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el bien juridico tutelado, en este caso, sea la libertad

ambulatoria del menor o su seguridad, pues de ello
dan cuenta otros tipos penales.
Subcapitulo 2 Sustraccion de menor
1. TIPO PENAL
La primera conducta punible que lesiona la patria
potestad se conoce doc- trinaria y legislativamente con
la etiqueta de sustraccion de menor, la cual aparece
tipificada en el articulo 147, que luego de la
modification introducida por la Ley N 28760 del 14
de junio de 2006, literalmente prescribe:
El que, mediando relacion parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a quien
ejerce la patria potestad serS reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
anos.
La misma pena se aplicara al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que
encierra dos conductas delictivas debidamente
diferenciadas, aun cuando el unico bien juridico que
se lesiona es la patria potestad. En efecto, se
evidencian dos conductas las mismas que se etique-
tan como sustraer a un menor de edad de quien ejerce
la patria potestad y rehusar entregar a un menor de
edad a quien ejerce la patria potestad.
2.1. Sustraccion de menor
La primera conducta punible que tipifica el tipo
penal del articulo 147 es co- nocida propiamente
como la sustraccion del menor de quien ejerce
legitimamente 624el derecho de la patria potestad.
Bramont-Arias , comentando el Codigo Penal
derogado, ensenaba que sustraer significa trasladar al
menor a un lugar distinto de aquel en que se
encuentra bajo el amparo de sus padres, guardadores o
encargados de su custodia. La esfera de custodia
puede emanar de una situation de hecho o de derecho
(padres, tutores, maestros, simples cuidadores temporarios). La action queda
cumplida con el solo acto de sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin
que sean necesarios actos625posteriores.
En tanto Roy Freyre , tambien comentando el Codigo Penal de 1924 y citando
al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica la accion material de
apartar, extraer o separar a un menor del ambito de vigilancia de quien tiene
legitimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del
lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa,
colegio, oficina, escuela, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo
que dure la sustraccion no tiene mayor importancia a efectos de la configuracion del
delito, puede ser breve o largo, lo que interesara determinar al juzgador sera si
efectivamente el menor ha sido sustraido de la esfera de influencia de quien tiene su
vigilancia.
Los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela, vigilancia o
cuidado, debido a que la estructura del tipo penal del articulo 220 del codigo
sustantivo derogado que recogia las conductas punibles en comentario, era dife-
rente al articulo 147 del vigente corpus juris penale. En efecto, en aquel tipo penal
se prescribia: "el que sustrajera a un menor o rehusare entregarlo a sus padres, a su
guardador o a otra persona encargado de su custodia (...)". De tal modo, resultaba
legitimo y coherente afirmar que con la conducta de sustraccion de menor se afec-
taba aparte de la patria potestad, la tutela, la curatela o simples actos de cuidado.
Situation descartada por el legislador del vigente Codigo Penal. Ahora, solo si la
conducta afecta .a la patria potestad sera punible, caso contrario, si solo atenta la
tutela o curatela, la conducta sera atipica.
El injusto penal de sustraccion de menor se perfecciona cuando el sujeto activo
que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar
donde se encuentra bajo la patria potestad de sus 626 padres a otro lugar diferente o
distinto. Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano indican que se entiende por
sustraer toda accion destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la
patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel
en el que se encuentra 627
bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. En
tanto que Villa Stein sostiene que "el verbo sustraer implica el acto de apartar o
extraer al menor del ambito de tutela paterno-filiar en que se encontraba, trasla-
dandolo a lugar distinto por el medio que sea". Para efectos de perfeccionamiento
del ilicito penal es indiferente si el traslado se realiza con la anuencia o en contra
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Derecho Penal. Parte Especial 3

de la voluntad del menor, incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sus-
traccion, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se aparto al
sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad.
462 Como precedente jurisprudencial cabe citar la resolucion del 5 de no-
viembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea,
afirma lo siguiente: "Que, en el presente caso, de las diligencias y medios
probatorios ofrecidos y actuados durante la secuela del presente proceso, se ha
llegado a establecer en forma fehaciente que estas a sabiendas que el agraviado por
mandato judicial firme ejerce la patria potestad de sus menores hijas Esteven
Amstrong y Geraldine Ivette Lovera Medina., las sacaron de su domicilio con
engano rehusando devolverlas a su hogar, argumentando como medio de defensa
quefue su madre bioldgica quien se las llevo, y para atenuar la conducta dolosa de
las procesadas formulan una denuncia de abandono e inician un proceso por ante el
Segundo Juzgado de Familia, signado con el numero noventa y ocho-cero cero
treintay unoque{628)se tiene a la vista, resuelto en su contra existiendo mandato de
archivamiento" .
Esta modalidad de sustracci6n puede ser cometida, incluso, por el progenitor u
otro ascendiente que todavia tenga la patria potestad. Es decir, el padre o la madre
que todavia tiene la patria potestad comete el delito cuando arbitrariamente sustrae a
su hijo menor de quien lo tiene en custodia. Esta es la intencion legislativa de la
Ley N 28760 del 14 de junio de 2006. En efecto, en la exposicion de motivos del
Proyecto de Ley, se sostiene que corresponde al Estado dictar las medidas
necesarias para la proteccion efectiva del menor, siempre velando por el interes
superior del nino y del adolescente, y el pleno respeto a sus derechos, a su dignidad
moral, psi- quica y fisica, toda vez que es frecuente ver situaciones de este tipo
cuando ocurren separaciones de hecho de las parejas, sin que estas acudan a las
autoridades para que resuelvan el divorcio o su separation como pareja
extramatrimonial. Ocurre con frecuencia que uno de los padres queda a cargo de sus
hijos y luego el otro, se los quita, mas que todo, por un sentimiento de venganza
hacia su ex marido o ex mujer o 628 porque quiere llamar la atencion o porque no
acepta los terminos de la separacion .
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2.2. Rehusar la entrega de un menor
La otra conducta punible debidamente tipificada
en el tipo penal del articulo 147, es la conocida como
rehusamiento de entrega de menor.
629
Roy Freyre , analizando el codigo derogado,
ensena que la materialidad de esta figura delictiva
radica en que el individuo que tiene en su poder al
menor se niega a ponerlo a disposicion de sus padres,
del tutor o de la persona que, por tener legalmente el
encargo de custodiarlo, reclama su entrega,
reteniendole el agente indebidamente en su dominio y
siempre por finalidades distintas al sexo o a la
petition de rescate. El menor debe haber ingresado de
modo licito al dominio del sujeto activo, caso
contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y
despues se niega a entregarlo a sus padres, se
configurara la conducta de sustraccion de menor.
Por su630
parte, Bramont-Arias Torres y Garcia
Cantizano afirman que por rehusar la entrega ha de
interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner
-entregar- al menor en manos de los que ejercen 631 la
patria potestad. En tanto que Javier Villa Stein
expone que se produce la figura de rehusamiento
cuando el obligado pudiendo y debiendo hacerlo
omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad,
por abuso de confianza o por reticencia a la orden
judicial.
La conducta punible de rehusar la entrega de un
menor, aparece cuando el sujeto activo que tiene en
su dominio al sujeto pasivo se niega, rehusa, rechaza
o se opone a entregarlo a aquellas personas que
legalmente ejercen la patria potestad y lo reclaman.
Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar en
poder del agente por medio de actos licitos, caso
contrario, si se determina que el menor fue sustraido
por el agente, y despues este se niega a entregarlo a
sus padres, habra delito, pero por sustraccion y no por
rehusamiento. Ocurre, por ejemplo, cuando los padres
de un menor le encargan a su cunada por el tiempo
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que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo
en el tiempo previsto.
Respecto de esta modalidad delictiva resulta
ilustrativa la Resolution de la Sala de Apelaciones de
Procesos Sumarios de la Corte Superior de Lima de
fecha 25 de noviembre de 1998, cuando ha
establecido lo siguiente: "Que, en el cur so del
proceso se ha determinado de manera fehaciente la
negativa de la procesada a entregar a la menor al
agraviado, quien en merito de haberla reconocido
como su hija como se advierte de lapartida obrante
afojas oncey ejerce la patria potestad de conformidad a
lo establecido en el articulo cuatrocientos veintiuno
del Codigo Civil y dado que dicho ejercicio habia
quedado suspendido para la madre de la menor al
haberla dejado en custodia de tercera persona
sinprevio mandato judicialy sin que el padre hubiese
perdido dichafacultad; advirtiendose que
lapropiaprocesada reconoce haber quedado bajo el
cuidado de la citada menor por encargo de la madre
de estay empero, ello nojustifica su comportamiento
ilicito en que incurrio, siendo ilustrativa dicha accion
cuando en su declaracion instructiva {633)
defojas ciento
tres reitera su ne- gativa de entrega" .
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para
estar ante la figura de rehusar la entrega de menor, es
el reclamo previo que deben hacer aquellos que
ejercen la patria potestad. Si se determina que no
existe reclamo de aquellos, resultara impo- sible
afirmar que haya rehusamiento a la entrega del
menor.
2.3. Bien juridico protegido
El bien juridico fundamental que se pretende
tutelar con la tipificacion de las conductas punibles
descritas, lo constituye la patria potestad entendida
como el deber y derecho que tienen los padres de
cuidar de la persona y los bienes de sus hijos
menores de edad. La realization de alguna de las
conductas pone en peligro o lesiona la patria potestad
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debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro
sistema juridico, como categoria de importancia en el
derecho de familia.
2.4. Sujeto activo
De la lectura del tipo penal se desprende que
estamos frente a delitos cono- cidos en doctrina como
especiales o particulares, esto es, el sujeto activo o
agente esta limitado a las personas que reunen
determinada condition o cualidad, la misma que
Viene indicada necesariamente en el tipo penal
respectivo.
Aqui, solo podra ser sujeto activo de alguna de
las conductas analizadas, aquel que tenga alguna
relation parental con el sujeto pasivo. Esto es, podra
ser el padre privado del ejercicio de la patria
potestad, los tios, hermanos mayores, abuelos, etc.
Incluso ahora con la modification introducida por
la Ley N 28760 de junio de 2006, podra ser autor
del delito en hermeneutica el padre o la madre, asi
no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad. Es decir, comete delito,

por ejemplo, aquel padre que teniendo vigente la

(633) Exp. N 3808-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p. 188.

patria potestad sustrae al menor del cuidado de su

madre.
2.5. Sujeto pasivo
Victima o sujeto pasivo de las conductas, solo
podra ser un menor de edad que segun nuestro
Codigo del Nino y del Adolescente, son aquellas
personas menores de 18 anos. Otro aspecto que debe
tenerse en cuenta para calificar las conductas de modo
positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe
ser pariente del sujeto activo. Si no media relacion
parental, no se configura los injustos penales
tipificados en el articulo 147 del Codigo Penal.
Igualmente, se constituiran en sujetos pasivos de la
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presente conducta delictiva, aquel o aquellos padres
que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre el
menor substraido o que no se quiere entregar.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las figuras delictivas analizadas son punibles a
titulo de dolo. En efecto, en la sustraccion de menor,
el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de
apartar al menor de aquellas personas que ejercen la
patria potestad, en tanto que en la conducta de
rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la
patria potestad le corresponde a los que reclaman al
menor, sin embargo, voluntariamente rehusa o se
opone a entregarlo.
Los moviles de compasion, amor, cariiio por el
menor no excluyen la comisi6n del delito. Si por el
contrario, se llega a determinar que la sustraccion o la
oposicion a la entrega del menor tiene por finalidad
obtener algun provecho patrimonial o explotar al
menor, se corifiguraran delitos mas graves como lo
veremos mas adelante.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la
conducta analizada concurren los elementos objetivos
y subjetivos que exige la tipicidad, corresponded al
operador juridico determinar si concurre alguna causa
de justificacion de las previstas en el articulo 20 del
Codigo Penal. En esta etapa, el operador juridico
analizara si el agente ha actuado en legitima defensa,
ha obrado en cumplimiento de un deber, por
disposition de la ley, en ejercicio legitimo de un
derecho, etc.
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna
causa de justificacion, se con- cluye que estamos ante
una conducta tipica y antijuridica lista para ser
atribuida a su autor. En consecuencia, el operador
juridico determinara si el autor de la conducta es
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imputable; luego se verificara si el autor al momento
de actuar o exteriorizar la conducta, conocia su
antijuridicidad. Aqui es posible alegar un error de
prohibicion. En efecto, un padre que ha perdido la
patria potestad de su hijo, rehusa entregarlo a los
abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la
creencia erronea que tiene mayor y mejor derecho
que los abuelos. Se aplicara el segundo parrafo del
articulo 14 del Codigo Penal que regula el error de
prohibicion, siempre y cuando el operador juridico
llegue a determinar que el agente actuo
desconociendo que su conducta estaba prohibida.
Luego de verificar que el autor de la conducta es
imputable y actuo conociendo que su conducta era
antijuridica, inmediatamente se analizara si aquel
tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta
lesionante al bien juridico patria potestad.
6. CONSUMACIONY TENTATIVA
Hay consumacion de un delito en el instante o
momento en que aparecen todos los elementos del
tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustraccion
de menor se perfecciona en el instante en que el
sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto
pasivo, despues de haberlo trasladado de donde se
encontraba. Aqui cabe perfectamente la tentativa. En
efecto, estaremos ante la categoria de la tentativa
cuando sin derecho ni explicacion coherente una tia
es sorprendida lle- vandose al menor a su domicilio.
Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de
menor se perfecciona en el momento en que ante el
reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo
su dominio al sujeto pasivo, se niega u omite
tajantemente a entregarlo. Resulta im- portante el
reclamo verbal o por escrito que deben hacer los
padres. Si se determina que aquellos nunca lo
reclamaron, no aparecera el delito. Asimismo, al
tratarse de una figura de omision es imposible la
materialization de la tentativa.
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7. PENALIDAD
Despues de un debido proceso penal, de
encontrarse responsable penalmente al acusado de
alguna de las conductas analizadas, se le impondra
pena privativa de libertad que oscila entre dos dias y
dos anos, dependiendo ello de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos
investigados.
(628) Exp. N 98-0087-lca.