuracin de una
de
expropiacin indirecta admite nicamente como posibilidad el nivel grave de restriccin. Ello,
se explica en la medida que las expropiaciones indirectas se equiparan en sus efectos a la

ca
privacin total del derecho de propiedad, esto es, a las expropiaciones directas, sin que a
e
diferencia de stas ltimas se afecte ntegramente la facultad de disposicin del titular del
ot
derecho de propiedad. Ello, excluye la posibilidad de que el grado de afectacin sea leve o
bli
media.
Bi
En base a ello, se establecen como posibles los supuestos 7, 8 y 9. As procederemos a analizar
cada uno de ellos, para identificar en cules nos encontraremos frente a casos de expropiaciones
indirectas.
- Sobre el supuesto 7: El grado de restriccin en el derecho de propiedad es grave y el
grado de satisfaccin del objetivo constitucionalmente protegido es leve. En dicho

323
supuesto la nica consecuencia admisible, en base a la ley de ponderacin, es declarar
la inaplicabilidad de la medida estatal, en atencin a que el grado de afectacin en el
derecho de propiedad es evidentemente desproporcionado al grado de satisfaccin de
la medida estatal.
- Sobre el supuesto 8: El grado de restriccin en el derecho de propiedad es grave y el
grado de satisfaccin del objeto constitucionalmente protegido es medio. En dicho
supuesto la consecuencia admisible, en base a la ley de ponderacin, es declarar la
o
ch
inaplicabilidad de la medida estatal, en atencin a que el grado de afectacin en el
derecho de propiedad es medianamente desproporcionado al grado de satisfaccin de
re
la medida estatal.
-
De
Sobre el supuesto 9: El grado de restriccin en el derecho de propiedad es grave y el
grado de satisfaccin del objeto constitucionalmente protegido es intenso. En dicho

de
supuesto la lgica consecuencia ser conservar la medida estatal, en base a la ley de
ponderacin, en atencin a que el grado de afectacin en el derecho de propiedad es

ca
proporcionado al grado de satisfaccin de la medida estatal, pero siempre que se
proceda a indemnizar al propietario, dado que de lo contrario se har recaer en este

e
ot
ltimo un sacrificio especial, el cual por el principio de igual distribucin de cargas
pblicas obliga a que el coste sea redistribuido en la sociedad en conjunto.

bli
Bi
Siendo esto as, en lo que respecta a la garanta frente a las expropiaciones indirectas,
concluimos en lo siguiente:
1) El caso de expropiacin indirecta estar representado por el supuesto 9.
2) En tal caso, se conserva la medida estatal sentido, pero se activa el carcter
indemnizatorio de la garanta frente a las expropiaciones indirectas a favor del titular
324
del derecho que se ha visto afectado.
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
325
CONCLUSIONES
1. El principio de proporcionalidad es la base de la aplicacin del test del justo equilibrio,
y este ltimo se aplica en el derecho internacional de inversiones en la solucin de casos
de expropiaciones indirectas, permitiendo una valoracin integral y conjunta del inters
privado del inversionista, por un lado, y por el otro, del propsito pblico entendido
conforme al derecho internacional, que subyace a la medida estatal cuestionada.
o
2. Los supuestos de expropiacin indirecta son casos de colisin de principios
ch
constitucionales, donde por un lado se encuentra el derecho de propiedad y/u otra
re
libertad patrimonial, y por el otro, el principio que subyace a una finalidad
constitucionalmente protegida. De
3. El principio de proporcionalidad se utiliza en las decisiones jurisdiccionales del
Tribunal Constitucional Peruano en materia de conflicto de principios.

de
4. El test de proporcionalidad ofrece una estructura racional en materia de ponderacin de
principios. Ella permite identificar que slo constituir una expropiacin indirecta en el
ca
supuesto en que: el grado de restriccin en el derecho de propiedad sea grave y a su

e
vez, el grado de satisfaccin del objeto constitucionalmente protegido que busca

ot
preservar la medida estatal, sea sustancialmente ms valioso.

bli
Bi
326
RECOMENDACIONES
1. Se sugiere a las futuras investigaciones en materia de expropiaciones indirectas, repasar
el mbito de la responsabilidad estatal y analizar si el mismo se halla en condiciones de
dar solucin a la pretensin indemnizatoria del inversionista en supuestos de
expropiaciones indirectas.
2. Finalmente, se recomienda una adecuada formacin de los operadores constitucionales
o
(especializados u ordinarios) en materia de los estndares de proteccin de la propiedad
ch
provenientes del derecho internacional de las inversiones, as como, de la estructura del
re
principio de proporcionalidad; a fin de lograr un adecuado tratamiento en la solucin
de expropiaciones indirectas. De
de
e ca
ot
bli
Bi
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Constitucin de Weimar de 1919

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Constitucin Poltica del Per (1993)

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Convencin Americana de Derechos Humanos

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Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789
Ley Fundamental de Bonn de 1949
Protocolo adicional a la Convencin Europea de Derechos Humanos
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Camillo. Sentencia del 5 de enero.
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Anderson Hermanos S.A. Sentencia del 20 de marzo.
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Tribunal Constitucional Peruano (2003). STC N 010-2002-AI/TC. Caso Marcelino Tineo
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Silva y otros. Sentencia del 03 de enero.
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de Lima Norte. Sentencia del 29 de octubre
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Callegari Herazo. Sentencia del 05 de julio.
de
Tribunal Constitucional Peruano (2005). STC N 2235-2004-AA/TC. Caso Grimaldo

Saturdino Chong Vsquez. Sentencia del 18 de febrero
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Carmen Alza Chvez. Sentencia del 8 de noviembre.
e
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otros. Sentencia del 09 de agosto.
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Tribunal Constitucional Peruano (2007). STC N 0007-2006-PI/TC. Caso Asociacin de

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Comerciantes San Ramn y Figari. Sentencia del 2 de junio.
Tribunal Constitucional Peruano (2005). STC N 06712-2005-PHC/TC. Caso Magaly Jess

Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. Sentencia del 17 de octubre.
Tribunal Constitucional Peruano (2005). STC N 04677-2004-PA/TC. Caso Trabajadores del

Per (CGTP) Sentencia del 07 de diciembre.
339
Tribunal Constitucional Peruano (2015). Pleno Jurisdiccional. STC N 0011-2013-PI-TC. Caso

Ley de Proteccin de Economa Familiar. Sentencia del 10 de enero.
Tribunal Constitucional Peruano (2011). STC N 00239-2010-PA/TC. Caso Promotora e

Inmobiliaria Town House S.A.C. Sentencia del 05 de noviembre.
10. Acuerdos Internacionales de Inversin
Acuerdo de Integracin Comercial con los Estados Unidos Mexicanos (2011)
o
Acuerdo de Libre Comercio Chile Per (2006)
ch
Acuerdo de Libre Comercio entre Per y Corea (2010)
re
Acuerdo de Promocin Comercial Per - EE. UU (2006)
De
Acuerdo Marco sobre el rea de Inversin de la ASEAN (1998)
ALC entre Australia y Tailandia (2005)

de
ALC entre el Canad y Chile (1997)

ca
APIE entre el Canad y el Per (2007)

e
APPI entre China y Alemania (2005)

ot
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacfico (2014)

bli
TBI Per-Alemania (1995)

Bi
TBI Per-Argentina (1994)
TBI Per-Australia (1995)
TBI Per-Belgica Luxeburgo (2005)
TBI Per-Bolivia (1993)
340
TBI Per-Canad (2006)
TBI Per-Chile (2000)
TBI Per-China (1994)
TBI Per-Cuba (2000)
TBI Per-Dinamarca (1994)
o
TBI Per-Ecuador (1999)
ch
TBI Per-El Salvador (1996)
re
TBI Per-Espaa (1994)
TBI Per-Finlandia (1995)

De
TBI Per-Francia (1993)
de
TBI Per-Italia (1994)

ca
TBI Per-Japn (2008)

e
TBI Per-Malasia (1995)

ot
TBI Per-Paraguay (1994)

bli
TBI Per-Portugal (1994)

Bi
TBI Per-Repblica Checa (1994)
TBI Per-Rumania (1994)
TBI Per-Suecia (1994)
TBI Per-Venezuela (1996)
341
TLC con China (2009)
TLC con Singapur (2008)
Tratado de Libre Comercio Canad Per (2008)
Tratado de Libre Comercio Costa Rica-Per (2011)
Tratado de Libre Comercio Panam-Per (2011)
o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
342
o
ch
ANEXOS
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
343
ANEXO N1: GUA PARA EL ANLISIS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
GUIA PARA EL ANLISIS DE SENTENCIAS DE TUTELA A TRAVS DEL

FORMATO29
1. CONTEXTO (Ideas claras; frases cortas. Usa vietas)
1.1. IDENTIFICACIN
Nmero
Magistrado Ponente
Sala de Decisin
o
Aclaran el voto
Salvan el voto
ch
1.2. HECHOS JURDICAMENTE
RELEVANTES (HJR)
1.3. PROBLEMA JURDICO
re
ENUNCIADO POR LA CORTE (PJC)
1.4. NORMAS JURDICAS De
RELEVANTES PARA EL CASO
1.5. DECISIN
2. ARGUMENTOS JURDICOS (ideas
claras; frases cortas. Use vietas)
de
2.1. PROBLEMA JURDICO

RESUELTO POR LA CORTE (PJ) (no
necesariamente es el enunciado por ella)
2.2. RATIO DECIDENDI (RD)
ca
2.3. REGLA JURISPRUDENCIAL

3. ARGUMENTOS NO
VINCULANTES (ideas claras; frases
e
cortas. Use vietas)

3.1. OBITER DICTA RESALTABLES
ot
(OD):
3.2. ACLARACIONES DE VOTO (AV)
bli
3.3. SALVAMENTOS DE VOTO (SV)

4. COMENTARIO (C)
Bi
29
Elaborada por Magaldi Serna, Jalil Alejandro (2014). Propuesta metodolgica para el anlisis de sentencias
de la Corte Constitucional. Serie Documentos de Trabajo, N. 16, Universidad Externado de Colombia: Colombia.
Recuperado de http://icrp.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/2015/03/DOC-DE-TRABAJO-16.pdf.
344

BocanegraCarrion K - CuevaPastor C

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LOS CASOS

Tesis presentada por

Bach. Kattia Tatiana Bocanegra Carrin, y

Bach. Christian Erick Cueva Pastor

Para optar el ttulo de abogado

Asesor: Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow

A Dios, principio y fin de nuestras

A nuestros padres, milagros de amor,

en los senderos de la vida.

A esta digna profesin, que nos reta

a servir con rectitud y tesn a una

sociedad sedienta de igualdad y

Nuestro ms sincero agradecimiento al

profesor Alan Yarrow Yarrow, por el apoyo

correccin de la presente investigacin.

SEORES MIEMBROS DEL JURADO:

Dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Reglamento para la Elaboracin y

Evaluacin de la Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, de la Facultad de

mencionado reglamento, otorgndole el mayor rigor posible de actualidad que presenta

la aplicacin del test de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional en la resolucin

de casos de expropiaciones indirectas. En tal sentido, en el momento oportuno,

defenderemos las ideas plasmadas en esta investigacin de forma adecuada y coherente.

Es propicia la oportunidad para expresarles nuestras muestras de consideracin y estima.

Trujillo, noviembre del 2016

KATTIA BOCANEGRA CARRIN CHRISTIAN CUEVA PASTOR

INFORME DEL ASESOR

A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

De : Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow

Asunto : Informe de Asesor de Tesis

Fecha : 21 de noviembre del 2016

PASTOR, en la tesis titulada Razones jurdico-constitucionales sobre el test de

proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.

Luego de haber orientado, asesorado y supervisado adecuadamente a los citados

bachilleres en la elaboracin de la misma, donde se ha plasmado y cumplido estrictamente

para su posterior exposicin, se puede apreciar que ha sido desarrollada de forma

ordenada y siguiendo una secuencia lgica de acuerdo a los aspectos: normativos,

doctrinarios y metodolgicos que exige la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, para

y calidad acadmica deseada, el cual contribuir a enriquecer y diversificar nuestra

reserva de trabajos de investigacin, por lo novedosa y controversial temtica abordada

su elaboracin y al margen de las apreciaciones que se puedan surgir a posteriori,

autorizar la impresin de los correspondientes ejemplares de la Tesis motivo de este

MG. ALAN ROVERD YARROW YARROW

La presente investigacin aborda los supuestos de expropiacin indirecta a partir del

enfoque terico del constitucionalismo principialista, plantendolos como un supuesto de

subprincipios: i) Idoneidad, ii) Necesidad y iii) Proporcionalidad en sentido estricto, para

el tratamiento de supuestos de expropiaciones indirectas, dado que constituye una tcnica

constitucional que detenta un esquema racional para el anlisis de las posibilidades

determinacin del supuesto de precedencia condicionada en el caso especfico.

pertinencia de la aplicacin del test de proporcionalidad en sede constitucional en casos

Finalmente, se presenta como caso prctico el anlisis jurisprudencial de la STC N 239-

2010-PA/TC, Caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.

theoretical approach of the principia constitutionalism, raising them as a supposition of

of a public purpose constitutionally protected. De

treatment of suppositions of indirect expropriations, provided that it constitutes a

a result the determination of the supposition of precedence determined in the specific

relevancy of the application of the test of proportionality in constitutional headquarters

in cases of indirect expropriations.

2010-PA/TC, Case Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.

La expropiacin indirecta es una figura jurdica reconocida en el derecho internacional

de las inversiones, y se encuentra contenida en la totalidad de acuerdos internacionales

polica y iii) la del justo equilibrio.

conllevado, positivamente, al reconocimiento fundamentado de la proteccin frente a las