14/06/2017

NEILL JIMENEZ CONTRERAS COD 571320261

DERECHO PROBATORIO DR CARLOS LANZZIANO
UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE EXTENSIN OCAA

DISPOCISIONES GENERALES DEL REGIMEN PROBATORIO Y LAS PRUEBAS

EXTRAPROCESALES

DR FREDY TOSCANO LOPEZ

ASPECTOS GENERALES

la idea en realizar un cdigo nico para todos los procesos (cuerpo normativo
procesal comn).
La preocupacin por garantizar los principios de inmediacin y de concentracin.
Consolidacin de la prueba de oficio como mecanismo judicial de averiguacin de
la verdad en los procesos.
La ordenanza Austriaca de 1986 del ministro Kleim.
El proceso civil es demasiadamente lento.
Etapas del proceso sin prerrequisitos para seguir al siguiente.
Idea de las audiencias concentradas.
Fijacin de los hechos del litigio.
La instruccin, la prctica y la valoracin de los medios de prueba.
La mejor frmula para imprimir la celeridad.
Modelo por audiencias, ejemplo: cdigo de procedimiento civil modelo para
Iberoamrica, ley de la Repblica del Paraguay.
Proceso por audiencias parece ser la frmula ms conveniente para armonizar las
bondades de la escritura y la oralidad.

El escrito es la mejor herramienta para fijar claramente el objeto del litigio (de fcil
consulta y conservacin).
El punto de partida lo constituyen los actos procesales escritos de la demanda, admisin,
etc. Para dejar la instruccin, valoracin y fijacin de los medios de prueba y su
juzgamiento de manera oral dentro de la audiencia.

De qu manera se han plasmado en el cdigo este modelo de procesos por audiencia?

PROCESOS DECLARATIVOS

PROCESO VERBAL: 2 audiencias, inicial e instruccin y juzgamiento.

La aspiracin es ventilar la totalidad de los medios de prueba y proferir all mismo la

sentencia verbal.
PROCESAL SUMARIO: a travs de una nica audiencia.

DECLARATIVO ESPECIAL

PROCESO MONITORIO: Si el demandado contesta la demanda y solicita all los medios de

prueba, el juez debe celebrar la nica audiencia de que trata el proceso verbal sumario.

EJECUTVO: Si el ejecutado propone excepciones de mrito y solicita la prctica de medios

de prueba, el juez citar o bien a la audiencia del verbal sumario o a la audiencia verbal
segn la cuanta.

La etapa probatoria debe quedar satisfecha en mximo dos audiencias.

LA ORALIDAD: En criterio del conferencista no es un fin en s mismo, es la tcnica ms

eficiente para introducir dos principios la inmediacin y la concentracin (la prctica y la
valoracin de los medios de prueba).

Cuando se obliga a los jueces de utilizar la oralidad, se quiere que exista inmediacin
porque a travs de la oralidad se logra que el juez est presente en la audiencia para
escuchar de viva voz lo alegado y lo probado por las partes.

La tramitacin del proceso por escrito es una verdadera tentacin, caso que irresistible
para que el juez delegue la prctica de los medios de prueba en otros funcionarios. Un
genuino dilogo entre sordomudos que se da a entender por escrito. El proceso oral,
aspira a ser un verdadero debate dialogal entre los litigantes y el juez. Si el objeto de
cada una de ellas (etapas) se agota sin soluciones de continuidad, si se evitan los
aplazamientos, las interrupciones injustificadas.

Establece el Artculo 107 del CGP: El incumplimiento del deber de tramitar las audiencias
interrumpidamente constituye una falta grave sancionable disciplinariamente.

PRINCIPIOS DE INMEDIACIN Y CONCENTRACIN REFERIDOS A LA INSTRUCCIN Y LA

VALORACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

1. La existencia de una nueva causal de nulidad de la sentencia. La sentencia se

deja sin validez cundo ha sido proferida por un juez distinto al que escucha los
alegatos de conclusin. Art. 133 numeral 7 C.G.P.
Garantiza que la valoracin de la prueba tenga lugar dentro de la misma audiencia que el
juez prctica estos medios probatorios, escuche las explicaciones que tenga que dar las
partes en relacin con: porque creen ellos que los medios de prueba les dan o no la
razn.
2. Art. 373 numeral 5 C.G.P Una vez practicados los medios de prueba se deben
plasmar en forma inmediata las conclusiones a las que ha llegado el juez por sus
convicciones. Las que ha obtenido en la sentencia. Se establece en este numeral,
 que el juez en la misma audiencia de instruccin y juzgamiento, deben proferir
sentencia en forma oral. Aunque las partes o sus apoderados se hubieran ido.

EXCEPCIONES: Autorizacin hasta de 2 horas para proferir sentencia debido a la

complejidad del asunto.

Podra dejarse de lado la sentencia oral, dejando constancia expresa, las razones por las
cuales no se pudo hacer, informando inmediatamente al Consejo Superior de la
Judicatura. En todo caso el juez debe anunciar el sentido de su fallo con una breve
exposicin de su sentencia y proferir la sentencia durante los 10 das siguientes.

3. Art. 107 C.G.P. Cuando se produce cambio de juez, que debe proferir sentencia de
primera o de segunda instancia, el que los sustituya debe llamar a las partes para
escuchar sus alegatos y all luego de esto dictar sentencia.

Este cdigo aspira que solamente el juez que instruya el proceso sea el que emita la
decisin, sin embrago tambin contempla las 4 excepciones tradicionales al principio de
inmediacin.

La comisin para la prctica de las pruebas entre jueces de igual jerarqua a hacia
jueces de inferior jerarqua.
La prctica de pruebas en el extranjero.
La prueba trasladada.
Pruebas anticipadas- Pruebas extraprocesales.

El C.G.P. Autoriza la comisin para la prctica de medios de prueba que haya que surtirse
fuera del lugar de la sede y en especial la inspeccin judicial fuera de su dominio
territorial.

NOVEDAD: Si el juez no puede practicar algn medio de prueba por razn del territorio
podra hacerlo a travs de vdeo-conferencia o teleconferencia, el medio elegido debe
garantizar el principio de concentracin e inmediacin y sobre todo el de la debida
contradiccin.

Igual al art 181 C.P.C. Le es prohibido al juez comisionar medios de prueba dentro de su
sede, as como las inspecciones judiciales dentro de su jurisdiccin territorial.

LA PRCTICA DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO: No hay gran reforma, se reiteran los

mecanismos.

Art. 193. El juez le puede pedir la colaboracin a la autoridad judicial del pas donde se
requiera la prctica de pruebas, tambin podra comisionar al cnsul o al agente
diplomtico para que practique las diligencias aplicando la ley colombiana y a travs de
l se devuelven directamente.
NOVEDAD art 182 C.G.P. Si el juez tiene la necesidad de practicar medios de prueba en el
extranjero, debe acudir a los medios tcnicos que habla el artculo 171. Garantizando los
principios de concentracin, contradiccin e inmediacin.

LA PRUEBA TRASLADADA: En la actualidad se exige un requisito de fondo y de forma.

FONDO: Aspira a que el proceso donde se practic la prueba, all se hubiera controvertido
ese medio de prueba. Bien sea por que la parte contra la cual se le adujo, la solicito en
ese proceso o porque se practic con audiencia suya. (Se continua el requisito de fondo
en el C.G.P.).
FORMAL: Traer ese medio probatorio de manera autentica. Segn el artculo 174, se
puede traer en copia. (Se redujo el requisito formal en el C.G.P.).

LAS PRUEBAS ANTICIPADAS (PRUEBAS EXTRAPROCESALES).

Permiten asegurar la acreditacin de los hechos antes de la iniciacin del proceso, para
evitar que el paso del tiempo borre los rastros de los hechos. Permiten que las partes
mismas se pongan de acuerdo para practicar unos medios y se lleven al proceso.

Los medios probatorios que se puedan practicar como extraprocesales son:

Su notificacin se soliciten con la citacin de la contra parte, su notificacin debe

dar un trmino prudencial, no menos de 5 das de antelacin de la fecha que se fije
la prctica de su realizacin.
Interrogatorio de parte, se utiliza para obtener la confesin como va expedita para
acudir al proceso de ejecucin.
Exhibicin de documentos: para efectos de obtener su reconocimiento, as como
de libros de comercio o cosas muebles que estn en mano de la contra parte o de
un tercero. Para obtener su copia o incorporacin al expediente.
Inspeccin judicial: Sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser
materia del proceso con o sin intervencin del perito.
Salvedad: Solo podr hacerse, sin la citacin de la futura contra parte, salvo
cuando versen, sobre papeles o libros de comercio porque en este caso se
necesitan de la notificacin.

PRUEBA EXTRAJUDUDICIAL TESTIMONIAL:

Se contemplan dos opciones

1. El testimonio para fines judiciales Art 187, con o sin citacin de la contra parte.
2. El testimonio extrajudicial art 188, se realiza sin la citacin de la contraparte,
pueden por una o ambas partes o por el notario o por el alcalde rendidos de la
mismas manera como se realiza el testimonio en el proceso.
Se trata de un testimonio recaudado sin la citacin de la parte y que son recibidos por
alguna de las partes, por el notario o por el alcalde de tal manera que en principio
solamente sirven de prueba sumaria. Si con esa prueba se pretende ir ms all y
aportada a un proceso judicial, primero debe someterse a audiencias de ratificacin de
testimonios segn el art 222, del C.G.P de lo contrario no tendran ningn valor
probatorio. Se practica repitiendo el interrogatorio sin permitir que el testigo lea su
anterior declaracin.

LA COMPETENCIA: Artculos 18 y 20 C.P.G Juez Civil Municipal, >Juez Civil del Circuito.

FACTOR TERRITORIAL: Articulo 28 numeral 14 C.G.P. debern ser rendidos ante el juez
donde se deban practicar las pruebas o en el domicilio de la persona contra la cual se va
a hacer valer.

NOVEDAD: Articulo 170. Las pruebas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las
partes o debern permitir la contradiccin.

El criterio del Dr. Toscano depende del medio probatorio, las partes pueden participar en
la produccin del medio de prueba oficioso durante los alegatos de conclusin.

LA CARGA DE LA PRUEBA

DR LUIS GUILERMO ACERO

En qu consiste la carga dinmica de la prueba?

Que debe probar los hechos aquel que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo
bien, por su conocimiento de esos hechos, bien por el contacto directo que tenga con
esos hechos, bien por cualquier otra circunstancia tales como: la debilidad manifiesta de
la parte contraria, quien en principio le corresponda demostrar determinadas
circunstancias fcticas.

ENFASIS DEL CONFERENCISTA.

la regla de la carga dinmica de la prueba no se agota en la atenuacin de la regla de la

carga esttica, sino que su elemento primordial o esencial es: que esta distribucin o
redistribucin de la carga de probar determinados hechos, su cercana, la posesin que
se tenga de determinados elementos de los medios materiales probatorios etc. Se
analizan en cada caso en concreto de modo que, no se trata de una regla general que se
fije de manera previa a la iniciacin de todos los procesos judiciales.

Una de las grandes polmicas que se ha generado alrededor de la implantacin de la

teora de la carga dinmica de la prueba es justamente la que tiene que ver con quien
debe fijar esta distribucin? Y sobre todo en qu momento se debe fijar la distribucin?
Al respecto hay que decir lo siguiente.

Si bien el origen de la construccin dogmtica de la regla de la carga dinmica de la

prueba, surgi en otros pases (Italia, Argentina). Hay que decir tambin que en Colombia
no es en lo absoluto una figura extraa. Durante la dcada de los noventa, en el Consejo
de Estado, se puede notar en su jurisprudencia algunos rasgos, evidencias de por lo
menos la intencin del C.E. de utilizar la regla de la carga esttica de la prueba. En esa
jurisprudencia sobre todo relacionada con casos de responsabilidad originada en
prestaciones de servicios mdicos.

El consejo de estado a la par, que trato en lo posible de atenuar o de morigerar la regla

de la carga esttica, tambin implanto un sistema de falla presunta en virtud de la cual,
era el medico a quien le corresponda mostrar o a la institucin hospitalaria que le
corresponda demostrar que no hubo falla en el servicio y que se prest de manera
adecuada.

Sin embargo en el ao 2000 ocurre un cambio importante y es que la teora de la carga

dinmica, se recoge de manera explcita en los fallos que en esa poca se produjeron. En
los cuales tambin el consejo de estado cuando utilizo, la teora de la carga dinmica
implanto o utilizo un sistema de falla presunta.
Bsicamente existen problemas en primer lugar en el hecho de que la decisin
correspondiente se tome en la sentencia. Cuando en ese momento se toma esa decisin
pues ya, a quien le corresponde probar determinado hecho no tiene maniobra ni
capacidad de reaccin ni puede controvertir la decisin, ni puede solicitar pruebas
nuevas que le permitan demostrar esos hechos, que el juez ha dicho que su acreditacin
estaba en cabeza de determinada parte.

No haba una consagracin legal que permitiera establecer las bases de esa figura
porque el simple artculo 177 estableci una regla totalmente diferente.

En su momento algunos crticos sugirieron que fuera el juez en el auto de prueba, quien
distribuyera la regla de Quin deba probar que? Pero la respuesta en ese sentido fue,
que al momento de decretar las pruebas del proceso, al juez le queda sumamente difcil
saber o conocer a profundidad el caso, luego no haba elementos de juicio suficientes
para establecer la regla de la carga dinmica de la prueba.

El artculo 177 del C.P.C Seala la regla en su inciso primero. Que incumbe a las partes
probar el supuesto hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen. El segundo inciso establece una regla de los hechos notorios como
afirmaciones o negaciones indefinidas, no requieren prueba (no sufrieron ninguna
modificacin). Este tercer inciso no sufri ninguna modificacin.

En el proyecto de ley y en el primer debate se incorpor en primer lugar un inciso que

consagraba la regla clsica de la teora de la carga dinmica de la prueba. La norma
estaba redacta de tal manera que el primer inciso estableciera o se entendiera como la
regla general a que solo por excepcin, por eso el no obstante, alguna de la partes se le
hiciera ms fcil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos.
En el segundo debate se le agrego al segundo inciso algo muy importante. Es la
referencia de Cundo deba tomarse esa decisin? Que era una de las objeciones que en
su momento se haba formulado contra la carga dinmica de la prueba. El juez atendi
los anteriores criterios para distribuir la carga al momento de decretarla.

En el Senado de la Republica se not que los miembros de la comisin revisora del

proyecto del C.G.P. tomaron en cuenta todas las crticas que en su momento tanto la
jurisprudencia como en la doctrina se le haban hecho a la regla de la carga dinmica de
la prueba. Se regulo la figura de forma mucho ms detallado buscando responder a esas
objeciones o crticas que se le formularon.

El primer inciso permaneci igual, es decir, que la regla general en el C.G.P. sigue siendo
el uso de la carga esttica de la prueba, no obstante dice la norma segn las
particularidades del caso, el juez podr distribuir la carga al momento de decretar las
pruebas o durante su prctica. Exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una posicin ms favorable. Para aportar o esclarecer los hechos
controvertidos la parte se considerara en mejor posicin para probar, ser aquella o en
virtud con su cercana con el material probatorio por tener en su poder el objeto de
prueba como sucede en materia de responsabilidad medica con las historias clnicas, que
estn en poder de las entidades hospitalarias, por circunstancias tcnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio o por el estado
de indefensin o circunstancias de incapacidad en la cual se encuentre al contraparte
entre otras circunstancias.

No es una lista taxativa es una serie de criterios generales que el legislador estableci
para que el juez tuviera unos derroteros ms o menos claros, cuando poda utilizarse la
regla de la carga dinmica de la prueba.
Finalmente en el cuarto debate el texto aprobado establece algunas precisiones, tiene
que ver con que la aplicacin de la regla de la carga dinmica de la prueba puede ser de
oficio o a solicitud de parte. Tambin se introdujo un tercer inciso, el cual tena que ver
con las crticas que en su momento se formularon a la doctrina de la carga dinmica.
Cuando el juez adopte esta decisin que ser susceptible de recurso (reposicin) otorgara
a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba. El tercer inciso permaneci igual.

Cada frase de artculo 167 del C.G.P. tiene una razn de ser, el legislador responde a
todas las crticas y objeciones que en su momento se formularon. Es una regulacin que
introduce un cambio con respecto a nuestra tradicin jurdica y no solo con respecto de
los procesos civiles o de familia o agrario sino a todos aquellos a los que por remisin, se
aplique el C.P.C. como por ejemplo en materia de lo contencioso administrativo.

Algunos de esos puntos crticos que se podran considerar son los siguientes:
Adems del litigio propiamente dicho, seguramente en los procesos judiciales se va a
configurar una gran discusin acerca de los criterios para distribuir la carga de la prueba.

Como algn autor lo ha mencionado de antao cuando el juez decreta mediante un auto
la distribucin de la carga de acuerdo con la regla de la carga dinmica de la prueba ser
posible deslumbrar seguramente cual ser el sentido del fallo. Por eso algunos autores
hablan, que esta figura deja ver o por lo menos exista la posibilidad de que se produzca
un prejuzgamiento. La norma a pesar de estar muy bien elaborada, tiene una serie de
vacos por tanto no aclara algunas circunstancias de especial relevancia como por
ejemplo:
No indica la norma si se trata cuando dice que la decisin correspondiente no se puede
tomar en el fallo sino antes del fallo, no aclara si ello se refiere al fallo de la primera
instancia o al fallo de segunda instancia. Porque no opta segn como la norma est
redactada para que esa decisin se produzca en sede de apelacin no dice la figura de la
norma que acoge la regla dinmica, si, esta regla aplica o no a los incidentes.

No es claro finalmente que es lo que sucede, cuando finalmente no cumple a aquel que
se la asigna la carga de mostrar determinados hechos, no cumple con esa carga, Qu
sucede a esa persona? Hay que tomar una decisin en la sentencia correspondiente que
vaya en contra de los intereses de aquella parte que no cumpli con la carga. En este
sentido les ruego pensar lo siguiente:

Si se llega condenar al demandado por no probar determinado hecho, se estara

configurando una presuncin en su contra, cuyo origen no sera otro que una demanda
judicial.
Si una entidad hospitalaria o a un mdico se le demanda por una responsabilidad mdica,
y el juez atendiendo a los criterios que ya nos hemos referido, dice que es el medico
quien tiene la carga de aportar la historia clnica, lo cual resulta lgico y por cualquier
circunstancia ello no se hace as, si la sentencia es condenatoria, solo con base en esos
hechos es porque en la prctica estamos estableciendo una presuncin en contra del
demandado. Claro no es una presuncin establecida en la ley, entonces ser una
presuncin de hombre o una presuncin judicial de las que nos ha enseado el profesor
Jairo Parra.

Ejemplo concreto:
Un caso de simulacin, el juez aplicando el artculo 167 del C.G.P. establece que es el
demandado el que tiene que probar determinados hechos por ejemplo que si hubo pago
y vamos a suponer que el demandado no cumple con esa carga. La pregunta es. Sin que
se demuestre la simulacin va indicios de otra manera solo con esa circunstancia es
posible condenar al demandado? Si la respuesta es s, no cabe otra alternativa que
aceptar que habremos utilizado una presuncin en contra del demandado, de que se
llev a cabo la simulacin cuyo origen solo seria, una demanda judicial.